I. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se analizará si los cónyuges pueden celebrar contratos entre sí,
entendiendo por ello a la posibilidad de entablar relaciones negociales entre los miembros de la
pareja matrimonial, más allá de las denominadas convenciones matrimoniales reguladas en los
arts. 446 a 450 del CCyCN, que fueran analizadas precedentemente.
Las particularidades que atraviesa desde siempre el régimen patrimonial del matrimonio
entran en confrontación con los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad de
contratar. Dicha tensión ha ido variando en función de los cambios que la regulación legal ha ido
sufriendo, en particular con los nuevos paradigmas que ha traído la sanción de la ley 26.994(1).
Para estudiar esta temática, debe necesariamente remontarse el análisis al sistema regulado
por el Código Civil anterior, para finalmente detallar los cambios operados en el Código Civil y
Comercial de la Nación recientemente sancionado.
permitido interpretar el sistema con un criterio permisivo general basado en lo dispuesto por el
art. 19 de la Constitución Nacional y los entonces vigentes arts. 1137 y 1197 del CCiv.(3).
Sin embargo, que no existiera un principio general prohibitivo, no significaba que algunas
estipulaciones determinadas sí fueran expresamente vedadas, y que otros tipos de contratos,
por la remisión que sus normas hacían a los pactos expresamente prohibidos, no corrieran la
misma suerte.
1. Contratos prohibidos
En el Código anterior existían prohibiciones específicas para celebrar determinados tipos de
contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestían, la cual permitiría fácilmente:
• lograr un desplazamiento patrimonial destinado a burlar el régimen imperativo de bienes
propio del matrimonio (fraude a la ley),
• o que dicho desplazamiento tuviera como fin burlar los derechos de los acreedores y el
principio del patrimonio como garantía de su crédito (fraude a los acreedores),
• o generar una situación de subordinación o dependencia incompatible con el estado
matrimonial y con los deberes personales derivados de la unión(4). Incluso en algún momento
se sostuvo como fundamento de las prohibiciones, la desigualdad entre hombre y mujer y el
aprovechamiento que el primero podría realizar respecto de la segunda. Desde que la
capacidad de ambos fue equiparada, claramente dicho argumento ha quedado descartado.
Los contratos específicamente prohibidos eran:
1.2. Compraventa
El art. 1358 del CCiv. prohibía expresamente este contrato, y se ha interpretado que lo era
para evitar que a través de dicho pacto no se hiciere otra cosa que encubrir una donación(6).
1.3. Permuta
La remisión a las normas de la compraventa que hacían los arts. 1490 y 1492 del CCiv.
llevaba a extender la prohibición al contrato de permuta.
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cónyuges fuera socio capitalista. También se encontraba prohibido constituir una sociedad en
comandita por acciones si ambos cónyuges eran socios comanditados(10).
2. Contratos permitidos
Si el contrato a celebrar no contrariaba el régimen patrimonial imperativo, básicamente por no
implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos que podría configurar un fraude a la
ley o a los acreedores, o si no se generaba algún tipo de incompatibilidad con los aspectos
personales derivados del vínculo matrimonial, se entendía que el mismo debía ser permitido.
Entre ellos se podían mencionar a los siguientes:
2.1. Mandato
El art. 1276 del CCiv. expresamente reconocía y regulaba este tipo de contrato entre
cónyuges. Así su párr. 3º, rezaba: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios
o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito
conferido por éste. El mandatario no tendrá la obligación de rendir cuentas"(11).
2.2. Fianza
Se había admitido que los cónyuges pudieran celebrar contrato de fianza entre ellos, ya sea
que uno se constituyera en fiador del otro, o que uno de los cónyuges fuera fiador de las
obligaciones de un tercero a favor del otro cónyuge(12).
2.3. Mutuo
Se había considerado que el contrato de mutuo no violaba las normas del régimen
matrimonial. Incluso se permitía como accesorio una garantía real, ya sea hipoteca, prenda o
anticresis, porque las mismas no implicaban una transferencia de propiedad al acreedor, la cual
sí estaba prohibida entre cónyuges. Los arts. 1259 y 1296 del CCiv., aunque pertenecieran al
régimen legal vigente con anterioridad a la ley 17.711, referenciaban ya la posibilidad de
constituir hipoteca para afianzar las obligaciones del marido como administrador de los bienes
de la mujer(13).
2.5. Depósito
Atento a la inexistencia de desplazamiento patrimonial alguno entre los contratantes, se
había admitido el contrato de depósito(14).
2.6. Comodato
Al igual que el depósito, al no violarse el régimen imperativo patrimonial, el comodato como
préstamo de uso, se consideraba permitido, mas allá de su poca aplicación práctica debido al
uso común de los bienes que conformaban la masa ganancial(15).
3. Casos dudosos
Estos contratos no tenían una prohibición legal expresa en la legislación, pero se dudaba de
su compatibilidad con la relación matrimonial de los esposos, a saber:
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3.3. Fideicomiso
III. SISTEMA VIGENTE: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN SANCIONADO POR LA LEY 26.994
2. Incongruencias normativas
La incorporación del inc. d) al art. 1002, anteriormente referenciado, con la prohibición
expresa y general de contratar para los cónyuges que optaron por el régimen de comunidad,
encuentra su primera incongruencia o inconsistencia cuando se analiza, en sus principios
básicos, el régimen patrimonial vigente luego de la sanción de la ley 26.994.
La posibilidad de que los cónyuges puedan optar, como reza el art. 446, inc. d), por alguno de
los regímenes patrimoniales previstos en este Código (comunidad o separación de bienes), se
ha considerado un avance de la autonomía de la voluntad con relación al sistema del Código
anterior, en consonancia con la tendencia en el derecho comparado (Estados Unidos, Francia,
España, Suiza, Canadá —Quebec—, Panamá, El Salvador, Chile, México)(26).
Sin embargo, la prohibición general de contratar, establecida por el art. 1002, dentro de la
misma línea de razonamiento, en cuanto a la tensión entre orden público y autonomía de la
voluntad, ha significado un retroceso en relación al avance de esta última, y un fortalecimiento
del orden público incluso mayor que el previsto por Vélez Sarsfield en esta temática, tal como se
detallara en el acápite anterior.
El Código derogado no preveía una norma general prohibitiva, sino disposiciones dispersas,
vinculadas a contratos cuya naturaleza implicaba algún desplazamiento o compromiso
patrimonial que podía ser considerado incompatible con el régimen de comunidad previsto con
carácter imperativo por el codificador.
Hoy, los cónyuges pueden elegir el régimen patrimonial que les resulte conveniente, dentro
de las opciones dadas, pero no pueden celebrar ningún acuerdo negocial entre ellos, casi a la
inversa del sistema anterior, en el cual el régimen era impuesto, pero la posibilidad de celebrar
contratos parcialmente admitida.
En este sentido, podría sostenerse que el agregado del inc. d) del art 1002, incorporado con
posterioridad al proyecto de ley original, no guarda coherencia con la reforma general sufrida
por el régimen de bienes del matrimonio.
2.1.1. El mandato
El art. 459 del CCyCN establece que:
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las
facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder
no puede ser objeto de limitaciones.
Y el art. 474 agrega:
Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican
las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso.
Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cónyuges celebren el contrato de
mandato, en consonancia con el art. 1276 del Código derogado.
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Los que claramente podrían interpretarse como permitidos serían aquellos contratos en los
cuales no habría elementos que pudieran generar un compromiso patrimonial que afecte la
garantía de los acreedores, tales como: el mandato, por además así preverlo expresamente los
arts. 459 y 474 del CCyCN, la fianza, el mutuo, el depósito, el comodato, la locación de cosas,
obra o servicios, el contrato de trabajo, el fideicomiso (ahora regulado por los arts. 1666 a 1707
del CCyCN) si los cónyuges no revisten el carácter de fiduciante uno y fideicomisario el otro, el
contrato de transporte de personas o cosas, la consignación, el corretaje, la agencia, la
concesión o la franquicia comercial.
Por supuesto que, en caso de duda o ante la falta de una norma expresa permisiva, el
contrato quedaría subsumido en la prohibición general del art. 1002, inc. d), ya que la misma
opera como un principio rector que no existía en el Código derogado.
Más allá de todo lo expuesto, la interpretación finalista o teleológica podría considerarse
excesiva en su aplicación ya que contradice el propio texto de la norma y su carácter prohibitivo
general.
Además, cabría preguntarse si los supuestos de fraude a los acreedores que la norma
pretende evitar, no podrían darse también en el marco de un régimen de separación de bienes,
al cual, la letra del art. 1002, inc. d), no hace extensiva la prohibición de contratar.
El concierto fraudulento entre los esposos con el fin de burlar, no ya un régimen legal que
dejó de ser imperativo, sino el de sus acreedores, a través de contrataciones que modifiquen
sustancialmente el patrimonio del deudor, es perfectamente posible en el régimen de separación
de bienes, sin perjuicio de lo cual, estaría a priori permitido.
Evidentemente la prohibición general del art. 1002, inc. d), ha sido, en función de los
fundamentos que motivaron su inclusión, por demás prohibitiva en el régimen de comunidad y
por demás permisiva en el régimen de separación de bienes, sin contar con la franca
contradicción que presenta su texto con los arts. 459 y 474 del CCyCN y con el art. 27 de la ley
19.550 en su texto reformado. Y ello deberá ser objeto, en todo caso, de una nueva reforma que
precise los términos de la prohibición a los realmente necesarios para la finalidad tenida en
cuenta por el legislador.
O quizás sea más eficaz a los efectos de prevenir el fraude a los acreedores, utilizar las
instituciones específicas creadas al efecto, como es la acción de inoponibilidad (históricamente
denominada como acción pauliana) regulada en los arts. 338 a 342 del CCyCN, y evitar prohi-
biciones generales y, por ese mismo carácter muchas veces inadecuadas, como la del art. 1002,
inc. d) del CCyCN(31).
BIBLIOGRAFÍA
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BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I., 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008.
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CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir el régimen patrimonial matrimonial en el Proyecto de
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responsabilidad limitada (ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 578; MAZZINGHI, Jorge
A., Derecho de familia, cit., p. 464).
(11)Las distintas modalidades del contrato de mandato son exhaustivamente analizadas en
MÉNDEZ COSTA, María J., "Mandato entre cónyuges", JA 1971-311, doctrina.
(12)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 44; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 40;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 590; Borda consideraba que una persona no
podía ser fiador de un tercero que contrató con su cónyuge (BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit.,
p. 353).
(13)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 45; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 40;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., p. 590.
(14)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 45; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 41;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 591.
(15)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 45; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p.
591.
(16)Ver nota 10.
(17)BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p. 347.
(18)MÉNDEZ COSTA, María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 23; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 38; ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 575; MAZZINGHI, Jorge A.,
Derecho de familia, cit., p. 460.
(19)BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p. 351.
(20)"...por una parte en la legislación vigente no existe prohibición genérica de contratar entre
cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo; por la otra, la independencia de los
patrimonios -aun gananciales- de los cónyuges que estableció en primer término la ley 11.357 y
perfeccionó la ley 17.711 (arts. 1276 y 1277 del Código Civil) permite perfectamente conciliar
sus derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del
mencionado contrato, que se limita a las actividades de la empresa" (Corte Sup., 26/11/2002,
Fallos 325:3220).
(21)BO 16/1/1995.
(22)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 53; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; MEDINA, Graciela "Fideicomiso y régimen
patrimonial del matrimonio", JA 1998-III-1076.
(23)A mayor abundamiento compulsar: BASSET, Ursula C., "Modificaciones al régimen
económico del matrimonio en el Proyecto", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de
Código Civil y Comercial I, p. 507; CAMPOS, Roberto D., "La regulación de las relaciones
patrimoniales entre cónyuges en el Código proyectado", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov
2012), p. 43; CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir el régimen patrimonial matrimonial en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", JA 2012-III-1273; JUANES, Norma, "Alcance
de la supresión de la prohibición de los contratos entre cónyuges en el proyecto de reforma del
Código Civil de 2012", RDF, nro. 60, julio 2013, p. 99; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
"Lineamientos generales del derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial
unificado", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de Código Civil y Comercial I, p. 295;
MEDINA, Graciela "El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y
Comercial", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov. 2012), p. 3; ROVEDA, Eduardo G., "El régimen
patrimonial del matrimonio", en RIVERA, Julio C. (dir.) - MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012,
cap. XIII; SOLARI, Néstor E., "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código
Civil", JA 2012-II-1265.
(24)Medina sostenía en oportunidad de presentarse el proyecto de ley originario que "la
limitación en la posibilidad de elegir sólo dos regímenes patrimoniales se ve flexibilizada por la
libertad de contratar entre cónyuges ya que a través de contratos los esposos pueden cambiar
el carácter propio o ganancial de los bienes en el régimen de comunidad y en el de separación
pueden aumentar sus deberes en orden a la contribución de los gastos o a la distribución de los
bienes con lo cual indirectamente se pueden configurar regímenes intermedios" (MEDINA,
Graciela, "El régimen patrimonial...", cit., p. 10).
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