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PROLEGÔMENOS PARA A LUTA PELA MODERNIZAÇÃO E EXPANSÃO DO DIREITO PENAL E

PARA A CRÍTICA DO DISCURSO DE RESISTÊNCIA

 O autor inicia falando que o discurso crítico ou de resistência à modernização do


direito penal deve ser rechaçado com toda a contundência e pelos mais diversos
motivos, mas sobretudo porque, ao seu ver, é insustentável e inaceitável do ponto de
vista histórico-material das exigências éticas e políticas do nosso tempo.
 A ciência penal atualmente dirige sua atenção de um modo quase monotemático a
toda uma pluralidade de problemas de caráter marcadamente político criminal, mas
com uma repercussão dogmática relevante, que surge da realidade presente e que são
aglutinados geralmente mediante a denominação de Direito Penal Moderno.
 O direito penal moderno ainda está em formação e, por essa razão, devemos falar em
modernização do direito penal.
 Por moderno não se pode entender o meramente “atual”, pois senão cada da daria
lugar a uma nova e distinta modernidade. Na verdade, o termo moderno surge quando
se considera indispensável marcar diferenças substanciais entre o ontem e o hoje.
Uma ruptura com a continuidade histórica.
 A constituição da modernidade não é um fato instantâneo, mas um longo processo
histórico. O autor fala que do ponto de vista geral poderia designar como
modernidade a ruptura com o mundo feudal. Já no plano das ideias a modernização só
pode ser considerada constituída após o surgimento dos movimentos do renascimento
e da ilustração.
 O Direito penal da Ilustração mereceu, sem dúvidas a qualificação de moderno na
medida em que implicou uma ruptura com o Direito Penal do Antigo Regime, da
Monarquia, em todos os seus aspectos substancias.
 Para Hassemer, o direito penal da ilustração teria que ser convertido hoje em direito
penal clássico e o do presente seria agora o Direito penal moderno, visto que seria
distinto do direito penal clássico. No entanto, o autor critica essa ideia de Hassemer e
diz que é absolutamente rechaçável. Eu não entendi muito bem o que ele argumenta
aqui, mas acho que é que as ideias do direito penal da ilustração não podem ser
entendidas como clássicas porque não se encontram no passado, ou seja, ainda estão
em atuação e servem como base para as novas ideias da modernidade.
 O autor diz que uma denominação precisa para o modelo penal da ilustração para
contrapô-lo com o direito penal moderno, é a expressão Direito penal liberal. Essa
denominação é a mais acertada porque evoca imediatamente o contexto sócio-político
n qual se deram as condições que possibilitaram aquele modelo penal e não outro.
 O modelo penal está condicionado pela subsistência do modelo de sociedade que o
sustenta e, por isso, que aquelas serão consideradas superadas na medida em que se
transforme o modelo social e, precisamente porque, em primeiro lugar, como
defendeu o próprio discurso da ilustração, a tarefa do direito penal é a proteção das
condições básicas de subsistência da sociedade, e em segundo lugar porque,
sobretudo, a maior parte das condições de subsistência não constituem nenhum
material com validez a priori atemporal.
 A denominação direito penal liberal ressalta com precisão queo modelo penal da
ilustração é a manifestação jurídica da definição da criminalidade através do discurso
de uma determinada doutrina política sobre a sociedade – o liberalismo- e sobre a
forma e os fins do Estado – o estado liberal – o que permite explicar os enuncados do
modelo como princípios que ao limitar o campo do que pode ser castigado, e definir os
limites dentro dos quais pode chegar a punir, são determinadores não só daquilo que
finalmente resulta passível de inclusão na definição jurídica (formal) de criminalidade,
mas também, e sobretudo, de qual criminalidade (material) resultará excluída da
definição jurídica.
 Temos dois aspectos da modernização do direito penal: o formal e o material. O formal
é a aparição de novos objetos em um momento determinado da história do campo de
conhecimento em questão ou, pelo menos, uma modificação daquela preexistentes. Já
a material é a necessidade de que esses novos objetos ou suas novas formas
impliquem em uma ruptura com a situação anterior, ou eja, que se produza uma
modificação substancial da mesma.
 Para que o direito penal do presente mereça adquirir a condição de moderno será
preciso que o mesmo se distinga daquele liberal da ilustração não só por se estender a
novos e distintos âmbitos ou formas ademais dos já tradicionais, mas também por
importar uma ruptura substancial com aquele.
 O direito penal da ilustração é considerado o direito penal liberal, já o direito penal
moderno é o considerado no estado social de direito. Para o autor, o estado social de
direito s´pode ser entendido como uma forma jurídico-política, de caráter material,
transitória em direção a um autêntico Estado de Direito, como será o Estado
democrático da futura sociedade socialista.

ASPECTOS E ÂMBITOS FORMAIS DO DIREITO PENAL MODERNO (OS NOVOS OBJETOS


E FORMAS)

 O direito penal moderno se revela como um fenômeno quantitativo que tem lugar e se
desenvolve inicialmente e principalmente na parte especial do CP, com o notável
incremento dos catálogos de figuras delitivas com a introdução de novos tipos penas
ou uma ampliação do âmbito de aplicação e/ou uma agravação punitiva de alguns
tipos tradicionais. O direito penal moderno estende a intervenção penal a condutas e
âmbitos da realidade social presente que estavam isentos de punição no sistema.
 Como manifestações especiais do direito penal moderno temos a criminalidade
empresarial, o direito penal da globalização,, o direito penal dos Estados membros da
União Europeia orientado á proteção de bens jurídicos europeus, de lege ferenda, ao
futuro direito penal europeu e, finalmente, o direito penal do inimigo.
 O direito penal do risco  existe um grupo de tipos no direito penal moderno que se
constata com a realização de condutas que representariam apenas, no máximo, um
simples e mero perigo abstrato para bens jurídicos principalmente individuais. O
direito penal moderno seria aquele próprio e característico da sociedade de riscos. O
controle, a prevenção e a gestão de riscos gerais são vistos como tarefas que devem
ser assumidas pelo Estado e este as assume efetivamente de modo relevante, e para a
realização de tais objetivos o legislador recorre ao tipo penal de perigo abstrato como
instrumento técnico adequado por excelência. As características desses novos risos
são tanto suas grandes dimensões como a indeterminação do número de pessoas
potencialmente ameaçadas. Esse direito penal moderno toma uma direção
encaminhada à precaução ante a incerteza e a impossibilidade de cálculo dos riscos.
 O novo direito penal econômico e do meio ambiente  A criminalidade econômica
não é um fenômeno novo, mas sim são novos os interesses políticos e científicos
atuais pela mesma e a tendência legislativa em direção à construção e consolidação de
um direito penal econômico e do meio ambiente. O conceito de criminalidade
econômica apresenta um caráter criminológico que tem suas raízes nas investigações
empíricas realizadas por Sutherland no âmbito dos crimes de colarinho branco.
Sutherland afirmava que o delito econômico era cometido por uma pessoa respeitável
e de elevado status social, na esfera de sua profissão. Esse direito penal econômico
trata-se de um direito penal que se rege integralmente pelo “princípio do fato”, pois o
mesmo se funda em decisões político-criminais que têm como base a desvaloração de
determinados fatos em razão apenas de seu caráter prejudicial para a ordem social e
independentemente do dado sociológico de que sua realização seja acessível e
possível só para sujeitos pertencentes às classes sociais poderosas. Verifica-se um
consenso generalizado sobre a ideia de que o núcleo do direito penal econômico está
representado por tipos delitivos orientados de um modo específico à proteção de
novos bens jurídicos distintos dos tradicionais, e que recebem diversas explicações e
denominações. Ademais, os tipos penais econômicos estão orientados à tutela
específica de novos bens jurídicos da vida econômica que costumam ser denominados
coletivos, universais ou supraindividuais.
 Direito penal da empresa  os delitos econômicos e ambientais, salvo exceções,
costumam se apresentar como especiais em razão de que as condutas só podem ser
realizadas de modo típico, ou seja, na qualidade de autor, por um círculo de sujeitos
qualificados por determinadas condições pessoais especiais. Portanto, os autores são
qualificados por sua posição especial e na capacidade de domínio deste sobre o
âmbito social. Constata-se que hoje a realização da maior parte da atividade
econômica e da atividade delitiva econômica só é imaginável e possível a partir da
organização de um conjunto de meios e pessoas na forma de uma empresa e, por isso,
no exercício de uma atividade tipicamente empresarial ou em relação com ela.
Conclui-se assim que o autor típico das maiorias dos delitos econômicos e ambientais
são os empresários. Dessa maneira, deve-se reconhecer que o direito penal
econômico e do meio ambiente, em realidade, tem que ser configurado e
compreendido em sua maior parte também como direito penal da empresa.
 A criminalidade e o direito penal da globalização  A atividade econômica e as
relações entre os agentes econômicos se desenvolveram nos amplos e complexos
contextos internacionais que foram se formando de modo artificial. A globalização deu
lugar a formação em escala mundial de mercados relativamente homogêneos nos
quais a prática da atividade e das transações econômicas obedece a pautas e a regras
uniformes que, de fato, são impostas aos Estados porque em grande parte de sua
capacidade de controle político e de ordenação jurídica. A criminalidade da
globalização tem um caráter, por um lado, fundamentalmente econômico em razão de
seu conteúdo e, acentuadamente empresarial, por outro lado, em razão não só de que
um importante volume de fatos delitivos que ocorrem nesse contexto estão
relacionados com as atividades empresarias, mas também porque os delitos aqui
praticados necessitam, na sua grande maioria, de uma rede logística e eficiente
estruturada. A luta contra a globalização exige a adoção de uma política criminal
prática e isso provoca o surgimento de uma legislação penal própria que também está
incluída no direito penal moderno. A primeira manifestação dessa criminalidade é a
realização de comportamentos que já se enquadram nas formas de criminalidade
tradicional ou exigem simplesmente a extensão ou formulação de algumas variantes
típicas. Já a segunda manifestação é o aparecimento de fatos delitivos novos que
podem ser fatos delitivos relativos à pratica de atividades econômicas lícitas (EX:
ABUSO DE PODER, FRAUDE) ou os fatos delitivos estão relacionados a todo um
conjunto de transações em nível internacional que são ilícitas desde sempre, como é o
tráfico internacinal de drogas. A delinquência econômica está ligada a uma
criminalidade organizada.