TUTELA PENAL DE LA AUTODETERMINACIÓN E INDEMNIDAD SEXUAL Siempre que haya un

problema social es fundamento de la política criminal: La prostitución y la indemnidad sexual de

los menores de edad.

La libertad e indemnidad sexual en el Estado de Derecho.

La diferencia entre un estado democrático y autoritario no sólo se refleja en la legitimidad del

poder público. (En uno hay soberanía popular y en el otro la legitimidad no procede de la
soberanía) En un régimen autoritario no hay alternancia del poder, se restringen las libertades
públicas y los derechos humanos.

Aparte de estas características un estado autoritario se caracteriza porque quiere imponer un

determinado modelo ético o moral y un estado democrático no quiere imponer nunca esto, ya que
es cosa individual de cada ciudadano.
El régimen franquista era un estado autoritario por esta serie de razones, pues el poder se obtuvo
mediante un golpe de estado. (No hubo vigencia de los derechos humanos, no hubo alternancia de
poder e impuso la moral, en este caso, religiosa) El régimen a finales de los 60 hasta que muere
Franco fue cambiando y no fue tan rígido en su moral.

Esto fue el nacional catolicismo que establecía un fuerte catolicismo, Franco solo respondía ante
Dios y la historia.

Esto determinaba que había ciertas jerarquías, por ejemplo, en la escuela mandaba el maestro, en
la familia era el padre de familia, ambos eran sujetos sumisos a la autoridad del patriarca o
maestro.

El régimen era paternalista, es decir, se pretendía en cada estamento tutelar como si el caudillo
fuera una especia de padre de familia bondadoso que vela por todos sus miembros.

Esta visión se traslada al maestro, ya que su autoridad no se ponía en tela de juicio, ya que
buscaba lo mejor para sus alumnos.

La mujer era considerada como un elemento inferior de la sociedad, pero no sólo por el
franquismo, sino que la religión católica también influye, por ejemplo, ninguna mujer puede ser
sacerdote.

La mujer debía obediencia al marido. (No podía negociar, desplazarse o contratar sin autorización
del marido) La mujer casada estaba mejor vista que la soltera.
No se permitía en la mujer la libertad sexual, el honor sexual se protegía en esa época y el BJP era
la honestidad de la mujer, no la indemnidad sexual. Se protege sólo la honestidad de la mujer y no
la del hombre.

Los delitos contra la libertad sexual se denominan delitos contra la honestidad. Luego aparecen
conductas delictivas con un fuerte paternalismo. La mujer era un ser débil que no tenía ninguna
autonomía.

La concepción de los delitos sexuales, eran delitos contra la violación. (Coito vaginal, sino lo había
era un acto en contra de la honestidad).
Venía castigado de 12 a 20 años. Era una pena de reclusión menor, se imponía lo mismo que elde
homicidio. Por tanto esto refleja el fuerte paternalismo.
Había un delito que era el de escándalo público consistente en realizar actos que escandalizaban
en la vía pública, por ejemplo que la mujer se bañara en topless.
En un estado democrático este tipo de regulación sería inconstitucional por varios criterios:
1.Porque la honestidad no es un bien jurídico, es un bien moral.
2. Porque el hombre y la mujer son iguales y libres.

El CP de 1995 va evolucionando y creando figuras delictivas cambiando el nombre de algunas y

mejorando algunos aspectos. Ya no son delitos contra la honestidad, sino delitos contra la libertad
e indemnidad sexual.

Estos se dividen en dos categorías: - Agresión sexual: Hay violencia o intimidación.

Abusos sexuales: Actividad sexual que no se realiza con violencia o intimidación.
El delito de escándalo público desaparece y aparece el delito de exhibición obscena o material
pornográfico, siendo sólo delictivo ante menores o incapaces.
Se crean figuras delictivas que no estaban, como el abuso sexual, que se castiga al sujeto cuando
de forma humillante u hostil realzan proposiciones sexuales con el fin de conseguir algo.

No todos los ciudadanos tienen libertad sexual, sino indemnidad sexual. La libertad sexual hace
referencia a la autodeterminación del sujeto sobre cuando quiere tener relaciones, con quién y
cómo quiere tener esas relaciones.
La indemnidad sexual es que hay sujetos que no gozan de libertad sexual, pero sí de un respeto
para no ser objeto sexual por parte de otras personas, y por tanto se les otorga esta indemnidad
sexual. Los incapaces, los menores de 13 años. (art. 183) Aunque dé su consentimiento no tiene
libertad sexual.

De 13 a 18 si se otorga consentimiento y no hay amenazas ni nada sí que hay libertad sexual.

Es un reflejo directo de la dignidad humana, ya que exige al resto de los ciudadanos una
consideración de respeto a un ser. En su vertiente sexual se denomina indemnidad sexual y exige
esa consideración de respeto al resto de los ciudadanos en que no instrumentalice por mero
objeto sexual a un ciudadano.

2. LA PROSTITUCIÓN: Hay dos definiciones de prostitución.

La RAE: Cualquier actividad sexual de una persona a cambio de dinero.
Pero en esta definición hay un problema. Quedan excluidas prestaciones de contenido sexual a
cambio de dinero y que no tienen que ver nada con la prostitución. El teléfono erótico, el strip
tease, un baile erótico… Pues no es prostitución porque no hay contacto físico, esta es la
diferencia entre unas actividades sexuales y otras.

Cuando se trata de personas mayores de edad que ejercen libremente la prostitución libertad (sin
violencia, engaño o intimidación) no se lesiona ningún bien jurídico y debería estar regulada como
cualquier otra actividad profesional. Pero hoy en día el feminismo radical elevaría a delito este tipo
de actuaciones.
Aunque sí que constituye una sanción administrativa, dado que en el estado democrático se
produce una incoherencia entre el ordenamiento jurídico penal y el resto del ordenamiento, ya
que el ejercicio de la prostitución entre personas mayores de edad y con total libertad, desde el
punto de vista del DP no se castiga.
La prostituta en un estado autoritario, mediante la ley de vagos y maleantes, se castigaba con una
medida de seguridad dada la peligrosidad del sujeto.
Al estar al principio del estado democrático esta ley vigente, también fue así en sus primeras
etapas.

Hasta 1956 la prostitución estaba legalizada y tenían una regulación administrativa, pero el
nacional catolicismo y los convenios que España firma a nivel internacional, pasa a estar muy
penalizada la prostitución. Pero nunca se castiga a quien ejercía la prostitución ni al cliente.

Antes y ahora, el delito de prostitución consistía en promover, favorecer o facilitar la prostitución

ajena. En la regulación penal, la diferencia es que mientras que el promover, favorecer o facilitar la
prostitución ajena En el estado autoritario se castigaba a quienes sacaban beneficio de ello, “el
chulo” En ambos se castigaba cuando la prostituta ejerce la prostitución por violencia, engaño o
intimidación.
A la mujer mayor de edad que ejerce la prostitución pero que la ejerce con total libertad (sin
violencia, engaño o intimidación) no se le puede castigar en un estado democrático.
Antes sí, a los que intermediaban en la actividad (proxeneta). Ejercer la prostitución no es legal, ya
que hay una serie de tratados y convenios internacionales que prohíben que España legalice la
prostitución y España los ha firmado.
Hay una diferencia entre el castigo en un estado autoritario y uno democrático.
En ambos no se castiga quien ejercía la prostitución ni al cliente.
En un estado autoritario se castigaba a quien inducía a la prostitución.

No se castigaba al cliente.

3. PROTECCIÓN PENAL DE LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LOS MENORES DE EDAD E INCAPACES La

indemnidad sexual hace referencia al ataque directo de la dignidad humana, en este caso, cuando
se instrumentaliza a un sujeto en el ámbito sexual, a un sujeto que no tiene libertad sexual.

En los delitos contra la indemnidad sexual nuestro código penal otorga libertad sexual a los
menores, ya que tener relaciones sexuales con un menor de edad, pero mayor de 13 años, no es
delito. Tiene libertad sexual a partir de los 13 años. Cuando son menores de trece años mantener
relaciones sexuales con ellos, a pesar de ser consentidas, es delito.

En el CP protege la libertad sexual e indemnidad sexual de los menores. Lo hace desde muy
diversas vías.

Por ejemplo los delitos de exhibicionismo obsceno, de material pornográfico sólo son hechos
delictivos cuando afectan a menores de edad o incapaces.
En los últimos tiempos se produce una gran comercialización de actividades sexuales, no sólo de la
prostitución sino en todos los ámbitos. Especialmente afectan a los menores de edad.

El sexo es algo que interesa a gran parte de la población y es objeto de comercio, sobre todo en
Internet. Una parte considerable de este reclamo sexual hace referencia a menores de edad. Y es
aquí donde empieza el problema. Cuando esas actividades sexuales afectan a menores de edad,
siempre son constitutivas de delito.

El CP tiene una regulación bastante completa que recogen actividades que afectan a la
indemnidad y libertad sexual, cuando son objeto de comercio, negocio, de la mirada pública.

Ante ello se ve afectado más un menor que un mayor de edad. Ejemplos: Exhibición obscena,
material pornográfico, la prostitución de menores (siempre castigados aquellos que lo incitan,
promueven o favorecen). No se ataca la libertad sexual del menor, sino la indemnidad sexual del
menor o su normal conformación psicobiológica.

Hay otro tipo de actividades que castiga el CP, el artículo 189, en el que se recogen muchos tipos
de actividades donde se protege al menor. Por ejemplo en espectáculos de tipo sexual.

Bailes eróticos, etc… son lícitas siempre y cuando no hayan menores de edad. Incluso son delitos la
utilización de la voz de menores o imágenes de menores que no se han utilizado para elaborar
material pornográfico.
Nuestra legislación llegó mucho más allá y ha llegado a castigar, no sólo la difusión de este tipo de
material pornográfico, sino la mera posesión del material pornográfico de menores para el propio
consumo, aunque no sea para que lo vean o lo compren terceros. Aquí existe un problema. Si el
DP castiga la mera posesión de tenerlo, ¿qué bien jurídico se está castigando? En un estado de
derecho esto no es compatible, ya que los criterios morales no se castigan, pero este caso sí.
Hay quienes dicen que deberían de estar castigadas administrativamente estas conductas.
Otros dicen que el hecho de que haya muchos consumidores, determina que la oferta tenga que
extenderse. Por ello, no queda más remedio que castigar este tipo de conductas para proteger los
bienes jurídicos tan relevantes de menores.
Paralelamente podríamos hablar del consumo de drogas. Sólo se castiga quienes promueven,
favorecen o facilitan el consumo de drogas, no al propio consumidor. No se castiga por vía penal,
sino por vía administrativa.

En la realidad, la sentencias no se condena a los sujetos por consumo propio de material

pornográfico, sino que la mayoría de sujetos están implicados en una red de comercio y difusión
de webs de este sector.

Límites penales a la libertad de expresión

Honor, intimidad y libertad de expresión

Este tema hablará del Honor, Intimidad y de la Libertad de Expresión, y también de la Libertad de
Información, que es diferente a la Libertad de Expresión, y que no hay que confundir.

Hablaremos de los bienes jurídicos en potencial conflicto como son:

Honor - Intimidad

Expresión - Información
Honor – Intimidad Son una contraposición entre binomios de derechos, relación pero no idénticos.
Y también un abanico de libertades, que no son iguales: expresión e información.

Honor: Es una cualidad moral que lleva al sujeto a cumplir con los deberes propios respecto al
prójimo y a uno mismo.

Intimidad: Es la zona abstracta que un individuo reserva para un grupo acotado de personas, como
su familia y amigos.

Libertad de expresión: Es la facultad de exponer sus pensamientos sin ninguna restricción, control
o represión.

Derecho al honor

La dignidad humana reconocida en el artículo 4 de la Constitución Política de la República, se

asocia a los seres humanos ¿Pero que es el ser humano? Es una forma de persona, ente físico. Las
ideas no es ser humano, no tienen dignidad.

La persona humana se caracteriza tanto por su individualidad como por su sociabilidad. Es decir,
junto a nuestra imagen física, que constituye el primer dato de nuestra identidad que ofrecemos a
la comunidad, se encuentra nuestra imagen social, que viene constituida por un conjunto de
valoraciones sobre distintos aspectos de nuestra personalidad y nuestro comportamiento.

El honor es, por tanto, una representación social de la misma dignidad humana, en la medida en
que se establece la exigencia hacia los demás de ser valorado y respetado como miembro
integrante de la comunidad en la que el individuo desarrolla su coexistencia. Desde una
perspectiva negativa, el derecho al honor supondría el reconocimiento de una facultad inherente
al individuo a no sufrir una desvaloración de su persona a través de apreciaciones falsas o
inveraces.

Por ejemplo: si el único que piensa que soy profesor soy yo, no vale, tiene que ser reconocido por
los demás.

El Reconocimiento de persona es importante, porque tiene consecuencias: Identificación Física -

Identificación Social (imagen tenemos la que tenemos, podemos cambiar algo, pero no todo)

Autopercepción y Heteropercepción (la percepción que los demás, tienen del sujeto)

Yo tengo una idea de cómo soy, y luego tengo una fama. Esta perspectiva social del honor,
pretende mantener la fama del individuo, con la finalidad de preservar la imagen social del mismo
que le permita desarrollar sus funciones y roles de muy distinta índole.

A su vez, dicha dimensión social del honor persigue tutelar aspectos individuales absolutamente
esenciales como la misma autoestima del sujeto. A través de la tutela de la fama y de la
autoestima, por tanto, se pretende que el sujeto pueda desenvolver en condiciones normales
todas las potencialidades que a él se le pueden atribuir como ser humano, en la medida en que es
portador de dignidad humana.
El sistema penal protege la fama (heteropercepción) sobre deterioros. De su estimación social.
Pero también hay supuestos que se protege la autoestima del sujeto (penalmente).

HONOR = FAMA + AUTOESTIMA

Perspectiva social del honor: Facultad de la persona que se reconoce como derecho, con una
doble dimensión: fama y autoestima. Autoestima: que me digas “tal cosa”, me puede hacer daño.

Distinto del Honor, que es el derecho a la Intimidad: que es una capacidad de exclusión de esfera,
a la que el individuo no deja entrar a nadie.

El derecho al honor y el derecho a la intimidad, aunque no se pueden confundir, se encuentran

estrechamente vinculados en muchos supuestos. De hecho, podemos observar algunos elementos
comunes en la estructura de aquéllos:

Expresiones de la dignidad humana: Puedo recabar, ambos, porque soy humano.

Son libertades negativas: No se me permite desarrollar una actividad, impide que intromisiones,
injerencias en un determinado ámbito de la persona. Ej. No tengo derecho a que me digan que soy
guapo, tengo derecho a evitar que digan que soy feo y malo. Obliga a respetar el espacio de
exclusión y a respetar la honorabilidad.

Son libertades disponibles: Decir de mi lo que quieras, que no pasa nada, yo dispongo. Se ira
delimitando el contenido de estos derechos, según los usos sociales, y según la conducta anterior
del sujeto.

En esto es en lo que hay que ser coherente: por ejemplo vendo una exclusiva de cómo me beso
con mi novia, después no puedo quejarme, si me fotografían besándome. Yo decido que
determinadas cosas de mi vida son conocidas o no¸ generando un espacio que merece protección.

El sujeto ayuda a conformar el ámbito de protección de los derechos al honor y a la intimidad.

Pero teniendo esto en común, el Honor y la Intimidad, son diferentes, y se protegen de forma
distinta:

Libertad de expresión:

El artículo 35 de la Constitución Política de la Republica establece en su primer párrafo: “LIBERTAD

DE EMISIÓN DEL PENSAMIENTO. Es libre la emisión del pensamiento por cualesquiera medios de
difusión, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no podrá ser restringido por ley
o disposición gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad faltare al respeto a la vida
privada o a la moral, será responsable conforme a la ley. Quienes se creyeren ofendidos tienen
derecho a la publicación de sus defensas, aclaraciones y rectificaciones. (…)”

En este fundamento constitucional encontramos garantizada el respeto de la vida privada o la

moral de cada uno de los guatemaltecos.

En los atentados contra el Honor y la Intimidad se puede ir por tutela civil o penal. Son derechos
privados, sólo se persiguen si la víctima quiere, es la que elije si ejerce la acción penal o la civil.
¿Por qué Civil o Penal? ¿Si hay tutela civil no se podría pensar que la protección penal sobraría?
Hay una tutela Constitucional, otra Civil y también la hay Penal: ¿esta última es necesaria?
En nuestro Código Penal nos encontramos con:

En el artículo 159. Calumnia. “Es calumnia la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a
procedimiento de oficio.

El responsable de calumnia será sancionado con prisión de cuatro meses a dos años y multa de
cincuenta a doscientos quetzales.

En el artículo siguiente (160) expresa que el acusado de calumnia quedará exento de toda
responsabilidad penal probando la veracidad de la imputación. Digamos que en una expresión se
indica que determinada persona cometió homicidio, y se tiene los medios de prueba, entonces y
se presentan ante el ente investigador, pues ya no existe el delito de calumnia.

Es importante señalar que para que exista este delito, primero debemos asegurarnos que la
imputación (acusación) sea de acción penal pública, es decir que la investigación la realice de
oficio el Ministerio Publico.

El articulo 161 con relación a la injuria establece: “Es injuria toda expresión o acción ejecutada en
deshonra, descrédito menosprecio de otra persona. El responsable de injuria será sancionado con
prisión de dos meses a un año.”

Un ejemplo seria, indicar que una determinada mujer se dedica a la prostitución, si esto no fuera
cierto, afectaría a su imagen, su honor, pero que tal si lo es, y se tienen los medios de prueba, en
un proceso penal no se admitirán, así lo regula el artículo 162.

Injuria es la lesión al honor que no consista en la imputación de un delito. La injuria es una acción,
una expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama, o afectando a su
propia estimación.

Con respecto a otro tipo de delito relacionado con el honor de las personas los encontraos en los
siguientes artículos del código penal:

El artículo 164 “Hay delito de difamación, cuando las imputaciones constitutivas de calumnia o
injuria se hicieren en forma o por medios de divulgación que puedan provocar odio o descrédito, o
que menoscaben el honor, la dignidad o el decoro del ofendido, ante la sociedad.”

El artículo 165 del mismo código establece: “Quien a sabiendas reprodujere por cualquier medio,
injurias o calumnias inferidas por otro, será sancionado como autor de las mismas de dos a cinco
años.”

Estos artículos nos hacen recordar la información que circula en las redes sociales, esto nos debe
hacer pensar que debemos tener cautela o mesura en cuanto a compartir información que nos
llega a través de dichas redes, podríamos incurrir en alguno de estos delitos.

El problema político-criminal más relevante viene marcado por la confrontación entre los derechos
al honor e intimidad y la libertad de expresión y de información, especialmente en el uso que de
ésta hacen los profesionales de los medios de comunicación de masas. La propia Constitución
reconoce este conflicto de esa cuenta lo regula en el artículo 35 antes indicado. Ya que estas
libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos de libertad de expresión, en
los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen.

Libertad de Expresión

Libertad de expresión es un derecho de carácter individual (a decir lo que pienso), y referido a

ideas. Las ideas son elementos de pensamiento, que ni hay que demostrar, ni son susceptibles de
ser verdad o mentira. “Yo creo que…” y tengo derecho a decirlo, y esto tiene un ámbito y una
proyección.

La libertad de información tiene otro ámbito y otra proyección: tiene una trascendencia colectiva,
y se tutela porque tiene trascendencia para los demás. El que fluya la información, es
fundamental para que un sistema democrático funcione (disponer y entender la información). Y
por eso se tutela con un ámbito mayor que el de la libertad de expresión.

La libertad de información se refiere a noticias, hechos, o cosas que son verdad o mentira.

Nuestro sistema garantiza a difundir información veraz. El primer párrafo del artículo 35 de la
Constitución Política de la Republica regula lo siguiente: “Es libre la emisión del pensamiento por
cualesquiera medios de difusión, sin censura ni licencia previa. Este derecho constitucional no
podrá ser restringido por ley o disposición gubernamental alguna. Quien en uso de esta libertad
faltare al respeto a la vida privada o a la moral, será responsable conforme a la ley. Quienes se
creyeren ofendidos tienen derecho a la publicación de sus defensas, aclaraciones y
rectificaciones.”

Lo anterior lo complementamos con el cuarto párrafo que preceptúa: “La actividad de los medios
de comunicación social es de interés público y éstos en ningún caso podrán ser expropiados. Por
faltas o delitos en la emisión del pensamiento no podrán ser clausurados, embargados,
intervenidos, confiscados o decomisados, ni interrumpidos en su funcionamiento las empresas, los
talleres, equipo, maquinaria y enseres de los medios de comunicación social.

En la norma constitucional transcrita vemos que está garantizada la libre expresión de

pensamiento, limitada únicamente por el respeto a la vida privada, el honor y la dignidad de las
personas.

Interés público, medios de información y conflictos de derechos constitucionales

Tenemos un conflicto entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad. Este conflicto

ya está previsto en el 35 cuarto párrafo de la Constitución Política de la Republica, se lo veía venir,
pero a pesar de ello, puede resultar que este conflicto sea:

Aparente: Tal conflicto no exista. Prevalece bien el honor, o prevalecerá la libertad de

información.

Justificado: Puede resultar que sí que se esté lesionando el derecho al honor, pero se está
lesionando, porque existe un interés social que hace que se admita esa lesión para favorecer ese
interés preponderante, porque es mejor para la sociedad.
Ilícito civil: Puede resultar que la lesión del honor no esté justificada, pero no estando justificada,
tampoco tiene entidad para sostener unas acusaciones penales, sino que sea responsabilidad civil.

Constitutivo de delito: Puede resultar que sí que haya conflicto y que sea de tal nivel que sea
delito, por lo tanto deberá iniciarse el proceso penal (explicado anteriormente)

Con esto vemos que un Estado protege lo que quiere proteger ¿Para qué existe la libertad de
información? Pues para que pueda existir la democracia, para que se pueda hablar de las personas
que gobiernan o personas importantes.

En los estados autoritarios: Las personas importantes están sobreprotegidas

En los estados democráticos: La autoridad política debe pagar un precio, se ha de someter al

examen ciudadano, ha de renunciar a buena parte de su intimidad y ha de admitir que se ponga en
juego su honorabilidad, porque si se blindan en la protección, la ciudadanía nunca sabrá como son
realmente las personas que le gobiernan.

Si digo que voy a quitar el aborto, pero en prensa sale que de joven no permití abortar a mi novia,
pues mi credibilidad queda por los suelos, de ahí la importancia de la información.

Regulación de la Ley de la libre emisión del pensamiento:

Artículo 27. Nadie puede ser perseguido ni molestado por sus opiniones; pero serán responsables
ante la ley quienes falten al respeto, a la vida privada o a la moral, o incurran en los delitos y faltas
sancionados por esta ley.

Artículo 28. Pueden dar lugar a juicio de jurado y a sanciones, conforme a esta ley, las
publicaciones en que se abuse de la libertad de emisión del pensamiento en los casos siguientes:

Los impresos que impliquen traición a la patria;

Los impresos que esta ley considera de carácter sedicioso;

Los impresos que hieran a la moral;

Los impresos en que se falta al respeto de la vida privada; y

Los impresos que contengan calumnias o injurias graves.