Las constituciones son el producto jurídico del ejercicio de una capacidad política o
poder constituyente.
a) Como institucionalización del poder estatal, reconoce los derechos como límites
de su ejercicio y le atribuye al Estado personalidad jurídica.
b) Como la fuente suprema de legitimidad, regula las formas de convivencia de la
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Mas arriba se afirmó que las constituciones son establecidas por el poder constituyente.
Este, como todo poder, se trata de una “competencia, capacidad o energía”2 aplicada a la
realización de una finalidad. En el caso del poder “constituyente”, su objeto específico y
finalidad es el establecimiento de la constitución. En consecuencia, esta capacidad se
propone constituir o establecer la constitución del Estado mediante la cual lo organiza y
lo dota de una estructura de organización jurídica y política del poder.
Es cierto que desde una visión objetiva o positivista, basada en la eficacia de los hechos,
puede darse el caso del ejercicio de una capacidad política suficiente que impone sobre
una sociedad dada una constitución y la sostiene desde su propia capacidad coactiva.
Esto es posible en la realidad empírica y la historia política universal permite también
constatarlo. Incluso en nuestra propia historia nacional existieron poderes que se
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Estos contenidos se desprenden de la doctrina del constitucionalismo y encuentran su fuente en las ideas y valores de la filosofía
política del iluminismo del s. XVIII, consagrada formalmente en el artículo diez y seis de la Declaración de los Derechos del
hombre y del Ciudadano sancionada en 1789 durante la Revolución Francesa.
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Bidart Campos, German. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T° I, Cap. V, pg. 189. Ediar, Bs. As., 1993.
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Efectivamente, cuando dicha capacidad es ejercida por primera vez, es decir, cuando es
el producto de la voluntad política de una sociedad que decide organizarse bajo los
principios de un cierto régimen, sustituyendo definitivamente el régimen o situación
anterior, entonces se está en presencia de un poder constituyente originario. Este es el
que se da la Constitución por “primera” vez y por eso es un poder fundacional. Se trata
entonces de un poder que, siguiendo a Spota, organiza y da asiento jurídico por primera
vez a una comunidad3.
3Spota, Alberto Antonio. “Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder constituyente”, pp.112; Plus-Ultra, Buenos
Aires, 1975.
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Ello tampoco quiere decir que antes de la constitución vigente no hubo otra u otras
constituciones, aunque podría también ser ese el caso. En efecto, por ejemplo Argentina
tuvo varias constituciones anteriores a la actual4, que no lograron perdurar, pero sin
embargo la constitución originaria actual es la de 1853, porque es esta la que sustituyó
el estado de situación anterior y estableció un régimen nuevo. No se trató de una
reforma del régimen político anterior sino de la creación de uno nuevo que sustituyó al
anterior. En este sentido, la constitución sancionada en 1853-60, es caracterizada como
el producto del ejercicio del poder constituyente originario.
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El proceso de formación institucional argentino hasta 1853 fue muy incierto (prolongado, complejo, tortuoso y violento), desde los
inicios mismos de la etapa de emancipación patria a partir de la Revolución de mayo de 1810. Antes de la Constitución federal de
1853 se sancionaron dos constituciones unitarias, la primera en 1819 y la segunda en 1826, que no lograron afianzarse. Por la
primera se cumplía el propósito del Congreso de Tucumán de 1816 (tras el previo fracaso constituyente de la Asamblea del año
XIII), de darse una Constitución, pero que no lograría concluir los acuerdos básicos sobre el sistema a crear, más allá de la
Declaración de la Independencia. El Congreso de Tucumán no se disuelve pero se traslada a Buenos Aires, cerrando el proceso con
la sanción de la constitución en 1819. Esta constitución fue sin embargo repudiada por los gobernadores de muchas provincias,
especialmente las del litoral, conduciendo a enfrentamientos militares que culminan en 1820. Con la derrota y caída de las
autoridades nacionales establecidas en Buenos Aires y con ellas la vigencia de la constitución, se inicia un período de anarquía en
donde las únicas autoridades existentes serán los caudillos de provincias. En este sentido se fue instituyendo un sistema de soberanía
provinciales. En cuanto a la constitución de 1826, fue la consecuencia de la amenaza provocada por la ocupación de la Banda
Oriental por Brasil en 1823 y la convocatoria de Buenos Aires a las provincias para conformar un Congreso Nacional Constituyente,
que en 1826 dictó varias leyes orgánicas creando el cargo de presidente de la República y que sancionó la Constitución. Esta
estableció el sistema unitario, que nuevamente fue resistido por muchas provincias, lo cual conduce finalmente en 1827 a la
disolución del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional, quedando la provincia de Buenos Aires a cargo de las relaciones exteriores,
la conducción de la guerra con Brasil y posteriormente de las tratativas de paz. Pero, los enfrentamientos internos continuaron y
condujeron a la guerra civil. Además de las dos constituciones mencionadas, el país se rigió por numerosos documentos de
naturaleza constitucional, a los que se llamó de diferente maneras: “Reglamento” (en 1810, 1811 y 1817); “Estatuto” (en 1811 y
1815); “Pacto” (1820 y 1831); etc. Todos estos documentos establecieron normas materialmente constitucionales. En 1931 las
provincias establecen el Pacto Federal, que regirá las relaciones entre los gobiernos de las provincias que se asumen soberanas, en el
marco de la Confederación Argentina. En dicho pacto se prevé que apenas confirmadas las condiciones internas se convoque a un
Congreso Constituyente. El pacto regirá hasta 1852, cuando después de la caída de Rosas se firma el Protocolo de Palermo y el
Acuerdo de San Nicolás que convoca al Congreso General Constituyente que se reúne en 1853. Así finalmente se sancionará la
Constitución Argentina el primero de mayo de 1853 actualmente vigente, con las diversas reformas realizadas ulteriormente hasta la
fecha.
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En resumen, el poder constituyente que se ejerce por primera vez a fin de elaborar una
constitución fundacional es el que se denomina poder constituyente originario, mientras
que el poder convocado para modificar, adaptar o actualizar a la constitución ya
establecida y vigente se lo llama poder constituyente derivado. Sin embargo, si el
resultado de las reformas introducidas por el órgano constituyente reformador son tan
profundas y fundamentales que configuren un nuevo régimen, en tal caso se estaría
también en presencia del ejercicio del poder constituyente originario ya que se habrían
alterado los contenidos materiales de la constitución vigente y como resultado de ello se
tendría una nueva constitución.
Por otra parte, también es derivada porque las constituciones tienen disposiciones que
indican cuáles son las normas procesales y los requisitos que deben cumplirse para
proceder a la realización de las reformas. Por lo tanto, la reforma “deriva” de esas
disposiciones que deberán ser observadas para que sea reconocida válida, es decir, una
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La cuestión de los límites del poder constituyente es uno de los tópicos en los que la
doctrina constitucional se interesa en cuanto a la determinación de su alcance. Es claro
que cuando se trata del poder constituyente derivado o reformador, según lo expuesto
más arriba, tiene los límites que le impone la propia constitución que lo precede, sea
respecto de las formas procesales que le impone como de los contenidos que habilita o
inhibe para su reforma. En cuanto al poder constituyente originario, el tema es más
complejo. Claramente no se encuentra restringido por límites formales o jurídicos
previos ya que actúa precisamente para establecer un orden jurídico nuevo, atribuyendo
al Estado una estructura jurídica y política distinta de la preexistente. Sin embargo, este
propósito no puede estar exento de una justificación legítima sin que sea caracterizado
de discrecional o simplemente como la manifestación arbitraria de un acto de mera
fuerza. En este sentido, estará limitado materialmente por las condiciones presentes en
En efecto, el hecho que no existan límites formales positivos que limiten a priori los
propósitos del poder constituyente originario, no significa que no existan otros vínculos
metajurídicos. Por de pronto, existen límites dados por la fuerza y naturaleza de las
condiciones históricas y espaciales que configuran la realidad de cualquier sociedad
política. Estos límites dados se imponen sobre los propósitos individuales o colectivos
que pueden formularse o pretenden realizarse y sostener con realismo. Pero también,
principalmente, existen otros límites derivados de los valores y creencias sostenidos por
una comunidad política. Estos constituyen la fuente del consentimiento en el cual
encuentran o no la legitimidad del acto constituyente.
Desde esa perspectiva, las ideas, los valores y principios del constitucionalismo, que se
sintetizan en el reconocimiento de la soberanía del pueblo, la libertad de todas las
personas, las garantías de los derechos humanos y el ejercicio razonable y limitado del
poder del Estado, aparecen como límites permanentes para el ejercicio de cualquier
expresión constituyente del constitucionalismo, sea en orden a reformar una
constitución sea en orden a crear una nueva constitución que organiza y establece un
nuevo régimen político. En caso contrario existirá el estatuto de un orden político
autoritario, pero en ningún caso eso podrá ser calificado como una constitución del
constitucionalismo.
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Ver resumen más arriba, en la Nota 4 al pie de página.
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Salteamos la “reforma” de 1972 donde el gobierno de facto instalado el 28 de junio de 1966 dictó un “Estatuto Fundamental que
estuvo vigente hasta 1976.
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“La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una Convención convocada al efecto”
Más arriba se trató el problema de los límites con referencia al primer párrafo sobre el
alcance de la reforma y hemos expuesto nuestra interpretación respecto del debate
doctrinario sobre la existencia de contenidos “pétreos”, adhiriendo al criterio que se
opone a cualquier interpretación literal y aislada de las diferentes disposiciones del
sistema constitucional, incluyendo la del artículo treinta en cuestión. En consecuencia,
afirmamos que cualquier reforma para ser tal debe mantener siempre sus principios y
propósitos fundamentales, de lo contrario excedería el concepto mismo de “reforma” y
produciría otra constitución distinta.
En otras palabras, reformar no significa crear una constitución nueva, que sería el caso
si se alteraran los principios fundamentales del constitucionalismo receptados por el
constituyente originario en 1853. Por tal razón, disentimos con las posiciones que a
partir de una interpretación literal del texto del artículo treinta afirman que no existen
restricciones materiales de ningún tipo a la reforma de la Constitución, que se sumen a
los requisitos formales establecidos en dicha disposición. Entendemos que cualquier
reforma que interrumpiera o alterara el principio de la soberanía del pueblo y el sistema
representativo y republicano, el federalismo, la limitación y el control del ejercicio del
poder, las libertades y garantías de los individuos y el reconocimiento de los derechos
humanos, que constituyen principios permanentes y constitutivos del sistema de
interpretación de la constitución nacional, supone una alteración grave del sistema que
acarrearía su inaplicabilidad y nulidad. Ello no significa rechazar la interpretación que
habilite a reformar “el todo” o “cualquiera de sus partes”, siempre que esas expresiones
no se interpreten como habilitantes para sustraer o alterar contenidos y significados
esenciales, y el sentido de los principios mencionados, sino para buscar perfeccionarlos
y fortalecerlos.
cada una de las cámaras sesionando por separado; c) La disposición también omite la
regulación sobre la conformación e integración de la Convención Constituyente ni la
manera en que debe ser convocada; d) Tampoco se menciona en el texto el alcance de
los contenidos de la reforma que debe abordar la Convención en caso de reforma parcial;
e) otros temas omitidos en el texto constitucional son los relacionados con la
organización y funcionamiento de las deliberaciones, la determinación de la validez de
las elecciones de los convencionales constituyentes y sus títulos, el lugar y el tiempo
para que la Convención se expida, etc.
La doctrina que sostiene la existencia y validez de las cláusulas pétreas implícitas en las
constituciones tiene adeptos de gran prestigio, como Bidart Campos en nuestro país, y
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Por nuestra parte, como se expresara más arriba, creemos que en toda constitución
existen principios y valores implícitos consustanciales con el fundamento mismo del
constitucionalismo. Estos son, a nuestro entender intangibles y cubren los derechos
naturales fundamentales, reconocidos o no positivamente, además del régimen político
democrático sobre el que se sustenta la soberanía del pueblo, ejercida mediante su
acción constituyente. Desde esta visión le reconocemos autoridad a esas disposiciones
fundamentales del régimen republicano, el sistema democrático y las garantías de los
derechos humanos. Cualquier alteración de estos fundamentos constitucionales por vía
de una reforma, más allá de la capacidad política y de imposición sociológica
circunstancial, o de la conformidad del procedimiento de reforma seguido con las
disposiciones constitucionales, se trataría de un agravio insalvable de la nulidad.
Constituyen en consecuencia cláusulas pétreas implícitas.
Por otra parte, esas mutaciones no deben confundirse con las mal llamadas mutaciones
que desconstitucionalizan, es decir, que imponen contenidos que reemplazan
materialmente la constitución formal. Estas son “reformas” de facto que constituyen en
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realidad intenciones voluntarias ilegítimas que no pueden ser consideradas otra cosa que
actos de fuerza inconstitucionales y, por lo tanto inválidos, que comprometen la
responsabilidad imprescriptible de quienes los llevan a cabo. Su efectividad solamente
tendrá sustento en la capacidad de imposición de quienes los provocan.
La sentencia tuvo un voto disidente, del Dr. Boffi Boggero, donde se sostuvo
que frente al cuestionamiento de la validez de un precepto constitucional,
impugnado por no haberse respetado el procedimiento establecido por la
Convención Constituyente, “la cuestión debía ser decidida por la Corte
Suprema en auténtica aplicación del principio de separación de poderes y por
ser materia claramente justiciable” que obligaba a los jueces a pronunciarse en
virtud del mandato constitucional. De esta forma, el reconocimiento o rechazo
de la doctrina de la no revisibilidad de las “cuestiones políticas” da lugar a dos
corrientes, una que expresa estar de acuerdo con excluir el control judicial a las
reformas constitucionales, mientras que la otra sostiene la plena revisibilidad
judicial.
El fallo tiene dos disidencias, del Dr. Fayt y del Dr. Boggiano. Fayt argumentó
que cualquier ciudadano está legitimado para plantear la declaración de nulidad
de la ley declarativa de la necesidad de reforma en cuanto se trata de un derecho
fundamental a defender la Constitución. Señala asimismo que el Congreso, al
sancionar la ley 24309, no cumplió con los requisitos que condicionan la
creación de la ley y que negar la posibilidad de control del cumplimiento de tales
requisitos establecidos en la Constitución equivaldría a impedir que la
Constitución no se viole. En cuanto al Dr. Boggiano, también entiende que el
procedimiento de sanción de la ley declarativa debe cumplir los requisitos del
proceso de sanción de las leyes y que en tal sentido admite el control de
constitucionalidad y en consecuencia, como resultado del desacuerdo entre el
texto aprobado por Diputados y el aprobado por Senadores, el Art. 2 de la ley
24309 corresponde declararlo inconstitucional.
En esta causa, el Dr. Fayt plantea la inconstitucionalidad del inc. 4 del nuevo Art.
99 de la CN mediante el cual la Convención introduce reformas en los requisitos
que regulan la permanencia de los ministros de la CSJN a partir del
cumplimiento de los 75 años de edad. A tal efecto, interpone una Acción
Declarativa de Certeza, contemplada en el Art. 322 del CPCC, donde argumenta
que la reforma introducida altera el principio de inamovilidad de los jueces
establecido en la Constitución, no obstante que dicho tema no estaba incluido
entre los habilitados por la ley declarativa de la necesidad de la reforma (L.
24309) para ser tratados por la Convención. En consecuencia, atento la
alteración provocada por dicha reforma y considerando su inhabilitación legal,
solicita que sea declarada nula de nulidad absoluta, en base a lo prescripto en el
Art. 6 de dicha ley declarativa, que así lo establece para toda reforma no
habilitada por el Congreso en su etapa pre-constituyente. Añade el Dr. Fayt en su
presentación que, frente al conflicto entre lo actuado por la Convención y el
marco de habilitación legal determinado por la ley 24309, le corresponde al
Poder Judicial aplicar la sanción establecida expresamente en ella por el
legislador respecto de los temas no habilitados.
supremacía de la Constitución.