Universidad Nacional Amazónica de Madre Dios

Carrera de Derecho y Ciencias Políticas

DERECHO PENAL ECONOMICO

TEMA : Abuso de Poder Económico

ALUMNO: Gitler Cristian Sucaticona Alanoca

DOCENTE: Dr. Roberto Ramos Herrera

CICLO: IX

2018

Puerto Maldonado – Perú

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 EL ABUSO DE PODER ECONÓMICO
INDICE

SUMARIO:
I. Introducción……………………………………………………………….PAG.3
II. El Poder Económico ……………………………………………………PAG.4
III. Base Constitucional……………………………………………………PAG.5
IV. La Concentración Económica…………………………………………. PAG.7
V. El Abuso de la Posición de Dominio como Práctica
Anticompetitiva……………………………………………………………..PAG.10
VI. Conclusiones…………………………………………………………..PAG.14
V. BIBLIOGRAFIA …………………………………………………………..PAG.15

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I. INTRODUCCIÓN
La libre competencia, cuestión preliminar a tratar, es la concurrencia de oferta
y demanda en el mercado con la menor interferencia de situaciones extrañas a
ellas, a fin de que los valores de mercado reflejen el punto de equilibrio entre
una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las relaciones
económicas.

La competencia permite varias cosas; las principales a nuestro juicio son:

 Que funcione la regla entre la eficiencia entre las empresas.

 Que los precios sean determinados por los agentes económicos.

 Que la eficiencia y la calidad determinen los precios más bajos posibles

para cada tipo de bien.

 Que la tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama.

 Que los productores y comercializadores encuentren la retribución

adecuada a su inversión, así como los trabajadores, supuestamente, el
pago más adecuado al trabajo que realizan, y que los consumidores –
supuestamente también- encuentren el precio más adecuado para cada
bien que requieren.

El Estado tiene los deberes de facilitar y vigilar la libre competencia. En otras

palabras, debe establecer las normas condiciones y procedimientos en los que
la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera. Al mismo tiempo
ejerce vigilancia para que las reglas funcionen y para que los actores del
mercado se conformen a ellas. Esto supone que pueda forzar a cumplir las
normas y que sancione las transgresiones.

Desde luego, la libre competencia puede encontrarse con varios

problemas de ejecución; y uno de cuidado es la existencia de posiciones
dominantes o monopólicas. Aunque los economistas tienen una posición
mucho más desagregada. La Constitución Política habla en términos genéricos
sobre esta materia.

Así las posiciones dominantes son aquellas que, sin tener el control absoluto
de la oferta o demanda de un producto, copan una parte significativa del
mercado. Las posiciones monopólicas son aquellas que controlan
absolutamente la oferta o la demanda de un producto (en rigor, el control
absoluto de la demanda se llama monopsonio).

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II. EL PODER ECONÓMICO

En torno a la idea del poder se encuentra una suma de problemas de gran

complejidad que hacen referencia a cuestiones sociales básicas, hasta el punto
de que parte de la doctrina ha llegado a considerar el tema del poder como la
cuestión social más importante.

Una demostración de esa complejidad la podemos encontrar en la enorme

cantidad de acepciones de la palabra poder referidas a una multiplicidad de
ámbitos de la realidad tanto físico natural como histórico social; y dentro de uno
y otro orden, las diversas acepciones hacen referencia a hechos y situaciones
muy diversas y heterogéneas.

 En su significado más genérico la palabra poder designa la capacidad o

posibilidad de obrar, ya sea referido a las acciones humanas, ya sea
referido a hechos de la naturaleza.

 En sentido específicamente referido a la vida del hombre en sociedad,

el poder supone en su acepción más genérica, la capacidad del ser
humano para influenciar –en unos casos- y determinar –en otros- la
conducta de otros seres humanos. El poder supone en esta última
acepción, de un modo más concreto, la capacidad de dirigir o
transformar las relaciones sociales, reduciendo o anulando –incluso- la
resistencia de quienes actúan con fuerzas contrarias.

En cierto modo podría decirse que la realidad social es un complejo sistema de

relaciones de poder de diferente índole: político, religioso, ideológico, técnico,
jurídico y económico. Y este último viene a ser el conjunto de formas de
relación social y de vinculación de los sujetos en las relaciones de producción,
de distribución y de consumo; en cuanto que actualmente inserto en las
relaciones de dominación el poder económico implica la apropiación por parte
de una minoría de los bienes y servicios a costa de una mayoría de la
población que está desposeída. Esto supone que el poder de compra esté
concentrado en muy pocas manos. En esta perspectiva tiene sentido hablar del
poder del dinero.

El poder económico explica básicamente –aunque en unión de otras formas de

poder igualmente determinantes (culturales, políticos, Jurídicos) las relaciones
ciudadano-Estado (en el ámbito interno del Estado) y las relaciones Norte-Sur
(en el ámbito de las relaciones internacionales).

El poder económico está constituido por la totalidad de agentes que controlan

las relaciones económicas. En las relaciones económicas –tanto internas como
internacionales- tiene una especial relevancia el Estado.

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III. BASE CONSTITUCIONAL

Constitución Política. Artículo 61.-

“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica

que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”.

Abordar el proceso de interpretación de una norma sin vincularla con su

referente constitucional constituye una acción carente de legitimidad. Esta
situación se agrava notablemente cuando la vinculación de la norma cuya
interpretación se pretende es directa con la Constitución y el proceso de
identificación de dicha relación no requiere de mayor esfuerzo.

La Constitución, en su condición de norma fundamental, no deja de contener

también declaraciones de principios y valores. El artículo 61º hace una clara
declaración de valor positivo en cuanto a la libre competencia. Atribuir valor
positivo a la libre competencia significa considerar como una aspiración positiva
del Estado Peruano que, en el funcionamiento del mercado nacional, sea la
libre competencia la fuerza reguladora de la acción de los agentes económicos.
La libre competencia, en su contenido básico, no es otra cosa que un escenario
de mercado en el que existe libertad de elección, los precios se forman
libremente por acción de la ley de la oferta y la demanda, y es imposible que un
agente económico decida su política industrial con independencia de los otros
actores del mercado.

Inmediatamente después de la declaración positiva, la Constitución contiene

una declaración de valor negativo, de rechazo. Incluso el vocablo que utiliza
para ello, “combate” , tiene una connotación clara de rechazo, persecución e,
incluso, enfrentamiento, a toda práctica que signifique una limitación a la libre
competencia, entre las cuales identifica y menciona expresamente al abuso de
posiciones dominantes o monopólicas.

Es claro que la norma constitucional no desea que en la sociedad peruana se

desarrollen conductas contrarias a la libre competencia cualesquiera que estas
fueran y que, particularmente, expresa su rechazo a las conductas que
signifiquen el abuso de una posición dominante o, lo que es lo mismo, una
posición monopólica. La diferencia entre la posición de dominio y la posición
monopólica es un tema de estructura de mercado: en términos generales, en la
posición de dominio existe más de un agente económico en el mercado,
mientras que en la posición monopólica existe un único agente
económico. En ambos casos, el agente que goza de la posición de dominio o
monopólica se encuentra en una situación de ventaja o poder que le permite
prescindir de las reglas de la libre competencia para tomar acciones en un
mercado determinado.

Nuestro marco constitucional no prohíbe ni sanciona obtener la posición de

dominio, hacerlo sería una contradicción con el sistema de libre competencia,

5
en tanto, precisamente, en un sistema competitivo, la eficiencia económica
determina que triunfen los agentes que desarrollen mejor sus procesos
productivos. La sanción es únicamente al ejercicio abusivo de una condición de
mercado obtenida válidamente. La figura se asemeja directamente al abuso del
derecho, es decir, a aquella situación en la cual, en el ejercicio regular de un
derecho se genera una conducta que daña a otro y da lugar a una
indemnización.

El hecho de que nuestra norma constitucional no sancione la obtención de la

posición de dominio o monopólica no puede servir para hacer una apología de
la posición dominante o monopólica o, lo que es peor, perder de vista los
riesgos que una estructura de mercado de esta naturaleza conlleva. En
realidad, es necesario tener presente que el monopolio o la posición de dominio
que se le asemeja en cuanto a sus efectos, ha sido siempre motivo de
preocupación de la ciencia económica y un factor natural de distorsión del
proceso competitivo, toda vez que resulta altamente probable, que el
monopolio desarrolle conductas destinadas a expandir su posición de poder en
otros mercados, eliminar la competencia existente o evitar la entrada de
potenciales competidores y, explotar a los consumidores, extrayendo de éstos
rentas que no serían posibles en condiciones de competencia.

Comenta Alfredo Bullard que si bien el monopolio puede tener consecuencias

negativas para los consumidores, su prohibición puede generar daños a esos
mismos consumidores. El proceso competitivo se alimenta de la aspiración de
todo empresario por aumentar su participación en el mercado. El esfuerzo de
todo empresario por reducir costos y bajar precios, mejorar la calidad de sus
productos o el servicio a los consumidores se orienta precisamente a aumentar
la participación que dicha empresa tiene en el mercado.

Acota que Podemos todos coincidir que la congestión de tráfico en las calles es
una situación indeseable y todos quisiéramos que no se diera; genera pérdida
de tiempo, desperdicio de recursos, accidentes de tránsito, contaminación
ambiental y muchas otras situaciones similares. Pero la congestión del tráfico
no es una conducta, es una situación. Esa situación es causada por numerosos
factores. Cada conductor que decide sacar su automóvil a la calle contribuye,
sin quererlo, a generar tráfico.

Y Cuando la ley quiere aliviar los problemas que genera el tráfico, no prohíbe la
congestión. Solo regula algunas conductas para minimizar el riesgo de que
ocurra la congestión y los daños que el tráfico genera una vez que este se
presenta. El monopolio, o más genéricamente, la concentración de poder de
mercado es como la congestión de tráfico: más que una conducta, es una
situación, un estado de cosas. Se puede prohibir que alguien haga algo, pero
no se puede prohibir que una situación se presente como consecuencia de la
interacción de numerosas personas (en este caso, proveedores y
consumidores).

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IV. LA CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

Cada cierto tiempo en nuestro país se difunden noticias acerca del “abuso”
cometido por alguna empresa con dominio en el mercado, que, supuestamente,
perjudica al mercado y a los consumidores y que requiere de la intervención del
Estado para prevenir o corregir la “indebida” concentración económica que se
presenta en el sector empresarial en cuestión.

Incluso, escuchamos muchas veces las opiniones de funcionarios públicos que,

con la supuesta intención de proteger a los sectores menos favorecidos de la
población, promueven la aplicación de un control sobre la magnitud de la
inversión privada en determinado sector de la economía o un control sobre los
precios que se aplican a determinados productos o servicios.

Así por ejemplo, en días recientes se viene registrando un debate sobre un

proyecto de ley aprobado por el Congreso para el otorgamiento de un régimen
de protección patrimonial a favor de las empresas del sector agrario-azucarero
y todos los años, con motivo de los días feriados, somos testigos de los
reclamos que formula la población y algunos funcionarios públicos, con
respecto al alza de los precios de los pasajes de transporte terrestre. Pero ¿de
qué hablamos cuando nos referimos a la concentración económica? ¿Es
perjudicial o beneficiosa para el mercado?

En el Perú, la concentración económica así como el abuso de las posiciones de

dominio y monopólicas están reguladas en el Decreto Legislativo Nº 1034 - Ley
de Represión de Prácticas Anticompetitivas. Asimismo, en el caso específico
del sector eléctrico, tenemos una regulación sobre concentración establecida
en la Ley Nº 26876.

Teniendo como premisa que nuestro país se desenvuelve en un sistema de

mercado, debemos considerar entonces que la inversión privada, como regla
general, es libre, salvo por las restricciones que nuestro ordenamiento legal
impone sustentadas en razones de seguridad nacional, interés público y orden
jurídico. Así por ejemplo, tenemos a la restricción de la inversión extranjera en
bienes ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de frontera.

Pero en términos generales, la inversión privada es libre y ello implica que

cualquier persona, natural o jurídica, puede invertir en el sector de la economía
que considere conveniente y con la magnitud que considere necesaria para su
actividad. En otras palabras, no existen montos mínimos ni máximos para
invertir.

Ahora bien, en el curso natural de una actividad empresarial, es posible que

una empresa crezca y vaya adquiriendo una cuota del mercado cada vez
mayor. Al menos como tendencia general, toda empresa busca captar la
totalidad del mercado y eliminar a sus competidores, es decir, que toda
empresa busca ser un monopolio.

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Este término de monopolio, que genera tanto rechazo en un primer momento,
no conlleva ningún efecto perjudicial para el mercado. Es decir, los monopolios
no son dañinos en sí mismos. Lo que ocurre, es que la concepción general
asocia a los monopolios con los actos que constituyen un abuso de la posición
de dominio o monopólica que puede ostentar una empresa, de forma tal que se
ha creado una imagen generalizada de que los monopolios son malos y no
deben existir o permitirse.
Sin embargo, tal como lo habíamos señalado, el monopolio es el resultado
deseado por todas las empresas, pues para eso es para lo que compiten, para
obtener la mayor cuota del mercado posible.

Es por ello que no puede afirmarse que los monopolios sean perjudiciales per
se, sino que lo que debe controlarse son los efectos que un monopolio puede
tener para determinado sector económico. Como señalamos, los monopolios
pueden ser el resultado del crecimiento de una empresa hasta alcanzar tal
punto en que elimine a su competencia. Esta eliminación puede producirse ya
sea porque las empresas competidoras desaparecen ante la imposibilidad de
seguir con sus actividades o porque la empresa que ostenta la mayor
participación en el mercado las absorbe.

Pero los monopolios también pueden ser el resultado de condiciones o

situaciones creadas artificialmente, como es el caso de los monopolios creados
por una disposición legal. Y también es posible que exista un monopolio
originado no en el crecimiento o desarrollo de una empresa, sino porque las
propias condiciones del sector económico impiden que ingresen otros
competidores.

Así, se suele clasificar a los monopolios de la siguiente manera:

• Monopolios puros

Son aquellos en los que existe un solo proveedor en el sector. Corresponde a

la noción más básica que se tiene sobre lo que es un monopolio, aunque no es
el caso más común que se da en la práctica.

• Monopolios artificiales

Son aquellos creados a través de medidas o condiciones originadas en una

norma legal o de otros mecanismos que impiden el ingreso de competidores.
En muchos casos, estos monopolios son contrarios al orden jurídico.

• Monopolios naturales

Se trata de los monopolios que nacen como consecuencia de las

características propias del sector o actividad económica. Se presenta con
frecuencia en los casos en que la empresa ha tenido que efectuar una
inversión sumamente alta para iniciar sus actividades y se hace complicado
que un competidor pueda realizar la misma inversión, o también los supuestos

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en que no es eficiente que la actividad sea desarrollada por dos o más
empresas, como el caso del suministro de agua potable.

En cualquier caso, se produce una concentración económica por la

desaparición de los competidores o porque una empresa nunca los tuvo. Pero
también puede existir una concentración económica sin llegar a constituir un
monopolio, pues bastaría con que determinada empresa alcance determinada
participación en el sector económico en cuestión para que, por sí misma, pueda
fijar las condiciones del producto o servicio
y el precio.

Las concentraciones económicas pueden realizarse en forma vertical o en

forma horizontal:

• Concentraciones verticales

Se producen cuando se concentran en una sola empresa varios niveles de la

cadena de producción de un sector económico. Así por ejemplo, existirá una
concentración vertical si se fusionan las empresas encargadas de la
elaboración, distribución, transporte y comercialización de un determinado
producto.

• Concentraciones horizontales

Se producen cuando se concentran en una sola empresa todos o la mayoría de

los competidores de un sector económico.
Se efectúa a través de procedimientos de fusiones o adquisiciones, de forma
tal que la empresa resultante posee la totalidad del mercado o una cuota
mayoritaria.

Teniendo en claro cómo se presenta la concentración económica y cómo

operan los monopolios, debemos preguntarnos: ¿Se deben permitir las
concentraciones económicas?

En nuestro país, no existe un control sobre las concentraciones económicas,

salvo en el sector eléctrico a través de la Ley Nº 26876 – Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector Eléctrico, el artículo 1º lo señala así: “Las
concentraciones de tipo vertical u horizontal que se produzcan en las
actividades de generación y/o de transmisión y/o de distribución de energía
eléctrica se sujetarán a un procedimiento de autorización previa de acuerdo a
los términos establecidos en la presente Ley, con el objeto de evitar los actos
de concentración que tengan por efecto disminuir, dañar o impedir la
competencia y la libre concurrencia en los mercados de las actividades
mencionadas o en los mercados relacionados”.

Por tanto, cualquier empresa podría adquirir la totalidad de la participación en

un mercado o una cuota lo suficientemente grande como para que, si así lo
quisiera, pueda controlar el precio y las condiciones en que es vendido un
producto o servicio.

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Por ello, tampoco tenemos una prohibición absoluta con respecto a los
monopolios, sino que lo que está prohibido es el abuso que puede realizar una
empresa de su posición de dominio o monopólica.

V. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO COMO PRÁCTICA

ANTICOMPETITIVA

En el Perú, la libre competencia se encuentra regulada y protegida de manera

específica en el Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas (en adelante, el “DL 1034”), el mismo que entró en vigencia
con fecha 25 de julio de 2008, derogando expresamente al Decreto Legislativo
Nº 701, Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la
Libre Competencia (en adelante, el “DL 701”). Esta norma identifica
principalmente dos tipos de actos anticompetitivos en que pueden incurrir los
agentes económicos:

(i) El abuso de posición de dominio, y

(ii) Las prácticas colusorias, pudiendo ser éstas, a su vez, horizontales o
verticales.

En primer lugar, el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente

económico que tiene posición dominante en el mercado6, actúa de manera
indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a sus
competidores –reales o potenciales, directos o indirectos–, que no hubieran
sido posibles de no existir la posición de dominio.

Los actos de abuso de posición de dominio recogidos en esta legislación son la

negativa injustificada de venta o de compra, la discriminación injustificada de
condiciones comerciales entre competidores, las cláusulas de atadura, la
obstaculización injustificada de la entrada o permanencia de un competidor en
una asociación u organización de intermediación, la suscripción de contratos de
exclusividad y de cláusulas de no competencia injustificadas, la interposición
abusiva de acciones legales contra competidores, la incitación a terceros a no
proveer bienes o prestar servicios o a no aceptarlos y otros actos de efectos
equivalentes.

En otras palabras, existirá abuso de posición de dominio cuando una empresa

se exceda en el ejercicio de su poder de mercado, aprovechando que su
posición dominante en el mismo le permite prescindir de la reacción de sus
competidores o de sus clientes, de tal manera que obtengan beneficios por la
implementación de la conducta comercial abusiva y, a su vez, generen
perjuicios a dichos competidores8.

Resulta importante resaltar que según lo establecido expresamente por la

legislación de libre competencia, lo sancionable no consiste en ostentar
posición de dominio en el respectivo mercado, sino el abuso en el que puede
incurrir el agente económico dominante, a efectos de obtener beneficios y
causar perjuicios a los demás agentes económicos competidores.

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Para tal efecto, la Ley tipifica a las siguientes conductas:

 Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o

adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o
servicios;

 Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones

desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera
injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a
otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de
descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales
generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto,
volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los
casos en que existan iguales condiciones;

 Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no
guarden relación con el objeto de tales contratos;

 Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o

permanencia en una asociación u organización de intermediación;

 Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva,

cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados;

 Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o

procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la
competencia;

 Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no

aceptarlos; o,

 En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o

permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por
razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

5.1. Tipicidad.-

En cuanto al ámbito subjetivo de la figura, cabe indicar que el abuso de

posición de dominio puede ser desplegado sólo de manera individual, es decir,
por una sola empresa, a diferencia de la normativa precedente, es decir, el DL
701, cuyo Artículo 5º contemplaba la posibilidad de considerar la existencia de
un abuso de posición de dominio ejercido por dos o más empresas, como sería
el caso de los duopolios o estructuras de mercado altamente concentradas.

En cuanto al ámbito objetivo de la figura comentada, debemos señalar que el

abuso de posición de dominio puede presentarse mediante dos tipos de
prácticas: (i) exclusorias; o, (ii) explotativas. Las prácticas exclusorias son
aquellas modalidades de abuso de posición de dominio dirigidas a afectar a los

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competidores actuales o potenciales, a fin de dificultar su permanencia o
ingreso al mercado, respectivamente. En este supuesto, la exclusión de
competidores no se consigue mediante un desempeño eficiente de la empresa
dominante, sino a través de un comportamiento anticompetitivo. Por su parte,
las prácticas explotativas son aquellas modalidades de abuso de posición de
dominio que representan el ejercicio directo del poder de mercado que posee la
empresa dominante, generalmente elevando sus precios por encima del nivel
de competencia. Esta conducta no tiene por objeto excluir a los competidores,
sino, por lo general, extraer directamente el excedente de los consumidores o
usuarios, mediante el establecimiento de precios mayores y menores niveles
de producción. Cabe advertir que la actual legislación de libre competencia sólo
contempla como conducta anticompetitiva a las prácticas exclusorias.

5.2. Etapas.-

Conviene advertir que la evaluación de todo caso de presunto abuso de

posición de dominio, está conformado por tres etapas:

a) La determinación del mercado relevante, que involucra tanto el mercado

de producto o servicio, analizando si éste cuenta o no con sustitutos, así
como del mercado geográfico, delimitando el territorio abarcado por el
supuesto acto anticompetitivo;

b) La determinación de la posición de dominio dentro del respectivo

mercado relevante, esto es, si el investigado cuenta con poder de
mercado en el mismo que le permita actuar con prescindencia de sus
competidores y/o consumidores; y,

c) La determinación de la existencia o no de abuso, es decir, si el

investigado efectivamente desplegó en el mercado relevante la presunta
conducta anticompetitiva.

5.3. Factores a ser analizados al calificar una infracción.-

Al resolver la existencia de una conducta de abuso de posición de dominio, la

entidad competente (INDECOPI), debe analizar algunos factores necesarios
para calificar adecuadamente la conducta y establecer la posible sanción.
Estos factores son los siguientes:

a) La aplicación del criterio de la primacía de la realidad:

Al calificar las conductas de abuso de posición de dominio, el INDECOPI

analizará los actos y situaciones en función de su verdadera naturaleza
y no a su forma. Esto implica que muchas veces, determinadas
conductas abusivas pueden ser calificadas como tales a pesar de estar
encubiertas bajo la forma de contratos u operaciones comerciales que
pueden parecer lícitas, pero que atendiendo a su verdadera naturaleza y
objetivos, resultan ser conductas que buscan vulnerar el sistema de
competencia.

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b) Determinación del mercado relevante:

Para determinar la existencia de una conducta de abuso de posición de

dominio, es fundamental establecer cuál es el mercado relevante
afectado. Para tal fin, se analizan dos factores: el mercado de producto y
el mercado geográfico.

• El mercado de producto relevante está referido al bien o servicio objeto

de la conducta infractora. Se considera también dentro del mercado de
producto a los sustitutos del bien o servicio.

• El mercado geográfico relevante es la zona en la que el producto o

servicio relevante es ofertado y que es susceptible de ser afectado por la
conducta anticompetitiva.

c) La posición de dominio:

Acorde con nuestra Constitución, la posición de dominio en el mercado o

la posición monopólica no son consideradas infracciones per se. Lo que
se sanciona es el abuso de dicha posición que puede generar efectos
anticompetitivos. Para esta calificación, se considera que existe posición
de dominio cuando el agente económico puede restringir, afectar o
distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda,
sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese
momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.

Para que se presente una posición de dominio existen diversos factores

en juego:

• Una participación significativa en el mercado relevante.

• Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
• El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
• El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así
como redes de distribución.
• La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o
estratégica.
• La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de
negociación de éstos.

d) Aplicación de prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas:

Las conductas calificadas como anticompetitivas están prohibidas en

forma relativa o absoluta, según lo dispone el Decreto Legislativo Nº
1034. Cuando la prohibición es absoluta, bastará con la sola existencia
de la conducta para que se ordene su cese y se imponga la sanción
respectiva. Si la prohibición es relativa, entonces debe acreditarse que la
conducta ha generado o puede generar efectos nocivos contra el
mercado o los consumidores.

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VI. CONCLUSIONES

Primera: Como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el

Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61° de la Constitución
delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de
condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o
monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes de
mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en
calidad de consumidores y usuarios.

Segunda: El abuso de posición de dominio se configura cuando un agente

económico aprovecha su posición dominante en el mercado relevante para
restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y
perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no
serían posibles si no tuviera dicha posición.

Tercera: El abuso de posición de dominio es una infracción de carácter relativo

y se sanciona aun cuando dicha posición se hubiera originado en disposiciones
legales o contratos o actos administrativos. Como se podrá apreciar, la sanción
es aplicable sólo cuando a través de la posición de dominio se comete alguna
de las conductas antes señaladas y se causa un daño o la posibilidad de un
daño. No habría entonces prohibición para que exista la posición de dominio o
monopólica, en tanto no se acredite que es perjudicial para el mercado.

Cuarta: En nuestro país no se prohíben o restringen los procedimientos por los

cuales se logra una concentración económica en un sector empresarial, tales
como las fusiones, escisiones, adquisiciones o similares. La excepción a esta
regla se presenta en el sector eléctrico.

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 BIBLIOGRAFÍA

- RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”,

Tomo III, PUCP, Lima, 1999.

- QUISPE CORREA, Alfredo. “La Constitución Económica”, Grafica

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- FLINT BLANCK, Pinkas. “Tratado de Defensa de la Libre Competencia”,

PUCP, Lima, 2002.

- KRESALJA ROSELLO, Baldo. “Derecho Constitucional Económico”,

PUCP, Lima, 2009.

- ROMÁN SAAVEDRA, Jorge. “Aspectos Jurídicos y Económicos del

Delito de Abuso de Poder Económico”, Lima, 2004, formato PDF
disponible en:
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/xmlui/bitstream/handle/cybertesis/2249/r
oman_sj.pdf?sequence=1

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