ANALISIS DEL ARTÍCULO 316° DEL CÓDIGO PROCESAL

PENAL, EN VIRTUD DEL ACUERDO PLENARIO N° 5-2010/CJ-

2016
En noviembre del 2010 se llevó a cabo el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la República, a raíz del cual se
produjeron seis acuerdos plenarios, los que fueron publicados el quince de diciembre del
dos mil diez. El acuerdo plenario 5-2010/CJ-116 sobre incautación pretendía aclarar una
serie de discusiones acerca de las incautaciones realizadas dentro del proceso penal como
parte de los actos de investigación cuya finalidad principal es la obtención de pruebas
para el proceso y adicionalmente impedir o detener la comisión de un determinado delito.
En el acuerdo plenario se determina que la incautación, instrumental o cautelar, es una
medida que la realiza, en primer término, la Policía o la Fiscalía, pero a continuación
requiere de la decisión confirmatoria del Juez de la Investigación Preparatoria.
El artículo 316° del Código Procesal Penal (Objeto de la Incautación) establece:
1. Los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se
hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la Ley; siempre
que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras
diligencias y en el curso de la Investigación Preparatoria, ya sea por el Policía o
por el Ministerio Público.
2. Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación
Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá, sin
trámite alguno, en el plazo de dos días.
3. En todo caso, para dictar la medida se tendrá en cuenta las limitaciones y
previsiones establecidas en los Artículos 102° y 103° del Código Penal.
La Corte Suprema, mediante el Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 sobre incautación,
ha establecido definiciones referidas precisamente a la materia en análisis.
En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una definición de
cuerpo del delito – objeto de la incautación -, en sentido estricto de la siguiente manera:
“[…] además de la persona, el cadáver en el delito de homicidio comprende al objeto del
delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente
sus efectos lesivos – la droga en el tráfico ilícito de drogas .” Es decir, recoge la teoría
de que el cuerpo del delito está constituido por el corpus crimini.

1
Esto se confirma, más adelante, en el fundamento 9, en el que, al definir los objetos del
delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que
recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o
explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el tráfico ilícito de
drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una
regulación específica.”
Como se aprecia, la ejemplificación del Acuerdo Plenario usa como referencia práctica o
ejemplo a “la droga en el tráfico ilícito de drogas” tanto para la definición de cuerpo del
delito, como para la del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara
identidad entre corpus delicti y corpus crimini.
Con esto se determina que no se trata de que los objetos sobre los que recaerá la medida
de incautación tengan o no una esencia intrínseca que los haga pertenecer a un grupo
determinado de bienes de acuerdo con las definiciones doctrinarias existentes o las
invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario, sino más bien responderá a las
características que adquieren en el caso concreto. Así un arma de fuego puede ser cuerpo
del delito en el ilícito de tenencia ilegal de armas, pero instrumento del delito en un caso
de robo agravado por el uso de arma de fuego1.
Es sumamente importante señalar que estas consideraciones deberán ser tomadas en
cuenta por parte del fiscal a cargo de la investigación al momento de decidir si opta por
la incautación como mecanismo de búsqueda de pruebas o como medida coercitiva,
fundamentando debidamente el requerimiento a fin de que no sea luego rechazado.
A continuación, se va a analizar cada uno de los incisos del Artículo 316 del Código
Procesal Penal.
1. Los efectos provenientes de la infracción penal o los instrumentos con que se
hubiere ejecutado, así como los objetos del delito permitidos por la Ley; siempre que
exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias
y en el curso de la Investigación Preparatoria, ya sea por el Policía o por el
Ministerio Público.
El Acuerdo Plenario 5-2010, en particular el fundamento 7, señala dos finalidades de
la incautación:

1
(RESTREPO MEDINA, 2005)

2
 a. para la búsqueda de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento de En
el caso de la incautación como medida restrictiva la prueba material y luego
probatoria en juicio oral (Incautación instrumental)
b. En el caso de la incautación como medida de coerción, su función es preventiva
a fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de
la obstaculización de la averiguación de la verdad (Incautación cautelar).
Es de ver entonces que se determinan dos modalidades de incautación, siendo los
presupuestos de cada una los siguientes:

INCAUTACION INSTRUMENTAL INCAUTACION CAUTELAR

ARTÍCULO 218 CPP ARTICULO 316 CPP
Bienes que constituyan cuerpo del delito Los efectos provenientes de la
infracción penal.
Cosas que se relacionen (con el cuerpo Los instrumentos con que se
DIFERENCIAS

del delito) hubiere ejecutado.

Cosas necesarias para el esclarecimiento Los objetos del delito.
de los hechos investigados
Plantea una condición necesaria para
proceder a la incautación: debe
verificarse la negativa de entregar o No establece ninguna condición
exhibir el bien por parte del propietario, previa.
poseedor, administrador, tenedor del bien
(u otro) ante el requerimiento fiscal

En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por el artículo 259º
NCPP o de peligro inminente de su perpetración, por su propia configuración situacional,
es obvio que la Policía debe incautar los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo,
con el hecho punible. La necesidad de la ocupación de bienes u objetos vinculados al
delito, a fin de ponerle término y garantizar su probanza efectiva, a la par consolidar la
razonabilidad de la intervención policial, está fuera de discusión. En estos casos la
comisión del delito se percibe con evidencia se da una relación directa del delincuente
con el bien o cosa relacionada con el delito y exige de manera inexcusable una inmediata
intervención de la autoridad.

3
Se debe tener en cuenta que la incautación en el curso de la investigación preparatoria en
especial durante las denominadas “primeras diligencias” requiere de una decisión del
Fiscal. La autoridad policial, por consiguiente, necesita de una expresa autorización del
Fiscal. A su vez, la legalidad de la orden o autorización fiscal se centra, sin perjuicio de
la presencia de indicios de criminalidad mínimos, en lo que se denomina “peligro por la
demora”, en tanto fin constitucionalmente legítimo2. El juicio de necesidad de la medida
es básico. Es el riesgo fundado de que de no incautarse o secuestrarse un bien o cosa
delictiva haría ineficaz la averiguación de la verdad es decir la obstrucción de la
investigación y del proceso en general y en su caso las medidas de ejecución penal
pertinentes. “La incautación, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten
tales bienes o cosas, con lo que se dificultaría su apreciación judicial como objeto de
prueba o se frustraría el ulterior decomiso, si correspondiera la efectividad de la tutela
que pudiera otorgarse en una eventual sentencia se pondría en crisis3”.
Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de incautación que
deben ser debidamente identificadas tanto por el fiscal al momento de solicitarla o
ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la ejecución de la medida sin mandato
judicial por flagrancia y desde luego por el juez al momento de concederla o confirmarla
2. Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación
Preparatoria la expedición de una resolución confirmatoria, la cual se emitirá, sin
trámite alguno, en el plazo de dos días.
Se requerirá previa orden judicial cuando el peligro por la demora no es que sea
inexistente, sino que en él no confluya la noción de urgencia y siempre que se trate de
bienes objeto de decomiso (artículo 317º NCPP). Esta noción dice de la perentoriedad
o necesidad inmediata, apremiante de la incautación; cuando el riesgo de desaparición
del bien o cosa delictiva es más actual o grave. Si no se presenta esta situación fáctica
será del caso pedir la orden judicial.
La resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autorizado, la designación
concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario,
autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación
del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de
desobediencia al mandato.

2
(TABOADA PILCO, 2009)
3
(TALAVERA ELGUERA, 2009)

4
 También debemos remitirnos al artículo 203, del Código Procesal Penal que señala lo
siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera
previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora
y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las
personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial.”
Lo que señala el Acuerdo Plenario Nro. 5-2010 es que la incautación sin resolución
judicial ya sea autorizando o confirmando es ilegal (fundamento 14), corroborando la
tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de la garantía de legalidad de la
medida de incautación y validez de esta como ya se ha señalado.
En la doctrina penal, autores como Binder o Cafferata Nores han señalado que las
medidas restrictivas de derechos sólo pueden ser dispuestas mediante orden motivada
y previa al acto4. Otro dato que contribuye con este punto de vista en el derecho
comparado es que, por ejemplo, el sistema chileno no contempla la figura de la
confirmación y sólo es posible la autorización judicial previa para la ejecución de
medidas restrictivas de derechos.
Si la garantía constitucional es que las medidas restrictivas de derechos deben
realizarse previo mandato judicial, la confirmación no se constituiría ya en un
mandato, si no en una subsanación motivada únicamente por la urgencia de la
flagrancia o no existiendo flagrancia, por el peligro en la demora. Asumir que la
confirmación es la regla implicaría una desnaturalización del mandato constitucional5.
Si bien nuestra Constitución no establece de modo expreso la fórmula “previo
mandato judicial” se entiende que todo mandato a ser cumplido debe ser previo a lo
que se dispone a cumplir, caso contrario deja de ser mandato para convertirse en una
toma de conocimiento y control de legalidad ex post.
En ese orden de ideas, el principio constitucional requiere que el Juez haga el control
de legalidad ex ante justamente para prevenir y evitar arbitrariedades que ejecutadas
difícilmente podrán ser resarcidas, incluso siendo rechazadas luego por el Juez.
Cabe afirmar entonces que la regla general (contra lo establecido por el acuerdo
plenario) debe ser la autorización de incautación (ex ante) y la excepción la
confirmación (ex post) y esta sólo cuando concurran los requisitos de la flagrancia o
el peligro en la demora, puesto que tal como prescribe el artículo 218, la incautación

4
(SAN MARTIN CASTRO, 2006)
5
(TABOADA PILCO, 2009)

5
 puede hacerse por el Fiscal o la Policía sin necesidad de orden judicial sólo si existe
uno de estos requisitos, luego y conforme establece el punto 2 del artículo precitado el
Fiscal requerirá al Juez de Investigación Preparatoria la correspondiente resolución
confirmatoria.
La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución -excepción,
parágrafo 10º, literal c)- o después de ella -regla general, parágrafo 10º, literales a) y b)-. En el último
caso, la ausencia de la intervención y ulterior resolución judicial, al vulnerarse un requisito de la
actividad procesal, importa un defecto cuya subsanación, empero, es posible. Un efecto distinto -de
nulidad absoluta e insubsanabilidad-, en cambio, tiene el primer supuesto, atento a su especial
relevancia: sin resolución judicial no puede tener lugar legalmente una incautación.
La confirmación judicial debe solicitarse ‘inmediatamente’ (artículo 203º.3 y 317º.2 NCPP). Esto
último significa que entre el momento en que tiene lugar la incautación y que se presenta la solicitud de
confirmación judicial no debe mediar solución de continuidad. Debe realizarse enseguida, sin tardanza
injustificada, lo que será apreciable caso por caso, según las circunstancias concretas del mismo. La
justificación de la tardanza se examinará con arreglo al principio de proporcionalidad.

3. En todo caso, para dictar la medida se tendrá en cuenta las limitaciones y

previsiones establecidas en los Artículos 102° y 103° del Código Penal”.
Dentro de nuestro ordenamiento penal, cuando se comete un hecho ilícito con
un bien, muchas veces concurren dos categorías: la incautación y el
decomiso, iniciadas primero con la incautación del bien y luego se procede
con la autorización del decomiso, como lo establece el código penal en su
artículo 102.}
“El Juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes
de la infracción penal o de los instrumentos con que se hubiere
ejecutado, a no ser que pertenezcan a terceros no intervinientes en
la infracción.”

Incautación es la situación que Incautación es la situación que

afecta a un bien que ha sido afecta a un bien que ha sido
retenido por las autoridades retenido por las autoridades
competentes, por existir indicios de competentes, por existir indicios de
que dicho bien ha sido utilizado en que dicho bien ha sido utilizado en
la comisión de un delito. Esta la comisión de un delito. Esta
retención es temporal hasta que retención es temporal hasta que
exista una sentencia respecto al exista una sentencia respecto al
caso. caso.

6
 CONCLUSIONES
En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución:
a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerirá a quien deba
exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho
exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se procederá a la incautación con orden
judicial. Nótese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto,
se dejará constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara
resolución judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado
incautación alguna en estricto al no haber desposesión forzada del bien o cosa.
Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe
ser siempre previa a la ejecución de la medida.
b) En caso de flagrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhibición sin
mandato judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la medida la policía
da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmación. Debe procederse a la
confirmación judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los
bienes.
c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondrá la incautación o exhibición. En
este caso también se requiere de confirmación incluso si se contó con el consentimiento
del requerido.

BIBLIOGRAFÍA
1. RESTREPO MEDINA, M. (2005). El Nuevo sistema acusatorio. Bogotá: Intermedio.
2. SAN MARTIN CASTRO, C. (2006). Derecho Procesal Penal (Segunda Edición actualizada
y comentada. ed., Vol. Tomo I). Lima: Grijley.

3. TABOADA PILCO, G. (2009). Jurisprudencias y Buenas Prácticas en el Nuevo Código

Procesal Penal. Lima: Reforma.

4. TALAVERA ELGUERA, P. (2009). La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Lima: Academia

de la Magistratura.

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