1. INTRODUCCIÓN
* Estudiante de 6to año de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNC. Ex ayudante alumna en
investigación de proyecto radicado en el CIJS. Ex Investigadora asistente de proyecto radicado en el
CIJS y subsidiado por Secyt. Ayudante alumna de la Cátedra de Derecho Privado II de la UNC (2009).
1
REY CARO, E.J. et al. Derecho Internacional Ambiental. Nuevas Tendencias, Marcos Lerner Editorial
Córdoba, Córdoba, 1998, p 125.
“EL DAÑO AMBIENTAL Y EL SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO” 2
En el año 2002 fue sancionada la ley general del ambiente (N° 25 675 2 ), fijando
la política nacional en la materia. Esta ley “establece los presupuestos mínimos para el
logro de una gestión sustentable 3 y adecuada del ambiente, la preservación y
protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”
(art. 1. Ley 25 675). Es decir, el objetivo principal de esta norma es alcanzar una gestión
sustentable del ambiente; lograr el desarrollo sustentable.
Para ello, el Estado se vale de diversos mecanismos por los cuales procura la
consecución de los objetivos previstos por la CN. Entre ellos se encuentra el Seguro de
Riesgo por Daño Ambiental, objeto del presente trabajo. En este sentido, conforme lo
expresan los Doctores Alterini, Ameal y López Cabana en una de sus obras 4 , ya en las
IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil 5 , entre las directivas sentadas en esa
oportunidad, se manifestaba que: a) Hay responsabilidad objetiva, con fundamento en el
artículo 1113 del Código Civil 6 y que b) de lege lata se aplica el factor de atribución
“subjetivo u objetivo según los casos”, pero de lege ferenda “debe ser objetivo”,
tendiéndose al “seguro forzoso y a la constitución de fondos de garantía”.
En este sentido, es importante destacar que hay por lo menos tres pautas
esenciales del sistema civil de tutela ambiental, según lo expresa GABRIEL A.
STIGLITZ 7 . Ellas son: a) Responsabilidad Objetiva, b) Reparación en especie y c)
Prevención del Daño Ambiental.
2
En adelante, LGA.
3
La misma Ley General del Ambiente establece en su artículo 4, como uno de los principios de política
ambiental para “la interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual
se ejecute la política Ambiental”, al Principio de Sustentabilidad, por el que se establece que “El
desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través
de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las
generaciones presentes y futuras”. Entendemos que es importante destacar el concepto de Sustentabilidad,
en tanto el Desarrollo Sustentable es el eje (y uno de sus objetivos, art. 2 Ley 25 675) de la política
ambiental seguida por nuestro País, y el Seguro ambiental, una herramienta más de la que se vale el
Estado para la consecución de dicho fin.
4
Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Segunda Edición Actualizada, Ed. Abeledo Perrot,
2000, p. 852.
5
Mar del Plata, 1983.
6
Art. 1113 CC: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que
están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
[En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad,
deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio
de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de
un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será
responsable.] (PARRAFOS AGREGADOS POR LEY 17 711).
7
STIGLITZ, G.A.-“El Daño al Medio Ambiente en la Constitución Nacional”, en Responsabilidad por
Daños en el Tercer Milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Ed. Abeledo-Perrot, 1
997, p. 317 y ss.
En relación a la primera pauta, afirma dicho autor, que la atribución “sin culpa”
es un mecanismo determinante en el sistema de tutela civil del ambiente, debido a que la
responsabilidad civil clásica -fundada únicamente en la culpabilidad subjetiva- importó
durante mucho tiempo un obstáculo para que los damnificados accedieran fluidamente a
la indemnización. “Y máxime en el ámbito de actividades de alto potencial nocivo (por
ej: contra el medio ambiente), pero sustraídas en principio a evidencias de culpabilidad,
que quedaban por ende fuera del sistema resarcitorio, garantizando al contaminante un
margen de provecho, a costa de la seguridad de la población. Por ello la evolución hacia
una responsabilidad objetiva por daño ambiental constituye un eficiente mecanismo de
internalización, que impone inexorablemente al contaminante el costo de
recomposición, operando entonces como sistema de prevención indirecta, ya que la
sanción resarcitoria motiva, como amenaza o coacción psicológica-económica, a no
producir actos antijurídicos, lesivos del medio ambiente”. En el mismo sentido se
expresa la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 8 en su Principio
16, al establecer que “las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la
internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo
en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos
de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin
distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.
8
Río de Janeiro, República Federativa del Brasil, junio de 1992.
9
Creemos que en aplicación del Principio de Precaución -otro de los Principios Internacionales del
Medioambiente- también aquellos que realicen actividades potencialmente contaminantes deberían contar
con un Seguro del tipo en análisis. Dicho Principio se encuentra enunciado como Principio 15 de la
Declaración de Río sobre Medioambiente, estableciendo que “con el fin de proteger el medio ambiente,
los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando
haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”. El SAO tiende a garantizar que el potencial contaminante cuente con
los fondos necesarios a los fines de recomponer el ambiente dañado, por lo que se erige en una medida
relevante en caso de que posteriormente el daño se consume, a pesar de que al momento de la
contratación del Seguro no exista certeza absoluta de que la actividad desarrollada pueda derivar en un
perjuicio al medio ambiente.
La LGA recepta este principio en el artículo 4, como uno de sus principios de política ambiental.
10
DRNAS DE CLÉMENT, ZLATA.-“Fuentes del Derecho Internacional del Medioambiente”,
(http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/fuentes-del-derecho-internacional-del-medio), Año 2010,
p.26.
11
En adelante, RC.
12
MORALES LAMBERTI, A. Gestión y remediación de pasivos ambientales. Políticas y atribución de
responsabilidad. Estudios de Derecho Ambiental. Ed. Alveroni. Volumen 1. Número 1. Año 2008, p.12.
13
STIGLITZ, G.A, op. cit, p. 317.
14
En adelante, el resaltado del texto nos pertenece.
15
Este fondo –que será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción- está destinado a
garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el
ambiente, la atención de emergencias ambientales así como la protección, preservación, conservación o
compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Además, las autoridades podrán determinar que
dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el
daño generado (Art. 34, Ley 25 675).
16
CDI. Reports. Responsabilidad Internacional por las Consecuencias perjudiciales de actos no
prohibidos por el Derecho internacional (http://untreaty.un.org/ilc/reports/2003/2003report.htm).
17
Tal como lo explica JORGE. A. CIOLLARO (en su obra Seguro de Caución. Su problemática actual
y soluciones. Guía de modelos de pólizas. Distintos tipos de coberturas, Ed. Centro de Publicaciones
Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1984, p.1), el seguro de caución, pertenece a la familia de los seguros
de garantía o crédito. Pero se diferencia de éstos porque es el deudor el tomador del seguro en beneficio
de su acreedor y por que responde el Asegurador ante el incumplimiento de éste a sus obligaciones
derivadas del contrato suscripto con el Asegurado (acreedor), sin necesidad de una previa interpelación o
acción judicial, contra los bienes del tomador (deudor).
La LGA, en su art. 4 fija diversos principios de la política ambiental, con los que
se deberá cumplir para la interpretación y aplicación de la misma ley y de toda otra
norma a través de la cual se ejecute la política ambiental. Entre ellos cita al “Principio
de Progresividad”, por el cual se establece que “los objetivos ambientales deberán ser
logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un
cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades
relacionadas con esos objetivos”. En concordancia con lo establecido por este principio,
en la RC el objeto de cobertura del seguro, se circunscribe a la recomposición de los
medios restaurables agua y suelo, como parte de una primera etapa en esta novedosa
cobertura. Y como modo de comenzar gradualmente con la implementación de este
instituto –que es el seguro- en la materia ambiental, en cuanto interés colectivo.
En cuanto a las medidas de mitigación, a los efectos del seguro por daño
ambiental, se consideran comprendidas por las acciones de salvamento previstas por la
ley 17 418, en sus artículos 72 y 73. Por el art. 72 se obliga al asegurado a proveer lo
necesario, en la medida de las posibilidades para, evitar o disminuir el daño y a observar
las instrucciones del asegurador. Y como para promover de algún modo el
cumplimiento de este deber y hacer efectivo el sistema de garantía que brinda el seguro,
el artículo siguiente establece que “el asegurador está obligado a reembolsar al
asegurado los gastos no manifiestamente desacertados realizados en cumplimiento de
los deberes del art. 72, aun cuando hayan resultado infructuosos o excedan de la suma
asegurada”.
B-AUTORIDAD DE APLICACIÓN:
18
HALPERIN, I.-Seguros. Exposición crítica de las leyes 17 418 y 20 091, Segunda edición actualizada
por FELIX MORANDI, Vol. 1, Ed. Depalma, Bs. As, 1983, p. 247.
Los daños cubiertos por el seguro, sólo serán aquellos cuya primera
manifestación o descubrimiento (independientemente del momento en que el daño
hubiere acaecido –loss occurrence-) se produzcan con posterioridad a la celebración del
contrato y durante la vigencia de la póliza. Y la denuncia del siniestro deberá efectuarla
el asegurado, notificando fehacientemente el descubrimiento del daño al asegurador,
durante la vigencia de la póliza o en el período extendido de reclamo, el que será como
mínimo de dos años desde el final de la vigencia de la póliza. Esta extensión del plazo
para efectuar la denuncia del siniestro, tiene por objeto que ante la denuncia de un
tercero la autoridad competente disponga de los tiempos administrativos suficientes
para exigir al asegurado que reclame al asegurador.
Ahora bien, para que el asegurador verifique que efectivamente los daños
ambientales tuvieron su primera manifestación o fueron descubiertos luego de celebrado
el contrato, cuenta con la posibilidad de realizar un estudio de la situación ambiental
inicial (SAI) para detectar daños preexistentes, los que en caso de constatarse, quedan
fuera de la cobertura del seguro y por lo tanto serán asumidos exclusivamente por el
titular de la actividad riesgosa
E-BASE DE COBERTURA:
En relación a este punto, hay que distinguir la base de cobertura del Seguro de
Responsabilidad Ambiental, en cuyo caso quedan cubiertos los daños cuya primera
manifestación o descubrimiento se produzca durante la vigencia de la póliza.
19
Recordemos que riesgo aceptable, en materia de salud humana, se refiere a la presencia de niveles
cuantitativos matemáticos para los cuales se considera que el riesgo de efectos nocivos sobre el hombre
–tóxicos o cancerígenos-, es casi inexistente.
F-SUMA ASEGURADA:
Según explica AMADEO SOLER ALEU 20 , la suma asegurada tiene por objeto
fijar la responsabilidad máximum del asegurador y no crea la presunción de que los
bienes asegurados tienen el valor que indica la suma asegurada. Su función es
determinar exclusivamente un límite máximo hasta el cual debe responder el
asegurador, lo que no implica que los bienes asegurados tengan un valor coincidente
con la suma asegurada.
Esto puede verse con mayor claridad en este tipo de seguro, ya que en la
mayoría de los casos la cuantificación del daño ambiental es sumamente complicada y
sobre todo, difícil de lograr con precisión. Por otra parte, si la suma asegurada se
correspondiera con el valor de los bienes o intereses asegurados, hubiera resultado aún
más dificultoso (de lo que fue en la actualidad) de encontrar en el mercado alguna
compañía que quisiera afrontar un riesgo relativo al medio ambiente, debido a que
normalmente los intereses dañados tienen un valor muy superior al asumido por la
aseguradora.
G-SINIESTRO:
20
SOLER ALEU, A.-El Nuevo Contrato de Seguro, Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, p.
176.
H-FRANQUICIA:
Creemos que este tope que establece la RC, es una medida más tendiente a evitar
que el daño al medio ambiente quede sin cobertura, lo que implicaría un perjuicio para
el bien común. Por lo tanto se limita la autonomía de la voluntad de las partes, en lo que
hace a la fijación del porcentaje de la franquicia, en pro de salvaguardar un derecho
superior y supra-individual que es el consagrado por nuestra Constitución Nacional en
su artículo 41; se trata del “derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. Correlativamente con este
derecho, el mismo artículo establece el “deber de preservarlo”. Por eso, la normativa
vigente tiende a adoptar los mecanismos necesarios para que el seguro por daño
ambiental (nos referimos al seguro ambiental, porque es el objeto del presente trabajo,
sin ignorar que el seguro no es el único instrumento que se utiliza para llevar a cabo la
política ambiental nacional) funcione de manera efectiva, para poder cumplir con este
mandato constitucional.
21
HALPERIN, I-MORANDI,J.C.F.-Op. Cit, p. 390
22
MEILIJ, G.R-BARBATO, N.H.-Tratado de Derecho de Seguros. Contrato de Seguros. Seguros de
Daños, Ed. Zeus, Rosario, 1975, p. 261 y ss.
I-VIGENCIA DE LA COBERTURA:
J-PAGO DE LA PRIMA:
K-APROBACIÓN PREVIA:
23
En Revista Mercado Asegurador Año XXXI, N° 345, Buenos Aires, Diciembre 2008, p. 45.
24
La CAARA es una entidad sin fines de lucro que agrupa, asesora y defiende los derechos de las
empresas que ofrecen o intentan ofrecer pólizas de seguro de riesgo ambiental, brokers y otras entidades
del sector asegurador. Además, tiene como finalidad gestionar la divulgación de los beneficios que aporta
a la sociedad la implementación del Seguro Ambiental Obligatorio (SAO).
aplicado para definir el alcance de la cobertura no fue abordado con los criterios de los
seguros clásicos” justamente por “tener que realizar las acciones de reparación tanto
primarias como complementarias o compensatorias, que reflejan obligaciones de hacer,
y no puramente monetarias”.
Este primer paso en el camino que lleva a la plena materialización del mandato
legal de contar con un Seguro Ambiental Obligatorio (SAO), ha sido fundamental. La
Dra. ROMINA PICOLOTTI 25 (por entonces Secretaria de Ambiente y Desarrollo
Sustentable de la Nación) aludía a que el Poder Judicial había establecido, a través de
diversas resoluciones, la necesidad de que las empresas contaran con este seguro
ambiental. Frente a esta exigencia de la justicia, las empresas alegaban que su
incumplimiento de la ley derivaba de la inexistencia de dichas pólizas en el mercado, lo
que consecuentemente generaba la imposibilidad de celebrar contrato alguno para la
cobertura de las actividades riesgosas para el ambiente.
4. EPÍLOGO
Creemos que lo esencial respecto a esta realidad a la que toca hacer frente, es
asumir las nuevas situaciones con la máxima responsabilidad posible, haciendo uso de
todas las herramientas que se nos presentan. La crítica situación provocada por British
Petroleum, Transocean y Halliburton en el Golfo de Méjico, pone en evidencia la
complejidad de los compromisos, atento a que los primeros arrendaban en medio millón
de dólares diarios a Deepwater Horizon, la extracción de petróleo en profundidad. La
plataforma disponía de un mecanismo, conocido como blowup preventor (BOP),
destinado a parar en forma automática el escape del crudo. No se sabe por qué falló el
preventor pero la plataforma no disponía de un segundo mecanismo, llamado interruptor
acústico, que es obligatorio en otros países. Hechos dañosos de esta gravedad se van
sucediendo a nivel mundial con distintas características. De allí la importancia de contar
25
En Revista Mercado Asegurador, Año XXXI, N° 345, Buenos Aires, Diciembre 2008, p. 46.
con seguros obligatorios en todas las instancias y garantías de gestión nacionales que
prevean siniestros, den respuestas rápidas a catástrofes ambientales y a las poblaciones
afectadas.
5. BIBLIOGRAFIA
- SOLER ALEU, A.-El Nuevo Contrato de Seguro, Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1978.
SUMARIO
1. Introducción....................................................................................................... página 1
2. Estructura del Seguro Ambiental Obligatorio ................................................... página 7
A) Sujetos del Contrato de Seguro............................ página 7
B) Autoridad de Aplicación...................................... página 8
C) Objeto y Alcance de la Cobertura...................... páginas 8
D) Situación Ambiental Inicial (SAI) ....................... página 9
E) Base de Cobertura................................................ página 9
F) Suma Asegurada ................................................ página 10
G) Siniestro ........................................................... páginas 10
H) Franquicia .......................................................... página 11
I) Vigencia de la Cobertura ................................... página 12
J) Pago de la Prima ................................................ página 12
K) Aprobación Previa ............................................. página 12
3. Aplicación Práctica del Seguro Ambiental de Incidencia Colectiva............... página 12
4. Epílogo ............................................................................................................ página 13
5. Bibliografía...................................................................................................... página 15