Anda di halaman 1dari 43

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN, NARRACIÓN Y

COMUNICACIÓN

Pedro Talavera
Profesor titular del Filosofía del Derecho
Universitat de València

1. POSIBILIDAD DE UN ENFOQUE ARGUMENTATIVO DEL DERECHO

El Derecho es, obviamente, un fenómeno muy complejo y que puede contemplarse


desde muy diversas perspectivas. En el marco de nuestra cultura jurídica –en especial la
de los países de Derecho continental- son tres los enfoques que han tenido y siguen
teniendo una especial relevancia teórica.

Al primero de los enfoques se le podría llamar estructural y da lugar a las diversas


formas de formalismo y normativismo jurídico. Este enfoque se fija exclusivamente en
los componentes del edificio jurídico, es decir, en las normas. Considera al Derecho
reducido al conjunto de normas válidas que constituyen el ordenamiento jurídico de un
Estado. Como consecuencia, entiende que la tarea del jurista debe limitarse a la
aplicación de esas normas y, en su caso, a la interpretación de su significado, en la
medida en que necesiten de ello, aplicando las reglas que a tal efecto establece el propio
ordenamiento (reglas de la interpretación establecidas desde Savigny y recogidas, en el
Derecho español, en el famoso art. 3.1 del Código civil: a través de los métodos
gramatical, sistemático, histórico, sociológico y teleológico). Podríamos decir que el
Derecho así contemplado se reduce a puro lenguaje normativo. Para quien asume esa
perspectiva, el Derecho es un sistema completo y cerrado por lo que la praxis del jurista
empieza y acaba en las normas y se materializa en el famoso silogismo jurídico: a)
determinar la premisa fáctica (establecer los hechos) b) subsumirlos dentro del supuesto
de hecho de la premisa normativa (Derecho vigente) y c) deducir la conclusión lógica y
necesaria que constituye la sentencia o decisión judicial: aplicar la consecuencia jurídica
prevista por la norma.

Este enfoque ya no puede ser sostenido, en sentido estricto, desde la realidad del Estado
constitucional en que nos encontramos y como consecuencia de la ineludible incidencia
y repercusión que en el Derecho tienen los principios y derechos constitucionales, dado
que las normas deben ser siempre interpretadas y aplicadas a la luz de la Constitución y
desde su necesaria orientación hacia la protección y desarrollo de los derechos
fundamentales. El Estado constitucional ha introducido en el Derecho un margen de
indeterminación que se manifiesta en una mayor discrecionalidad por parte del juez en
la interpretación de las normas y, como consecuencia, le exige un mayor rigor
argumentativo a la hora de justificar sus decisiones interpretativas cuando se enfrenta
con cuestiones complejas.

1
El segundo de los enfoques es el denominado realista o sociológico, cuya pretensión es
mostrar que el Derecho no es simplemente lenguaje, no es solo normatividad, sino
también -y sobre todo- comportamiento humano y, en particular, comportamiento
judicial. A ese enfoque le interesa sobre todo la funcionalidad del Derecho; es decir,
cómo se hace efectivo en la realidad. Y, en la medida en que las sentencias están más
cerca de la realidad que las normas, el Derecho se reduce a lo que dicen las sentencias.
Para conocer el Derecho lo necesario es analizar las decisiones de quien lo aplica, que
es el juez. De ahí que la praxis jurídica no consista en otra cosa que en la predicción de
lo que los jueces van a decidir. A ello se deben los numerosos estudios realizados en el
contexto anglosajón sobre la extracción social de los operadores jurídicos (jueces,
abogados, notarios, etc.). En efecto, conocer la ideología, religión, psicología,
formación, origen familiar y social, etc., permite prever con mayor precisión cómo
decidirán ante los supuestos que se les plantean. Las normas ofrecen sólo una especie de
directriz, de orientación o esquema que el jurista (normalmente el juez) debe completar;
por ese motivo, la finalidad de la ciencia jurídica es precisamente intentar predecir como
decidirá el juez.

Este enfoque, ciertamente, se acerca mucho más a lo que los operadores jurídicos
(especialmente los abogados) realizan y experimentan cada día en la praxis judicial. El
análisis de la jurisprudencia ofrece un indicador mucho más verosímil y fiable acerca
del sentido en que fallarán los jueces, que la pura letra de la norma contenida en
cualquier texto legal. Los realistas no han construido una auténtica teoría del Derecho
que indique cuáles son los valores y los fines últimos hacia los que el Derecho debe
tender. Plantean una visión puramente dinámica e instrumental del Derecho, que
tampoco supera el esquema del normativismo, sin embargo resulta importante su
aportación a la hora de explicar o predecir el comportamiento de los jueces (el Derecho
en acción) y a la hora de subrayar la importancia de analizar sus razonamientos en las
sentencias (el valor de la argumentación).

El tercero de los enfoques, cuya importancia histórica es indiscutible, cabría


denominarlo como el enfoque ético del Derecho; es decir, la visión de quienes
consideran que lo esencial en el fenómeno jurídico se centra en los valores y principios
de justicia que las normas asumen. Quien elige ese punto de vista (el iusnaturalismo en
sus muy diversas acepciones) se sitúa frente al Derecho, en general, como un crítico que
evalúa la mayor o menor corrección de las normas en función de su adecuación a un
determinado sistema de valores, pero no suele ocuparse de los problemas y cuestiones
concretas que suscita la praxis del Derecho. El debate sobre valores y principios es
esencial (y de ello nos ocupamos desde la filosofía del Derecho), pero resulta
imprescindible acercarlo a la praxis jurisdiccional. Hoy día, este tipo de enfoque está
más cerca del juicio de constitucionalidad de las normas que del juicio ético, es decir,
suele materializarse en determinar la adecuación o no de determinadas normas a los
principios y derechos fundamentales. De ahí que, más que hablar de justicia o de ética
en el Derecho, hoy hablemos más bien de legitimidad o constitucionalidad de las
normas. En realidad, el constitucionalismo ha inaugurado un enfoque integrador del

2
iusnaturalismo en el positivismo. Como señala Zagrebelsky, las Constituciones se han
convertido en el nuevo Derecho natural (positivado) y los Tribunales Constitucionales
se han erigido en los garantes de que ese Derecho Natural se recoja y se respete en las
normas positivas.

Pero la importancia trascendental que ha adquirido la interpretación constitucional de


las normas ha provocado un notable incremento de la atención sobre las
argumentaciones de la jurisprudencia constitucional, ya que el juez constitucional no
puede apoyarse en textos normativos ni en una jurisprudencia precedente, de modo que
el valor y legitimidad de sus decisiones recae exclusivamente en el peso de las razones
que esgrime en sus argumentaciones. Y eso ha provocado que el modelo constitucional
de interpretación jurídica (interpretación de la constitución e interpretación de las
normas desde la constitución) exija de unos parámetros de control muchos más estrictos
que los de la jurisdicción ordinaria. Aludiremos a ellos más adelante.

Además de estos tres enfoques clásicos, lo que el profesor Manuel Atienza viene
planteando desde hace tiempo es la posibilidad de un cuarto enfoque que presupone,
integra y da sentido a las anteriores perspectivas teóricas y que concibe el Derecho
como argumentación (aunque, naturalmente, el Derecho no sea -ni pueda ser- sólo
argumentación). El punto de partida de este enfoque consiste en entender el Derecho
como una técnica para la solución de determinados problemas prácticos. Se trata de una
visión pragmática, dinámica y, en cierto modo, instrumental del Derecho, pero que no
pretende instrumentalizar al Derecho manipulándolo al servicio de cualquier fin
(reduciéndolo a pura retórica o sofística), sino consagrarlo como un instrumento de la
razón práctica. En definitiva, se trata de que el Derecho -el Derecho del Estado
democrático- sirva para lograr objetivos sociales valiosos y para hacer que se respeten
los principios y valores de una moral racionalmente justificada.

2. EL DERECHO COMO RAZONAMIENTO PRÁCTICO JUSTIFICATIVO

¿Cómo se conecta este cuarto enfoque del Derecho con la argumentación? En primer
lugar, hemos de partir de un presupuesto básico: una argumentación, cualquier que sea
su ámbito, contiene siempre estos elementos:

1. Un lenguaje. Argumentar es una actividad lingüística que se plasma en un


conjunto de enunciados.
2. Una o varias premisas. Son el punto de partida de la argumentación o los
enunciados con que se abre un argumento
3. Una conclusión. Es el punto final de la argumentación o el enunciado con que
se cierra un argumento.
3. Una conexión racional entre las premisas y la conclusión.

Pueden darse, lógicamente, argumentos con premisas implícitas (que no es lo mismo


que premisas inexistentes) o argumentos que no consisten en acciones lingüísticas, pero

3
que siempre podemos plasmar en un lenguaje (por ejemplo, la presentación de una
prueba en un proceso judicial).

Teniendo presentes los presupuestos básicos de la argumentación, cuando hablamos de


argumentación jurídica nos estamos refiriendo al modelo de razonamiento que permite
justificar racionalmente las decisiones de los organismos públicos, en especial, las
decisiones de los órganos judiciales. Para que las decisiones de estos órganos puedan
considerarse racionalmente fundamentadas, hay que identificar criterios que permitan
objetivar los razonamientos sobre los que esas decisiones se basan. Dicho en forma
breve, el Estado de Derecho exige que el Derecho en todas sus manifestaciones
aparezca bajo la forma de razonamiento, de razonamiento práctico justificativo.
Veámoslo.

El Derecho en todas sus instancias -legislativa, jurisdiccional, doctrinal, etc.-, puede


verse como un entramado muy complejo de decisiones vinculadas con la resolución de
problemas prácticos. En nuestro actual contexto del Estado constitucional, la dimensión
más importante del Derecho es la jurisdiccional: son las decisiones judiciales las que
determinan el verdadero ámbito (contenido y alcance) de la legislación. Paralelamente a
la creciente importancia que ha adquirido la dimensión jurisdiccional en el Estado
constitucional, ha crecido igualmente en importancia la exigencia de justificar las
decisiones judiciales. La argumentación jurídica se ocupa, precisamente, de las razones
–o cierto tipo de razones- que pueden esgrimirse para justificar racionalmente las
decisiones judiciales.

A la hora de analizar el fundamento de una decisión (en general cualquier acción


humana), pueden distinguirse, básicamente, dos tipos de razones: explicativas y
justificativas. Las razones explicativas responden al por qué se adoptó una determinada
decisión (cuál fue la causa que la motivó) y el para qué se adoptó (qué finalidad
perseguía). Las razones justificativas, en cambio, están dirigidas a mostrar que la
decisión adoptada resulta correcta y razonable desde algún punto de vista. En otras
palabras, las razones explicativas se refieren a las motivaciones internas del que toma
una decisión (ideología, psicología, cultura, formación, imaginación, etc.); mientras que
las razones justificativas se refieren a la argumentación racional externa sobre la cual se
sustenta esa decisión. Un ejemplo paradigmático en el ámbito científico sería el
descubrimiento de la estructura del benceno por Kekulé. A este químico se le ocurrió la
idea de que las moléculas del benceno estaban dispuestas en forma de un anillo
hexagonal contemplando las llamas en la chimenea de su casa. Ahora bien, la forma en
que se produjo ese descubrimiento (explicación) no tiene nada que ver con la
justificación de esa hipótesis que posteriormente pudo ser comprobada
experimentalmente.

Trasladado al ámbito jurídico, podríamos decir que un juez, por ejemplo, adoptó una
determinada decisión motivado por su ideología ‘conservadora’; pero que, para
justificar esa decisión, esgrimió como razón fundamental que, de acuerdo con la
doctrina constitucional, el bien ‘vida humana’ debe prevalecer sobre el bien ‘libertad

4
personal’. En consecuencia, aunque siempre hay convicciones internas que pueden
determinar, en mayor o menor medida, nuestras decisiones eso no significa que los
jueces –o los jurados –, como algunos opinan, en realidad nunca justifican, en sentido
estricto, sus decisiones, sino que las adoptan de forma irracional (o intuitiva) y
posteriormente construyen una argumentación para fundamentarlas (es lo que suele
denominarse la pre-comprensión acrítica). En todo caso, aunque la causa de una
decisión pudiera ser intuitiva, o incluso fruto de prejuicios, eso no anula la exigencia de
esgrimir razones para justificarla (para sostenerla racionalmente) y esas razones pueden
resultar suficientes o insuficientes, lo que dejaría en evidencia si la decisión adoptada
puede sostenerse (tiene fundamento) o debe calificarse como arbitraria.

El razonamiento jurídico es, en último término, justificativo, pero eso no quita para que
las razones explicativas jueguen un papel importante e, incluso, decisivo en muchos
casos. Aunque en el lenguaje jurídico se habla de motivar las sentencias, en realidad a lo
que se alude es a ofrecer una justificación –no una explicación- de la decisión judicial
en cuestión. Pero, cuando nos encontramos ante un caso difícil, justificar una decisión
judicial significa algo más que efectuar una simple operación deductiva: el denominado
silogismo jurídico. La actividad decisoria no es siempre mecánica o silogística
(deducción evidente y necesaria de una consecuencia jurídica una vez establecidas la
premisa normativa y la premisa fáctica).

Sí consideramos que justificar una decisión significa dar razones que la hagan aparecer
como correcta o aceptable, entonces cabría decir que una decisión puede entenderse
justificada de tres maneras: apelando a la autoridad, apelando al procedimiento y/o
apelando al contenido. Cuando una decisión se justifica solo en la autoridad de quien la
adopta –asamblea, jurado, etc.- es escasamente controlable puesto que sólo se ampara
en la legitimidad del sujeto o del órgano. Si a la autoridad se añade un procedimiento,
entonces las posibilidades de control racional aumentan en lo formal. Y sólo cuando la
justificación de las decisiones abarca los tres elementos: la autoridad, el procedimiento
y el contenido, cabe hablar de un control racional de la decisión jurídica con garantías.

3. CONCEPCIÓN FORMAL DE LA ARGUMENTACIÓN

Es la que se plantea desde la lógica deductiva, que identifica un argumento con una
inferencia; es decir, como un encadenamiento de proposiciones en virtud del cual si las
premisas son verdaderas entonces también lo es necesariamente la conclusión. Si esto se
cumple estamos ante un argumento deductivamente válido. Estamos ante el ejemplo
más clásico del silogismo.

Todos los hombres son mortales


Aristóteles es un hombre
Luego Aristóteles es mortal.

5
Pero en este modelo de razonamiento nos encontramos con una estructura meramente
formal; es decir, lo que permite realizar válidamente el paso de las premisas a la
conclusión es una regla de carácter formal (la conclusión especifica algo que ya estaba
previamente contenido en las premisas). Precisamente por ello, la aplicación de esta
regla y la afirmación de una inferencia deductiva correcta, no supone necesariamente
afirmar el contenido de verdad o de corrección de las premisas. Es decir, esa misma
inferencia podría establecerse correctamente sobre premisas falsas, dando lugar a una
conclusión falsa pero formalmente correcta. Cuando esto se produce estaríamos ante lo
que técnicamente se denomina una falacia (más adelante la analizaremos con detalle)

Todos los poetas son imbéciles


Homero es un poeta
Luego Homero es un imbécil

Estas limitaciones evidencian que la lógica sólo puede garantizar la corrección formal
de un razonamiento no su corrección material. Es decir, la lógica lo que ofrece son
esquemas de argumentación que debemos usar para controlar formalmente la
corrección de nuestros argumentos, es decir, para establecer si hemos dado
correctamente el paso desde las premisas hasta la conclusión. Pero necesitamos,
además, de otras herramientas para determinar la corrección material de las premisas
de que partimos, para establecer si el contenido de esas premisas es o no correcto. En
definitiva, desde el punto de vista de la lógica, ésta nos proporciona esquemas
argumentales que se expresan en un lenguaje artificial, que es el lenguaje de la lógica,
que no se corresponde exactamente con el lenguaje natural que solemos utilizar.

La relación de inferencia, o consecuencia lógica, que se produce entre premisas y


conclusión, debe respetar tres propiedades formales:

a) Reflexividad. Significa que la conclusión nunca puede ir más allá de las premisas.
b) Corte. Significa que las consecuencias de las consecuencias de un conjunto de
enunciados son consecuencia del conjunto de partida.
c) Monotonía. Significa que agregar enunciados a un conjunto de premisas no altera
ninguna de sus consecuencias.

Muchos juristas y algunos teóricos de la argumentación jurídica tienden a pensar que


este carácter formalizado de la lógica la excluye de la práctica del Derecho, en el que las
argumentaciones no pueden ceñirse a los esquemas lógicos, sino que son de una índole
más flexible y discursiva. Esto es un grave error. La lógica (la lógica deductiva)
proporciona un criterio fundamental para controlar la corrección racional de nuestros
argumentos en cualquier ámbito, incluido, por supuesto, el Derecho. Es más, la lógica
juega un papel indispensable en el Derecho, sobre todo para poder distinguir las muchas
falacias que se esconden tras las argumentaciones de muchos juristas. Lo veremos más
adelante. Lo que sí es cierto es que la dimensión formal de la lógica resulta insuficiente
y necesita ser completada con otro tipo de criterios materiales.

6
3.1. Silogismo teórico y práctico. Argumentos deductivos y no deductivos

El silogismo teórico se basa en un acto de pensamiento. El silogismo práctico o


normativo se basa en un acto de voluntad, en la aplicación de una norma a un supuesto
de hecho. El primero puede establecer inferencias deductivas basadas en las reglas
inflexibles de la lógica formal (2+2=4). El segundo debe emplear, además, criterios no
estrictamente inferenciales, que cabe calificar como criterios de razonabilidad. Ya no
estamos en el terreno de la necesidad sino de la plausibilidad.

Precisamente, el límite de la lógica formal (la inferencia) en el ámbito de la


argumentación jurídica radica en su carácter estrictamente deductivo, el carácter de
necesariedad que tiene el paso de las premisas a la conclusión. Atienza lo ilustra
acudiendo a Sherlock Holmes en el relato de La carta robada, en el cual un ministro,
que es un hombre sagaz e inteligente, tenía claro que la policía buscaría en todos los
lugares de su casa en los que ‘lógicamente’ pudiera ocultarse una carta
comprometedora. La policía tras un minucioso registro no la encuentra. De ahí que
Holmes razona de una manera diversa. El ministro, puesto que es sagaz e inteligente,
tiene que haber dejado la carta en un lugar en el que nadie esperaría encontrarla. Luego
ha tenido que situarla en un lugar tan visible que precisamente por eso la ha hecho pasar
inadvertida. En efecto, la encuentra apoyada sobre la repisa de la chimenea. Como es
obvio, el razonamiento de Holmes no es deductivo, no es una inferencia, puesto que el
paso de las premisas a la conclusión no es en absoluto necesario, sino simplemente
razonable o plausible. Hubiese podido ocurrir que el ministro actuara de modo diferente
y le hubiese dado la carta a un amigo, o la hubiese ocultado tan bien que la policía no
fuera capaz de dar con ella, etc. En definitiva, los argumentos en los que el paso de las
premisas a la conclusión no es necesario se les denomina argumentos inductivos o no
deductivos. Por inducción no se entiende aquí, como en el ámbito científico, el paso de
lo particular a lo general, sino la afirmación de lo razonable. Por lo demás, los
argumentos de este tipo son fundamentales en el ámbito jurídico, ya que en la mayor
parte de los casos no es posible realizar una inferencia pero sí dar razones de peso que
justifiquen de una determinada decisión.

Veamos un ejemplo extraído de una sentencia de un tribunal español: A y B son


acusados del delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 344 del Código Penal,
con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 34 bis a) 3º, puesto que la
cantidad de heroína que se les aprehendió (más de 150 gramos de heroína pura) debe
considerarse –de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo español– de
notoria importancia. La droga fue encontrada por la policía en una bolsa oculta en la
almohada de una cama de matrimonio situada en la habitación de un piso en el que –
cuando la policía entró para efectuar el registro –se encontraban A y B (un hombre y
una mujer respectivamente). En la vista oral, el abogado defensor y los dos acusados
sostienen que, aunque vivieran juntos en el mismo piso, no tenían entre sí más que una
relación de amistad, utilizaban habitaciones distintas y, precisamente por eso, B no tenía
conocimiento alguno de la existencia de la droga. Como consecuencia, el abogado

7
defensor solicitó la libre absolución de B. La sentencia, sin embargo, consideró como
hecho probado que A y B compartían la habitación y que, en consecuencia, B tenía
conocimiento y era cómplice en la actividad de tráfico de drogas que se les imputa a
ambos. La justificación que aparece en la sentencia es esta:

“Los acusados (A y B) compartían la habitación, como lo prueba, a pesar de las


declaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, que manifestaron no ser más
que simples amigos, el testimonio de los dos policías que efectuaron el registro y que
manifestaron que esa era la única cama que estaba deshecha (el registro se efectuó hacia
las 6 de la mañana) y en cuya habitación estaban todos los efectos personales de los
acusados, y el hecho de que en escrito al juez de instrucción (dirigido mientras A estaba
cumpliendo prisión provisional)... el acusado (A) se refiera a (B) como a “mi mujer”.

El argumento sería el siguiente: Había una cama deshecha en la casa. Eran las 6 de la
mañana cuando ocurrió el registro. Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban
en la misma habitación en que se encontraba la cama. Meses después, A se refiere a B
como mi mujer. Por tanto, en la época en que se efectuó el registro, A y B mantenían
relaciones íntimas (y, en consecuencia, B conocía la existencia de la droga).

El argumento no tiene carácter deductivo, pues el paso de las premisas a la conclusión


no es necesario, pero sí es muy razonable y altamente probable, aunque no puede haber
una certeza absoluta. No hay un paso lógico de las premisas a la conclusión, pero sí hay
poderosas razones (argumentos) que permiten sostener esa conclusión en detrimento de
otras posibles. En efecto, teóricamente, también podría pensarse en que la situación
hubiera sido ésta: A y B simplemente comparten piso; B acaba de llegar a esa casa a las
6 de la mañana; sus efectos personales están en la habitación de A porque pensaba
limpiar a fondo sus armarios ese día; y tras la detención de ambos, han estrechado lazos
y su amistad se ha convertido en una relación más íntima, de ahí las expresiones con las
que A se refiere a B. Pero esa posible explicación no resulta plausible ni sostenible
(razonable); es decir, los argumentos (las razones) que la sustentan no tienen el mismo
peso que aquellos que sustentan la conclusión contraria.

El autor de la sentencia, para señalar este desequilibrio entre las razones que sustentan
una y otra conclusión, se acoge en su ‘justificación’ por lo que suele denominarse
‘reglas de experiencia’; es decir, aquel análisis de la realidad que nos empuja a deducir
de ella lo verosímil y a descartar lo inverosímil. Lo verosímil es aquello que, en el
lenguaje común (genérico y poco preciso) solemos llamar lo ‘lógico’, que no es el
resultado de una inferencia deductiva (una conclusión necesaria) pero que la aceptamos
como tal porque la conclusión opuesta o alternativa no resulta ‘razonable’. Si ha llovido
y la calle está mojada pero hay un espacio rectangular que está seco junto a una acera, lo
razonable es pensar que había un coche aparcado no que la tormenta produjo el
sorprendente efecto de no proyectar sus gotas sobre esa precisa superficie. En definitiva,
las denominadas ‘reglas de experiencia’ vienen a jugar en la argumentación jurídica un
papel parecido al de las ‘reglas de inferencia’ en los argumentos deductivos.

Con todo, para determinar los hechos probados, los jueces no se pueden servir
únicamente de las reglas de experiencia, puesto que también están determinados por las

8
‘reglas procesales de valoración de la prueba’. Por ejemplo, aunque el juez estuviera
convencido de que B también sabía de la existencia de la droga, sin embargo, es posible
que no lo considere un hecho probado, atendiendo a que desde su concepción del
principio de presunción de inocencia se requiere que la certeza sobre los hechos sea no
sólo altamente probable, sino –cabría decir- absolutamente acreditada. Por supuesto que
hay razones para no interpretar así el principio de presunción de inocencia (puesto que
de exigir certeza absoluta serían muy pocos los actos delictivos que podrían
considerarse probados). Pero lo que pretendemos aquí no es debatir sobre la presunción
de inocencia, sino poner de relieve una peculiaridad del razonamiento jurídico: su
carácter fuertemente institucionalizado. En ese sentido, la argumentación jurídica tiene
una componente de razonabilidad que está más allá de la inferencia deductiva y tiene un
margen acotado de maniobra condicionado por las exigencias institucionales
(procesales) en el seno de las cuales se desarrolla.

3.2. El silogismo judicial y sus límites

A pesar de lo expuesto, las decisiones de los jueces acostumbran a presentarse como el


resultado de una operación lógica, a la que suele denominarse el ‘silogismo judicial’: a
partir de una premisa mayor (la norma aplicable al caso) y de una premisa menor (los
hechos considerados probados) se debe llegar necesariamente a la conclusión (el fallo).
De un fallo judicial que no adoptase (o que no pudiese reconstruirse bajo) esta forma
deductiva, se diría que carece de justificación; es decir, no lo calificaríamos como una
forma racional de aplicación el Derecho. Sin embargo, como hemos visto, la utilización
de la lógica deductiva no permite dar cuenta del proceso real a partir del cual se
producen las decisiones jurídicas. Eso no significa que en estas decisiones la lógica no
esté presente (que sí lo está), lo que quiere decir es que la lógica deductiva no abarca
todo el proceso de toma de decisiones. La lógica deductiva entra en juego como un
esquema puramente formal que permite operar una vez que las premisas del
razonamiento ya se han establecido, pero no sirve para justificar el contenido de esas
premisas (que se han construido en base a argumentaciones no deductivas) y tampoco
dice nada sobre cómo seleccionar esas premisas. Únicamente nos dice si el paso de las
premisas a la conclusión está o no justificado desde las exigencias de la lógica formal.

Veamos el tipo de esquema argumentativo que utiliza la sentencia que acabamos de


mencionar reconstruido bajo la forma de silogismo judicial o silogismo jurídico, de
acuerdo con el esquema de un silogismo práctico o normativo:

PM: Quienes realizaren actos de tráfico de drogas en una cantidad que sea de
notoria importancia, deberán ser castigados de acuerdo con el artículo 344 y
344 bis a) 3º del Código penal español con la pena de prisión mayor.
Pm: A y B han realizado ese tipo de acción.
Conclusión: A y B deben ser castigados con la pena de prisión mayor.

9
La primera premisa (premisa mayor del silogismo) enuncia una regla general y abstracta
en la que un supuesto de hecho aparece como condición para que se produzca una
determinada consecuencia jurídica. La segunda premisa (premisa menor) indica que dos
sujetos han realizado el hecho que cae bajo el supuesto de hecho de la norma.
Finalmente, la conclusión establece que a ese hecho se le debe anudar la consecuencia
jurídica prevista por la norma. Hasta aquí, el núcleo del razonamiento se presenta como
una inferencia perfecta.

Sin embargo, el esquema no es tan perfecto como parece a primera vista puesto que deja
al descubierto al menos dos puntos débiles. El primero de ellos es que la conclusión del
silogismo no recoge todavía el fallo de la sentencia, sino, por así decirlo, expresa un
paso previo al fallo. Está situado aún en el terreno de lo cognitivo sin que sobre ese
presupuesto se haya proyectado el elemento volitivo (la decisión del juez de condenar).
En efecto, la parte dispositiva de la sentencia no establece simplemente que A y B
deben ser condenados a prisión mayor, sino que especifica la pena que es, en concreto,
de ocho años y un día de prisión mayor. Luego este primer esquema (A y B deben ser
condenados a la pena de prisión mayor) habría sido completado con este otro esquema:

PM: Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad


criminal, los tribunales impondrán la pena en grado mínimo o medio
atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente.
Pm: En la ejecución no concurrieron circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, además de que A y B no son reincidentes.
Conclusión: Luego A y B deben ser condenados a la pena mínima establecida de
ocho años y un día de prisión mayor (que es la pena mínima permitida por la
ley).

Pero este segundo esquema de razonamiento ya no es una inferencia deductiva, puesto


que el paso de las premisas a la conclusión no tiene un carácter absolutamente
necesario. En efecto, el tribunal podría haber impuesto una pena de hasta doce años sin
infringir la ley, esto es, sin contradecir las premisas. Para convertirlo en una inferencia,
en un razonamiento deductivo, hay que añadir una premisa complementaria que
imponga al juez una determinada decisión. En este caso habría que incorporar, por
ejemplo, una premisa del siguiente tenor:

Pm (2): Se debe imponer el mínimo de la pena permitido por la ley debido a la


escasa gravedad del hecho y a la personalidad escasamente peligrosa del
delincuente.
No obstante, el fundamento de esta nueva premisa está expresando juicios de valor,
puesto que la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente no se refieran a
hechos objetivos o empíricamente verificables. Luego en la inclusión de esta premisa el
arbitrio judicial juega un papel primordial. En consecuencia, el silogismo judicial
efectuado en esta sentencia si bien cumple con los requisitos formales de la validez
deductiva, no refleja satisfactoriamente todo el proceso de argumentación jurídica. Y
esto es así porque la argumentación jurídica es normalmente un tipo de razonamiento
entimemático; es decir, porque la justificación de las premisas habitualmente suele estar

10
implícita, se da por supuesta, no se refleja en el esquema deductivo. Un razonamiento
entimemático siempre puede expresarse en forma deductiva, pero eso supone añadir las
premisas implícitas a las explícitamente formuladas, lo que significa reconstruir en su
totalidad el proceso argumentativo.

Hay una segunda cuestión con relación al silogismo judicial, al menos en el modo en
que los fallos son redactados en España. El fallo de la sentencia, además de la
conclusión del silogismo normativo (A y B deben ser condenados) incluye de modo
expreso un enunciado volitivo: la decisión judicial (se condena a A y B a la citada
pena). He ahí la diferencia entre el enunciado normativo y el enunciado performativo (el
acto lingüístico de la condena) en que consiste propiamente la decisión judicial: se está
efectuando un paso desde el plano teórico del discurso al plano fáctico de la acción; esto
es, un paso que ya cae fuera del cometido de la lógica. En efecto, la redacción de la
parte dispositiva de las sentencias, al menos en nuestro país, emplea una cláusula de
estilo que recoge precisamente esta distinción: “Fallamos que debemos condenar y
condenamos...” o bien “...debemos absolver y absolvemos...”. En ese sentido, si se
produjera una sentencia del siguiente tenor: “Fallamos que debemos condenar pero no
condenamos…”, desde el punto de vista jurídico la consideraríamos sin duda incorrecta,
pero no porque incurra en una contradicción de tipo lógico, sino más bien porque
incurriría en una contradicción pragmática o performativa.

4. CONCEPCIÓN MATERIAL DE LA ARGUMENTACIÓN

Es la que se ocupa de identificar los presupuestos de lo que, en sentido estricto,


entendemos como razonamiento jurídico y que ha estado en el origen de las
denominadas Teorías de la argumentación jurídica. Esta concepción es la que más ha
insistido en la insuficiencia de los esquemas lógicos en el razonamiento jurídico
(insuficiencia del silogismo judicial) y ha tratado de ofrecer criterios para determinar la
corrección y justificación de las decisiones jurídicas desde una óptica diferente al de la
lógica formal. En esta línea, desde los años 50, se han planteado básicamente tres
propuestas:

a) La tópica jurídica, de Theodor Viehweg (Tópica y Jurisprudencia, 1954). Para


este autor lo decisivo en la argumentación jurídica no es el ars iudicandi (la
inferencia lógica de unas proposiciones a partir de otras) sino el ars inveniendi (la
formulación y justificación de las premisas de esos razonamientos). Para realizar
esta tarea se necesita recurrir a los «tópicos», un concepto complejo ya esgrimido
por Aristóteles, que parte del presupuesto de que para poder resolver un problema
práctico resulta imprescindible establecer tópicos o premisas compartidas,
plausibles, que trasladan la carga de la prueba a quien las cuestiona. A partir de
ahí se puede ir avanzando hasta llegar a dirimir la controversia en función de qué
posición se sustenta sobre un mayor peso de las razones compartidas.

11
b) La nueva retórica de Chaim Perelman (Lógica jurídica y Nueva retórica, 1958).
Este autor belga constata que los argumentos de la lógica formal se mueven en el
terreno de la necesidad, en el sentido de que el paso de las premisas a la
conclusión es necesario. Sin embargo, los argumentos retóricos no tratan de
establecer verdades evidentes, sino mostrar el carácter plausible, razonable, de
una opinión o de una decisión. Por ello, entiende que debe construirse una lógica
jurídica no como rama de la lógica formal aplicada al Derecho, sino como una
rama de la retórica: como resultado de aplicar la retórica al Derecho (la retórica
jurídica convertida en lógica jurídica). A partir de ahí desarrolla todos los
elementos de esta retórica jurídica: el auditorio del que se pretende la adhesión,
los términos del acuerdo (hechos, verdades, presunciones y tópicos) y el discurso
(los diversos tipos de argumentos). Todo ello basado sobre la diferencia entre
persuasión (dirigida a un auditorio particular) y convicción (dirigida a un
auditorio universal de sujetos racionales).

c) La denominada ‘lógica informal’ de Stephen Toulmin (The use of arguments,


1958). Este autor se opone a la tradición que pretende hacer de la lógica una
ciencia formal, comparable a la geometría. Para evitarlo propone desplazar el
centro de atención desde la lógica teórica a la “lógica práctica”: le interesa una
lógica operativa o aplicada (working logic o applied logic), no basada en la
geometría sino en la jurisprudencia. En su concepción, lógica y jurisprudencia
son muy parecidas, por ello afirma que “la lógica es una jurisprudencia
generalizada” [logic (we may say) is generalized jurisprudence].

Toulmin considera que un buen argumento es aquel que resiste a la crítica. De


igual modo, considera que la corrección de un argumento no es una cuestión
material sino que es una cuestión procedimental, en el sentido de que tiene que ser
juzgado de acuerdo con criterios apropiados al campo de que se trate. Partiendo de
estos presupuestos, su TAJ se articula de la siguiente manera:

En un argumento pueden distinguirse cuatro elementos:


- Pretensión (“claim”): es tanto el punto de partida como el punto de llegada de
nuestra posición.
- Razones (“grounds”): son los argumentos específicos del caso, cuya naturaleza
varía de acuerdo con el tipo de situación de que se trate.
- Garantía (“warrant”): son los enunciados generales que autorizan el paso de las
razones a la pretensión. Su naturaleza depende también del tipo de argumento.
- Respaldo (“backing”) En ocasiones es necesario demostrar que la garantía
resulta válida, relevante y con suficiente peso (sobre todo en aquellos casos en los
que el paso de las razones a la pretensión puede hacerse de diversas formas).

La representación gráfica que ofrece Toulmin sobre la estructura de la


argumentación es la siguiente:

12
(Backing) RESPALDO
I
(Warrant) GARANTÍA
I
(Grounds) RAZONES  PRETENSIÓN (Claim)

5. LAS TEORÍAS MODERNAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Estos tres autores elaboraron unos modelos de argumentación jurídica autónomos, al


margen de la lógica formal. Viehweg presenta la tópica como un método alternativo a la
lógica deductiva; Perelmann configura los argumentos retóricos como diferentes a los
analíticos o deductivos y Toulmin construye una lógica operativa en radical oposición a
la lógica aristotélica, afirmando que, en el ámbito jurídico, la lógica no debe construirse
sobre un modelo geométrico sino sobre un modelo jurisprudencial, ya que la lógica
jurídica debe ser una “jurisprudencia generalizada”. Este rechazo a la lógica formal es la
causa de que no consiguieran construir una verdadera teoría de la argumentación
jurídica (TAJ) puesto que, como veremos, la argumentación jurídica no puede
prescindir de la lógica formal. No obstante, su papel ha sido fundamental como
precursores de un nuevo (o relativamente nuevo) campo de investigación y en ser los
precursores de las teorías actuales, gestadas en las décadas de los 70 y los 80. Las más
relevantes, por su difusión y reconocimiento, son las elaboradas por Neil MacCormick y
Robert Alexy.

5.1. Teoría ‘integradora’ de la argumentación: Neil MacCormick

Las tesis fundamentales de Neil MacCormick se encuentran expuestas en su obra Legal


Reasoning and Legal Theory, de 1978, y desarrolladas después en una serie de artículos
escritos a lo largo de los años 80. Básicamente, su planteamiento se articula en torno a
los siguientes presupuestos:

a) La justificación deductiva

El punto de partida es la constatación de que, al menos en algunos casos, las


justificaciones que llevan a cabo los jueces son de carácter estrictamente deductivo (el
hecho encaja en el supuesto previsto por la norma y, realizando el silogismo deductivo,
el juez aplica la correspondiente consecuencia jurídica). Pongamos por ejemplo un
contrato de compraventa en el que han mediado arras y que el vendedor decide
rescindir. El juez debe acudir al art. 1.454 del Código civil español, y condenar al
comprador a devolver las arras duplicadas. La lógica determina la obligación del juez de
fallar en el sentido indicado, pero el fallo del juez ya no es un producto lógico (podría
fallar en otro sentido), aunque su decisión sólo podría justificarse si se atiene
estrictamente a un razonamiento lógico deductivo. De ahí que la palabra “lógica”, según
MacCormick, suele usarse en dos sentidos:

- En sentido técnico, equivale a lógica deductiva.

13
- En sentido amplio, es equivalente a “lo justo”; es decir, constatar que la decisión
del juez es consistente con las normas, con los principios del Derecho, o con el
sentido común; en definitiva, que son válidas las premisas de la argumentación.

El razonamiento jurídico puede “no ser lógico” en el segundo sentido, pero tiene que
serlo siempre en el primero. Es decir, una decisión jurídica tiene que estar justificada
internamente (de acuerdo con los principios de la lógica deductiva), pero esa
justificación interna es independiente de la justificación externa (el razonamiento en
virtud del cual se han establecido las premisas para una inferencia deductiva). La
primera es condición necesaria, pero no suficiente, para la segunda.

a) Casos fáciles y casos difíciles

El juez tiene el deber institucional de aplicar las reglas de Derecho válido. Es él quien
debe identificar cuáles son las reglas válidas y decidir el sentido de su aplicación
(intérprete y aplicador). En el cumplimiento de ese deber se produce la justificación
lógico deductiva (si se da el supuesto de hecho de la norma se debe aplicar la
consecuencia jurídica prevista). La obligación de aplicar el Derecho válido, en
ocasiones, puede pesar más que el propio deber de hacer justicia. MacCormick entiende
que esto se produce en los casos fáciles, pero la limitación de la lógica (la justificación
deductiva) aparece en los casos difíciles, porque la formulación de las premisas
normativas o fácticas puede plantear problemas:
- problemas de interpretación: cuando la premisa normativa (la norma a aplicar)
admite más de una lectura
- problemas de relevancia: cuando se duda acerca de la premisa normativa (cual
sea la norma aplicable).
- problemas de prueba: establecimiento de los hechos.
- problemas de calificación: cuando se duda si el caso puede o no subsumirse en
el supuesto de hecho de una norma.

b) La justificación en los “casos difíciles”

La cuestión radica en contestar a la siguiente pregunta: ¿qué significa argumentar


cuando no se trata de una justificación deductiva (justificación de primer orden)? Para
MacCormick, justificar la decisión en un “caso difícil” significa, en primer lugar,
exigencia de universalidad. Es decir, una decisión judicial sólo puede justificarse prima
facie si, al menos, está apoyada en una premisa que sea expresión de una norma o de un
principio general (premisa mayor del silogismo judicial).

Ahora bien, ¿cómo justificar la elección de esa premisa normativa? ¿Cómo justificar la
selección de una u otra norma general? Ese es el contexto de justificación que
MacCormick denomina de “segundo orden”. En ese contexto, las decisiones jurídicas
tienen que tener sentido en relación con el sistema jurídico (consistencia y coherencia)
y en relación con el mundo (con las consecuencias de las decisiones). Con estos

14
criterios puede hablarse de una cierta objetividad a la hora de preferir una u otra norma,
una u otra consecuencia. En definitiva, toda decisión jurídica debe ser consistente,
coherente y atenta a las consecuencias. El significado de estas categorías es el siguiente:

- Consistencia: cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradicción


con normas válidamente establecidas. Este requisito deriva de la obligación de los
jueces de no infringir el Derecho vigente y, por otra parte, de la obligación de ajustarse
a la realidad en materia de prueba.

- Coherencia: distingue dos tipos de coherencia en función de que se trate de justificar


la premisa normativa o a la premisa fáctica.

-Coherencia normativa. Una norma es coherente si puede subsumirse bajo una


serie de principios o valores que resulten aceptables, en el sentido de que
configuren una forma de vida satisfactoria. La coherencia normativa es un
mecanismo de justificación, porque presupone que el Derecho es una empresa
racional, que no se compone de normas aisladas sino de conjuntos de normas
dotados de sentido; que promueven la certeza y guían la conducta de la gente.
Pero se trata de una justificación formalista, relativa y, por tanto, débil (el sistema
de valores puede ser muy discutible, pensemos en el ordenamiento nazi que partía
de la pureza de la raza como valor supremo).

-Coherencia narrativa. Suministra un test en relación con cuestiones de hecho,


cuando no cabe una prueba directa por observación inmediata. El test de
coherencia narrativa justifica que asumamos unas apreciaciones –y rechacemos
otras– en relación con hechos del pasado, porque consideramos el mundo
fenoménico como algo explicable en términos de racionalidad. (También es una
justificación débil, puesto que los esquemas explicativos son revisables, la
información que se deriva de la percepción es incompleta, y algunas percepciones
son engañosas).

- Consecuencias. La concepción consecuencialista de MacCormick no coincide


exactamente con lo que se entiende por tal en la tradición utilitarista. Su criterio de
justificación alude a las que denomina consecuencias jurídicas, que se evalúan en
relación con una serie de valores como la justicia, el sentido común, el bien común o la
conveniencia pública. Para justificar las decisiones judiciales atendiendo a las
consecuencias habría que utilizar dos tipos de razones substantivas:

-Razones finalistas: una decisión se justifica porque promueve un cierto estado de


cosas que se considera valioso.
-Razones de corrección: una decisión se justifica porque se considera correcta o
buena en sí misma, sin tener en cuenta ningún otro objetivo ulterior.

15
Valoración crítica

La mayoría de los postulados elaborados por MacCormick como criterios para la


justificación externa (no deductiva) de las decisiones judiciales han pasado a formar
parte del acervo común de la argumentación jurídica y son mayoritariamente
compartidos por los teóricos del Derecho. No obstante, Atienza señala algunas
limitaciones sustanciales1. La principal de todas ellas es que sólo da cuenta de un
ámbito muy reducido de la argumentación jurídica, ya que se centra básicamente en las
decisiones adoptadas por los tribunales superiores ante casos muy complejos. Eso
parece reducir la importancia de la argumentación en el ámbito ordinario de la praxis
judicial que es el mayoritario.

Por otra parte, MacCormick no ha prestado suficiente atención a que no es fácil que las
decisiones jurídicas cumplan siempre todos los criterios y tengan siempre sentido en
relación con el sistema (argumentos de coherencia) y en relación con el mundo
(argumentos consecuencialistas). ¿Cómo debemos actuar, por ejemplo, cuando hay
contradicción entre la consistencia y las consecuencias?

5.2. Teoría de la ‘argumentación práctica’: Robert Alexy

Robert Alexy, catedrático de la Universidad de Kiel en Alemania, plantea su propuesta


en la obra Theorie der juristische Argumentation, publicada en 1978 2. Su
concepción parte de una teoría de la argumentación práctica general, que luego
proyecta sobre el campo del Derecho. Finalmente, como núcleo central de su teoría,
caracteriza la argumentación jurídica como un caso especial del discurso práctico
general, o sea, del discurso moral. Este recorrido inverso y excesivamente teórico sitúa
la obra de MacCormick más cercana a la práctica real de la argumentación jurídica que
la obra de Alexy. Sin embargo, la TAJ de Alexy resulta más articulada y sistemática que
la de MacCormick.

Alexy no pretende elaborar una teoría de la argumentación que sea solamente normativa
(que permita distinguir los buenos de los malos argumentos), sino pretende que sea
también analítica (que penetre en la estructura de los argumentos) y descriptiva (que
incorpore elementos de tipo empírico). El desarrollo de la teoría es bastante complejo,
por ello sintetizaremos mucho su aportación. Parte, como presupuesto, de la “teoría del
discurso” de J. Habermas, una teoría procedimental que, referida al discurso práctico
(establecer lo correcto en la acción), establece que un enunciado normativo es correcto
“si y sólo si es el resultado de un procedimiento determinado”. Dicho procedimiento
requiere establecer determinadas exigencias universales (participantes y reglas de

1
M. Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, UNAM, 2003, p. 109.
2
R. Alexv, Theorie der juristische Argumentation, Surkamp, Frankfurt a. M., 1978 (v. Española,
Teoría de la argumentación jurídica, M. Atienza e I. Espejo (trads.), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1989).

16
participación). Insertada en la teoría del discurso, Alexy va planteando y desarrollando
las reglas básicas que deben presidir toda argumentación práctica que pretenda
calificarse como racional. Una vez establecidas, todas esas reglas podrán adaptarse a la
argumentación jurídica, en cuanto que caso particular del discurso práctico. Entre esas
reglas están las fundamentales (no contradicción, sinceridad, universalidad o uso común
del lenguaje); las de razón (fundamentación, libertad, ausencia de coacción) y las de
argumentación (sobre reglas o sobre consecuencias, publicidad y consenso).

Valoración crítica

Como hemos dicho, lo que pretende Alexy es formular una teoría de la argumentación
práctica en general, que pueda aplicarse a todo tipo de discurso, incluido el jurídico
normativo; no obstante, se trata de una concepción excesivamente teórica, cuya
operatividad frente a la de MacCormick es muy reducida, por la complejidad del
esfuerzo que supone adaptarla al discurso normativo y jurídico3.

6. LAS APORTACIONES DE MANUEL ATIENZA A LA TEORÍA DE LA


ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Como ya vimos, el desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica ha puesto en


evidencia que la sola utilización de la lógica deductiva no permite justificar
racionalmente las decisiones jurídicas, sobre todo porque la lógica deductiva no abarca
todo el proceso de toma de decisiones. La lógica entra en juego como un esquema
puramente formal para operar a partir de premisas ya establecidas, pero no sirve para
justificar el contenido de esas premisas (parte de ellas como algo ya dado) y tampoco
dice nada sobre cómo seleccionar esas premisas. Únicamente nos dice si el paso de las
premisas a la conclusión es o no un paso lógico.

M. Atienza (uno de los autores que más ha profundizado en este campo)4 siempre ha
descartado la identificación entre racionalidad jurídica y lógica deductiva puesto que la
lógica formal no permite dar cuenta de las argumentaciones que realmente se producen
en el ámbito del Derecho. Pero –precisa- eso no significa caer en el extremo contrario,
afirmando que la lógica deductiva no sirve para nada en el ámbito jurídico.
Precisamente, para construir una teoría de la argumentación jurídica es imprescindible
adjudicar un papel a la lógica en la decisión judicial. Autores como Alexy y
MacCormick5 tienen el mérito de haber elaborado una auténtica TAJ. Aunque provienen

3
M. Atienza, Las razones del Derecho. cit., pp. 134-135.
4
Ibíd., pp. 143 ss.
5
También otros autores han planteado teorías a este respecto, pero no tan desarrolladas. En
este sentido vid: A. Aarnio, The Rational as Reasonahle. A Treatise un Legal Justification,
Reidel 1978; A. Peczenik, On law and Reason, Kluwer, Dordrech-Boston-London, 1989; J.
Wobrelwski, «Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision»: Rechtstheorie 5 (1974), 33-46.

17
de tradiciones filosóficas y jurídicas distintas: MacCormick bebe en las fuentes de
Hume y Hart y en la tradición del common law y Alexy tiene como referentes a Kant y
Habermas y a la dogmática jurídica alemana, ambos conceden gran importancia a la
lógica formal y se han esforzado por precisar cuál es su papel en la argumentación
jurídica. Ambos sostienen una diferencia fundamental entre los ‘casos fáciles’ y los
‘casos difíciles’. En los casos simples o rutinarios, la tarea argumentativa del juez sí se
reduce a una inferencia de tipo deductivo. Pero en los ‘casos difíciles’, la realización de
una inferencia ya no puede realizarse de una manera mecánica, porque el
establecimiento de las premisas exige una ulterior justificación por parte del operador
jurídico. Es decir, resulta necesario realizar una labor argumentativa que permita
establecer (justificar) las premisas del razonamiento. Y sólo cuando esto se ha realizado
es cuando procede realizar la inferencia. A esa argumentación se le suele denominar
justificación externa.

La justificación externa, pues, necesita ir más allá de la lógica formal en sentido


estricto. Aunque la justificación lógico-deductiva (justificación interna) es siempre
necesaria, casi siempre necesita de algo más. Este algo más que se necesita, según
MacCormick y Alexy, es el concurso de la razón práctica. La razón práctica consta de
argumentos de tipo lógico (por ejemplo, el principio de no contradicción), pero también
de otros criterios adicionales. MacCormick los sintetiza en los principios de
universalidad, de coherencia y de aceptabilidad de las consecuencias (entendidas como
consecuencias lógicas o normativas).

A pesar de sus muchos méritos, las teorías de Alexy y MacCormick presentan, para
Atienza, insuficiencias en lo que se refiere al objeto, al método y a la función que ha de
cumplir una teoría plenamente desarrollada (y por el momento inexistente) de la
argumentación jurídica. Ambas teorías descuidan (o no tratan) aspectos importantes del
razonamiento jurídico (por ejemplo, la argumentación en materia de hechos, en la
producción legislativa del Derecho, en los procesos de mediación y negociación, etc.) y
tampoco ofrecen un método que permita, por un lado, analizar adecuadamente esos
procesos de argumentación jurídica y, por otro, evaluar sus resultados; de ahí que
tengan un interés limitado para el ejercicio práctico del Derecho, al tiempo que resultan
insuficientemente críticas en relación con el Derecho positivo, considerado tanto
estática como dinámicamente.

Constatando todas estas limitaciones, pero consciente de la importancia de construir una


teoría de la argumentación jurídica lo más completa posible, M. Atienza ha sugerido
algunos elementos que permitirían ir completand su desarrollo teórico y práctico y que
pueden sintetizarse en los siguientes puntos6:

Como presupuesto básico, plantea considerar la argumentación como un acto de


lenguaje complejo, que sólo cabe realizar en situaciones determinadas: cuando aparece

6
M. Atienza, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, op. cit., pp. 148 ss.

18
una duda sobre un significado o se pone en cuestión un enunciado. El criterio esencial
para resolver esas dudas no puede ser la inferencia lógica –inferencia deductiva- sino la
utilización de otros criterios del siguiente tenor: “argumento a favor de” o “argumento
en contra de”. Este tipo de criterios tiene un carácter débil frente al carácter fuerte de la
lógica deductiva y tienen un carácter subjetivo frente al rigor objetivo de la inferencia.
Aplicado al campo jurídico, la argumentación debe proponer un modelo de
razonamiento apropiado para resolver un “caso difícil”. Los pasos que deberían darse en
un modelo argumentativo de estas características, de acuerdo con Atienza, serían los
siguientes:

1. En primer lugar, habría identificar el problema a resolver; es decir, determinar


en qué sentido nos encontramos frente a un caso difícil. Para ello, siguiendo a
MacCormick, podríamos partir de cuatro tipos básicos de problemas jurídicos:
problemas de relevancia (dudas sobre la norma aplicable al caso); problemas de
interpretación (dudas sobre el significado de la norma o normas aplicables al
caso); problemas de prueba (dudas sobre la determinación del hecho);
problemas de calificación (dudas sobre si el supuesto de hecho o la
consecuencia jurídica de la norma, contemplan el caso concreto).

2. En segundo lugar, habría que determinar el grado de información que


suministran las premisas. Puede que el problema surja por una insuficiente
información (la norma aplicable al caso, en principio, no cubre el caso sometido
a discusión) o por un exceso de información (la norma aplicable puede, en
principio, tener varias interpretaciones incompatibles entre sí). Esto significa
considerar la argumentación como un proceso de tipo informativo: se parte de la
información contenida en las premisas para llegar a otra información
suministrada por la conclusión. Cuando las premisas contienen toda la
información necesaria para llegar a la conclusión, argumentar es un proceso
deductivo. Cuando la información de las premisas es deficitaria o excesiva (en el
sentido de contradictoria), para poder llegar a la conclusión deseada necesitamos
recurrir a un procedimiento argumentativo.

3. En tercer lugar, se debe construir una hipótesis de solución para el problema; es


decir, partiendo de la información de las premisas, hace falta construir nuevas
premisas para crear una nueva “situación informativa”, suficiente para generar
una conclusión. Si se tratara, por ejemplo, de un problema interpretativo por
insuficiencia de información; la nueva premisa tendrá que reconstruir la norma
de que se parte, formulando una nueva norma suficientemente amplia –o
precisa- para abarcar el caso planteado. Si se tratara de un problema
interpretativo por exceso de información, habría que “precisar” el significado de
la norma, seleccionando una de entre todas las interpretaciones posibles, y
descartando las demás.

19
4. En cuarto lugar, debemos justificar la hipótesis de solución formulada; es decir,
tenemos que aportar argumentos a favor de la interpretación propuesta. Si se
trata de un problema de insuficiencia de información, la argumentación utilizada
para reformular la norma de partida debería ser, en sentido amplio, de tipo
analógico. Dentro de la argumentación analógica cabría utilizar, a su vez,
diversas formas de argumentar, según se recurra al argumento a pari (o a simili),
al argumento a contrario, o al argumento a fortiori. Si se tratara de un problema
de exceso de información, la argumentación tendrá lugar mediante el recurso a
la reductio ad absurdum (excluyendo determinadas interpretaciones, porque
llevarían a consecuencias inaceptables).

5. El modelo propuesto culmina con el paso que debe darse desde las nuevas
premisas informativas hacia la conclusión final del razonamiento (la decisión
judicial). Aquí ya se trata de una transición de carácter lógico deductivo (lo que
hemos denominado justificación interna), y que puede considerarse como el
estadio final de todo proceso de argumentación jurídica.

En conclusión, podría decirse que en el Derecho (y también fuera del Derecho) existen
básicamente tres formas de argumentar –la deducción, la analogía y la reducción al
absurdo- y un número indeterminado de argumentos sustantivos; es decir, de
enunciados o conjuntos de enunciados a los que cabe recurrir para justificar los pasos
que se dan en el contexto de estas tres formas y de sus posibles combinaciones. Por lo
que se refiere a los criterios últimos de corrección de la argumentación, la respuesta de
Alexy o MacCormick es acudir a la racionalidad práctica, sometiendo el razonamiento
a unos mínimos de consistencia, coherencia y consecuencias. No obstante, cuando nos
encontramos ante casos difíciles o trágicos, estos criterios manifiestan claras
limitaciones (¿Cómo debe resolverse, por ejemplo, el caso planteado en Gran Bretaña,
de dos bebés siameses que comparten órganos vitales y sobre los que se ha de intervenir
quirúrgicamente con urgencia, si se quiere salvar la vida de uno de ellos, porque los
órganos no son capaces de atender las exigencias vitales de ambos? ¿A cuál de ellos se
debe preferir? ¿Se debe dejar morir a ambos?)

7. EL CONCEPTO DE ‘VALIDEZ DEDUCTIVA’ Y LAS FALACIAS

Como ya hemos dicho, la argumentación jurídica no se sustenta exclusivamente sobre


los esquemas formales de la lógica, pero constituye un grave error tratar de excluirla del
razonamiento jurídico. En efecto, una buena argumentación jurídica debe sustentarse
sobre un conocimiento profundo de las reglas de la lógica. La ignorancia o escaso
conocimiento de las exigencias de la lógica por parte de los juristas es lo que provoca la
enorme profusión de razonamientos inválidos, deficientes o contradictorios. Porque una
de las funciones principales de la lógica consiste, precisamente, en identificar estas
insuficiencias o contradicciones en el razonamiento; es decir, en identificar las
‘falacias’: argumentaciones inválidas pero con apariencia de validez deductiva.

20
Comenzaremos con un ejemplo paradigmático de razonamiento falaz, cometido por
Recasens Sitches, uno de los iusfilósofos de mayor prestigio y reconocimiento en
España, utilizado para denunciar precisamente la insuficiencia de la lógica formal en el
razonamiento jurídico y abogar por instrumentos argumentativos al margen de ésta.
Invocaba Recasens un ejemplo muy conocido y citado por Arthur Kaufman al hilo de la
interpretación y aplicación del Derecho7.

En una estación rural de tren nos encontramos con un rótulo bien visible a la entrada que
indica lo siguiente: prohibida la entrada de perros. Un día un campesino se presenta en el
lugar acompañado de una oveja y pretende acceder, lo que provoca la natural confusión
en el vigilante que custodia la entrada. Desde el punto de vista de Recasens, si el
razonamiento jurídico debe aplicar los esquemas de la lógica formal deductiva, entonces
el enunciado "prohibida la entrada de perros" exigiría respetar la literalidad de la
prohibición, dirigida exclusivamente a los perros, lo que obligaría a permitir la entrada de la
oveja en la estación, porque una oveja no es un perro. Pero, precisamente –señala Recasens-
el razonamiento jurídico sirve para superar la rigidez del razonamiento deductivo. En
efecto, desde esa perspectiva, parece lógico y obvio que en el espíritu y la finalidad de
la norma está el que no sólo sean los perros los que están afectados por la prohibición
(aunque sólo estos se especifiquen por ser el animal de compañía más común), sino que
esta prohibición se extienda a cualquier animal que potencialmente pueda causar las
mismas molestias e inconvenientes que un perro (como puede ser en este caso una
oveja). De manera que el razonamiento jurídico sería el que nos permitiría ir más allá
del restringido ámbito de la lógica formal interpretando la norma en un sentido
teleológico como: "prohibida la entrada de perros y de cualquier animal que pueda
causar problemas semejantes a los que provocan los perros en una estación de tren".

En apariencia, la argumentación de Recasens resultaría correcta e invitaría a descartar el


uso de la lógica en el razonamiento jurídico a la vista de su limitación a la hora de
resolver las cuestiones jurídicas más elementales, como lo probaría este sencillo caso.
Sin embargo, el razonamiento de Recasens se fundamenta en una falacia; es decir,
resulta en apariencia válido, pero no lo es. En efecto, desde su posición, la utilización de
la lógica formal en este caso supondría afirmar que todo aquel animal que no fuera un
perro estaría ‘lógicamente’ (necesariamente) autorizado a entrar en la estación, en
cnotra de lo que dicta el sentido común y el espíritu de la norma. Traducido su
argumento a los esquemas de la lógica formal quedaría así:

PM: Si eres un perro no puedes entrar en la estación


Pm: no eres un perro (eres una oveja)
Conclusión: luego sí puedes entrar en la estación

Esto no es un razonamiento válido; la conclusión no se deduce de las premisas.


Recasens está cometiendo lo que en término de lógica formal se denomina una falacia
que técnicamente se identifica como de negación del antecedente. En efecto, la única

7
G. Radbruch recoge un caso real, al parecer citado por Petrasyski (Cfr. L. Recaséns, Tratado
general de filosofía del Derecho, cit., págs. 645 ss.).

21
inferencia válida que puede extraerse de la PM sólo puede basarse sobre la afirmación
del antecedente que se hace en la Pm. La única inferencia válida sería ésta:

PM: Si eres un perro no puedes entrar en la estación


Pm: Eres un perro
Conclusión: luego no puedes entrar en la estación

Cuando yo niego el antecedente (no eres un perro) entonces estoy cambiando el


presupuesto sobre el que se fundamenta la PM y, a partir de ese momento, el esquema
lógico ya no me autoriza a extraer válidamente la conclusión opuesta (la negación del
consecuente). Vámoslo con un par de ejemplos obvios:

PM: Si eres un caballo no tienes cuernos


Pm: no eres un caballo
Conclusión: luego sí tienes cuernos

PM: Si eres un caballo tienes cuatro patas


Pm: no eres un caballo
Conclusión: luego no tienes cuatro patas

Las reglas de la lógica lo que sí permiten es extraer una inferencia derivada de la


negación del consecuente. Porque, en efecto, la negación del consecuente supone,
necesariamente, la negación del antecedente (pero no al revés, como ya hemos visto).
Sería un esquema del siguiente tenor:

PM: Si eres un caballo no tienes cuernos


Pm: tienes cuernos
Conclusión: luego no eres un caballo

PM: Si eres un caballo tienes cuatro patas


Pm: no tienes cuatro patas
Conclusión: luego no eres un caballo

Así pues, efectivamente, la lógica formal no puede dar cuenta del proceso
argumentativo (no deductivo) que conduce a realizar una aplicación extensiva o
analógica de la norma a otros supuestos, basándose en la ratio legis y en todas las
razones plausibles que procede aportar a dicha argumentación. Pero la lógica formal sí
es el presupuesto indispensable que nos permite identificar un razonamiento falaz, es
decir, el de quien pretendiera afirmar que de la norma se deduce que ‘está permitida’ la
entrada a la estación a cualquier animal que no sea un perro, porque la norma no afirma
eso de ninguna manera. Dicha afirmación es una falacia, es una falsa inferencia, no
puede deducirse del enunciado de la norma. El tránsito desde el enunciado de la norma
(perros) hasta su extensión a cualquier otro animal no es una inferencia, dado que no es
una conclusión necesaria impuesta por el enunciado de la norma, pero eso no significa
que sea un razonamiento ‘ilógico’, ‘antilógico’ o al margen de la lógica. Al contrario,
precisamente la lógica es la que ha garantizado previamente que dicha conclusión no se
sustente sobre una falacia, sobre un razonamiento no válido.

22
En definitiva, la lógica formal es un instrumento absolutamente necesario, aunque
insuficiente para dar razón de todos los elementos que componen el proceso de toma de
decisiones en el ámbito jurídico. Por consiguiente, el primer paso para garantizar la
corrección de un razonamiento consiste en determinar si es deductivamente válido. Los
razonamientos manifiestamente inválidos (absolutamente incoherentes o inconsistentes)
no son problemáticos puesto que difícilmente pueden llevar a confusión (nadie puede
sostener que 2+2 son cinco o que las vacas son ovíparas). Por eso el primer presupuesto
para establecer una argumentación racional radica en evitar las falacias y para ello hay
que conocer los instrumentos o criterios que, de acuerdo con las leyes de la lógica,
deben cumplirse para que los razonamientos sean formalmente correctos. Ya que, como
hemos visto, para realizar una inferencia (una conclusión lógica) la relación entre el
contenido de las premisas ha de ser necesaria. A todos los razonamientos que presentan
inferencias defectuosas bajo el aspecto de un razonamiento correcto los denominamos
falacias. Un razonamiento puede fallar porque parte de afirmaciones falsas o inciertas
como si fuesen verdaderas y ciertas (fallo en las premisas) o bien, porque la inferencia
es incorrecta (fallo en el procedimiento). Aunque también pueden ocurrir ambos
defectos en una misma argumentación.

No todos los razonamientos inválidos se llaman falacias, sino solamente aquellos que
tienen cierta apariencia de razonamiento válido y que precisamente por ello son capaces
de inducir al error. Las falacias son, pues, los razonamientos inválidos que están
revestidos de una apariencia de corrección. Algunas veces los argumentos se expresan
con plena conciencia de su falencia lógica, pero otras veces se incurre en ellos
involuntariamente. Al respecto, es usual la distinción terminológica entre el
paralogismo (cuando alguien emite involuntariamente una falsa inferencia, sin la
intención de engañar a otro) y el sofisma o argucia, que es el argumento incorrecto
empleado con el deliberado propósito de engañar.

Las falacias formales o errores de razonamiento más comunes son los siguientes:

LOS PARALOGISMOS.
Errores en la cadena deductiva, usualmente inadvertidos por su enunciante ya que
formalmente parecieran ser válidos, pero no lo son.

a) Paralogismo de ‘petición de principio’:


Consiste en admitir ya en la premisa aquello que está precisamente en cuestión, es
decir, aquello que hay que demostrar.

Todo efecto tiene una causa


El Universo es un efecto
El Universo tiene una causa

El argumento prima facie parece correcto, pero podemos ver que al poner la
segunda premisa se comete petición de principio, pues allí ya se afirma la
conclusión que se pretende demostrar, porque decir "el Universo es un efecto", se
está afirmando que "el Universo ha sido causado".
23
b) El razonamiento círcular:
El razonamiento circular es una especie de la falacia de petición de principio. Se
denomina también círculo vicioso y se comete cuando hay dos proposiciones que
se pretenden demostrar recíprocamente, es decir, se pretende demostrar cada una
de ellas a partir de la otra.

Sabemos que Dios existe porque los Textos Sagrados nos lo dicen.
Los Textos Sagrados dicen la verdad porque son inspirados por Dios.

LOS SOFISMAS.
Falsos razonamientos intencionados, con fines manipuladores, que se disfrazan de
razonamientos válidos.

IGNORANCIA DE SUJETO.
Cuando se parte de premisas débiles o que contienen errores o lagunas de
información y se afirma como verdadero lo imposible.

Las aves tienen plumas


Mi almohada tiene plumas
Mi almohada es un ave.

GENERALIZACIONES.
Ocurre cuando se extiende a un colectivo una conclusión particular, ignorando lo
estipulado en las premisas.

Los griegos clásicos eran grandes filósofos


Ulises era griego
Ulises fue un gran filósofo

AMBIGÜEDADES SEMÁNTICAS O SOFISMAS DE HOMONIMIA.


Se produce cuando los términos de las premisas pueden ser interpretados de distinta
forma, y no queda claro el sentido explícito desde el cual se efectúa la deducción.

Los gases dañan la salud de las personas


El oxígeno es un gas
El oxígeno daña la salud de las personas

El hombre por naturaleza es inteligente.


Las mujeres no son hombres.
Las mujeres por naturaleza no son inteligentes.

a) Sofismas de equivocidad:
Cuando dentro de un mismo razonamiento un término se toma una vez con un
significado y otra vez con otro significado, puede resultar un paralogismo.

24
El fin de las cosas es su perfección
La muerte es el fin de la vida
La muerte es la perfección de la vida

b) Sofismas de distinta suposición:


Dentro de los sofismas por homonimia están aquellos que provienen de distinta
‘suposición’ que en cada premisa tiene un término común. La falla consiste en
razonar como si el término mantuviese contante su suposición, cuando en realidad
ella varía.

Mozart es músico
Músico es una palabra esdrújula
Mozart es palabra esdrújula

c) Sofismas de anfibología:
Cuando la ambigüedad no está encerrada en un término, sino que afecta a toda la
proposición, el paralogismo que de allí puede resultar se llama "sofisma de
anfibología".

Puedo caminar y no caminar


Pero caminar y no caminar es imposible
Puedo hacer lo imposible

SOFISMAS EXTRALINGÜÍSTICOS:
Se puede llegar al error de varios modos: razonando mal desde premisas ciertas, o
razonando bien, pero a partir de premisas falsas, o también partiendo de una
premisa que nada tiene que ver con la conclusión a la cual se pretende llegar, o
también poniendo directamente como premisa aquello que se pretende obtener
como conclusión:

a) Sofismas de premisa falsa o dudosa:


Consisten en tomar como premisa cierta una proposición que en realidad es falsa,
o que no ha sido suficientemente demostrada. Se denominan también "sofismas a
priori", porque el defecto está en el comienzo, antes de empezar a razonar.

Sólo las ciencias útiles deben ser estudiadas por los jóvenes
La historia, la filosofía y las humanidades no son ciencias útiles
La historia, la filosofía y las humanidades no deben ser estudiadas por los
jóvenes

b) Sofismas de prejuicio:
Son los que dan por sentado como verdadero o indiscutible algo que solo es una
opinión preconcebida.

La mayor parte de los delitos los cometen inmigrantes


Hay que reducir el número de delitos
Hay que reducir el número de inmigrantes

25
c) Sofisma de antecedente incompleto:
Consiste en reducir una cosa a solamente un aspecto o algunos aspectos de ella,
omitiendo otro aspecto relevante que puede ser decisivo para el asunto.

Si una decisión atañe al cuerpo de una persona, la persona tiene el derecho de


tomar esa decisión.
La interrupción del embarazo es una decisión que atañe al cuerpo de la mujer.
La mujer tiene derecho de decidir la interrupción del embarazo

La segunda premisa tiene el antecedente incompleto, pues la interrupción de la


gestación es algo que atañe al cuerpo de la mujer, pero también y principalmente
atañe a la vida del nasciturus.

d) Sofisma de falsa disyunción:


Se toma como premisa una disyunción excluyente que se presupone completa,
cuando en realidad es incompleta y por ello mismo, falsa. Es una sub-especie del
sofisma anterior.

O el profesor es autoritario o debe permitir la mayor libertad de los alumnos


El profesor no debe ser autoritario
El profesor debe permitir la mayor libertad a sus alumnos

Como puede advertirse, la primera premisa afirma una disyunción excluyente que
no es verdadera, porque caben otras alternativas entre las dos mencionadas.

e) Sofisma de suplantación de tesis:


Consiste en desarrollar la argumentación que en sí misma puede ser correcta, pero
que no trata sobre el punto que se está discutiendo y acerca del cual se pretende
producir una conclusión, sino que habla de otra cosa.

Ej.: Es frecuente en los juicios que los defensores aleguen razones sobre un punto
que no es el que se cuestiona, para desorientar a los jueces e inclinarlos hacia la
inocencia del reo. Se está discutiendo la autoría y culpabilidad de una persona en
relación a un delito y el abogado prueba con testigos las positivas condiciones
personales del reo y sus calidades de buen esposo, buen padre de familia, bien
trabajador en su empleo, muy querido por sus amigos, etc., y en base a estas
pruebas deduce la imposibilidad de la autoría del delito y solicita la absolución de
su defendido.

f) Sofisma ‘ad ignorantiam’:


Ocurre cuando se pretende dar por probada una tesis a partir del hecho de que no
se ha podido probar la tesis contraria.

Nadie ha demostrado que no existan los seres extraterrestres.


Por lo tanto, hay vida en otros planetas.

g) Argumento ‘ad hominem’:


Consiste en dirigir el razonamiento, no sobre la cosa en cuestión ("ad rem") sino
sobre la persona que la sostiene, de manera que el juicio positivo o negativo que

26
recaiga sobre la persona, afecte a la proposición en cuestión.

Rousseau abandonó a sus hijos en un orfanato,


luego su teoría moral y de la educación no puede ser verdadera

FALACIAS DE PROCEDIMIENTO
Como hemos dicho son aquellas en las que el error se comete en la deducción,
aunque las premisas sean correctas. Puede darse en inferencias inmediatas o
mediatas:

Realizar una conversión ilegítima:


Todos los marxistas son ateos.
Luego, todos los ateos son marxistas.

Tomar un juicio contrario como contradictorio:


La afirmación ‘Todos los políticos son honestos’ es falsa.
Luego, todos los políticos son deshonestos.

Falacia por afirmación del consecuente:


Si ha llovido, entonces la tierra está mojada.
La tierra está mojada.
Luego ha llovido.

Falacia por negación del antecedente:


Si ha llovido, entonces la tierra está mojada.
No ha llovido.
Luego la tierra no está mojada.

SOFISMAS DE INDUCCIÓN

a) Sofisma de falsa generalización:


Se parte de la afirmación de que una propiedad es poseída por varios individuos de
un conjunto, y a partir de allí se concluye que todos los elementos de ese conjunto
poseen tal propiedad, cuando en realidad no puede tenerse esa certeza sin poseer la
información acerca de los grupos restantes.

El hierro se combina con el oxígeno.


El níquel se combina con el oxígeno.
El cobre se combina con el oxígeno.
El mercurio se combina con el oxígeno.
El manganeso se combina con el oxígeno.
El hierro, el níquel, el cobre, el plomo, el mercurio y el manganeso son metales.
Todos los metales se combinan con el oxígeno.

b) Sofisma ‘de lo accidental’:


Es una forma muy común de sofisma de falsa generalización. Consiste en confundir
lo que es accidental con aquello que es esencial, o también lo que es verdadero solo
relativamente con aquello que es verdadero en términos absolutos.

27
La técnica pedagógica "T" ha sido exitosa en el colegio A para la enseñanza de la
historia antigua.
La técnica pedagógica "T" ha sido exitosa en el colegio B para la enseñanza de la
historia moderna.
Las técnicas pedagógicas que son exitosas deben adoptarse.
Luego la técnica pedagógica "T" es la que debe adoptarse para la enseñanza de la
historia en la enseñanza media.

c) Sofisma de analogía:
A partir del dato de que dos cosas coinciden en algunos aspectos comprobados, se
concluye que cierto aspecto comprobado en sólo una de ellas, también se da
seguramente en la otra. Esta clase de razonamiento se denomina "razonamiento por
analogía" y es válido cuando la conclusión se postula como probable; pero no
cuando se pretende como cierta, entonces tenemos un sofisma.

Marte tiene un movimiento de rotación sobre su eje, como la Tierra.


Marte tiene atmósfera, como la Tierra.
Marte tiene agua en su superficie, como la Tierra.
Marte tiene estaciones, como la Tierra.
Luego en Marte tiene que haber seres vivos, como en la Tierra.

d) Sofisma de falsa causa:


Este paralogismo se produce cuando de la anterioridad de un suceso con respecto a
otro se concluye que el suceso primero es la causa del otro, o cuando de la mera
coincidencia temporal de dos hechos, se concluye que uno de ellos es la causa del
otro.

"Puesto que coincidieron en Francia una época de continuo aumento de la


criminalidad juvenil con la época en que la educación primaria se extendió a todo
el pueblo, cabe concluir que la educación primaria ha sido causa del aumento de
la delincuencia juvenil en Francia.

SOFISMAS RETÓRICOS

Sofisma ‘ad misericordiam’:


Este tipo de falacia es muy común en la oratoria forense, cuando en vez de
argumentarse acerca de la inocencia del reo, el abogado defensor busca provocar
sentimiento de lástima en los jueces, los jurados o el público.

Sofisma ‘ad odium’:


Se explota el odio del oyente hacia una persona o cosa.

Sofisma ‘ad iram’:


Se aprovecha la ira que el receptor siente hacia alguien. Así, por ejemplo, la ira que
provoca en el hombre honesto la conducta del delincuente, suele aprovecharse para
persuadirlo de la tesis de que los autores de ciertos delitos (pederastas,
violadores…) no merecen ninguna garantía, como por ejemplo el derecho a la
defensa, a un juicio justo, etc.

28
Sofisma ‘ad delectationem’ (del deleite o del placer):
Se aprovecha del goce que procuran a la sensibilidad ciertos objetos o ciertas
palabras. Como ejemplo, un anuncio comercial de este tenor:

"Los comprimidos M-2 son excelentes para calmar la acidez estomacal: basta
comprobar su extraordinario sabor y su delicada textura, en todas sus
variedades: menta, fresa, limón..."

Sofisma ‘del fulgor’:


Es una variedad del sofisma ad delectationem. Es aquel en el que se usan palabras
resonantes o fascinantes porque provocan un sentimiento agradable en el sujeto
que lo predispone favorablemente. Por ejemplo, en la argumentación que se
realiza para apoyar un proyecto económico se alude a la ‘grandeza de la Nación’,
la ‘altura de miras’ del ciudadano, la ‘gran admiración’ que suscita nuestro país en
el contexto internacional…

Sofisma ‘ad concupiscentiam’ (del deseo):


Cuando se aprovechan o despiertan apetitos sensuales o ambiciones materiales (de
dinero, poder, etc.). Esto aparece a menudo en la publicidad de muchas clases de
productos, en los cuales se apela al extendido deseo de tener un automóvil,
vacaciones exquisitas, una mujer bella, etc.

Sofisma ‘ad verecundiam’:


Se explota el sentimiento de respeto que se guarda hacia una persona o hacia una
cosa que es venerable o digna. Por ejemplo, cuando después de afirmar una
proposición como verdadera, se añade: "... y así lo piensa XX" (XX puede ser un
escritor famoso, un científico prestigiado, etc.).

Sofisma ‘ad superbiam’:


Se apela al orgullo, por ejemplo, cuando se alaba al país del otro, o a su profesión,
o a sus cualidades - reales o inexistentes -, etc.

Sofisma ‘ad invidiam’:


También suele ser eficaz la persuasión cuando se recurre al sentimiento de
envidia, es decir, a la tristeza que algunos sienten por el bien ajeno.

Sofisma ‘ad metum’ (argumento que recurre al miedo):


Aquí están los usuales sofismas de peligro, tan empleados en los parlamentos y
asambleas. Se despierta el temor de una recesión económica, o de perder unos
fondos de ayuda internacional, o de perder la estabilidad monetaria, o de
perjudicar las relaciones exteriores del país, etc., si no se adopta una medida
determinada.

Recurso a la mofa:
Mediante una oportuna observación o réplica burlona se hace caer el ridículo
sobre el adversario o sobre una afirmación suya. Suele utilizarse por quienes
pretenden refutar a otro, pero carecen de argumentos y recurren a caricaturizar a la
persona, a su modo de expresarse o moverse o caricaturizar el argumento.

29
Argumento ‘ad populum’:
Estos son argumentos que suelen utilizar los denominados ‘populistas’. No son en
rigor una especie distinta, sino que se atribuye esa designación a todos los
recursos retóricos que buscan ganar el consenso popular a favor o en contra de
cierta conclusión -que no está sustentada en argumentos de peso- por medio de la
exaltación de los sentimientos que predominan en esa multitud.

Argumento ‘ad baculum’:


El denominado "argumento ad baculum" o de apelación a la amenaza de la fuerza,
suele incluirse en la lista de los sofismas retóricos. Pero en realidad no es un
argumento pues no busca convencer ni persuadir, sino que es lisa y llanamente
una amenaza, más o menos disimulada, de hacer uso de la fuerza en el caso de que
el receptor no realice lo que se le pide. Ejemplo: “No es conveniente para el
futuro de su periódico que usted publique eso... si quiere seguir gozando del
crédito de nuestros bancos amigos”.

8. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, NARRACIÓN Y COMUNICACIÓN

Una vez establecido el núcleo teórico básico de la argumentación jurídica interesa


abordar ahora el modo (los modos) en que el razonamiento jurídico (la justificación
racional de una decisión jurídica) se expresa discursivamente; es decir, se comunica a
través del lenguaje de los juristas. La comunicación es, pues, el medio a través del cual
se expresa la argumentación. Lo que pretendemos abordar ahora es la relación entre
argumentación y comunicación en el contexto de una acción comunicativa de carácter
jurídico; o sea, el modo más eficaz de transformar una argumentación racional desde el
lenguaje formalizado de la lógica hasta el lenguaje institucionalizado de los juristas.
Para ello, debemos partir de algunas de las premisas básicas del discurso racional.
Veamos.

8.1. Tres modelos de acción comunicativa

En primer lugar, lo que una argumentación jurídica pretende es inducir en el juez una
conclusión a partir del establecimiento de unos hechos y de la valoración jurídica que a
esos hechos se les atribuye (su calificación). En esa argumentación no solamente
intervienen los factores de índole racional (la lógica) sino también los factores de índole
emocional (la persuasión). La acción comunicativa por medio de la cual se expresa la
argumentación, puede adoptar tres formas fundamentales:

a) El discurso: es un género comunicativo cuyo contexto presupone que la


oposición del oyente a la tesis del orador es mínima. En consecuencia, el
discurso tiene una índole fundamentalmente demostrativa. Sólo trata de
persuadir (exponer hechos y valoraciones en las que todos están de acuerdo),
pero no pretende convencer (establecer la propia versión de los hechos y las
propias valoraciones sobre los mismos como las verdaderamente relevantes
frente a otras que puedan realizarse). Este género comunicativo, que es el más

30
usado por los operadores jurídicos, si no se tiene mucho cuidado, tiene el peligro
de convertirse en un discurso cerrado y dogmático, ajeno a las objeciones y
valoraciones aportadas por la contraparte, que lo devalúa y desactiva su
capacidad de influencia en el juez.
b) El diálogo: es el género discursivo que tiene lugar entre dos interlocutores que
interactúan. En este caso, la posición de los interlocutores se plantea como una
acción comunicativa entre un experto en el tema y un deliberador. El discurso
tiene un cierto nivel de oposición entre los interlocutores que se sustancia en
clave de ‘contraste’ de pareceres. Es decir, ambos pretenden llegar a un
‘entendimiento común’ acerca de la decisión que haya de adoptarse, aunque
hayan podido partir de posiciones opuestas o diferentes. Es el modelo de
comunicación que suele establecerse entre abogado y cliente o entre juez y
fiscal.
c) El debate: se trata de un enfrentamiento dialéctico entre interlocutores que
sustentan posiciones opuestas (acusación y defensa). En este género discursivo
resulta imprescindible que cada parte tenga en cuenta el relato de hechos y la
valoración de los mismos que sostiene la parte contraria. Y ello porque la
función fundamental del debate es la afirmación de la propia posición sustentada
sobre la refutación de la posición de la parte contraria. La refutación de los
hechos o de su calificación se convierte aquí en el medio de prueba más
efectivo.

8.2. Selección del modelo discursivo

En segundo lugar, para dilucidar qué tipo de género discursivo procede utilizar hay que
analizar el grado de defensibilidad del caso (el grado de dificultad que presenta el
asunto para su comprensión tanto por el juez como por las partes implicadas en la
decisión (en su caso un jurado). Saber analizar correctamente la situación es uno de los
cometidos más importantes del jurista, a partir del cual procede eligir el género
comunicativo adecuado a ese diagnóstico. Habitualmente suelen considerarse cinco
grados de defensibilidad de un caso:

a) Caso fácil: Cuando un asunto es evaluado como caso fácil (ordinario, clásico,
jurisprudencialmente asentado, etc.) entonces la dimensión argumentativa puede
pasar a segundo plano y procede utilizar el género comunicativo del discurso
jurídico ‘ratificador’. En esta situación, como es obvio, la parte contraria se
encontrará ante un caso difícil, lo que le exigirá realizar una depurada
argumentación y utilizar el género comunicativo del debate para refutar la
posición de la parte contraria. Un ejemplo prototípico es la acusación que
profiere una mujer contra un hombre en el contexto de la violencia de género.
Dicha acusación coloca a la demandante en un grado de defensibilidad fácil
mientras que al demandado lo coloca en una situación de defensibilidad difícil
de cara a refutar las acusaciones.

31
b) Caso de duda seria: Cuando el asunto presenta dificultades argumentativas
debido a que deja flancos abiertos a una razonable justificación tanto de la
propia posición como de la posición contraria. Las probabilidades de éxito son
equivalentes para ambas partes. En este caso resulta imprescindible emplear por
ambas partes el modelo de argumentación ‘fuerte’ propia del debate. Un
ejemplo de esto puede verse en la sentencia del TS que redujo la pena de un
hombre que abusó de dos niñas porque “no las intimidó”. Del relato de hechos
no cabía establecer con absoluta certeza si se produjo una intimidación con
amenaza o solo existió un miedo por parte de las víctimas que se transformó en
intimidación. Finalmente, el TS redujo la pena al no apreciar el componente
intimidatorio de los hechos.
c) Caso de causa honesta: En estos supuestos una de las partes está defendiendo a
una persona o una causa que conecta con un sentimiento generalizado de justicia
o con los valores básicos reconocidos por la legislación. Tanto la persona como
la causa imponen a la parte contraria el ejercicio en su grado más alto del género
comunicativo del debate, puesto que su posición es, de antemano, inferior a la
de la contraparte que asume la defensa de una ‘causa honesta’. En estas
situaciones se produce la paradoja de que la valoración de un hecho resulta
absurda pero razonable. Un ejemplo paradigmático se encuentra en la sentencia
del TEDH que amparó a dos condenados británicos por lanzar un panfleto contra
McDonalds, en el que acusaban a la compañía de matar de hambre al tercer
mundo destruyendo la selva virgen y vender comida perjudicial para la salud
(causa honesta). El TEDH entiende que se trata de un supuesto de libertad de
expresión y que los condenados no tuvieron un juicio justo. Como es obvio, es la
causa honesta la que inclina a calificar así esos hechos, aunque en rigor sean
contrarios a la legislación.
d) Caso de mínima cuantía: Esto se produce cuando el objeto de controversia, de
aquello que se ventila, resulta insignificante o de escasa importancia para ambas
partes. Aquí ninguna de las partes considera procedente invertir en carga
argumental limitándose a acudir al género comunicativo del diálogo y la
negociación. Un ejemplo de esto es la sentencia de la Audiencia Nacional, de 23
de enero de 2001, anulando la congelación salarial de los funcionarios en 1997.
El recurso del Abogado del Estado explicaba que la cuestión “trascendía del
componente personal y se inscribía en el núcleo de la política general del
Estado”. Al final, la propia defensa recomendó que se llegara a una solución
dialogada entre gobierno y sindicatos.
e) Caso de causa obscura: Se produce cuando el grado de complejidad del asunto
(científica o técnica) hace muy difícil una adecuada comprensión de las partes en
litigio. Sólo los especialistas en la materia son capaces de comprender
adecuadamente el asunto tras haberlo estudiado con detenimiento (ámbito de
telecomunicaciones, de economía financiera, biotecnología, etc.). Esta situación
impone una tarea de difícil argumentación a través del género del debate. Un
ejemplo podemos encontrarlo en la sentencia de la Audiencia de Granada que
absuelve a un sujeto acusado de haber distribuido un producto supuestamente

32
adelgazante. Para los jueces “no resulta viable discernir si la cantidad del
principio activo MDMI, una vez establecida por los peritos, es la causa directa
de la patología que desarrolló la denunciante”.

8.3. El análisis de la situación

En tercer lugar, la argumentación a la que hemos aludido y el género de comunicación


que deba utilizarse se sustentan sobre un correcto análisis de la situación. Este es el
presupuesto básico sobre el que debe operar todo jurista. Y ese análisis se basa en una
adecuada división de la realidad entre hechos y valoraciones. A partir de aquí pueden
darse dos tipos de enfoques discursivos:

a) El enfoque científico-objetivo: en este enfoque lo que cuenta en la


argumentación son los ‘hechos’ brutos y descarnados, a los que se les adjudica
una valoración que se pretende objetiva y, por tanto, verdadera e indiscutible.
b) El enfoque dialéctico-argumentativo: en este enfoque la argumentación se
sustenta fundamentalmente sobre los elementos subjetivos del caso; es decir,
sobre las valoraciones de las personas que realizan determinados hechos y el
modo de enjuiciarlos adoptando una perspectiva humana.

Un ejemplo paradigmático de estos dos tipos de enfoque lo encontramos en las


alegaciones realizadas por los abogados de las partes en el guion de la película
‘Philadelphia’.

Enfoque dialéctico-argumentativo (abogado demandante)

-Punto número uno: Andrew Beckett era (y es) un abogado magnífico, es más, un
abogado brillante.
-Punto número dos: Andrew Beckett, afectado por una enfermedad extenuante, tomó la
decisión comprensible, personal y absolutamente legal, de mantener la noticia de su
enfermedad exclusivamente dentro de su círculo familiar.
-Punto número tres: Sus jefes descubrieron la enfermedad. Y, señoras y señores, la
enfermedad a la que me refiero es el SIDA.
-Y punto número cuatro: les entró pánico. Y dominados por el pánico hicieron lo que a la
mayoría de nosotros nos gustaría hacer con el SIDA: ahuyentar la enfermedad, así como
a las personas afectadas, lo más lejos posible.
-El comportamiento de los jefes de Andrew Beckett les parecerá muy coherente. A mí me
lo parece. Después de todo, el SIDA es una enfermedad mortal e incurable… Pero
aunque juzguen comprensible el comportamiento de Charles Wheeler y de sus socios en
términos morales, éticos o humanos, cuando despidieron a Andrew Beckett, lo hicieron
quebrantado la ley.

Enfoque científico-objetivo (abogado defensor)

-Un hecho: el rendimiento de Andrew Beckett en su trabajo fue derivando desde


competente hasta bueno, en ocasiones mediocre, y en última instancia escandalosamente
incompetente.

33
-Un hecho: cometió un grave error en un pleito de varios millones de dólares.
-Un hecho: afirma que es víctima de mentiras y engaños, sin embargo, Andrew Beckett,
mintió a sus superiores, e hizo grandes esfuerzos por ocultarles su enfermedad,
mostrando con ello una absoluta despreocupación por la salud y el bienestar de sus
compañeros de trabajo.
-Un hecho: Andrew Beckett llevaba, con éxito, una doble vida. Los socios de Wyant
Wheeler no sabían que tenía SIDA cuando le despidieron.
-Un hecho: el SIDA es una tragedia desgarradora.
-Un hecho: Andrew Beckett se muere.
-Un hecho: Andrew Beckett está furioso. Su estilo de vida, su comportamiento
irresponsable, han acortado su vida. Y en su enojo, en su furia, reparte golpes a diestro y
siniestro. Pretende que alguien lo pague; en concreto, quiere que Wyant Weeler pague
por ello. Pero el bufete no es responsable de su enfermedad. Andrew Beckett fue
despedido por su incompetencia, y nada más.

Como vemos, el abogado demandante, enjuicia todos los hechos desde la valoración
que les atribuye, expresando la convicción de que la verdad se halla siempre en relación
con los valores: Andrew es un abogado brillante (valoración). Ocultar su enfermedad a
sus jefes (que es un hecho) se presenta como una ‘decisión comprensible, personal y
absolutamente legal’ de mantener la noticia en su círculo familiar (valoración). El
despido motivado por la falta de rendimiento (que es un hecho) se presenta como: ‘les
entró el pánico por el descubrimiento de la enfermedad’ (valoración).

Por su parte, la abogada defensora, parte de que la verdad emana directamente de los
hechos. Por eso le atribuye carácter de inferencia, es decir, de ‘verdad incontestable’, a
cada una de las valoraciones que extrae de esos hechos: Andrew pierde un pleito de
varios millones (hecho) lo que implica necesariamente que su rendimiento es
‘escandalosamente incompetente’ (verdad objetiva). Andrew ocultó su enfermedad
(hecho), luego mintió y despreció la salud de sus colegas (verdad objetiva). Andrew se
muere por el tipo de vida que ha llevado (hecho), luego está furioso y quiere vengarse
de quienes le han despedido (verdad objetiva). Andrew ha sido despedido (hecho) luego
no hay que buscar la cusa en la enfermedad sino en su bajo rendimiento (verdad
objetiva).

Así pues, en el análisis de la situación, la estrategia comunicativa debe tener en cuenta


cuatro elementos:
a) La cuestión general (en el ejemplo, el despido de un trabajador)
b) La cuestión concreta (en el ejemplo, el despido por contraer una enfermedad)
-La audiencia (según quienes sean los deliberadores y el juez)
-La defensibilidad (dificultad de comprensión del asunto por la audiencia)
-Los puntos de discrepancia (visiones discrepantes del asunto por cada parte)
-Los puntos de acuerdo (valoraciones compartidas del asunto por ambas partes)
c) Los hechos (personas, cosas o acciones)
-Definición (identificar el hecho con precisión atribuyéndoles un nombre propio)
-Proceso (etapas o fases sucesivas por las que ha discurrido el hecho)
-Circunstancias (matizan y contextualizan el hecho: ambiente y entorno)
-Relaciones (elementos de conexión o contacto con otros hechos)

34
d) Las valoraciones (confrontación con un sistema moral de referencia)
-Lo deseable (discurso): éticos, estéticos, culturales, sociales, educativos
-Lo utilitario (diálogo): pragmáticos, económicos, políticos, de cambio
-Lo justo (debate): justicia, equidad, retribución, mérito, capacidad

Como ya hemos dicho, lo esencial en la estrategia comunicativa es la calificación de los


hechos: la relación que se establece entre los hechos y las valoraciones; es decir,
seleccionar con cuidado el tipo de valoraciones que van a adjudicarse a los hechos. No
tiene el mismo efecto calificar un despido (que es un hecho) como fruto de la
incompetencia del trabajador (valoración utilitaria) que como consecuencia de haber
contraído una enfermedad como el SIDA (valoración de justicia).

8.4. Estructura narrativa del discurso jurídico

Introducción: Debe ser una radiografía de todo el discurso, puesto que en ella han de
incluirse de forma ‘narrativa’ todos los elementos que luego se van a desarrollar y
acreditar (probar o demostrar) de forma ‘argumentativa’. Es una parte crucial, puesto
que pretende predisponer favorablemente el juicio del oyente o auditorio. Para crear ese
clima favorable a la propia posición es crucial la sencillez y la linealidad en el discurso.
Puntos esenciales: el abogado debe acreditar su autoridad en la materia (…tras 25 años
como penalista…); sintetizar muy bien los hechos fundamentales de la causa y su
valoración jurídica (…aquí lo que se está dirimiendo es un supuesto típico de tráfico de
influencias…); desactivar los argumentos contrarios recurriendo a la duda, la
contradicción, la ironía o la insinuación (…pretender atribuir relevancia penal a estos
meros indicios es como afirmar que existen los ovnis porque nos han enseñado
fotografías en la tele o hay montones de personas que juran haberlos visto…); ofrecer
la secuencia de la propia versión (…como acreditarán las periciales, no había trastorno
mental, no había disminución de la capacidad cognitiva, no había defectos en la
voluntariedad…).

Argumentación: Es el centro de la exposición comunicativa puesto que se trata de


proporcionarle coherencia y credibilidad. Se trata de acreditar los hechos y sus
valoraciones, acudiendo a los argumentos que permiten justificarlos, y estableciendo los
acuerdos y desacuerdos sobre los que se sustenta su pretensión. Estos argumentos
pueden ser de dos tipos: psicológicos (para persuadir) y racionales (para convencer).

Para que una afirmación pueda considerarse ‘racionalmente’ justificada o


fundamentada, debe al menos cumplir estos tres criterios (argumentación en sentido
fuerte):

a) La argumentación debe ser completa: Hablamos de argumentación completa


cuando se ofrecen razones justificativas suficientes para el establecimiento
(selección) de aquellas premisas que servirán posteriormente para extraer la

35
conclusión. Es decir, cuando el nivel de justificación de las premisas es tan alto
que, prácticamente, la conclusión se impone por sí misma. De facto, el núcleo de
la argumentación de un buen jurista consiste en ofrecer la fundamentación más
sólida posible para las premisas sobre las que pretende basar su conclusión. En
ese sentido, para investir de racionalidad a su discurso, el jurista debe
presentarlo como una inferencia lógica que aboca ‘necesariamente’ a una
conclusión irrefutable. Es decir, debe seleccionar muy bien las premisas de su
argumentación, estructurando cuidadosamente su contenido, y disponerlas de
manera que la conclusión que de ellas se deriva resulte la única conclusión
racional posible. El éxito en la fase argumentativa de la comunicación se
consigue cuando la conclusión del razonamiento se produce en la mente del
interlocutor casi sin necesidad de que el orador tenga que expresarla.

(Alegato del defensor. Robo con violencia en un supermercado)


PM: Si de acuerdo con los dictámenes periciales, M se encontraba en ese
momento en una situación emocional calificada como de ansiedad aguda,
debido a su incapacidad para conseguir un empleo que le proporcionara
ingresos con los que poder evitar el desahucio de su familia del inmueble en el
que residían. Si ese estado de ‘ansiedad aguda’ se vio incrementado por la
inminencia de dicho desahucio, anunciado para tres días después de los hechos,
el viernes, 21 de abril. Si la cantidad adeudada no podía obtenerse con recursos
propios porque ya no existe patrimonio, se le deniegan moratorias y créditos, y
tampoco es posible ya acudir a la ayuda de familiares o amigos.
Pm: ¿Qué freno moral puede emerger en alguien, cuya situación emocional ha
alterado su percepción de la realidad, para disuadirle de cometer un acto
delictivo? ¿Qué alternativa se le plantea a quien se encuentra sometido a este
grado de ansiedad? ¿Cómo no pensar que la opción del robo pueda aparecer en
su mente ya quebrada? ¿Cómo no pensar que en la mente de M no estaba el
hacer daño, el enriquecerse, el delinquir… sino salvar a su mujer y sus dos
hijas, de 2 años y de 3 meses, de una trágica situación?
Conclusión ‘necesaria’: Cometer un robo es un delito y hacerlo con violencia
es una agravante, pero hacerlo en estas circunstancias impone necesariamente
invocar una eximente de la responsabilidad criminal…

b) La argumentación ha de ser clara y transparente: esto significa no sólo la


utilización de un lenguaje fluido e inteligible capaz de ser comprendido sin
demasiado esfuerzo adicional, tanto por especialistas como por legos, sino la
cuidadosa estructuración del discurso para que sea percibido como la versión
más verosímil de los hechos y la valoración jurídica más adecuada de los
mismos. No podemos olvidar que los casos complejos, que son los que
precisamente requieren de una mayor capacidad argumentativa y comunicativa,
tienen una importantísima dimensión pública (frecuentemente mediática) que
exige del jurista evitar el recurso exclusivo a la jerga y le obligan a argumentar
de cara a un auditorio universal. Esto resulta crucial, obviamente, cuando se trata
de juicios con jurado.

Ya forma parte del acervo común la conocida máxima de que en nuestra


sociedad actual la tarea comunicativa más importante consiste en explicar lo

36
obvio. En el ámbito jurídico esto se cumple también: el famoso principio iura
novit curia ya no es tan absoluto. Una argumentación clara exige no dar nada
por supuesto, ni siquiera de cara a los peritos en derecho. Así pues, en la medida
en que los hechos y sus valoraciones se describen y explican con la máxima
claridad y sencillez, la capacidad de convicción del jurista aumenta
exponencialmente. Es imprescindible que el jurista presente su relato de hechos
y valoraciones perfectamente estructurado para que pueda concebirse como un
relato lógico y coherente en su globalidad, de manera que pueda sea captado de
manera inmediata por el interlocutor como el relato más verosímil. Por el
contrario, la situación comunicativa en la que el interlocutor debe realizar un
esfuerzo ulterior de comprensión para determinar la lógica o la coherencia del
relato que se presenta, rebaja enormemente la percepción de verosimilitud del
mismo. Lo veremos con más detalle en el siguiente apartado.

Refutación. En el discurso jurídico no sólo deben aportarse las razones suficientes para
fundamentar la propia posición sino, sobre todo, los argumentos necesarios para refutar
la posición contraria. Es decir, en el proceso argumentativo no basta con justificar la
versión que sustenta un jurista, sino que resulta fundamental aportar razones que
permitan debilitar, y en última instancia refutar, la verosimilitud de las otras posibles
versiones. Desde el punto de vista de la situación comunicativa debemos tener muy en
cuenta que los argumentos que otorgan más fuerza a la posición que se sustenta son
aquellos que refutan con contundencia la posición contraria. En efecto, afirmar, por
ejemplo, que “Juan pudo muy bien recorrer la distancia que mediaba entre (…) para
huir del lugar de los hechos y dejarse ver en el bar Faustino…”, resulta mucho menos
convincente que argumentar, por ejemplo, que “…resulta imposible que Juan –como
afirma el Fiscal- pudiera cubrir corriendo la distancia de mil doscientos metros que
media entre (…) en apenas 10 minutos, porque tiene los pies planos y eso, como todo el
mundo sabe, le impide caminar con fluidez y, desde luego, correr de manera
sostenida…”.

Las razones refutatorias de la versión contraria resultan siempre de mayor impacto en el


oyente que las meramente expositivas y justificativas de la propia versión.

Conclusión. El discurso jurídico debe concluir corroborando que los argumentos


esgrimidos son suficientes para fundamentar la tesis sostenida. La conclusión debe
mostrar:

a) Suficiencia jurídica. Por muy coherente y creíble que sea el relato de los hechos, no
servirá de mucho si no satisface la hipótesis jurídica que se invoca. En efecto, la
idoneidad de las proposiciones fácticas acreditadas debe servir con claridad para
satisfacer cada uno de los elementos de la teoría jurídica que se sustenta. Por esta razón,
sólo procede alegar normas jurídicas cuando sean pertinentes en el relato.

37
b) Flexibilidad. El relato debe adaptarse a los avatares del proceso sin cambiar
radicalmente, porque el cambio de hipótesis disminuye la credibilidad de cualquier
sujeto procesal. Por tanto, una preparación discursiva adecuada debe contemplar
diversas estrategias en función de acontecimientos previsibles que puedan no encajar en
el relato sustentado.

8.5. La exposición oral del discurso jurídico

Aquí entramos en el proceloso mundo de la retórica y las técnicas de comunicación


oral8. Baste con señalar los elementos fundamentales de una exposición oral. Debemos
partir de que cualquier argumentación tiene fuerza para persuadir y convencer a su
destinatario si goza de credibilidad; es decir, si sus premisas son racionales y
adecuadas (logos). Pero además una argumento necesita capacidad de convicción y a
ello contribuye de manera particular la personalidad de quien lo enuncia y si esa persona
es capaz de conquistar nuestra confianza (ethos). Y, finalmente, el grado de
credibilidad y convicción del discurso se eleva exponencialmente si el orador es,
además, capaz de conmovernos (pathos). Pero la secuencia correcta de estos tres
elementos en el discurso es la siguiente:

a) En primer lugar hay que suscitar el ethos (autoridad y credibilidad del orador a
través de los gestos, ademanes y vocabulario). Con el fin de lograr este efecto
persuasivo, la comunicación retórica en la escena judicial está asociada a lo que
se denomina cenestesia comunicativa; es decir, la conciencia que todo emisor
debe tener de las posibilidades de su discurso, en cuanto al espacio en donde se
pronuncia y a los destinatarios a los que se dirige. La cenestesia también nos
hace conscientes del lugar que ocupan en el espacio nuestro cuerpo, nuestros
brazos, manos, etc. La cenestesia comunicativa supone que los operadores
jurídicos, más allá de los argumentos, deben controlar el ritmo, la apariencia, el
movimiento, el vocabulario y todos los elementos que contribuyen a hacerlos
eficaces. Veamos un ejemplo de estudiada exposición del ethos (asunción de
autoridad y credibilidad):

MF […] Cabe preguntarse, o yo al menos me lo pregunto ¿cómo es posible que alguien


que tiene antecedentes penales por delitos violentos trabaje en el Instituto de medicina
legal de Valencia? Me lo vengo preguntando desde que conozco este caso; desde que
estudio este caso […]. Este caso, señores y señoras del jurado, me ha llevado a pensar
mucho, a reflexionar mucho. Es un caso que, si me lo permiten, no me deja de
sorprender pese a mis veinte años de profesión como fiscal…”

8
Para familiarizarse con los fundamentos de la comunicación oral, puede verse P. Talavera, Introducción
a la oratoria, 1999.

38
b) A continuación, hay que esgrimir el logos (dar las razones que avalan la tesis y
que con ese contexto previo adquieren un plus de convicción en el auditorio).
Aquí, los postulados de la retórica clásica siguen siendo esencialmente válidos
(inventio, dispositio, elocutio, memoria y actio). Son los pasos obligados que ha
de seguir el orador jurídico, en cualquiera de los géneros forenses que ejerza.

MF. “…Sebas adeudaba 860 euros a Antonio. Era el segundo deudor más importante,
según las anotaciones que aparecen en la libreta que tenía Antonio y que ustedes han
podido ver. El acusado termina de trabajar el viernes a la una de la tarde y ¿qué hace?
Pues hace lo que suele hacer con este vendedor de cocaína ir a su domicilio a recoger
la droga. Previamente, le ha llamado por teléfono el jueves, el día anterior, a las 10 de
la noche, para encargarle la droga del fin de semana y, como aparece en la prueba
documental, luego le envía un mensaje desde su teléfono móvil donde pone “tengo
money”. Pero, si resulta que le debe 860 euros; le llama a las diez de la noche y luego
le manda un mensaje diciendo “tengo money: ¿qué cabe inferir de esto? Le debe dinero
y le pide droga; luego la víctima es muy probable que le dijera: “si no pagas, no hay
droga”. Y es entonces cuando el acusado le manda un mensaje diciendo “tengo
money” que, lógicamente era falso y que sólo pretendía que la víctima lo recibiera, que
le abriera la puerta. Y llega el viernes, a las 13 horas, y...”.

c) Finalmente, hay que provocar el pathos (complicidad con el auditorio en torno a


cuestiones que compartimos y que nos hacen ser de la misma pasta moral – esta
parte es esencial de cara a los jurados). Aquí el tono de voz es importante.
Veamos un ejemplo paradigmático de pathos en las alegaciones previas del
fiscal:

MF ¿qué es lo que tenía que hacer el acusado ese viernes?: recoger a su hijo a las tres
y media, a la salida del colegio. A las tres y media. Recuerden la hora y que el colegio
está cerca de la casa del acusado y de la casa de la víctima. Y ¿qué hace el acusado?
Sale poco antes de las tres y va al domicilio de su víctima; llama al timbre y sube. La
víctima le deja entrar porque le conoce y porque ha hablado con él. Cierra la puerta y
tienen una discusión (evidentemente, son inferencias porque ninguno de ustedes ni yo,
afortunadamente, estábamos allí). “Dame el dinero. No tengo el dinero”. Y ¡qué
situación de violencia se viviría! cuando la víctima, que no era precisamente un hombre
débil, que como distribuidor de la cocaína era alguien acostumbrado a tratar con gente
peligrosa, se encierra en su dormitorio. ¡Cómo sería la violencia! Que los puñetazos
brutales que el acusado da sobre la puerta del dormitorio hacen que la vecina del
primer piso suba inmediatamente al segundo, llame al timbre y les recrimine diciendo
que va a llamar a la policía. En ese momento se hace un silencio sepulcral, pero ella
nota que hay alguien dentro mirando. La vecina vuelve a su piso, que está justo debajo
del piso del fallecido y oye un estruendo en su patio y en el tejado de uralita que cubre
su patio. Y entonces ve a un individuo alto con el pelo corto (así lo define) que entra
por la ventana del dormitorio donde estaba refugiada la víctima, ésta sale al comedor y
ahí se produce un auténtico cosimiento de puñaladas. ¡Un apuñalamiento brutal! La
víctima tiene CINCUENTA Y DOS heridas en CINCUENTA Y NUEVE PARTES DEL
CUERPO. Diecisiete heridas de ellas son en el tórax. Penetrantes en la cavidad
torácica. En dos de ellas le partió el esternón. Miren ustedes, para partir el esternón,
que es un hueso (lo dirán los forenses en sus informes) lo tuvo que hacer estando la
víctima tumbada en el suelo. Y para eso hace falta tener mucha fuerza y un instrumento
potente para llevar a cabo esta conducta…”

39
Conviene recordar también la importancia del lenguaje verbal y no verbal.

--Lenguaje Verbal: claridad (orden y ejemplos que facilitan la comprensión) y


precisión (huir de lo coloquial, precisión lingüística y precisión jurídica). Una alocución
memorizada es un ejemplo de anti-retórica. Una alocución improvisada es un suicidio
retórico. Hay que memorizar siempre las partes esenciales y las citas textuales. Leer el
discurso o alocución es el paradigma de la anti-comunicación.

--Lenguaje no verbal: distancia, mirada, gestos y ritmo-tiempo (siempre al servicio de


la claridad y de mantener la atención: huir de toda afectación y exageración, hay que ser
mesurado, pausado e intenso en los momentos clave de la intervención).

8.6. La credibilidad del discurso jurídico: el relato coherente y convincente

Hay toda una línea de estudio que se centra en la dimensión narrativa del Derecho. El
Derecho, como cualquier lenguaje, también debe someterse a los elementos de la crítica
literaria. No procede extenderse en las cuestiones teóricas del tema, pero sí subrayar que
la dimensión narrativa del Derecho tiene su importancia en tanto que el discurso
jurídico pretende suscitar en su destinatario la credibilidad, utilizando para ello una
narración (un relato de hechos y una valoración jurídica de esos hechos).

De acuerdo con estas teorías, la credibilidad de cualquier discurso (incluido el discurso


jurídico), desde el punto de vista de la situación comunicativa, se fundamenta
básicamente en la coherencia interna de la narración que se propone. En general, una
narración es el método que utilizamos para recapitular sucesos y experiencias pasadas
combinando una secuencia verbal de valoraciones con una secuencia de eventos
pasados. Las narraciones cumplen dos funciones principales, una función referencial y
una función evaluativa. La función referencial consiste en su capacidad para describir
y actualizar eventos pasados sucesivamente concatenados y lógicamente conectados. La
función evaluativa se produce cuando las narraciones se utilizan para argumentar, es
decir, para conectar hechos con valoraciones pretendiendo justificar una tesis. A este
tipo de narraciones se las denomina narraciones ejemplificadoras. Para componerlas
solemos utilizar los conectores de sentido. Cuando estos conectores fallan o no son
suficientes, la credibilidad del relato se resquebraja. Veamos un ejemplo para observar
el diferente efecto que producen dos narraciones del mismo acontecimiento:

(1) “Astrid M. estaba pasando por una importante crisis personal debido a su reciente
divorcio y a su situación de desempleo y no dormía bien, por lo que solía quedarse
leyendo o viendo la televisión hasta altas horas. La noche del 23 de octubre, estaba
viendo la televisión y tuvo un presentimiento. Se levantó y fue a la habitación donde
dormía su hijo y comprobó que no respiraba. Asustada y presa de un ataque de nervios,
llamó al 112 para solicitar asistencia médica. Los sanitarios no pudieron sino constatar
la muerte del niño debida a un paro cardíaco producido por una crisis respiratoria”.

(2) “La acusada, Astrid M. padecía insomnio y por eso, desde hacía 9 meses, tomaba
cada noche un somnífero, un orfidal, como ha declarado su médico de cabecera. La

40
noche del 23 de octubre no lo tomó, porque si lo hubiera hecho estaría dormida a la hora
en que ocurrieron los hechos. Y no lo tomó deliberadamente, porque había decidido
ejecutar su plan para impedir a su exmarido, al que odia, acceder a la custodia del
malogrado hijo de ambos, Alfonso. Astrid es una mujer fría, calculadora y sin escrúpulos
según revela la pericial psicológica. De modo que no tuvo reparos morales en concebir
la posibilidad de matar a su hijo para evitar que se fuera a vivir con su padre. Puesto
que Alfonso padecía asma bronquial, ella pensó que podía asfixiarlo y que su crimen
podría encubrirse bajo una crisis respiratoria aguda, de las que su hijo ya había sufrido
en ocasiones y por las que hubo de estar hospitalizado. Astrid esa noche se quedó viendo
la televisión y entró en la habitación de su hijo sobre las 2,30 de la madrugada.
Obviamente, Alfonso dormía profundamente. Se dirigió al armario que está a la derecha
de la cama, lo abrió y sacó de allí un almohada pequeña que estaba en el altillo junto a
otras prendas de cama. Se arrodilló junto a la cama, cogió la almohada con las dos
manos, la puso sobre la cara del niño y apretó con todas sus fuerzas hasta que comprobó
que el niño ya no se movía. A continuación, quitó la funda a la almohada y volvió a
colocarla en el altillo, salió de la habitación, tiró la funda a la basura y llamó al 112
simulando una gran agitación, informando de que su hijo no respiraba y reclamando con
urgencia asistencia médica”

La dimensión narrativa en el estudio del Derecho se centra en la actividad probatoria,


en el estatus de verdad de los hechos procesales (justificación fáctica)9. Esta corriente
narrativista del Derecho (McCormick) propone, por un lado, la noción de coherencia
narrativa como criterio para determinar el grado de verdad de un relato sobre un hecho
del pasado. Y, por otro lado, entiende que la razón narrativa es un mecanismo inherente
al razonamiento jurídico, ya que la única forma de dotar de sentido al discurso de los
hechos radica en formularlos en forma de relato cuya verosimilitud depende de su
coherencia intrínseca.

La dimensión narrativa del proceso jurídico se materializa en el planteamiento


discursivo: el relato que hacen las partes sobre los hechos jurídicamente relevantes, los
fundamentos jurídicos que lo apoyan y las pruebas que lo sustentan. De esta forma, las
partes (acusación y defensa) deben presentar su propia versión de los hechos, que
permita explicarlos y dotarlos de consistencia argumentativa. Es decir, cada parte
intenta presentar su versión en forma de relato creíble (hechos relevantes, Derecho
aplicable y pruebas que lo sustentan) dotándolo para ello de una coherencia narrativa
que permita percibirlo como un relato verosímil.

a) La exposición del relato debe comenzar por un LEMA: que es la valoración


fundamental del relato que se presenta ante el juez o tribunal. Es decir, se trata
de proporcionar la clave hermenéutica (valorativa) desde la cual se han de
enfocar, comprender e interpretar todos los hechos que constituyen el relato. Se
trata de una especie de emblema, una frase, una calificación general de los

9
El narrativismo es una postura teórica asentada sobre un paradigma constructivista, que considera que la
realidad se construye en el discurso y que, por ello, la verdad no es una propiedad que pueda
fundamentarse en virtud de elementos externos al propio discurso. Puesto que niega cualquier anclaje
entre las proposiciones factuales y la realidad, sostiene que el discurso sobre los hechos (y, en última
instncia, el discurso jurídico al completo) se configura como una narrativa cuya primera cualidad para ser
considerada verosímil es la de ser coherente.

41
hechos, que se asienta desde el comienzo y se repite a lo largo del juicio.
Veamos dos ejemplos de Lema sobre los mismos hechos.

(MF): “Bien, señores y señoras del jurado, el caso que les corresponde a ustedes enjuiciar es
muy grave. Evidentemente, es extremadamente grave porque lo más grave que alguien
puede hacer contra otro es acabar con su vida, es matarle. Y la gravedad del caso se
acrecienta como ocurre en este juicio por dos circunstancias: primero, porque se mata a
un ser totalmente indefenso, un ser que cuenta con ocho meses de edad; segundo, porque
se mata al hijo de la compañera sentimental del acusado (…). Estos son los macabros
hechos, los extremadamente graves hechos”.

(AD): “Ustedes habrán podido comprobar que durante la selección del jurado yo les he hecho
una serie de preguntas y entre ellas, una fundamental relativa a la presunción de
inocencia. Y eso es lo que yo quiero que ustedes, en este juicio, tengan en especial
consideración (…) porque estamos ante un hecho que no se causó de forma
intencionada, es decir, que los hechos que causaron la muerte del bebé no fueron de lo
que se denomina una forma dolosa, es decir, que mi defendido, en ningún caso, tuvo la
intención de provocar las lesiones que causaron dicho fallecimiento (…) y, que Roberto
es una persona, que entendemos es incapaz de cometer un hecho tan atroz, como bien
se ha descrito por el Ministerio Fiscal”.

b) La coherencia narrativa de un relato debe sustentarse, primariamente, sobre una


rigurosa CRONOLOGÍA. En efecto, sólo cuando el relato se construye y se
expone de manera cronológica se garantiza la coherencia narrativa. No obstante,
la cronología es condición necesaria pero no suficiente.

(MF). “En el mes de abril de 2013 el acusado inició relaciones análogas a las conyugales con
Lucía. En la mañana del viernes 23 de septiembre de 2013, sobre las 8.45 horas, el
acusado se quedó a solas en la casa con el bebé. Con el fin de acabar con su vida, agarró
al menor, lo levantó y le propinó un fuerte golpe en la cabeza haciéndola chocar con gran
violencia contra el suelo u otra superficie plana. El golpe causó múltiples y graves
fracturas en el cráneo que destruyeron centros vitales encefálicos y desencadenaron la
muerte del menor a las 14.45 del día siguiente. El acusado llevó al bebé a un centro de
salud. Ocultó a los médicos el golpe mortal que le había infligido y alegó que presentaba
vómitos abundantes”.

(AD). “En la mañana del viernes 23 de septiembre de 2013, sobre las 8.45 horas, Roberto se
quedó al cuidado del bebé. El menor comenzó a vomitar y, para evitar que se ahogase,
Roberto cogió al bebé en sus brazos y lo puso boca abajo. En ese momento, se le cayó al
suelo. Poco después, Roberto llevó al niño a un centro de salud y dijo que presentaba
vómitos y había intentado evitar que se ahogase”.

c) Finalmente, además de una rigurosa cronología, la estructura del relato debe


mostrar también una lógica interna de los acontecimientos; es decir, debe
mostrar que los hechos antecedentes son causa efectiva y natural de los hechos
posteriores. La perfecta concatenación consecuencial de antecedentes y
consecuentes es una clave fundamental de la credibilidad y verosimilitud del
relato. Los especialistas en teoría narrativa (Roland Barthes) aluden a la
existencia de tres niveles en el relato: el nivel de las funciones, en el que se
despliegan los episodios del relato (las secuencias); el nivel de las acciones en

42
los que se pone en escena a los personajes. Y el nivel de la narración, que se
distingue por la presencia de argumentos o tesis orientadas a relacionar hechos
con personas y a valorar su relevancia, tratando de convencer al interlocutor.
Este nivel es el que permite descifrar mejor la lógica interna del relato. Veamos
un ejemplo paradigmático:

(AD). “La acusación dice que M no era un buen empleado, que era mediocre y que fue su
falta objetiva de rendimiento lo que provocó su despido. Afirma también que el hecho
de que le adjudicaran a él el trabajo más importante que la compañía había tenido
nunca con su mejor cliente no demuestra nada. Dicen que le adjudicaron ese proyecto
sólo como una prueba, para ver si estaba a la altura. Pero si una empresa tiene un
proyecto de muchos millones de euros con un cliente muy importante ¿a quién va a
encargar el trabajo? ¿A un empleado que piensa que no es competente porque quieren
saber si es capaz de superar el reto? ¿O más bien se lo confiarán a su mejor empleado,
al más reconocido, al que tiene más experiencia, al número uno, para garantizar el
mejor resultado?”

43