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M1 Aspectos jurídicos de la familia .

CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN
OBJETIVOS
ESQUEMA

1. ASPECTOS JURÍDICOS
 1.1. LEGISLACIÓN DE REFERENCIA
 1.2. LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN SITUACIONES DE CRISIS DE LA PAREJA
 1.3. FORMAS LEGALES DE LA RUPTURA DE LA PAREJA
1.3.1. Nulidad
1.3.2. Separación
1.3.3. Divorcio

2. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

3. PROBLEMÁTICA JURÍDICA ANTE UAN SITUACIÓN DE RUPTURA DE PAREJA


 3.1. GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES
 3.2. RÉGIMEN DE VISITAS
 3.3. USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR
 3.4. PENSIÓN ALIMENTICIA Y COMPENSATORIA
 3.5. LIQUIDACIÓN ECONÓMICA

4. MENORES EN SITUACIÓN DE RIESGO O DESAMPARO


 4.1. LA TUTELA
 4.2. LA ADOPCIÓN
4.2.1. Aspectos relevantes
4.2.2. Requisitos
4.2.3. Factores implícitos
 4.3. EL ACOGIMIENTO

RESUMEN

BIBLIOGRAFÍA

GLOSARIO
Aspectos jurídicos de la familia

INTRODUCCIÓN

Para llevar a cabo un proceso de mediación ya sea en el ámbito de la pareja, como en el contexto
escolar, empresarial o incluso vecinal, es necesario tener un conocimiento de la legislación que regula
el ámbito en concreto, para poder acompañar sobre unas bases sólidas.

No es necesario ser un experto jurista pero sí conocer las principales leyes y sus modificaciones; estar
al tanto de los cambios que se vayan produciendo.

A lo largo de este módulo iremos conociendo formas alternativas de resolución de conflictos, partiendo
de la premisa de que el conflicto en sí no es negativo si sabemos cómo manejarlo cuando surge.

Comenzaremos mencionando las distintas leyes que se refieren al cuidado del menor y las leyes
referidas a la familia, profundizando en la actual ley que regula la separación y el divorcio.

Iremos viendo las ventajas y desventajas de que una familia, en un proceso de separación o divorcio,
elija un procedimiento contencioso como forma de solución del mismo, y haremos hincapié en la
problemática jurídica que trae consigo dicha ruptura.

Veremos la influencia que puede llegar a tener uno de los cónyuges sobre los hijos, predisponiendo a
los mismos contra el otro ex miembro de la pareja, y de la importancia de saber detectar dicho
problema. También veremos cómo los hijos deben mantener las relaciones con las familias extensas
de ambas partes, sus abuelos, tíos, primos.

Y por último, profundizaremos en las situaciones de desprotección de los menores, recalcando la


importancia del cuidado de los mismos.

OBJETIVOS

 Conocer las principales leyes que regulan la separación y el divorcio.

 Conocer los derechos y deberes de los cónyuges en un proceso de separación o


divorcio.

 Distinguir los derechos de los menores.

 Detectar situaciones de riesgo en los menores.

 Proponer formas de minimizar el sufrimiento dentro de la familiar.

 Detectar situaciones de desamparo y/o riesgo en los hijos menores

 Conocer las ventajas en inconvenientes de la adopción

 Conocer las ventajas e inconvenientes del acogimiento


1. ASPECTOS JURÍDICOS

La mediación familiar desde una perspectiva jurídica, es una forma alternativa de resolver
algunos conflictos derivados de una ruptura familiar; conflictos tales como la custodia de los
hijos, el régimen de visitas del progenitor que no tiene la custodia, el pago por alimentos de los
hijos, y la pensión compensatoria para el o la cónyuge.

Tiene como finalidad reducir la irracionalidad de las partes en conflictos sobre separación,
evitando las recriminaciones personales y centrándose en concretar los temas que
actualmente les atañen, buscando soluciones alternativas y facilitando que las partes sean
capaces de rectificar o hacer concesiones a la otra parte, sin con ello tener un sentimiento de
perdida de respeto.

Por ello, sabemos que la mediación en materia de crisis de pareja que provoca separación o
divorcio se puede considerar un proceso interprofesional, dentro del cual las partes
implicadas en dicho problema solicitan de forma voluntaria la ayuda confidencial de una tercera
persona, que sea neutral y cualificada para ayudarles a resolver sus conflictos de forma
recíproca.

Las mediaciones que aceptan hablar de problemas relacionales del pasado, o de otro tipo de
problemas que no son fácilmente solucionables mediante acuerdos de futuro, son
consideradas como menos exitosas y por tanto suelen ser evitadas por la mayor parte de los
profesionales.

La mediación como forma alternativa de resolver conflictos, nos brinda la oportunidad de


que las dos partes reciban su grado de satisfacción. Aunque debemos de tener en cuenta
también que el proceso mediador, no siempre garantiza que ambas partes tengan iguales
oportunidades de obtener la satisfacción de sus deseos.

Los conflictos son frecuentemente entendidos como binarios, o tiene la razón uno o la tiene el
otro. Pero han ido apareciendo formas diferentes de entender la vida, de vivir los propios
derechos de cada uno, y cada vez más la finalidad de la mediación en las crisis de pareja es
superar las visiones unilaterales del conflicto que tienen las partes, para buscar una salida
original y nueva que ambos sientan como propia.

Así desde esta visión menos individualista y más cooperativa la percepción del conflicto irá
cambiando, tal y como explican algunos autores (Aleix Ripol-Millet. Familia trabajo social y
mediación. Paidós Trabajo Social) en el cuadro siguiente:

Algunos autores clásicos, sin dejar de basar la mediación en la resolución de conflictos,


asignan a la mediación algunasfunciones complementarias, como puede ser la de aumentar
la comunicación constructiva entre la partes, o arreglar el problema que ha hecho nacer el
conflicto.

Como objetivos de la mediación, podemos añadir también la elaboración de acuerdos que


permiten establecer un entendimiento duradero para una vida familiar posdivorcio que tenga en
cuenta las necesidades de todos los miembros de la familia, en especial la de sus hijos e hijas.

El Tribunal de Montreal define la mediación familiar en los siguientes términos:


“La mediación familiar puede ser definida como una intervención en un conflicto o una
negociación por parte de una tercera persona aceptable a las partes, imparcial, neutra, sin
ningún poder de decisión y que pretende ayudarlas a que ellas mismas desarrollen un acuerdo
viable, satisfactorio y capaz de responder a las necesidades de todos los miembros de la
familia, en particular las de los hijos y las hijas”.

1.1. LEGISLACIÓN DE REFERENCIA

Antes de entrar a definir los aspectos legales en caso de separación o divorcio, se considera
esencial conocer algunas leyes que marcan el desarrollo de cualquiera de estos procesos.

Partiremos de lo más general a lo más específico, tendiendo en cuenta primeramente a unos


de los principales “sufridores” de estos procesos: los hijos.

1. La Convención sobre los Derechos del Niño, firmada en Nueva York el 20 de


noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, constituyó el
primer instrumento jurídico convencional con fuerza vinculante en el que, de una
manera global y genérica, se reconocía el conjunto de los derechos de los niños y se
establecían los mecanismos de protección del afecto. A partir de este momento,
comienza un importante desarrollo legislativo relativo al reconocimiento de los derechos
de los menores y la protección de los mismos. Deposita en los Estados la obligación de
proteger los intereses de los menores y administrar todas las medidas necesarias para
procurar su bienestar.

2. La Carta Europea de Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo en


1992, además de solicitar a los Estados miembros que se adhieran sin reservas a la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, enumera una serie de principios que
afectan a todos los niños de la Comunidad Europea.

1. La Constitución Española de 1978, en su artículo 39 (Título I, Capítulo III), establece


la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y
jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.

2. La Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de modificación parcial del Código Civil y de la


ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, modificó el tratamiento de las
situaciones de desprotección infantil, desjudicializándolo y derivándolo hacia el sistema
de Servicios Sociales. Situó en las Administraciones regionales la responsabilidad
respecto a las decisiones sobre tutela de aquéllos que se encuentren en situación de
desamparo y regula por primera vez el acogimiento familiar.

3. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y


modificación parcial del Código Civil y de la ley de Enjuiciamiento Civil, regula los
principios generales de actuación frente a situaciones de desprotección social.
Reconoce a los menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con
capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda
y satisfacción de sus necesidades. La ley reconoce, asimismo, las aportaciones del
conocimiento científico actual sobre la relación existente entre las necesidades de
protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, disponiendo que
la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a menores es la de
promover su autonomía como sujetos, de tal forma que éstos puedan ir construyendo
progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su
proyecto de futuro. Distingue dentro de la desprotección las situaciones de riesgo y de
desamparo, que darán lugar a intervenciones diferenciadas. Primará sobre cualquier
otro interés legítimo que pudiera concurrir, el interés superior del menor.

4. Ley 13/2005 del 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho
a contraer matrimonio, por la cual se permite el matrimonio entre personas del mismo
sexo. Se añade un segundo párrafo al artículo 44 de Código Civil con la siguiente
redacción: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o diferente sexo”. La Ley considera que la realidad
española de nuestro tiempo deviene mucho más rica, plural y dinámica que la de 1989
año en que surge el Código Civil. La convivencia como pareja entre personas del mismo
sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social
creciente y ha superado arraigados prejuicios. La Ley admite hoy sin dificultad que esta
convivencia en pareja es un medio a través del cual se desarrolla la personalidad de un
amplio número de personas, convivencia mediante la cual se prestan apoyo entre sí,
emocional y económico.

5. Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de


enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio. Esta ley modifica la Ley
30/1981 de 7 de julio y aporta una serie de diferencias significativas que queda
detalladas en el siguiente cuadro comparativo:

En la Ley 30/1981 de 7 de julio primaba el modelo de separación-sanción que lejos de


disminuir la crisis en la pareja, ahondaba en ella, señalando un culpable y un inocente o un
vencedor y un vencido, que muchas veces alejaban además a lo hijos del cónyuge “culpable”.
La finalidad es que la resolución judicial no ahonde ni agrave la ruptura de los cónyuges, pues
es necesario recordar que la misión de la justicia es de orden pacificador, ayudando a limar, en
la medida de lo posible, las asperezas y las friccione que las relaciones interpersonales
generan a menudo.

1.2. LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN SITUACIONES DE CRISIS DE LA PAREJA

La mediación no pretende simplificar el proceso de crisis de la pareja que desemboca en la


separación o divorcio, ni tampoco aspira a evitar todo el sufrimiento que normalmente produce
una ruptura familiar. Lo que sí pretende y procura conseguir, es reducir el sentimiento de
pérdida y la amargura que con frecuencia se produce tras una situación de este tipo.
Procurará ayudar a las familias a reorganizar sus vidas y centrar sus relaciones, intentando
que los implicados sean capaces de mirar hacia delante en vez de hacia atrás.

Por eso el objetivo de la mediación en las situaciones de crisis de la pareja es ayudar a


negociar para encontrar una solución de compromiso a problemas concretos que más adelante
veremos.

1.3. FORMAS LEGALES DE LA RUPTURA DE LA PAREJA

1.3.1. Nulidad

1.3.2. Separación

1.3.3. Divorcio

1.3.1. Nulidad

Para hablar de nulidad del matrimonio debemos de hacer una distinción entre la nulidad desde
el punto de civil y desde el punto de vista eclesiástico.

La nulidad matrimonial desde el punto de vista civil consiste en la declaración por parte del
Juez de la concurrencia de algún tipo de vicio o defecto esencial en el momento de la
celebración del matrimonio, que hace que se considere el mismo como no celebrado, aunque
algunos de los efectos producidos seguirán teniendo vigencia. Por ejemplo los hijos nacidos
de un matrimonio posteriormente declarado nulo, serán considerados como hijos
matrimoniales, como si fueran hijos de un matrimonio sin defecto alguno.

La nulidad puede ser solicitada por los propios cónyuges, el Ministerio Fiscal y cualquier
persona que tenga un interés directo y legítimo.

A continuación se detallan los motivos por los cuales puede ser considerado nulo un
matrimonio:

 El matrimonio se celebró sin consentimiento matrimonial válido. El consentimiento es la


declaración de la voluntad para contraer ese matrimonio, la expresión del deseo de
contraerlo. Un supuesto de falta de consentimiento válido sería el prestado en estado
de hipnosis o bajo los efectos de drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas que afecten
al libre y pleno discernimiento.

 El matrimonio se celebró sin la intervención del Juez, Alcalde o funcionario ante quien
deba celebrarse o sin la de los testigos.
 Se celebró con error a la identidad, (por ejemplo matrimonio con el hermano gemelo de
la persona con la que se pretendía casar) de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales, que por su entidad, hubieran sido determinantes a la
hora de prestar el consentimiento. (Por ejemplo uno de los cónyuges resulta ser una
persona violenta o cualquier otro tipo de condicionamiento que, de haberse conocido
antes hubiese provocado la no celebración del matrimonio).

 Se celebró por coacción o miedo grave.

 Se celebró entre personas a las que el Código Civil no permite contraer matrimonio.

El procedimiento de la nulidad matrimonial queda establecido en el artículo 770 de la Ley


de Enjuiciamiento Civil, siendo muy similar al de las separaciones y divorcios contenciosos.
Los documentos que se aportan en el mismo son los indicados a continuación:

 Certificado de matrimonio: este documento será proporcionado de forma totalmente


gratuita por el Registro Civil o Juzgado de Paz de la ciudad donde se celebró el
matrimonio. Normalmente se expedirá en un plazo aproximado de una semana desde la
solicitud. Es posible sustituir la presentación del certificado de matrimonio por la del
Libro de Familia.
 Certificado de nacimiento de los hijos en caso de que los hubiese.

 Poder General para Pleitos: se trata de una escritura pública en la que se otorgan
poderes al Abogado y al Procurador, para que puedan actuar en el Juzgado en defensa
y representación de los cónyuges. Este documento se otorga en cualquier Notaría y su
precio oscila entre los 30 y 40 Euros. También puede otorgarse en el Juzgado, es el
denominado “poder apud acta” y, en este caso, sería totalmente gratuito.
 También, en su caso, se presentarán los documentos en los que el cónyuge funde la
concurrencia de alguna de las causas de nulidad alegada
 Si se solicitan medidas de carácter patrimonial, el cónyuge que las solicite deberá
aportar los documentos que permitan evaluar la situación económica, si no contara con
ellos deberá solicitar los mismos a través del Juzgado (ej.: declaraciones tributarias,
nóminas, etc.).
 Algunos Juzgados exigen el certificado de empadronamiento o residencia acreditativa
del domicilio de los cónyuges.

1.3.2. Separación

En la última etapa democrática en España, el divorcio y la separación se legalizaron con la Ley


15/2005 de 8 de julio que modificaba la Ley de 30/1981. Sus antecedentes los encontramos en
la Constitución de la II República de 1931 que introdujo el divorcio como tal en su artículo 43 y
posteriormente la ley de 1932 que establecía un sistema de divorcio-sanción pero también
admitía el divorcio por mutuo acuerdo que supuso una novedad en ese momento.
Posteriormente, durante la dictadura franquista, en 1938 se derogó la ley de 1932 y anuló
todos los divorcios concedidos durante el período republicano y dejando vigentes los preceptos
anteriores del Código Civil, de manera que durante cuatro décadas volvió a imponerse la
indisolubilidad del matrimonio como principio de orden público del ordenamiento jurídico
español.

Con la llegada de la Constitución de 1978 se establece que la Ley debe regular las formas de
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los contrayentes y
las causas y efectos de la separación y disolución, lo que da lugar posteriormente a la
aprobación de la Ley de 1981.
Es además a partir de este momento cuando se comienza a realizar un trabajo conjunto entre
el Instituto Nacional de Estadística y el Consejo General del Poder Judicial, lo que da lugar a
las primeras estadísticas sobre separación, divorcio y nulidades matrimoniales alrededor del
año 1996, pues anteriormente sólo se podía hacer un seguimiento de las separaciones y
divorcios a través de la Memoria Anual del Poder Judicial. El Instituto Nacional de Estadística
publicó en el año 2005 una estadística sobre separaciones, divorcios y nulidades
matrimoniales.

Ese mismo año entró en vigor la Ley 15/2005 de 8 de julio que como hemos visto añadía
algunas modificaciones con respecto a la anterior.

Una de esas modificaciones fue la posibilidad de realizar en un solo acto jurídico el proceso de
separación y divorcio no siendo necesario realizar dos procedimientos tras un intervalo de
tiempo. Además tampoco era necesario esperar un año desde el matrimonio para poder
comenzar a realizar las gestiones.

Esto dio lugar a que las disoluciones de mutuo acuerdo, a través del procedimiento que se ha
venido a denominar“divorcio Express”, aumentó de forma considerable, contabilizándose en
ese año 72.848 disoluciones matrimoniales, un 42,91% más que el año anterior, subida
además que contrasta con el descenso de las separaciones, que cayeron un 21,55% y las
nulidades que se redujeron un 14,72%.

La separación es la ruptura de la vida en común dentro de un matrimonio. Ambos esposos o


uno de ellos, deciden poner fin a la vida en pareja. Como comentábamos anteriormente en la
Ley 30/1981 de 7 de julio, la formalización del divorcio se producía una vez que la pareja había
procedido a su anterior separación durante un tiempo prudencial ordenado por el Juez.

En la Ley 15/2005 de 8 de julio, la separación judicial se mantiene como una figura autónoma
para aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar
por la disolución de su matrimonio.

Además con la vigencia de esta nueva ley es posible, en un mismo acto, formalizar la
separación y el divorcio en el caso en que los cónyuges así lo soliciten.
1.3.3. Divorcio

El divorcio se presenta como un medio disolutorio del matrimonio que se produce a través de
una sentencia judicial obtenida a iniciativa de uno o ambos cónyuges.

Recordamos que la Ley 15/2005 de 8 de julio permite que se solicite el divorcio una vez
transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.

No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda, cuando se


acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante, de los hijos de ambos, o de
cualquiera de los miembros del matrimonio.

El artículo 102 enumera los efectos que producen tanto la separación como el divorcio:

 Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.


 Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges
hubiera otorgado al otro.
 Asimismo, salvo en pacto contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos
del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Anexo I: Resumen de la Ley de Separación y Divorcio

Según los indicadores sociales que publica el Instituto Nacional de Estadística podemos hacer
una comparación del número de divorcios con el paso de los años:
2. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

Existen dos formas de formalizar el proceso de divorcio. A través de la vía contenciosa y a


través de lograr un mutuo acuerdo.

1. El mutuo acuerdo se lleva a cabo cuando existe un consenso entre las partes. En la
separación de mutuo acuerdo, ambos cónyuges deciden de forma pactada poner fin a su vida
en común.

El principal requisito para que se lleve a cabo, es que exista dicho acuerdo entre los cónyuges
respecto a cómo regular los efectos de dicha separación o divorcio.

Es necesario presentar una solicitud llamada demanda de separación o divorcio, escrito


dirigido al Juzgado en el que piden la separación matrimonial los dos cónyuges conjuntamente,
o solamente uno y el otro se adhiere a esa petición. Junto con la demanda de separación o
divorcio los cónyuges deben presentar una propuesta de convenio regulador. Será necesario
acudir al proceso acompañado de abogado y procurador aunque, en este caso, podrán ser
compartidos por ambos cónyuges.

2. En cambio la separación a través de la vía contenciosa se lleva a cabo cuando no se ha


llegado a un pacto, o el contenido del convenio que se presenta perjudica a los hijos menores
de la familia. También se puede llevar a cabo cuando algunas de las partes no han atendido a
los requerimientos de modificación de los acuerdos tomados.

Es en estos casos cuando se hace necesario dictar una resolución donde queden claras las
medidas. Antes de la presentación de la demanda de separación o divorcio es posible solicitar
al Juez que fije las medidas provisionales.

Una vez presentada la demanda de separación o divorcio por uno de los cónyuges, el
procedimiento se tramitará por los cauces del denominado juicio verbal, si bien con la
peculiaridad de que la contestación de la demanda se hará por escrito. La citada demanda se
acompañará por una serie de documentos exigidos por la Ley.

En el caso en que en la familia hubiese hijos menores y tal como indica la Ley, el Juez deberá
oírlos en caso de tener más de 12 años, o en el caso de tener menos de 12 años si se
consideran que tienen suficiente juicio. Siempre cuidando el trabajo con estos menores y
respetando su intimidad.

3. PROBLEMÁTICA JURÍDICA ANTE UAN SITUACIÓN DE RUPTURA DE PAREJA

La separación y el divorcio dan lugar a una serie de medidas que se adoptan al surgir
diferentes problemas como son:

 La asignación del domicilio familiar de los cónyuges.


 La atribución de la guarda y custodia de los hijos habidos en el matrimonio.
 El régimen de visitas a favor del cónyuge al que no se le atribuye la guarda y custodia.
 La determinación de la pensión para contribuir a las cargas del matrimonio, concepto
que engloba por un lado la pensión alimenticia de los hijos, como las cargas derivadas
del matrimonio.
 Y, por último, la pensión compensatoria cuando sea procedente y siempre a petición de
la parte que se considere con derecho a ella.
Las medidas provisionales constituyen el medio legalmente establecido en orden a una serie
de medidas a adoptar, derivadas de los efectos de la separación judicial y el divorcio. Estas
medidas hacen referencia a los puntos anteriormente señalados.

Dichas medidas pueden ser solicitadas con carácter previo a la presentación de la demanda de
separación o de divorcio, o al mismo tiempo en que ésta se presenta, alcanzan carácter
definitivo con la sentencia, pero sin embargo, pueden ser modificadas judicialmente o por un
nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

3.1. GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES

Las crisis matrimoniales no eximen de sus responsabilidades a los padres respecto de los
hijos. En este sentido, la atribución de la custodia de los hijos menores se convierte en
numerosas ocasiones en el tema que más enfrentamientos produce entre los padres. Para
resolver quién queda al cuidado de los hijos se utilizan diversos criterios por parte del juzgador.
Uno de ellos es escuchar la opinión de los propios menores, a los que habrá que oír de forma
obligatoria cuando tengan doce años cumplidos, y si son menores de esa edad pero en
posesión de suficiente juicio.

La opinión del mayor de doce años no es vinculante pero en la mayoría de los casos suele ser
tenida en cuenta por el Juez. Aunque pueden existir casos en los que el Juez considere que la
opinión del menor puede ir en contra de su integridad. También se tendrán en cuenta los
informes del equipo psicosocial adscrito al Juzgado de Familia.

Con la Ley 15/2005 se introducen varias novedades, una de ellas será la custodia
compartida. Es decir, en algunas situaciones el Juez puede considerar positivo para el menor
que se comparta por ambos padres la custodia del mismo. La Ley no detalla cómo se va a
implementar esta novedad, de modo que será el Juez; conociendo las circunstancias de cada
caso irá resolviendo.

Esta Ley en su artículo 92 hace referencia a las funciones de Guarda y custodia de los
menores como a continuación se detalla:

«Artículo 92
1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el


cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de
su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el


proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá


decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o
parcialmente por unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos
cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o
cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El
Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución,
adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento el régimen de
guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez


deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan
suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal,
partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar
las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba
practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus
hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté


incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad
física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro
cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando
el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas,
la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado


cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe
favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida
fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el
interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los


apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen
de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo
de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.»

Dentro de este punto se puede introducir un concepto, poco conocido entre los profesionales
que trabajan con familias, pero que poco a poco va cobrando más importancia, el Síndrome
de Alienación Parental.

El Síndrome de Alienación Parental, a partir de ahora (SAP), se define según José Manuel
Aguilar (José Manuel Aguilar 2004. SAP. Síndrome de Alienación Parental. Hijos manipulados
por un cónyuge para odiar al otro. ED. Almuzara) como un trastorno caracterizado por el
conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la
conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o
destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería
esperarse de su condición.”
“Tras cuatro años de ausencia todo en aquella casa les resultaba ajeno.
Cada sábado desde hacía un mes, obligadas por una sentencia de la
Audiencia Provincial, se habían encontrado en el despacho profesional del
psicólogo designado por el Juzgado de Familia para supervisar el desarrollo
de las visitas que reiniciarían su relación materno filial tras los años de
separación. Hoy, por primera vez desde hacía muchos años, volvían a la que
fue su casa.

Durante las tres horas que duraban los encuentros sus cabezas permanecían
bajas, con la mirada perdida en el fondo de la habitación. En ningún
momento consentían quitarse el abrigo ni soltaban el paraguas. Si su madre
hacía una pregunta ellas contestaban con monosílabos, siempre tras ser
invitadas a hablar por el profesional presente. Si se llevaba a cabo una breve
conversación ésta se usaba para, estuviera o no justificado, iniciar su
particular campaña de reproche, siempre encaminada a menospreciar la
presencia en su vida de su madre, justificar a su progenitor por haberlas
apartado de ella con mil razones banales, o provocar un enfado con
argumentos pueriles, todo ello sin parar de repetir a cada momento, que lo
único que desean era no volver a ver más a su madre, a la que en todo
momento llamaban por su nombre de pila.

Como adolescentes que eran conocían el poder de un gesto, por lo que no


paraban de mirar el reloj, jugar con las teclas del móvil o sonreír como si no
hubiera nadie más que ellas en la habitación.
A su madre no le quedaba más opción que tragar aquel odio, largamente
destilado, mordiéndose el labio inferior para no increparlas con la realidad de
la pelea legal a la que se había visto abocada con su ex marido. El proceso
incluía desde malos tratos a incumplimientos de convenio, en todos los
cuales su progenitor había perdido, hasta el momento en el que la Audiencia
Provincial reconoció que se había producido, ya tarde, un grave daño
psicológico en sus hijas. (José Manuel Aguilar pp.12)”.

Los profesionales que trabajan con familias se encuentran de forma cada vez más continuada
con situaciones de este tipo, donde los menores son manipulados y se hace uso de ellos en
procesos de separaciones de carácter contencioso, con la finalidad de, a través de estos hijos,
hacer daño al otro miembro de la pareja.

Suele ocurrir por parte del progenitor que posee la guardia y custodia de los menores, de
manera que les predispone contra el otro progenitor, de forma que en un inicio son opiniones,
relatos, expresiones negativas asumidos por los hijos, éstos acaban haciéndolos propios, lo
que va dando lugar a una situación de rechazo total hacia el otro progenitor y muchas veces de
forma extensiva también hacia su familia extensa, abuelos, tíos, primos.

De este modo, lo más importante es ser capaces, como profesionales, de reconocer estas
situaciones para poder actuar sobre ello, de forma que se pueda frenar el problema o advertir a
los interesados de esta situación.
3.2. RÉGIMEN DE VISITAS

Las visitas tienen la finalidad de mantener la relación afectiva entre el cónyuge al que no se
le confía la guarda de los hijos. Por regla general, se atribuye de la siguiente manera:

 Fines de semana alternos


 Mitad de vacaciones escolares
 Un mes durante el verano
 Y sin perjuicio de que también en ocasiones, durante dos días a la semana se
permita la permanencia de los menores un par de horas con el cónyuge titular del
derecho de visitas.

Hay que tener en cuenta que este tipo de distribución del tiempo con los hijos se lleva a
cabo cuando la separación o divorcio se realiza a través de un procedimiento contencioso,
pues en el caso de que sea por procedimiento administrativo (por mutuo acuerdo) son los
cónyuges los que proponen organización del tiempo de cada progenitor con los menores.

Dentro de este apartado, creemos importante añadir la importancia que da la Ley a la


regulación de las relaciones familiares entre abuelos/as y nietos/as.

Los abuelos y las abuelas desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión


de valores en la familia. En las situaciones que nos ocupan, divorcio o separación, se
considera que éstos, ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar
un papel crucial para la estabilidad del menor.

Deben disponer de una autoridad moral y una distancia respecto a los problemas de la
pareja, que pueden ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar,
ayudando de este modo a normalizar las situaciones.

Estas situaciones, unidas a la proximidad en el parentesco y la experiencia, hacen de los


abuelos agentes transmisores de estabilidad, capaces de neutralizar los efectos negativos
y dolorosos de estas situaciones.

La modificación legislativa que se lleva a cabo en la Ley 42/2003 de 21 de


noviembre persigue un doble objetivo:

 Por un lado, refuerza el régimen de visitas de los abuelos a los nietos, tanto en
situaciones de separación/divorcio, o simplemente cuando los padres no cumplen
con sus obligaciones.
 Atribuye a los abuelos una función relevante en el caso de dejación por los padres
de las obligaciones derivadas de la patria potestad.

De esta forma se procura la finalidad esencial que es cuidado de los menores en los
procesos de separación o divorcio de la pareja.

Dada la importancia de que los menores se relacionen con sus progenitores, y teniendo en
cuenta la dificultad que muchas veces surge, se crean en muchas Comunidades
Autónomas los puntos de Encuentro Familiar.

El Punto de Encuentro Familiar tiene como finalidad fundamental mantener las


relaciones del niño con sus familiares, cuando debido a una separación, divorcio o
acogimiento familiar, el derecho de visita se interrumpe surgiendo situaciones que lo
dificultan. Ofrece un espacio neutral, tanto para los progenitores o demás miembros de la
familia como para el niño.
Los Puntos de Encuentro Familiar están formados por profesionales con experiencia con
trabajo familiar y mediación.
Dentro de los objetivos de los P.E.F:

 Garantizar el cumplimiento de las medidas acordadas por el Juez.


 Garantizar que los encuentros con los familiares se lleven a cabo en ambientes que
trasmitan tranquilidad y bienestar a los menores.
 Asegurar el derecho que tiene todo menor a mantener relaciones satisfactorias con
ambos padres.
 Sirven también para supervisar los regimenes de visitas especiales, en el caso de
que algunos de los progenitores tengan algún tipo de enfermedad mental o adicción.

Para las mujeres maltratadas, los P.E.F también tienen una función de protección, en el
caso de que las mismas residan en Casas de Acogida, siempre y cuando en la resolución
judicial se haya dictado que el padre debe ver a los menores. El P.E.F sirve de espacio de
encuentro alternativo a la vivienda de la madre que debe ser desconocida para el otro
cónyuge.

Una vez emitido el Informe de derivación al P.E.F. se suele acordar principalmente que el
menor sea entregado y recogido este espacio y se señalan, en la mayoría de los casos, los
días y horas exactos.

Los padres y familiares deben tener claro que hay que respetar los límites y las normas
que exige el uso de estos espacios.

Los Puntos de Encuentro Familiar suelen ubicarse en viviendas o locales acogedores, con
salas de espera y sala de juegos, preparados para crear ambientes de confianza, y donde
tanto el adulto como el menor se encuentren cómodos en la medida de lo posible.

Acudir a los Puntos de Encuentro Familiar aporta ventajas para todos los miembros de la
familia:

 Por un lado, para el progenitor que posee la custodia del hijo, ya que recibirá
información de cómo se han realizado las visitas con el otro miembro de la pareja y,
en caso de que lo necesite, va a recibir información sobre cómo ayudar al menor a
superar los momentos de crisis debido a la separación de la pareja.

 Para el progenitor que no posee la custodia del hijo, pues va a poder ejercer su rol
parental, colaborando más activamente en la vida del hijo.

 Por otro lado el menor, podrá tener relación con ambos progenitores durante su
crecimiento.

Los P.E.F. han gozado de un crecimiento rápido, tal y como nos muestra el artículo sobre
ellos publicado en la Revista de Trabajo Social del Primer Trimestre del año 2005,
posibilitado por la creciente demanda del Sistema Judicial, y viendo en éstos una
alternativa viable que favorezca un restablecimiento lo más normalizado posible de las
relaciones familiares. Del mismo modo se percibe en la sociedad, un aumento de la
demanda de dicho servicio, facilitado por la difusión mediática de noticias relacionadas con
éste.
Su fundamentación legal se asienta principalmente en:

 La Constitución Española: Protección a la familia y a la infancia, artículo 39.


 Código Civil, artículos 94, 154, 158 y 173.
 Ley de Protección Jurídica del Menor-Ley 1/1996 de 15 de enero.
 Ley de Enjuiciamiento Civil-Ley 1/2000 de 8 de enero en su artículo 776.
 Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño adoptado por la
Asamblea General el 20 de noviembre de 1989.

En las conclusiones de Jornadas sobre Puntos de Encuentros Familiares se ha


advertido que “el 100% de los menores usuarios de los P.E.F. sufren violencia familiar, ya
sea a través de malos tratos o en forma de manipulación o utilización de los hijos en los
conflictos familiares”. En los casos de violencia de género se favorecerá la relación
paterno-filial mediante el cumplimiento de las visitas, evitando en todo momento, como ya
hemos señalado, el encuentro entre los dos progenitores.

Por otro lado, en las conclusiones del Seminario “Encuentro de Jueces y abogados de
Familia: Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los procesos de familia”,
organizado por el Consejo General de Poder Judicial y la Asociación de Abogados de
Familia, se expresó la necesidad de creación de los P.E.F. en todo los Partidos Judiciales,
como recurso de apoyo al Juzgado de Familia. Además, también manifiestan propiciar la
Mediación Familiar como un instrumento alternativo y necesario para la Resolución de los
Conflictos.

3.3. USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Cualquier cónyuge puede solicitar que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda, y así
lo dispone el artículo 103 del Código Civil.

"Determinar, teniendo en cuenta el interés del familiar más necesitado de protección, cuál de
los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar. Así como también las medidas
cautelares para conservar el derecho de cada uno”

Cuando existan hijos del matrimonio, el juez, en atención a las necesidades de éstos, le
asignará el domicilio familiar al cónyuge al que se le haya asignado la guarda o custodia. (Art
96 .C.C). Pero cuando no existan hijos en el matrimonio se le asignará la vivienda, tal y como
hemos señalado antes, al cónyuge que necesite mayor protección pues haya quedado en peor
situación económica tras la separación.

Es indiferente que la vivienda sea alquilada, privativa de uno de los cónyuges o de carácter
ganancial, pues queda asignada en el modo y debido a las razones anteriormente expuestas.

Puede darse el caso de que la vivienda sea destinada al cónyuge no propietario de la misma.
Es este caso habrá una separación entre la propiedad de la misma, el uso y el disfrute. Así el
cónyuge no propietario, pero al que se ha asignado la vivienda familiar, podrá hacer uso y
disfrute de ella exclusivamente.
3.4. PENSIÓN ALIMENTICIA Y COMPENSATORIA

El artículo 103 de Código Civil define: “contribución a las cargas del matrimonio y adopción
de una serie de medidas a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un
cónyuge haya de abonar al otro”

Se puede entender como cargas matrimoniales las obligaciones en común a las que
deben de hacer frente los cónyuges, como consecuencia de su matrimonio, la alimentación
y atenciones a los hijos en común, necesidades económicas independientes en concepto
de alimentos para afrontar las obligaciones contraídas en pro de la familia mientras
subsista el matrimonio.

La alimentación es uno de los deberes fundamentales derivados de la patria potestad


como queda reflejado en el artículo 154 del Código Civil.

Salvo en acuerdos entre los cónyuges, el Juez determinará en cada caso la contribución
de cada miembro de la pareja para cubrir la alimentación de los hijos menores y de los
mayores que no tengan independencia económica.

Al cónyuge que no ha recibido la guarda y custodia de los hijos le corresponde una


cantidad concreta de aportación. Dicha aportación variará en función de su capacidad
económica y de las necesidades de quién tiene que recibirlo.

La pensión compensatoria, es un derecho relativo y circunstancial pues dependerá de la


situación personal, familiar, laboral y social de quién pretende ser beneficiario y de quién
deba asumir tal carga. Además es un derecho condicional, pues el cambio de ciertas
circunstancias concretas tenidas en cuenta para su concesión puede modificarse.

El artículo 97 modificado por la Ley 15/2005 de 8 de julio queda redactada de la siguiente


forma: “el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico
en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en situación anterior
en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión
temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única, según se determine en el
convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo entre los cónyuges y según queda establecido en la Ley 15/2005 de 8
de julio, el Juez, en sentencia determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes
circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegados los cónyuges


2. La edad y el estado de salud
3. La cualificación profesional y las probabilidades del acceso a un empleo
4. La dedicación pasada y futura a la familia
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal
7. La perdida eventual de un derecho de pensión
8. El caudal, los medios económicos y a las necesidades de uno y otro cónyuge
9. Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para
su efectividad.
3.5. LIQUIDACIÓN ECONÓMICA

La liquidación económica de los bienes de la pareja, se lleva a cabo en un procedimiento legal


que, habitualmente, se tramita al mismo tiempo, aportando a la demanda y el convenio los
documentos correspondientes. En dicho proceso se realiza la liquidación de la sociedad legal
del matrimonio, del activo y del pasivo, teniendo siempre en cuenta que el matrimonio esté en
régimen de bienes gananciales.

Posteriormente a la liquidación de la sociedad de gananciales, se llega a la última etapa de la


ruptura matrimonial a la que se debe enfrentar la pareja. Cada miembro de la pareja debe ser
asesorado en la realización de inventario y valoración de bienes, para dar lugar a la liquidación
y reparto de los mismos.

La liquidación económica es un acto necesario, a través del cual queda liquidado el régimen
económico-matrimonial, mediante el cual estuvo unida la pareja. La finalidad es alcanzar un
compromiso para la adjudicación de bienes comunes.

Es importante señalar que a través de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de


enero se modifica el procedimiento para llevar a cabo este trámite, lo que facilita el proceso,
pues anteriormente no quedaba especificado.

MENORES EN SITUACIÓN DE RIESGO O DESAMPARO

El Derecho reconoce la importancia de la institución de la familia, regulando algunos de sus


aspectos a través de lo que se ha dado en llamar Derecho de Familia, que es una de las ramas
del Derecho Civil.

La población menor es vulnerable y muy sensible a las influencias de su entorno, por lo que
debe ser sujeto de protección, atención y ayuda prioritaria. Cuando a través de su contexto
inmediato, como es la familia, se encuentra expuesto a una situación de riesgo o vulnerabilidad
social para su desarrollo, se hace más urgente y necesaria la intervención especializada. Si la
familia no asume la responsabilidad de procurar el mejor entorno posible para los menores a
su cargo, rechazando la ayuda de las instituciones, la desprotección y el desamparo se
convierten en un problema de difícil solución.

La actuación profesional que cabe ante estas situaciones, consiste en impulsar la implicación
de todo el sistema familiar en el cuidado y atención directa de los menores a su cargo, así
como su implicación en los procesos de normalización y rehabilitación del propio ambiente
familiar para que sea suficientemente saludable, asumiendo además el hecho de la
separación.

Existen muchas opciones de ayudar y proteger jurídicamente a los menores que se encuentran
en situación de riesgo o de desamparo, tanto si se trata de situaciones meramente temporales,
como de situaciones que van a prolongarse en el tiempo. Para ello, es preciso partir de la idea
aceptada y recogida en nuestro ordenamiento jurídico, de que la familia es el medio idóneo
para la formación integral y el desarrollo integral del niño. Sin embargo, en ocasiones, un
menor puede estar desarrollándose en un ambiente no adecuado para su formación integral,
hallarse desprotegido o incluso puede estar sufriendo malos tratos.

No hay que olvidar, que en materia de protección de menores, además de tener en cuenta la
normativa estatal, resultarán de aplicación las disposiciones autonómicas correspondientes,
pues es una materia en la que la mayoría de las Comunidades Autónomas han asumido
competencias.
Ana María Maya González (Ponencia Módulo: Familia, infancia y adolescencia. Curso
Directores de Centros de Servicios Sociales. 2006 Grupo 5.) Jefa del Departamento de Infancia
y Adolescencia del Ayuntamiento de Madrid comenta que, según el Artículo 17 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, de Modificación Parcial del
Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala qué es una situación de riesgo en los
siguientes términos:

“La situación de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social de menor, que
no requieran la asunción de la tutela por el ministerio (se trataría de situaciones de riesgo que
se pueden solventar con la ayuda y colaboración de los Servicios Sociales, pero que no
implican desamparo del menor, ni suponen un caso de negligencia crónica y generalizada, sino
más bien se trata de un episodio circunstancial). La actuación de los poderes públicos deberá
garantizar en todo caso los derechos que asistan al menor, y se orientarán a disminuir los
factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en la que se
encuentra, promoviéndose factores de protección del menor y su familia. Una vez apreciada la
situación de riesgo, la entidad pública competente en materia de protección de menores,
pondrá en marcha una serie de actuaciones para reducirla, y realizará un seguimiento de la
evolución del menor en la familia”.

Se suele entender que son situaciones de riesgo y de desprotección infantil, de gravedad leve
o moderada en función de cada caso, aquellas caracterizadas por lo siguiente:

 Nunca han llegado a provocar daño en el menor (ni en el ámbito físico o psicológico, ni
cognitivo y/o social)

 Aquellas situaciones en las que, de haberse producido daños, no han tenido un


resultado significativo ni relevante, de manera que el desarrollo del niño no se
encuentra comprometido ni requiere tratamiento especializado.

El Ministerio de Justicia por su parte ha establecido en su web algunos ejemplos que ayuden a
entender mejor a qué nos referimos con situaciones de riesgo:

Situación de riesgo 1.
Un ejemplo de estas situaciones de riesgo podría ser la de un menor cuyos
padres son toxicómanos habituales pero están intentando rehabilitarse.
Habría que atender a determinadas circunstancias para calificar el riesgo y la
intensidad del mismo, teniendo en cuenta que al crecer en este ambiente, el
menor está creciendo en un entorno inadecuado para la debida formación y
desarrollo. También habría que tener en cuenta para determinar el grado de
intensidad del factor riesgo el hecho de que los adultos responsables del
niño, aún siendo toxicómanos, estén tratando de rehabilitarse, el hecho de
que existan o no vínculos afectivos adecuados y estables con el menor, el
hecho de que la familia reconozca las carencias que tienen, estén motivados
para cambiar, y admitan la intervención y ayuda de los Servicios Sociales de
protección, etc.
Situación de riesgo 2:
Pedro es un chaval de 16 años que vive con sus abuelos desde que tenía cinco.
Su abuelo es ebanista y su abuela trabaja como personal de limpieza en un
colegio. Los padres de Pedro se separaron por los problemas de alcoholismo del
padre. Él se quedó con sus abuelos paternos y a su hermana la acogieron sus
otros abuelos. Desde la separación de sus padres, Pedro no había tenido
contacto con su madre hasta el año pasado, que se enteró que su madre vivía
con otra pareja con la que tuvo cuatro hijos, de los cuales tres están tutelados por
la Comunidad de Madrid. El padre de Pedro acude todos los días a casa de sus
padres a por comida. Vive solo y continúa teniendo problemas con la bebida.
Pedro se avergüenza de su padre y no quiere que nadie le relacione con él.
Cuando su padre llega a casa a por comida, y él esta, se encierra en la habitación
para no verlo. La relación de Pedro con sus abuelos no es muy buena, ya que le
ponen muchos límites, teniéndole muy controlado. No quieren que acabe como su
padre. Pedro estudia en un colegio de religiosas donde limpia la abuela. Desde
pequeño ha tenido problemas con el estudio, le cuesta concentrarse y organizarse
para estudiar. Algunos días cuando sale del colegio ayuda a su abuelo en la
ebanistería. Pedro no tiene un grupo de amigos estable ni el colegio ni en el
barrio. En general, presenta un comportamiento infantil e inmaduro cuando intenta
relacionarse. Los fines de semana no suele salir porque sus abuelos no le dejan.

Por otro lado, y continuando con el discurso de la Jefa del Departamento de Infancia y
Adolescencia del Ayuntamiento de Madrid, el art. 172 del Código Civil dispone que “se
considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección
establecidos por las leyes para la guarda de los menores cuando éstos queden privados de la
necesaria asistencia moral o material”.

Cuando se da alguna circunstancia que pueda ser incluida dentro de este artículo, la Entidad
Pública encargada de la protección de los menores, está obligada por Ley a adoptar medidas
para la protección del menor. Cuando dicha entidad constate esta situación de desamparo
tiene, por Ley, la tutela del menor, y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para
su guarda.

Situación de desamparo 3:
Cristina tiene 17 años. Vive en una infravivienda con su madre y la pareja de
ésta. La casa tiene 35 metros cuadrados y carece de baño. Cristina presenta
una baja autoestima, escasas habilidades sociales y personales. Las
relaciones que mantiene con sus iguales son muy inestables y no tiene un
grupo de referencia. Cuando tenía 7 años sufrió abusos sexuales por parte
de su tío. Su madre se enteró cuando Cristina tenía 12 años y no quiere tener
problemas con su cuñado. Cristina desde los 14 años acude a un centro
abierto de su barrio. A los 15 años abandonó los estudios por su alto
absentismo. Desde el centro al que acude la derivan a un taller de peluquería
en el que la adolescente obtiene muy buenos resultados. A la finalización del
curso inicia la búsqueda laboral, pero falta a todas las entrevistas que
concierta con la ayuda de sus educadores (los educadores no lo entienden).
La adolescente verbaliza deseos de realizar otros cursos y por ello se la
matricula en uno de jardinería (lo escoge la ella). Acude únicamente un par
de días por lo que se decide retomar la búsqueda de empleo. Cristina vuelve
a faltar a las entrevistas y acaba reconociendo a sus educadores que su
madre es preceptora de un RMI y no quiere que trabaje para que no se lo
quiten. Esta es la razón por la que Cristina no acude a ninguna entrevista.
Cristina no tiene un grupo de iguales estable, le cuesta mucho relacionarse y
consume tanto pastillas como cocaína de forma esporádica.
4. MENORES EN SITUACIÓN DE RIESGO O DESAMPARO

4.1. LA TUTELA

La tutela es la autoridad en defecto de la de los padres, conferida por ley a una persona o
institución para educar y representar legalmente a los menores.

Cuando un menor se encuentra en situación de desamparo, es la Entidad Pública la que se


encarga de la tutela del mismo, la cual será asumida de forma automática, sin que sea
necesaria la intervención judicial. De esta forma, cuando se presenta una situación de
desamparo, se responde de forma rápida. La Entidad Pública deberá informar al Ministerio
Fiscal. Esta tutela es de carácter provisional, se mantendrá mientas subsistan las causas que
lo motivaron.

Desde el punto de vista de la protección del menor, los espacios que deja vacíos la patria
potestad los ocupa la tutela. Es decir, cuando faltan o fallan los padres, entra en juego la tutela,
ya que es un principio básico el que todo menor tiene que estar sometido a una patria
potestad.

El contenido de la figura de la tutela es similar al de la patria potestad, pero con algunas


diferencias, entre ellas la de que el tutor, a diferencia de los padres, no están obligados a tener
al pupilo en su compañía.

Para el nombramiento del tutor se preferirá:

 Al cónyuge que conviva con el tutelado.


 A los padres.
 A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad.
 Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Por lo tanto, al encontrarse en el orden legal de preferencia los ascendientes, es por lo que nos
encontramos con casos en los que los abuelos con nietos en acogimiento pasan a ser tutores
(porque así lo ha designado el juez).

La tutela dura hasta que el menor cumpla los 18 años aunque, el juez puede conceder el
beneficio de la mayoría de edad al sujeto a tutela mayor de 16 años que lo solicite.

Las obligaciones de la tutela son muy parecidas a las de la patria potestad. Pero además, el
tutor tiene una obligación propia y añadida: la de informar al Juez anualmente sobre la
situación del menor y rendirle cuenta anual de su administración. Esta obligación de tener que
informar y rendir cuentas anualmente al Juez, dejaría de existir si los tutores adoptaran al
menor. No obstante, en el caso de los abuelos, que es el más habitual, éstos no podrían
adoptar ya que el Código Civil en su art. 175 dispone que:

“No puede adoptarse a un descendiente, a un pariente en segundo grado de la línea colateral


por consanguinidad o afinidad”. También, ese mismo Art.175 dispone que“no pueden ser
adoptados los hermanos ya sean de sangre o adoptivos, ni los llamados hermanos políticos o
cuñados.”

Por otro lado, es importante conocer qué tipo de tutela se ejerce en función de si los padres
están o no de acuerdo con la decisión. De este modo se puede clasificar en:

 Tutela ordinaria: judicial, a favor de personas adecuadas para el cuidado del menor, por
ejemplo abuelos o familiares.
 Administrativa: automática a favor de la administración competente. La administración
puede solicitar el ingreso en un centro de modo que la guarda se delega a su director/a.
Hay que tener en cuenta que la situación de tutela se refiere también a otros casos. Además
del hablado hasta ahora están sujetos a tutela:

 Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.


 Los incapacitados cuando la sentencia lo haya establecido.
 Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.
 Y los menores que se hallen en situación de desamparo.

Creemos también importante reseñar otros dos conceptos sin llegar a entrar en detalle. El
concepto de curatela, cuya finalidad es completar la capacidad de obrar del menor
emancipado en los actos que, según la ley, no puede realizar solo por no tener aún la mayoría
de edad.

Y por otro lado el concepto de defensor judicial, que es la persona que se ha de nombrar por
el Juez, para que represente y ampare los intereses de un menor que se hallan en conflicto
con los intereses de los padres o tutores.

4.2. LA ADOPCIÓN

“…cuando un día, ya de mayor, descubres que la historia de tu vida es distinta de la que te


habían hecho creer, sientes la necesidad de contestar una serie de interrogantes: quién eres,
de dónde vienes,…son preguntas que la persona necesita responder, que le inquietan…”

La adopción ha existido desde tiempos remotos. Ya en la antigua Roma los niños


abandonados eran expuestos en plazas públicas (expósito ha sido un apellido que en España
delataba el origen de huérfano o abandonado) para ser adoptado o acabar como esclavo. En
aquel tiempo y hasta hace poco, el hijo se consideraba como propiedad de los padres, mejor
dicho, del padre, quien tuvo plenos poderes para decidir sobre la vida del mismo hasta el siglo
IV de nuestra era.

Hasta hace poco tiempo los hijos poseían un valor social y económico, no sólo para el conjunto
de la sociedad sino también para los padres. Que nacieran hijos -hay que tener en cuenta la
alta mortalidad infantil- era una necesidad. El hijo era un bien admitido por todos. Los padres
necesitaban tener hijos para que ayudasen al sostenimiento familiar.

Hoy ya no se piensa en el sostenimiento familiar, ni en el asumir el control de posesiones o


negocios. El niño para los padres es ahora un bien afectivo, y a veces una pesada carga
económica. Además de ser a veces, un bien escaso para la sociedad. Pese al descenso de la
mortalidad infantil, hay un fuerte descenso de la natalidad y un aumento de la personas
infértiles; un 15% de la población española.

Hay pues dos motivos fundamentales que llevan hoy a tener un hijo:

 El valor afectivo: El deseo de dar, cuidar y proteger.


 La presión social: Es duro salirse de la norma, las parejas suelen sufrir un auténtico
acoso, a los pocos meses de haberse convertido en pareja estable. El hecho de no
tener hijos lleva a se considerado como un “bicho raro”, y hace que se tenga la
sensación de ser diferente.
Partimos de la base de que las familias adoptivas y los hijos adoptivos, son tan “normales”
como cualquier otra familia, por ello este tipo de familia no debería implicar más riesgos o
dificultades que las demás.

Hay que analizar diversos momentos de la evolución en la familia adoptiva para poder
identificar los factores que pueden generar problemas.

En el marco de la adopción y el acogimiento caben una serie de modalidades que suelen cesar
en función de los vínculos y permanencia de la relación que se establece entre el hijo-hija,
padres adoptivos y padres biológicos. Así se distingue entre adopción plena cuando la relación
entre hijos y padres biológicos no custodios, se corta definitivamente para integrarse con todos
los derechos y deberes en la nueva familia.

Otra modalidad es la adopción simple por la que se establece un vínculo entre hijo o hija y la
familia de adopción, aunque se conservan los lazos de parentesco con la familia de origen, el
criterio a la hora de establecer normativas sobre estos procesos es siempre el bienestar que
pueda derivarse para el niño o niña en esta situación.

Jesús Palacios (Adopción y riesgos de problemas. Biblioteca Ministerio de Asuntos Sociales


1998) expone una serie de situaciones, en relación con características de los padres y de los
hijos, que pueden dar lugar a distintos grados de riesgo. Este autor presenta la posibilidad de
riesgo graduada en dos extremos: alto y bajo expresado de esta forma:

En el cuadro vemos cuatro tipos de familias, uno de ellos con su índice bajo de riesgo, ya que
este es bajo tanto en padres como en hijos. En el polo opuesto, las familias con alto índice de
riesgo, al ser elevado en padres e hijos. Finalmente dos grupos en los que el riesgo sería
moderado según los valores que presenten bien los padres o los hijos.

La adopción es un acto jurídico por el que nuestro ordenamiento crea un vínculo de


parentesco, por vía legal, entre el adoptante y el adoptado.

Es la ley quien va a reconocer como hijo a una persona que, por naturaleza, no lo es. La
adopción requiere que el adoptante tenga más de 25 años cumplidos y, en todo caso, sea 14
años mayor que el adoptado. Se constituye por resolución judicial que tendrá siempre en
cuenta el interés del adoptado.
4.2.1. Aspectos Relevantes

El procedimiento de la adopción se inicia bien por la entidad pública, que dará indicaciones
sobre las condiciones personales, familiares, sociales y medios de vida del adoptante o
adoptantes seleccionados, o bien directamente por el futuro adoptante en los casos en que no
sea necesaria la propuesta de la entidad.

La adopción es irrevocable. El contenido jurídico de la relación paterno-filial que nace de ella


es el mismo que el de la filiación por naturaleza. La adopción produce la extinción de los
vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, salvo los impedimentos por
matrimonio. La inscripción de la adopción en el Registro Civil respeta los datos anteriores del
adoptado a fin de que pueda conocer sus orígenes, si bien estos datos tendrán restringida su
publicidad.

En toda adopción hay tres miembros implicados que forman un triángulo:

La adopción supone la previa renuncia en la mayoría de los casos a tener un hijo biológico,
dado que la mayoría de los adoptantes presentan infertilidad, si bien cada vez más parejas con
hijos optan por esta vía. Y después de esta renuncia, que en muchos casos ha supuesto una
interminable serie de pruebas e intentos dolorosos y costosos, hay que añadir el pasar por un
calvario administrativo.

A la hora de adoptar un niño la pareja debe plantearse muchas cuestiones tanto de tipo
emocional como de tipo práctico.

En el cuadro siguiente se desglosan las ventajas e inconvenientes a la hora de decidir si se


quiere optar por una adopción nacional o una adopción internacional.
Según datos del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Federación Rusa fue
en 2012 quien más niños dio en adopción con un total de 479, seguido de China con 447. La
mayoría de las adopciones en España vienen así de Rusia, China, Etiopia, Filipinas y
Colombia. Es significativo el descenso en nº de los últimos años, debido a restricciones por
parte de algunos de los países más habituales anteriormente.

En el cuadro siguiente podemos ver de forma gráfica el número de niños adoptados y su


procedencia (Fuente: Consulados españoles en el extranjero)
4.2.2. Requisitos

A través de la página Web del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se explican los pasos
a seguir para llevar a cabo un proceso de adopción. Existen diferentes requisitos
administrativos a la hora de adoptar a un niño ya sea español o extranjero.

Si se decide adoptar a un niño español será necesario:

Por parte del adoptante

 Ser mayor de veinticinco años. En la adopción por ambos cónyuges basta que uno de
ellos haya alcanzado dicha edad.
 Tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado.
 Haber sido declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad por la entidad pública
competente.

Por parte del adoptado

 Sólo se podrá adoptar a los menores de dieciocho años que no estén emancipados. Por
excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado
cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no
interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que la persona que va a
ser adoptada hubiere cumplido los catorce años.
 No se puede adoptar a un descendiente ni a un pariente en segundo grado de la línea
colateral por consanguinidad o afinidad.

Órganos competentes

 Son competentes para tramitar el expediente de adopción en el ámbito administrativo,


los servicios de protección de menores de las Comunidades Autónomas y de las
Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
 La constitución de la adopción sólo es posible judicialmente, siendo competente para
dicha constitución a propuesta de la Entidad Pública de Protección de Menores, el juez
de Primera Instancia/familia del domicilio de la entidad y, en su defecto, el del domicilio
del adoptante.

Procedimiento de adopción

Para iniciar un expediente de adopción, el interesado debe dirigirse a la Entidad Pública


competente de su lugar de residencia (servicio de protección de menores de la ciudad en
donde resida) para cumplimentar una solicitud de adopción, a la que se acompañan los
documentos básicos necesarios:

 Certificado de nacimiento.
 Certificado de matrimonio, en su caso Certificado de penales.
 Certificado médico.
 Certificado de ingresos económicos.

Una vez presentada la solicitud de adopción, el equipo multiprofesional del servicio de


protección de menores, realiza un estudio psico-social de los solicitantes, que permite valorar
la capacidad para adoptar y que resuelve sobre su idoneidad para el ejercicio de la patria
potestad.
Posteriormente, la entidad pública presenta el expediente de propuesta previa al juez
competente, al que se adjunta todos los documentos necesarios. No se requiere propuesta
previa de la Entidad Pública, cuando en el menor que va a ser adoptado concurra alguna de
las circunstancias siguientes:

 Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.
 Ser hijo del consorte del adoptante.
 Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento
preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
 Ser mayor de edad o menor emancipado.

Pero, como veíamos en el cuadro anterior, en España es bastante complicado proceder a la


adopción de un menor, ya que, además del tiempo de espera, el menor debe estar en situación
de desamparo y además que los padres hayan perdido la patria potestad, algo que no es fácil.

Por otro lado, en cuanto a la adopción de un niño extranjero, se modifican los requisitos
administrativos.

La adopción de un niño de origen extranjero constituida por la competente autoridad extranjera,


se regirá por la Ley del adoptando en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios, si se
constituye por Juez español, se regirá por la ley española y deberá observarse la ley nacional
del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios:

 Si tuviera su residencia habitual fuera de España.


 Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad
española.

Especificaciones

El ciudadano español que desea adoptar un niño de origen extranjero, debe cumplir los
requisitos previstos en la ley relativa a la adopción del país de origen del niño, y asimismo los
requisitos previstos en la legislación española, es decir:

 Ser mayor de veinticinco años.


 Tener, al menos, catorce años más que el adoptado.
 Haber sido declarado idóneo por la Entidad Pública competente en España (servicios
de protección de menores de su ciudad de residencia). Sin esta declaración de
idoneidad, la adopción constituida en el extranjero, no surtirá efectos en España.
 También debe tenerse en cuenta que no será reconocida en España como adopción la
constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se
corresponden con los previstos por la legislación española.
Procedimiento de adopción

Para iniciar un expediente de adopción internacional, es necesario dirigirse a la Entidad Pública


competente de su lugar de residencia (servicio de protección de menores de la ciudad en
donde resida) a fin de:

 Presentar la solicitud de adopción para el país en el que desean realizar una adopción,
siempre que se den las circunstancias necesarias para ello.

 Que se realice, por el equipo multiprofesional de los servicios de protección de menores


de su lugar de residencia, el estudio psico-social que permita valorar la capacidad para
adoptar, y que da lugar a la declaración de idoneidad para el ejercicio de la patria
potestad, sin la cual no puede reconocerse efectos a la adopción constituida en el
extranjero.

 Una vez obtenida la idoneidad, se constituye el expediente con toda la documentación


requerida en la legislación del país de origen del niño.

 Toda la documentación debe ser debidamente legalizada, autenticada y traducida, en


su caso.

 Concluido el expediente, la Administración lo envía al organismo competente del país


de origen del niño.

Una vez el expediente ha llegado al Organismo competente del país del niño, es estudiado por
éste, para poder realizar la asignación de un niño, pasando posteriormente el expediente a la
instancia judicial competente, quien dictará la resolución de adopción.

Con el fin de que dicha resolución produzca efectos en España, deberá ser registrada bien en
el Registro Civil del Consulado correspondiente, o bien, una vez en España, en el Registro Civil
Central.

En el caso de que la adopción se realice entre países que formen parte del Convenio de la
Haya, la tramitación se hará de acuerdo al procedimiento contemplado en el mismo. Otra
alternativa de tramitación de un expediente de adopción en un país extranjero es a través
de Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (ECAIs).

Las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (ECAIs), para poder mediar en la


tramitación de un expediente de adopción internacional, deberán estar habilitadas con este fin
por el Órgano competente de la Comunidad Autónoma y autorizadas por el Órgano
competente del país en el cual quieren desarrollar su trabajo. Estas Entidades actúan en el
país de origen del niño a través de un representante, debidamente autorizado, quien se
encargará de promover y seguir el trámite del expediente en el país de acuerdo con la
legislación local.

Para poder firmar un contrato de mediación en adopción internacional con una ECAI, se
requiere previamente haberlo comunicado a los Servicios de protección de menores de la
Comunidad Autónoma para que estos, una vez emitido, en su caso, el certificado de
idoneidad, lo remita a la ECAI correspondiente, unido a los informes psico-sociales y,
cuando corresponda, el compromiso de seguimiento post-adopción de los solicitantes.

El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad ofrece en su web un enlace con el


directorio y documentos asociados, actualmente alojado en:

http://www.msssi.gob.es/ssi/familiasInfancia/adopciones/adopInternacional/entidadesColaborad
ores/relacionAlfabECAISs.htm
4.2.3. Factores Implícitos

Referidas a España las Entidades Públicas competentes en materia de protección (servicios de


protección de menores de las Comunidades Autónomas), son los órganos competentes para
recibir y tramitar las solicitudes, expedir los certificados de idoneidad, y los certificados de
compromiso de seguimiento post-adopción correspondientes.

En otros Estados las competencias son sustentadas por los organismos a los que, de acuerdo
con su legislación interna, estén atribuidas esas funciones. Todos estos requisitos son los
establecidos desde España, pero dependiendo del país de origen del menor se establecerán
otros nuevos requisitos.

Una vez llevado a cabo con éxito el proceso de adopción tanto sea de un menor nacional como
extranjero, se considera necesario llevar a cabo un seguimiento de la evolución de la
familia. Sobre todo teniendo en cuenta que se suelen dar una serie de factores de crisis de
forma muy común en las familias adoptivas.

A continuación se presentan estos factores (Información obtenida del trabajo realizado por el
Centro de Psicología Clínica de Huesca con familias adoptivas en crisis):

 Tanto los padres como los hijos deben aceptar la diferencia de tener un hijo adoptado o
unos padres adoptivos, según el caso, frente al vínculo que se establece a nivel
biológico. Esta aceptación debe ampliarse a la relación fraterna, cuando se trate de un
menor adoptado en una familia que ya tiene hijos biológicos.

 Se orientará a los padres a asumir las responsabilidades que tienen en el


mantenimiento de las dificultades que presenta el hijo/a, implicándoles activamente en
la resolución de la misma.

La mayoría de los padres adoptivos tienden a atribuir la causa o motivo fundamental de los
problemas conductuales y emocionales del hijo adoptado a:

 Factores genéticos o hereditarios


 Variables intrínsecas del menor vinculadas a su familia biológica.
 Determinados antecedentes que conocen o imaginan

Es necesario reconocer la posible influencia de estas variables, pero será necesario trabajar
que ellos pueden influir sobre los factores anteriores de cara al mejor desarrollo del hijo. Quizá
los padres adoptivos no participan en el origen de estos síntomas, pero de un modo más o
menos consciente contribuyen al mantenimiento de los mismos.

 Padres e hijos deben aprender a dialogar con naturalidad de la adopción y de la familia


biológica. Los padres biológicos deben hacer sentir al hijo que lo comprenden y lo
quieren como es. La aceptación y valoración que los padres adoptivos hagan de los
orígenes, herencia genética, características personales del hijo, van a determinar en
gran medida su autoestima, la confianza en sí mismo, así como su fuerza y motivación
para integrarse en el ámbito escolar y en el medio social.
 Se atenderán adecuadamente las necesidades del hijo adoptivo de conocer sus
orígenes, así como los temores de los padres adoptivos de ser abandonados. Se
verbalizarán y plantearán abiertamente.

En caso de que el hijo mantenga contacto con la familia biológica, se analizará la conveniencia
de esta relación, clarificando los objetivos que se pretenden con la misma, tanto para el hijo
como para las familias.

 Se crearán rituales que, supliendo ceremonias sociales y/o religiosas, señalen la


llegada del hijo al hogar, favoreciendo con ello la integración y el sentimiento de
pertenencia.
 Se atenderán las dificultades y carencias específicas que el hijo presente.
 Se enseñará a los padres a manejar eficazmente habilidades parentales: Distribución
de normas (premios-castigos) y de los afectos.
 Se abandonarán, si los hubiese, los conflictos en la pareja con la familia extensa, a
través de otros sistemas de referencia.

Ser capaz de trabajar todos estos factores puede ayudar a que la integración en la nueva
familia sea satisfactoria.

En la web del Ministerio con competencias en Servicios Sociales, es posible encontrar


información sobre trámites, normativa, etc. tanto a nivel nacional como internacional, con las
especificaciones de los diferentes países.

4.3. EL ACOGIMIENTO

Existen diversas modalidades de adopción, las cuales suelen tener un carácter de


permanencia en lo que se refiere a la relación establecida entre padres e hijos, y es
precisamente este rasgo el que establece la diferencia con el acogimiento. Este último
constituye un recurso social dirigido hacia aquellos menores que por diversas circunstancias no
pueden, o no es conveniente durante un tiempo, que convivan con sus familias de origen.

Caso:
“En una cárcel, a una mujer que cumple condena le han concedido diez días de permiso, su
hija de cuatro años está con una familia de acogida con previsión de retorno. Esta mujer ha
solicitado a la trabajadora social que se ponga en contacto con la familia para que su hija
pueda estar con ella durante ese permiso”.

El acogimiento es una institución de Derecho Civil creada con la finalidad de proteger a los
menores, que debido a diversas circunstancias se han visto privados de una vida familiar
normal.

La intervención y el control de la administración, procurará la guarda residencial del menor y su


integración provisional en otro núcleo familiar, teniendo la obligación, quien lo recibe, de velar
por él, alimentarle, educarle y procurarle una educación integral.

La constitución del acogimiento puede ser hecha de forma administrativa, donde los padres
dan su consentimiento, o por medio del acogimiento judicial, en el cual los padres están en
contra o ni siquiera hay comparecencia de padres o tutores. En cuanto a la forma
administrativa, se encargarán los departamentos que en cada Comunidad Autónoma sean los
encargados de la protección de los menores.
Una vez emitidos los informes necesarios, y recibida la documentación relativa al menor y a la
familia, la Entidad Pública puede decidir no promover el acogimiento por no ver los beneficios
para el menor, o porque no cumple los requisitos, o bien puede promover el acogimiento a
favor de los solicitantes o de los acogedores propuestos.

Es necesario también disponer de cuatro consentimientos, para llevar a cabo la formalización


administrativa del acogimiento:

 De la entidad pública
 De las personas que reciban al menor
 Del menor si tuviese doce años cumplidos
 Y por último de los padres o tutor del menor, si fuesen conocidos y no estuvieran
privados de la patria potestad.

Junto con la resolución administrativa es necesario unir el documento de formalización del


acogimiento acordado, donde figurarán el consentimiento del acogimiento y las condiciones del
mismo.

En el caso de que los padres o tutor del menor se opusieran al acogimiento o se encontrasen
en paradero desconocido, sería la Entidad Pública la encargada de llevar a cabo un
acogimiento provisional en interés del menor, hasta que se produzca la resolución judicial.

Según la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, dependiendo de la finalidad u
objeto con el que se realice el acogimiento, este puede ser de tres tipos:

 Acogimiento familiar simple: el cual tiene carácter transitorio, bien por que se prevea la
reinserción del menor en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de
protección con carácter más estable.

 Acogimiento familiar permanente: cuando la edad u otras circunstancias del menor así
lo aconsejen. En este tipo de acogimiento, la Entidad Pública puede solicitar al Juez que
atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de
sus responsabilidades, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor.

 Acogimiento familiar preadoptivo: previo y preparatorio para la adopción. Se formaliza


por la Entidad Pública cuando presenta la propuesta de adopción del menor ante la
autoridad judicial. Es necesario que los acogedores reúnan los requisitos adecuados
para adoptar, hayan sido seleccionados y prestado su consentimiento a la adopción y
además que el menor esté en situación jurídica para que se realice la adopción.

Según la misma Ley, la entidad pública podrá formalizar, asimismo, un acogimiento familiar
preadoptivo cuando considere, con anterioridad a las presentación de la propuesta de
adopción, que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia. Este
período será lo más breve posible y en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año.
RESUMEN

Aspectos Jurídicos

La Convención sobre los Derechos del Niño

La Carta Europea de Derechos del Niño

La Constitución española de 1978

La Ley 21/1987, de 11 de noviembre de modificación parcial del código civil; situaciones de


desprotección infantil.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor.

Ley 13/2005 del 1 de julio por la que se modifica el código civil en materia de derecho a
contraer matrimonio.

Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifica el código civil y ley d enjuiciamiento en materia
de separación y divorcio.

Mediación familiar en situaciones de crisis de pareja

Nulidad

Separación

Divorcio

Procedimiento vía judicial o mutuo acuerdo

Problemática jurídica ante una situación de ruptura de pareja

Guarda y custodia de los menores

Régimen de visitas

Uso y disfrute de la vivienda familiar

Pensión alimenticia y compensatoria

Liquidación económica

Menores en situación de riesgo o desamparo

La tutela

La adopción

El acogida
BIBLIOGRAFÍA

 Álvarez González, Beatriz (2003): Orientación Familiar. La intervención familiar en el


ámbito de la diversidad. Editorial Sanz y Torres

 Galli-Francesco Viero, Jolanda. (2006): El fracaso en la adopción. Prevención y


reparación. Acebo Colección.

 Bouché Peris, J. Henri. (2004) Mediación y Orientación Familiar. Universidad Nacional


de Educación a Distancia.

 Montero Aroca, Juan. (2007) Ley de Enjuiciamiento Civil. Tirant Lo Blanch

 Montero Aroca, Juan. (2001) Los alimentos a los hijos en los procesos matrimoniales.
Tirant Lo Blanch

 Aguilar, José Manuel. (2004) Síndrome de alienación parental. Hijos manipulados por
un cónyuge para odiar al otro. Editorial Almuzara.

 Minuchin, Salvador y Fishman, H. Charles. (2003) Técnicas de Terapia Familiar. Paidós


Editorial.

 Vallejo. (1989) Introducción a la Psicopatología y la Psiquiatría. Barcelona. Salvat


Editores S.A.

 Wallertein y Blakeslee. (1990) Padres e hijos después del divorcio. Editorial Buenos
Aires.
GLOSARIO

Cargas Del Matrimonio: Comprenden los gastos que se originen por el mantenimiento de la
familia, deudas del matrimonio, la alimentación y educación de los hijos e hijas y los posibles
gastos futuros según los usos y las circunstancias de la familia.

Convenio Regulador: Documento firmado por ambas partes y normalmente redactado por
un/a abogado/a en el que se recogen los efectos y medidas que las partes libremente
acuerdan para regular su separación o divorcio de mutuo acuerdo. Este acuerdo
posteriormente tiene que ser aprobado por el/la Juez, quien así lo hará salvo que sea dañoso
para los hijos e hijas o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.
Su importancia radica en la libertad que tienen las partes para fijar, de común acuerdo, las
condiciones que han de regir la ruptura del matrimonio.
En el convenio regulador, que viene a tener la forma de un contrato, se deben recoger los
siguientes aspectos fundamentales en función de que el matrimonio tenga o no hijos menores
de edad.

 Matrimonio con hijos menores de edad:


 A quien se atribuye la guarda y custodia de los hijos y las hijas.
 Qué progenitor se queda con uso y disfrute de la vivienda,
mobiliario y ajuar familiar
 Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio
 Cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos y las hijas
 Gastos extraordinarios
 Pensión compensatoria
 La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del
matrimonio
 Matrimonio sin hijos: el Convenio Regulador es mucho más sencillo e
incluirá
 Que progenitor se queda con uso y disfrute de la vivienda ,
mobiliario y ajuar familiar
 Si se fija el pago de algún tipo de pensión compensatoria
 La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del
matrimonio

Coparentalidad: La coparentalidad se puede definir como la responsabilidad parental conjunta


o compartida. La coparentalidad se basa en: La asunción compartida de autoridad y
responsabilidad entre padres y madres separados o divorciados en relación a todo cuanto
concierna a los hijos e hijas comunes; El respeto al derecho de los niños y niñas a continuar
contando con un padre y una madre; El aprendizaje de modelos solidarios entre ex-cónyuges
que se convierten en socios parentales y cooperativos.

Custodia Compartida: La custodia compartida se ampara en el derecho de los hijos e hijas a


preservar su relación con sus dos progenitores, y en el derecho y deber de los padres y las
madres a prestar asistencia a sus hijos e hijas, a velar por ellos/as, tenerlos/as en su
compañía, alimentarlos/as y educarlos/as.
La custodia compartida se aplicará estudiando cada caso concreto. Hay dos modalidades
básicas de aplicación:
Tiempos de convivencia iguales: se trata de dividir el tiempo de permanencia con cada
progenitor en intervalos (semanas, meses, etc.) que pueden variar en función de las
circunstancias y necesidades de los hijos e hijas (edad, proximidad geográfica, situación
personal…). Para llevar a cabo esta opción los/las menores pueden alternar su permanencia
en dos hogares muy cercanos, para que no cambien de ambiente, o permanecer en el hogar
familiar, y ser los padres y madres quienes vayan rotando.

Libre relación de los y las menores con el progenitor no custodio: los menores pueden
residir exclusivamente con un progenitor y tener con el otro un contacto equivalente a las
visitas.

Derecho a visitas y Comunicaciones: Tras la separación o el divorcio, el cónyuge al que no


le ha sido otorgada la guarda y custodia de los hijos e hijas gozará del derecho de visitas. El
Código civil establece que la separación y el divorcio no eximen a los padres ni a las madres
de su obligación con los hijos e hijas. Además el menor tiene derecho a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos, el padre y la madre, de modo regular. Tampoco
podrán impedirse sin causa justa las relaciones personales con sus abuelos/as y otros
parientes allegados. Si hay acuerdo entre los cónyuges, se acordará en el convenio regulador
el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos e hijas con el progenitor que no viva
con ellos/as. Si no hay acuerdo entre los cónyuges, el/la Juez adoptará las medidas y la forma
en que el cónyuge o la cónyuge no custodio podrá comunicarse con los hijos e hijas y
tenerlos/as en su compañía.

Divorcio: El divorcio es la figura jurídica que anula la existencia del matrimonio. A diferencia
con la separación, el divorcio produce la anulación definitiva del vínculo matrimonial,
pudiéndose contraer nuevamente matrimonio.
La reforma introducida en el 2005 modifica las condiciones para proceder a la ruptura,
bastando simplemente el que uno de los cónyuges manifieste su voluntad de no continuar
casado, sin que el otro cónyuge o un/a Juez se pueda oponer y sin necesidad de alegar
causas. Además las parejas podrán divorciarse directamente, una vez haya transcurrido el
periodo de tres meses desde que contrajeron matrimonio sin ser preciso acceder primero a la
separación. “No será preciso el transcurso de este plazo cuando se acredite la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad física, moral o libertad sexual del cónyuge demandante o de
cualquiera de los miembros del matrimonio”.

Gastos Extraordinarios: Los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad
como por ejemplo clases particulares, ortodontista, dentista, actividades extraescolares, gastos
de óptica y médicos no incluidos en la seguridad social que se abonarán por mitad entre
ambos cónyuges.

Guarda y Custodia: Es un concepto que define con quién los hijos e hijas van a convivir
cuando se produce un divorcio o una separación. La guarda y custodia de los hijos e hijas
menores de edad puede ser adjudicada tanto al padre como a la madre.
Los mayores problemas de la separación y divorcio vienen cuando no existe un acuerdo
previo, y es el/la Juez quien debe decidir. En este supuesto se tienen en cuenta varios
factores: no separar a los hermanos/as, las necesidades afectivas y emocionales de los
mismos/as, la cercanía de otros miembros de la familia como los abuelos/as, la disponibilidad
de los padres y las madres para poder atenderles mejor o peor, o si alguno de los cónyuges
tiene algún tipo de adicción o enfermedad mental.

Mediación Familiar: Proceso alternativo a la vía judicial en el que los cónyuges con ayuda del
equipo mediador negocian los términos de su separación con el objetivo de reconstruir sus
vidas por separado de la forma más armónica posible. Todo el proceso consta de una estricta
confidencialidad.

Medidas Definitivas: Son las medidas acordadas en la sentencia de separación, divorcio o


nulidad matrimonial y que son efectivas desde el momento en que la sentencia es firme, sin
que la interposición de recurso contra la misma suspenda su ejecución.
Con posterioridad, los ex-cónyuges pueden solicitar, a través de sus abogados, la modificación
de las medidas definitivas acordadas por sentencia, siempre y cuando se produzca una
modificación sustancial en las circunstancias económicas o personales que motivaron su
adopción.

Medidas Provisionales: Las medidas provisionales se establecen para regular la situación de


la pareja mientras se tramita la separación o divorcio, y hasta su conclusión, en materias que
no pueden esperar a la sentencia para ser atendidos.
Regularán a qué progenitor se atribuye la guarda y custodia de los hijos e hijas, el régimen de
visitas y comunicaciones, la cantidad a satisfacer como pensión y aclaran temporalmente la
situación respecto a las cargas del matrimonio.
Estas medidas se aplicarán con mayor urgencia en los casos de violencia de género y/o
intrafamiliar.

Patria Potestad: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes de los padres y


madres sobre las personas y bienes de sus hijos e hijas no emancipados/as. La patria potestad
debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos e hijas.
Entre los deberes de los padres y las madres se encuentra la obligación de estar con ellos/as,
cuidarlos/as, protegerlos/as, alimentarlos/as, educarlos/as, procurarles una formación integral,
representarlos/as legalmente y administrar sus bienes.
Por regla general, la patria potestad se ejerce de forma conjunta por el padre y la madre,
independientemente de que éstos se encuentren o no casados.

Pensión Compensatoria: Es la pensión que paga un cónyuge a otro para tratar de evitar el
desequilibrio económico que se produce a consecuencia de la separación o divorcio. La
pensión compensatoria podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en
una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta
de acuerdo de los cónyuges, el/la Juez, en la sentencia de separación o divorcio, determinará
la cuantía de la pensión en función de los ingresos y bienes de la persona que tiene que
satisfacerla. Además se tendrán en cuenta otras circunstancias como:

 Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.


 La edad y el estado de salud.
 La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
 La dedicación pasada y futura a la familia.
 La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
 Los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
 Cualquier otra circunstancia relevante.

Pensión De Alimentos: Pensión que se concede a favor de los hijos e hijas mientras no
tengan recursos económicos. Por eso la mayoría de edad no tiene por qué suponer la pérdida
de la misma. Esta pensión comprende los siguientes conceptos: sustento, habitación, vestido,
y educación. Además la pensión de alimentos puede comprender también los gastos de
embarazo y parto si no están cubiertos de otra forma.
La obligación de satisfacer alimentos viene impuesta por la sentencia de separación o divorcio
que se dicte y en ella se fija la persona que está obligada a satisfacerlos, su cuantía así como
las bases para su actualización, el periodo y la forma de pago.
La cuantía de la pensión de alimentos depende de dos circunstancias: De los ingresos de la
persona que está obligada a abonarlos; De las necesidades del beneficiario o de la
beneficiaria. El incumplimiento de la obligación de prestar alimentos generará
responsabilidades penales y puede dar lugar a un delito de abandono de familia.

Procedimiento Judicial Contencioso en Separación y Divorcio: Al no existir acuerdo entre


los cónyuges es el/la Juez quien decide sobre las reglas que va a regir la nueva situación de la
separación o divorcio. El procedimiento puede resultar largo, complejo y con un importante
coste económico y emocional para ambas partes y los hijos e hijas.
Dependiendo de las circunstancias del caso, es posible tramitar con carácter previo o
simultáneo las llamadas medidas provisionales destinadas a regular la situación patrimonial
entre los cónyuges y respecto a los hijos e hijas mientras se desarrolla el procedimiento y
hasta su conclusión.

Procedimiento Judicial de Mutuo Acuerdo en Separación o Divorcio: Ambos cónyuges


están de acuerdo en poner fin a la convivencia matrimonial. Entonces mediante sus abogados
plasman los acuerdos por los que se va a regir la nueva situación, en un convenio regulador de
separación o divorcio que se presenta ante el/la Juez. Es el abogado quién redacta el
Convenio Regulador que incluirá pactos alcanzados respecto a la guarda y custodia de los
hijos e hijas, régimen de visitas, pensiones, uso del domicilio familiar, etc. Como los cónyuges
están de acuerdo en separarse la ley permite que ambos sean asistidos por un solo abogado y
representados por un único procurador, (lo que reducirá los costes), aunque lo frecuente es
que cada uno de los cónyuges tenga su propio abogado.

Puntos de Encuentro Familiares (PEF): Un punto de encuentro familiar es un espacio


neutral, acogedor y atendido por profesionales donde se va a facilitar el encuentro del y de la
menor con el progenitor no custodio y/o la familia extensa con el fin de cumplir el régimen de
visitas, garantizando la seguridad y el bienestar de los menores en una situación de:

 Separación, divorcio, o acogimiento familiar (relación con padres y madres biológicos/as


en caso de tutela)
 En aquellos casos en que las relaciones son conflictivas (problemas en el régimen de
visitas, conflictividad extrema entre las partes, situaciones de malos tratos o abuso a
menores)
 El ejercicio del derecho de visita se ve interrumpido o bien es de cumplimiento difícil
(ausencia de lugares apropiados) o conflictivo.
Régimen de Participación: Aquí los miembros del matrimonio tienen derecho a disfrutar de
las ganancias obtenidas por el otro. En este caso, se incluye como bienes compartidos tanto
los bienes logrados durante el matrimonio, como los logrados después, sea cual fuere su
origen. Este régimen se puede establecer antes o durante el matrimonio mediante las
capitulaciones matrimoniales.

Régimen de Separación de Bienes: Pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuviese antes
de la celebración del matrimonio así como los que adquiera durante el mismo. También le
corresponde el uso y disfrute de estos bienes pudiendo disponer libremente de ellos, lo que
supone que no necesita el consentimiento de su cónyuge para venderlos, alquilarlos,
regalarlos, etc. Esta separación de bienes puede realizarse antes o durante el matrimonio a
través de las capitulaciones matrimoniales.

Régimen de Visitas: Tiempo que los hijos e hijas conviven con el progenitor que no posee la
custodia. La duración de estas visitas así como el tiempo y el lugar en que pueden realizarse,
se determinan en la sentencia judicial de separación o divorcio.
Lo más aconsejable en interés los hijos e hijas es que los padres y las madres alcancen un
acuerdo sobre cómo van a desarrollarse esas visitas en un marco de flexibilidad y diálogo.
Cuando no existe acuerdo entre las partes, es obligatorio establecer un régimen mínimo donde
deben quedar detallados los periodos, días y horas de recogida, así como quién será la
persona que vaya a buscar a los menores.

Régimen Económico Matrimonial: Conjunto de reglas que regulan las relaciones económicas
entre los cónyuges y entre éstos y terceras personas mientras dura el matrimonio. El régimen
económico puede ser pactado por ambos cónyuges bien antes del matrimonio (necesario
casarse antes de un año) o bien durante (liquidando el régimen anterior) por medio de las
llamadas capitulaciones matrimoniales.
Existen cuatro tipos de regímenes económicos a elegir por los cónyuges: régimen de
gananciales, régimen de separación de bienes, régimen de participación y régimen de
comunicación foral de bienes.

Sentencia de Separación y Divorcio: Documento judicial que determina la separación o el


divorcio legal de los cónyuges. En ella se recoge además, las medidas definitivas por las que
los cónyuges regularán a partir de entonces su vida familiar (guarda y custodia de los hijos
menores, pensión alimenticia, pensión compensatoria, régimen de visitas…). Estas medidas
deben ser cumplidas por los cónyuges.

Separación: Los cónyuges deciden iniciar vidas separadas e independientes legalizando esta
situación. Los efectos que legalmente tendrá la nueva situación son, entre otros: el cese de la
vida en común y la extinción del régimen económico.

Síndrome de Alienación Parental: Trastorno que se produce cuando el progenitor que tiene
la custodia de los hijos e hijas abusa de su posición e influencia sobre los menores con la
intención de manipular sus sentimientos con el objetivo de destruir, sabotear y dificultar las
relaciones de los menores con el otro progenitor.
Si estos comportamientos manipuladores tienen éxito, los menores pueden llegar a rechazar al
otro progenitor sin tener experiencias directas que lo justifiquen.
Ejemplos de comportamientos alienadores / manipuladores son:

 Impedir que el otro progenitor ejerza el derecho de visitas y comunicaciones con sus
hijos e hijas
 Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los niños y niñas y en
ausencia del mismo.
 Ridiculizar los sentimientos de afecto de los niños y niñas hacia el otro progenitor.
 Premiar las conductas despectivas y de rechazo hacia el otro progenitor.
 Aterrorizar a los niños y las niñas con mentiras con la figura del progenitor ausente
insinuando o diciendo abiertamente que pretende dañarlos.
 Presentar falsas alegaciones de abuso (físico y/o sexual) en los tribunales para separar
a los menores del otro progenitor.
 Intentar cambiar los apellidos de los menores para que pierdan el del progenitor
alienado.
 Cambiar de domicilio, incluso a miles de kilómetros, con el único fin de destruir la
relación del progenitor ausente con sus hijos e hijas.
 Este tipo de experiencias manipuladoras forman parte de un proceso continuo por lo
que sus efectos perniciosos en los hijos e hijas son acumulativos y aparecerán a medio
y largo plazo.

Tipos de Procedimientos Judiciales en Separación y Divorcio: Para que los cónyuges


puedan separarse o divorciarse judicialmente es necesario que hayan transcurridos tres meses
desde la celebración del matrimonio sin tener que alegar ninguna causa. “No será preciso el
transcurso de este plazo cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la
integridad física, moral o libertad sexual del cónyuge demandante o de cualquiera de los
miembros del matrimonio”. Existen dos tipos de procedimientos judiciales de separación o
divorcio:

 La separación judicial o el divorcio de mutuo acuerdo


 La separación judicial o el divorcio contencioso

Para poder solicitar la separación o el divorcio judicial es obligatorio ser asistido de abogado y
procurador, puesto que la demanda judicial de separación deberá presentarse en el Juzgado
con la firma preceptiva de ambos profesionales.

Tipos de Procesos en Separación y Divorcio: La separación y el divorcio se pueden tramitar


mediante dos vía: la mediación familiar y la vía judicial (de mutuo acuerdo y contencioso).

Tutela: La tutela se puede definir como el cuidado que es llevado a cabo por una persona de
confianza, el/la tutor/a, sobre la persona y el patrimonio de quien no está capacitado de cuidar
de sus asuntos por sí mismo/a. La tutela se constituye judicialmente en los siguientes casos:

 Menores no emancipados que no se encuentran bajo la patria potestad de sus padres o


madres (por ejemplo, porque han fallecido o han abandonado al menor)
 Menores en situación de desamparo.

La persona que es nombrada tutor o tutora tiene la obligación de educar al menor y procurarle
una formación integral, además de administrar sus bienes y representarle en todos sus actos.
La elección del tutor/a la realiza un/a Juez entre el cónyuge, padres y madres, personas que
hayan sido designadas por los padres y madres en sus testamentos si éstos/as han fallecido,
descendientes, ascendientes o hermanos/as, o terceros, nombrando tutor/a a la persona que
considera más capacitada, a su juicio, para el ejercicio del cargo.

Uso y Disfrute de la Vivienda, Mobiliario y Ajuar Familiar: Generalmente el uso de la


vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde, en primer lugar, a los
hijos e hijas y al cónyuge en cuya compañía queden, incluso cuando la casa es propiedad
exclusiva del o de la que se marcha. Cuando alguno de los hijos e hijas queden en la
compañía de uno y los restantes en la del otro, el/la Juez resolverá lo procedente. No habiendo
hijos o hijas, en principio el uso y disfrute de la vivienda corresponderá a su titular. Podrá
acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al
cónyuge no titular, siempre que las circunstancias lo hicieran aconsejable y fuera el más
necesitado de protección (por enfermedad, incapacidad para trabajar, salud, etc.).

Vivienda Familiar: Es la sede física que constituye el hogar o domicilio conyugal.