Alfredo Alcalde - Tesis - La Desnaturalización de La Cláusula de Los Derechos No Enumerados

U NIVERSIDAD N ACIONAL DE C AJAMARCA
F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS P OLÍTICAS
«La desnaturalización jurídica de la cláusula de los

derechos no enumerados en las sentencias del
Tribunal Constitucional
(2000-2009)»
A LFREDO A LCALDE H UAMÁN
Cajamarca, diciembre de 2011.

«La desnaturalización jurídica de la cláusula de los
derechos no enumerados en las sentencias del
Tribunal Constitucional
(2000-2009)»
T ESIS
Presentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la
Universidad Nacional de Cajamarca
Por
A LFREDO A LCALDE H UAMÁN
Como requisito para obtener el Título Profesional de
A BOGADO
Siendo asesor el Mg.
JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO
Cajamarca, diciembre de 2011.

para mamá, siempre
…el ideal regulativo del Estado de Derecho es el
sometimiento del poder a la razón, no de la razón al
poder; ello supone que las decisiones de los órganos
públicos deben estar racionalmente fundamentadas,
lo que a su vez, sólo es posible si cabe hablar de
criterios que presten algún tipo de objetividad a esa
práctica. Dicho en forma breve, el Estado de Derecho
exige que el Derecho aparezca esencialmente bajo la
forma de razonamiento, de razonamiento práctico
justificativo.
Manuel Atienza:
«El Derecho como argumentación»
Í NDICE
A gradecimientos vii
Lista de voces, abreviaturas y signos viii
Resumen x
C APÍTULO U NO
INTRODUCCIÓN 01
C APÍTULO D OS
¿QUÉ SON LOS DERECHOS NO ENUMERADOS? 13
D ERECHOS F UNDAMENTALES 14
N UEVOS D ERECHOS F UNDAMENTALES 16

Derechos de Configuración Legal 16
Derechos de Configuración Interpretativa 17
N UEVOS D ERECHOS F UNDAMENTALES Y D ERECHOS NO E NUMERADOS 18
L A C LÁUSULA DE LOS D ERECHOS NO E NUMERADOS 19

Naturaleza de los Derechos Fundamentales 22
Derechos Fundamentales a que se refiere el artículo 3° 24
Los demás derechos que la Constitución garantiza 24
Los derechos de naturaleza análoga 26
Derechos Fundamentales no enumerados 29

Los derechos que se fundan en el principio de
Dignidad humana 30
iv
v

Soberanía del pueblo 32
Estado democrático de derecho 34
Forma republicana de gobierno 36
¿Q UÉ SON LOS D ERECHOS NO E NUMERADOS? 38
Concepto 38
Consideraciones 38
< Primera 38
Segunda 40
Tercera 41
Cuarta 41
Quinta 42
Sexta 43
Exhortación 45
C APÍTULO T RES
LAS RAZONES DE LOS DERECHOS NO ENUMERADOS 46
E XAMEN DE LAS S ENTENCIAS QUE RECONOCEN

D ERECHOS NO E NUMERADOS 49
Los derechos de los consumidores y usuarios 49

Sinopsis 49
Análisis y comentario 53
El derecho a la verdad 59
Sinopsis 59
El derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos 71

Sinopsis 71
vi
El derecho al agua potable 82

Sinopsis 82
El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad 96

Sinopsis 96
BALANCE 107
C APÍTULO C UATRO
CONCLUSIONES 111
T ESIS 111
P RIMERA C ONCLUSIÓN 112
S EGUNDA C ONCLUSIÓN 113
R ECOMENDACIÓN 113
Apéndices 115
Apéndice 1: Entrevistas a Profesores de Derecho Constitucional 116

Óscar Puccinelli 116
Cristhian Donayre Montesinos 120
Edgar Carpio Marcos 124
Apéndice 2: Fragmentos de las sentencias del Tribunal Constitucional 131
Apéndice 3: El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella (2011) 141
L ista de referencias 149

AGRADECIMIENTOS
Desde el lejano planteamiento, hasta lo que aquí se ha escrito, han
participado (explícita o implícitamente) muchas personas. A todas ellas quisiera
expresar mi gratitud, y las menciono en orden alfabético: Cristhian Donayre
Montesinos, Edgar Carpio Marcos, Gloria Alcalde Huamán, Jhonny Alcalde
Huamán, Jhuliana Marisol Mendoza Quintos, Jorge Luis Salazar Soplapuco, Juan
Carlos Díaz Sánchez, Manuel Edgardo Sánchez Zorrilla, Nancy Mendoza Zegarra,
Óscar Puccinelli, Paola Karina Jáuregui Iparraguirre y Reynaldo Mario Tantaleán
Odar.
La mención de las personas agradecidas no es limitativa y por consiguiente
no excluye a otras igualmente esenciales en la concreción de la presente tesis.
vii
L ISTA DE VOCES, ABREVIATURAS Y S IGNOS
apud (del lat. apud, en) en la obra de
art., arts. artículo(s)
CADFP Convención Americana sobre Desaparición Forzada

de Personas
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
Cfr. (del lat. confer, compara) Compárese, consúltese

[determinada fuente]
CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
Const. Constitución Política
CPConst. Código Procesal Constitucional
DNE, DNEs Derecho(s) no enumerado(s)
DRAE Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
Exp. Expediente
ibídem (del lat. ibīdem, allí mismo) en el mismo lugar

[del texto o fuente consultada]
ídem (del lat. idem, el mismo, lo mismo) el mismo [texto], la

misma [fuente]
NDF, NDFs Nuevo(s) derecho(s) fundamental(es)
viii
ix
ONU Organización de las Naciones Unidas
p. ej. por ejemplo
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales
[sic] (del lat. sic, así) indica que de ese modo —y no por error o
errata— aparece en el texto.
s/f sin fecha [de edición].
ss. y siguientes [páginas, años].
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
« » (comillas dobles) enmarcan un texto citado
‘ ’ (comillas simples) resaltan una expresión, o enmarcan

un texto citado dentro de otro también citado
[ ] (corchetes) enmarcan un texto ajeno a aquel dentro

del cual aparecen
[…] (puntos suspensivos entre corchetes) indican que parte

del texto citado ha sido suprimido
§ (signo de párrafo) seguido de un número, indica

remisiones y citas a estas mismas divisiones
RESUMEN
En virtud del artículo 3° de la Constitución, el Tribunal Constitucional
peruano ha venido incorporando derechos fundamentales no enumerados. En la
presente indagación se discute la recurrencia inadecuada a dicha cláusula en la
práctica jurisprudencial del Alto Tribunal. Se examinan (a) los rasgos distintivos
de los derechos no enumerados, (b) las condiciones para su reconocimiento y (c) el
propósito que con su incorporación se persigue. Partiendo del análisis de estos
elementos, que hubiesen hecho adecuada su configuración, se concluye que el
Supremo Intérprete ha desnaturalizado jurídicamente la cláusula de los derechos
no enumerados.
x
C APÍTULO UNO
INTRODUCCIÓN
1. Desde su aparición, en la Constitución norteamericana, la «cláusula de los
derechos no enumerados» ha sido objeto de discusión. Ello se ha debido, en parte,
a la imprecisión y al misterio jurídico de su formulación lingüística:
La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no será interpretada como

la negación o menoscabo de otros retenidos por el pueblo.1
¿De qué hablamos cuando decimos que una Constitución reconoce derechos
no enumerados? ¿Será cierto que dicha cláusula ‘contiene’ otros derechos que esa
Constitución no nombra expresamente? Y si los contiene, ¿por qué es necesario
reconocerlos? ¿Cuál es su naturaleza y propósito? ¿Cómo debemos interpretar una
disposición que ha sido incorporada, de manera tradicional, sólo en las
Constituciones americanas (a excepción de Cuba, México y Panamá)?2 ¿Habrá
alguna diferencia sustancial entre lo que en cada una de ellas se dispone?, ¿o se
tratará estrictamente de un trasplante normativo e ideológico del modelo
norteamericano?
Todas las interrogantes posibles, en torno a las cláusulas americanas de
‘derechos no enumerados’, excederían, seguramente, de esta página.
1 Como es harto difundido, esta disposición se incorporó al texto de la Constitución

estadounidense hacia 1791. La Constitución de 1787 carecía de una declaración de derechos y tan
sólo se ocupaba de la organización del poder. Las diez primeras enmiendas, dentro de las cuales se
incluyó esta cláusula abierta (Enmienda IX), intentaron suplir dicha carencia.
2 Aunque podrían citarse todas las constituciones europeas vigentes, no encontraríamos
epígono alguno. La única excepción fue la primera Constitución portuguesa, que al parecer la
habría tomado de la Constitución brasileña (apud Gros Espiell 2001, 146: nota de pie de página 2).
1
2
Algo es incuestionable: al incluir esta disposición, los constituyentes
reconocían sus limitaciones y (cualesquiera hayan sido sus apreciaciones
filosóficas y políticas) eran conscientes del desarrollo ulterior de otros derechos no
consignados expresamente en su Norma Fundamental.
Un tratamiento de todos los textos constitucionales que recojan esta
cláusula «de desarrollo de los derechos fundamentales», como la llama Peter
Häberle (2009, 359)3, permitiría responder nomás a algunas de las muchísimas
interrogantes posibles. Se trataría, evidentemente, de un estudio extenso, costoso y
de varios años; y por lo mismo, su realización no ha sido posible todavía, ni es
pretensión nuestra realizarla ahora.
Es posible, en cambio, verificar cómo ha sido interpretado el contenido de la
disposición en la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano,
partiendo de que ha sido recurrida en más de una oportunidad.
2. Precisamente, la Constitución Política del Perú recoge, en su art. 3°, lo que
en la doctrina constitucional comparada se conoce como «cláusula de los derechos
no enumerados4». La fórmula obedece, aunque con indiscutibles variantes, al
modelo norteamericano:
«La enumeración de los derechos establecidos en [el capítulo sobre Derechos

Fundamentales de la persona] no excluye los demás que la Constitución garantiza,
ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la
forma republicana de gobierno».5
3 Por razones de comodidad, seguimos el método de citación parentética de Turabian (1996).

4 También se utilizan estos significantes para referirlos: derechos inherentes, derechos no escritos,
derechos innominados y derechos implícitos. Salvo la denominación derechos implícitos que desde
nuestro análisis resulta ambigua (§43), todas las demás son tomadas aquí como sinónimas.
5 Habrá que recordar que la Constitución peruana de 1979 la recogió (por vez primera) en su
art. 4º, con una redacción muy similar.

3
No nos detendremos a examinar los pormenores de los debates
constituyentes ni los matices respecto de su redacción. Lo que en cambio
queremos resaltar es que no obstante el tiempo transcurrido, la discusión en torno
a su naturaleza, alcances y aplicación jurisprudencial, en nuestro país, ha tenido
un desarrollo importante recién en la última década, siendo de ineludible mención
las investigaciones de Edgar Carpio Marcos (2000; 2004; 2005; 2008), Luis Sáenz
Dávalos (2002; 2009), Juan M. Sosa Sacio (2004; 2008; 2009) y Luis Castillo Córdova
(2008), cuyos aportes serán especificados a lo largo de nuestra indagación.
3. Pues bien, con acierto se ha dicho que cuando uno se enfrenta a un catálogo
escrito de derechos fundamentales, el problema jurídico es básicamente «un
problema de las formulaciones del derecho positivo dotadas de autoridad» (Alexy
1993, 21). ¿Cuál sería el problema jurídico cuando nos enfrentamos a unos
derechos fundamentales cuyas formulaciones no existen, prima facie, como derecho
positivo? A mi modo de entender, el problema esencial en relación con este tipo
especial de derechos radica en que el procedimiento argumentativo que permita
su configuración sea lo más exigente posible. Pues ni la Constitución, ni el
Constituyente tomaron una decisión respecto de cuáles son (o deberían ser) esos
derechos ni cuál es (o debería ser) su contenido, habiéndose limitado a
proporcionar al intérprete tan sólo un punto de apoyo: determinados principios
que le sirvan de sustrato.
Si bien las formas u opciones metodológicas utilizadas por el Tribunal
Constitucional peruano han hecho posible determinar e individualizar nuevos
derechos fundamentales, a partir de las opciones configurativas que brinda la

4
Constitución (§42), también es cierto que, para el caso específico de los derechos
no enumerados, «no siempre los elementos argumentales […] han quedado
precisados de la manera más uniforme» (Sáenz Dávalos 2009, 6).
Efectivamente, en el periodo comprendido entre enero del año 2000 y
diciembre de 2009, el Tribunal Constitucional —entendiendo que, como
consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, la realidad
suele superar a la imaginación— ha confirmado, en condición de derechos
fundamentales no enumerados, al derecho a la verdad6, al derecho al agua
potable7, a los derechos de los consumidores y usuarios8, al derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad9 y al derecho a la eficacia de las leyes y los
actos administrativos10. Pero además ha reconocido otros derechos, a modo de
‘nuevas manifestaciones’ de los derechos constitucionales expresos11, así tenemos:
el derecho de acceso a la justicia12, el derecho al plazo razonable13, el derecho a la
objeción de conciencia14, el derecho a la personalidad jurídica15, entre aquellos que
merecen nuestra especial atención.
4. La cada vez más frecuente recurrencia al art. 3° para amparar la configuración
de ‘derechos no enumerados’ ha proporcionado algunos elementos que, desde mi
6 STC peruano, Exp. N° 2488-2002-HC/TC.

7 STC peruano, Exp. N° 6546-2006-PA/TC.
8 STC peruano, Exp. N° 0008-2003-AI/TC.
9 STC peruano, Exp. N° 007-2006-PI/TC.
10 STC peruano, Exp. N° 0168-2005-PC/TC.
11 En este caso, el Tribunal ha realizó una interpretación conjunta de disposiciones
constitucionales de carácter abierto, como la IV Disposición Final y Transitoria, el art. 55° y el art. 3°
(mencionado con intención ilustrativa; pues, como veremos más adelante, su significado es
amplio).
12 STC peruano, Exp. Nº 010-2001-AI/TC.
13 STC peruano, Exp. Nº 2915-2004-HC/TC
14 STC peruano, Exp. N° 0895-2001-AA/TC.
15 STC peruano, Exp. N° 02432-2007-PHC/TC.
5
punto de vista, permiten hablar de un uso inadecuado de dicha disposición, en
detrimento de las características de estos derechos (§38) y de las condiciones (§39)
y del doble propósito16 del art. 3° de (a) prestar el reconocimiento de auténticos
derechos fundamentales (como derechos de la más alta consideración) y (b)
dotarlos de mecanismos de protección efectivos y necesarios17.
5. Así pues, en el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se
pueden identificar dos posturas —opuestas, por cierto—que merecen nuestra atención.
6. Como primera postura, en la sentencia sobre el ‘derecho a la objeción de
conciencia’18, bajo la consigna de reservar la cláusula solo para aquellas especiales
y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un
derecho que requiera de una protección al más alto nivel, el Tribunal Constitucional
apostó por un uso restringido de la disposición. Según la sesuda propuesta, antes de
recurrir a la cláusula, primero deberá tenerse en cuenta que un verdadero ‘derecho
no enumerado’ no pude estar incluido en el contenido de algún derecho
constitucional ya reconocido en forma explícita. De este modo, analizando los
derechos fundamentales expresamente reconocidos en la Constitución, se instaura
que —como nuevas manifestaciones— éstos pueden tener «contenidos implícitos»
(derechos que aun formando parte de un derecho expreso por mucho tiempo, ahora
son configurados de manera autónoma) y «nuevos contenidos» (derechos que
contienen un nuevo ámbito de protección de un derecho expreso).
16 STC peruano, Exp. N° 0895-2001-AA/TC, Fundamento 5°.

17 El Supremo Intérprete ha señalado que los procesos constitucionales protegen contra actos u
omisiones que afecten a los derechos explícitos y los no enumerados en el texto de la Norma
Fundamental (Cfr. STC peruano, Exp. N° 1257-2000-AA/TC, fundamento 3). En específico, pueden
tutelarse a través de los procesos de Amparo (art. 37°.25) y Hábeas Corpus (art. 25° del CPConst.).
6
En el caso particular, sin la necesidad de recurrir a la cláusula de los
‘derechos no enumerados’, se reconoció el derecho ‘a la objeción de conciencia’
como uno de los nuevos contenidos del derecho (expreso) a la libertad de conciencia
(art. 2°, inciso 3, de la Constitución).
Posteriormente, siguiendo el mismo razonamiento, el Tribunal
Constitucional reconoció el ‘derecho a la verdad’19- 20, esta vez como ‘derecho no
enumerado’. A saber, en esta sentencia se consideró que a pesar que detrás del
nuevo derecho se encuentren comprometidos otros derechos fundamentales
(como la vida, la libertad o la seguridad personales), éste tenía una configuración
autónoma, una textura propia, que la distinguía de los otros derechos
fundamentales a los cuales se encontraba vinculado, y esto —según refiere el Alto
Tribunal— se debía «tanto al objeto protegido, como al telos que con su
reconocimiento se persigue alcanzar»21.
Desde esta primera postura, los nuevos derechos fundamentales que se
incorporen a la Constitución podrían ser: ora ‘nuevas manifestaciones de los viejos
derechos constitucionales’, ora ‘derechos no enumerados’ propiamente dichos.
7. La segunda postura, en cambio, parece no tener bien clara esta
diferenciación, a la vez que desconoce ciertos parámetros interpretativos (propios
para la interpretación de los derechos fundamentales) y apuesta por una
recurrencia inadecuada e innecesaria del art. 3°.
19 STC peruano, Exp. N° 2488-2002-HC/TC

20 La sinopsis, análisis y comentarios al caso se desarrollan en el capítulo tercero (§77).
21 STC peruano, Exp. N° 2488-2002-HC/TC, Fundamento 14°.
7
Precisamente, con motivo de la sentencia en que se reconoció el ‘derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica’22, el Tribunal señalaba que
…aún en el supuesto negado de que […] no tuviera reconocimiento internacional23, su

existencia bien podría desprenderse de una interpretación del artículo 3º […] como
un derecho no enumerado o no escrito, por cuanto dimana directamente de la
dignidad humana.24
De este modo, el Tribunal incurre en dos errores: (a) le resta importancia al
criterio de interpretación conforme a los tratados sobre derechos humanos; y como
efecto de ello, (b) no es consecuente con su propia jurisprudencia.
Si el nuevo derecho ya estaba reconocido en documentos internacionales
(celebrados por el Estado y en vigor), era evidente que formaba parte del derecho
nacional (como prescribe el art. 55° de la Constitución). Por tanto, no hubo
necesidad de afirmar que en un supuesto negado podría recurrirse al art. 3°, porque
como expresa Calixto Peñafiel: «una interpretación […] de supuestos negados,
tiende a restarle eficacia a los tratados» (Calixto Peñafiel 2008, 291).
En contra de lo que toda argumentación del Tribunal debe evitar, se realizó
una interpretación estrictamente positivista de la cláusula de los ‘derechos no
enumerados’.
Pero quizás la sentencia en que se reconoce el ‘derecho al agua potable’
exprese mejor el uso inadecuado del art. 3° por parte del Alto Tribunal de la
22 STC peruano, Exp. N° 2432-2007-PHC/TC. Este derecho no es configurado como derecho no

enumerado, pues ya estaba reconocido en un tratado internacional, suscrito por el Estado peruano
y en vigor, y, como tal, se trataba de un derecho válido, eficaz y aplicación inmediata, en virtud
del art. 55° de la Constitución.
23 En la sentencia se alude al art. 3° de la Convención Americana de Derechos Humanos y al
art. 16° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fundamento 10).
24 Fundamento 14° (las cursivas y el resaltado son nuestras).
8
Constitución. La resolución, en comentario, evidencia también una interpretación
literalista del dispositivo. Prestemos atención al proceso lógico de subsunción que
lo configura como ‘derecho no enumerado’:
En el caso específico del derecho al agua potable, [consideramos] que aunque

dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo […] se hace permisible
acudir, para tal efecto, principalmente a la opción valorativa o principialista y la
cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas,
la utilización de la fórmula de individualización antes descrita posibilitaría
legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo
fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a
valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático
de Derecho.25
A partir de interrogantes que sirvan de guía, las siguientes observaciones
revelan el uso inadecuado de la cláusula en la resolución que analizamos:
Primera observación: ¿El ‘derecho al agua potable’ es realmente un derecho
fundamental? Desde un punto de vista dogmático, el profesor Edgar Carpio
Marcos —Asesor del Tribunal Constitucional— considera que es muy discutible
hablar del ‘derecho al agua potable’ como un derecho fundamental propiamente
dicho: «porque el agua es un bien, no es algo que forme parte de la personalidad.
Los derechos fundamentales son derechos de la personalidad del ser humano»
(Carpio Marcos 2011) 26.
Segunda observación: ¿Fue acertado reconocer un derecho agua potable
como ‘derecho no enumerado’? Autores como Sosa Sacio (2009, 133) y Donayre
Montesinos (2011)27 consideran que, aun frente a la ausencia de una norma
25 STC peruano, Exp. N° 6546-2006-PA/TC, Fundamento 5° (las cursivas son nuestras).

26 Profesor de Derecho Constitucional en la Academia de la Magistratura, entrevista por el
autor, 18 de junio de 2011, en grabación digital de voz.
27 Profesor de Derecho, entrevista por el autor, 17 de junio de 2011, en grabación digital de
voz.
9
expresa en el texto de la Constitución, el derecho al agua potable pudo reconocerse
más bien como contenido implícito de estos derechos: el derecho a la salud o el
derecho a un ambiente saludable. Vale decir, hubo otro camino si lo que se quería
era proteger al recurso agua potable como un bien jurídico fundamental. Lo más
adecuado hubiese sido reconocerlo como ‘nueva manifestación’ de esos derechos
explícitos. Y esto, sin la intención de desvirtuar la utilidad de la cláusula, se
constituye en un mecanismo para restringir racionalmente su uso.
Tercera observación: ¿Bastó apelar al principio de dignidad humana para
‘fundar’ la incorporación del derecho fundamental al agua potable? Para Guzmán
Napurí (2008) es peligroso ampliar de manera desmedida el catálogo de derechos.
Sostiene que fundar la configuración del derecho al agua potable en la dignidad
humana afecta, paradójicamente, a dicho principio. Bajo este razonamiento,
afirma, todos los servicios públicos (como el de electricidad, transporte o
telecomunicaciones) se configurarían como derechos fundamentales, lo que podría
limitar derechos de índole económica, además de generar costos de transacción.
8. Es evidente, entonces, que la primera postura del Tribunal Constitucional
aboga por una recurrencia adecuada del art. 3° al momento de discurrir sobre
nuevos derechos fundamentales. La segunda postura, en cambio, apuesta por una
recurrencia inadecuada del dispositivo.
9. Esta indagación se centrará precisamente en cómo la segunda postura
genera consecuencias nocivas para la justificación de la cláusula de los derechos
no enumerados en el esquema constitucional peruano. El tema es por demás

10
relevante. No sólo porque involucra a los derechos fundamentales no escritos, al
modo en que estos deben ser entendidos y a los argumentos que sirven a su
formulación. También porque los problemas de interpretación que involucran al
reconocimiento de los derechos fundamentales, involucran a la interpretación
misma de la Constitución.
Más allá de las observaciones anotadas, los trabajos que he revisado no
ahondan en el este aspecto, que requiere de una respuesta por parte del Derecho.
La dogmática jurídica es, sin duda, el método que nos permitirá alcanzar este
objetivo28, en tanto estamos ‘atacando’ a una norma jurídica con la finalidad de
investigar su sentido y alcance y proponer soluciones concernientes a su
aplicación en la práctica jurisprudencial.
10. Así, la forma de plantear la pregunta que motiva nuestra averiguación es
esta: ¿Cuál es la consecuencia de la postura interpretativa del Tribunal
Constitucional que apuesta por recurrir inadecuadamente al artículo 3º de la
Constitución en las sentencias sobre nuevos derechos fundamentales?
Considero que es posible arribar a una respuesta si tenemos en cuenta tres
variables: (a) delimitar adecuadamente lo que son los ‘derechos no enumerados’;
(b) destacar la amplitud significativa del art. 3°, en tanto fuente interpretativa; (c) y
asumir que, cuando hablamos de derechos no enumerados, la labor creativa del
Tribunal Constitucional debe estar sujeta a determinadas pautas.
28 Cabe distinguir, esencialmente, tres funciones en la dogmática jurídica: «1) suministrar
criterios para la producción del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2)
suministrar criterios para la aplicación del derecho; [y] 3) ordenar y sistematizar un sector del
ordenamiento jurídico» (Atienza 2005, 2).
11
Dicho esto, paso a establecer provisionalmente, como la base de mi
investigación, lo siguiente:
11. Planteo que la desnaturalización jurídica de la cláusula ‘de los derechos
no enumerados’ se constituye en el efecto negativo que genera la postura
interpretativa del Tribunal Constitucional que apuesta por recurrir
inadecuadamente al artículo 3º de la Constitución.
Es preciso aclarar qué se entiende por «desnaturalización jurídica». Me
limitaré a señalar que algo se desnaturaliza cuando se alteran sus propiedades o
condiciones; es decir, cuando se le ha privado de aquello que lo hacía tal.
Concretamente, la desnaturalización de la cláusula de los derechos no enumerados
se evidenciará: (a) cuando habiéndose incorporado un nuevo derecho, este no
reúna, en realidad, las características de un derecho no enumerado; (b) cuando no
concurran en él, las condiciones para el reconocimiento de un derecho no
enumerado, y (c) cuando el intérprete no haya tenido en cuenta el propósito de la
cláusula.29
Al sustantivo «desnaturalización» le añadimos el adjetivo «jurídico», para
denotar ‘aquello que se refiera al derecho y se ajuste a él’. Esto para diferenciarla
de cualquier otro tipo de desnaturalización30.
29Sobre cada uno de estos puntos, puede verse, secuencialmente: §38, §39 y §4.
30El profesor Manuel Atienza advierte que en relación con las decisiones ‘judiciales’ (y a
diferencia hasta cierto punto de lo que ocurre con las de carácter más bien ‘político’) el por qué no es
precisamente irrelevante (Atienza 2011).
Se me ocurre, p. ej., que una desnaturalización «política» de la cláusula implicaría recurrir a
ella para (dejando de lado lo ‘jurídico’) expresar, a través del reconocimiento de un nuevo derecho,
los intereses esenciales de una clase política determinada para superponerlos a los de otra.
12
12. Así pues, como tengo el objetivo de identificar el efecto negativo generado
por la postura interpretativa del Tribunal Constitucional que apuesta por un uso
inadecuado del artículo 3º, analizaré las sentencias, que habiendo incorporado
derechos no enumerados, fueron publicadas en el periodo comprendido entre
enero de 2000 y diciembre de 2009, e identificaré los elementos (argumentativos)
que han justificado su configuración.
La conversación con aquellos docentes y estudiosos del Derecho que han
publicado trabajos relacionados con nuestro tema, contempla la posibilidad de
una mayor discusión de aquellas cuestiones aquí investigadas.
13. Respecto al objeto de esta investigación, el procedimiento general es el que
sigue:
En primer lugar, estableceré un concepto de ‘derechos no enumerados’,
partiendo del análisis de las subdisposiciones contenidas en el art. 3° y de su
consideración como derechos fundamentales.
En segundo lugar, analizaré las sentencias que han ‘reconocido’ derechos no
enumerados con el fin de mostrar los argumentos, acertados y desacertados, con
los que el Tribunal Constitucional ha justificado su configuración.
En tercer lugar, a partir de estos elementos, identificaré el efecto negativo
generado por la segunda postura interpretativa del Tribunal Constitucional, y que,
probablemente, se traduzca en la desnaturalización de dicha disposición, en los
términos arriba expuestos.

C APÍTULO DOS
¿QUÉ SON LOS DERECHOS NO ENUMERADOS?
14. Procuraré, antes que todo, conceptualizar lo que se entiende por «derechos
no enumerados». En forma aproximativa, por supuesto, como conviene para tener
un punto de partida.
15. Para responder a la interrogante se requieren de dos pasos:
(1) Primero, partiendo de una noción dogmática de derechos fundamentales
(dogmática, en tanto es formulada con referencia a las normas del ordenamiento
jurídico peruano), voy a establecer la relación existente entre (a) „nuevos derechos
fundamentales‟ y (b) „derechos de configuración legal‟ y „derechos de
configuración interpretativa‟, incluyendo dentro de esta última categoría a los
„derechos no enumerados‟.
(2) Solo después, como segundo paso, afrontaré el problema de qué se
entiende por „derechos no enumerados‟. Para esto, será necesario analizar las
subdisposiciones contenidas en la cláusula de los „derechos no enumerados‟. Lo
que permitirá aproximarme (a) a la naturaleza de los derechos fundamentales
contenidos en la Constitución peruana, (b) a los derechos fundamentales a que se
refiere el artículo 3°, y (c) a la confirmación principialista de los derechos no
enumerados. A modo de epílogo, formularé algunas consideraciones que
permitan respaldar el concepto planteado y que, por supuesto, sirvan a nuestro
análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional en el capítulo próximo.
13
14
I. Derechos Fundamentales
16. Como aproximación al tema, podríamos decir que la idea que tenemos de
„derechos fundamentales‟ o „derechos humanos‟31 está asociada a los factores que
han propiciado su concepción como atributos de la persona, su reconocimiento
como derechos del ciudadano de un Estado en particular y, finalmente, su
transformación en derechos no del ciudadano de un Estado, sino en los derechos
del ser humano como ciudadano del mundo32.
En nuestra indagación, el uso tropológico de „derechos fundamentales‟ por
„derechos humanos‟ no implica que vayamos a extender nuestro análisis a la
totalidad de los derechos contenidos en los documentos internacionales. Partimos,
más bien, de que la Constitución peruana ha previsto expresamente algunas
disposiciones que sirven de pautas interpretativas para descifrar el alcance de los
derechos fundamentales en ella establecidos (§24 y ss.).
Así, desde una noción dinámica —y frente a la dificultad de plantear una
definición absoluta que abarque todas sus dimensiones—, con la expresión
„derechos fundamentales‟ entendemos al conjunto de exigencias que se
materializan en el reconocimiento constitucional (explícito o no explícito) de
atributos, facultades y libertades esenciales del ser humano, en la búsqueda de su
31Tradicionalmente se usaba „derechos fundamentales‟ para hablar de los derechos contenidos

en la Constitución de un Estado y „derechos humanos‟ para referirse a los reconocidos en los
Tratados. En la actualidad, el uso de „derechos fundamentales‟ como equivalente a „derechos
humanos‟ tiene gran aceptación en la doctrina (Bobbio 1991, 14; Ferrajoli 2001, 19; Häberle, apud
Nogueira Alcalá 2007, 252); y se habla, inclusive, de una tendencia hacia la universalización de los
derechos fundamentales (Díez-Picazo 2003, 29; Rolla 2002, 13).
32 Cfr. Norberto Bobbio (1991, 66 y ss.).
15
desarrollo individual y social, y que —haciendo una interpretación de conjunto—
tienen una connotación interna (o nacional), pero también supranacional (§27).
El significante „derechos fundamentales‟ nos permite hablar de exigencias
que han sido constitucionalizadas (es decir, recogidas positivamente en la
Constitución) y también de las que aún no han sido constitucionalizadas, pero
que, debido a la capacidad que tienen las Constituciones para adaptarse a las
circunstancias cambiantes33, se irán sumando con el tiempo, dando paso a lo que
Häberle llama: la tesis «del desarrollo abierto de los derechos fundamentales»
(Häberle 2009), y que tiene razón de ser justamente allí donde el constituyente
(aunque no como única opción) ha establecido de manera expresa una «cláusula
de derechos no enumerados».
El artículo 3°, disposición en que está contenida nuestra cláusula de
„derechos no enumerados‟, niega el alcance meramente formal que de los derechos
fundamentales numerados en la Constitución pueda tenerse. Ya no se trata de
derechos fundamentales como exigencias estancas: el concepto incluirá no sólo (1)
a los que originalmente, y como tales, han sido considerados en la Constitución,
que llamaremos derechos de producción originaria; sino también (2) a los que se
vayan sumando a ese catálogo, que llamaremos derechos de producción derivativa.
Dentro del concepto así delimitado, son distinguibles, entonces, dos
categorías de derechos fundamentales. Debido al propósito de nuestra indagación,
33 Una de las formas en que la capacidad evolutiva de una Constitución ocurre, se da cuando
ésta «contiene „un mesurado equilibrio‟ entre la „precisión‟ (necesaria para la claridad de las reglas
de juego y para la configuración material de su significado) y la „apertura‟ (el margen de
indeterminación o flexibilidad que hace posible el pluralismo)» (Aragón Reyes 1998, 29-30).
16
nos vamos a ocupar únicamente de los derechos de producción derivativa, a los que
en adelante llamaremos «nuevos derechos fundamentales».
II. Nuevos Derechos Fundamentales
17. Lo trascendente, cuando hablamos de «nuevos derechos fundamentales», es
que estos nacen por conducto constitucional: sea porque están circunscritos a una
ley de desarrollo, o porque la textura «abierta» de algunas disposiciones de la
Constitución permite su alumbramiento. En ese orden, estamos ante derechos
configuración legal y derechos de configuración interpretativa.
2.1. Derechos de Configuración Legal
18. Derechos fundamentales de configuración legal son aquellos que, teniendo
como fuente directa una disposición constitucional de eficacia diferida, son
enunciados como nuevos derechos fundamentales por intermediación de una
fuente legal34 que los concretiza. Una manifestación de este procedimiento la
encontramos en el derecho a la salud, que si bien está reconocido expresamente,
aunque de manera general, en la Constitución35, ha tenido un desarrollo a través
de la Ley General de Salud, norma que, en principio, la define como aquella
«condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para
34 El Tribunal Constitucional las denomina «leyes de configuración de derechos
fundamentales» (STC peruano, Exp. Nº 1417-2005-PA/TC, fundamentos 11 y 12).

35 Según lo dispuesto en su art. 7°, «[t]odos tienen derecho a la protección de su salud, la
del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa
[…]» (resaltado nuestro).
17
alcanzar el bienestar individual y colectivo»36. Otro ejemplo lo encontramos en la
regulación de algunos nuevos derechos incorporados con la entrada en vigencia
de la Ley de Protección al Consumidor37. Respecto a esta norma, el Tribunal
Constitucional sostuvo que «no sólo ha regulado los derechos vinculados con la
información, salud y seguridad», sino que además «ha comprendido a otros de
naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la Constitución 38»;
y que, en ese sentido, esos nuevos derechos «se erigen también en derechos
fundamentales»39.
Del mismo modo, el Nuevo Código Procesal Constitucional40 introdujo
otros „nuevos‟ derechos fundamentales. El «derecho a no ser privado de
documento nacional de identidad», no previsto expresamente en la Constitución,
por ejemplo, pasó a formar parte de los derechos protegidos por el proceso de
hábeas corpus, pues conformaría parte de la libertad individual41-42.
2.2. Derechos de Configuración Interpretativa
19. Los derechos fundamentales de configuración interpretativa, por su parte, son
construcciones jurídico-argumentativas. Su enunciación tiene dos opciones:
36 Art. I, Título Preliminar, de la Ley N° 26842.

37 Decreto Legislativo N° 716, que por cierto ha sido subsumido y sistematizado, junto con
otras normas que regulaban esta materia, en el Código de Protección y Defensa del Consumidor
(Ley N° 29571) vigente desde el 2 de octubre de 2010.
38 Según este artículo, «[e]l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para
tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
población» (resaltado nuestro).
39 STC peruano, Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, fundamento 32.
40 Ley N° 28237, del 07 de mayo de 2004.
41 Cfr. art. 25°, inciso 10 del CPConst.
42 En lo que a este tema respecta, es de interés la STC peruano recaída en el Exp. N° 02432-
2007- PHC/TC.
18
(1) operar a partir del análisis conjunto de algunas disposiciones
constitucionales, como las tres primeras subdisposiciones del artículo 3° (§23), el
artículo 55°, la IV Disposición Final y Transitoria, u otras disposiciones. En ese
sentido, partiendo de la interpretación de algunas disposiciones constitucionales
expresas (el derecho a la libertad de conciencia, por ejemplo) el Tribunal
Constitucional ha reconocido „nuevos contenidos‟ (el derecho a la objeción de
conciencia43, en el caso citado), además de „contenidos implícitos‟ (el derecho de
acceso a la justicia44 o el derecho al plazo razonable45 como contenidos implícitos del
principio jurisdiccional del debido proceso);
(2) pero también serán de configuración interpretativa, los derechos
fundamentales cuyo reconocimiento se configura, de manera estricta, haciendo un
análisis de la cuarta subdisposición del artículo 3° (más precisamente, de aquellos
atributos relacionados con la dignidad humana y con los principios jurídico-
políticos allí establecidos). Sólo en este caso nos referiremos a „derechos no
enumerados‟.
III. Nuevos Derechos Fundamentales y Derechos no Enumerados
20. Como es deducible, entre las expresiones «nuevos derechos fundamentales»
(NDFs) y «derechos no enumerados» (DNEs) existe una relación de género-
especie. Vale decir, todo derecho no enumerado es, necesariamente, un nuevo
derecho fundamental.
43 STC peruano, Exp. Nº 0895-2001-AA/TC.

45 STC peruano, Exp. Nº 2915-2004-HC/TC
19
La notación lógica correspondiente se expresaría de este modo:
Todos los DNEs son NDFs

X es un DNE
Por lo tanto, X es un NDFs
donde “X” representa a un derecho fundamental cuya «construcción»
depende de una adecuada justificación de los elementos jurídicos (y también
fácticos) que permiten construirlos.
No obstante, señalar qué es (o cuándo estamos ante) un DNE significa algo
más que llegar a una conclusión formal a partir de premisas normativas. Si bien X
es reconocido a partir de una interpretación del dispositivo constitucional
(aseveración que requerirá de una mayor precisión), X no siempre será un DNE en
sentido estricto, lo cual no significa que X deje de ser un NDF. Resultando de esto
que, siendo heterogénea la clase de los NDFs (§25), los DNEs son derechos
fundamentales cuyas particularidades los convierten en derechos de tipo especial
(§38- §39).
IV. La «cláusula de los derechos no enumerados»
21. Ahora bien, coincidirán con nosotros en que la disposición contendida en el
art. 3° de nuestra Constitución deja, de por sí, demasiado lugar a la imaginación.
Citémosla nuevamente:
La enumeración de los derechos establecidos en [el capítulo sobre Derechos

Fundamentales de la persona] no excluye los demás que la Constitución garantiza,
ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
forma republicana de gobierno.
20
Una lectura superficial permitiría, primero, resaltar nada más que sus
cualidades retóricas. Luego, frente al absurdo de «enumerar lo no enumerado»,
optar por sustraernos de ella, como al parecer han hecho (ilegítimamente) los
norteamericanos con su Enmienda IX46. Una lectura cuidadosa, sin embargo,
revela que detrás de su (nomás aparente) vaguedad, en realidad lo que hace la
«cláusula de los derechos no enumerados» es fijar ciertos parámetros: todo un test
conceptual que permite el «nacimiento» de futuros derechos, todo un test
conceptual que debemos tratar de escudriñar.
22. Me gustaría plantear una cuestión, antes de continuar. Y es que aun cuando
en la redacción del artículo 3° se haya imitado a la IX Enmienda de la Constitución
norteamericana, ello «no supone una suerte trasplante normativo» (Carpio Marcos
2000, 23). Esto por dos razones sustanciales: Primero, porque el momento histórico
en que se incluyó una «cláusula de derechos no enumerados» en la Constitución
peruana de 1993, es distinto del estadounidense de 1791; y segundo, porque los
estudios doctrinarios (Carpio Marcos 2000, Gros Espiell 2001, Bidart Campos 2002,
Sosa Sacio 2004) coinciden en que la referencia a estos derechos (en Norteamérica)
se fundó, básicamente, en la recepción constitucional de una filosofía
iusnaturalista; y sin embargo, el panorama es distinto ahora que los Estados
modernos no se rigen por los principios vaporosos del Iusnaturalismo47. Hoy
sabemos que los „derechos del hombre‟, los derechos de nuestro tiempo, son el
Apud Tribe y Dorf (2010, 107. Sobre todo el párrafo segundo).

46
Repárese en que la Enmienda IX norteamericana se refiere a «otros [derechos] retenidos por el

47
pueblo» y no apela a principios como la «dignidad», la «soberanía del pueblo» o el «Estado

democrático de derecho» y la «forma republicana de gobierno», que están presentes en nuestra
Constitución. No estamos diciendo que estos conceptos eran desconocidos para los
norteamericanos. Seguramente se sabían „dignos‟ y entendían que su gobierno era „democrático‟,
aunque no usaron formalmente dichos términos.
21
producto no de la naturaleza, sino del desarrollo de la civilización humana, siendo
susceptibles de transformación y de ampliación (Bobbio 1991, 70).
Permitir el reconocimiento y la tutela de esos nuevos derechos es la razón
de ser (o una de las razones de ser) de una «cláusula de derechos no enumerados»
como la contenida en la Constitución peruana. Pues, como anota Sosa Sacio (2009,
109), lo que se preveía en un determinado momento no siempre satisfará las más
elevadas necesidades o intereses humanos ni brindará protección frente a nuestros
más odiosos impulsos.
Hecha esta advertencia, volvamos a nuestro análisis.
23. Como primer punto, determinaremos la naturaleza de los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución; seguidamente, hablaremos de los
derechos fundamentales a que se refiere la cláusula. Esto, a partir de los cuatro
enunciados siguientes48:
(1) «La enumeración de los derechos establecidos en [el capítulo sobre
Derechos Fundamentales de la persona] (…)»
(2) «La enumeración de [estos] derechos (…) no excluye los demás que la
Constitución garantiza (…)»
(3) «La enumeración de [estos] derechos (…) no excluye (…) otros de
naturaleza análoga (…)»
(4) «La enumeración de [estos] derechos (…) no excluye (…) otros (…) que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».
48 En este mismo sentido, aunque con matices propios, Carpio Marcos (2005; 2008).
22
4.1. Naturaleza de los Derechos Fundamentales
24. En principio, el art. 3° se refiere a derechos fundamentales «establecidos».
¿Qué significa que los derechos estén establecidos en la Constitución?
El verbo „establecer‟, al ser evaluado en el contexto del lenguaje jurídico,
especifica que, en general, la enunciación de los derechos hecha en la Constitución
peruana no es taxativa49. Se trata, pues, de «ámbitos protegidos de una esfera de la
vida humana sólo porque así lo ha previsto una norma constitucional» (Carpio
2005, 313); es decir, que los derechos fundamentales existen porque tienen una
norma de constancia que los «crea» como tales.
De este modo, también la incorporación de nuevos ámbitos protegidos de
una esfera de la vida humana tiene sentido, en tanto, y en cuanto, el art. 3° admita
«establecerlos» interpretativamente. Esto permite entender a la Constitución como
una norma dinámica, como una norma que constantemente se alimenta de la
realidad. Y es que, en efecto, la Norma Fundamental es «realidad en constante y
permanente renovación y, por consiguiente, se opone al momento estático; [es
decir], no se agota en el acto constituyente, sino que, en cierto modo, se renueva en
cada momento»50. Lo opuesto —como hacía la Constitución peruana de 1979 al
declarar que los derechos eran „anteriores‟ y „superiores‟ al Estado51 — sería
49Así, toda „enumeración‟ será siempre una enunciación sucesiva y ordenada de la partes de
un todo; en tanto que lo „taxativo‟ es aquello que limita, circunscribe y reduce un caso a
determinadas circunstancias (DRAE 2002).
50 STC peruano, Exp. Nº 0020-2003-AI/TC, fundamento 8.
51 Basta leer el Preámbulo para advertirlo: “...TODOS LOS HOMBRES, IGUALES EN
DIGNIDAD, TIENEN DERECHOS DE VALIDEZ UNIVERSAL, ANTERIORES Y SUPERIORES AL

ESTADO...”. A su vez, en su cláusula de derechos no enumerados (art. 4°) no se hablaba de
derechos establecidos, sino de derechos reconocidos; es decir: los derechos existían porque eran
anteriores al Estado y no porque estaban en la Constitución, ésta sólo los hacía públicos.
23
entenderla como un «huevo jurídico originario»; es decir, que envuelva ya, in nuce
y ab initio, el contenido de todas las normas que lo conforman. Al entender a la
Constitución como «huevo jurídico originario», «el legislador [y por qué no,
también el intérprete] perdería su autonomía. Su actividad se agotaría en la mera
definición de aquello que ya está decidido por la Constitución» (Alexy 2002, 16).
De este modo, en relación con la naturaleza de los derechos, debemos tener
presente que, en general, «no podemos descubrir „nuevos‟ derechos apelando a
criterios prejurídicos como la naturaleza del hombre» (Sosa Sacio 2009, 120). Los
derechos no son, pues, atributos „naturales‟, como la estatura física o los bigotes;
son atributos „artificiales‟, «cualidades que los hombres poseen, si, y sólo si, les son
atribuidas. ¿Atribuidas por qué o por quién? Los derechos son atribuidos a los
hombres únicamente por normas» (Guastini 2001, 214). Esas normas no son sólo
jurídicas o de derecho objetivo (aunque es lo usual): los derechos pueden
pertenecer a un sistema jurídico positivo (derechos positivos) o tener un
fundamento en un sistema no-jurídico (derechos morales52).
Los nuevos derechos, los derechos de nuestro tiempo, encuentran su
fundamento material en la Constitución, pues ella está «íntimamente ligada a la
realidad misma, de donde emerge y se retroalimenta»53. El artículo 3° permite
actualizar el catálogo de los derechos contenidos en la Norma Fundamental,
otorgándoles a estos nuevos derechos la categoría de derechos fundamentales.
52 En el sentido utilizado por Dworkin (1997, 119) y Guastini (2001, 14).

53 STC peruano, Exp. Nº 02877-2005-HC/TC, fundamento 23.
24
Conforme a este razonamiento, lo que autolegitima su „fundamentalidad‟
no es una verdad externa o metafísica, sino una verdad de tipo racional (Rolla
2002, 118): ésta se deriva del consenso indiscutido acerca de dicha fundamentalidad,
el mismo que se expresa porque las personas, dándonos una Constitución, hemos
constituido una comunidad política. Esto importa, por lo tanto, que lo
fundamental de un nuevo derecho se deriva siempre de lo establecido en la
Norma Fundamental. De ahí que «el Derecho no escrito no pueda hallarse en
contradicción con al Constitutio scripta […], esta última se convierte en el límite
infranqueable de la interpretación constitucional» (Hesse 1992, 49).
4.2. Derechos Fundamentales a que se refiere

el Artículo 3°
25. Teniendo como presupuesto que la Constitución peruana es la que
«establece» como derechos fundamentales a los incorporados, en número
limitado, en el Capítulo I (titulado, con ese propósito: «Derechos fundamentales
de la persona»); el art. 3°, no obstante, nos permite concebir como derechos
fundamentales a «otros» no nombrados de manera explícita.
A. Los «demás» derechos que la Constitución garantiza
26. Al prescribir que la enumeración de los derechos establecidos en el capítulo
sobre los Derechos Fundamentales de la persona no excluye «los demás que la
Constitución garantiza», lo que nos dice esta subdisposición es que podemos
encontrar derechos fundamentales en otras partes de la Constitución.
A este respecto, el Alto Tribunal hubo señalado que

25
los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan

en aquellos enumerados en su artículo 2°, pues además de los derechos implícitos,
dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia
Constitución.54
Es por eso que, cuando el art. 3° se refiere «los demás que la Constitución
garantiza», impide que en su comprensión pueda hacerse referencia a derechos
extra constitutionem (Cfr. Carpio 2005, 315).
En ese sentido, se trata de derechos explícitos en la Carta; y siendo
directamente reconocibles como derechos constitucionales, su confirmación no
requiere de una argumentación especial. Quizá el problema iusfundamental resida
en «saber cuál es el contenido normativo constitucional de estos derechos
expresos» (Castillo Córdova 2008, 35).
Así, en relación con los «demás» derechos que la Constitución garantiza a
que se refiere el art. 3°, son de especial mención, entre otros: el derecho de
protección a la familia y el derecho de promoción del matrimonio (art. 4°), el
derecho a la protección de la salud (art. 7°), el derecho a la seguridad social (art.
10°), el derecho al libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones (art. 11°), la
libertad de enseñanza (art. 13°), el derecho a la gratuidad de la enseñanza (art.
17°), así como los derechos fundamentales de orden procesal, que están contenidos
en el art. 139°: el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, en el inciso
3; el derecho a la indemnización por los errores judiciales, en el inciso 7.
Sobre el derecho a la salud, el Alto Intérprete de la Constitución sostuvo
que
54
STC peruano, Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, fundamento 31.
26
Si bien es cierto que el derecho a la salud no se encuentra contenido en el capítulo

de derechos fundamentales de la Constitución, también es cierto que su inherente
conexión con los derechos a la vida, a la integridad personal y el principio de
dignidad de la persona, lo configura[n] como un derecho fundamental innegable y
necesario para el propio ejercicio del derecho a la vida…55
Respecto del derecho al libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones,
el Tribunal Constitucional, en atención a que los derechos fundamentales no se
agotan en los enumerados en su art. 2°, ha señalado que además de los derechos
no enumerados
…dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia

Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión,
contemplados en el artículo 11º, y que deben ser otorgados en el marco del sistema
de seguridad social, reconocido en el artículo 10º.56
B. Los derechos de naturaleza «análoga»
27. Pero el art. 3° rotula también como derechos fundamentales a otros de
naturaleza «análoga» a los establecidos en la Constitución peruana. La
interrogante que en esta parte debemos resolver es la siguiente: ¿Cuándo estamos
ante un derecho fundamental análogo?
Se trata, en principio, de derechos que «teniendo un contenido protegido
propio, se encuentran relacionados con uno que la norma suprema sí reconoce»
(Carpio 2008, 22); es decir, son derechos de contenido y características semejantes
a los derechos expresos. Propiamente, son derechos no escritos en la Constitución
(derechos extra constitutionem), pero su confirmación opera interpretativamente a
través de las normas en ella contenidas.
De acuerdo con este punto de vista, serán derechos análogos:
55 STC peruano, Exp. Nº 03425-2010-PHC/TC, fundamento 6.

56 STC peruano, Exp. Nº 1417-2005-PA/TC, fundamento 31.
27
a) Los no escritos en la Constitución, pero partes de ella —desde una opción
sistemática o contextualista si tenemos en cuenta que (para nuestro ordenamiento
jurídico) también son derechos fundamentales los derechos recogidos
expresamente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que
han sido suscritos por el Estado peruano (como establece el art. 55). De ahí que
cuando usábamos «derechos humanos» como equivalentes a «derechos
fundamentales» no postulábamos una absoluta uniformidad normativa y
jurisprudencial entre las fuentes que reconocen y protegen esos derechos, sino una
suerte de comunicación entre estos ordenamientos. A favor de estos militaría «la
tendencial identidad de los valores protegidos y la creciente internacionalización
de la protección de los derechos» (Díez-Picazo 2003, 34)57. A esto apunta, pues, la
obligación de interpretar los derechos fundamentales de conformidad con los
tratados internacionales que consagra la Constitución peruana (IV Disposición
Final y Transitoria); es decir, de acuerdo con el „contenido‟ de dichos documentos.
En la práctica jurisprudencial, este „contenido‟ se ha convertido en el
contenido constitucionalmente establecido de los derechos incorporados como
nuevos derechos fundamentales por este conducto.
b) Derechos análogos también serán aquellos cuyo contenido está implícito
en algún derecho constitucional expreso —desde una opción que, a nuestro juicio,
tiene en cuenta la lógica de estos—, en el sentido que permite redefinir o ampliar
57 Ello explica, de alguna manera, que «los derechos fundamentales, como objetivo de
autonomía moral, sirv[a]n [apropiadamente] para (…) designar [a] los derechos humanos
positivisados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual [y se
mantenga] en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales» (STC peruano, Exp. Nº
0050-2004-AI/TC, fundamento 74).
28
su significado y darle mayor consistencia. Así, se trata de derechos que tienen un
contenido (nuevo) que actualiza el contenido (tradicional) de un derecho viejo.
Pues bien (y esto entre paréntesis), en sistemas constitucionales que carecen
de la falta de una «cláusula de derechos no enumerados» —pero donde se acepta
también la tesis del «desarrollo abierto de los derechos fundamentales»— lo que se
hace es construir derechos de naturaleza análoga a los señalados en sus
Constituciones, y se los designa como «derechos implícitos»58. A ese efecto, parten
de la siguiente premisa: los derechos expresos tienen „zonas de penumbra‟ —una
suerte de proyecciones emanadas de ellos mismos— que ayudan a darle vida y
sustancia a los nuevos derechos (Calixto Peñafiel 2008, 285). Es decir, también
construyen derechos, pero sólo a manera de contenidos nuevos de los derechos
viejos. A nuestro juicio, este procedimiento adolece de un grave problema: Tiene
sentido si hablamos únicamente de derechos «análogos» como derechos
«implícitos» (que son entendidos aquí como las nuevas manifestaciones de
aquellos derechos ya reconocidos en una fuente normativa), pero no basta cuando
el nuevo derecho está fuera de esa zona de penumbra, o sea, cuando sea
independiente (en sustancia) de algún derecho expreso, aun cuando
necesariamente esté vinculado con alguno de ellos. Con un criterio, tan cerrado,
como este, no es posible construir derechos fundamentales con contenido
autónomo.
58 Es el caso de España (apud Revenga Sánchez 2002), Italia, Suiza y Francia (apud Nogueira
Alcalá 2007, 254-55)
29
En nuestro contexto, cuando el art. 3° señala que la enumeración de los
derechos establecidos en la Constitución no excluye «otros de naturaleza análoga»,
debemos tener en cuenta que éstos: o bien pueden encontrarse en un tratado sobre
derechos humanos, o bien estar incluidos implícitamente en un derecho
constitucional. En cualquiera de estas opciones, se trata de derechos que tienen
una conexión material con los derechos establecidos en la Constitución.
28. Es necesario destacar que los derechos fundamentales de configuración
interpretativa cuya confirmación opera a partir del análisis de las primeras
subdisposiciones del art. 3° no son propiamente «derechos no enumerados». Al
establecerlos como derechos lo que se evita es confirmarlos como derechos sin
norma de constancia (que es el caso de los derechos no enumerados). Tienen sí
estatus de derechos fundamentales, y antes estuvieron implícitamente contenidos
en algún derecho fundamental explícito en la Constitución o en algún Tratado
sobre derechos humanos (debidamente suscrito). Diríase que son derechos que
han salido a la luz, y de no ser así, probablemente seguirían en la „penumbra‟.
2.3. Derechos Fundamentales no Enumerados
29. La cuarta subdisposición del art. 3° estipula que la enumeración de los
derechos establecidos en la Constitución no excluye a „otros‟ «que se fund[e]n en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, […] Estado democrático
de derecho y […] forma republicana de gobierno». Esta subdisposición explicita, pues,
cuatro principios en que los „otros‟ derechos pueden fundarse, así tenemos: a) el
30
principio de dignidad humana, b) el principio de soberanía del pueblo, c) el
principio del Estado democrático de derecho, y d) el principio de forma
republicana de gobierno.
Prima facie, cualquiera de ellos sería idóneo para fundar, de manera
interpretativa, un derecho fundamental no enumerado. En tanto estamos ante
conceptos jurídicos abiertos (Landa 2002, 119), estos permiten una escala de
interpretación diferenciada. Ello no implica, sin embargo, que objetivamente sean
todos válidos a la vez, sino que tienen una validez funcional. Será el juez quien se
encargue de asumir como válida una de las tantas interpretaciones posibles de
estos principios, dependiendo de las particularidades del caso sometido a análisis.
A. Los derechos que se fundan en el principio de Dignidad del hombre
30. La dignidad humana, en nuestro sistema jurídico, es un principio
expresamente formulado e identificable como tal a nivel constitucional (arts. 1° y
3°)59. Sin embargo, como cualquiera de los principios glosados en el art. 3°, la
dignidad humana por sí sola —en lo que aquí importa— no dice nada respecto de
cuáles son (o deberían ser) los derechos no enumerados. Solamente que estos se
deben „fundar‟ en ella.
¿Pero qué es lo que exige la realización de la dignidad humana, cuando
hablamos de derechos no enumerados?
59 La etapa constitucional o expresa del principio de dignidad se inaugura con su incorporación
en la Constitución de 1979, en la parte correspondiente al Preámbulo, así como en el Capítulo I

(titulado «De la persona»), dentro del Título I (denominado «Derechos y deberes fundamentales de
la persona»).
31
En principio, debemos reconocer que nos enfrentamos a un concepto jurídico
indeterminado60 y que, por tanto, su contenido y extensión es determinable por
medio del razonamiento jurídico según el contexto en que sea utilizado61. Pero su
indeterminación no sólo se refiere a su significado jurídico, también a las
condiciones de su aplicabilidad (Carpio Marcos 2005, 318). Con lo cual, determinar
qué derechos derivan de la dignidad humana, dependerá de la visión que se tenga
de lo que representa y exige una vida digna, ya que es comprensible «que no todos
adopt[e]mos la misma óptica sobre este particular, no todos asumimos una misma
postura a propósito de la dignidad humana» (Prieto Sanchís 2002, 18). Pero no se
trata de una postura abstracta, sino de su apreciación concreta del caso particular
sometido a análisis.
Ahora bien, debido a su indeterminabilidad es arriesgado dar una definición
de dignidad humana que sea compartida (y, sobre todo, cumplida) por todos los
intérpretes al momento de „fundar‟ la configuración de nuevos derechos
fundamentales. No obstante, existe cierto consenso doctrinal respecto de lo que
ella supone. La dignidad supone, en primer lugar, la existencia del ente de quien
emana naturalmente, es decir, de la persona humana, en tanto ser dotado de
racionalidad y trascendencia. Luego, esta „dignidad de la persona humana‟ debe
contextualizarse en un escenario determinado: el escenario social de actuación la
60 O lo que es lo mismo, un concepto esencialmente controvertido, según cierta doctrina (Iglesias
Vila 2000, 81).

61 Para una definición de concepto jurídico indeterminado, en el sentido expuesto, cfr. STC
peruano en el Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, fundamento 10.

32
persona. Esta circunstancia justifica, pues, la intervención de la sociedad y del
Estado a través del derecho, frente a su posible o efectiva vulneración62.
Finalmente, sin la pretensión de agotar el tema, la dignidad humana ha de
suponer aquel estatus, rango o categoría que tiene el hombre «en tanto ser libre,
inteligente, distinto y superior a todo lo creado, que exige un tratamiento acorde
en todo momento con la naturaleza humana» (Carpio 2000, 25).
En el ámbito del derecho, la noción de dignidad de la persona humana se
concretiza cuando hablamos de derechos fundamentales, y más precisamente, en
cuando estos son formas en que la persona materializa su capacidad de
autodeterminación (Sáenz Dávalos 2009, 39). Es por eso que, al referirnos al
reconocimiento e incorporación de nuevos derechos, la dignidad humana ocupa
una posición nuclear: ella sirve de sostén de los derechos fundamentales, de fuente
de la cual se originan, concretizan y sirven a la determinación de la persona
humana.
B. Los derechos que se fundan en el principio de Soberanía del pueblo
31. La soberanía, como concepto jurídico, supone un „poder‟ necesariamente
limitado, un poder otorgado por el sistema jurídico a los distintos órganos del
Estado. Y así lo establece expresamente la Constitución peruana: «El poder del
Estado emana del pueblo…» (art. 45°).
Los trabajos que he revisado postulan que el contenido de los derechos no
enumerados —vinculados al principio de Soberanía del pueblo— está relacionado
Así, el art. 1° de la Constitución expresa que « La defensa de la persona humana y el respeto

62
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado».

33
necesariamente con aspectos de implicancia política (Castillo Córdova 2008, 3963) o
más precisamente, con el «proceso de formación de la voluntad política estatal»
(Carpio Marcos 2005, 320; 2008, 25; Sáenz Dávalos 2009, 41)64. Considero que el
principio de Soberanía popular no sólo se refiere a eso, esta es una visión
demasiado reduccionista del principio en análisis, por dos razones:
a) primero, porque no lo contextualiza dentro del proceso de creación del
derecho, que es el que le corresponde. De ahí que deriven la concreción de nuevos
derechos del proceso mismo de formación de la voluntad política originaria, como
si lo que legitimara su reconocimiento fuera el consenso mayoritario;
b) segundo, porque no alcanza a explicar cuál es el sentido de la soberanía
popular como „poder‟ otorgado por la Constitución a quienes se encargan de la
construcción de los nuevos derechos.
En efecto, sostengo que la soberanía popular consagrada en nuestra
cláusula „de desarrollo de derechos fundamentales‟ alude más bien a un poder
jurisdiccional, poder distinto del poder del legislador, entendido como atribución de
dictar normas de naturaleza legislativa; es decir, disposiciones escritas de carácter
general.65
63 Este autor los cataloga como «futuros derechos humanos políticos» o también «derechos
constitucionales políticos implícitos».
64 En ambos casos, el profesor Edgar Carpio Marcos señala que la invocación al principio de
soberanía del pueblo podría prestar cobertura «a determinadas instituciones de democracia directa
o representativa» no previstas en la Norma Fundamental, pues «se tratan de expresiones del
ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía». Luis Sáenz Dávalos comparte la
misma idea.
65 Las nociones poder jurisdiccional y poder del legislador han sido construidas a partir de la obra
del profesor Marcial Rubio Correa (2008, 17).

34
La jurisprudencia, en este sentido, se constituye en la expresión concreta de
ese poder jurisdiccional, poder que, de manera explícita, la propia Constitución le
reconoce al juez constitucional frente a la eventualidad de construir un nuevo
derecho fundamental. Cualquiera sea el derecho no enumerado, y el contenido
que este tenga, debemos entender que ese poder jurisdiccional será siempre un
poder circunscrito a la Constitución.
C. Los derechos que se fundan en el principio de Estado democrático de
derecho
32. El art. 3° prevé también la posibilidad de sumar nuevos derechos
fundamentales, siempre que se funden en el principio de Estado democrático de
derecho. Sobre la idea de Estado democrático de Derecho, desde el punto de vista
normativo, existe una vasta bibliografía. Nosotros nos adherimos a ésta, por su
sencillez explicativa:
…en la modernidad el Estado democrático de derecho se ha cristalizado como la

única forma de organización política que garantiza la defensa de los derechos de
cada persona y de los diferentes grupos que lo componen; al mismo tiempo que
hace posible la creación de las condiciones necesarias para satisfacer las
necesidades básicas. (Silva Rojas 2003, 93)
En sentido amplio, el principio de Estado democrático de derecho alude,
entonces, a la forma de organización política, y en razón de ello se concatena, en
sentido amplio también, con el principio de soberanía popular que, como lo
remarcáramos, sugiere el otorgamiento (por la Constitución) de un poder limitado
(a un órgano determinado que lo ejerce).

35
En el sentido que aquí nos interesa, el principio de Estado democrático de
derecho apunta a los parámetros de juridicidad que debemos exigir de ese poder
jurisdiccional otorgado al juez-intérprete. De este modo, son esos parámetros de
juridicidad los que hacen valer, y de alguna manera legitiman, la jurisprudencia
que da cuenta del nacimiento de nuevos derechos.
Es discutible, desde mi punto de vista, que al igual que con el principio de
soberanía popular, el principio de Estado democrático de derecho (como fuente
interpretativa) pueda albergar sólo derechos de connotación eminentemente
política. Más bien comparto, con el profesor Carpio Marcos (2008, 25), con que su
ámbito de irradiación se expande a situaciones de diversa índole, como lo social,
económico, cultural, religioso, étnico, sexual o de género, a partir de las cuales el
juez-intérprete pueda construir nuevos derechos fundamentales. Una lectura
contextualizada del principio de Estado democrático de derecho por parte del
Tribunal Constitucional, desmiente su vinculación llanamente política:
De modo que, aun cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el

hecho de que exista una remisión al Estado democrático de derecho como una
fuente de interpretación y también de identificación de los derechos
fundamentales de la persona (artículo 3° de la Constitución), hace del principio
democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para
extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad.66
Finalmente, cabe anotar que los parámetros de juridicidad que justifican el
poder jurisdiccional como fuente de Derecho, estarían relacionados con los patrones
e instrumentos que sirven a la interpretación de los derechos fundamentales.

36
D. Los derechos que se fundan en el principio de Forma republicana de
gobierno
33. El art. 43° de la Constitución plantea que la República del Perú «es
soberana», y que «su gobierno es unitario, representativo y descentralizado». No
es este el lugar para realizar un análisis de cada uno de los adjetivos que
acompañan al sintagma «República del Perú». Conviene señalar, más bien, que
con el término «República» (del latín res publica, „la cosa pública‟) se alude a una
forma organizada de gobierno que —basado otra vez en el concepto de soberanía
popular— tiene en la Constitución su expresión jurídica última.
Por su parte, el art. 3° plantea la posibilidad de „fundar‟ nuevos derechos
fundamentales en el principio de Forma republicana de gobierno. La
subdisposición parece sugerir que el ejercicio del poder jurisdiccional, al momento
de justificar el reconocimiento de nuevos derechos, debe ser compatible con el
sistema republicano de gobierno adoptado por el Estado.
Al respecto, el profesor Carpio Marcos (2008, 26) señala que la enunciación
del principio como «fuente material de derechos implícitos no es muy feliz»,
básicamente por las siguientes razones:
a) porque en la expresión «República», como forma de gobierno, ha sido
posible comprender manifestaciones diversas, incluso el autoritarismo.
b) porque su propia condición de principio „supremo‟ es una cuestión
seriamente en duda.
37
Podríamos objetar la primera de las razones, aduciendo que no tanto se
trata una comprensión histórica del concepto «República», sino de una lectura
contemporánea y contextualizada, circunscrita no a fórmulas históricas pasadas ni
a esquemas que puedan resultar foráneos a nuestra propia idiosincrasia, sino a un
modelo que además de contemporáneo represente lo que para nuestro país ha
significado la era estrictamente republicana (Sáenz Dávalos 2009, 44).
A nuestro modo de ver, basta con la segunda de las razones para verificar la
virtual inoperancia de la Forma republicana de gobierno como fuente material y
constructiva de derechos fundamentales. Entre otras cosas, porque si la nuestra
fuera una Monarquía constitucional (como es el caso España), no habría ninguna
razón para negar la incorporación jurisprudencial de nuevos derechos
fundamentales.
34. En general, muchas pueden ser las objeciones en torno a la confirmación
„principialista‟ de los derechos fundamentales no enumerados, sobre todo por la
textura abierta de dichos principios (que haría pensar en el subjetivismo extremo).
Sin embargo, habremos de asumir que, en la fase de su interpretación y
argumentación, los principios jurídicos son funcionales «a la utilización de
técnicas interpretativas y argumentativas», y que, en ese sentido, su misma
configuración explícita «sirve para favorecer interpretaciones „adecuadoras‟67 del
derecho, y a desacreditar las interpretaciones [demasiado] literales» (Comanducci
67 El término debe entenderse en el sentido de perseguir objetos valiosos, por ejemplo, la
adecuación del derecho a los cambios sociales, o el ofrecimiento de pautas interpretativas que
sirvan a la práctica jurisprudencial futura.
38
1998, 97). Así, serán los derechos no enumerados, como producto final, los que en
definitiva, le den expresividad a los principios.
V. ¿Qué son los derechos no enumerados?
35. Llegado a este punto, y a partir de los elementos expuestos, es posible
establecer una idea de lo que son los derechos no enumerados.
5.1. Concepto
36. Derechos no enumerados son aquellos derechos fundamentales que tienen
un contenido constitucional propio y carecen de disposición constitucional que
pueda expresarlos (directa o indirectamente), y, en ese sentido, son „construidos‟
jurisprudencialmente como derechos que la Constitución ampara, en virtud de los
principios «fundantes» contenidos en la cláusula de los derechos no enumerados,
que les sirven de sustrato.
5.2. Consideraciones
37. Podemos desarrollar las siguientes consideraciones, a partir del concepto
propuesto:
<<
A. Primera
38. Los derechos no enumerados se caracterizan por:

39
(1) Tener carácter de derechos fundamentales. Es decir, se corresponden con la
Constitución que habilita (expresamente) una cláusula que permite no sólo
desarrollar los ya existentes, sino también incorporar otros verdaderamente
nuevos. Y la finalidad es que —como lo hubo expresado el Supremo Intérprete—
no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales68.
(2) Tener un contenido constitucional propio. Ese contenido es, por tanto,
independiente respecto del contenido los demás derechos fundamentales. Aunque,
naturalmente, todos ellos (expresos o no expresos) puedan estar relacionados.
(3) Carecer de una disposición constitucional que los exprese. Por tanto, si bien se
constituye en un parámetro interpretativo la posibilidad de ampliar el ámbito de
protección de los derechos fundamentales expresos, ese desarrollo (justamente por
implicar el „desarrollo‟ de un contenido iusfundamental preexistente) no será, en
estricto, una „auténtica‟ creación de derechos. Y con esto no digo que esas „nuevas‟
manifestaciones de un derecho preexistente no sean derechos fundamentales con
un contenido „particularizado‟, sino que los derechos no enumerados enfrentan un
procedimiento de configuración más „exigente‟, porque al carecer de disposición
constitucional que los exprese, esta debe construirse ex nihilo69.
(4) Ser ‘construidos como derechos de configuración principialista70. En efecto, el
Tribunal Constitucional ha formulado que la individualización de nuevos
derechos fundamentales tiene varias opciones, pero para el caso de los derechos
no enumerados este procedimiento opera como una «opción valorativa o
68 STC peruano, Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, fundamento 5.

69 En este sentido, Laporta (2002, 134-137).
70 STC, Exp. Nº 6546-2006-PA/TC, fundamento 4.
40
principialista». Así pues, no será suficiente decir «el nuevo derecho encuentra
fundamento en el principio X», es necesario dedicarle algunas líneas a la
justificación del porqué se funda en el principio de Dignidad humana, o en los
principios de Soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho y Forma
republicana de gobierno. El contenido de estos principios tiende a ser determinable
en el procedimiento argumentativo-constructivo del derecho no enumerado.
B. Segunda
39. Al propósito o finalidad del art. 3° (§4) y a los elementos distintivos o
diferenciadores de los derechos no enumerados, corresponde sumar dos
condiciones formuladas por el Tribunal Constitucional para su reconocimiento71:
(a) Debe tratarse de exigencias novedosas y concretas. Es decir, propias de la
existencia de nuevas necesidades, de avances científicos, tecnológicos, que incidan
en la vida del hombre. Lo novedoso, en el contexto de los derechos no enumerados,
no puede estar en el nomen iuris con que se les designe a los derechos (de ser así,
caeríamos en logomaquias), sino en la necesidad de tutelar, al más alto nivel, una
exigencia actual que materializa un nuevo atributo o libertad del ser humano,
cuando lo positivisado no baste.
(b) En la medida de lo razonable, debe preferirse el desarrollo del contenido de los
derechos que la Constitución reconoce expresamente. Esta prevención, según el
Tribunal, impide recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los
derechos no enumerados.
STC peruano, Exp. Nº 895-2001-AA/TC, fundamento 5. Lo mismo se expresa en el Exp. N°

71
2432-2007-PHC/TC, fundamento 14.

41
En efecto, un derecho no enumerado no puede expresar, a través de la
interpretación y la argumentación, la mera „transformación‟ de un derecho
preexistente (Cfr. Laporta 2002, 134).

´
C. Tercera
40. Los derechos no enumerados, como normas no expresas, por definición, son
el fruto de una construcción jurídica; es decir, son el producto final de un
razonamiento de los intérpretes (Guastini 2011; Cfr. Laporta 2002, 147). Ese producto
final es el que se expresará, a través de la jurisprudencia, en una disposición de
derecho fundamental. Ahora bien, no debemos entender por razonamiento de los
intérpretes a cualquier invocación, por más noble que pudiera parecer la intención
del intérprete (Sosa Sacio 2011, 72). Es deseable que se establezcan algunos
criterios para el reconocimiento de los derechos no enumerados. Esto genera, pues,
certeza y previsibilidad jurídicas. Si, en cambio, se los construye por un afán de
activismo, sin tener un norte definido, entonces tiende desprestigiarse la
institución jurídica (ya que cualquier cosa podría ser un derecho fundamental) y el
juez constitucional se desprestigia también.
D. Cuarta
41. Atención especial merece la siguiente interrogante: ¿contiene algún tipo de
derechos la cláusula de los derechos no enumerados? La respuesta parece obvia:
una cláusula de derechos debe contener justamente derechos, y si hablamos de
derechos no enumerados, estos deberían existir como tales porque, seguramente,
están „contenidos‟ en la cláusula de los derechos no enumerados. Hay quienes así

42
parecen entenderlo72. Esta conclusión, sin embargo, es aparente. La cláusula de los
derechos no enumerados sirve de parámetro interpretativo. No es (o no debe
entenderse como) una declaración implícita de derechos, pues no contiene ni
reconoce, per se, derecho alguno.
E. Quinta
42. El significado de la disposición contenida en el artículo 3° es amplísimo. El
art. 3° le dice al intérprete: Si me preguntas por cuáles son los derechos
fundamentales «explícitos», te diré que los enumerados no sólo en mi primer
capítulo. Y si me preguntas por los «no explícitos», porque pretendes
„reconocerlos‟ como nuevos, te diré que tienes estas opciones configurativas:
(1) podrás concretizarlos por intermediación de una ley que desarrolle una
disposición constitucional (§18);
(2) podrás declararlos como derechos de eficacia directa, apelando a un
ejercicio hermenéutico del texto constitucional, trayendo los derechos que puedan
estar explícitos en una fuente positiva de derecho internacional (§27, a));
(3) o, de manera interpretativa,
(a) podrás construirlos como las nuevas manifestaciones de algunos
derechos viejos (§27, b)) y,
72Castilla Torres, p. ej., anota que «el derecho a la verdad es reconocido por el TC como un
nuevo derecho que se incorpora al catálogo de derechos fundamentales, por lo que, al hacer
referencia a él, entendamos que se encuentra en el artículo 3° de la Carta Fundamental […]»
(Castilla Torres 2008, 249). Díaz Muñoz, por su parte, interpreta que el derecho al agua potable «se
encontraría contenido en la cláusula de los derechos no enumerados» (Díaz Muñoz, 2009, 172).
Incluso el Tribunal Constitucional, apunta recientemente: «La Constitución Política recoge, en su
artículo 3°, una ‘enumeración abierta’ de derechos…» (STC peruano, Exp. Nº 01865-2010-PA/TC,
fundamento 22) (resaltado nuestro).
43
(b) sólo si eres capaz de justificarlos adecuadamente, y apuestas por
una opción principialista, podrás construirlos como derechos no
enumerados (§36).
F. Sexta
43. El sentido de lo no explícito nos lleva a una cuestión, hasta aquí postergada:
¿es lo mismo un «derecho implícito» que un «derecho no enumerado»?73
El vocablo «implícito» es monosemántico. Denota aquello «incluido en otra
cosa sin que esta lo exprese» (DRAE 2002). No obstante, cuando hablamos de
incorporar nuevos derechos fundamentales (siempre en nuestro contexto), la
expresión «derechos implícitos» resulta bastante vaga. Ella puede referirse a:
(1) Los derechos que, a pesar de no ser incluidos como „fundamentales‟ en
el capítulo que la Constitución dedica a estos derechos, pueden estar contenidos
en otro apartado.
(2) Los derechos que, aunque incluidos en un tratado internacional (suscrito
y en vigor) son derechos fundamentales de eficacia directa en nuestro
ordenamiento.
(3) Los derechos que, a pesar de no ser designados en la Constitución,
conforman las nuevas manifestaciones de un derecho que ella reconoce
explícitamente.
73 La necesidad de una aclaración obedece a un pre-juicio, digamos, metodológico. Y es que
participo de que para cualquier teoría no es irrelevante la utilidad y oportunidad de los conceptos
que formula (Cfr. Jori 2001, 113). Así, la determinación de conceptos implicará también el descartar
otros por su ambigüedad o imprecisión (debidamente justificada).
44
(4) Los derechos que, a pesar de no ser estar en el texto de la Constitución,
son justificados adecuadamente como «derechos no enumerados» (en el sentido
establecido por nosotros).
44. En todas estas acepciones, lo implícito manifiesta aquello «incluido en otra
cosa sin que esta lo exprese». Así, los derechos fundamentales (1), (2) y (3)74 son
implícitos porque su existencia depende de existencia de una norma de derecho
positivo (directa o indirectamente constitucional) y, en ese sentido, no tienen
autonomía propia. Son la significación y extensión de algo que preexiste. Dicho de
otro modo: las premisas de estos derechos son, en su totalidad, normas expresas.
45. En cambio, los derechos no enumerados son implícitos sólo en el sentido en
que, aunque no estén expresados en la Constitución, subyacen al espíritu del texto
constitucional. Su existencia no depende de existencia de una norma de derecho
positivo de la cual se ha de captar un mejor significado. Su fuente no es, por tanto,
normativa, más bien tienen basamento principialista: los principios explicitados en
el art. 3° sirven, pues, para fundarlos legítimamente.75
Así pues, la esencia de los derechos no enumerados es que, careciendo de
de disposición constitucional y, por ende, no estando delimitados, son
fundamento permanente de la Constitución. Ese fundamento permanente se
74Para el caso específico de (3), en esta sección, recordemos que el Tribunal Constitucional
designa como «contenidos implícitos» (Cfr. §6) a los nuevos derechos que aun formando parte de un
derecho expreso por mucho tiempo, ahora son configurados de manera autónoma.
Figurativamente hablando, se produce una suerte de metamorfosis incompleta (es decir, no
acabada) del derecho original. Gracias a este proceso, se protege un nuevo ámbito que ese derecho
no tenía antes, actualizándolo progresivamente.
75 Entre los autores extranjeros, Laporta le da a la noción de «derecho implícito» un significado
equivalente (de entre cinco que desarrolla) al que aquí, en (4), hemos dado a «derecho no
enumerado». Incide, inclusive, en la función de los valores y principios como fuente indudable de estos
derechos (Laporta 2002; 139-46).
45
adapta a lo que exige —en un momento y lugar determinados— el principio de
dignidad y los principios de Soberanía popular, Estado democrático de derecho y
Forma republicana de gobierno. En ese sentido, no tratándose de exigencias que se
reconozcan en abstracto, sino en función de las particulares características del
titular (o los titulares) de ese derecho fundamental, resulta poco serio (e
irresponsable) el proponer, en abstracto, la configuración de derechos no
enumerados, tan sólo porque está de «moda» reconocerlos, o porque han sido
reconocidos en sistemas constitucionales distintos del nuestro, donde,
seguramente, la noción de derechos implícitos es particular.
Por estas razones, considero inadecuada la expresión «derechos implícitos»
para designar, sin más, a los «derechos no enumerados» en nuestro ordenamiento
constitucional. Esa noción, tan difusa, podría llevar a confundirlos con los otros
nuevos derechos fundamentales igualmente garantizados por la Constitución.
5.3. Exhortación
46. El análisis concreto de los derechos no enumerados reconocidos por el
Tribunal Constitucional, y las conclusiones resultantes de ello, sólo serán posibles
si tenemos en cuenta estas consideraciones.

C APÍTULO TRES
L AS R AZONES DE LOS D ERECHOS NO E NUMERADOS
47. En el capítulo anterior hemos perfilado un concepto derechos no
enumerados. Se han resaltado sus características, las condiciones para su
reconocimiento y el propósito que, en consonancia con estos elementos, persigue
la cláusula de los derechos no enumerados.
48. La pretensión de este nuevo capítulo no es otra que mostrar las razones de los
derechos no enumerados, es decir, los argumentos jurídicos vertidos por el Tribunal
Constitucional para justificar su incorporación como nuevos derechos fundamentales.
Este ‘aterrizaje’ en la práctica jurisprudencial obedece a que, a través de
ella, el Colegiado ha ido perfilando lo que los derechos no enumerados han
llegado a ser. En última instancia, y más allá de cualquier apasionamiento, es el
Tribunal finalmente quien, provisto de diversas técnicas interpretativas, ha
determinado que un derecho no previsto en el texto de la Constitución sea, o no,
catalogado como nuevo derecho fundamental76. Esto, en clara alusión a una
lectura más moderna de su calificativo de órgano de control de la Constitución, antes
reducida a la de legislador ‘negativo’, hoy ampliada a la de una especie de
legislador ‘positivo’, justamente por crear derecho a través de su jurisprudencia
(Cfr. López Guerra 2001, 106; Abad Yupanqui 2004, 42).
76 Cfr. STC peruano, Exp. Nº 0316-1998-AA/TC, fundamentos 3.
46
47
49. Esta labor ‘creativa’, como toda aquella que es realizada por seres humanos,
no ha estado exenta de críticas. Las objeciones a la práctica jurisprudencial del
Tribunal, en la materia que nos avoca, se han orientado principalmente a que
habiendo sentado, alguna vez, las bases para una adecuada configuración de estos
derechos77, el Supremo Intérprete no ha sabido sostener de modo uniforme, y a
través del tiempo, esta tesis inicial78. He ahí la razón de las posturas esbozadas en
el primer capítulo: la que ha intentado mantener la línea argumentativa germinal
(§6) y la que ha permitido una configuración inadecuada de algunos derechos no
enumerados (§7).
50. En las líneas que siguen, intentaré mostrar qué derechos, de los reconocidos
como no enumerados, reflejan cada una de estas posturas, sin perder de vista que
nuestro objetivo general es identificar el efecto negativo generado por la segunda
de ellas. A ese efecto, en la parte relativa a su análisis, evaluaré (a) si estos nuevos
derechos fundamentales reúnen las características de un derecho no enumerado,
(b) si han concurrido las condiciones para su reconocimiento como tales, y (c) si se
ha tenido en cuenta el propósito que cumple el art. 3° de la Constitución.
51. El orden en que son presentadas las sentencias corresponde a la fecha de su
publicación en el diario El Peruano79, abarcando el periodo comprendido entre
enero de 2000 y diciembre de 2009.
77Nos referimos a la sentencia en que se reconoció el «derecho a la objeción de conciencia»

como nueva manifestación del derecho a la libertad de conciencia (§6).
78 Según Sáenz Dávalos, a pesar de que el Tribunal acepta el carácter residual del art. 3° y
distingue entre derechos no enumerados y manifestaciones no enumeradas de derechos que sí son

enumerados, ha tenido enorme problemas al momento de decidir si aplica o no la cláusula de los
derechos no enumerados (Sáenz Dávalos 2009, 31-32).
79 Las fechas se indican en las notas de pie de página.
48
El siguiente cuadro, los presenta cronológicamente:
AÑO DE 2003 2004 2005 2007

PUBLICACIÓN
DERECHO(S) de los a la eficacia al libre

RECONOCIDO(S) consumidores y a la verdad de las leyes y al agua potable desenvol. de la
usuarios actos adm. personalidad
N° DE 0008-2003 2488-2002 0168-2005 6546-2006 007-2006

RESOLUCIÓN
PROCESO Inconstitucio-
CONSTITUCIONAL
Amparo Hábeas corpus Cumplimiento Amparo
nalidad
Villegas Villanueva Calle de las

CASO Nesta Brero Namuche Zúñiga López
Velarde Pizzas
52. Para el examen de las resoluciones, se seguirán estos pasos:
(1) Primero, presentaré la sinopsis de cada caso.
(2) Segundo, haré un análisis y comentario de la ratio decidendi que justifica
el derecho no enumerado en particular80.
(3) Tercero, procuraré presentar un balance general de las observaciones
realizadas en cada caso.
53. Aun cuando cada derecho reconocido tenga una particularidad, su examen
ha de iluminar muchos aspectos de una misma cosa: la recurrencia a la cláusula de
los derechos no enumerados. Así pues, al integrar este examen, el aporte de cada
uno —a una explicación sobre los efectos negativos generados por una recurrencia
inadecuada a esta disposición constitucional (§5, §7 y §8)— permitirá dar una
respuesta al problema jurídico planteado (§10), y es, sin duda, relevante para la
contrastación de nuestra hipótesis (§11).
Vale decir, si bien las resoluciones desarrollan temas jurídicos diversos, me limitaré a la
80
interpretación que del art. 3° ha hecho el Tribunal.

49
I. Examen de las sentencias que reconocen

Derechos no Enumerados
1.1. Los Derechos de los Consumidores y Usuarios81
A. Sinopsis
54. Las sentencias sobre el reconocimiento de los derechos de los consumidores
y usuarios parten de la constatación del art. 65° de la Constitución, disposición que
enuncia lo siguiente:
El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
población. [Cursivas nuestras]
A partir de ella, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre algunos
derechos fundamentales implícitos o innominados de los consumidores y
usuarios.
55. Según el Alto Intérprete, la Norma Fundamental protege al consumidor en
su condición de agente económico. Tal circunstancia se produce a través del
vínculo que establece con un proveedor, y siempre «dentro del contexto de las
relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuación
del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento»82.
81Entre las sentencias en que el Tribunal se ha referido a los derechos de los consumidores, a
partir del art. 3°, son objeto del presente examen las correspondientes a los casos Nesta Brero (STC
peruano, Exp. N° 0008-2003-AI/TC, emitida el 11 de noviembre de 2003), Agua Pura Rovic (STC
peruano, Exp. N° 03315-2004-AA/TC, emitida el 17 de enero de 2005) y Cárdenas Dueñas (STC
peruano, Exp. N° 01865-2010-AA/TC, emitida el 20 de julio de 2011).
82 STC peruano, Exp. N° 0008-2003-AI/TC, fundamentos 27-29; y Exp. N° 01865-2010-AA/TC,
fundamento 10.
50
56. En ese sentido, la Norma Fundamental dispone en su art. 65° la defensa de
los usuarios y consumidores. Para alcanzar ese fin, según el Tribunal, dicha
disposición «[a] establece un principio rector para la actuación del Estado y,
simultáneamente, [b] consagra un derecho subjetivo».83
57. El principio rector estaría destinado a orientar y fundamentar la actuación de
Estado respecto de cualquier actividad económica. En esta materia, la conducta del
Estado deberá tener como horizonte la defensa de los intereses de los usuarios y
consumidores84. En cuanto al derecho consagrado en el art. 65°, la Constitución
reconocería la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de
transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses. Dicho atributo permitiría
exigir del Estado una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de
amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario,
incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor85.
58. El Tribunal Constitucional sostiene además, que en el art. 65° aparecen dos
obligaciones estaduales genéricas86: (a) garantizar el derecho a la información
sobre los bienes y servicios disponibles en el mercado, y (b) velar por su salud y
seguridad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias. De este
modo, como efecto de su cumplimiento, se protegerían los derechos expresamente
reconocidos en este art. 65°, como son: a la información y a la protección de la
salud y la seguridad de los consumidores y usuarios.
83 STC peruano, Exp. N° 0008-2003-AI/TC, fundamento 30.

84 STC peruano, Exp. N° 01865-2010-AA/TC, fundamento 13.
85 Ídem, fundamento 14.
86 STC peruano, Exp. N° 0008-2003-AI/TC, fundamento 31.
51
59. Ahora bien, el Colegiado apunta que si bien existe un reconocimiento
expreso de los derechos mencionados, estos no serían los únicos que traduzcan la
real dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución, pues ella
misma admitiría «una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo
genéricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente
incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras
expresiones sucedáneas»87.
60. Es así como el Tribunal pasa a defender la siguiente tesis: «el artículo 3° de
la Constitución prevé la individualización de ‘nuevos’ derechos, en función de la
aplicación de la teoría de los ‘derechos innominados’, allí expuesta y
sustentada»88.
Luego,
Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor

(Decreto Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los derechos vinculados con la
información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza
análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la Constitución.89
A partir de esta consideración, el Supremo Intérprete concluye que aquellos
atributos enunciados en la Ley de Protección al consumidor, como son:
los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la

reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se
erigen también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y
usuarios.90
Ídem, fundamento 32, primer párrafo.

87
Ídem, fundamento 32, segundo párrafo (cursivas nuestras).

88
De modo similar, en la sentencia más reciente se expresa que esa pluralidad de derechos
innominados «tiene su fuente de reconocimiento, fundamentalmente, en el artículo 3° de la
Constitución […]» (STC peruano, Exp. N° 01865-2010-AA/TC, fundamento 18) (resaltado nuestro).
89 Ídem, fundamento 32, tercer párrafo.
90 Ibídem (resaltado nuestro).
52
61. A los derechos incorporados por la, hoy derogada, Ley de Protección al
consumidor (los derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses
económicos, a la reparación por daños y perjuicios, y a la defensa corporativa del
consumidor91), el Tribunal Constitucional —por conducto jurisprudencial— ha ido
sumando estos otros, pues considera que también forman parte del ‘repertorio
constitucional’: la libertad de elección e igualdad de trato, el derecho a la
pluralidad de oferta y el derecho de asociación en pro de la defensa corporativa de
los consumidores y usuarios92.
62. Empero, la pluralidad de los derechos de los consumidores y usuarios no
sólo tendría como fuente de reconocimiento al art. 3°. El Tribunal admite que
también son fuente de reconocimiento, residualmente, el art. 2° (incisos 2 y 13)93 y,
ab initio, los arts. 58° y 61°.94-95
63. Sin mayor análisis al respecto, a través de la remisión a su jurisprudencia 96
sobre el reconocimiento de nuevos derechos, el Colegiado recuerda que: 97
91 STC peruano, Exp. N° 0008-2003-AI/TC, fundamento 32, tercer párrafo.

93 «Toda persona tiene derecho: […] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole. […] 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización
jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por
resolución administrativa».
95 La partes ab initio de los arts. prescriben: «La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado. […]» (art. 58°) y «El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.[…]» (art.
61°).
96 Básicamente a lo convenido en el fundamento 5 de la sentencia del Exp. N° 0895-2001-
AA/TC.
97 STC peruano, Exp. N° 3315-2004-AA/TC, fundamento 10 y Exp. N° 01865-2010-AA/TC,
fundamentos 19 y 20.
53
(a) El doble propósito del art. 3° consiste en prestar el reconocimiento de
auténticos derechos fundamentales y dotarlos de las mismas garantías de aquellos
que sí lo tienen expresamente.
(b) La existencia de exigencias novedosas determina el reconocimiento de
nuevos derechos.
(c) Los derechos fundamentales viejos pueden tener nuevas manifestaciones.
(d) El plexo de las nuevas manifestaciones de los derechos viejos debe
distinguirse de la consideración de derechos no enumerados.
(e) Desarrollar, razonablemente, el contenido de los derechos fundamentales
expresamente reconocidos permite consolidar el respeto a la dignidad del hombre.
Esta opción evita recurrir constantemente al art. 3°, en demérito del propósito para
el cual fue concebido.
B. Análisis y comentario:
64. Dentro del esquema argumental propuesto, existen tres cuestiones
fundamentales referidas a la confirmación de los derechos de los consumidores,
sobre las cuales vamos a desarrollar nuestro examen. Tales son: (1) el carácter
programático del art. 65° de la Constitución, (2) la relación entre los ‘otros’
derechos de los consumidores y la individualización de nuevos derechos por
conducto del art. 3°, y (3) la consideración de los nuevos derechos de los
consumidores como derechos innominados.

54
(1) El carácter programático del art. 65° de la Constitución
65. El hombre, desde tiempos muy remotos, ha tenido grandes dificultades
para satisfacer sus múltiples e ilimitadas necesidades. Tal vez porque, como decía
Carnelutti, «para distinguir al hombre de los demás animales, acaso la fórmula más
satisfactoria fuera decir que el hombre nunca está contento» (Carnelutti 1997, 19).
En un principio, existieron seguramente formas rudimentarias de llegar a
un consenso entre demandantes y oferentes. Este derecho, con el paso de los
tiempos, coadyuvó a que los actos económicos, que son aquellos mediante los
cuales el hombre ha tratado de satisfacer sus necesidades, se realicen de manera
más armónica. En tiempos modernos, el derecho fue regulando, de manera más
especializada, la conducta de quienes participaban en la relación consumidor-
proveedor mediante la dación de normas que atiendan a las necesidades de los
unos y a los intereses de los otros. De ahí que, actualmente, en todo sistema jurídico
se regulen, a nivel legal y constitucional, las relaciones económicas de consumo.
66. En nuestro ordenamiento jurídico, la protección de los consumidores y
usuarios goza de reconocimiento constitucional (art. 65°). Esto se concatena con
que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad sean el fin
supremo de la sociedad y del Estado (art. 1°).
67. La constitucionalización de esta protección no es gratuita, de ella se
desprenden dos consecuencias: por un lado, se legitima la actuación de los poderes
públicos en esta materia; y, por el otro, la protección de los intereses del consumidor
se erige como principio rector de la política estadual (Vilela Carbajal 2010, 338).
55
68. Así pues, cuando el art. 65° de la Constitución expresa que el Estado defiende
el interés de los consumidores y usuarios, lo que hace es establecer directivas de acción
para los poderes constituidos, otorgándole un fin determinado a su actuación, y
esta es sin duda una conclusión que no requiere de mayores elucubraciones. Sin
embargo, el Alto Tribunal sostiene que a través del mismo enunciado se consagra
también un derecho subjetivo (§54) y recurre a un circunloquio para expresar la
directriz de la política estadual en esta materia.
No hay forma en que un enunciado tan genérico y ambiguo como el Estado
defiende el interés de los consumidores y usuarios se constituya en un derecho, por más
que el Tribunal Constitucional diga que sí. Antes bien, se trata de un mandato, de
un fin que la Constitución le asigna al Estado98, y como tal no origina per se una
obligación particular. Lo cual no significa, por supuesto, que por ello no vincule a
los poderes del Estado, ni que a él, mediatamente, puedan de adscribírsele
derechos subjetivos.
69. De manera expresa, los derechos reconocidos a los consumidores en el art.
65° de la Constitución son tres: (a) el derecho a la información sobre los bienes y
servicios disponibles en el mercado, (b) el derecho a la protección de la salud de
los consumidores y (c) el derecho a la protección de la seguridad de los
consumidores.
98 De ahí que en el Código de Protección al Consumidor se haya confirmado que «En
cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los
consumidores» y que «[en] proyección de este principio, en caso de duda insalvable en el sentido
de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados
en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido favorable al
consumidor» (Título Preliminar, art. II, inciso 2) (resaltado nuestro).
56
Pero estos no serían los únicos derechos que la Norma Fundamental le
reconoce a la persona humana, en su condición de consumidor. En nuestro
ordenamiento jurídico, sumado a su regulación legal, el Alto Intérprete de la
Constitución declaró que hay ‘otros’ nuevos derechos.
(2) La relación entre los ‘otros’ derechos de los consumidores y la

individualización de nuevos derechos por conducto del art. 3°
70. Tal como lo subraya el Colegiado, la defensa del consumidor —que de por
sí es un concepto amplio— no se reduce al reconocimiento de tres derechos. Y es
que, ciertos atributos reconocidos en el Norma Fundamental son genéricos en su
naturaleza y, por ello mismo, suponen un númerus apertus a otras expresiones
similares; es decir, albergan implícita o innominadamente una pluralidad de
derechos (§59).
71. Ahora bien, sabemos que el art. 3°, más que reconocer derechos, sirve de
pauta hermenéutica (§41) y, como tal, le dice al intérprete cuáles son las opciones
(§42) que, en general, le permiten individualizar nuevos derechos.
El Colegiado manifiesta que en función de la teoría de los derechos
innominados, expuesta y sustentada en el art. 3°, a través de la Ley de Protección
al Consumidor se reconocieron nuevos derechos fundamentales. Aquí es donde
aparece la disyuntiva: ¿qué relación hay entre estos ‘otros’ derechos y la
individualización que permite el art. 3°? La respuesta proporcionada por el
Tribunal es ésta: a través de la referida ley, el legislador (a) reguló algunos

57
derechos vinculados a los tres que la Norma Fundamental reconoce99, y también
(b) comprendió a otros de naturaleza análoga a esos mismos derechos100.
72. Resulta, así, que los derechos reconocidos en la Ley de Protección al
Consumidor, y que el Tribunal Constitucional declara como ‘nuevos’ derechos
fundamentales de los consumidores, siguieron un procedimiento de configuración
legal. Esto implica, por supuesto, que tanto para el caso de (a) como de (b), los
derechos tienen como fuente directa una disposición constitucional: el art. 65°.
(3) La consideración de los nuevos derechos de los consumidores

como derechos innominados
73. De manera precisa, los nuevos derechos de los consumidores (referidos por
el Supremo Intérprete) encuentran cabida en una subdisposición del art. 3°: la que
expresa que la enumeración de los derechos establecidos el capítulo sobre
Derechos Fundamentales de la persona no excluye «otros de naturaleza análoga»
(§27). A la sazón, estamos pues ante nuevos derechos de los consumidores que
tienen contenido y características semejantes a los explícitos en la Constitución.
Esto responde, desde ya, a la pregunta de si se trata o no de derechos no
enumerados en sentido estricto.
74. Los derechos no enumerados no son producto de la actividad legislativa,
sino de aquella de realizan los jueces, la jurisprudencial.
99 Significa que estos nuevos derechos tendrían como finalidad ampliar el ámbito de
protección de los derechos a la información, salud y seguridad de los consumidores.

100 Estos nuevos derechos, en cambio, tendrían características y contenido semejante a los tres
derechos establecidos en el art. 65° del texto constitucional.

58
75. Recordemos que, justamente, algo característico de los derechos no
enumerados es que carecen de disposición de derecho fundamental que le sirva de
fuente normativa. No debe pensarse, por tanto, que los nuevos derechos de los
consumidores tienen como fuente al art. 3.101 Las siguientes razones descartan esa
posibilidad:
(a) El art. 3° permite la individualización de derechos fundamentales, pero
ofrece varias vías para configurarlos. De modo que no todo nuevo derecho sea,
necesariamente, un derecho no enumerado.
(b) Los nuevos derechos de los consumidores no son, pues, producto del
razonamiento del juez constitucional, sino que han sido reconocidos originalmente
a través de una norma infraconstitucional, una ley. El juez constitucional sólo ha
declarado que esos derechos se erigen también en derechos fundamentales.
76. La referencia al art. 3°, en las sentencias sobre los nuevos derechos de los
consumidores y usuarios, ha sido genérica. Esto genera incertidumbre sobre la
noción de derechos implícitos que el Colegiado maneja. Cualquiera sea esa noción,
queda claro que no ha reconocido derechos no enumerados en sentido estricto.
Más allá de una remisión a su jurisprudencia, tampoco ha justificado que los
nuevos derechos de los consumidores tengan una fundación principialista102.
101 Dogmáticamente, y siendo exigentes con el uso del lenguaje, no es cierto que el art. 3°
recoja «una ‘enumeración abierta’ de derechos», como ha expresado, y parece entender, el Tribunal
Constitucional (STC peruano, Exp. N° 01865-2010-AA/TC, fundamento 22) (Cfr. §41).
102 También lo advierte Castillo Córdova (2008, 46).
59
1.2. El derecho a la verdad103
A. Sinopsis:
77. < María Emilia Villegas Namuche interpuso un hábeas corpus a favor de su
hermano, Genaro Villegas Namuche, por la violación de sus derechos a la vida, al
debido proceso, a la legítima defensa y a la libertad individual.
78. La accionante solicitaba «que se obligue al Estado peruano a devolver con
vida a su hermano o informar dónde se enc[on]tra[ba]n sus restos mortales»,
pues éste había desaparecido sin más, el 2 de octubre de 1992, y al día siguiente,
agentes del Estado descendieron de vehículos del ejército e ingresaron a su
domicilio, forzando la puerta, en busca de material subversivo. Sostiene que
acudió a la Prefectura para solicitar garantías, pero le fueron negadas y los
abogados que contrataba fueron progresivamente detenidos.
79. Apelada la decisión del Juzgado Penal, el Superior declaró inadmisible el
hábeas corpus (la solicitud de entrega con vida de Genaro Villegas o la indicación
del lugar donde descansan sus restos), por considerar que no se hubo acreditado
la desaparición o ausencia del estudiante universitario, conforme a las normas del
Código Civil (arts. 47° y 66°).
80. Declarada la procedencia del Recurso extraordinario, el Tribunal
Constitucional señaló que los hechos y conductas denunciados constituyen la
figura de desaparición forzada. Para definirla, recurre convenientemente a lo
dispuesto en la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de Personas
Caso Villegas Namuche: STC peruano, Exp. N° 2488-2002-HC/TC, emitida el 18 de marzo de

103
2004 y publicada el 22 de marzo del mismo año.

60
(CADFP)104. Asimismo, resalta que esta práctica atenta contra diversos derechos y
libertades fundamentales reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) y en la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH), en tanto que implica actos denigrantes e inhumanos, con la subsecuente
ejecución extrajudicial y el ocultamiento de los restos de los detenidos, procurando
así la impunidad.
81. Es respecto de la solicitud de la accionante y de la configuración del delito
descrito que el Colegiado consiente el nacimiento del derecho a la verdad, pues
éste se traduciría en que las personas afectadas por este crimen tengan derecho a
saber no sólo quién fue el autor, sino también las circunstancias en que perpetró
la violación de sus derechos, así como dónde se hallarían los restos, entre otras
cosas.
82. El Tribunal argumenta que aunque el nuevo derecho no tenga un reconocimiento
expreso en la Constitución, «es un derecho plenamente protegido, derivado de la
obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela
jurisdiccional».
Como presupuesto, señaló que la Carta Fundamental peruana permite el
reconocimiento de nuevos derechos fundamentales, como consecuencia «de la
existencia de nuevas necesidades y de avances científicos, tecnológicos, culturales
CADFP, art. II: «se considera desaparición forzada la privación de la libertad de una o más
104
personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos
de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de información o de la negativa a conocer dicha privación de libertad o de informar sobre el
paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías
procesales pertinentes».
61
o sociales»; e hizo la siguiente la salvedad: antes de reconocer derechos no
enumerados, debería preferirse el desarrollo de las nuevas manifestaciones de los
derechos constitucionales expresos.
83. El Alto Intérprete sostiene que el derecho a la verdad tiene una
«configuración autónoma», aunque naturalmente se encuentre vinculado a otros
derechos fundamentales, y su reconocimiento, desde del art. 3° de la Constitución,
está vinculado a los siguientes principios:
(a) La dignidad humana, porque desconocer dónde estarían los restos de
un ser querido, o saber lo que a él le sucedió, «es tal vez una de las formas más
perversamente sutiles… de afectar la dignidad de los seres humanos».
(b) El Estado democrático y social de derecho, porque la violación de este
derecho «no sólo es cuestión que afecta a las víctimas y a sus familiares, sino a
todo el pueblo peruano».
(c) La Forma republicana de gobierno, porque conocer las circunstancias
en que produjeron estos hechos «constituye un auténtico bien público o colectivo,
y también contribuye con la realización plena de los principios de publicidad y
transparencia en los que se funda el régimen republicano».
Al ser expresión de estos principios —sostiene el Tribunal— el derecho a la
verdad «ostenta rango constitucional». Esto significa que si antes no tenía un
reconocimiento expreso, ahora entra a formar parte «de la tabla de las garantías de
derechos constitucionales», siendo «susceptible de protección plena a través de

62
derechos constitucionales de la libertad, pero también a través de ordinarios
existentes en nuestro ordenamiento jurídico».
84. Haciendo una síntesis de la línea argumentativa que permitió el
reconocimiento del derecho a la verdad, tenemos que: (a) se realizó un análisis de
las normas del derecho internacional, con lo cual se determinó la desaparición
forzada de la persona de Genaro Villegas Namuche; (b) luego se trazaron las
obligaciones (internacionales y constitucionales) asumidas por el Estado peruano
frente a hechos, como los denunciados, que constituyen graves violaciones a los
derechos humanos; en equilibrio con estas consideraciones, (c) se determinaron las
dimensiones (individual y colectiva) del derecho a conocer la verdad sobre los hechos
provocados por las múltiples formas de violencia interna; (d) finalmente, se
reconoció el nuevo derecho, por intermedio del art. 3 de la Constitución.
85. Nuestro examen se divide en dos momentos: (1) primero, daremos cuenta
de las fuentes jurisprudenciales que sirvieron al reconocimiento del derecho a la
verdad; (2) luego evaluaremos su configuración por intermedio del art. 3 de la
Norma Fundamental peruana, que involucra sus características , así como el
propósito y las condiciones de su reconocimiento.
(1) Las fuentes jurisprudenciales que sirvieron al

reconocimiento del derecho a la verdad
86. En primer término, debemos decir que el derecho a la verdad encuentra su
antecedente directo en la petición que hizo Alfred Dryfus al senado francés, hacia
63
marzo de 1900, para permitir su derecho a la verdad (Carpizo 2010, 576). Sin
embargo, la edificación de su contenido y ámbito de protección han sido posibles
gracias a la jurisprudencia de los Tribunales internacionales, luego recurrida y
enriquecida por la jurisprudencia de las Cortes y Tribunales Constitucionales.
87. Hasta donde se sabe, en el marco de las obligaciones asumidas por los
Estados Partes al suscribir los distintos instrumentos sobre derechos humanos, fue
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) quien proporcionó los
elementos que permitieron el reconocimiento de este derecho. En su Informe
Anual de los años 1985-1986 dicho organismo habría sostenido que se trata de un
derecho irrenunciable de los familiares de las víctimas y de la sociedad, el conocer
la verdad de lo ocurrido respecto de la comisión de delitos aberrantes (apud
González-Salzberg 2008, 441).
88. De todos modos, se puede decir que el derecho a la verdad «ocupa un lugar
central y básico en el contexto de la lucha contra la impunidad y la búsqueda de la
justicia» (ONU 2007, 3), justamente porque surge, de manera paradójica, como
consecuencia de las violaciones manifiestas de los derechos humanos por parte de
los Estados.
89. A ese respecto, es paradigmática la sentencia de la CIDH en el Caso
Velásquez Rodríguez contra el Estado de Honduras105. El asunto fue sometido con la
finalidad de que se examine si hubo violación, por parte del Estado denunciado,
de los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal,
consagrados en la CADH en perjuicio de Ángel Manfredo Velásquez Rodríguez.
105 CIDH, sentencia del 29 de julio de 1988.

64
La descripción de los hechos (muy parecida al Caso Villegas Namuche) es como
sigue:
Manfredo Velásquez, estudiante de la Universidad Nacional Autónoma de

Honduras, «fue apresado en forma violenta y sin mediar orden judicial de
captura, por elementos de […] las Fuerzas Armadas de Honduras». El
apresamiento había tenido lugar en Tegucigalpa, el 12 de septiembre de 1981 en
horas de la tarde. Los denunciantes declararon que varios testigos oculares
manifestaron que fue llevado junto con otros detenidos a las celdas de la II
Estación de la Fuerza de Seguridad Pública ubicadas en el Barrio El Manchén de
Tegucigalpa, donde fue sometido a «duras interrogaciones bajo crueles torturas,
acusado de supuestos delitos políticos». Agrega la denuncia que el 17 de
septiembre de 1981 fue trasladado al I Batallón de Infantería donde prosiguieron
los interrogatorios y que, a pesar de esto, todos los cuerpos policiales y de
seguridad negaron su detención.106
La labor de la CIDH consistió en examinar cuándo es que las consecuencias
de determinado acto, lesivo de los derechos reconocidos en la CADH, pueden ser
atribuidas a un Estado Parte y comprometer, en consecuencia, su responsabilidad
internacional. En el Caso Velásquez Rodríguez se determinó que, frente a las
circunstancias que determinaron la desaparición de Manfredo Velásquez, el
Estado de Honduras no sólo violó los derechos invocados107, sino que faltó a su
deber de respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en la
CADH108. A esto debemos sumar que, según la CIDH, hubo una completa
inhibición de los mecanismos formalmente adecuados de que dispuso el Estado
hondureño para investigar y desvirtuar los hechos denunciados.
90. En casos también relacionados con la desaparición involuntaria de
personas, por acción del los Estados Partes en situaciones que equivalen a
Ídem, párrafo 3 (resaltado nuestro).

106
Cfr. CIDH, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafos 165-68 y 169.

107
108 Tal deber está consagrado en el art. 1.1 de la CADH: «Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar

su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna
[…]».
65
conflicto armado, la CIDH ha establecido la responsabilidad de Guatemala109 y
Perú110, disponiendo la reparación de los daños ocasionados y el pago de una justa
indemnización.
91. Entre otros documentos sobre derechos humanos, la CADH y el Protocolo I
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados internacionales (el Protocolo I) han sido de
especial interés en el desarrollo del derecho a la verdad. La CADH, pues se refiere
al derecho a la protección judicial, al debido proceso y garantías judiciales, a la
libertad de expresión y al deber de los Estados de respetar y garantizar los
derechos humanos111. El Protocolo I, porque reconoce expresamente el derecho
que les asiste a las familias a conocer la suerte de las personas desaparecidas en
conflictos armados, tan pronto las circunstancias lo permitan112.
92. Colombia, en el contexto sudamericano, ha sido el país que ha incorporado
el derecho a la verdad en su ordenamiento jurídico por la vía jurisprudencial,
primero, y posteriormente, por la vía legislativa113. Jurisprudencialmente114, la
Corte Constitucional reconoció el derecho de las víctimas de violaciones
manifiestas de los derechos humanos a conocer la verdad y a que se haga justicia,
aseverando que este derecho contribuye a acabar con la impunidad (apud ONU
2007, 4). Cabe advertir que las sentencias colombianas no se refieren a la cláusula
109Casos Blake, sentencia de 24 de enero de 1998; Panel Blanca (Paniagua Morales y otros),
sentencia de 8 de marzo de 1998; Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros), sentencia de 19 de
noviembre de 1999; y Bámaca Velásquez, sentencia de 25 de noviembre de 2000.
110 Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001.
111 Cfr. CADH, arts. 25°, 8°, 13° y 1.1, respectivamente.
112 Cfr. Protocolo I, arts. 32° y 33°.
113 Ley N° 975 de 2005, denominada «Ley de Justicia y Paz».
114 Entre ellas, C-228/32, de 2002; C-580/02, de 2002; y C-485/06, de 2006.
66
de derechos no enumerados como la vía que permite la incorporación del derecho
a la verdad en dicho ordenamiento jurídico, sino —de manera general— «a los
principios de la Constitución y del derecho internacional» (Márquez Cárdenas
2011)115.
(2) La configuración del derecho a la verdad a partir del art. 3°

de la Constitución peruana
93. De lo antes expuesto, se colige que nuestro Tribunal Constitucional contaba
con los elementos suficientes que le permitieran incorporar (teniendo en cuenta los
hechos denunciados en el Caso Villegas Namuche) el derecho a la verdad en
nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, de entre las opciones configurativas
dispuestas (§42), tuvo que escoger la vía del derecho no enumerado porque, aun
siendo la más difícil, fue la adecuada. Intentaré mostrar la razón.
94. Si bien la idea de que existen derechos implícitos es verdaderamente un
presupuesto del constitucionalismo contemporáneo116, considero que su
evaluación y eventual incorporación es consustancial a la dogmática de los
derechos fundamentales del ordenamiento constitucional del que se parta.
115 Nótese que la cláusula en la Const. colombiana no funda los derechos no enumerados en
principios (como sí hace de la Carta peruana), tan sólo expresa que «La enunciación de los
derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no
debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos» (art. 94°).
116 La Constitución mexicana, por citar un caso, carece de cláusula de derechos no
enumerados. Sin embargo, en un caso polémico resuelto por la Corte Suprema mexicana sobre la
despenalización de aborto, el profesor Manuel Atienza analiza la naturaleza implícita del derecho a
la vida en dicho texto constitucional. En esta sentencia se sostenía que la Constitución no reconoce
un derecho a la vida en sentido normativo. Como crítica, el profesor español dijo que el haber
planteado dicha cuestión en la sentencia obedecería a motivaciones de tipo doctrinal: defender una
determinada concepción del derecho que él califica como positivista ‘prescriptivista’ (Cfr. Atienza
2011).
67
95. En nuestro ordenamiento, el reto reside, indubitablemente, en los niveles de
argumentación jurídica que se demanda para cada subtipo de derechos implícitos
(§43). Así pues, la justificación para ‘traer’ un derecho cuya fuente normativa es un
documento internacional (suscrito por el Estado y en vigor) no pasará de un
análisis formal de la(s) disposición(es) constitucional(es) que a dicha fuente se
remitan. Lo mismo podríamos decir para el caso de los derechos de configuración
legal. La cuestión será distinta cuando se ‘construya’ un derecho a modo de nueva
manifestación de otro ya expreso. En este ascenso, ya cuando se trate de ‘construir’
un nuevo derecho recurriendo a la cláusula de los derechos no enumerados (y
fundándolo, por tanto, en principios) se demandará de una argumentación de
mayor rigurosidad.
96. Justamente, rigurosidad es lo que se aprecia en la sentencia del Caso Villegas
Namuche. No sólo por el análisis metódico del derecho internacional, sino porque
el derecho a la verdad reúne, conforme a nuestro ordenamiento, con las
condiciones y características de un auténtico derecho no enumerado.
Se sigue, pues, la línea argumental prediseñada por el Tribunal al
incorporar el derecho a la objeción de conciencia (§4):
97. (a) La cláusula de los derechos no enumerados sirve para prestar el
reconocimiento de derechos, como exigencias novedosas, de la más alta
consideración.
En este caso, el reconocimiento del derecho a la verdad obedeció a una
exigencia novedosa que le hacía frente a los excesos cometidos por el Estado
68
peruano en su afán de controlar la lucha interna. De ahí que, como lo recoge la
ONU, el derecho a la verdad esté vinculado al deber del Estado de proteger y
garantizar los derechos humanos y a su obligación de efectuar las pesquisas
necesarias y garantizar recursos efectivos y reparación apropiada (ONU 2007, 3).
A propósito de sucesos como la desaparición forzada de Genaro Villegas
Namuche, la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) reveló que a
consecuencia de conflicto armado interno en el Perú, entre 1980 y el año 2000, el
número de personas que murieron o desaparecieron se estima en 69,280. De esa
cifra alarmante cifra, la proporción relativa de las víctimas cuya violación de
derechos fue provocada por Agentes del Estado es del 30% (CVR 2003, 13).
98. (b) El reconocimiento de un derecho no enumerado implica también dotar a
esa nueva exigencia de las garantías de aquellos derechos fundamentales que,
precisamente por estar explícitos sí las tienen.
¿Cómo se hace justiciable el derecho a la verdad? El Alto Tribunal responde
a esta interrogante desde nuestro contexto:
a través de procesos constitucionales de la libertad, pero también a través de

ordinarios existentes en nuestro ordenamiento jurídico, pues se funda en la
dignidad del hombre, y en la obligación estatal concomitante de proteger los
derechos fundamentales, cuya expresión cabal es el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.117
En estrecha relación con lo expuesto en la cita, con posterioridad a la
emisión de la sentencia, aunque sin mencionar el derecho a la verdad, el nuevo
CPConst. estableció que, ante la acción u omisión que amenace o vulnere el
derecho a no ser objeto de una desaparición forzada, procede el hábeas corpus,
117 STC peruano, Exp. N° 2488-2002-HC/TC, fundamento 20.

69
pues tal hecho afecta la libertad individual (art. 25, inc. 16). ¿A través del derecho a
no ser objeto de desaparición forzada se protege el derecho a la verdad?
Particularmente, creo que el derecho a la verdad no se agotaría en el
derecho a no ser objeto de desaparición forzada, en tanto que (conforme al
principio de legalidad) el sujeto activo de este delito es un funcionario o servidor
público118. Es posible que el derecho a la verdad sea garantizado frente a
eventuales afectaciones que puedan provenir del Estado —eficacia vertical—, pero
también de los particulares —eficacia horizontal—, teniendo en cuenta la doble
dimensión de los derechos fundamentales119.
99. (c) Precisa verificar el carácter autónomo del nuevo derecho, ya que, a
diferencia de los derechos configurados como manifestaciones nuevas de un
derecho escrito, es necesario que los derechos no enumerados tengan una
configuración autónoma.
La sentencia que examinamos señala que el derecho a la verdad se
encuentra comprometido con otros derechos fundamentales como la vida, la
libertad o la seguridad personal, entre otros120; pero que tiene una configuración
118El Código Penal se refiere al delito de desaparición forzada en los siguientes términos: «El
funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando
acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada, será reprimido con
pena privativa de libertad […]». (art. 320°) (cursivas nuestras).
119 Cfr., sobre este tema: STC peruano, Exp. N° 1124-2001-AA/TC, fundamento 10; Exp. N°
0976-2001-AA/TC, fundamento 5; Exp. N° 01776-2004-AA/TC, fundamento 16; Exp. N° 3741-2004-

AA/TC, fundamento 10; entre otras.
120 Según la ONU, algunos países han reafirmado los vínculos del derecho a la verdad con
otros derechos como el derecho a la información, el derecho a la justicia, el derecho a obtener

reparación y el derecho a la identidad (Cfr. ONU 2007, 4).
70
autónoma que la distingue de los derechos fundamentales a los que se vincula. El
Alto Tribunal, en este sentido, atribuye su autonomía a dos cosas121:
(i) Al objeto protegido por el derecho: es decir, el conocer la verdad,
colectiva o individualmente, sobre quién fue el causante, por qué, cuándo y cómo
sucedió y dónde está el cuerpo del desaparecido, entre otras cosas.
(ii) Al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar: esto es, a
colocar el derecho a la verdad en un lugar preferente en su condición de auténtico
derecho fundamental.
No está demás añadir que la autonomía se evidencia, igualmente, en que el
derecho a la verdad no es el desarrollo de ningún derecho fundamental explícito,
y por eso la disposición que ahora la expresa es producto de una construcción
genuinamente jurisprudencial.
(d) Por otro lado, la adecuada y necesaria justificación principialista del derecho a
la verdad manifiesta, de por sí, que se trata de una exigencia novedosa con
relevancia moral y política. En ese sentido, los conceptos jurídicos indeterminados
(dignidad humana, Estado democrático de derecho y Forma republicana de
derecho) han adquirido determinabilidad, contenido y extensión, en el contexto en
que han sido esgrimidos (la desaparición forzada de Genaro Villegas).
121 STC peruano, Exp. N° 2488-2002-HC/TC, fundamento 14.

71
1.3. El derecho a la eficacia de las leyes

y los actos administrativos122
A. Sinopsis:
100. La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Caso Villanueva
Valverde declaró infundada la demanda de Cumplimiento del recurrente, pues se
advierte que no le correspondía el beneficio de una pensión establecido por una
ley en la que fundamentaba su solicitud.
101. Ahora bien, el Alto Tribunal de la Constitución se vale de este caso para
establecer precedentes referidos a la procedencia del Proceso de Cumplimiento. Es
en relación de algunos presupuestos desarrollados en la sentencia que
centraremos nuestro análisis. Pues, como parte de su argumentación, se llega a
configurar un supuesto derecho no enumerado.
102. El Tribunal parte por destacar el carácter normativo y vinculante del texto
constitucional, de modo que será «materia constitucional» toda la contenida en él,
y, por lo mismo: «lo constitucional derivará de su incorporación en la
Constitución». Aunque —según lo advierte— puedan existir temas
constitucionales que «sin tener tal condición, [han sido] incorporados a la
Constitución por el constituyente».
103. A partir de esta consideración, se dirá que el proceso de cumplimiento
reconocido como garantía constitucional en la Constitución, y confirmado, en esa
Caso Villanueva Valverde: STC peruano, Exp. N° 0168-2005-PC/TC, emitida el 29 de

122
setiembre de 2005 y publicada el 02 de octubre del mismo año.

72
condición, por el Código Procesal Constitucional («acatando el mandato
constitucional»), tiene «carácter de proceso constitucional».123
104. Seguidamente, en atención a que los procesos constitucionales tienen como fines
esenciales los de garantizar (a) la primacía de la Constitución y (b) la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales124, el Tribunal expresa que «para
configurar el perfil exacto del proceso de cumplimiento», garantizando su
«autonomía» como proceso constitucional, es preciso tener en cuenta que el proceso
de cumplimiento permite alcanzar esos fines comunes a los procesos constitucionales,
pues (a partir del «control de regularidad» del sistema jurídico) se protege «el derecho
constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos».
105. Así, amparándose en los artículos 3°, 43° y 45° de la Carta Fundamental, el
Tribunal Constitucional reconocería «la configuración del derecho constitucional
a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos
administrativos». De ahí que, toda vez que una autoridad o funcionario es
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incida en los
derechos de las personas125 surge el «derecho de defender la eficacia de las normas
legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento».
En la Constitución se prescribe que la demanda de Cumplimiento es una garantía

123
constitucional «que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma
legal o un acto administrativo […]» (art. 200°, inciso 6) (resaltado nuestro). El CPConst. prevé la
regulación de «los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data,
cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en
[…] la Constitución» (art. I, Título Preliminar) (resaltado nuestro).
124 Conforme al art. II del Título Preliminar del CPConst.
125 El Tribunal señala que inclusive cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65°
del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o
colectivos en el proceso de cumplimiento).
73
106. Con la tutela de este nuevo derecho, el principio de «Estado social y
democrático de derecho (artículos 3° y 43°), el deber de los peruanos de respetar y
cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico (artículo 38.°) y la jerarquía
normativa de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 51°) serán reales», pues,
según se sostiene: «en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a
acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrán un
mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su
eficacia».
107. En opinión que compartimos con Castillo Córdoba (2005) y Sosa Sacio
(2009a) la configuración del «derecho a la eficacia de las leyes y actos
administrativos», como derecho no enumerado, ha sido argumentativamente
forzada. Para corroborarlo, será preciso (1) referirnos preliminarmente al proceso
de cumplimiento: a su naturaleza y objeto; luego (2) a si la eficacia de las leyes y
actos administrativos es un derecho fundamental o más bien un principio general
del derecho; finalmente, (3) a la justificación del derechos la eficacia de las leyes y
actos administrativos como derecho no enumerado.
(1) El Proceso de Cumplimiento: naturaleza y objeto
108. La sentencia recoge criterios jurisprudenciales relacionados con la
procedencia de proceso de cumplimiento. A todas luces, la finalidad fue intentar
resolver el problema de la «constitucionalidad» de un proceso que en la
Constitución fue recogido como una garantía constitucional, pero que —más allá
74
de esta consideración— carece de relevancia constitucional, pues no tutela
derechos fundamentales en concreto, sino que —al proceder «contra cualquier
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo»— más bien ampara derechos legales y de orden administrativo.
Esta situación ha sido advertida por una parte mayoritaria de la doctrina
nacional126 y, en su momento, fue compartida también por el Tribunal
Constitucional:
[El] Proceso de Cumplimiento, como bien lo ha reconocido la doctrina, no es
propiamente un proceso para la tutela de verdaderos derechos fundamentales
[…].127
Y, en ese sentido,
es un «proceso constitucionalizado» que, prima facie, no tiene por objeto la
protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales
y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa. Se
trata de un «proceso constitucionalizado», como, a su vez, lo es el contencioso
administrativo, y no en estricto de un «proceso constitucional», toda vez que en su
seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun
cuando éste haya sido creado directamente por la Constitución […].128
109. A ello habremos de sumar que en la Exposición de Motivos del
Anteproyecto del CPConst. sus autores aconsejaban que la institución del proceso
de cumplimiento debería ser eliminada (apud Abad Yupanqui 2004, 155).
126 Entre ellos, Abad Yupanqui (2004), Carpio Marcos (2005a) y Castillo Córdova (2005).
127 STC peruano, Exp. N° 3149-2004-AC/TC, fundamento 3 (resaltado nuestro).
128 STC peruano, Exp. N° 0191-2003-AC/TC, fundamento 2 (resaltado nuestro).
75
Aun así, el Alto Intérprete de la Constitución prescindió de estas razones e
intentó —a través de este precedente vinculante— darle un perfil adecuado» al
proceso de cumplimiento, de modo que, si antes no lo era, ahora ‘parezca’ un
proceso constitucional. Su justificación, sin embargo, no es del todo convincente.
110. Partiendo de una interpretación, en extremo, formalista, el Tribunal asevera
que el proceso de cumplimiento es constitucional por dos razones: (a) porque está
en la Constitución y (b) porque a través de una ley —la que nos dio el CPConst.—
se ha confirmado ello. Si esto es así, ¿podríamos considerar al proceso contencioso
administrativo como un proceso constitucional, en atención a que también ha sido
recogido en la Constitución129? Un verdadero contrasentido, ¿verdad?130
111. No obstante, para que no quedaran dudas de la ‘constitucionalidad’ del
proceso de cumplimiento, luego de disponer que para su procedencia ahora
deberán apreciarse determinados elementos131, el Colegiado señaló que a través de
este proceso se tutela un derecho fundamental: el derecho a la eficacia de las leyes
y los actos administrativos. Esto le permitiría cumplir con una exigencia: que al
igual que con los otros procesos, sobre los que no pesan dudas de su
constitucionalidad, el proceso de cumplimiento tiene también como propósito
Dicha disposición expresa que «Las resoluciones administrativas que causan estado son
129
susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa» (Const.: art. 148°).

130 La cuestión se agrava cuando notamos que la ley que regula el proceso contencioso
administrativo prevé que por esta vía es también posible demandar que «se ordene a la
Administración Pública la realización de un determinada actuación a la que se encuentre obligada
por mandato de la ley o en virtud de un acto administrativo» (Ley N° 27584: art. 5, inc. 4). O sea
que tanto en la vía del proceso contencioso administrativo como en la del proceso de cumplimiento
puede exigirse lo mismo.
131 Estos no son analizados aquí, pues implicaría alejarnos del objeto de nuestra indagación.
Cfr. Castillo Córdova (2005, 130 y ss.), también Sosa Sacio (2009a, 284 y ss.).
76
esencial, el garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.
(2) La eficacia de las leyes y los actos administrativos:

¿Derecho Fundamental o Principio General del Derecho?
112. Siguiendo con su línea argumentativa, el Tribunal Constitucional anuncia
que «el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un
principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional…», y
que ese control procura que la vigencia de los actos legislativos y de los actos
administrativos «sea conforme a dicho principio». Así pues, no bastaría con que
una norma de rango legal o un acto administrativo «sea[n] aprobado[s]
cumpliendo los requisitos de forma y fondo […], las normas del bloque de
constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es
indispensable, también, que aquellas sean eficaces».
Así, de entre los elementos que explican la existencia y propósito de una
norma legal o un acto administrativo, esto es: su validez, vigencia y eficacia; el
Supremo Intérprete reconoce la configuración de un ‘nuevo’ derecho sobre la base
de la última de estas dimensiones: la eficacia. Y para ello —indica— «es necesario
tener presente que el art. 3°, concordante con el 43° de la Constitución» disponen
la configuración de derechos no enumerados.
Podríamos conjeturar, siguiendo el razonamiento el Alto Tribunal, que
derechos análogos al derecho reconocido serían (i) el derecho a asegurar y exigir la
«validez» de las leyes y actos administrativos y (ii) el derecho a asegurar y exigir la

77
«vigencia» de las leyes y actos administrativos. El primero plantearía que la
validez de una norma (entiéndase aquí, ley o acto administrativo) genera un
derecho exigible; en el caso de la vigencia, que la simple temporalidad de esa
misma norma es también generatriz de un derecho. De este modo, las condiciones
que determinan la existencia de una ley o acto administrativo (no el contenido de
esas normas en sí) pasarían a ser igualmente justiciables, cual derechos.
Sin duda, la configuración de estos derechos llevaría a un proceso de
vulgarización de la noción misma de «nuevos derechos», al punto de introducir
(siempre argumentativamente) cualquier exigencia que a nosotros nos parezca,
pues «parece como si al calificar ese deseo, ese interés o esa necesidad como un
‘derecho’ […] qued[ásemos] automáticamente exento[s] de tener que demostrar su
exigibilidad» (Hierro 2000, 352).
113. Siendo esa la estructura argumentativa que justifica el nacimiento de un
derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos,
no se requiere de un mayor análisis para determinar que, conforme a su
naturaleza (que no puede deducirse de su incorporación en la Constitución, sino
de lo que a través de él se resuelva), con el Proceso de Cumplimiento no se
protegen, directamente, derechos fundamentales, «mal hace el Tribunal
Constitucional ampliando la lista de derechos constitucionales o fundamentales
por cuestiones meramente procesales» (Castillo Córdova 2005, 133).
De ahí que, afirmar, a medias, que el proceso de cumplimiento es un
proceso «constitucional» —porque hay temas «que, sin tener tal condición, son
incorporados a la Constitución por el constituyente» (fundamento 2 de la

78
sentencia)— y haber dicho, antes, que por la misma razón era tan sólo un proceso
«constitucionalizado» es sostener una sola y misma cosa: que su regulación
constitucional fue inapropiada.
114. La finalidad del proceso de cumplimiento es «garantizar la sujeción de los
órganos de la administración pública al principio de legalidad» (Carpio Marcos
2005, 193). En consonancia con este planteamiento, es categórica la Corte
Constitucional colombiana al señalar, en la Sentencia 157/98,132 que «La acción de
cumplimiento está orientada a darle eficacia al ordenamiento jurídico a través de
la exigencia […] de ejecutar materialmente las normas contenidas en las leyes y lo
ordenado en los actos administrativos, sin que por ello deba asumirse que está de
por medio o comprometido un derecho constitucional fundamental» (apud Blanco
Z. 2003, 147).
115. ¿Significa esto que asegurar y exigir la eficacia de las leyes o actos
administrativos no es relevante para el control de regularidad del sistema jurídico?
De ninguna manera, simplemente que si la calificáramos como derecho
fundamental, sólo por su vinculación con el carácter normativo de la Constitución
(como ha hecho el Tribunal Constitucional), de ello cabría inferir que los derechos
fundamentales tienen naturaleza instrumental y no sustancial133. Bajo este
presupuesto, el relieve recaería sobre el orden normativo como el marco para
interpretar los derechos fundamentales y no al revés.
La referencia, por demás paradigmática, al sistema jurídico colombiano obedece a que,

132
como es conocido, la inclusión del proceso de cumplimiento en la Constitución peruana vigente se

inspiró en el art. 87° de dicha Carta Fundamental (1991). Aunque —y es preciso dar cuenta de
ello— en dicho país ha sido regulada, convenientemente, por intermedio de una ley, en atención a
la materia que en su seno se resuelve (Cfr. Gómez-Sánchez 2008, 12).
133 Una interesante propuesta sobre la ‘funcionalidad’ de los derechos fundamentales frente a
lo insostenible de (preferir) su ‘instrumentalidad’, puede verse en el trabajo de Palombella (1999).

79
116. Ahora bien, ¿será posible garantizar algún derecho «fundamental» a través
del aseguramiento y la eficacia de las leyes y los actos administrativos?
Seguramente, pero sólo de manera indirecta. Como, de manera indirecta, a través
de una pensión de alimentos se asegura el derecho a la vida, sin que ello implique
convertir en derecho fundamental a la eficacia de la resolución (ya consentida) que
la otorga. Esto, pues, pone de relieve que cualquier proceso ordinario puede
tender hacia la tutela (mediata) de un derecho constitucional, aunque su objeto
(inmediato) sea tutelar un derecho de rango infraconstitucional.
117. Siendo inequívoca la importancia de la eficacia de las leyes y los actos
administrativos para el control de regularidad del sistema jurídico, creo que
podemos convenir en que, antes que derecho fundamental, ella constituye un
principio general del derecho134, aun cuando no esté incluida en el texto de la
Constitución peruana. Y es que «si no hay eficacia de las normas, sencillamente no
puede afirmarse que exista ordenamiento jurídico, porque es de su esencia ser
eficaz» (Castillo Córdoba 2005, 133).
118. Por lo tanto, dado que el proceso de cumplimiento tiene por objeto la
protección de derechos legales y de orden administrativo, al controlar que la
administración pública ejerza su actuación bajo los lineamientos del principio de
eficacia, lo que se hace es se garantizar (directamente) los derechos «que se
desprenden del mandato de actuación contenido en el dispositivo legal o en el acto
administrativo» (Gómez-Sánchez 2008, 15).
134 En este sentido, Castillo Córdoba (2005, 133), Gómez-Sánchez (2008, 15) y Sosa Sacio (2009a,
260).
80
(3) La justificación del derecho a la eficacia de las leyes

y actos administrativos como derecho no enumerado
119. Básicamente, son cuatro las razones porque no puede ser considerado
derecho no enumerado:
120. (a) Al otorgarle un contenido (el de derecho fundamental) específico, se
limita su carácter (y alcances) como principio o pauta general del derecho.
Alguien podría defender, en sentido contrario, que al establecerlo como
derecho se reivindica la importancia del principio de eficacia como aquel tendiente
a convertir las declaraciones (contenidas en una ley o acto administrativo) en
realidades asibles. La cuestión es esta: ¿por qué reivindicarlo, necesariamente,
como derecho fundamental si, como vimos, la pretensión de eficacia de un
mandato (frente a la actitud renuente de cualquier autoridad o funcionario) tutela
derechos de orden infraconstitucional? Y si de reivindicar se trata, ¿por qué
reclamarlo, justamente, como derecho no enumerado? Esta interrogante nos lleva
al análisis de los elementos y condiciones que permiten construir derechos no
enumerados.
121. (b) No basta con que la exigencia no esté enunciada en el texto
constitucional.
A pesar de que mediante la cláusula de los derechos no enumerados o no
enunciados se reconoce la eventualidad de entender como constitucionales (y
fundamentales) a ciertos derechos que no se encuentran expresamente
consignados en la Constitución, el criterio de la no enunciación constitucional no
basta, por sí solo, para establecer que se trata de un derecho no enumerado:

81
derechos no enunciados directamente por la Constitución pueden ser todos los
derechos implícitos distintos de los derechos no enumerados (§43). Tal condición,
sin embargo, no los convierte, per se, en derechos no enumerados.
122. (c) Los derechos no enumerados son exigencias novedosas
Es lamentable que el Tribunal Constitucional transcriba, ad litteram, el art. 3°
de la Constitución (prácticamente, en todo el fundamento 6 de la sentencia), sin
prestar atención a que, aparte de ser concreta, debe tratarse de una exigencia
novísima (§39).
Ni siquiera en el supuesto (defendido por el Alto Intérprete de la
Constitución) de que el pretendido derecho tutele derechos de orden
constitucional se trataría de una exigencia novedosa, y por tanto de un derecho no
enumerado (aunque lo novedoso sea sólo una de sus cualidades). En nuestro
sistema jurídico (desde una interpretación, si se quiere, formalista), el pretender la
eficacia de un mandato de orden legal o administrativo, vía proceso de
cumplimiento, tiene como nacimiento a la fecha en que se promulgó la
Constitución vigente,135 y, por tanto, no estamos ante una exigencia novedosa.
La cualidad de novedoso de un derecho no enumerado, nos lleva tener en
cuenta que la posibilidad de reconocerlo debe ser entendida como eventual.
123. (d) La fundación principialista del supuesto derecho no enumerado
135 Abad Yupanqui anota que durante la vigencia de la Constitución de 1979 (que no
contemplaba como acción de garantía al proceso de cumplimiento), el proceso de amparo fue

utilizado para obtener el cumplimiento de actos administrativos cuya omisión lesionaba derechos
fundamentales. El autor cita casos que fueron resueltos de este modo (Cfr. Abad Yupanqui 2004,
155 y ss.).
82
De los principios glosados en el art. 3°, el Tribunal Constitucional cita estos
tres: la soberanía del pueblo, el estado democrático de derecho y la forma republicana de
gobierno, a los que añade el principio de jerarquía normativa, y apunta que conforme
a estos «el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico […]
constituye uno de los valores de todo sistema democrático por donde los poderes
públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho». ¿Debemos
entender que, implícitamente, está justificado el reconocimiento del derecho a la
eficacia de las leyes y los actos administrativos? Procuremos una respuesta
afirmativa. Ahora bien, lo cuestionable es que sólo se los nombra y no se expresan
(más allá del dispositivo constitucional en que aparecen) las razones que cada
principio aporta a la configuración del nuevo derecho (como sí se hizo con la
configuración del derecho a la verdad). Tampoco se entiende (en todo caso, no se
ha precisado) en qué medida a través del principio de jerarquía normativa es
posible construir nuevos derechos.
1.4. El derecho al agua potable136-137
A. Sinopsis:
124. César Augusto Zúñiga López interpuso una demanda de amparo contra la
Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque (EPSEL S.A.) a
efectos de que ésta le restituya sus derechos a la salud y a la propiedad, los que —
Caso Zúñiga López: STC peruano, Exp. N° 6546-2006-PA/TC, emitida el 18 de agosto de

136
2006 y publicada el 28 de diciembre de 2007.

137 Hay una segunda sentencia referida al derecho al agua potable, es la emitida en el Exp. N°
6534-2006-PA/TC. Debido a que en esta se repiten sustancialmente los argumentos vertidos en el

caso Zúñiga López (sobre la existencia de este derecho en calidad de ‘atributo’ fundamental no
enumerado), sólo vamos a ocuparnos de la primera.
83
según sostuvo— se veían afectados por habérsele privado del servicio de agua
potable.
125. El demandante sostenía que la contraparte se niega a instalarle el servicio
de agua potable en el establecimiento comercial de su propiedad, arguyendo la
existencia de una deuda proveniente del anterior propietario del inmueble. Frente
a lo cual interpuso un recurso de reconsideración. Este fue declarado infundado.
Más luego planteó una apelación, que a la fecha de la interposición de la demanda
de amparo (08 de septiembre de 2005) aún no había sido resuelta.
126. Al absolver la demanda, EPSEL alega que la razón por la que no se le
restituye el servicio de agua potable era que la condición de nuevo propietario de
dicho inmueble no se encontraba adecuadamente acreditada, por lo que el
demandante no podía alegar la no imputación de adeudos.
127. El Tribunal Constitucional da cuenta que mediante resolución del Tribunal
Administrativo de Reclamos de los Usuarios de los Servicios de Saneamiento (de
fecha 5 de octubre de 2005), se ha declarado la nulidad de lo actuado en el
procedimiento iniciado por la demandante, ordenando que EPSEL emita el
informe solicitado y atienda el reclamo referente a la deuda reclamada. En función
de este considerando, el Colegiado declararía la improcedencia de la demanda de
amparo, al haber operado sustracción de la materia.
128. Pues bien, esto no fue óbice para que en la sentencia se desarrolle lo que,
según precisión del Colegiado, realmente fue objeto de la demanda de amparo; es

84
decir, la afectación del derecho al agua potable, subyacente en la «supuesta
afectación de los derechos como la salud y la propiedad».
129. El Tribunal señaló que aunque la Constitución peruana no reconoce de
manera expresa un derecho fundamental al agua potable, «tal situación no
significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentre elidida o
diferida». A partir de esta consideración, y debido a que «a nivel internacional
aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que
comprendería dicho atributo», el Supremo Intérprete decide acudir «a la opción
valorativa o principialista y la cláusula de los derechos implícitos que le permite
servir de referente», debido a que ésta «posibilitaría legitimar la existencia de un
derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado».
130. De este modo, el Tribunal le reconoce al agua potable el estatus de derecho
fundamental «implícito» ligado a los principios de «dignidad del ser humano y
Estado Social y Democrático de Derecho». Sostiene que el derecho al agua
potable «supondría […] un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya
concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado».
131. En la resolución se resalta su vinculación con otros derechos
fundamentales como la salud y el medio ambiente equilibrado y adecuado,
«resultando prácticamente imposible imaginar que sin la presencia del líquido
elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales».
Asimismo se incide en que el agua potable permite el desarrollo social y

85
económico del país «a través de las políticas que el Estado emprende en una serie
de sectores» como el agrícola, minero, transporte e industria.
132. En cuanto a los supuestos mínimos del nuevo derecho, el Tribunal señaló
que siempre que hablemos del individuo como beneficiario, el Estado se
encontraría «en la obligación de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales:
El acceso, la calidad y la suficiencia», y que en ausencia de estos tres requisitos,
«dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia
misma del recurso».
B. Análisis y comentario:138
133. Planteamos dos cuestiones preliminares, para verificar si estamos o no
frente a un derecho no enumerado: la opción configurativa utilizada por el
Tribunal Constitucional para reconocer el derecho al agua potable y su
consideración como derecho no enumerado.
(1) La opción configurativa utilizada por el Tribunal Constitucional
134. Como hemos intentado resaltar, no es debido a que la Constitución no
reconozca un derecho (de manera expresa) que deba —sin más— declarar que se
trata de un atributo fundamental no enumerado. Pues, amparándonos en la
amplitud significativa del art. 3° (§42), la posibilidad de incorporar como derecho
al agua potable tenía estas opciones:
Con la finalidad de no repetirlas aquí, me remito a las observaciones que respecto del
138
derecho al agua potable hemos hecho en el primer capítulo (§7, a partir del séptimo párrafo).
86
135. La primera, consistía en individualizarlo como derecho fundamental
(recurriendo a la opción sistemática) deducible de las cláusulas contenidas en los
instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, pues muchas de las
veces éstas (a) contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en
la Constitución u (b) ofrecen contenidos mucho más amplios para los derechos
que cuentan con reconocimiento139.
136. De manera expresa, el derecho al agua potable está reconocido en la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en contra
de la Mujer, que establece que los Estados Partes asegurarán el derecho a «[g]ozar
de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de la vivienda,
los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de agua […]»140 (art. 14,
párrafo 2, numeral h). Con mayor precisión, la Convención sobre los Derechos del
Niño establece que los Estados Partes adoptarán las medidas apropiadas para
«[c]ombatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención
primaria de la salud mediante […] la aplicación de la tecnología disponible y el
suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre […]»141 (art.
24, párrafo 2, numeral c).
137. Así también, el derecho al agua potable se encontraría reconocido en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el
mismo que establece que los Estados partes «reconocen el derecho de toda
139 La sentencia en análisis se refiere también a esta opción (en el fundamento 4), pero, como se
verá, no la toma en cuenta al momento de configurar el derecho.

140 Resaltado nuestro.
141 Ídem
87
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación,
vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de
existencia […]»142. A este respecto, la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
a través del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, precisó que, a
partir del significado abierto de la palabra ‘incluso’, «el derecho al agua está
claramente dentro de la categoría de garantías esenciales para asegurar un nivel
de vida adecuado», y por tanto, está amparado en el PIDESC, pues este recurso
«es una de las condiciones más fundamentales para la supervivencia» (ONU 2002).
El mismo Comité señaló que el derecho al agua consiste en el «disponer de
agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y
doméstico» (ONU 2002)143. Según el Comité, la disponibilidad implica que el
abastecimiento del recurso debe ser continuo y suficiente; la salubridad, que el agua
no debe contener sustancias que puedan constituir una amenaza para la salud de
las personas; la aceptabilidad, que deberá tener un color, un olor y sabor aceptables;
y la accesibilidad, que el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser
accesibles a todos, sin discriminación alguna (ONU 2002).
138. Luego, vemos pues que no es cierto que, como expresa el Tribunal
Constitucional, a nivel internacional aún se encuentren pendientes de desarrollo
muchos de los ámbitos que comprendería el derecho al agua potable. ¿Esperaba
acaso que el derecho esté configurado completamente (si acaso ello sea posible)?
Art. 11°, primer párrafo, del PIDESC (cursivas nuestras).

142
En su sexagésimo cuarto periodo de sesiones, la Asamblea General de la ONU «[d]eclara el

143
derecho al agua potable y saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de
la vida y de todos los derechos humanos» (ONU 2010).
88
¿Cuál será la razón porque el Supremo Intérprete no tuvo en cuenta las
recomendaciones del Comité de la ONU sobre el reconocimiento tácito del
derecho al agua potable en el PIDESC? ¿No sabía de su reconocimiento expreso en
la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación en
contra de la Mujer y en la Convención sobre los Derechos del Niño? En este
aspecto, es criticable que se relativice el papel de los documentos internacionales
sobre derechos humanos, cuando es la Constitución (IV Disposición Final) y el
propio Código Procesal Constitucional (art. V del Título Preliminar) que
establecen la obligación de interpretar las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitución reconoce a la luz de los instrumentos
internacionales relacionados con la materia. El Código, inclusive, ha ampliado el
campo de acción hacia las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos. Paradójicamente, en un caso distinto, el Tribunal había
advertido que:
[E]l ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que
desempeñe sus funciones materialmente constitucionales), para determinar el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe
estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados
internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas
realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de
sus decisiones.144
Y sobre los tratados internacionales como fuente normativa directa, señaló
que
A diferencia de las demás formas normativas que se producen en el ámbito del

derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se
produzcan internamente, sino porque la Constitución así lo dispone. Para ello, la
Constitución, a diferencia de las otras formas normativas, prevé la técnica de la

89
recepción o integración de los tratados en el derecho interno peruano. Así, el

artículo 55 de la Constitución [lo] dispone […]. Es la propia Constitución, entonces,
la que establece que los tratados internacionales son fuente de derecho en el
ordenamiento jurídico peruano.145
139. La segunda opción, para individualizar el derecho al agua potable, hubiese
sido justificando su nacimiento como nueva manifestación de los derechos a la
salud y/o a un ambiente adecuado. Esta pauta interpretativa —que muchas veces
ha sido empleada por el Tribunal Constitucional146— es conocida como «criterio
de fuerza expansiva de los derechos fundamentales», y consiste en que, a través de
la interpretación del contenido primario (de gran abstracción y generalidad) de los
derechos fundamentales, es posible optimizar su alcance y ámbitos de protección
(Sosa Sacio 2006), en una suerte de lectura ‘moderna’ o ‘reactualizada’ de ese
contenido, acorde con las exigencias socioculturales del momento histórico.
Empero, como lo anota el Carpio Marcos, el criterio de fuerza expansiva de
los derechos fundamentales, al implicar un amplio margen para la acción del
intérprete, genera (como contrapartida) dos riesgos: (a) por un lado, «que al
determinar el alcance del contenido protegido por cada uno de los derechos, el
intérprete pretenda introducir en él todo tipo de pretensión», lo que podría
generar la devaluación de los derechos fundamentales; (b) por otro lado, «que el
intérprete caiga en la tentación de ser él quien defina el contenido de los derechos,
sin otro criterio que su discrecionalidad» (Carpio Marcos 2004, 69).
Ante ello, el mismo autor hace la exhortación:
STC peruano, Exp. N° 0047-2004-AI/TC, fundamentos 19 y 21.

145
Cfr. STC peruano, Exp. N° 0905-2001-AA/TC, fundamento 5; Exp. N° 1124-2001-AA/TC,

146
fundamento 7; y Exp. N° 0976-2001-AA/TC, fundamento 5.

90
El intérprete de los derechos fundamentales […] no puede perder de vista que es

en la Constitución —y en las fuentes a las que ella remita— donde, prima facie,
tiene que hallarse el contenido constitucionalmente protegido de un derecho y, en
general, el régimen jurídico al cual se encuentra sometido (Carpio Marcos 2004,
70).
140. Bajo estas consideraciones, el derecho al medio ambiente pudo servir como
presupuesto para la enunciación de un derecho al agua potable. Pues, según el
propio Tribunal Constitucional, el medio ambiente alude, en puridad, al
«compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados—, sociales y
culturales existentes en un lugar y tiempo determinados». Ese conjunto de
elementos son los que permiten la vida humana y la de los demás seres vivos.
Gráficamente, en expresión del Colegiado, el medio ambiente sería «como la
sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo
concretos»147.
Si así se define el medio ambiente, ¿qué implicancias tiene el derecho
fundamental a un medio ambiente «equilibrado y adecuado» al que se refiere la
Constitución148? El Tribunal señala que supone «el disfrute no de cualquier
entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su
dignidad» y que, en este sentido, «se encuentra ligado a los derechos
fundamentales a la vida y a la salud de las personas […]»149. Así, respecto de su
contenido, dicho derecho está determinado por «1) el derecho a gozar de ese
medio ambiente», que comprende «la facultad de las personas de poder disfrutar
de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollen e interrelacionen de
STC, peruano, Exp. N° 0048-2004-AI/TC, fundamento 27 (cursivas y resaltado nuestro).

147
«Toda persona tiene derecho […] a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

148
desarrollo de su vida» (Art. 2°, inc. 22).

149 STC, peruano, Exp. N° 3048-2007-AA/TC, fundamentos 5 y 6.
91
manera natural y armónica» y «2) el derecho a que ese medio ambiente se
preserve», que implica «obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de
mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute»,
esta obligación alcanzaría también a los particulares, «y con mayor razón a
aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el
medio ambiente»150.
141. Partiendo del criterio de fuerza expansiva de los derechos fundamentales,
¿no es que acaso el derecho al agua potable —antes que ser configurado como
derecho autónomo—, optimiza el contenido, y alcances, del derecho constitucional
a un medio ambiente equilibrado y adecuado, y, por tanto, se constituye en un
nuevo contenido de este derecho?
Esta interrogante permite referirnos ahora (sin afán conclusivo, por
supuesto) a la cuestión de si el derecho al agua potable es, o no, un derecho
fundamental.
(2) El agua potable como derecho fundamental
142. Desde nuestro punto de vista, su consideración del derecho al agua potable
como un atributo es, sencillamente, un error semántico: atributo (del lat. attribūtum)
es toda propiedad inherente al sujeto. ¿Es el agua potable una propiedad
fundamental de la sustancia del ser humano? La respuesta, a todas luces, es
negativa. Sucede que el Tribunal ha identificado (o cualificado) a la personalidad
150 STC, peruano, Exp. N° 3510-2003-AA/TC, fundamento 2. d.

92
mediante un ente exterior a ésta. Por eso concuerdo con el profesor Carpio Marcos
(2011): el agua potable no es un atributo de la personalidad.
Ahora bien, ¿significa esto que sólo son derechos fundamentales los
derechos de la personalidad? No. En realidad, como advierte Robert Alexy, los
derechos fundamentales pueden referirse tanto a los «derechos individuales»
como a los «bienes colectivos» (Alexy 1993, 109)151.
143. La expresión «derechos de la personalidad» es propia del derecho civil, y
muchas veces ha sido utilizada como equivalente a «derechos fundamentales»,
que es más propia en el derecho constitucional. Desde la perspectiva civil, los
derechos de la personalidad se caracterizan por su «naturaleza no patrimonial» y
por proteger «determinados ámbitos de la personalidad» (Díez-Picazo 2003, 35).
144. En ese sentido, la afirmación del profesor Carpio Marcos (2011) de que el
agua potable no sería un atributo de la personalidad y, por tanto, tampoco un
derecho fundamental, merece la siguiente crítica: tampoco todos los derechos de la
personalidad son, en estricto, derechos fundamentales. En nuestro ordenamiento,
por citar un ejemplo, el derecho de autor (un auténtico derecho de la
personalidad) no es un derecho fundamental, entre otras consideraciones, porque
ha tenido un desarrollo legal; y, sin embargo, esto no significa que no pueda ser
justiciable ni efectivo en el ámbito jurisdiccional. Cuestión diferente es que, en
aquellos derechos en que concurran ambas condiciones (derechos fundamentales
151 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán ofrece, desde hace mucho, una
cantidad de ejemplos de bienes colectivos como objetos de los derechos fundamentales (los que,
según Robert Alexy, tienen una estructura de «principios»). Así, p. ej., la salud pública, el
abastecimiento energético y el aseguramiento alimenticio, la lucha contra la desocupación, la
seguridad o la protección del orden democrático en libertad, entre otros.
93
y derechos de la personalidad), su eficacia como derechos fundamentales adopte
la forma de derechos de la personalidad.
145. El que un derecho fundamental, sin ser un derecho de la personalidad, se
refiera a un bien colectivo determinado (como: un derecho al agua potable, un
derecho a la educación, un derecho a la salud, un derecho al trabajo, etc.) denota
que estamos ante derechos sociales «que tienden a garantizar unas condiciones de
vida digna» (Díez-Picazo 2003, 37) y que implican, por tanto, una «pretensión»,
pues se dirigen contra algún otro y el objeto es una acción o una omisión (en esa
acción y omisión estaría el contenido del derecho prestacional).
Como diría Robert Alexy, con este tipo de derechos fundamentales se
ordena la creación o mantenimiento de situaciones que satisfa[ga]n, en una

medida lo más alta posible, [y] de acuerdo con las posibilidades jurídicas y
fácticas, criterios que va[ya]n más allá de la validez o satisfacción de [los] derechos
individuales (Alexy 1993, 110).
146. Más allá de la configuración de nuevos derechos prestacionales, como el
derecho al agua potable —que sin dejar de ser fundamental, en cambio, no debió
configurarse como derecho fundamental no enumerado—, el problema mayúsculo
de estos ya no es, en realidad, de tipo jurídico, sino más bien de tipo económico o
material. Dicho de otro modo: su (criticable) formulación retórica pasa a un
segundo plano, cuando el (ahora) derecho pretende ser justiciable.
147. Al igual que la crítica hacia el derecho al trabajo, en el sentido que no puede
ser entendido como una pretensión jurídica garantizada por la posibilidad de

94
accionar eficazmente un proceso para su satisfacción152, el derecho al agua potable,
aunque sancionado como nuevo derecho fundamental, es un derecho de difícil
justiciabilidad: ningún Tribunal (por más buena intención que tenga) al ordenar
que el Estado (o la empresa privada que tenga su administración) le brinde agua
potable a cada uno de los ciudadanos asegurará su ejercicio, si no es que
concurren los supuestos mínimos (acceso, calidad y suficiencia).
148. Si bien la carencia de un recurso natural, su acceso o su salubridad no es
una cuestión que pueda afrontarse a través de un proceso constitucional, al
declararse su reconocimiento como derecho fundamental y depender su eficacia
de supuestos materiales, lo que se hace es conferir derechos ‘sobre el papel’.
Según Guastini, derechos ‘sobre el papel’ son aquellos que, habiendo sido
formulados como normas atributivas de derechos, en realidad no confieren
ningún «verdadero» derecho (Guastini 2001, 224). Esto se debe, pues, a que
derechos como el derecho al agua potable, expresan normas teleológicas: su
realización requiere de un programa de reforma económico-social, sujeta
(desgraciadamente) a la voluntad política (muchas veces minusválida). Si tenemos
en cuenta que no es el único derecho prestacional, el problema de estos, en
términos operativos, está «en las limitaciones del Estado para garantizarlos de
manera simultánea, siendo muchos de ellos meras declaraciones de índole
programática» (Guzmán Napurí 2008, 304).
152 Así, según Bobbio, el problema con el derecho al trabajo «no es un problema filosófico ni
moral. Es un problema cuya solución depende de un determinado desarrollo de la sociedad» y, en

ese sentido, «desafía incluso a la Constitución más avanzada y pone en crisis incluso al más
perfecto mecanismo de garantía jurídica» (Bobbio 1991, 82).
95
149. Partiendo de la tripartición histórico-evolutiva de los derechos: (1°) civiles,
(2°) políticos y (3°) sociales, se ha advertido que, a medida que se ha pasado del
reconocimiento de los primeros (1°) y se ha llegado a los últimos (3°), «la garantía
de los derechos se ha vuelto cada vez más selectiva, más jurídicamente imperfecta
y más políticamente reversible»; así, mientras que los derechos civiles
pertenecerían a la «normalidad fisiológica» de los ordenamientos, sólo una
«permanente ‘lucha por el derecho’ puede dar eficacia a los derechos políticos y,
más aún, a los derechos sociales» (Zolo 2001, 97).
(3) El derecho al agua potable, ¿es o no un derecho no enumerado?
A partir de lo expuesto tenemos que:
150. (a) Se trata de un derecho fundamental de tipo prestacional, y, al menos
semánticamente, no es un atributo de la personalidad.
151. (b) Su configuración, antes que principialista, debió obedecer al desarrollo
de los derechos que la Constitución reconoce expresamente (el derecho al medio
ambiente o el derecho a la salud), o también ser declarado como un derecho de
válido, eficaz y, en consecuencia, de aplicación inmediata por estar reconocido en
documentos internacionales suscritos por el Estado peruano.
152. (c) Así pues, queda claro que el supuesto nuevo derecho no carecía de
disposición, sino que ya constaba en una fuente de derecho internacional; y por
tanto, su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico no es obra de una
‘construcción’ jurisprudencial.
96
153. (d) Así las cosas, el Tribunal Constitucional pasó por alto que la recurrencia
al art. 3° debe ser excepcional.
1.5. El derecho al libre desenvolvimiento

de la personalidad153
A. Sinopsis:
154. La Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari interpuso una demanda
de inconstitucionalidad contra las Ordenanzas N° 212-2005 y N° 214-2005,
expedidas por la Municipalidad del distrito limeño de Miraflores.
155. El vicio de inconstitucionalidad de tales normas —sostenían— era que se
establecían una restricción del horario de funcionamiento de los locales
ubicados en las Calles San Román y Figari, conocida como Calle de las Pizzas.
Así pues, mientras que la Ordenanza N° 212-2005 imponía el límite para apertura
de los establecimientos hasta la 1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los
viernes, sábados y feriados. Complementaria, la Ordenanza N° 214-2005 establecía
que estos establecimientos sólo podrían reiniciar sus actividades a partir de las 7
a.m.
156. Los demandantes señalaban que tales Ordenanzas (a) son contrarias al
carácter general que debe revestir toda ordenanza, pues tienen un ámbito de
aplicación localizado y específico; además, (b) que su contenido no constituye
materia regulable por medio de una ordenanza.
Caso Calle de las Pizzas: STC peruano, Exp. N° 007-2006-PI/TC, emitida el 22 de junio de
153
2007 y publicada el 9 de diciembre del mismo año.

97
157. La Municipalidad, al contestar la demanda, refiere que la restricción del
horario de atención se justifica en el interés público y en los beneficios que para la
comunidad se espera con ella. Esta restricción tenía como justificación la
conservación del orden, la preservación de la seguridad ciudadana, la
tranquilidad y la salud de los vecinos.
158. Contradiciendo los argumentos de la demanda, la Municipalidad afirma
(a) que las Ordenanzas emitidas están restringidas a determinado ámbito
territorial, y que, conforme a la normatividad, sí es posible establecer restricciones
o tratamientos especiales a determinado ámbito territorial o determinada
actividad dentro de un distrito. Asimismo, (b) que dichas ordenanzas regulan
materias comprendidas dentro de las funciones y competencias de los municipios
distritales.
159. El Tribunal Constitucional, luego de una análisis normativo154, expresa (a)
que las normas cuestionadas no son contrarias al carácter general que debe
revestir toda Ordenanza, pues el objeto de la regulación es cualquier
establecimiento de esa zona y los destinatarios no están determinados en función
de sus condiciones o caracteres personales; y (b) que, entre sus competencias, las
municipalidades sí pueden regular los servicios en materia de recreación, siempre que
dicha regulación sea compatible con el conjunto de derechos fundamentales y
principios de la Constitución.
Principalmente, la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972, arts. 40°, 79° apartado
154
3.6.4) y la Const. (arts. 103° y 195°, incisos 6 y 8).

98
160. Pues bien, respecto de la conclusión a que arriba en (b), el Alto Tribunal
señala que el examen de si tal compatibilidad es satisfecha o no por las
Ordenanzas concierne a la evaluación del contenido o eventual vicio material. En
función de esto, con el objeto de realizar un análisis de ponderación, identifica los
derechos constitucionales y/o bienes constitucionales en conflicto, estableciendo
que:
(i) El fin constitucional de la restricción, a través de la ordenanza, es la
protección del derecho al medio ambiente (entorno acústicamente sano) y el
derecho a la salud (de los vecinos que residen en las zonas aledañas donde opera
la restricción).
(ii) La restricción constituye una intervención o limitación de la libertad de
trabajo de los propietarios de los centros comerciales de la zona restringida, y,
además, una intervención del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad de los concurrentes a la zona restringida.
De este modo, en (i) estarán contenidos los derechos por cuya protección se
adopta la restricción; en cambio, en (ii) los derechos restringidos con la medida.
161. El Tribunal Constitucional pasa a medir la intensidad de la intervención de
los derechos restringidos, y el grado de realización de los derechos por cuya
protección se adopta la restricción, teniendo que: (a) La intensidad de la
intervención de la libertad de trabajo es leve, pues a través de la Ordenanza no se
establece una restricción absoluta del ejercicio de la libertad de trabajo: la limitación
se circunscribe a determinadas horas de la noche y madrugada; (b) la intensidad

99
de la intervención en el libre desenvolvimiento de la personalidad de los
concurrentes a los establecimientos de la zona restringida es leve, pues se trata de
una restricción temporalmente parcial, es decir, limitada a determinadas horas (los
concurrentes podrían divertirse en el lugar durante buena parte de la noche, pero
no durante toda la noche); y de una restricción espacialmente parcial, es decir, que
los concurrentes podrían optar por otros lugares alternativos a los de la zona bajo
restricción; (c) el grado de realización de la protección del derecho al medio
ambiente y a la tranquilidad es elevado: una de las formas de garantizar estos
derechos es posibilitando un ambiente silente, particularmente durante las horas
restringidas; (d) el grado de realización de la protección del derecho a la salud es
elevado: la interrupción del descanso y el dormir, ocasionado por el
funcionamiento nocturno sin límites de horarios en los establecimientos
ocasionaría una afectación grave al derecho a la salud.
162. A partir de los elementos reseñados, el Tribunal Constitucional concluye en
que la intensidad de la intervención es leve, mientras que el grado de realización
del fin constitucional es elevado; por consiguiente, la medida adoptada a través de
la Ordenanza N° 212-2005 (consistente en restringir el horario de atención en estos
establecimientos) es constitucional.
163. Importa, para los efectos de nuestro análisis, advertir que el Alto Intérprete
de la Constitución reconoce que el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad no se halla enunciado expresamente en la Norma Fundamental, ni
siquiera en el art. 2° que se refiere al «libre desarrollo y bienestar», pues estos
términos, según el Colegiado, dotan de un contenido en los que habría de

100
interpretarse la libertad de actuación: el objeto de protección de la libertad de
actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente
material que le otorgue algún sentido.
164. Así pues, examinando «otra vía» con la finalidad de considerarlo un
derecho conformante de nuestro ordenamiento constitucional, se establece que el
libre desenvolvimiento de la personalidad se constituye en un derecho
fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio
fundamental de dignidad de la persona.
165. Sobre el ámbito de protección del nuevo derecho, sostiene que comprende
la libertad de actuación humana en el sentido más amplio, la libertad de actuación
en sentido completo. Destacándose su carácter autónomo, pues garantiza la
libertad general de actuación del hombre y no se confunde con la libertad de la
actuación humana para determinados ámbitos de la vida que la Constitución ha
garantizado a través de específicos derechos fundamentales.
166. En el caso particular, los actos de esparcimiento o de mera diversión de las
personas que concurren a los establecimientos ubicados en la Calle de las Pizzas
constituirían conductas que se hallan bajo el ámbito de protección del derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad, y por esta razón se hallan garantizados
bajo el ámbito de protección de este derecho fundamental. Sin demérito, refiere el
Tribunal, que el art. 2°, inciso 22, alude como derecho el disfrute del tiempo libre,
mas éste no significaría sino una concreta manifestación del derecho general al
libre desenvolvimiento de la personalidad.

101
167. En nuestra opinión, el derecho al libre desenvolviendo de la personalidad
no reúne las características de un derecho no enumerado. Conviene, por tanto,
observar los siguientes aspectos: (1) el reconocimiento constitucional explícito del
supuesto derecho no enumerado, (2) su adscripción al art. 2°, inciso 1 de la
Constitución y, finalmente, (3) el porqué no es un derecho no enumerado.
(1) El reconocimiento explícito del derecho

al libre desenvolvimiento de la personalidad
168. Respecto al reconocimiento de este derecho se han distinguido tres
momentos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano (Cfr. Sosa
Sacio 2009, 140). En el primero, más que como un derecho, se consideró al libre
desarrollo de la personalidad como un bien vinculado a los derechos
fundamentales155. En el segundo, fue visto como un derecho (el derecho al libre
desarrollo de la personalidad) que garantiza una libertad general de actuación en
relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad del ser humano 156. En
tercer momento, que es el relacionado con el objeto de nuestro análisis, el
Intérprete Supremo lo ha incorporado como derecho implícito, pues considera que
no se encuentra enunciado literalmente en la Constitución.
En relación con el derecho a la objeción de conciencia, el Tribunal sostuvo que «El libre
155
desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya
formándose en valores o principios que den lugar a la generación de un propio cúmulo de criterios
e ideas» (STC peruano, Exp. N° 0895-2001-AA/TC, fundamento 3) (cursivas nuestras).
156 Según el Colegiado, por medio de esta libertad general se ampara constitucionalmente,
aunque de manera restringida, sólo aquellas facultades «que sean consustanciales a la

estructuración y realización de vida privada y social de una persona». Estos espacios de libertad
«constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables
ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma
Constitución consagra» (STC peruano, Exp. N° 2868-2004-AA/TC, fundamento 14).
102
169. Si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional ha utilizado
indistintamente las fórmulas ‘libre desenvolvimiento’ y ‘libre desarrollo’ de la
personalidad157 debemos concluir que se trata de lo mismo; sin embargo, esta es una
conclusión todavía sencilla. Esta iniciativa tiene mayor peso si verificamos que ambas
fórmulas tienen un contenido, si no equivalente, al menos cercano al referirse a la
‘libertad general de actuación’ (a pesar que su última versión el Tribunal haya
intentado restringir el ámbito de protección del ‘libre desarrollo’ de la personalidad
para darle mayor protagonismo al ‘libre desenvolvimiento’ de la personalidad).158
170. Desde un punto de vista retórico, la tesis de que la Constitución peruana no
reconoce un derecho al ‘libre desenvolvimiento’ de la personalidad159 tiene efectos
contradictorios, pues parece dar a entender que para justificar dicho derecho (no
sólo como nuevo, sino como no enumerado) es necesario negar que antes existía.
171. Tratándose de un recurso subsidiario el recurrir al art. 3°, el reconocimiento
de la libertad general de acción (que se constituye en el ámbito de protección del
derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad) por este conducto es
innecesario. Una interpretación correcta, en opinión que compartimos con Sosa
Sacio (2009, 143) hubiese sido adscribirla a la disposición constitucional que
reconoce el derecho al libre desarrollo y bienestar.
Sobre aquello en que consiste dicha adscripción trata el siguiente apartado.
157En la Declaración Universal de los Derechos Humanos se reconoce el derecho de toda

persona «al libre desarrollo de su personalidad» (art. 22°).
158 Una actitud como la descrita, en tanto hablemos de nuevos derechos, puede ser muy bien
calificada como «política del avestruz» (Cfr. Atienza 2011).

159 Aunque el art. 2°, inciso 1, exprese que «Toda persona tiene derecho […] a su libre desarrollo y
bienestar» (cursivas nuestras).

103
(2) La adscripción del derecho al libre desenvolvimiento de la

personalidad al art. 2°, inciso 1 de la Constitución
172. Cuando hablamos de norma jurídica, especulamos en una ley en
particular160 o, indistintamente, en uno de artículos que conforman esa ley. Sin
embargo, cuando hablamos de ‘norma’ para referirnos a un derecho fundamental,
dicha noción es imprecisa. Su depuración es obra de la doctrina y la práctica
jurisprudencial.
173. En el ámbito de la Dogmática de los derechos fundamentales, una norma de
derecho fundamental es aquella que se expresa a través de una disposición
iusfundamental. La disposición es el enunciado lingüístico o el conjunto de las
palabras; la norma, en cambio, es el significado de tales palabras (Alexy 1993, 62).
El Tribunal Constitucional peruano, expresa así esta diferenciación:
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la

Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas
de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas
disposiciones.161
174. Se tiene, así, que las disposiciones iusfundamentales (o disposiciones de
derecho fundamental) son aquellas enunciadas en el texto de la Constitución (a
través de normas de derecho fundamental). Esto, sin embargo, plantea un problema
cuya dilucidación resulta sumamente esclarecedora: ¿A las normas de derecho
fundamental de una Constitución realmente le pertenecen sólo aquellas que son
expresadas directamente por enunciados de esa Constitución?
160 Nosotros, inclusive, hemos utilizado Norma Fundamental como equivalente a Constitución.
104
Alexy nos dice que las normas de derecho fundamental podrían ser de dos
tipos: (a) las directamente estatuidas por una Constitución y (b) las adscritas a
ellas (Alexy 1993, 66).
175. En nuestro ordenamiento constitucional, las normas de derecho
fundamental estatuidas directamente pueden ser extraídas, fácilmente, de las
disposiciones contenidas en el capítulo dedicado a los ‘derechos fundamentales de
la persona’ y de las demás disposiciones dispersas en el texto constitucional, que
también los garantizan162.
176. Con las normas de derecho fundamental adscritas a aquellas disposiciones
que la Constitución explicita, se hace necesaria una mayor carga interpretativa.
Precisamente porque las normas que reconocen derechos fundamentales se
caracterizan, fundamentalmente, por su amplitud significativa. De ahí que exista
consenso en que esta amplitud, reflejada en la vaguedad o textura abierta de
muchas normas sobre derechos fundamentales sea fisiológica, habida cuenta de la
función que estos deben cumplir en el ordenamiento (Díez-Picazo 2003, 42). Y es
que, según nuestro Tribunal Constitucional,
la Constitución y, con ella, las cláusulas que reconocen derechos fundamentales,

no pueden ser entendidas como entelequias o realidades petrificadas, sino como
un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de
Derecho, que está sujeto a un plebiscito de todos los días.163
177. Pues bien, si tenemos en cuenta que adscribir una norma a otra ya
estatuida, implica una suerte de relación de fundamentación entre la norma que
hay que precisar y la norma precisante (Alexy 1993), lo más razonable hubiese
162 Nos remitimos a lo expuesto a partir de §26.

105
sido adscribir el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad al art. 2°, inciso 1,
de la Constitución que reconoce el derecho de toda a su libre desarrollo y bienestar,
más allá de que este último —como parece entenderlo el Tribunal— garantice una
libertad general ‘restringida’, y el primero, una libertad general de actuación ´de
mayor alcance’.
178. La cuestión ahora es saber si los derechos no enumerados pueden ser
derechos adscritos a una norma constitucional. Considero que no, por estas
razones:
(a) La adscripción de un nuevo derecho supone la positividad de una
norma de derecho fundamental que precisar164: la configuración de un derecho no
enumerado, en cambio, presupone la carencia de una disposición que exprese una
norma de derecho fundamental165.
(b) Admitir que el art. 3° funja de norma de derecho fundamental, es como
creer que en esta disposición constitucional se reconocen derechos cuyas normas
no son claras166 (§41).
La adscripción de un nuevo derecho a una norma de derecho fundamental, las veces que sea
164
posible, es equivalente a lo que hemos convenido «configuración interpretativa» de un derecho

fundamental (§19). Decimos las veces que sea posible porque, finalmente, que una norma adscrita
llegue a ser (o no) un nuevo derecho fundamental dependerá de la argumentación que la haga
posible (Cfr. Alexy 1993, 80).
165 Así pues, debe entenderse que los principios indeterminados contenidos en el art. 3° no
constituyen (uno a uno, o conjuntamente) normas de derecho fundamental. No son fuente

normativa: son fundamento normativo y sirven para encauzar el proceso ‘constructivo’ de los
derechos no enumerados.
166 En ese sentido, disiento de la postura del profesor Castillo Córdova, para quien «un
derecho constitucional o fundamental implícito puede ser considerado como una norma adscrita
de derecho fundamental (zugeordnete Grundrechtsnorm), la cual es definida como ‘normas que no
son directamente estatuidas por el texto constitucional, sino más bien, que son adscritas a las
normas estatuidas directamente por el texto constitucional» (Castillo Córdova 2005, 132)
(resaltado nuestro). Me parece más adecuado equiparar la noción de norma adscrita a la de nuevas
manifestaciones de los derechos fundamentales expresos (§6).
106
(c) la adscripción de un nuevo derecho a una norma de derecho
fundamental no importa una auténtica creación de derecho, sino una forma de
extender la significación de un derecho atribuido por una disposición de derecho
fundamental.
(3) El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad

no es un derecho no enumerado
Arribamos, por tanto, a que el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad no es un derecho no enumerado, después de haber verificado que:
179. (a) No tiene un contenido autónomo, sino más bien adscrito a una norma
existente en el texto constitucional. Si a ello le sumamos que, según el Tribunal,
este derecho comprende la libertad de actuación humana en el sentido más amplio, nos
encontramos con que no es posible determinar, de manera precisa, un contenido
para el nuevo derecho.
180. (b) Su reconocimiento, en el análisis del Tribunal Constitucional, parte de la
constatación del alcance restringido de la disposición iusfundamental que
reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad (o lo que es lo mismo, el
derecho de toda persona al libre desarrollo y bienestar). Así pues, se trata de un derecho
que no carece de disposición iusfundamental.
181. (c) Afirmar que este derecho se derive o funde en el principio fundamental de
dignidad de la persona, pero no justificar el porqué, precisamente éste, le sirve de
fundamento, equivale a pretender que la justificación de cualquier derecho no
enumerado se limita ‘nombrar’ uno o más de los principios contenidos en el art. 3°.
107
182. (d) Era preferible desarrollar el contenido del art. 2, inciso 1, de la
Constitución.
II. Balance
183. Las sentencias sobre derechos no enumerados reconocidos por el Tribunal
Constitucional plantean muchísimos temas para la discusión (algunos de ellos han
sido referidos en los casos analizados y comentados). Cabe destacar ahora, para
los efectos de nuestra indagación, que respecto de la formulación de estos nuevos
derechos, los errores pueden clasificarse en dos grupos: metodológicos y de fondo.
En ambos casos, se denota una recurrencia innecesaria a la cláusula de los
derechos no enumerados, siendo que (a) su contenido no era autónomo, (b) ya
constaban en una disposición de derecho positivo, (c) o no fueron justificados
suficientemente a partir de los principios contenidos en el art. 3°.
184. Los errores metodológicos, que son los más, se refieren a la inadecuada
fundamentación de algunos derechos que sí son fundamentales, pero que no
debieron ser configurados como no enumerados. Es el caso de «los derechos de los
consumidores y usuarios», el «derecho al agua potable» y el «derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad».
185. (a) «Los derechos de los consumidores y usuarios» (los derechos, en plural,
pues se trata del único caso en que se reconoció más de un derecho a la vez) no
fueron ‘construcciones’ jurisprudenciales, sino que —mucho antes de ser
‘declarados’ como derechos fundamentales por el Tribunal— habían sido

108
enunciados a través de una ley como derechos análogos a los que le Constitución
reconoce expresamente, desarrollando así una disposición constitucional
programática, (§18, §57-§59 y §70).
186. (b) El «derecho al agua potable», un auténtico derecho fundamental de tipo
prestacional, ya estuvo enunciado en documentos internacionales suscritos por el
Estado peruano (§136-§137). Para su ‘confirmación’ como derecho fundamental
bastó con un análisis formal de las disposiciones constitucionales que a dichas
fuentes normativas se remitan. La otra vía hubiese sido en extender el alcance de
un derecho que la Constitución reconoce expresamente: el derecho al medio
ambiente (§140). No estamos, pues, ante un derecho ‘construido’ por la
jurisprudencia.
187. (c) El «derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad» es un derecho
adscrito al art. 2°, inciso 1, de la Norma Fundamental y, como tal, su
reconocimiento implica una suerte de fundamentación del derecho a precisar: tal
es el «derecho al libre desarrollo de la personalidad» reconocido expresamente a
través de dicha disposición constitucional (§177). De ahí que no se puede afirmar
que este derecho carece de disposición que la exprese.
188. Los errores de fondo, que son los menos (en realidad se trata de un solo
caso examinado, aunque en el futuro podrían disponerse de otros), se aprecia en la
configuración de derechos que, per se, no tienen un contenido de derecho
fundamental, sino más bien infraconstitucional. Es el caso del «derecho a la
eficacia de las leyes y los actos administrativos», cuya argumentación fue forzada
109
con el objeto de premunir de ‘constitucionalidad’ a un proceso que no es
constitucional (§107-§111 y §118).
189. Otro error de fondo (que es apreciable en la mayoría de los casos
examinados) es la poca importancia que el Tribunal Constitucional le ha dado a la
justificación principialista de los derechos no enumerados.
Aunque en todas las sentencias estos sean referidos (§63, §123, §130 y §164),
consideramos que la remisión a las resoluciones precedentes no implica, de por sí,
una justificación principialista adecuada. Máxime si —como hemos intentado
resaltar— cada nuevo derecho tiene una historia particular, y obedece a una
exigencia novedosa, actual y, por ello, merece protección.
Tampoco se entiende por qué prefiere a algunos principios, en lugar de
otros. ¿Será porque hay una jerarquía entre ellos que sólo conoce el Tribunal
Constitucional? Que exista tal jerarquización, es posible, incluso la eventualidad
de que sean ponderados. Aunque la única forma de saberlo, dependa de que el
Alto Tribunal empiece a tomar en serio su propia labor ‘creativa’, entronizando a
los principios:¿quiénes más que ellos para, como exhorta la Constitución, fundar
derechos no enumerados?
190. Vale la pena subrayar una última cuestión de fondo. Se relaciona con el
propósito del art. 3° de dotar a los derechos no enumerados de las mismas
garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente (§4). Considero, a este
respecto, que no basta con declarar que, al igual que los derechos fundamentales
expresos, los derechos no enumerados se garantizan a través del los procesos

110
constitucionales establecidos en la Norma Fundamental167. Lo importante será la
justiciabilidad del nuevo derecho fundamental; es decir, que existiendo el proceso,
este realmente pueda ser hecho efectivo en el ámbito jurisdiccional. De otro modo,
se enunciarán derechos ‘sobre el papel’. Esa sería la suerte de los derechos no
enumerados de tipo prestacional, como es el caso del derecho al agua potable que
hemos analizamos (§148).
167 Me remito lo expuesto en la nota de pie de página 17.

C APÍTULO CUATRO
CONCLUSIONES
191. En el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al
momento de configurar derechos no enumerados, ha venido prevaleciendo la
postura que apuesta por recurrir inadecuadamente al art. 3° de la Constitución
(§5-§7). Esta tendencia, luego de examinadas las resoluciones publicadas entre
enero de 2000 y diciembre de 2009, se traduce en la desnaturalización jurídica de
dicha disposición constitucional:
Tesis
192. Salvo el caso paradigmático del derecho a la verdad, el Tribunal
Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha configurado derechos
fundamentales que no reúnen con de los rasgos o características distintivas de
los derechos no enumerados (§38). Esto es, que (a) su contenido no era autónomo,
que (b) ya estaban adscritos a una disposición constitucional explícita y que (c) su
justificación principialista resulta insustancial. Sobre (d) el carácter fundamental de
los derechos reconocidos, podemos afirmar que tal rasgo no es privilegio de los
derechos no enumerados, sino de la pluralidad de derechos a que se refiere el art.
3°. En ese sentido, se ha reconocido derechos fundamentales, pero no derechos no
enumerados en sentido estricto.
111
112
193. Así también, al individualizar estos derechos como no enumerados y, en
cambio, no expresarlos como las nuevas manifestaciones de los derechos que la
Constitución formula expresamente (en consonancia con la fuerza expansiva que, en
general, caracteriza a los derechos fundamentales), se evidencia que el Alto
Tribunal no ha tenido en cuenta la autoprevención de recurrir excepcionalmente
al art. 3°.
194. Por otro lado, aunque el propósito de la cláusula (§4) ha podido orientar en
una determinada dirección la labor interpretativa del Tribunal Constitucional, por
sí sólo no ha determinado que una nueva exigencia sea un derecho no enumerado.
La finalidad de incorporar cualquier nuevo derecho fundamental (sea o no un
derecho no enumerado) será siempre dotarlo de las mismas garantías de aquellos
que sí lo tienen expresamente. Por tanto, es válido afirmar que el propósito del
art. 3° no le ha servido al Tribunal para extraer una interpretación especial
respecto de la configuración de los derechos no enumerados. Aun así, el sentido
de tal propósito puede ser entendió con la sumatoria de los elementos que definen
a los derechos no enumerados (§38) y con las condiciones formuladas para su
reconocimiento (§39).
Primera Conclusión
195. A pesar de que inicialmente el Tribunal Constitucional hubo diferenciado
los derechos no enumerados de los otros tipos de nuevos derechos fundamentales
(básicamente de las nuevas manifestaciones de los derechos constitucionales expresos) e

113
incluso señaló sus caracteres diferenciales, las condiciones para su reconocimiento
y el propósito que persigue el art. 3° (Postura 1, §6); con el tiempo, se ha ido
apartando (tal vez inintencionadamente) de estas pautas, alumbrando derechos no
enumerados que no tienen los rasgos distintivos de tales, devaluando la noción
que de ellos se tenía… Hoy existe incertidumbre sobre qué entiende el Colegiado
por derechos no enumerados (Postura 2, §7).
Segunda Conclusión
196. Es ciertamente polémico asumir una postura cerrada a cerca de los derechos
no enumerados (porque de lo que se trata es de tutelar nuevas exigencias), pero
más peligrosa es una postura difusa. La primera tiene que ver con la
excepcionalidad del art. 3°; la segunda, con la apertura indiscriminada a cualquier
exigencia. Particularmente, considero que es más importante destacar su recurrencia
adecuada, razonable y debidamente justificada. Esto implica, como lo subrayamos
desde el inicio, que el proceso de su configuración sea lo más exigente posible (§3).
Así pues, no importará que los derechos no enumerados lleguen a ser muchos:
valdrán como derechos fundamentales, porque su justificación ha sido adecuada.
Recomendación
197. Al Tribunal Constitucional le corresponde la tarea de encauzar
adecuadamente el proceso de configuración de los derechos fundamentales no

114
enumerados, si no quiere llegar a devaluarlos, y a devaluarse también como el
Intérprete de la Constitución.
198. De nuestra parte, si algún aporte a esa labor podemos formalizar, puede
tenerse en cuenta lo siguiente:
(1) Una conceptualización de derechos no enumerados sólo puede ser
suministrada por el análisis empírico del derecho vigente; es decir, por la
dogmática constitucional del ordenamiento jurídico peruano, partiendo, claro está,
por el entendimiento de la norma contenida en el art. 3° de la Constitución.
(2) Lo anterior permitirá concretar algunas pautas interpretativas, a
propósito de la configuración de los derechos no enumerados. Esto no implica, por
supuesto, empezar de cero; sino más bien, rescatar algunos de los criterios
inicialmente formulados (§6).
(3) Es preciso, además, reconocerles el lugar que les corresponde, en el
proceso justificativo-argumental, a los principios de Dignidad humana, Soberanía
del pueblo, Estado democrático de derecho y Forma republicana de gobierno;
pues son el fundamento moral y político de los derechos innominados.

APÉNDICES
115
116
APÉNDICE 1
Entrevistas a Profesores de Derecho Constitucional
Óscar Puccinelli
«[La cláusula de los derechos no enumerados] Sirve, de alguna manera, como una norma
de interpretación. Como un sombrero de mago. Nosotros [los argentinos] decimos que es
como el mago que saca el conejo: el sombrero de mago de la Constitución.»
¿Qué propósito cumple la incorporación de una cláusula de derechos no
enumerados en una Constitución?
Sirve, de alguna manera, como una norma de interpretación. Como un

sombrero de mago. Nosotros decimos que es como el mago que saca el conejo: el
sombrero de mago de la Constitución. Donde, con los elementos que hay en la
Constitución, se infieren derechos (y por eso también la denominación de
«derechos inferidos»). Se infieren determinados derechos que estarían, pero no
fueron dichos, o que van surgiendo con el tiempo. La cláusula de los derechos
implícitos, a la luz de la Constitución viviente, permite la creación de derechos que
no eran imaginables en su momento.
¿Qué derechos o garantías han sido incorporados como derechos no
enumerados en la República Argentina169?

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
169 Argentina, tomando el modelo estadounidense, fue el primer país sudamericano que, hacia
1860, incorporó una cláusula de derechos innominados en su Constitución.
117
El Amparo, por ejemplo. El Amparo se crea en 1957 desde la cláusula de los

derechos implícitos. Nosotros no lo teníamos en la Constitución, y un buen día la
Corte Suprema dice: hay una Acción de Amparo, un derecho de Amparo; en
realidad, la llamaba Recurso de Amparo, y fue tomado [o construido, a partir] del
Hábeas Corpus, que también fue inferido de un artículo 18° de la Constitución,
que no dice que haya un Hábeas Corpus, porque ese nombre no existía en la
Constitución. En realidad, una ley de 1863 crea el Hábeas Corpus; no estoy
diciendo que lo crea la Corte Suprema, lo que la Corte dice es: si hay un Hábeas
Corpus (creado por ley, y que antes no estaba en la Constitución), entonces
también hay un Amparo. El Hábeas Corpus era limitado a libertad física. El
Amparo fue concebido para la tutela de los otros derechos, como el derecho a la
vida, el derecho a la libertad de expresión, a la libertad de tránsito, etcétera.
Como segundo ejemplo, tenemos al Derecho a la Salud. Nuestra

Constitución, hasta el año 94, no lo tenía. Sin embargo, la Corte Suprema reconoce
el derecho a la salud como derecho implícito.
Sucedió también con el derecho a la vida, que estaba mencionado, pero no

como derecho. El artículo 29° de la Constitución argentina —que es un artículo
que no estaba regulando propiamente el derecho a la vida— dice: ni el Congreso
de la nación ni los Congresos provinciales, de los estados federados, pueden darle
a sus ejecutivos la suma del poder público. (Es decir, que no pueden darle
facultades extraordinarias. La idea era que no se convirtiera en un rey de facto, en
un sistema constitucional, un presidente o un gobernador de provincia.) Entonces,
la norma dice: no se le van a dar, no le pueden dar facultad extraordinaria por las
que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos pueden quedar a merced de
persona alguna. No está diciendo «hay un derecho a la vida», pero sí menciona «al
paso a la vida»; y la Corte Suprema de 1933, con remisión al artículo 29° reconoce
que hay un derecho constitucional a la vida. Y después le da un contenido, por
supuesto.
118
Para el Tribunal Constitucional peruano, un derecho es «un derecho no
enumerado» siempre que no esté contenido en un derecho viejo, en un derecho
explícito o ya presente en la Constitución…
Lo que está haciendo es darle contenido a un derecho que ya existía. No es

un derecho nuevo. Pero ahí hay una gran discusión. En el caso del derecho a la
vida, que te acabo de mencionar (artículo 29° de la Constitución), por ejemplo,
algunos decían que como estaba mencionado no podía considerarse como un
derecho implícito. Para la mayoría de autores se trataba de un derecho implícito.
Era una cuestión discutible, pero si estaba enunciado, obviamente no era un
derecho implícito. Lo que pasa es que también habría que distinguir entre
derechos implícitos y contenidos implícitos de un derecho, que sería cosa
diferente. El derecho a la vida implica el derecho al buen vivir. El derecho a
casarse implica el derecho al divorcio. ¿Qué sería el derecho al divorcio?, ¿un
nuevo derecho?, ¿o forma parte del contenido de un derecho anterior? Hay
discusión al respecto.
Reconocer un derecho no enumerado, ¿es un ejercicio argumentativo?
Yo creo que sí.
Finalmente, si tenemos en cuenta que la Convención Americana sobre
Derechos Humanos contiene también una cláusula de derechos no enumerados,
la misma que remite a los derechos reconocidos en las Constituciones de los
Estados parte; ¿podríamos decir que un derecho reconocido en uno de estos
estados, pero ausente en otro, es un derecho no enumerado?
Para la Constitución peruana es no enumerado porque no está en su

Constitución. Está refiriéndose a la Constitución en sentido formal. El punto de
partida está en ver si la Constitución formal tiene o no tiene a ese derecho. Y no
importa si la tiene otra, para esta Constitución es un derecho no enumerado. Si
119
está en otro documento es un derecho de ese otro documento. Es más, por

ejemplo: el derecho de réplica está en el Pacto de San José de Costa Rica, pero
nosotros [los argentinos], en nuestra Constitución, no lo tenemos. No está
expreso. Está en el Pacto de San José de Costa Rica. La Corte tuvo que interpretar
si era o no era constitucional. Ese derecho, el derecho de réplica, para nuestra
Constitución sigue siendo no enumerado. Aunque esté en un Pacto que está
constitucionalizado, pero en el texto no está. Es más, mañana, sin reforma
constitucional, se puede dejar de lado el Pacto de San José (no va suceder, pero
digamos: está previsto en la Constitución), y entonces no podría a cambiar de ser
enumerado en un momento, a ser no enumerado, sin reforma del artículo o del
texto de la Constitución.
Cajamarca, 16 de junio de 2011.

120
Cristhian Donayre Montesinos
«…cuando un juez reconoce un nuevo derecho, o lo considera como un contenido implícito

de un derecho numerado, no podría yo sostener que es totalmente objetivo. Porque todo
juez, y todo intérprete, siempre está premunido de alguna subjetividad.»
En la sentencia que reconoció el derecho al plazo razonable, el Tribunal
Constitucional lo configuró como un contenido implícito. En la sentencia que
reconoció el derecho a la objeción de conciencia se configuró un contenido
nuevo. Pero en el caso del derecho a la verdad se configuró un derecho no
enumerado. ¿Qué presupuestos llevan a reconocer un derecho no enumerado y a
diferenciarlo de los otros?
El catálogo de derechos fundamentales no puede ser un catálogo estanco. Si

entendemos que los derechos fundamentales funcionan como límites al poder, en
tanto el poder adquiera nuevas manifestaciones, los derechos fundamentales
tienen que estar preparados, y listos, para enfrentar a esas nuevas manifestaciones.
El tema está en si esas nuevas manifestaciones del poder justifican (o no) el
reconocimiento de nuevos derechos o más bien la ampliación, vía interpretación,
del haz de facultades de derechos ya reconocidos. Entre las razones que abogan
por inclinarnos hacia lo segundo y, excepcionalmente, hacer lo primero, está el
peligro de banalizar derechos fundamentales. Cuando uno amplía desmesurada o
desmedidamente el catálogo de derechos fundamentales, uno puede terminar
incorporando una serie de exigencias, so pretexto de que son nuevos derechos
fundamentales. Pero no porque el catálogo crezca más, significa que los derechos
van a ser más eficaces.
¿Inflación del catálogo de derechos?

Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de
Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas.
121
Claro. El tema es que no porque se infle más el catálogo (no digo los
derechos), esto sea, necesariamente, para bien. Porque, por ejemplo, el caso del
derecho al agua potable, que el Tribunal Constitucional lo ha reconocido como
nuevo derecho fundamental, este tema se debatió antes en el Congreso de la
República. Se presentó un proyecto de ley para incorporarlo en el artículo 2° de la
Constitución, como un nuevo derecho. Pero en la Comisión de Constitución, me
parece, con buen criterio, se dijo: no es necesario meterlo en el artículo 2°, porque
si uno interpreta el contenido del derecho a la salud, o el derecho a un medio
ambiente sano, está el derecho al agua potable; entonces, para qué incorporarlo
como un derecho no enumerado.
Este esfuerzo de proteger al ser humano, que es completamente importante

y hay que promoverlo, no debe llevarnos a comenzar a generar, de manera
hemorrágica, derechos fundamentales. Lo más importante no es ampliar el
catálogo, sino que los derechos estén mejor protegidos. Desde esta perspectiva,
para no correr el riesgo de terminar banalizando lo derechos, o inclusive
jerarquizando implícitamente entre ellos (porque al final se puede llegar al
extremo de que sean tantos derechos) que como no puedes hacer completamente
eficaces a todos por igual, implícita o tácitamente vas a comenzar a decir que hay
derechos más importantes que otros. Recuerda que eso fue lo que pasó con los
derechos económicos, sociales y culturales cuando aparecieron originalmente.
De acuerdo con el Código Procesal Constitucional, los procesos
constitucionales no proceden cuando existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus
(Artículo 5°). Ante la eventualidad del excesivo número de derechos
fundamentales, enfrentados con la limitación producida por el carácter residual
del Proceso de Amparo para protegerlos, ¿se generarían dificultades para su
tutela?
122
En definitiva, en un Estado constitucional hay tres tareas que asume el

estado entorno a los derechos fundamentales: reconocerlos, respetarlos y
tutelarlos. Cuando uno habla del reconocimiento de un derecho fundamental, en
primer lugar, se acepta que son realidades preexistentes al Estado. No se reconoce
lo que no existe antes. Pero no solamente aceptar eso, sino positivisarlos para
poder promover su exigibilidad y eficacia; es lo que se llama positivismo ético o
positivismo crítico. Pero de qué me sirve el catálogo de derechos si no sé qué es lo
que puedo hacer con ellos, si es que no sé en qué circunstancias o situaciones se
me estaría violando el derecho fundamental. Por eso que cuando hablamos del
respeto de los derechos fundamentales, lo que estamos sosteniendo es que además
de que el Estado deba identificar el derecho, y además positivisarlo para promover
su ejercicio y optimizar sus alcances, cuando hablamos del respeto significa,
justamente, tener un contenido que le haga propio a ese derecho fundamental. ¿Y
para qué?, para discernirlo de otros. Porque es así como voy a poder exigir la
tercera tarea del estado, que es su tutela. Es así como voy a poder demandar, y
exigir al Estado, que me proteja tal o cual derecho fundamental, sobre la base de
que ese contenido ha sido vulnerado, no un contenido predeterminado porque,
como sabes, los derechos se tienen que optimizar, pero por lo menos algunos
alcances generales que le permitan hacer identificable, y distinto a los demás,
debería tener. Es como, por ejemplo, durante mucho tiempo se confundía debido
proceso con tutela jurisdiccional efectiva, y hoy día, doctrinariamente se discutirá,
pero, jurisprudencialmente, el tema está claro. Igual ocurría con libertad de trabajo
y derecho al trabajo. Entonces uno puede, como abogado y como ciudadano,
identificar cuáles con los derechos que tengo y qué es lo que puedo reclamar con
ellos. Si al final, en el catálogo, los derechos terminan siendo tantos, entonces en
vez de tener nuevos derechos, podríamos estar generando derechos de estructura
simple, cuando muchos podrían ser derechos de estructura compleja. Es decir, un
derecho fundamental que incorpore otros derechos fundamentales en su seno.
¿Puede ser completamente objetivo un juez, al momento de incorporar un
nuevo derecho?
123
Hay que ser conscientes de una cosa, y esto se aplica no solamente a un juez
constitucional, sino a todo juez y a todo intérprete. Debemos diferenciar lo que son
principios de interpretación y métodos de interpretación, de lo que son criterios de
interpretación.
Cuando uno efectúa una interpretación, los criterios (a veces consciente o

inconscientemente) el intérprete ya los tiene asumidos. Hay criterios tecnicistas,
axiológicos, sociológicos, teleológicos, etcétera. Es decir, todo intérprete ya está
premunido de una serie de condicionamientos culturales, sociales, políticos o
económicos, que es lo que (de alguna u otra forma) determinan cuál va ser el uso
de los métodos o principios de interpretación, que son los que le llevan justamente
a determinar qué postura asume en torno a una norma jurídica en particular.
Entonces, cuando un juez reconoce un nuevo derecho, o lo considera como

un contenido implícito de un derecho numerado, no podría yo sostener que es
totalmente objetivo. Porque todo juez, y todo intérprete, siempre está premunido
de alguna subjetividad. Es lo que se llama, la posición axiomática del intérprete:
todo intérprete tiene una predisposición (consciente o inconsciente) para
interpretar una norma jurídica. Y eso es predicable de una norma jurídica general
y, por supuesto, de la Constitución.

124
Edgar Carpio Marcos
«…es peligroso realizar un proceso de inflación de derechos, en relación con algo que no
forma parte de esas nuevas necesidades a las que hay que hacer frente.»
¿Hasta qué punto es posible ser objetivos en la delimitación del
contenido de un nuevo derecho fundamental, sea éste un contenido implícito,
un contenido nuevo o derecho no enumerado, respectivamente?
Bueno, en relación a los derechos no enumerados surge una problemática

distinta. Empecemos con los derechos enumerados: El tema de la delimitación
tiene que ver con realizar un análisis estructural de los derechos; o sea, que
considere la disposición del derecho, las normas del derecho, y a partir de las
normas, las posiciones iusfundamentales garantizadas por el derecho. Esto es toda
una técnica.
En el caso peruano la Constitución del 93 objetiva, contiene o introduce, una

regla de interpretación que es la prevista en la IV Disposición Final y Transitoria,
que en buena cuenta nos dice: si tú quieres interpretar mis derechos aquí
reconocidos, no lo puedes hacer libremente, discrecionalmente, o conforme tú
creas que garantice ese derecho; debes hacerlo acudiendo a los tratados
internacionales. En el ámbito legal, el Código Procesal [Constitucional] ha
incorporado, o ha extendido, esta regla hacia todo el Derecho internacional de los
derechos humanos y, por tanto, también a la jurisprudencia (Claro, esto es
complementario). Pero el proceso de delimitación presupone partir de la
disposición del derecho; a partir de la cual se ven las relaciones que pueda tener
con otro derecho; por ejemplo, no podríamos decir que el derecho a la intimidad
garantiza la inviolabilidad de domicilio, y no es que la inviolabilidad de domicilio
esté desvinculada del todo de la intimidad, está vinculado; es una concreción de lo

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Lima, Universidad de San Martín
de Porres y en la Academia de la Magistratura.
125
que es el derecho a la intimidad. En este caso específico, lo que la Constitución ha

hecho es separarlos, y al separarlos ha especificado, o exige que se especifique, un
ámbito de protección para cada uno de estos derechos. Por tanto, dentro de la
inviolabilidad de domicilio, lo primero que tendrías que considerar es qué
entender por domicilio: si domicilio deberías entenderlo en clave civil o en una
clave más amplia. Lo que los Tribunales Constitucionales dicen es: domicilio no es
lo mismo que domicilio civil; es un espacio, y por tanto tiene un elemento objetivo,
donde se garantiza un margen de privacidad de desarrollo privado de las
personas. Así, ese espacio físico tiene que estar acompañado de un elemento
subjetivo, que es la legítima expectativa que en ese espacio físico puedas
desarrollarte privadamente. Por ejemplo, un baño público entra dentro de la
categoría de domicilio, y por tanto es inviolable, porque un baño público, por más
que sea un espacio público, y por tanto opuesto a lo privado, sin embargo tienes
tú una expectativa legítima de privacidad. Pero eso no garantiza el derecho a la
intimidad, garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio. O, por ejemplo,
una persona que, en un auto con lunas polarizadas, va muy lejos de la ciudad para
tener una relación con su pareja; forma parte de un espacio donde precisamente
existe una expectativa legítima de desarrollo privado, porque no están en la plaza
de armas, sino en un espacio alejado donde, en principio, no hay gente. O, dentro
de un restaurante que es un espacio abierto al público; pero si ese restaurante
además tiene un espacio privado, dentro de ese privado existe una expectativa
legítima de privacidad. ¿Qué es lo que hay que tomar en cuenta entonces?
Primero, la disposición, el texto de los derechos. Ver las relaciones que puedan
tener con otros derechos. Identificar ese ámbito de protección, qué tipo de
conductas de hacer o no hacer son las garantizadas, o conformantes de esas
posiciones iusfundamentales.
¿El derecho a la vida implica, por oposición, el derecho a la muerte, como
nuevo derecho?
126
Discrepo de esa posición. No es porque exista un derecho a la vida, que

exista un derecho a la muerte. Más bien, si dentro del ámbito del derecho a la vida
podría conceptualizarse un derecho constitucional a morir, es por el tipo de vida
que está garantizada dentro del derecho a la vida. Si el derecho a la vida es
entendido solamente como el derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida,
evidentemente la muerte, o el derecho a morir, no tiene ningún tipo de
vinculación. Pero si ese derecho a la vida lo relacionas con la dignidad, y hablas
por tanto de un derecho a vivir dignamente, y dentro de este derecho a vivir
dignamente, un derecho a pasar los últimos días de vida con dignidad, podrías
perfectamente decir que existe un derecho constitucional a morir dignamente. No
es porque sea su opuesto, sino porque constituye una de las formas cómo se
desarrolla el ámbito de protección del derecho a la vida.
Nadie ha dicho que existe un derecho a la guerra como consecuencia del

reconocimiento del derecho a la paz. De manera que no son los opuestos, es la
determinación del ámbito protegido del derecho.
El reconocimiento del derecho fundamental al agua potable, ¿fue una
medida acertada?, ¿o más bien debió reconocerse como un contenido implícito
en otros derechos, como el derecho a la salud o el derecho al medio ambiente?
En relación con el derecho al agua, creo que el Tribunal no ha dicho que sea
un derecho autónomo. Creo que ha dicho que se deriva del derecho a la salud,
siguiendo lo expresado por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas. Si a mí me dijeran si es posible hablar de un derecho al agua, yo diría que
es muy extraño, porque el agua es un bien, no es algo que forme parte de la
personalidad. Los derechos fundamentales son derechos de la personalidad del
ser humano. Hoy se discute mucho sobre si es admisible que la propiedad es
realmente un derecho fundamental, porque es el derecho a una cosa.
¿Qué obligaciones asume el Estado respecto de los derechos
fundamentales?
127
En relación a todos los derechos fundamentales, el Estado tiene dos

obligaciones. Tiene una obligación de respetar, que se traduce en una obligación
de no violar el derecho. Si el derecho a la vida garantiza el derecho a no ser
privado arbitrariamente de la vida, el Estado la obligación de no privar
arbitrariamente la vida. Forma parte de las obligaciones pasivas de quien es sujeto
activo del derecho a la vida, es decir, la persona. Pero a lado de esta obligación de
respetar (que es no violar), existe la obligación de garantizar. Los derechos
fundamentales no sólo imponen obligaciones de respetar, sino también
obligaciones de garantizar. ¿Y en qué se traducen esas obligaciones de garantizar?
En promover el acceso al ejercicio de ese derecho fundamental. Por ejemplo, en
relación con el derecho a la educación, diría: si existe un derecho a la educación, el
Estado no puede privarte a ti, arbitrariamente, de que seas educado, ¿pero
solamente se traduce en una obligación de omisión, en una obligación de
abstención de no privarte de los estudios correspondientes? No, también en la
obligación de promover que puedas tener acceso al ejercicio de ese derecho.
¿Cómo podrías tener acceso al ejercicio de ese derecho? Creando escuelas públicas,
pagando profesores, teniendo bibliotecas. Son obligaciones de garantizar,
derivadas del reconocimiento de un derecho. Y eso sucede con todos y cada uno
de los derechos fundamentales.
¿Hasta dónde se pueden crear derechos fundamentales? ¿Son infinitos los
derechos fundamentales? ¿Qué dificultades genera la pululación de derechos
fundamentales?
Es una respuesta difícil.
Los derechos fundamentales, en realidad, surgen como consecuencia de

necesidades nuevas que van surgiendo. Por ejemplo, los problemas vinculados
con la utilización de los embriones, el tema de los genes, el tema de la
determinación de ADN, etcétera; son problemas que no habían surgido hace
cincuenta años, son problemas del hoy, y merecen una respuesta hoy. Hay mucha
gente que habla del derecho a la vida, en el tema del tratamiento científico de los
128
embriones humanos, y lo que se trata de determinar es desde cuándo se garantiza

el derecho a la vida (¿desde el momento de la ovulación?).
Los derechos surgen como consecuencia de las nuevas necesidades,

vinculadas con lo que es propio de la dignidad del ser humano. En ese sentido,
diría que es peligroso realizar un proceso de inflación de derechos, en relación con
algo que no forma parte de esas nuevas necesidades a las que hay que hacer
frente. No creo que tenga sentido hablar de un debido proceso sustantivo y de un
debido proceso formal. Me parece muy estúpido. Claro, se podrá explicar en otros
contextos, pero en el nuestro no tiene mucho sentido. Hablar de un debido
proceso sustantivo entre nosotros es generar una inflación de derechos: agregar un
derecho más, en un contexto como el nuestro que puede perfectamente prescindir
de él, que no tiene necesidad.
Si bien —como usted lo ha afirmado en uno de sus primeros trabajos
sobre derechos no enumerados— se copió el modelo estadounidense (en la
redacción de la cláusula); ello, sin embargo, no supuso un trasplante
normativo.170 ¿Cómo amparar el reconocimiento de un derecho en conceptos tan
abstractos como el principio de dignidad de la persona, o el de soberanía del
pueblo, o el de Estado democrático de derecho y la forma republicana de
gobierno, que estaban ausentes en la Enmienda IX de la Constitución
norteamericana?
Creo que hay diferencias sustanciales. Los norteamericanos, cuando

incorporan su Enmienda IX, lo que con ello hacían era constitucionalizar el
derecho natural. A finales del siglo XVIII estaban muy presentes las doctrinas de
Locke. En algunos casos ese derecho natural era entendido, en Estados Unidos de
Norteamérica, como el derecho de Dios. En otros casos, siguiendo a Locke, como
sinónimo de la razón humana, en sentido más estricto. Cualquiera sea el contexto,
170Nos referimos a «El significado de la cláusula de los derechos no enumerados» (Carpio

Marcos 2000, 23).
129
los norteamericanos tenían una concepción muy concreta detrás de esa Enmienda
IX: afirmar que el reconocimiento de los derechos en las ocho primeras enmiendas,
no significaba desconocer otro tipo de derechos que deberían desconocerse, en
función del derecho natural, al ser humano.
La Constitución peruana no apela al derecho natural. La dignidad es un

valor constitucional, que está constitucionalizado como tal; la forma republicana
de gobierno no tiene nada que ver con el derecho natural; el principio
democrático, o el principio de soberanía popular, no tienen nada que ver con el
derecho natural. Es una lectura más moderna de lo que significa esta cláusula de
los derechos no enumerados que, desde mi perspectiva, lo diferencia del modelo
clásico norteamericano.
Las buenas intenciones de un juez constitucional, ¿permiten determinar
idóneamente un derecho nuevo?
Yo te diría que no.
Es posible que los jueces, en un momento, puedan creer que se sienten

libres de determinar qué es lo que garantiza un derecho. Algún juez podría decir,
por ejemplo, que el derecho a la vida garantiza la vida per se (la existencia física del
ser humano). Si se le preguntara a un juez, ¿qué es lo que garantiza el derecho a la
vida?, seguramente nos respondería: la vida, y no hay por qué hacerse problemas
sobre eso. Sin embargo, una respuesta de esta naturaleza adolece de un problema:
la vida como tal, no puede ser el derecho. Porque si la vida es el derecho, y el
derecho a la vida garantiza la existencia física del ser humano, tendríamos que
admitir que la muerte es inconstitucional. Alguien podría promover un Proceso de
Amparo y solicitarle al juez que, en su caso, declare que la muerte es
inconstitucional la muerte; y por lo tanto, que viva eternamente. ¿Es eso, en
realidad, lo que garantiza el derecho a la vida? No. Lo que el derecho a la vida
garantiza es el derecho a que no se nos prive arbitrariamente de la vida (en
cualquiera de los supuestos de nuestra existencia física). Por ejemplo, el
ordenamiento autoriza, en determinados casos, que la privación de la vida de una
130
persona siempre que sea justificada, no es reprimible; que no es jurídicamente

sancionable, que no es inválida en el caso del estado de necesidad, en el de la
legítima defensa o en el del aborto terapéutico. Puede presentarse la privación de
la vida, en cualquiera de estos tres supuestos. Porque el derecho a la vida no
garantiza el derecho a la vida per se; de modo que será necesario determinar
cuándo estamos ante una privación arbitraria y cuándo no lo estamos. Esto supone
una labor orientada a determinar el objeto de protección del derecho. Que es lo
mismo que realiza un jurista en el ámbito del derecho penal cuando determina el
bien jurídicamente protegido en el delito de homicidio (la no privación arbitraria
de la vida). Lo mismo tendríamos hacer en relación a cada uno de los derechos:
qué es el honor, qué es la intimidad, qué es la inviolabilidad del domicilio, qué es
la inviolabilidad de la correspondencia, qué es el derecho a no autoincriminarnos.
¿Cuál es el objeto de protección de cada uno de estos derechos? En este proceso de
identificación, tienes que partir de lo que es la disposición.
El Tribunal Constitucional, en una de sus sentencias, decía que la vigilancia

electrónica en espacios públicos tenía alguna vinculación con el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones y de las correspondencias. La pregunta que
les hice a mis alumnos, en algún examen, respecto de si la decisión contenía un
error relacionado con: a) la delimitación, b) exceso en la delimitación, c) defecto en
la delimitación, o d) exclusión. ¿Cuál? Es un problema de exceso en la
delimitación, porque está comprendiendo en el derecho, a la inviolabilidad de las
comunicaciones. Un problema de vigilancia electrónica podría estar vinculado con
la inviolabilidad del domicilio, si es que te la ponen en el domicilio, pero no con la
inviolabilidad de las comunicaciones.
Que es posible que los jueces puedan albergar, en el contenido de los

derechos, cualquier barbaridad, es posible. Al final, los jueces y nosotros, somos
seres humanos. Pero el derecho, precisamente, es una técnica orientada a
racionalizar el discurso de los juristas, y en el caso del Derecho Constitucional, de
quienes hacen justicia constitucional.

131
APÉNDICE 2
Fragmentos de las sentencias del Tribunal Constitucional
1. Cuestiones Generales
A. Justificación y propósito del art. 3°
«Es bien conocido que en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la

imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular,
aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad
no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales
como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de
avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen
habilitar una cláusula de ‗desarrollo de los derechos fundamentales‘, cuyo
propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta
consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo
tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3° de
nuestra Constitución.» (STC, peruano, Exp. N° 0895-2001-AA/TC, fundamento 5).
B. Derechos no enumerados y nuevas manifestaciones de los derechos

constitucionales escritos
«Desde luego que la consideración de derechos no enumerados debe

distinguirse de los ‗contenidos implícitos‘ de los ‗derechos viejos‘. En ocasiones, en
efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente
reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de
aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que
sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido
implícito del derecho al debido proceso.
132
»Ese es también el caso de aquellos ‗contenidos nuevos‘ de un ‗derecho

escrito‘. Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales
cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo
normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego,
de la propia jurisprudencia constitucional.
»Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3° una ‗enumeración

abierta‘ de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos
constitucionales explícitamente reconocidos, subyacen manifestaciones del
derecho que antaño no habían sido consideradas.» (STC, peruano, Exp. N° 0895-
2001-AA/TC, fundamento 5)
C. Excepcionalidad de la cláusula de los derechos no enumerados
«El Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que sea

razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos
constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan
consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la
tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos
"no enumerados" y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La
apelación al artículo 3° de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada
solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad
del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel
y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de
algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita.» (STC, peruano,
Exp. N° 0895-2001-AA/TC, fundamento 5)
D. Individualización de derechos no enumerados
«En la medida en que el ordenamiento jurídico no crea, strictu sensu, los

derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su
individualización pueden operar no sólo a partir de una opción valorativa o
principialista como la reconocida en el artículo 3° de la Constitución Política del
133
Perú sino también apelando a un ejercicio hermenéutico al amparo de una fórmula

sistemática o variante de contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los
instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales
no sólo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la
Constitución, sino que incluso ofrecen contenidos mucho más amplios para
aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.» (STC, peruano, Exp. N°
6546-2006-PA/TC, fundamento 4)
2. Derechos no enumerados examinados
A. Derechos de los consumidores y usuarios
«[P]ese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la información

y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios, estos
no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y tuitividad
consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe una
pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el
mismo texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones
sucedáneas.
»Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de

"nuevos" derechos, en función de la aplicación de la teoría de los ―derechos
innominados‖, allí expuesta y sustentada.
»Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al

Consumidor (Decreto Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los derechos
vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a
otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la
Constitución. Por ello, los derechos de acceso al mercado, a la protección de los
intereses económicos, a la reparación por daños y perjuicios y a la defensa
134
corporativa del consumidor, se erigen también en derechos fundamentales

reconocidos a los consumidores y usuarios.» (STC, peruano, Exp. N° 0008-2003-
AI/TC, fundamento 32)
«[I]nsertos en el texto supra [la Constitución], [se] albergan implícita o

innominadamente una pluralidad de derechos que, siendo genéricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el
mismo texto fundamental, suponen la existencia de un númersus apertus a otras
expresiones sucedáneas.
»La pluralidad anteriormente mencionada tiene su fuente de reconocimiento,

fundamentalmente en el artículo 3° de la Constitución y, residualmente, en el
artículo 2°, incisos 2 y 13, y en las partes ab initio de los artículos 58° y 61° de la
Constitución […].
»La Constitución Política recoge, en su artículo 3°, una ‗enumeración abierta‘

de derechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales
explícitamente reconocidos subyacen manifestaciones del derecho que antaño no
habían sido consideradas [… ]. En ese contexto, los derechos de acceso al mercado,
a la libertad de elección e igualdad de trato, el derecho a la asociación en pro de la
defensa corporativa de los consumidores y usuarios, la protección de los intereses
económicos, el derecho a la reparación por los daños y perjuicios y al derecho a la
pluralidad de oferta forman parte de del repertorio constitucional.» (STC,
peruano, Exp. N° 3315-2004-AA/TC, fundamentos 9 y 10. Estos fundamentos son
repetidos en la sentencia del Exp. N° 01865-2010-AA/TC, fundamentos 17 a 22)
B. Derecho a la verdad
«La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o

acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de
violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como
los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese
sentido, un bien jurídico colectivo inalienable.
135
»Al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la verdad tiene una

dimensión individual, cuyos titulares son las víctimas, sus familias y sus
allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las
violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición,
del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter
imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de
esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho
tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué
fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan
sus restos, entre otras cosas. El derecho a la verdad no sólo deriva de las
obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la
propia Constitución Política, la cual, en su artículo 44º, establece la obligación
estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la
dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es
esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones.
[…]
»[E]l derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en

nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en
primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de
la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que, en
una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben
desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor
garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la
democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.
»[…] [S]i bien detrás del derecho a la verdad se encuentra[n] comprometidos

otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal,
entre otros, éste tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la
distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado,
debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se
persigue alcanzar.
136
»Sin perjuicio del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la

verdad, éste también ostenta rango constitucional, pues es una expresión concreta
de los principios constitucionales de la dignidad humana, del Estado democrático
y social de derecho y de la forma republicana de gobierno.
[…]
»[…] [S]i bien el derecho a la verdad no tiene un reconocimiento expreso, sí

es uno que forma parte de la tabla de las garantías de derechos constitucionales;
por ende susceptible de protección plena a través de derechos constitucionales de
la libertad, pero también a través de ordinarios existentes en nuestro
ordenamiento jurídico […]»(STC, peruano, Exp. N°6546-2006-PA/TC, fundamentos
8 a 20)
C. Derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos
«[E]s necesario tener presente que el artículo 3°, concordante con el artículo
43° de la Constitución, dispone que la enumeración de los derechos establecidos
en su capítulo I del Título I no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni
otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
forma republicana de gobierno […].
»En efecto, conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45.°
de la Constitución) y de forma republicana de gobierno, al carácter social y
democrático de nuestro Estado (artículo 43.° de la Constitución), y al principio de
jerarquía normativa (artículo 51.° de la Constitución), el respeto al sistema de
fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de este
Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo
sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar
su conducta por el derecho.
»Por tanto, el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad

constituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico
137
nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los

actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose que su
vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no sólo basta que una
norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los
requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque
de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es
indispensable, también, que aquellas sean eficaces.
»Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3°,
43° y 45° de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración
del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de
los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los
derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el
artículo 65.° del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los
derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge
el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a
través del proceso constitucional de cumplimiento.
»[…] [E]l acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su

más importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el
proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los derechos a la
intimidad, acceso a la información pública y autodeterminación informativa, el
proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional
de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos.» (STC,
peruano, Exp. N° 0168-2005-PC/TC, fundamentos 6 a 10)
D. Derecho al agua potable
«En el caso específico del derecho al agua potable, […] aunque dicho
atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una
serie de razones que justifican su consideración o reconocimiento en calidad de
derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone, sin embargo, perfilar su
138
individualización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas

anteriormente enunciadas. A tales efectos y en la medida en que no existe norma
expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que a nivel
internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos
que comprendería dicho atributo, se hace permisible acudir, para tal efecto,
principalmente a la opción valorativa o principialista y la cláusula de los derechos
implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la
fórmula de individualización antes descrita posibilitaría legitimar la existencia de
un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su
reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como
la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrático de Derecho.
»El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondría,

primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya
concretización correspondería promover fundamentalmente al Estado. Su
condición de recurso natural esencial lo convierte en un elemento básico para el
mantenimiento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad de vida del ser
humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el
medio ambiente, resultando prácticamente imposible imaginar que sin la
presencia del líquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades
elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y
aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
[…]
»En cuanto a la posición del individuo como beneficiario del derecho

fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligación de
garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la
suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería
desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. […]»
(STC, peruano, Exp. N° 6546-2006-PA/TC, fundamentos 5, 6 y 9)
139
E. Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad
«Aun cuando el artículo 2°, inciso 1, de la Constitución vigente, cuando

menciona el derecho de la persona al ‗libre desarrollo y bienestar‘ pudiera
interpretarse como alusivo al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal
interpretación no sería del todo correcta ya que desarrollo y bienestar, dotan de un
contenido o, al menos, de una orientación, en los que habría de interpretarse la
libertad de actuación. Por el contrario, el objeto de protección de la libertad de
actuación es la simple y llana conducta humana, desprovista de algún referente
material que le otorgue algún sentido –desarrollo y bienestar-. Por ello,
corresponde examinar si hay otra vía a efectos de considerarlo como un derecho
conformante de nuestro ordenamiento constitucional.
»El libre desenvolvimiento de la personalidad constituye un derecho

fundamental innominado o implícito que se deriva o funda en el principio
fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Constitución). En efecto, la
valoración de la persona como centro del Estado y de la sociedad, como ser moral
con capacidad de autodeterminación, implica que deba estarle también garantizado
la libre manifestación de tal capacidad a través de su libre actuación general en la
sociedad. […]
»En el caso concreto, los concurrentes a los establecimientos comerciales de

la zona de la Calle de las Pizzas, tales como discotecas, pubs, karaokes, etc., en
suma, los actos de esparcimiento o de mera diversión de las personas que
concurren a estos lugares constituyen conductas que se hallan bajo el ámbito de
protección del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. Es decir, el
jolgorio, el esparcimiento, la diversión y conductas análogas de la persona son
actos de ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y, por
ello, se hallan garantizados bajo el ámbito de protección de este derecho
fundamental. Con ello no desconoce el Tribunal Constitucional que el artículo 2,
inciso 22, alude como derecho el ―disfrute del tiempo libre‖, pero debe observarse
que éste no significa sino una concreta manifestación del derecho general al libre
140
desenvolvimiento de la personalidad y, por ello, de la condición digna de la

persona.
»En consecuencia, no se trata de conductas irrelevantes desde el punto de

vista de los derechos fundamentales, sino, de modo totalmente contrario, del
ejercicio de un derecho fundamental y que, como tal, exige también su garantía.
Esto implica que el poder público no debe considerarlas bajo la idea de tolerarlas,
sino como ejercicio de un derecho.» (STC, peruano, Exp. N° 007-2006-PI/TC,
fundamentos 46, 47, 49 y 50)
141
APÉNDICE 3
El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

(2011)
1. Sumilla
En enero de 2011 se publicó una sentencia en la cual el Tribunal

Constitucional reconoció el derecho implícito del niño «a tener una familia y a no
ser separado de ella», que se traduciría en el disfrute mutuo de la convivencia
entre padres e hijos. Este derecho tendría sustento en el principio de dignidad y en
los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo
de la personalidad y al bienestar consagrados en la Constitución.
Se trata de un derecho implícito, pero no de uno no enumerado (aunque, por

supuesto, el Alto Tribunal no establece la diferencia entre ambas categorías). Esto
se evidencia, pues, cuando el Colegiado enuncia que está reconocido una fuente
de derecho internacional suscrita por el Estado peruano (la Convención sobre los
derechos del Niño). Tampoco da razones de por qué (en caso de ser no
enumerado) se fundaría en el principio de dignidad humana, ni si estamos ante un
derecho autónomo.
2. Texto de la resolución171
En Lima, a los 6 días del mes de diciembre de 2010, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Álvarez
Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia.
171 STC peruano, Exp. Nº 02892-2010-PHC/TC.

142
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nora Rosario

Heredia Muñoz a favor de su menor hijo, identificado con iniciales L.F.H., contra
la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 481, su fecha 7 de junio de 2010, que declaró
infundada la demanda de hábeas corpus de autos.
Antecedentes
Con fecha 24 de abril de 2010 la recurrente interpone demanda de hábeas

corpus a favor de su menor hijo de iniciales L.F.H., y la dirige contra don Mariano
Fiorentino Flagielo, padre del menor, por haber incumplido el acuerdo mutuo de
transacción extrajudicial celebrado el 5 de noviembre de 2005, que indicaba que la
tenencia y custodia de menor estaría a su favor. Alega vulneración de los derechos
constitucionales de su menor hijo a la libertad individual, a la integridad personal,
a tener una familia y a no ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad moral, a la educación y al libre desarrollo de su personalidad.
Refiere la recurrente que durante los días 6 y 10 de abril, cuando se

encontraba en un evento en México, en razón de un premio ganado por su trabajo
y habiendo dejado provisonalmente la custodia de su menor hijo a su padre, se
presentó el emplazado ante la división de personas desaparecidas de la DININCRI
interponiendo una denuncia por ―secuestro‖, con la finalidad de ubicar a su hijo.
Señala que el día 10 de abril de 2010, en horas de la mañana, en las inmediaciones
del parque de diversiones ―Cooney Park‖ en San Miguel, efectivos policiales de la
―División de Personas Desaparecidas‖, que no se identificaron, sometiendo
violentamente a su padre y le sustrajeron al menor. Alega que a pesar de que
supuestamente se había interpuesto una denuncia, su padre ni ella nunca fueron
citados por la Policía, y que ello tuvo como único propósito sustraer al menor,
desconociéndose el acuerdo sobre tenencia vigente. Añade que el demandante
mantiene cautivo e incomunicado a su menor hijo, quien ha dejado de asistir al
Colegio Trilce, donde se encuentra matriculado; solicita por ello que se disponga
que se le entregue al menor afectado.
143
Realizada la investigación sumaria, se efectuó una constatación en el

domicilio del accionado, donde la persona entrevistada refirió que el favorecido se
encuentra con su padre pero no está en dicho momento en el inmueble. Por su
parte, el accionado, a fojas 220, reconoció que se encuentra con su hijo desde el 10
de abril de 2010, luego de la denuncia que interpuso porque su hijo no estaba en
poder de su madre, a favor de quien se había dado la tenencia, sino en poder de su
abuelo materno.
Con fecha 5 de mayo de 2010 el Decimocuarto Juzgado Penal de Lima

declaró fundada la demanda de hábeas corpus y ordenó que el menor sea
entregado de manera inmediata a su madre.
La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por
considerar que el hábeas corpus no es la vía idónea para ordenar la restitución de
tenencia del menor y que no existe en autos prueba alguna sobre que la integridad
del menor se encuentre en peligro.
Fundamentos
1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene al emplazado, padre del
menor favorecido, que proceda a entregar a su menor hijo, identificado con
iniciales L.F.H., a su madre, quien actualmente ostenta la tenencia del menor.
Tenencia de menor y justicia constitucional
2. De manera previa a la dilucidación de la controversia, resulta necesario emitir

pronunciamiento acerca de la posibilidad de conocer a través del hábeas
corpus demandas relacionadas con la tenencia de menores por parte de sus
padres.
3. Al respecto, en primer lugar resulta necesario destacar que la dilucidación de

temas relativos a la tenencia son prima facie competencia exclusiva de la justicia
ordinaria. Ello a su vez resulta conforme con el criterio ya asentado en la
jurisprudencia de este Tribunal en relación con hábeas corpus contra
144
resolución judicial, en el sentido de que no es posible acudir a esta vía con la

finalidad de que la justicia constitucional determine la responsabilidad penal;
del mismo modo, no es posible acudir al hábeas corpus para que –so pretexto
de una indebida retención del menor- este Tribunal termine decidiendo a
quién le corresponde la tenencia. Sobre la base de ello es que este Tribunal ha
declarado la improcedencia de varias demandas de hábeas corpus, por cuanto
se advirtió que lo que subyacía era discusiones sobre la tenencia (Cfr. Exps.
Nºs 862-2010-HC, fundamento 3, 400-2010-HC, fundamento 3, entre otros).
4. Sin embargo, ello no implica que toda demanda de hábeas corpus relacionada
con la tenencia carezca per se de relevancia constitucional. Así, este Tribunal en
otras ocasiones ha declarado fundadas demandas en las que se ha impedido el
contacto de los hijos con uno de los padres porque ello vulneraba el derecho
de crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, reconocido en el
principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño (Exp. Nº 1817-2009-
HC). De modo análogo, este Tribunal Constitucional ha emitido sentencias de
fondo en casos de retención indebida de ancianos por parte de familiares (Cfr.
Exps. N.ºs 5003-2009-HC/TC, 1317-2008-PHC/TC, 4169-2009-HC). Ahora
bien, no se trata que el hábeas corpus se convierta en un instrumento ordinario
de ejecución de sentencias en materia de tenencia, sino que en determinados
casos la negativa de uno de los padres de dejar ver a sus hijos constituye un
acto violatorio de los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de
afecto y de seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y
otros derechos fundamentales.
El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella
5. Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre

el derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional
implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la
persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad
personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en
145
los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución. Se trata de un derecho

reconocido implícitamente en el preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, según el cual ―el niño para el pleno y armonioso desarrollo de
su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor
y comprensión‖, así como en su artículo 9.1, que establece que ―los Estados Partes
velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos‖,
derecho reconocido también expresa en el artículo 8º del Código de los Niños
y Adolescentes, que señala que ―el niño y el adolescente tienen derecho a
vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia‖.
6. Asimismo, este Colegiado ha reconocido que el disfrute mutuo de la

convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del
niño a tener una familia y no ser separado de ella, y que aun cuando los
padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba
estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y
bienestar y que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta
pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño
para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido,
el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares,
especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que
existan razones determinantes en función del interés superior de aquél,
entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios
para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su
derecho a tener una familia. (Cfr. Exp. N.º 1817-2009-HC, fundamentos 14-
157).
El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material
7. Asimismo el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho a crecer en un

ambiente de afecto y de seguridad moral y material, reconocido en el Principio
6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que el ―niño, para
el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y
comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la
146
responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y

seguridad moral y material‖, ha entendido que el Estado, la sociedad y la
comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para
procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo
físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social.
8. Así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones

parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor
a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no puede
impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones
personales y contacto directo con el padre separado. En este sentido, el
artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los
Estados Partes tiene el deber de respetar ―el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al interés superior del niño‖. Al respecto es necesario precisar que el deber de
respeto referido no sólo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la
familia, la sociedad y la comunidad. (Cfr. Exp. N.º 1817-2009-HC,
fundamentos 18-20).
Sobre la pretendida sustracción de materia
9. Se aprecia del cuadernillo del Tribunal Constitucional que con fecha 25 de

noviembre de 2010 la parte demandada ha presentado un escrito solicitando
se declare la sustracción de la materia, por cuanto el favorecido ya estaría bajo
la custodia de su madre; a tal efecto presenta copias de un acta de entrega del
menor en cuestión realizada el 29 de mayo de 2010 ante la Delegación Policial
de Huachipa en cumplimiento de la sentencia de hábeas corpus que declaró
fundada la demanda. Se observa entonces que si bien obra en el expediente el
acto de entrega del menor, dicha diligencia se realizó como consecuencia de la
sentencia estimatoria de primera instancia, emitida en el presente proceso de
hábeas corpus, pronunciamiento que ha sido revocado por la Sala superior,
habiendo por ello la recurrente interpuesto el recurso de agravio
147
constitucional. Por ende de ninguna manera puede señalarse la existencia de

sustracción de la materia, puesto que la sentencia estimatoria (por la que se
dispuso la entrega del menor) fue revocada, siendo precisamente la razón por
la cual la recurrente viene a esta sede a cuestionar dicha decisión, de modo
que este Colegiado está habilitado para emitir un pronunciamiento de fondo.
Análisis del caso concreto
10. Tal como se señaló supra, la presente sentencia no tiene por objeto dilucidar a
cuál de los dos padres le corresponde la tenencia del menor, ni evaluar, sobre
la base de las normas que rigen el derecho de familia, la pertinencia de haberse
dejado al menor al cuidado del abuelo materno. Antes bien, de lo que se trata
es de dilucidar si el emplazado ha atentado contra los derechos del favorecido.
11. En el presente caso, tal como consta de autos, se advierte que el menor fue
sustraído a través de un operativo policial irregular, en el que bajo el pretexto
de un supuesto secuestro, cuando el menor se encontraba bajo la custodia de
su abuelo materno, fue sustraído de modo traumático. Asimismo, conforme
consta en la propia declaración del emplazado, luego de producido el hecho
siguió reteniéndolo, imposibilitándole que mantenga contacto con su madre,
lo que, conforme a anteriores pronunciamientos de este Tribunal
constitucional, vulnera el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad moral y material (cfr. exp. Nº 1817-2009-HC, funds 18-20). Al
respecto, si el padre tiene razones para cuestionar la tenencia a favor de la
madre, debió de acudir a las vías legales en lugar de sustraer al menor de
modo traumático e impedir el contacto con su madre.
12. Es por ello que este Tribunal Constitucional considera que la demanda debe
ser estimada, debiéndose proceder a la entrega del menor a su madre.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú
148
Ha resuelto
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordenar a don Mariano Fiorentino Flagielo que entregue, de manera

inmediata, al menor identificado con las siglas L.F.H. a doña Nora Rosario
Heredia Muñoz, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas
previstas en el artículo 22.º del Código de Procesal Constitucional y de ser
denunciado por el delito de resistencia a la autoridad.
Publíquese y notifíquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
149
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157





En la composición de este documento se usó la familia

tipográfica Book Antiqua. Este ejemplar se terminó de
imprimir en noviembre de 2011, en Cajamarca, Perú.

Alfredo Alcalde - Tesis - La Desnaturalización de La Cláusula de Los Derechos No Enumerados

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Alfredo Alcalde - Tesis - La Desnaturalización de La Cláusula de Los Derechos No Enumerados

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U NIVERSIDAD N ACIONAL DE C AJAMARCA

F ACULTAD DE D ERECHO Y C IENCIAS P OLÍTICAS

«La desnaturalización jurídica de la cláusula de los

A LFREDO A LCALDE H UAMÁN

Cajamarca, diciembre de 2011.

Presentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Universidad Nacional de Cajamarca

A LFREDO A LCALDE H UAMÁN

Como requisito para obtener el Título Profesional de

Siendo asesor el Mg.

JORGE LUIS SALAZAR SOPLAPUCO

Cajamarca, diciembre de 2011.

Lista de voces, abreviaturas y signos viii

N UEVOS D ERECHOS F UNDAMENTALES 16

N UEVOS D ERECHOS F UNDAMENTALES Y D ERECHOS NO E NUMERADOS 18

L A C LÁUSULA DE LOS D ERECHOS NO E NUMERADOS 19

Derechos Fundamentales no enumerados 29

Los derechos que se fundan en el principio de

¿Q UÉ SON LOS D ERECHOS NO E NUMERADOS? 38

E XAMEN DE LAS S ENTENCIAS QUE RECONOCEN

Los derechos de los consumidores y usuarios 49

El derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos 71

El derecho al agua potable 82

El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad 96

P RIMERA C ONCLUSIÓN 112

S EGUNDA C ONCLUSIÓN 113

Apéndice 1: Entrevistas a Profesores de Derecho Constitucional 116

Apéndice 2: Fragmentos de las sentencias del Tribunal Constitucional 131

L ista de referencias 149

Desde el lejano planteamiento, hasta lo que aquí se ha escrito, han

participado (explícita o implícitamente) muchas personas. A todas ellas quisiera

expresar mi gratitud, y las menciono en orden alfabético: Cristhian Donayre

Montesinos, Edgar Carpio Marcos, Gloria Alcalde Huamán, Jhonny Alcalde

Óscar Puccinelli, Paola Karina Jáuregui Iparraguirre y Reynaldo Mario Tantaleán

La mención de las personas agradecidas no es limitativa y por consiguiente

no excluye a otras igualmente esenciales en la concreción de la presente tesis.

apud (del lat. apud, en) en la obra de

art., arts. artículo(s)

CADFP Convención Americana sobre Desaparición Forzada

CADH Convención Americana de Derechos Humanos

Cfr. (del lat. confer, compara) Compárese, consúltese

CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

Const. Constitución Política

CPConst. Código Procesal Constitucional

DNE, DNEs Derecho(s) no enumerado(s)

DRAE Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua

ibídem (del lat. ibīdem, allí mismo) en el mismo lugar

ídem (del lat. idem, el mismo, lo mismo) el mismo [texto], la

NDF, NDFs Nuevo(s) derecho(s) fundamental(es)

p. ej. por ejemplo

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

s/f sin fecha [de edición].

ss. y siguientes [páginas, años].

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

« » (comillas dobles) enmarcan un texto citado

‘ ’ (comillas simples) resaltan una expresión, o enmarcan

[ ] (corchetes) enmarcan un texto ajeno a aquel dentro

[…] (puntos suspensivos entre corchetes) indican que parte

§ (signo de párrafo) seguido de un número, indica

En virtud del artículo 3° de la Constitución, el Tribunal Constitucional

peruano ha venido incorporando derechos fundamentales no enumerados. En la

presente indagación se discute la recurrencia inadecuada a dicha cláusula en la

de los derechos no enumerados, (b) las condiciones para su reconocimiento y (c) el