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PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA

CONSTITUCIONAL

CONTENIDO: Concepto de Constitución. Poder constituyente. Concepto, tipos, titularidad y límites. El

poder constituyente en Argentina. Reforma de la Constitución. El procedimiento de reforma en la
Constitución Nacional. Las cláusulas de intangibilidad. Las mutaciones constitucionales. El control
judicial de la reforma constitucional.

I. Concepto de Constitución y Poder Constituyente

Las constituciones son el producto jurídico del ejercicio de una capacidad política o
poder constituyente.

Con el constitucionalismo comienzan a establecerse constituciones escritas que

responden a una doble caracterización: formal y material. Desde lo formal, la
constitución es una norma jurídica, una ley. Pero, no se trata de una ley ordinaria
cualquiera, sino de una que tiene jerarquía sobre todas las demás, a las cuales asimismo
les atribuye validez jurídica y por ello es su fundamento. Además, es una ley que
establece ciertos contenidos materiales específicos, en términos de declaraciones,
derechos y procedimientos tendientes a garantizar las libertades y a organizar el poder
político de forma de impedir su ejercicio abusivo. En este sentido, el art. 1° de la
Constitución Nacional establece la forma de gobierno representativa, republicana y
federal, y el art. 33 consagra el principio democrático de la soberanía del pueblo.

Afirmado lo anterior, el poder constituyente se entiende como aquel que establece la

constitución que organiza políticamente el Estado y ordena pacíficamente el desarrollo
y las relaciones de convivencia social, sobre la base de aquellos principios declarados
expresamente. En estos términos, una constitución democrática es la expresión formal
de la voluntad política de un poder constituyente, cuyo propósito es establecer un
sistema jurídico-político, fundado en las ideas, valores y principios que ponen de
manifiesto la voluntad política del pueblo que es su titular. Esa voluntad se expresa y
formula sobre la base de la garantía de los derechos y la limitación del poder del Estado.

Ahora bien, desde una perspectiva estrictamente política, la noción de constitución

evoca una dimensión fundacional originaria de la organización política y jurídica del
Estado. Una dimensión cargada de la fuerza simbólica que deriva de los desafíos y
luchas comprendidas en el proceso de su concepción y establecimiento. En este sentido,
las constituciones originarias expresan esta dimensión de significados políticos e
históricos fundacionales. Sin embargo, una vez producido el acto constituyente y
consolidado sociológicamente, la constitución no es solamente la expresión simbólica
de dicha lucha o voluntad política sino que se transforma en el fundamento institucional
del Estado, cuyos contenidos se imponen con fuerza jurídica. Es en esta fase en donde el
concepto de constitución se entiende desde la perspectiva de tres fenómenos
concurrentes:

a) Como institucionalización del poder estatal, reconoce los derechos como límites
de su ejercicio y le atribuye al Estado personalidad jurídica.
b) Como la fuente suprema de legitimidad, regula las formas de convivencia de la
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sociedad y su proyección hacia el futuro.

c) Como fuerza jurídica vinculante, se impone sobre los gobiernos, cuyas formas
ella misma establece, e igualmente sobre el conjunto de la sociedad que rige.

La doctrina constitucional distingue diferentes tipos de constitución. García Pelayo las

clasifica en tres grupos:

a) Las constituciones históricas, que son aquellas que se constituyen configurando

la identidad histórica de una Nación. Ellas reflejan las tradiciones y “espíritu del
pueblo”. El ejemplo paradigmático de este tipo es la Constitución de Inglaterra.
b) Las constituciones sociológicas, que son aquellas que manifiestan las
condiciones o supuestos dados en la realidad de una comunidad política y que
determinan lo que ésta es efectivamente como sociedad y como está regida.
Desde esta perspectiva se cuestiona la concepción formal-normativa de
constitución. En cambio, se reconoce como tal a los factores sociológicos
efectivos, la realidad de las fuerzas políticas y económicas que rigen en una
sociedad, es decir, parafraseando a Lasalle, los factores reales del poder.
c) Las constituciones racional-normativas, que se definen como un sistema
normativo complejo, que configura las funciones y órganos del Estado, mediante
las cuales el poder constituyente les determina sus competencias y relaciones,
asegurando ciertos contenidos mínimos que son las garantía de los derechos y el
ejercicio limitado del poder, que son aquellos que hacen que la constitución sea
efectivamente una constitución1.

II. El poder constituyente

Mas arriba se afirmó que las constituciones son establecidas por el poder constituyente.
Este, como todo poder, se trata de una “competencia, capacidad o energía”2 aplicada a la
realización de una finalidad. En el caso del poder “constituyente”, su objeto específico y
finalidad es el establecimiento de la constitución. En consecuencia, esta capacidad se
propone constituir o establecer la constitución del Estado mediante la cual lo organiza y
lo dota de una estructura de organización jurídica y política del poder.

¿Cuál es el fundamento sobre el cual reposa la legitimidad y justificación del poder

constituyente en las constituciones del constitucionalismo?

Como se subrayó precedentemente, para el constitucionalismo democrático el sujeto

político titular del poder constituyente es el pueblo. Este lo ejerce a través de un órgano
específico y diferente de cualquiera de los órganos que ejercen las atribuciones del
gobierno o poderes del Estado.

Es cierto que desde una visión objetiva o positivista, basada en la eficacia de los hechos,
puede darse el caso del ejercicio de una capacidad política suficiente que impone sobre
una sociedad dada una constitución y la sostiene desde su propia capacidad coactiva.
Esto es posible en la realidad empírica y la historia política universal permite también
constatarlo. Incluso en nuestra propia historia nacional existieron poderes que se

1
Estos contenidos se desprenden de la doctrina del constitucionalismo y encuentran su fuente en las ideas y valores de la filosofía
política del iluminismo del s. XVIII, consagrada formalmente en el artículo diez y seis de la Declaración de los Derechos del
hombre y del Ciudadano sancionada en 1789 durante la Revolución Francesa.
2
Bidart Campos, German. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T° I, Cap. V, pg. 189. Ediar, Bs. As., 1993.
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estatuyeron en la realidad empírica sobre la base de la capacidad de coacción propia que

disponían. Sin embargo, es fácil advertir que estos casos son ajenos a cualquier
fundamentación sustentada en la doctrina del constitucionalismo democrático. En efecto,
la vigencia sustentada meramente en la coacción no es suficiente para calificar a un
poder como poder constituyente cuando carece de legitimación democrática, en lo
formal y en lo material. Podrá establecer un estatuto del poder y lograr imponer su
vigencia, pero no podrá dar lo que se reconoce estrictamente como una constitución.

En las constituciones del constitucionalismo, ese fundamento está en la expresión de la

soberanía del pueblo que se manifiesta como sujeto político legitimador, reconociendo
los derechos humanos y estableciendo sus garantías frente al poder que el mismo
instituye mediante la Constitución. Ambas referencias (soberanía del pueblo y
reconocimiento de los derechos humanos) están consagradas explícitamente en los
textos de las declaraciones fundacionales del constitucionalismo. Es en estas
declaraciones donde se manifiestan los movimientos que reivindican la libertad frente al
absolutismo y que fueron sancionadas en circunstancias revolucionarias en Inglaterra,
en las colonias Norteamericanas y en Francia, para luego difundirse entre la mayoría de
los países.

Esas declaraciones proclaman la idea de la supremacía de la dignidad del ser humano

ante cualquier autoridad por estar aquella fundada en las libertades (derechos) naturales,
que preexisten respecto de cualquier manifestación de autoridad. La dignidad de la
persona humana, tutelada y expresada mediante las garantías de los derechos
fundamentales, es el núcleo esencial del constitucionalismo y como tal ninguna
capacidad política, ni siquiera aquella que se arrogue formalmente la representación del
pueblo mismo, puede intentar conculcarla pretextando ejercer un poder suficiente para
imponer una constitución. Por eso mismo, los gobiernos se establecen y están
vinculados con la realización de tales derechos.

¿Cómo se manifiesta el poder constituyente?

Más arriba se caracterizó el poder constituyente como la capacidad, energía o potencia,

para establecer una constitución, es decir, para ordenar política y jurídicamente a una
sociedad en el marco de un cierto régimen. Sin embargo, cabe distinguir dos
manifestaciones diversas del ejercicio de esa capacidad: por un lado, el poder
constituyente originario y por otro el derivado.

Efectivamente, cuando dicha capacidad es ejercida por primera vez, es decir, cuando es
el producto de la voluntad política de una sociedad que decide organizarse bajo los
principios de un cierto régimen, sustituyendo definitivamente el régimen o situación
anterior, entonces se está en presencia de un poder constituyente originario. Este es el
que se da la Constitución por “primera” vez y por eso es un poder fundacional. Se trata
entonces de un poder que, siguiendo a Spota, organiza y da asiento jurídico por primera
vez a una comunidad3.

Es importante entender adecuadamente la expresión “originario” y “por primera vez”.

No se trata de un concepto que requiera comprenderse estrictamente en términos

3Spota, Alberto Antonio. “Lo político, lo jurídico, el derecho y el poder constituyente”, pp.112; Plus-Ultra, Buenos
Aires, 1975.
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cronológicos, sino más bien en términos de establecimiento fundacional de un nuevo

régimen o sistema. Por ejemplo, la constitución argentina de 1853 es reconocida como
la constitución originaria del régimen vigente, no obstante que ha sido sometida a
diversas reformas constitucionales desde que fue sancionada y jurada inicialmente el
primero de mayo de aquel año. En este caso, se entiende que las reformas no alteraron
los contenidos esenciales de aquella que sigue vigente y así no obstante las respectivas
reformas realizadas sigue siendo la referencia originaria ya que tales reformas no
establecieron un régimen nuevo sino solamente introdujeron enmiendas en la
constitución vigente. Esta sigue vigente, aunque reformada.

Ello tampoco quiere decir que antes de la constitución vigente no hubo otra u otras
constituciones, aunque podría también ser ese el caso. En efecto, por ejemplo Argentina
tuvo varias constituciones anteriores a la actual4, que no lograron perdurar, pero sin
embargo la constitución originaria actual es la de 1853, porque es esta la que sustituyó
el estado de situación anterior y estableció un régimen nuevo. No se trató de una
reforma del régimen político anterior sino de la creación de uno nuevo que sustituyó al
anterior. En este sentido, la constitución sancionada en 1853-60, es caracterizada como
el producto del ejercicio del poder constituyente originario.

La funcionalidad del poder constituyente no se consume en su etapa originaria sino que

se proyecta para asegurar la vigencia de la constitución mediante su adaptación en el
tiempo a fin de asegurar su idoneidad histórica con relación a las expectativas del
pueblo. En este caso se apela al poder constituyente derivado que hace referencia a la
reforma de la constitución y por cuya razón se trata de un poder reformador, es decir,
que presupone la existencia de un poder constituyente ejercido con anterioridad

En efecto, la realidad social, política, cultural, económica, etc., es dinámica. Ella

promueve cambios que a través del tiempo pueden producir importantes
transformaciones que den lugar a su vez a considerar la oportunidad de introducir
reformas en la constitución a fin de adecuarla a los tiempos. Precisamente, para hacer
posibles estas reformas imprescindibles las constituciones en general prevén
procedimientos especiales, casi siempre gravosos, para convocar a una reforma de la

4
El proceso de formación institucional argentino hasta 1853 fue muy incierto (prolongado, complejo, tortuoso y violento), desde los
inicios mismos de la etapa de emancipación patria a partir de la Revolución de mayo de 1810. Antes de la Constitución federal de
1853 se sancionaron dos constituciones unitarias, la primera en 1819 y la segunda en 1826, que no lograron afianzarse. Por la
primera se cumplía el propósito del Congreso de Tucumán de 1816 (tras el previo fracaso constituyente de la Asamblea del año
XIII), de darse una Constitución, pero que no lograría concluir los acuerdos básicos sobre el sistema a crear, más allá de la
Declaración de la Independencia. El Congreso de Tucumán no se disuelve pero se traslada a Buenos Aires, cerrando el proceso con
la sanción de la constitución en 1819. Esta constitución fue sin embargo repudiada por los gobernadores de muchas provincias,
especialmente las del litoral, conduciendo a enfrentamientos militares que culminan en 1820. Con la derrota y caída de las
autoridades nacionales establecidas en Buenos Aires y con ellas la vigencia de la constitución, se inicia un período de anarquía en
donde las únicas autoridades existentes serán los caudillos de provincias. En este sentido se fue instituyendo un sistema de soberanía
provinciales. En cuanto a la constitución de 1826, fue la consecuencia de la amenaza provocada por la ocupación de la Banda
Oriental por Brasil en 1823 y la convocatoria de Buenos Aires a las provincias para conformar un Congreso Nacional Constituyente,
que en 1826 dictó varias leyes orgánicas creando el cargo de presidente de la República y que sancionó la Constitución. Esta
estableció el sistema unitario, que nuevamente fue resistido por muchas provincias, lo cual conduce finalmente en 1827 a la
disolución del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional, quedando la provincia de Buenos Aires a cargo de las relaciones exteriores,
la conducción de la guerra con Brasil y posteriormente de las tratativas de paz. Pero, los enfrentamientos internos continuaron y
condujeron a la guerra civil. Además de las dos constituciones mencionadas, el país se rigió por numerosos documentos de
naturaleza constitucional, a los que se llamó de diferente maneras: “Reglamento” (en 1810, 1811 y 1817); “Estatuto” (en 1811 y
1815); “Pacto” (1820 y 1831); etc. Todos estos documentos establecieron normas materialmente constitucionales. En 1931 las
provincias establecen el Pacto Federal, que regirá las relaciones entre los gobiernos de las provincias que se asumen soberanas, en el
marco de la Confederación Argentina. En dicho pacto se prevé que apenas confirmadas las condiciones internas se convoque a un
Congreso Constituyente. El pacto regirá hasta 1852, cuando después de la caída de Rosas se firma el Protocolo de Palermo y el
Acuerdo de San Nicolás que convoca al Congreso General Constituyente que se reúne en 1853. Así finalmente se sancionará la
Constitución Argentina el primero de mayo de 1853 actualmente vigente, con las diversas reformas realizadas ulteriormente hasta la
fecha.
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constitución. En estos casos, cuando se entiende haber llegado la hora de reformar la

constitución vigente, receptando nuevos derechos o adoptando nuevos mecanismos o
principios que la adecuen a los nuevos escenarios, contextos y desarrollos, todo ello
requerirá que se manifieste una nueva expresión constituyente que será también la
expresión de una voluntad del pueblo. En este caso, ahora se trata del poder
constituyente reformador, también llamado derivado.

La naturaleza jurídica del poder constituyente derivado lo distingue claramente del

originario. Este último se expresa como voluntad política para establecer un nuevo
sistema, mientras que aquel es el que se manifiesta para adecuarlo y mantenerlo vigente,
procediendo en el marco de sus propios principios y disposiciones para ser válido.

En la Constitución Argentina, el procedimiento de reforma está previsto en el artículo

30, que trataremos en detalle más adelante. Anticipemos ahora que esta disposición
prevé la reforma total o parcial de la propia constitución, pero establece un
procedimiento complejo, que requiere mayorías legislativas de difícil realización en su
etapa preconstituyente y que, en caso de prosperar, recién a partir de ese momento se
habilitará la convocatoria a una Convención constituyente. Esta será la que
efectivamente deliberará y decidirá sobre los puntos de reforma propuestos previamente
por el Congreso. En base a estos requisitos y exigencias, la Constitución argentina
integra la clasificación de las llamadas constituciones rígidas, que son aquellas donde el
constituyente no ha querido que los procesos de reforma sean frecuentes o que
simplemente obedezcan a razones insuficientes o a los deseos de un gobierno o de una
mayoría legislativa circunstancial. En efecto, la reforma de la constitución argentina
requiere de un consenso político y social muy amplio, más que la mera voluntad de las
autoridades constituidas o la de las mayorías surgidas de procesos electorales puntuales
y circunstanciales.

En resumen, el poder constituyente que se ejerce por primera vez a fin de elaborar una
constitución fundacional es el que se denomina poder constituyente originario, mientras
que el poder convocado para modificar, adaptar o actualizar a la constitución ya
establecida y vigente se lo llama poder constituyente derivado. Sin embargo, si el
resultado de las reformas introducidas por el órgano constituyente reformador son tan
profundas y fundamentales que configuren un nuevo régimen, en tal caso se estaría
también en presencia del ejercicio del poder constituyente originario ya que se habrían
alterado los contenidos materiales de la constitución vigente y como resultado de ello se
tendría una nueva constitución.

¿Por qué se caracteriza como “derivado” al poder constituyente reformador?

La respuesta a este interrogante es fácil y está en conexión con lo mencionado

precedentemente. Efectivamente, el poder constituyente reformador actualiza, reforma,
pero no sustituye la constitución vigente. En este sentido, la reforma se realiza siempre a
partir del texto constitucional vigente y por eso “deriva” de ella y actúa en el marco del
sistema que ella misma establece.

Por otra parte, también es derivada porque las constituciones tienen disposiciones que
indican cuáles son las normas procesales y los requisitos que deben cumplirse para
proceder a la realización de las reformas. Por lo tanto, la reforma “deriva” de esas
disposiciones que deberán ser observadas para que sea reconocida válida, es decir, una
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reforma legítima. Estando determinado el procedimiento de reforma en la constitución

misma, la reforma tiene un fundamento o naturaleza jurídica: es decir, no es el producto
de una capacidad o voluntad política libre y desregulada, como sí lo es el poder
constituyente originario, sino el de una capacidad que deberá ajustarse a la misma
norma que lo habilita y legitima.

¿Quiénes son los titulares del poder constituyente?

El interrogante es de sumo interés, especialmente en cuanto al poder constituyente

originario, que es aquel que irrumpe allí donde no existe una constitución previa o si
existiera es desplazada por otra nueva. En este sentido, las respuestas pueden plantearse
desde la filosofía y desde la teoría política.

La referencia clásica es SIEYÉS5 quien expuso su tesis de la “soberanía de la nación”,

durante los hechos que sustanciaron la Revolución francesa de 1789. Este diputado del
Tercer Estado se preguntaba si Francia tenía una Constitución y se respondía
negativamente, argumentando que siendo el Tercer Estado donde radica íntegramente la
nación, aquel no tenía ningún papel en el régimen existente. En consecuencia, no podía
ser la asamblea convocada por el rey la que podría alterar ese orden vigente, ya que no
se trataría de un poder constituyente producto de los hechos mismos protagonizados por
la Nación que es su titular y que está representada en el Tercer Estado. A partir de esta
reflexión, Sieyés formula la doctrina del poder constituyente originario, como un poder
prejurídico y de naturaleza política, cuyo ejercicio corresponde a la comunidad
concebida como Nación soberana y cuyo ejercicio recae en sus representantes.

De esta manera, Sieyés distingue entre poder constituyente y poderes constituidos. El

primero es el que crea la constitución, sin otros vínculos previos que la voluntad de la
Nación de establecer la organización política, mediante la cual se materializan sus ideas,
valores y aspiraciones, de las cuales es su expresión. En cambio, los segundos son los
que dicho poder constituyente establece en la misma constitución, donde los determina
formalmente en sus atribuciones mediante los contenidos de las disposiciones
constitucionales. Es clara entonces la relación vinculante existente entre ambas
manifestaciones.

¿Tiene límites el poder constituyente originario?

La cuestión de los límites del poder constituyente es uno de los tópicos en los que la
doctrina constitucional se interesa en cuanto a la determinación de su alcance. Es claro
que cuando se trata del poder constituyente derivado o reformador, según lo expuesto
más arriba, tiene los límites que le impone la propia constitución que lo precede, sea
respecto de las formas procesales que le impone como de los contenidos que habilita o
inhibe para su reforma. En cuanto al poder constituyente originario, el tema es más
complejo. Claramente no se encuentra restringido por límites formales o jurídicos
previos ya que actúa precisamente para establecer un orden jurídico nuevo, atribuyendo
al Estado una estructura jurídica y política distinta de la preexistente. Sin embargo, este
propósito no puede estar exento de una justificación legítima sin que sea caracterizado
de discrecional o simplemente como la manifestación arbitraria de un acto de mera
fuerza. En este sentido, estará limitado materialmente por las condiciones presentes en

5 SIEYÉS, Emanuel. “¿Qué es el Tercer Estado?

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los procesos históricos de los cuales emerge.

En efecto, el hecho que no existan límites formales positivos que limiten a priori los
propósitos del poder constituyente originario, no significa que no existan otros vínculos
metajurídicos. Por de pronto, existen límites dados por la fuerza y naturaleza de las
condiciones históricas y espaciales que configuran la realidad de cualquier sociedad
política. Estos límites dados se imponen sobre los propósitos individuales o colectivos
que pueden formularse o pretenden realizarse y sostener con realismo. Pero también,
principalmente, existen otros límites derivados de los valores y creencias sostenidos por
una comunidad política. Estos constituyen la fuente del consentimiento en el cual
encuentran o no la legitimidad del acto constituyente.

Desde esa perspectiva, las ideas, los valores y principios del constitucionalismo, que se
sintetizan en el reconocimiento de la soberanía del pueblo, la libertad de todas las
personas, las garantías de los derechos humanos y el ejercicio razonable y limitado del
poder del Estado, aparecen como límites permanentes para el ejercicio de cualquier
expresión constituyente del constitucionalismo, sea en orden a reformar una
constitución sea en orden a crear una nueva constitución que organiza y establece un
nuevo régimen político. En caso contrario existirá el estatuto de un orden político
autoritario, pero en ningún caso eso podrá ser calificado como una constitución del
constitucionalismo.

III. El poder constituyente originario en Argentina

Hemos mencionado más arriba que el proceso de organización institucional de la

República Argentina fue prolongado y difícil, hasta que, luego de diversos procesos
frustrados, en 1853 se sanciona finalmente la Constitución Nacional, actualmente
vigente con las respectivas reformas realizadas6. Mediante ella se expresó la voluntad de
unión política de los pueblos y territorios del conjunto de las provincias argentinas a
través de los cuales se distribuía la escasa población existente en la época. De esta
forma se propuso realizar la unión nacional, tal como lo expresa el propio Preámbulo de
la Constitución. Ello configuró un acto de creación constitucional mediante el cual se
construía una nueva identidad, la Argentina, bajo una nueva ley, un nuevo derecho. El
proceso constituyente se cerrará en 1860, con la definitiva incorporación de la provincia
de Buenos Aires a la unión establecida con el resto de las provincias. En este sentido, la
Constitución fue el producto del ejercicio de un poder constituyente originario porque
actuó fundamentalmente para realizar una voluntad política, tal cual fue la voluntad de
los pueblos de las provincias en unirse y constituir la Nación Argentina.

La constitución nacional es escrita, adscribe al tipo racional-normativo. Pero asimismo

es una constitución resultante de un proceso forjado históricamente, a partir de los
hechos que condujeron a consagrar la emancipación de todo otro poder exterior y a la
voluntad de superación de los conflictos internos que muchas veces pusieron en
peligrosos paréntesis la integración territorial y la unidad nacional. Además, la
Constitución no es un mero sistema normativo, sus contenidos receptan los valores, las
ideas y los principios del constitucionalismo que fueran consagrados por el Congreso
Constituyente en comunión con las aspiraciones de la Nación entera que ese Congreso
estaba representando.

6
Ver resumen más arriba, en la Nota 4 al pie de página.
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La Constitución es además rígida, ya que el constituyente estableció un procedimiento

agravado para su reforma y dispuso que para ello interviniera un órgano constituyente,
distinto del que sanciona las leyes ordinarias, con el propósito explícito que fuese
siempre la expresión legítima de la Nación y no la pretensión parcial de una fuerza
política específica. Fue asimismo una constitución consensuada y no una imposición
arbitraria, porque estableció un régimen mixto buscando los compromisos necesarios
para conformar la unión a partir de las diferencias históricas y la voluntad de superar los
obstáculos y conflictos pre-existentes.

En ese marco, las disposiciones constitucionales son en general abiertas, siguiendo el

modelo de la constitución norteamericana que favorece su adaptación por vía de la
interpretación, sin tener que recurrir a procesos frecuentes de reforma. De cualquier
modo, ella misma dispone que pueda ser reformada en su totalidad o en cualquiera de
sus partes, según lo establece el texto del artículo 30. Desde esta perspectiva, la
literalidad del texto permitiría sostener que no existen barreras jurídicas a la reforma
producto de la existencia de disposiciones irreformables o de las llamadas cláusulas
pétreas, siempre que se siga el procedimiento y se cumplan las exigencias establecidas
en el artículo 30.

Sin embargo, respecto de la inexistencia en el texto de la Constitución argentina de las

llamadas cláusulas pétreas, cabe decir que autores como Bidart Campos sostienen que el
artículo 30 no puede interpretarse aisladamente, es decir, sin encuadrarlo y armonizarlo
sistémicamente con los valores explícitos e implícitos que están presentes en la
constitución sobre los cuales se sustenta, determinando los significados, alcances y
sentido de la totalidad de sus disposiciones. En este sentido la Constitución no admitiría
reformas que vulneren o debiliten los elementos esenciales y constitutivos del sistema
democrático y republicano.

Por nuestra parte, adherimos a esa concepción e interpretación de la Constitución como

un sistema fundado en los principios del constitucionalismo democrático. En
consecuencia, no cualquier reforma podría conformarse con la lógica y racionalidad del
texto constitucional si interrumpiera el sistema democrático y los principios que
establecen la forma de gobierno representativa y republicana, como tampoco el
federalismo y las garantías de los derechos humanos. Ellos conforman un plexo
epistemológico vinculante que determina la hermenéutica constitucional. Caso contrario
no se trataría de una reforma sino de una alteración de sus principios constitutivos
esenciales y en consecuencia daría como resultado el establecimiento de otro sistema
distinto, por lo tanto ajeno a cualquier finalidad reformista de introducción de mejoras
que actualicen y fortalezcan sus principios fundacionales. En tal caso, se experimentaría
un nuevo proceso político constituyente cuyo propósito no es reformar la Constitución
vigente sino producir una nueva. El éxito de tal producto no estará vinculado a una
razón jurídica sino más bien a una razón política y su capacidad para lograr imponer su
eficacia sociológica estableciendo un nuevo orden jurídico.

IV. Las reformas de la Constitución Nacional

El texto de la Constitución Nacional sancionado en 1853 fue objeto de reforma en seis

oportunidades:

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1. En 1860, como consecuencia de los hechos militares y el Pacto de San José de

Flores del once de noviembre de 1859 que conduce a la reincorporación de la
provincia de Buenos Aires al Estado Nacional. En esta oportunidad la reforma
no fue derivada de las disposiciones del Art. 30 de la CN sino de la
trascendencia política reconocida a dicho acontecimiento, con el cual la doctrina
entendió que se cerraba y completaba la etapa constituyente iniciada en 1853.
2. En 1866, el proceso se inicia con la sanción de las leyes 171 y 172. La reforma
modifica el Art. 4 y el 67 (de la numeración anterior, actual 75), manteniendo los
derechos de exportación como ingresos del tesoro nacional, consecuencia de la
declaración de la guerra con el Paraguay y los gastos imprevistos que ella
requiere. Esta reforma aplica el art. 30 y la ley declarativa indica los temas de
reforma, iniciando así la práctica convencional por la cual las leyes declarativas
establecen el objeto de reforma, practica mantenida hasta la actualidad.
3. En 1898, la necesidad de reforma se declara por ley 3507 que actualiza el
número de diputados que integran la Cámara y lleva el número de ministros del
poder ejecutivo de cinco a ocho. En este caso, la ley declarativa misma es la que
fija los límites de la reforma, estableciendo que no puede ir más allá del temario
que ella le fija y determina.
4. En 1949, se declara la necesidad de reforma, en términos indeterminados o
abiertos, mediante la ley 13235. Esta formula el objetivo genérico de “adaptar”
las disposiciones de la Constitución Nacional a los derechos del pueblo y al
bienestar general de la Nación. Además introducía la reelección del presidente,
que era el motivo principal buscado por el gobierno y que era resistida por las
fuerzas de la oposición en minoría. El retiro de estas deja al partido del gobierno
en soledad, quien no obstante ello declara haber reunido los dos tercios de los
votos necesarios para proceder a la reforma, aunque calculándolos sobre los
votos de los legisladores presentes y no sobre la totalidad de los miembros de
cada cámara.
5. En 1957, la reforma es convocada por el gobierno militar mediante el decreto
3838, invocando “poderes revolucionarios” para derogar la constitución de 1949
y restablecer la Constitución de 1853. La tarea de la Convención reformadora se
interrumpirá como consecuencia de los reclamos por la proscripción de los
peronistas y el rechazo a la reelección del presidente, que provocan el retiro de
los representantes de los partidos de la oposición de la Convención después de la
aprobación de los derechos sociales que se incorporará al texto como el art. 14
(bis).
6. En 1994 7 , la ley 24309 declaró la necesidad de la reforma satisfaciendo las
exigencias de las mayorías agravadas, aunque en el marco de fuertes tensiones
entre los partidos políticos causadas por los condicionamientos determinados en
la ley declarativa y las presiones del gobierno para introducir la reelección
presidencial, que finalmente será receptada con una reducción de los términos
del mandato de seis a cuatro años.
Esta reforma introducirá numerosas disposiciones que amplían los derechos y
garantías de las personas, aunque también las atribuciones del poder ejecutivo.
Se trata de la reforma más importante realizada: Fue sancionada por aclamación
aunque paradojalmente promovió fuertes opiniones críticas, principalmente
centradas en la reelección y en la introducción de cláusulas que se dejaron

7
Salteamos la “reforma” de 1972 donde el gobierno de facto instalado el 28 de junio de 1966 dictó un “Estatuto Fundamental que
estuvo vigente hasta 1976.
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abiertas a la reglamentación por el legislativo.

V. El procedimiento de reforma en la Constitución Nacional

El texto del artículo treinta de la CN reglamenta el procedimiento de reforma:

“La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe
ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una Convención convocada al efecto”

Esta disposición, tras declarar que la Constitución “puede reformarse en el todo o en

cualquiera de sus partes”, permite distinguir tres etapas del proceso de reforma: a) la
etapa preconstituyente, que comprende la declaración de la necesidad de reforma, los
requisitos para que ella prospere y en su caso los alcances que se proponen; b) la etapa
de conformación (electoral) de la Convención y designación de sus miembros y c) la
etapa constituyente propiamente dicha en la cual la Convención efectúa la reforma.

Más arriba se trató el problema de los límites con referencia al primer párrafo sobre el
alcance de la reforma y hemos expuesto nuestra interpretación respecto del debate
doctrinario sobre la existencia de contenidos “pétreos”, adhiriendo al criterio que se
opone a cualquier interpretación literal y aislada de las diferentes disposiciones del
sistema constitucional, incluyendo la del artículo treinta en cuestión. En consecuencia,
afirmamos que cualquier reforma para ser tal debe mantener siempre sus principios y
propósitos fundamentales, de lo contrario excedería el concepto mismo de “reforma” y
produciría otra constitución distinta.

En otras palabras, reformar no significa crear una constitución nueva, que sería el caso
si se alteraran los principios fundamentales del constitucionalismo receptados por el
constituyente originario en 1853. Por tal razón, disentimos con las posiciones que a
partir de una interpretación literal del texto del artículo treinta afirman que no existen
restricciones materiales de ningún tipo a la reforma de la Constitución, que se sumen a
los requisitos formales establecidos en dicha disposición. Entendemos que cualquier
reforma que interrumpiera o alterara el principio de la soberanía del pueblo y el sistema
representativo y republicano, el federalismo, la limitación y el control del ejercicio del
poder, las libertades y garantías de los individuos y el reconocimiento de los derechos
humanos, que constituyen principios permanentes y constitutivos del sistema de
interpretación de la constitución nacional, supone una alteración grave del sistema que
acarrearía su inaplicabilidad y nulidad. Ello no significa rechazar la interpretación que
habilite a reformar “el todo” o “cualquiera de sus partes”, siempre que esas expresiones
no se interpreten como habilitantes para sustraer o alterar contenidos y significados
esenciales, y el sentido de los principios mencionados, sino para buscar perfeccionarlos
y fortalecerlos.

El resto de la disposición plantea diversas dificultades como consecuencia de las

“lagunas” regulatorias que presenta su texto para llevar a cabo la reforma, ya que deja
abiertas diversas cuestiones: a) sobre si la forma requerida para la declaración es
necesariamente una ley en sentido formal, o si se conforma mediante una “declaración”
o una “ley declarativa” especial; b) tampoco especifica si los dos tercios de los votos se
refiere a los votos de la totalidad de los miembros de cada Cámara o solamente a los
miembros presentes en la sesión que trata el tema, ni si los dos tercios deben calcularse
sobre los miembros de ambas cámaras reunidas en asamblea o sobre los miembros de
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cada una de las cámaras sesionando por separado; c) La disposición también omite la
regulación sobre la conformación e integración de la Convención Constituyente ni la
manera en que debe ser convocada; d) Tampoco se menciona en el texto el alcance de
los contenidos de la reforma que debe abordar la Convención en caso de reforma parcial;
e) otros temas omitidos en el texto constitucional son los relacionados con la
organización y funcionamiento de las deliberaciones, la determinación de la validez de
las elecciones de los convencionales constituyentes y sus títulos, el lugar y el tiempo
para que la Convención se expida, etc.

Veamos en detalle las diferentes situaciones mencionadas:

a) Respecto de la etapa preconstituyente, en cuanto a la declaración de la necesidad

de la reforma, en la práctica ha sido siempre bajo la forma de ley, excepto en los
casos de la reforma de 1860 y 1957, como se viera más arriba, convocadas la
primera con carácter extraordinario, en base a los pactos celebrados entre la
Provincia de Buenos Aires y la Confederación Argentina, con motivo de la
reincorporación de la provincia al Estado Nacional, y la segunda por decreto del
gobierno de facto originado en el golpe de la revolución de 1955.

Se discute en doctrina si la declaración de necesidad de la reforma requiere ser

efectuada necesariamente mediante ley formal o si el requisito también estaría
satisfecho mediante la sanción de una simple declaración sin que sea
necesariamente una ley en sentido formal, atento que el texto constitucional
solamente requiere que la necesidad de la reforma sea “(…)declarada por el
Congreso (…)”. El problema no sería relevante si no fuera que en el caso de la
declaración efectuada mediante ley formal del Congreso, si se suscitara un
conflicto o rechazo del Poder Ejecutivo, surgiría el interrogante sobre si dicha
ley es pasible de ser vetada por el presidente. Entendemos que un conflicto de
este tipo no es fácil que se plantee en la realidad, lo que no quiere decir
imposible, y en su caso sería resuelto institucionalmente si el Congreso insiste
logrando mantener las mayorías. Sin embargo, es claro que si se diera tal
conflicto tendría una fuerte repercusión política, que provocaría una crisis mayor
en el funcionamiento y estabilidad del sistema. De todas formas, en la práctica
constitucional, desde la sanción en 1853-60, como se mencionó más arriba, las
reformas se han realizado siempre partiendo de leyes sancionadas por el
Congreso (excepto en 1860 y 1957) y en ningún caso han sido cuestionadas ni
sujetas a un veto presidencial. En tal sentido, podría también sostenerse que la
práctica de la reforma constitucional en Argentina ha construido una
“convención” de constitución, del tipo de las existentes en el derecho
constitucional inglés, por la cual el presidente se abstendría de intervenir
mediante el veto frente a declaraciones de necesidad de reforma que no
comparte pero que fueron sancionadas por el Congreso habiendo obtenido las
mayorías calificadas exigidas.

b) En cuanto al requisito de los 2/3 al menos de los votos, en la práctica se fue

aplicando sobre la totalidad de los miembros de cada Cámara, reunidas por
separado. Cabe mencionar que la excepción fue la reforma de 1949, donde el
partido oficialista declaró la necesidad en solitario sin alcanzar los 2/3 de la
totalidad de los miembros sino solamente de los presentes. Ello motivó que
todos los representantes de la oposición se retiraran de la sala, restándole
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legitimidad al proyecto sancionado. Ulteriormente, tras la caída del gobierno por

el golpe de 1955, el restablecimiento de la Constitución de 1853 en los períodos
democráticos vuelve a la práctica convencional del cálculo de los dos tercios
sobre la totalidad de los miembros de cada una de las Cámaras, reunidas por
separado, lo cual es congruente con el criterio de rigidez constitucional que
subordina las reformas a exigencias agravadas a fin de impedir intentos sin
suficiente justificación ni consenso.
c) La etapa electoral de la convocatoria e integración de la Convención
Constituyente remite implícitamente a la reglamentación de la declaración de la
necesidad de la reforma, reglamentación que puede estar contenida en la propia
ley que declara la necesidad de la reforma como de hecho ha sucedido. En este
sentido se ha venido disponiendo que la designación de los convencionales
constituyentes se realice mediante elecciones populares directas que distribuyan
las representaciones en forma proporcional, equivalente a las realizadas para la
designación de los diputados de la Nación, estableciendo que el número de
convencionales sea equivalente a la suma de diputados más senadores que cada
provincia y la Capital Federal envían al Congreso Nacional, distribuyendo los
restos mediante el sistema D’Hont. La misma declaración reglamenta los
requisitos de edad, residencia y ciudadanía para ser elegido convencional
constituyente mediante los votos de los electores de cada distrito y la
incompatibilidades que ello comporta.

d) En cuanto a la etapa constituyente propiamente dicha, se plantea en primer lugar

la cuestión del alcance mismo de la reforma. Al respecto, la práctica y la
doctrina constitucional ha venido admitiendo que la Convención Constituyente
solamente puede reformar los puntos habilitados en la ley declarativa del
Congreso. Cualquier reforma sobre puntos no incluidos en dicha declaración
constituiría un exceso y en consecuencia serían nulas absolutamente las reformas
realizadas por la Convención si esta se apartare de las habilitaciones
determinadas específicamente en la ley declarativa. Así lo estableció también la
Ley 24309, declarativa de la necesidad de la reforma de 1994. También en dicha
ley se determina la fecha de inicio de las tareas de la Convención y el término
dentro del cual debe finalizar su cometido.

e) Otros temas previos relativos a la etapa constituyente, como la determinación de

la validez de las elecciones y los títulos de los convencionales son competencia
de la misma Convención. Esta también regirá su funcionamiento en base a su
propio reglamento, en todo aquello que no le fuera determinado razonablemente
por la ley declarativa del Congreso. Cabe mencionar al respecto que la reforma
de 1994, en la ley declarativa que la convoca, avanzó sobre la forma de votar por
sí o por no, en conjunto (cláusula “cerrojo”), cierto número de disposiciones
negociadas en el llamado “Pacto de Olivos” y que fuere transcripto en la ley
declarativa del Congreso bajo el título “Núcleo de coincidencias básicas”. Tal
determinación provocó que algunos convencionales interpretaran que se
vulneraban las competencias propias de la Convención. El problema fue
superado cuando esa forma de votación fue incluida en el propio reglamento que
se dio la Convención para tratar dichas reformas.

VI. La cuestión de las cláusulas de intangibilidad

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A las cuestiones que se desarrollaron más arriba respecto de la reforma de la

Constitución, la doctrina se interroga adicionalmente acerca de la llamada
“intangibilidad de la Constitución”. Con este concepto se plantea la cuestión de si
existen otros límites al poder constituyente derivado que parten de este concepto de
intangibilidad. El interés se vincula más precisamente con las llamadas cláusulas
“pétreas”. La intangibilidad en este sentido se refiere al debate sobre la existencia de
restricciones explícitas o implícitas a los contenidos materiales del ejercicio del poder
constituyente derivado.

En general, el problema plantea la discusión sobre el alcance y el valor jurídico de las

llamadas cláusulas de intangibilidad en aquellas constituciones que las poseen
explícitamente. La polémica se agrava si se trata de la intangibilidad total, considerada
por una parte de la doctrina constitucional como vana e inútil pero también como una
restricción irrazonable a la voluntad del pueblo. En efecto, es difícil sostener la
razonabilidad de una cláusula de intangibilidad total ya que en la realidad sociológica se
podría afirmar que difícilmente llegaría a superar el carácter de una mera clausula
declarativa incapaz de impedir, en su caso, la fuerza de una voluntad política suficiente
en sentido contrario. Ni siquiera estando atenuadas por la existencia de un plazo
temporal, como lo prueba la historia del constitucionalismo comparado, incluso la
propia historia constitucional argentina. Así, las cláusulas de intangibilidad total no
logran superar las imputaciones de inutilidad frente a la fuerza de la propia realidad
política. Por otro lado, el carácter de irrazonable se asocia con la interpretación de que
tal cláusula constituiría una tentativa ilegítima implícita de impedir el ejercicio de la
soberanía del pueblo en caso que este manifestara su voluntad reformadora. Desde esta
visión, se trataría de una disposición antidemocrática.

En cuanto a la intangibilidad parcial, en cambio, es más resistente a los embates de la

polémica, no obstante las críticas que también recibe desde cierta doctrina, siempre
basadas sobre el argumento de su incapacidad frente a una fuerza o voluntad política
suficiente que se proponga proceder a reformar la constitución, especialmente en el
marco de un Estado democrático. Las cláusulas de intangibilidad parcial no se proponen
impedir la reforma de la constitución sino que, en cambio, buscan imponer exclusiones
específicas en cuanto a la preservación de ciertos principios, valores o disposiciones en
razón de reconocerles un significado histórico o ideológico relevante sobre el cual se
apoya o sustenta la totalidad del edificio constitucional establecido por el constituyente
fundador originario y que por ello se justificaría excluirlas del ámbito de cualquier
proceso de reforma ya que ello conduciría más bien a la sanción de una nueva
constitución y no a una reforma propiamente dicha. En general se tratan de
disposiciones vinculadas con las luchas y propósitos fundacionales, profundamente
enraizados en ciertos hechos históricos esenciales y relevantes identificados con el
nacimiento o fundación del estado, es decir, con aspectos sustanciales del proyecto
común de la comunidad fundacional y la memoria histórica de la nación. Precisamente,
estos aspectos sustanciales que fueron traducidos en disposiciones dogmáticas que
identifican el carácter y la voluntad histórica de la Nación.

Estas cláusulas pueden ser explícitas o implícitas. En el primer caso, es la constitución

misma que enuncia y dispone formalmente en su texto un límite explícito a su reforma,
prohibiendo cambiar el contenido de una o varias cláusulas comprendidas en su texto.
Por ejemplo, la Constitución Italiana de 1949 contiene una cláusula de intangibilidad
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explícita relacionada con la forma de gobierno. En este caso, el Art. 139 de la

constitución dispone que “La forma republicana no puede ser objeto de revisión
constitucional”. Se trata de un límite explícito a la reforma de la constitución que
impide cambiar la forma de estado republicana, que fuera establecida mediante el
referéndum del 2 de junio de 1946, en un clima aun marcado a fuego por los hechos de
la guerra y la “cohabitación” entre régimen fascista y la monarquía, oportunidad en la
cual el pueblo italiano se pronunció por la república expresando su voluntad de
interrumpir la monarquía.

Del mismo modo, la Constitución Francesa de 1958 que estableció la “Quinta

República”, en su Art. 89 declara la intangibilidad de las disposiciones relativas a la
integridad del territorio y la forma republicana de gobierno. De manera semejante, la
Ley Fundamental alemana de 1949 impide que a través de una reforma se altere la
estructura territorial de los “Lander” (estados federados) que integran la federación o el
principio de cooperación entre ellos. Además impide establecer cualquier forma de
gobierno antidemocrática. En fin, la constitución española también impide reformar las
cláusulas relativas a los Derechos Fundamentales.

Una situación especial se presenta cuando el mismo poder reformador, no ya el

constituyente originario, es el que introduce una cláusula de intangibilidad. ¿Se trata de
una intangibilidad legítima? ¿Obliga al poder reformador futuro? Se trata de
interrogantes que difícilmente tengan una respuesta jurídico-constitucional definitiva ya
que configuran más bien desafíos políticos futuros.

En la última reforma de la constitución argentina de 1994, declarada la necesidad de la

reforma por el Congreso, tal como lo requiere el Art. 30 de la constitución, en ese acto
se dispuso la intangibilidad de la llamada parte dogmática de los “Derechos,
declaraciones y garantías”, contenidos en el Capítulo Primero de la primera parte y que
conforman un bloque de treinta y cinco artículos. En este caso, la ley declarativa de la
necesidad de la reforma se hizo eco de la doctrina de la intangibilidad implícita de la
parte dogmática de la Constitución Nacional. El tema es interesante, ya que al no estar
contenida la intangibilidad en el texto constitucional, sino solo en la ley que habilitó la
reforma de 1994, cuya eficacia se consumó con ese acto de reforma específica, el
próximo acto reformador podría plantear la cuestión de si la reforma estará o no
“necesariamente” limitada en el mismo sentido de la intangibilidad de su parte
dogmática originaria, incluso si así no se dispusiera en la ley que habilite la nueva
reforma. Si se recepta la doctrina de la intangibilidad implícita, la respuesta será
afirmativa. En todo caso el debate estará abierto.

La intangibilidad implícita resulta de aceptar la postura de que toda constitución

contiene principios y valores sustanciales, sobre los cuales los constituyentes fundaron
el Estado, aunque no estén formulados explícitamente sino que se reconocen en la
ideología inspiradora de la Constitución y en la soberanía constituyente del pueblo. El
fundamento central sobre el que se sustenta la doctrina de la intangibilidad implícita es
el de que si se cambian esas disposiciones o mecanismos interpretados como intangibles
en realidad se estaría cambiando la constitución en sus fundamentos sustanciales, es
decir, contrariando lo que quiso el constituyente.

La doctrina que sostiene la existencia y validez de las cláusulas pétreas implícitas en las
constituciones tiene adeptos de gran prestigio, como Bidart Campos en nuestro país, y
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detractores de no menos nivel académico y científico, como el francés Duverger, el

italiano Biscaretti di Ruffia y en nuestro país a Vanossi. Estos últimos sostienen que
tales cláusulas son violatorias de la voluntad del constituyente quien, al no explicitarlas,
habría dejado habilitada la competencia del poder reformador para actuar sobre tales
contenidos. También entre los críticos están quienes afirman que se trata de una
formulación teórica inútil jurídicamente, tal como se señaló más arriba, aunque en
nuestro criterio tal interpretación parecería responder más bien a un positivismo
extremo negatorio de la existencia de ciertos contenidos axiológicos inmutables e
indisociables de la identidad de la nación.

Por nuestra parte, como se expresara más arriba, creemos que en toda constitución
existen principios y valores implícitos consustanciales con el fundamento mismo del
constitucionalismo. Estos son, a nuestro entender intangibles y cubren los derechos
naturales fundamentales, reconocidos o no positivamente, además del régimen político
democrático sobre el que se sustenta la soberanía del pueblo, ejercida mediante su
acción constituyente. Desde esta visión le reconocemos autoridad a esas disposiciones
fundamentales del régimen republicano, el sistema democrático y las garantías de los
derechos humanos. Cualquier alteración de estos fundamentos constitucionales por vía
de una reforma, más allá de la capacidad política y de imposición sociológica
circunstancial, o de la conformidad del procedimiento de reforma seguido con las
disposiciones constitucionales, se trataría de un agravio insalvable de la nulidad.
Constituyen en consecuencia cláusulas pétreas implícitas.

VII. Las mutaciones constitucionales

Por último, también se hace referencia en doctrina a la existencia de un poder

constituyente reformador “informal”, que sería aquel ejercido a través de usos y
prácticas que introducen “mutaciones” constitucionales de hecho. Sin duda, las llamadas
mutaciones constitucionales son una realidad reconocible que logran instalarse a través
de la práctica constitucional, algunas veces subrepticiamente otras más
convencionalmente. Sin embargo, pareciera discutible caracterizar tales mutaciones
como resultado del ejercicio de un poder reformador de facto. Se trataría más bien de
procesos sociológicos autónomos de ajuste, resultantes de la propia experiencia y
práctica constitucional.

Estas mutaciones, que en los hechos pueden agregar o sustraer contenidos a la

constitución, son más bien categorías asimilables a las “Conventions of Constitutión”
que Dicey estudiara en el derecho constitucional inglés. Las convenciones de
constitución no tienen fundamento jurídico sino que se justifican en su propia
efectividad y congruencia con los acuerdos políticos establecidos en el marco
constitucional general vigente. Por esa razón podrán ser sustituidas por nuevas
convenciones que logran hacerse efectivas en la práctica constitucional sin que por ello
puedan plantearse ante los tribunales cuestiones sobre la validez de las mismas porque
se sostienen en las dinámicas políticas propias de la práctica constitucional. Por eso
tampoco pueden considerarse como resultado del ejercicio de un “poder” reformador, ya
que no responden a una voluntad expresa de la necesidad de una reforma constitucional.

Por otra parte, esas mutaciones no deben confundirse con las mal llamadas mutaciones
que desconstitucionalizan, es decir, que imponen contenidos que reemplazan
materialmente la constitución formal. Estas son “reformas” de facto que constituyen en
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realidad intenciones voluntarias ilegítimas que no pueden ser consideradas otra cosa que
actos de fuerza inconstitucionales y, por lo tanto inválidos, que comprometen la
responsabilidad imprescriptible de quienes los llevan a cabo. Su efectividad solamente
tendrá sustento en la capacidad de imposición de quienes los provocan.

En resumen, el concepto de reforma “informal” de la constitución es a nuestro entender,

contradictorio o en todo caso inapropiado, ya que una característica esencial del
ejercicio del poder reformador es el de la imperatividad de su formalismo, que surge de
la propia naturaleza jurídica de todo proceso de reforma constitucional y que por ello
mismo debe concordar con las disposiciones formales y materiales de la Constitución
como condición de su validez y legitimidad. Tolerar lo contrario implicaría diluir el
valor jurídico de la constitución y su fuerza normativa, introduciendo tipologías
reformadoras de hecho que implican una transferencia o delegación de atribuciones
constituyentes en los poderes constituidos. En fin, una reforma constitucional solamente
podrá ser jurídicamente válida si su creación concuerda formal y materialmente con lo
que prescribe la propia constitución. Recién en este caso una reforma adquirirá el
reconocimiento y la validez constitucional.

VIII. El control judicial de la reforma constitucional

Si por un lado el poder constituyente originario es el producto de un acto político que

determina su propia naturaleza, en cambio el poder constituyente derivado plantea la
cuestión de si su voluntad es soberana o si su tarea está sujeta a los límites de su propia
naturaleza jurídica derivada de la Constitución.

Tradicionalmente, la Corte Suprema eludió pronunciarse en las causas judiciales donde

se planteaban irregularidades en el procedimiento de reforma establecido en el Art. 30
CN. A continuación seleccionamos cuatro causas típicas que abordan el problema de la
revisión judicial del proceso de reforma constitucional.

1. El caso “Soria de Guerrero” de 1963 y la llamada doctrina de las cuestiones

políticas no judiciables.

En esta causa la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) se expide en un

conflicto de naturaleza laboral rechazando el Recurso Extraordinario mediante el
cual se impugnaba la constitucionalidad del Art. 14 (bis) CN, por entender que la
cuestión versaba sobre una cuestión política no judiciable. En la causa se
argumentaba que la Convención Constituyente de 1957 se apartó de las
disposiciones de su propio reglamento donde se establecían los requisitos para la
aprobación de los contenidos reformados por ella (En el caso se trataba de la
omisión de la aprobación de la versión taquigráfica de las reuniones).

La Corte rechazará el planteo sosteniendo que la impugnación de la validez del

precepto constitucional sancionado por la Convención por no haber observado
las normas del procedimiento establecidas en el propio Reglamento interno de la
Convención no puede ser motivo de su pronunciamiento por tratarse de una
“cuestión política” exenta de revisión judicial que la inhabilitaba para intervenir
ya que si lo hiciera estaría conculcando el principio republicano de separación de
poderes que rige el orden institucional establecido por la Constitución Nacional.
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No obstante la afirmación de dicho estándar, la sentencia de la Corte también

señala que la exclusión del alto tribunal podría ceder si se demostrara “la falta
de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensable que condicionan el
proceso de creación de la ley”, dejando así abierta la posibilidad de su
intervención futura, aunque en la causa el tribunal no específica nada más acerca
de cuáles son esos “requisitos mínimos e indispensables”.

La sentencia tuvo un voto disidente, del Dr. Boffi Boggero, donde se sostuvo
que frente al cuestionamiento de la validez de un precepto constitucional,
impugnado por no haberse respetado el procedimiento establecido por la
Convención Constituyente, “la cuestión debía ser decidida por la Corte
Suprema en auténtica aplicación del principio de separación de poderes y por
ser materia claramente justiciable” que obligaba a los jueces a pronunciarse en
virtud del mandato constitucional. De esta forma, el reconocimiento o rechazo
de la doctrina de la no revisibilidad de las “cuestiones políticas” da lugar a dos
corrientes, una que expresa estar de acuerdo con excluir el control judicial a las
reformas constitucionales, mientras que la otra sostiene la plena revisibilidad
judicial.

2. En el caso “Polino” se plantea la inconstitucionalidad de la Ley 24309 por

conculcar el procedimiento de sanción de las leyes.

Los diputados de la Nación, Héctor Polino y Alfredo Bravo, interponen una

Acción de Amparo presentándose en su doble carácter de ciudadanos y
diputados de la Nación. Argumentan que la aprobación de dicha ley fue
realizada por el Congreso sin respetar el procedimiento constitucional que regula
la formación y sanción de las leyes dispuesto en la Constitución Nacional. En el
caso, la aprobación de la ley por el Senado incluyó reformas que el mismo
introdujera al texto que venía aprobado por Diputados, entendiendo en
consecuencia que debería volver a esta última Cámara para la consideración de
tales reformas y ello no sucedió.

En primera y segunda instancias el Amparo es rechazado, decidiendo los

accionantes elevarlo mediante Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, donde corre igual suerte.

La CSJN argumenta su rechazo en primer lugar por la falta de legitimación de

los recurrentes en cuanto a su presentación en calidad de simples ciudadanos. La
Corte consideró que esa condición es demasiado general e insuficiente para
satisfacer el requisito de la existencia de un interés concreto, actual y sustancial,
que permitiera admitir la existencia de causa o controversia que justificare la
intervención del poder judicial. Tampoco les reconoce legitimación en su calidad
de Diputados de la Nación por no haber fundamentado suficientemente el interés
derivado de ese carácter. Por lo demás, el fallo no encuentra que el planteo
interpuesto constituya un caso o controversia judicial que justifique la
intervención judicial y que excluya un control genérico o abstracto que
comprometa el principio de división de los poderes.

En voto concurrente, el Dr. Nazareno sostiene que el dictado de la ley

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declarativa de la necesidad de reforma es un acto “específicamente político y no

legislativo”, propio y privativo del Congreso, e indelegable, siendo en
consecuencia un acto autónomo del procedimiento de formación y sanción de las
leyes, en virtud del carácter propio y no legislativo del acto.

El fallo tiene dos disidencias, del Dr. Fayt y del Dr. Boggiano. Fayt argumentó
que cualquier ciudadano está legitimado para plantear la declaración de nulidad
de la ley declarativa de la necesidad de reforma en cuanto se trata de un derecho
fundamental a defender la Constitución. Señala asimismo que el Congreso, al
sancionar la ley 24309, no cumplió con los requisitos que condicionan la
creación de la ley y que negar la posibilidad de control del cumplimiento de tales
requisitos establecidos en la Constitución equivaldría a impedir que la
Constitución no se viole. En cuanto al Dr. Boggiano, también entiende que el
procedimiento de sanción de la ley declarativa debe cumplir los requisitos del
proceso de sanción de las leyes y que en tal sentido admite el control de
constitucionalidad y en consecuencia, como resultado del desacuerdo entre el
texto aprobado por Diputados y el aprobado por Senadores, el Art. 2 de la ley
24309 corresponde declararlo inconstitucional.

3. En el caso “Romero Feris”, se requiere el control de constitucionalidad sobre la

actuación de la Convención.

La causa es iniciada por el Senador Nacional Romero Feris, en su carácter de

Convencional Constituyente electo, tras los comicios para designar a los
convencionales, interponiendo una Acción de Amparo sustentada en que el Art.
5 de la ley 24309 conculcaba sus derechos y atribuciones como convencional
constituyente, obligándolo a tener que considerar y votar en bloque los temas
incluidos en el llamado “Núcleo de Coincidencia Básicas” (“Pacto de Olivos”,
derivado del acuerdo entre el presidente Menem y el Dr. Alfonsín).

La Corte rechaza el planteo aduciendo que la misma Convención Constituyente

ya había ratificado el procedimiento cuestionado, incluyéndolo exactamente en
su propio reglamento de actuación. Por tal razón considera que no era admisible
su intervención para decidir sobre una cuestión que ya había sido concluida por
un órgano político en ejercicio del poder constituyente.

También en esta causa el Dr. Fayt expresará su disidencia, admitiendo el

Recurso Extraordinario y pronunciándose sobre el fondo. En primer lugar
reconoce la legitimación del convencional constituyente para promover la acción.
Además expresa que la Constitución prevé su reforma solamente mediante el
procedimiento que ella misma contempla y que el límite del Congreso es el
dictado de leyes y declaraciones que sean consecuencia de la Constitución y de
su defensa ya que de lo contrario se agraviaría al mismo sistema republicano. De
esta manera justifica el control de las actuaciones de los órganos políticos que
intervienen en una reforma constitucional.

4. En el caso “Fayt” se plantea la inconstitucionalidad de la reforma en cuanto a

que la Convención habría excedido su competencia reformadora.

En este caso, la Corte admitirá el control de constitucionalidad y precisará las

FEDERICI – LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL
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insinuaciones que venía deslizando en los precedentes previos, aunque

dejándolas imprecisas y sin desarrollo en cuanto al argumento de la defensa del
sistema Constitucional y la procedencia del control judicial sobre las actuaciones
de los órganos intervinientes en la reforma constitucional.

En esta causa, el Dr. Fayt plantea la inconstitucionalidad del inc. 4 del nuevo Art.
99 de la CN mediante el cual la Convención introduce reformas en los requisitos
que regulan la permanencia de los ministros de la CSJN a partir del
cumplimiento de los 75 años de edad. A tal efecto, interpone una Acción
Declarativa de Certeza, contemplada en el Art. 322 del CPCC, donde argumenta
que la reforma introducida altera el principio de inamovilidad de los jueces
establecido en la Constitución, no obstante que dicho tema no estaba incluido
entre los habilitados por la ley declarativa de la necesidad de la reforma (L.
24309) para ser tratados por la Convención. En consecuencia, atento la
alteración provocada por dicha reforma y considerando su inhabilitación legal,
solicita que sea declarada nula de nulidad absoluta, en base a lo prescripto en el
Art. 6 de dicha ley declarativa, que así lo establece para toda reforma no
habilitada por el Congreso en su etapa pre-constituyente. Añade el Dr. Fayt en su
presentación que, frente al conflicto entre lo actuado por la Convención y el
marco de habilitación legal determinado por la ley 24309, le corresponde al
Poder Judicial aplicar la sanción establecida expresamente en ella por el
legislador respecto de los temas no habilitados.

La sentencia de la Corte admite la vía procesal de la Acción Declarativa de

Certeza y los argumentos del accionante, declarando nula de nulidad absoluta la
reforma introducida por el Art. 99 inc. 4 de la CN, por alterar de manera
exorbitante las facultades de la Convención Constituyente, enfatizando la
importancia de la inamovilidad de los jueces como elemento esencial del sistema
republicano. Asimismo, la sentencia expresa que el Poder Judicial es competente
para expedirse sobre el alcance de las actuaciones de la Convención
Constituyente.

La disidencia del Dr. Bossert se refiere a la reforma introducida por el Art. 99

inc 4 como una limitación a la inamovilidad de los magistrados que recae
respecto de quienes después de la sanción de la reforma cumplan la edad de
setenta y cinco años, alcanzando tanto a los jueces designados con posterioridad
a la reforma constitucional como a quienes hayan sido designados con
anterioridad a la misma. Dentro de esta interpretación la reforma no le alcanzaría
a quienes hayan cumplido ese límite de edad con anterioridad a la sanción de la
reforma, que sería el caso del juez Fayt. Para algunos esta solución hubiera
permitido armonizar el texto reformado sin enfrentar la delicada cuestión que
supone la declaración de nulidad de una reforma constitucional, en particular
cuando existen elementos de duda sobre el objeto en cuestión. Por nuestra parte
creemos que precisamente por tratarse de una cuestión muy delicada el poder
constituyente reformador no debe en ningún caso avanzar más allá de lo que la
ley de habilitación le determina expresamente, interpretando restrictivamente esa
determinación partiendo del supuesto que todo aquello que sea dudoso debe
ceder ante la fuerza normativa del texto de la Constitución vigente. Esto creemos
que así debe ser considerando que la esencia de la democracia constitucional
radica en la limitación del poder político y su subordinación al principio de
FEDERICI – LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL
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supremacía de la Constitución.

Cabe añadir que las sentencias de primera instancia y de la CSJN declaran la

nulidad de la disposición impugnada por el accionante, mientras que la Cámara
de Apelaciones decide por mantener el texto de la reforma pero excluyendo a
quienes hubieren cumplido la edad en cuestión antes de la sanción de la reforma.

El fallo deja abierto el debate sobre si la cuestión de la inamovilidad y el

requisito de edad de los jueces son condiciones esenciales de la democracia
republicana y en consecuencia excluidas de los temas posibles de reforma,
teniendo en cuenta que no son pocos los países donde los jueces son designados
para ejercer durante términos pre-establecidos aunque en general siempre
superiores a los de los funcionarios electos.

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