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Revista Jurídica Direito, Sociedade e Justiça/RJDSJ

Curso de Direito, UEMS – Dourados/MS

ANÁLISE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 95, de 2016, SOB A PERSPECTIVA DE


VIOLAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

CONSTITUTIONAL AMENDMENT No. 95/2016: POSSIBILITIES OF VIOLATION OF


FUNDAMENTAL RIGHTS?

ANANIAS , Ricardo Alex Ribeiro1; NOLASCO, Loreci Gottschalk2

RESUMO: O presente estudo pretende traçar e analisar, sob um prisma jurídico-


constitucional e econômico a Emenda Constitucional n. 95, de 2016, a qual alterou o Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o “Novo Regime Fiscal”. Por meio de
pesquisa bibliográfica e de coleta de dados, o artigo se propõe a apresentar a evolução do
endividamento do Governo Federal nos últimos anos, abordar os principais aspectos
atinentes às alterações trazidas pelo referido normativo, bem como seus principais reflexos
no ordenamento jurídico pátrio, afim deanalisar a (in)compatibilidade vertical da referida
Emenda com a previsão constitucional do artigo 1º, inciso III e as metas previstas no art. 3º,
inciso III, bem como, com o núcleo essencial dos direitos fundamentais, mormente o direito à
vida, saúde e assistência social, elencados como cláusula pétrea no dispositivo do § 4º do art.
60 da Constituição Federal de 1988.Conclui-se que o primado da máxima efetividade dos
direitos fundamentais e o princípio da proibição do retrocesso social regulam as ações do
Estado implicando que mesmo por intermédio de Emenda Constitucional, as medidas devem
garantir potenciais benefícios e oportunidades para todos, presentes e futuras gerações.

PALAVRAS-CHAVE: Alteração Constitucional; Violação de cláusulas pétreas; Vedação do 86


retrocesso social.

ABSTRACT: This paper aims to trace and analyze, from a legal-constitutional and economic
perspective, the Constitutional Amendment n.95 of 2016, which amends the Transitional
Constitutional Provisions Act, to create the “New Fiscal Regime”. By means of bibliographical
research and data collection, we intend to present the evolution of Federal Government
indebtedness in recent years, to address the main aspects related to the changes brought by the
said Amendment, as well the main reflections in the legal order of the country, in order to
analyze the (in) vertical compatibility of the Constitutional Amendment n. 95 with the
constitutional provision of article 1º, III and the goals set forth in art. 3, item III, as well as, the
essential core of fundamental rights, especially the right to life, health and social assistance,
listed as a clause in the device of §4 of article 60 of the Federal Constitution of 1988. It is
concluded that the primacy of maximum effectiveness of fundamental rights and the principle of
prohibition of social retrogression regulate the actions of the State implying that even through
the Constitutional Amendment, the measures must guarantee potential benefits and
opportunities for all, present and future generations.

KEYWORDS: Constitutional change. Violation of unchanging clauses. Sealing of social


retrogression.

______________________________________
1 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS-Navirai/MS),

Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela UEMS Dourados/MS Email.


ricardo.ananias@gmail.com.
2 Orientadora. Mestre em Direito pela Universidade de Brasília. Doutorado em Biotecnologia e

Biodiversidade pela Universidade Federal de Goiás. Docente e Pesquisadora do quadro efetivo do


Curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Email. lorecign@gmail.com
ANÁLISE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 95, de 2016, SOB A PERSPECTIVA DE
VIOLAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

ANANIAS , Ricardo Alex Ribeiro1; NOLASCO, Loreci Gottschalk2

INTRODUÇÃO abrangência de seus efeitos, e os limites


O presente trabalho possui como impostos sobre as despesas primárias,
escopo analisar, sob o panorama jurídico- dentre outras especificidades. Por fim,
constitucional, a in(constitucionalidade) discute-se a compatibilidade vertical da
do Novo Regime Fiscal admitido pela Emenda Constitucional com as cláusulas
Emenda Constitucional nº. 95, de 2016, pétreas gravadas no § 4º, IV do art. 60,
formado pelo acréscimo dos artigos 106, além dos artigos 1º e 3º, todos da
107, 108, 109, 110, 111, 112, 113 e 114 no Constituição Federal de 1988, sob o
Ato das Disposições Constitucionais prisma da máxima efetividade dos direitos
Transitórias (ADCT), objetivando fundamentais e do princípio da vedação do
estabelecer limite de gastos de despesas retrocesso social de direitos fundamentais
primárias e respectivos condicionantes. garantidos às atuais e futuras gerações.
Tal panorama consiste no juízo de Apresentam-se, ainda, alternativas que o
admissibilidade da referida Emenda à luz Estado brasileiro poderia implantar em
da Constituição Federal de 1988. Por meio detrimento da EC nº. 95, de 2016.
da pesquisa bibliográfica e de coleta de
dados, procura-se aferir se a mudança 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE O
constitucional viola as cláusulas pétreas CONTEXTO DA CRISE POLÍTICO-
elencadas pelo §4º do art. 60 da ECONÔMICA BRASILEIRA
Constituição Federal de 1988, sobretudo, Preliminarmente, antes de
no que diz respeito ao inciso IV (direitos e adentrar na análise pormenorizada das
garantias individuais). medidas do “Novo Regime Fiscal” contidas
na EC nº. 95, de 2016, faz-se necessário, a
Impõe-se relevante analisar, em fim de entender os motivos pelos quais se
especial a redação do art. 110 do ADCT, optou traçar, de forma pontual, aspectos
que determinou aplicações mínimas relevantes acerca da evolução da 87
corrigidas apenas com índice inflacionário, economia brasileira, no sentido de trazer
em ações e serviços públicos de saúde e ao lume algumas das variáveis que
desenvolvimento do ensino, se tal elucidam e explicam o atual cenário
dispositivo não ofende cláusula pétrea e o político-econômico, em especial o
núcleo essencial dos direitos superciclo das commodities analisada em
fundamentais, bem como encontra conjunto com a atrofia da indústria.
barreiras no princípio da proibição do
retrocesso social. Insta registrar que a atual crise
eclodiu em decorrência de uma série de
Em verdade, pretende-se explorar fatores econômicos internos e externos,
linhas gerais da economia, a fim de dar observando, inclusive, que as políticas
suporte à análise comparativa da Emenda públicas econômicas e fiscais adotadas
à Constituição em tela e não esgotar a pelas gestões passadas, entre o final da
temática, eis que a pesquisa busca década de noventa até meados de 2014,
ponderar sistemicamente a relação que contribuíram para ocorrência de
existe entre o direito e a economia política. instabilidades econômicas.

Por meio de pesquisa bibliográfica Trata-se da concessão de


e de coleta de dados, far-se-á exposição do incentivos fiscais visando ao aquecimento
contexto da crise econômicabrasileira, da economia interna e o aumento e
bem como as diversas circunstâncias e redução indiscriminados da taxa de juros,
variáveis que ocorreram nos últimos anos com o fim, em tese, de atrair investidores
que levaram ao cenário econômico-político para consequente ampliação das
atual do país. Em seguida, serão abordados oportunidades no mercado de trabalho,
os principais aspectos relacionados ao bem como as políticas de distribuição de
Novo Regime Fiscal, tais como, vigência e renda, dentre outros programas sociais.

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Em que pese tais medidas terem, Para elucidar algumas das


por um lado, tornado possível a efetivação variáveis financeiras em apreço, mister
de uma gama de direitos fundamentais, consignar que o país já vivenciou picos de
importando, como reflexo, na louvor econômico, como os que ocorreram
concretização de objetivos fundamentais no fim dos anos 90 até o início de 2012 em
da República, especialmente aquele que se registrou um aumento significativo
consignado no artigo 3º, inciso III, da no preço das commodities no mercado
CRFB/88, no que tange a redução da internacional, o qual foi impulsionado pela
pobreza e das desigualdades sociais, é não crescente demanda chinesa.
só possível como provável que estas
tenham desencadeado um processo de Como destaca Garcia (2016):
evolução reacionária, em outras palavras,
o retrocesso social de uma nação. [...] foi um momento muito positivo
para a economia brasileira,
É, portanto, neste contexto de historicamente dependente da
exportação de matérias-primas e
globalização e a partir dos (des) estímulos
produtos agrícolas. Em 2011, as
da demanda externa que o Brasil tem feito exportações brasileiras alcançaram o
suas escolhas em se tratando de recorde de US$ 256 bilhões, 14% do
possibilidades de crescimento econômico, Produto Interno Bruto (PIB). A China
sinalizando ter optado pela já era o maior parceiro comercial do
reprimarização das exportações em Brasil. As exportações para o país
detrimento do setor industrial. Ambos os asiático cresceram quatro vezes mais
assuntos são tratados a seguir. que as exportações totais entre 2000 e
2010, com destaque para soja, café,
1.1 Superciclo das commodities1e minério de ferro e petróleo.
atrofia da indústria brasileira 88
O ideário neoliberal se Da análise, pode-se extrair que o
materializou no território brasileiro Brasil surfava na onda dos elevados preços
especialmente a partir dos anos de 1990 das commodities pelo comércio
quando foi promovida a abertura internacional, o que importou num
comercial e o processo de privatizações. crescimento eufórico da economia
Esse cenário expôs o obsoleto parque nacional. Os elevados preços
industrial brasileiro à competitividade das commodities promoveu um
internacional de modo que parte crescimento da economia nacional,
significativa dos empreendimentos especialmente com o aumento de
industriais registrou falência. Por outro exportações. Este momento positivo,
lado, o aumento significativo no preço das porém, era extremamente dependente do
commodities no mercado internacional, comportamento das variáveis econômicas
impulsionado especialmente pela dos principais parceiros comerciais
crescente demanda chinesa, estimulou a brasileiros.
“vocação” brasileira de produção destes
produtos. Todavia, é evidente que a
economia de uma nação não pode, apenas
e tão somente, depender das regras
ditadas pelo mercado internacional,
1 Commodities pode ser definido como principalmente em relação a matérias-
mercadorias, principalmente minérios e primas, como é o caso da cotação das
gêneros agrícolas, que são produzidos em larga commodities, faz-se necessário que a
escala e comercializados em nível mundial. As balança e o mercado interno sejam
commodities são negociadas em bolsas aquecidos para fins de garantir
mercadorias, portanto seus preços são
estabilidade e sustentabilidade da
definidos em nível global, pelo mercado
economia.
internacional.

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O diagnóstico econômico existente


é o de pouco investimento em novas
tecnologias e quase nenhum projeto
buscando o fortalecimento da soberania
nacional, eis que tudo gira em torno da
submissão ao capital estrangeiro.

Doutra banda, o modelo de política


econômica adotada a partir dos anos de
2000, que não alterou essa dinâmica,
favoreceu a distribuição de renda e a
expansão do consumo: os programas
sociais foram ampliados e o salário
mínimo aumentou cerca de 72,31%, de
Figura 1. Gráfico do PIB dos países no ano
2003 a 2014, conforme dados obtidos no de 2010 em percentual Fonte: IBGE
ano de 2014 pelo Portal Brasil em parceria
com o Departamento Intersindical de Ocorre que o elevado estímulo ao
Estatística e Estudos Socioeconômicos consumo e a forte demanda por
(DIEESE). manufaturados não foram acompanhados
por investimentos e crescimento na
O ano de 2008 foi marcado pelo produtividade da indústria nacional, de
inicio de um período de crise econômica modo a expor a fragilidade e dependência
internacional inicialmente localizada nos tecnológica brasileira em relação as
Estados Unidos, mas que rapidamente se importações de produtos industrializados
espalhou pelos outros países em função da haja vista que a política econômica e a
logica da globalização econômica. especialização produtiva brasileira havia 89
promovido: a desindustrialização, a
O governo brasileiro optou por reprimarização das exportações, perda de
medidas econômicas pró-cíclicas2 capazes competitividade internacional,
de manter certo crescimento do consumo dependência tecnológica e vulnerabilidade
interno e em alguma medida impedir que a externa estrutural (GONÇALVES, 2013).
crise internacional afetasse o crescimento
econômico. Na tentativa de minimizar os
impactos negativos, o governo brasileiro
Como consequência, em 2010 o fez uso da política monetária (alteração do
Produto Interno Bruto (PIB) registrou uma percentual da taxa de juros) com o fito de
taxa de crescimento de 7,5%, a maior atrair novos investidores, visando à
expansão desde 1986, bem como um dos geração de novos empregos. Ocorre que o
mais elevados em um comparativo feito cenário de desequilíbrio e instabilidade
pelo Instituto Brasileiro de Geografia e econômica internacional não era
Estatística (IBGE), considerando 16 momentâneo nem simples. Em 2014, a
(dezesseis) países, conforme Figura 1. dívida pública cresceu de 51,3% para
57,2% do PIB. Já em 2015, saltou para
66,2%, conforme Figura 2.

2A exemplo da redução do IPI (Imposto sobre


Produtos Industrializados) para o setor
automobilístico e eletroeletrônicos.

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anos de 2011 e 2014, fato que resultou no


aumento do desemprego em todo país,
perfazendo, segundo dados do IBGE
(AGÊNCIA BRASIL, 2016), mais de 12
(doze) milhões de desempregados
atualmente.

2. PRINCIPAIS ASPECTOS
RELACIONADOS AO NOVO REGIME
FISCAL
O Novo Regime Fiscal admitido
pela Emenda Constitucional n. 95, de
2016, forma-se pelo acréscimo dos
Figura 2. Evolução da dívida bruta artigos 106, 107, 108, 109, 110, 111,
contraída pelo Governo Federal desde o 112, 113 e 114 ao Ato das Disposições
ano de 2007. Fonte: Banco Central do Brasil
Constitucionais Transitórias (ADCT).
Todavia, o endividamento do
O primeiro aspecto de extrema
governo, desde meados de 1995, não
importância trazido pela Emenda
esteve ligado a investimentos com os
Constitucional n. 95 é o seu lapso
setores primários, pelo contrário, saúde e
temporal. O art. 106 determina que o Novo
educação montaram a menor importância
Regime Fiscal vigorará pelo prazo de 20
da dívida, a qual é representada, em maior
(vinte) anos, ou seja, vinte exercícios
percentual, pelos juros e amortizações,
financeiros.
conforme dados produzidos em 2015 pela
Auditoria Cidadã da Dívida, vinculada à 90
O segundo aspecto relevante
Secretaria do Tesouro Nacional, conforme
refere-se ao âmbito de abrangência,
Figura 3.
limitando-se à União, determinado pelo
caput do art. 107, o qual estabelece que
para cada exercício financeiro deva ser
respeitado limites individualizados para as
despesas primárias (trata-se de despesas
que não comportam pagamento de juros)
dos seguintes Poderes e órgãos: I – o Poder
Executivo; II – o Supremo Tribunal
Federal, o Superior Tribunal de Justiça, o
Conselho Nacional de Justiça, a Justiça do
Trabalho, a Justiça Federal, a Justiça
Militar da União, a Justiça Eleitoral e a
Justiça do Distrito Federal e Territórios; III
– o Senado Federal, a Câmara dos
Figura 3. Gastos com o pagamento da dívida Deputados e o Tribunal de Contas da
no período que compreende os anos de União; IV – o Ministério Público da União e
1995- 2014. o Conselho Nacional do Ministério Público;
Fonte: Secretaria do Tesouro Nacional, e V – a Defensoria Pública da União.
elaboração auditoria cidadã da dívida.
Já o § 1º do art. 107 busca estipular
Outrossim, em razão de mudança os limites que devem ser aplicados nos 20
na política econômica e de redução das (vinte) exercícios financeiros em que
taxas de juros, houve uma evasão de vigorará o Novo Regime Fiscal, sendo que
investidores e multinacionais entre os o eventual saldo positivo em tal equação

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será aparentemente destinado à redução estabelecidos pelas disposições contidas


dos encargos da dívida pública, para no ADCT.
manter sua sustentabilidade
intertemporal. Extrai-se desse dispositivo que as
punições se revelam, num primeiro
E, nesse particular, observa-se que momento, na forma de gastos de pessoal,
o inciso I do §1º do art. 107 determina que desse modo, ficaria proibida a concessão
o teto das despesas primárias seja de qualquer aumento de remuneração
equivalente, para o exercício de 2017, à para o funcionalismo público e membros
despesa primária paga no exercício de dos Poderes ou de qualquer outro órgão
2016, corrigida em 7,2% (sete vírgula dois público. Restando ainda, terminantemente
por cento). Esse percentual de correção proibida a realização de concursos
equivale à taxa de inflação do ano de 2016. públicos, exceto para reposições de
vacâncias previstas no inc. IV do mesmo
Percebe-se que são dois momentos artigo.
que devem ser levados em conta para
definir o limite de gastos com as despesas Assim, caso o órgão ou Poder
primárias, estabelecidos pela EC 95. O vinculado a administração pública, deixar
primeiro refere-se ao ano de 2017 cujo de obedecer ao limite individualizado de
limite de gastos equivalerá à despesa despesas primárias estipuladas pela nova
primária de 2016. Já para os demais anos o Emenda constitucional, faz surgir a
limite irá corresponder ao do ano imediato possibilidade de paralisar a realização de
anterior, corrigido pela inflação, esta, por concursos públicos para contratação de
sua vez, será medida pelo Índice Nacional pessoal (inciso V do art. 109). A proibição
de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA também se dá, em caso de as despesas
(inc. II, do § 1º do art. 107). ultrapassarem o limite das despesas 91
primárias, a criação de despesa obrigatória
O artigo 108 do ADCT incluído pela ou reajuste de despesa obrigatória acima
EC prevê a possibilidade de alteração de da variação da inflação, observada a
limites a partir do décimo ano da vigência preservação do poder aquisitivo.
do Novo Regime Fiscal, mediante iniciativa
apenas do Chefe do Poder Executivo No caso de reajuste de despesa
Federal - Presidente da República, através obrigatório, verifica-se evidente
de lei complementar, a qual somente antecipação das modificações referentes à
poderá ser proposta uma única vez por Previdência Social, que possui caráter de
mandato (parágrafo único). Em outras despesa obrigatória. No cenário atual, o
palavras, o governo federal estaria salário-mínimo do cidadão aposentado é
proibido de promover mais do que uma corrigido pelo salário de mercado, ou seja,
alteração nos parâmetros estabelecidos o somatório da inflação com a variação
pelo Novo Regime Fiscal por legislatura. real. Caso os limites estabelecidos não
forem respeitados pelas entidades ou
Conforme previsão do art. 109 com Poderes, automaticamente, o salário dos
redação dada pela EC 95, ao Poder ou aposentados será reajustado apenas pela
órgãos elencados nos incisos II a V, inflação.
aplicam-se diversas vedações. Trata-se de
vedações/sanções que serão aplicadas até Ao final, determina-se ainda, que
o final do exercício de retorno das em caso de desrespeito ao limite de gastos
despesas aos respectivos limites, ao órgão primários, ficará proibida a criação ou
ou Poder que gastou em excesso, ou expansão de programas e linhas de
melhor, que descumprir os limites financiamento, bem como qualquer forma
individualizados de despesas de refinanciamento de dívidas que
impliquem despesas com subsídio ou

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subvenções, até mesmo a concessão ou qual se delibera a favor ou contra a


incentivo ou benefício de natureza emenda3.
tributária.
Ao enunciar que não podem ser
Merece destaque a redação do art. objeto de deliberação proposta de emenda
110 do ADCT, que determinou aplicações constitucional tendente a abolir os direitos
mínimas em ações e serviços públicos de e garantias individuais, o Constituinte
saúde e desenvolvimento do ensino. Resta incluiu no catálogo não só os
analisar se tal dispositivo não ofende tradicionalmente categorizados como
cláusula pétrea e o núcleo essencial dos individuais (liberdade de expressão, por
direitos fundamentais e, por conseguinte, exemplo), mas os políticos (direito de
o princípio do retrocesso social. voto) e os sociais (direito à saúde e direito
à educação).
Por fim, quanto aos demais
dispositivos, verifica-se que estes não Os direitos e garantias individuais,
guardam pertinência com o debate posto sem embargo de estarem contemplados
em questão, em razão disso não serão sistematicamente no art. 5º da
pormenorizadamente analisados. Constituição, não se restringem a ele,
sendo possível identifica-los ao longo de
3. EMENDA CONSTITUCIONAL E O todo o texto constitucional (NOVELINO,
RESPEITO ÀS CLÁUSULAS PÉTREAS 2011, p. 427). Posição também adotada
Antes de adentrar na análise pelo Supremo Tribunal Federal,
meritória da EC n, 95, de 2016, impende manifestando-se no sentido de que os
tecer breves considerações sobre o direitos e garantias individuais não se
sistema de alteração do texto limitam ao art. 5ª da Constituição Federal,
constitucional adotado pela Constituição podendo ser encontrados ao longo do 92
Federal de 1988. texto constitucional e, ainda, decorrentes
de tratados e convenções internacionais4.
Para Novelino (2011, p. 71-2) “o
poder constituinte originário é Superada a abrangência do
responsável pela escolha e formalização do conteúdo referente as garantias e direitos
conteúdo das normas constitucionais”. individuais, cabe acentuar que a expressão
Já o poder constituinte “tendente a abolir” atua como um divisor
derivado/reformador é responsável pelas de águas a saber se há – ou não – ofensa à
alterações no texto constitucional “tem a determinada cláusula pétrea. Vejamos a
função de modificar as normas posição de José Afonso da Silva (1999, p.
constitucionais por meio de emendas, 594-595):
sendo que as limitações impostas a este
poder pela Constituição de 1988 estão
consagradas no art. 60”. 3 STF – MS n. 22.972/DF. Rel. Min: Neri da
Silveira, por meio do qual o Supremo Tribunal
Nesse contexto, consoante lição Federal vai decidir se uma emenda
preconizada pelo Relator Ministro Neri da constitucional pode instituir o
Silveira, por ocasião do julgamento do parlamentarismo – ou semi-parlamentarismo –
Mandado de Segurança n. 22.972/DF, no país. Disponível em:
significa dizer que tais matérias não <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/docum
podem ser objeto de votação, momento no entos/219482459/andamento-do-processo-n-
22972-mandado-de-seguranca-14-08-2015-
do-stf>Acesso Out.2017.
4 STF – ADI n. 939-7/DF. Rel. Min: Sydney

Sanches entendeu tratar-se de cláusula pétrea


a garantia constitucional prevista no art. 150,
inc. III, alínea ‘’b’’ da Constituição Federal.

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(...) É claro que o texto não proíbe (...) As Constituições devem se


apenas emendas que expressamente equilibrar entre permanência e
declarem: “fica abolida a federação ou plasticidade, entre a vida e a morte. Se
a forma federativa de Estado”, “fica forem rígidas demais, correm o risco
abolido o voto direto...”, “passa a de se tornarem anacrônicas e serem
vigorar a concentração de Poderes”, ou substituídas. Para viverem
ainda “fica extinta a liberdade longamente, precisam, portanto, se
religiosa, ou de comunicação..., ou o modificar. Porém, se forem
habeas corpus, o mandado de excessivamente flexíveis, correm o
segurança...”. A vedação atinge a risco de terem seus preceitos
pretensão de modificar qualquer estruturantes, seu “núcleo essencial” e
elementoconceitual da Federação, ou “identidade” destruídos, o que
do voto direto, ou representaria igualmente o seu
indiretamenterestringir a liberdade decreto de morte. Para cuidar dessas
religiosa, ou de comunicação ou preocupações, há, de um lado, que se
outrodireito e garantia individual; permitir emendas à Constituição e, de
basta que a proposta de emenda outro, que se buscar impedir que as
seencaminhe ainda que remotamente, reformas possam esvaziar
“tenda” (emendas tendentes,diz o determinados conteúdos, por meio da
texto) para a sua abolição. identificação de ‘cláusulas pétreas’.
Esse é o delicado equilíbrio pelo qual
Logo, tem-se que a deve velar o Judiciário.
inconstitucionalidade não recai apenas nas
emendas que suprimam ou provoquem a No mesmo sentido Bonavides
abolição de tais matérias gravadas como (2001, p. 54) assevera que os direitos
cláusulas pétreas. É plenamente sociais, consagrados como direitos
prescindível que a emenda erradique fundamentais, exigem a proteção do Poder
determinada matéria petrificada, basta Judiciário em face de normas que visem 93
que seja evidenciada uma ‘tendência’ deteriorar o núcleo essencial desses
nesse sentido. direitos.

Em exame prévio acerca da (...) interpretar a garantia dos direitos


conformidade constitucional da PEC sociais como cláusula pétrea e matéria
que requer, ao mesmo passo, um
55/2016 nos autos do Mandado de
entendimento adequado dos direitos e
Segurança registrado sob o n. 34.448/DF, garantias individuais do art. 60. (...)
ajuizado em 10.10.2016,5o Supremo Tanto a lei ordinária como a emenda à
Tribunal Federal alertou quanto a Constituição que afetarem, abolirem
impossibilidade de supressão das assim ou suprimirem a essência protetora
chamadas cláusulas pétreas, simplesmente dos direitos sociais, jacente na índole,
porque os direitos materialmente espírito e natureza de nosso
fundamentais definem um patamar ordenamento maior, padecem
mínimo de justiça, cujo esvaziamento irremissivelmente da eiva de
privaria a pessoa das condições básicas inconstitucionalidade, e como
inconstitucionais devem ser
para o desenvolvimento de sua
declaradas por juízes e tribunais, que
personalidade e, por via de consequência, só assim farão, qual lhes incumbe, a
a própria ordem constitucional perderia a guarda bem sucedida e eficaz da
sua identidade. Constituição.

A partir desse raciocínio, tem-se


que por um lado, alterar ilimitadamente a
5 STF – MS n. 34.448/DF. Rel. Min. Luiz Roberto Constituição poderá gerar insegurança
Barroso. Disponível em: jurídica, por outro, não modificá-la, a fim
<www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaSt de adequá-la ao núcleo essencial e
f/anexo/MS34448.pdf> AcessoOut. 2017.

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intangível, causaria, inexoravelmente, sua Quanto aos efeitos da EC n.55, de


ineficácia. O que deve predominar é a 2016 sobre a saúde, vejamos a respeito, as
proteção das normas constitucionais que conclusões dos pesquisadores do Instituto
visam resguardar os direitos de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA):
fundamentais.
(...) Pelo exposto nesta Nota Técnica,
3.1 A possível violação de direitos fica claro que a PEC 241 impactará
fundamentais pela Emenda negativamente o financiamento e a
Constitucional 95. garantia do direito à saúde no Brasil.
Congelar o gasto em valores de 2016,
Da análise do art. 110 do ADCT
por vinte anos, parte do pressuposto
alterado pela EC 95, de 2016, nota-se dois equivocado de que os recursos
momentos distintos em que serão públicos para a saúde já estão em
realizadas as aplicações mínimas em saúde níveis adequados para a garantia do
e no ensino educacional no âmbito do acesso aos bens e serviços de saúde o
Novo Regime Fiscal. congelamento não garantirá sequer o
mesmo grau de acesso e qualidade dos
O primeiro momento se dará no bens e serviços à população brasileira
exercício financeiro de 2017 (inc. I) ao longo desse período, uma vez que a
preservando-se as normas constitucionais população aumentará e envelhecerá
atualmente em vigor, isto é, as aplicações de forma acelerada. Assim, o número
de idosos terá dobrado em vinte anos,
mínimas em saúde e educação
o que ampliará a demanda e os custos
corresponderão no exercício de 2016, do SUS. (...) Como o Brasil é um
àquelas estipuladas nos termos do inciso I, dos países mais desiguais do mundo, a
§2º do art. 198 e do caput do art. 212, da redução do gasto com saúde e dos
Constituição Federal de 1988. O art. 198 gastos com políticas sociais de uma
trata das aplicações mínimas em saúde no forma geral afetará os grupos sociais 94
âmbito da União, verifica-se que, conforme mais vulneráveis, contribuindo para o
disposto no inc. I do § 2º do referido aumento das desigualdades sociais e
dispositivo, tais aplicações equivalem a para a não efetivação do direito à
15% (quinze por cento) dareceita corrente saúde no país (...)6.
líquida do respectivo exercício financeiro.
No cenário trazido pelo Novo
Relativamente à educação, a Regime Fiscal, a partir do exercício de
previsão acerca da regra geral de aplicação 2018, os recursos mínimos aplicados nas
mínima contida no caput do art. 212 da áreas da saúde e da educação, “duas áreas
CF/1988, é de que da receita resultante de estratégicas da atuação do Estado
arrecadação de impostos, a União deve brasileiro que buscam assegurar acesso
aplicar nunca menos de 18% (dezoito por universal a dois dos mais importantes
cento) e os Estados, Distrito Federal e direitos sociais fundamentais passam a ser
Municípios, vinte e cinco por cento. uma mera atualização monetária dos
recursos (corrigida pela inflação do
Já o Inciso II do art. 110 do ADCT exercício anterior medida pelo IPCA)”
refere-se ao segundo momento das (VIEIRA JUNIOR, 2016, p. 30).
aplicações dos recursos mínimos em saúde
e educação, pertinentes aos 19 (dezenove) As alterações produzidas pela EC n.
exercícios posteriores, correspondentes 95, de 2016, preconizam mecanismo
aos anos de 2018 a 2036, com valores previsto para correção do limite de
calculados para as aplicações mínimas despesas para os próximos 19 (dezenove)
referentes ao exercício imediatamente exercícios, com objetivo apenas de
anterior, começando com o exercício de atualizar monetariamente os valores
2017, corrigidos pelo IPCA (inc. II, do § 1º
do art. 107).

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obtidos no exercício de 2017, mecanismo Tal inversão de piso para teto


que viola frontalmente o núcleo essencial desprega a despesa do
da Constituição, eis que está em jogo o comportamento da receita e faz
resguardo de direitos fundamentais à perecer as noções de
proporcionalidade e progressividade
pessoa humana.
no financiamento desses direitos
fundamentais. Assim, o risco é de que
Não é outro entendimento exarado sejam frustradas a prevenção, a
por Fábio Konder Comparato, Heleno promoção e a recuperação da saúde de
Taveira Torres, Élida Graziane Pinto e Ingo mais de 200 milhões de brasileiros. Ou
Wolfgang Sarlet (2016), em análise da de que seja mitigado o dever de incluir
então PEC 55 que deu origem à EC nº 95, os cerca de 2,7 milhões de crianças e
de 2016, concluíram que estaseria adolescentes, de 4 a 17 anos, que ainda
perigosa, seja para o nosso Estado Social hoje se encontram fora da educação
em construção, seja do ponto de vista básica obrigatória. [...] Estamos em
democrático-institucional: pleno processo pedagógico e
civilizatório de educar e salvaguardar
a saúde de nossos cidadãos, o que não
Há um aprendizado histórico digno de
pode ser obstado ou preterido por
nota na vivência da Constituição de
razões controvertidas de crise fiscal.
1988 pela sociedade brasileira: a
Nada há de mais prioritário nos
prioridade do nosso pacto fundante
orçamentos públicos que tal
reside na promoção democrática dos
desiderato constitucional, sob pena de
direitos fundamentais, com destaque
frustração da própria razão de ser do
para os direitos sociais, garantes de
Estado e do pacto social que ele
uma cidadania inclusiva e ativa.
encerra.
Justamente nesse contexto, o regime
de vinculação de recursos obrigatórios
para ações e serviços públicos de Por tudo, torna-se evidente que a
95
saúde e manutenção e Emenda Constitucional n. 95 viola
desenvolvimento do ensino tem sido o frontalmente o art. 60, § 4º, IV da
mais exitoso instrumento de Constituição de 1988, ao prever reajuste
efetividade de tais direitos, ademais de fiscal que tende a suprimir direitos sociais,
evidenciar a posição preferencial principalmente, aqueles previstos nos arts.
ocupada pela educação e pela saúde na 198 e 212.
arquitetura constitucional. [...]
Atualmente, porém, somos De forma pretenciosa os
confrontados pela proposta de
idealizadores da EC n. 55 pressupõem que
redução da vinculação de gasto
mínimo em ambos os setores e, o que é os gastos e investimentos atuais seriam
pior, pela desconstrução do esforço de suficientes para que o Estado brasileiro
chegarmos a 2024 com a meta de cumpra a missão estabelecida no texto
investirmos em educação pública na constitucional.
ordem de 10% da nossa riqueza
nacional. Uma demanda das ruas que Não é por outra razão que a
não ganhou eco. O grande problema da Constituição Federal de 1988, em seu art.
PEC 241/2016, particularmente no 3º, III estabelece que um dos objetivos da
artigo 104 [art. 105 no Substitutivo] República Federativa do Brasil é “erradicar
que ela pretende introduzir ao ADCT, é a pobreza e a marginalização e reduzir
desconhecer a proporcionalidade
desigualdades sociais e regionais”, senão
entre receita e despesa como
metodologia instituída no texto da pelo fato de que assume um papel
Constituição de 1988, como proteção predominantemente dirigente e
formal e material (garantia transformador da realidade. A função da
equiparável ao habeas corpus e ao Constituição é, pois, não só limitação do
mandado de segurança, por exemplo) poder e a regulação dos organismos
dos direitos à saúde e à educação. [...] estatais, mas a garantia de direitos e o

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impedimento de violação pelo Estado. no sentido de desenvolverem uma


Nesse sentido, a organização do Estado atividade econômica e social
moderno alicerçada na Constituição conformadora, transformadora e
inspirou o modelo de Estado de Direito. planificadora das estruturas
socioeconômicas, de forma a evoluir-
se para uma sociedade democrática
Desse modo, o conceito de
(...).
Constituição ultrapassa os limites da
organização do Estado, das funções dos Para Gottschalk Nolasco (2000, p.
poderes e dos direitos e deveres dos 32) impõe-se ao Estado Democrático de
cidadãos para atingir outra gama de Direito ao qual cumpre fundamentalmente
interesses com vistas a servir a todos os construir uma sociedade livre, desenvolver
segmentos da sociedade, ainda que para as ações necessárias para transformação e
tanto não exista unidade social. Essa gama desenvolvimento da ordem econômica
de interesses revela-se nos direitos e constitucional, o que implica em promover
garantias fundamentais. Portanto, a a real igualdade social entre o povo
Constituição, nessa perspectiva, não deve brasileiro:
ser vista apenas como uma norma pura,
em seu sentido meramente jurídico, mas (...) Noutras palavras, se ao Estado
como norma que resulta da conexão, da Democrático de direito cabe como
interação com a realidade social que nos objetivo fundamental construir uma
cerca, que é o que lhe dá conteúdo e sociedade livre, justa e solidária (art.
significado, razão de sua existência. Assim, 3º, inciso I, da CF/88), impõe-lhe
a Constituição do moderno Estado de desenvolver as tarefas necessárias de
Direito (Estado Democrático de Direito transformação, modernização,
desenvolvimento e realização da
Social) deve ser vista como o elo entre a
ordem econômica prevista na
Política, o Direito e a Sociedade. Constituição de 1988, com o fim de 96
não fazê-la tornar-se um papel inútil –
Daí porque ser possível, a título de sem valor e sem aplicação, para
conclusão preliminar, afirmar que a norma realmente promover a igualdade real
contida no artigo 196 da Constituição entre os brasileiros e
Federal veicula verdadeiro direito consequentemente a redução das
subjetivo da pessoa humana de exigir do desigualdades regionais e sociais.
Estado os bens e dos serviços que se
fizerem necessários para a satisfação da Como afirma Morais da Rosa
sua saúde. (2003):

Por esse motivo, Écio Oto Ramos Os Direitos Fundamentais, por um


Duarte (2010, p. 24) defende uma nova lado, indicam obrigações positivas ao
Estado no âmbito social, e de outro,
visão constitucional, buscando dar sentido
limitam negativamente a atuação
a Constituição “e, assim, superar seu estatal, privilegiando a liberdade dos
caráter meramente retórico, encontrando indivíduos, jamais alienados pelo
mecanismos para a real e efetiva pacto social. Esses Direitos
concretização de seus preceitos”. Fundamentais, longe de românticas
declarações de atuação do Estado,
É o que se extrai também de representam substrato da democracia
Canotilho (1999) apudGottschalk Nolasco material-constitucional.
(2000, p. 50):
Vejamos, pois, o contundente
O princípio da democracia econômica entendimento do jurista Cattoni de
e social contém uma imposição Oliveira (2016), para quem, a PEC n. 241
obrigatória dirigida aos órgãos de que desembocou na EC 95, configura um
direção política (legislativo, executivo) ato desconstituinte, eis que ilegítima e

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contraria os compromissos sociais, FUNDAMENTAIS E A VEDAÇÃO AO


econômicos e culturais firmados pelo RETROCESSO SOCIAL
Estado Democrático de Direito O início do século XX é marcado
estruturado pela Constituição Federal de pela Primeira Grande Guerra e,
1988. Em suas palavras: consequentemente, pela origem dos
direitos sociais. Nesse período, o
Institucionalmente, ela pode significar constitucionalismo fixou os direitos sociais
não apenas a suspensão, mas sim a de segunda dimensão, os quais buscam
revogação do núcleo normativo, exigir do Estado (lato senso) a realização
administrativo-financeiro e
da justiça social.
orçamentário do Estado brasileiro tal
como configurado pela Constituição de
1988, já que pretende excepcionar as Segundo Ingo Sarlet (2007, p. 55)
normas constitucionais por 20 anos. E esses direitos fundamentais alcançaram os
o que isso, enfim, significa? Coloca-se, textos das constituições em diversas
pois, atualmente, em risco todas as partes do mundo e caracterizam-se como
conquistas sociais que apesar, de tudo, outorga ao individuo do direito a
a sociedade brasileira conseguiu prestações sociais estatais.
alcançar, como é o caso do SUS e da
educação pública (sem falar até Lenza (2011, p. 67) afirma que tal
mesmo nos subsídios estatais à constatação é evidenciada, dentre outros
educação prestada pela iniciativa documentos, pela Constituição de Weimar,
privada). Inviabilizar o SUS é colocar
de 1919 (Alemanha) e pelo Tratado de
em risco e perigo a vida de milhões de
pessoas. A PEC n 241 expressa, com Versalhes de 1919 (OIT).
isso, uma política governamental que
privilegia os supostos compromissos Bobbio (2006) aduz que a
do Estado para com o sistema Declaração das Nações Unidas de 1948 97
financeiro, ainda que em detrimento inaugura uma fase importante do
da continuidade dos serviços públicos desenvolvimento constitucional, na
e em prejuízo da garantia de direitos medida em que essa
fundamentais da população brasileira:
aquilo que na literatura jurídica e (....) contém em germe a síntese de um
política é denunciado como sendo, de movimento dialético, que começa pela
fato, não mais um regime universalidade abstrata dos direitos
constitucional-democrático, mas sim naturais, transfigura-se na
um ‘estado de exceção econômico (...)’. particularidade concreta dos direitos
positivos e termina na universalidade
Na prática, a Constituição não pode não mais abstrata, mas também ela
ser vista e muito menos aceita como mera concreta, dos direitos positivos
ou simples “folha de papel” e nem mesmo universais.
como pura decorrência dos “fatores reais
do poder que regem uma nação” Ferrajoli (2015) assegura que o
(LASSALE, 2000). Significa dizer que de constitucionalismo é a orientação que,
nada adianta uma sociedade dispor de um atualmente, prevalece na teoria e da
ordenamento jurídico formalmente filosofia do Direito. Isso porque, como
completo, repleto de normativas e visto, após o segundo grande conflito
garantias fundamentais, mas naprática mundial, ocorre uma profunda
pública, ações e decisões afrontem restruturação dos sistemas jurídicos
contundentemente a vedação ao europeus, com a introdução das
retrocesso social de direitos fundamentais. Constituições rígidas, a ampliação dos
catálogos de direitos fundamentais e a
4. A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA, O intensificação do controle de
INSTITUTO DOS DIREITOS constitucionalidade das leis.

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Aponta Streck (2008) que o Federal, nos artigos 5º a 17. Com isso,
fenômeno desse novo constitucionalismo considera-se que a Carta Constitucional é
proporciona o surgimento de garantista, vinculante e compromissória,
ordenamentos jurídicos tendo especial importância no estudo de
constitucionalizados a partir de uma proteção aos direitos fundamentais.
característica especial: a existência de uma
Constituição com característica Acertadamente, nesse sentido,
compromissória e dirigente, que atravessa afirma Streck (2005, p.252), que no Brasil,
vertical e horizontalmente as relações onde o Estado Social, inversamente do que
sociais. Com isso, a Constituição como o ocorreu no continente europeu, não
fundamento ético-político da sociedade, é passou de um simulacro, “o garantismo
também o fundamento de validade pode servir de importante mecanismo na
(superior) do ordenamento e construção das condições de possibilidade
consubstanciadora da própria atividade para o resgate das promessas da
político-estatal. modernidade”.

E por isso os direitos fundamentais Não são outras as preciosas lições


revelam não só uma forma de legitimação de Ferrajoli (2012, p. 232-3):
e de justificação das cartas constitucionais,
como também são fonte de deslegitimação De todas estas cartas, a Constituição
e invalidação das regras que não lhe são brasileira de 5 de outubro de 1988 –
composta por 250 artigos (muitos dos
consentâneas (FERRAJOLI, 2011, p. 775),
quais formados por inúmeros incisos e
equivalem a vínculos substanciais que parágrafos) e por 97 normas
condicionam a validade substancial das transitórias, reformada em 1994 e,
normas produzidas no âmbito estatal, ao depois, alterada pela Emenda
mesmo tempo em que expressam os fins Constitucional nº 45, de 2004 -, é 98
últimos que norteiam o moderno Estado indubitavelmente a mais avançada. As
Constitucional de Direito (FERRAJOLI, suas novidades são muitas e todas de
1999, p. 22). grande relevância: um amplo catálogo
de direitos sociais, entre os quais os
Nos dizeres de Acelino Carvalho direitos de última geração, como
(2013, p. 129) a efetivação dos direitos aquele ‘a um ambiente ecologicamente
equilibrado’ (art. 225), e de direitos
sociais somente será possível
dos trabalhadores, inclusive contra a
despedida ‘sem justa causa’ e um
(...) Mediante a afirmação do
direito a um ‘salário mínimo fixado em
constitucionalismo contemporâneo
lei’ (art. 7, I e IV); a rigidez absoluta de
como técnica de limitação do poder
uma série de princípios declarados
com fins de garantia. Isso implica um
imodificáveis por nenhuma maioria,
modelo teórico que, além de comungar
como a forma federativa do Estado, a
da mesma preocupação, revele um
separação dos poderes e os direitos
indispensável compromisso com a
fundamentais e as suas garantias (art.
força normativa da constituição e com
60 §4º).
a democracia, associado à reafirmação
do princípio da separação dos poderes
e à negação da discricionariedade e do Dessa forma todo o Direito deve
ativismo judiciais. ser compreendido à luz da Constituição,
mormente porque sob o paradigma do
No Brasil pode-se afirmar que há a Estado Constitucional de Direito, “o Direito
previsão constitucional de proteção à possui uma nova legitimidade, que viria da
inviolabilidade dos direitos e garantias própria constituição”.Isso porque, “a
fundamentais aos brasileiros e aos constituição é a representação de um
estrangeiros residentes no País, mais contrato social, diga-se de passagem, de
precisamente no Título II da Constituição um contrato que encerra no seu interior,

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valores históricos em contínua referência implementado medidas concretas no


ao momento de sua formação” (STRECK, sentido de tornar efetivo o direito
2008, p. 91). consagrado, poderia o mesmo ser
suprimido ou restringido nas elaborações
Nota-se quea Constituição legislativas e interpretativas posteriores,
brasileira de 1988 fundada sob ocasionando um retrocesso na área social
oparadigma doEstado Democrático atingida, por exemplo, nos direitos à
Constitucional de Direito, de viés educação, à saúde, à previdência e
garantista (FERRAJOLI, 2012) e assistência social, à moradia?
compromissório, representa uma direção
vinculante para a sociedade e o Estado. Para Goldschmidt (2000, p. 33), “de
Constituição significa constituir alguma acordo com o princípio da proibição do
coisa; é fazer um pacto, um contrato, no retrocesso social, uma vez reconhecido no
qual toda a sociedade é coprodutora, é sistema jurídico e definido como direito
partícipe. Desse modo, violar a fundamental, esse não poderá ser
Constituição ou deixar de cumpri-la é suprimido ou restringido
descumprir essa constituição do contrato inadequadamente, a ponto de causar um
social. Isso porque a Constituição – em retrocesso na sua atualização.”
especial a que estabelece o Estado
Democrático de Direito, oriundo de um No mesmo sentido, para
processo constituinte originário, após a Zagrebelsky (apud NOVELINO, 2011 p.
ruptura com o regime não-constitucional 534) “a proibição de retrocesso consiste
autoritário, é assim, resultado de um em um impedimento imposto ao
constituir social, representação das legislador, decorrente das normas
aspirações maiores de um povo, de constitucionais programáticas de reduzir o
conteúdo normativo substancial, de grau de concretização atingido por uma 99
acentuada carga axiológica, dirigente para norma definidora de um direito social”.
o campo da formulação, interpretação e Essa garantia foi consagrada no artigo 60,
aplicação das leis (viés de Canotilho), § 4º, inciso IV, c/c o art. 5º, § 2º e art. 6º,
tendo por objeto, as condutas humanas da Constituição Federal de 1988.
possíveis e que tenham algum interesse
para os seres humanos, tornando-as Ao analisar a força jurídica da
protegidas por uma instituição por eles vedação ao retrocesso social, Canotilho
mesmo criada – o Estado (GOTTSCHALK (2000, p. 339-340) sustenta:
NOLASCO, 2016).
O princípio da proibição de retrocesso
Nessa perspectiva, o postulado da social pode formular-se assim: o
núcleo essencial dos direitos sociais já
vedação do retrocesso está diretamente
realizado e efetivado através de
relacionado ao princípio da segurança medidas legislativas (...) deve
jurídica, tendo em vista que os direitos considerar-se constitucionalmente
sociais, econômicos e culturais devem garantido, sendo inconstitucionais
“implicar uma garantia de estabilidade das quaisquermedidas estaduais que, sem
situações ou posições jurídicas criadas a criação de outros
pelo legislador ao concretizar as normas esquemasalternativos ou
respectivas” (NOVELINO, 2011, p. 533). compensatórios, se traduzam, na
prática, numa ‘anulação’, ‘revogação’,
A elaboração do princípio da ou ‘aniquilação’ pura e simples
proibição do retrocesso social teve origem dessenúcleo essencial. Não se trata,
pois, de proibir um retrocesso social
no seguinte questionamento: uma vez
captado em termos ideológicos ou
estabelecida no sistema jurídico a formulado em termos gerais ou de
positividade de um determinado direito garantir em abstrato um status quo
fundamental e tendo o Estado

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social, mas de proteger direitos de 1988, estruturado pelos art. 1°, II. 1º,
fundamentais sociais, sobretudo no III, o art. 5º, §1º e o art. 60, §4º, IV, sendo
seu núcleo essencial. A liberdadede dever de todos, zelar, defender e assegurar
conformação do legislador e inerente seus bens e princípios, para essa e as
auto-reversibilidade têmcomo limite o
futuras gerações. Numa perspectiva
núcleo essencial já realizado,
sobretudo quando onúcleo essencial intertemporal, faz emergir a face
se reconduz à garantia do mínimo de intergeracional da solidariedade
existênciacondigna inerente ao (MORENO, 2015), a ligar as gerações
respeito pela dignidade da pessoa atuais e as futuras, com a imposição de um
humana. dever de cuidado – com a assunção de uma
responsabilidade de realização
Nesse sentido, o Ministro Celso de (LOUREIRO, 2010) – por parte daquelas
Melo do Supremo Tribunal Federal ao para com essas, obrigando a que
analisar questão envolvendo o direito à assegurem a incolumidade e proteção
saúde, entendeu: desses bens e preservem a possibilidade
de um futuro digno.
(...) na realidade, a cláusula que proíbe
o retrocesso em matéria social traduz, Em termos intergeracionais,
no processo de sua concretização, portanto, como as gerações presentes têm
verdadeira dimensão negativa o poder de afetar as gerações futuras e de
pertinente aos direitos sociais de pôr em causa a própria continuidade da
natureza prestacional (como o direito
existência humana, entende Moreno
à saúde), impedindo, em consequência,
que os níveis de concretização dessas (2015) estarem gravadas por uma
prerrogativas, uma vez atingidos, responsabilidade reforçada – sobretudo
venham a ser reduzidos ou em virtude da vulnerabilidade das pessoas
suprimidos, exceto nas hipóteses – de vindouras e da fundamentalidade dos bens 100
todo inocorrente na espécie – em que em jogo –, a lastrear e constranger as suas
políticas compensatórias venham a ser condutas de modo a antecipar,
implementadas pelas instâncias compreender e evitar comportamentos e
governamentais).7 omissões que gerem efeitos
intergeracionais adversos, traduzindo-se
Nesse contexto, por impor limites em um novo imperativo categórico
de gastos mínimos corrigidos apenas com formulado por Hans Jonas: “age de tal
índice inflacionário, estabelece uma maneira que os efeitos da tua ação sejam
espécie de “sítio fiscal” que interrompe por compatíveis com a preservação da vida
duas décadas, a prestação contínua já humana genuína”, ou, em sua formulação
garantida de serviços com saúde e negativa, “age de tal modo a que os efeitos
educação, por exemplo, o que faz da tua ação não sejam destrutivos para a
independentemente de eventual possibilidade futura de uma tal vida”
crescimento/desenvolvimento econômico (LOUREIRO, 2010, p. 31, 42).8
ou arrecadação pública. Nesse caso, a EC n.
95 afronta o conteúdo material de regras
constitucionais e infraconstitucionais de 8Loureiro (2010) explica o sentido e a
amparo e proteção a direitos expressão da responsabilidade intergeracional:
fundamentais. “Importa pensar o futuro pós-progresso, no
quadro de uma teoria da responsabilidade que
Logo, o que está em risco é o tome a sério os interesses das novas e das
núcleo essencial da Constituição Federal futuras gerações. Responsabilidade que não é
apenas do Estado, mas de todas as pessoas, que
não é meramente retroativa, mas prospectiva.
7STF – STA n. 175/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes Responsabilidade élpica (do grego, elpis–
<www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf esperança) no sentido de um dever de
/anexo/sta175.pdf> Acesso Nov. 2017. manutenção das condições de possibilidade de

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De todo modo, a Constituição estamos diante de flagrante violação à


possui uma intrínseca propensão ao futuro Constituição Federal, que consiste na
(VALENTI, 2009, p. 63),9 pois conforme mitigação de direitos fundamentais,
Moreno (2015) as suas normas caracterizados como inatingíveis pelo inc.
permanecem válidas e eficazes IV do do § 4º do art. 60 da CF.
sucessivamente, geração após geração,
sem que precisem ser renovadas ou Nesse contexto, parece-nos
reeditadas periodicamente, dependendo o cristalino que a EC. 95, de 2016, afronta o
seu sucesso e efetivação de uma conteúdo de dispositivos constitucionais e
perspectiva temporal alongada (tendência infraconstitucionais que amparam a
à perpetuidade), a compreender contínuas proteção aos direitos fundamentais,
gerações em colaboração. Isso se dá, notadamente mediante imposição de
porque os bens e os valores abrangidos limites de gasto mínimos, corrigidos
pela ordem essencial constitucional básica apenas com índice inflacionário, como se
(CANOTILHO, 2003) integram uma esfera sucede com os direitos à saúde e à
de consenso essencial, que todos os educação.
indivíduos, atuais e futuros, “como livres e
iguais, podem ser razoavelmente Sob qualquer dos ângulos acima
esperados a aprovar à luz dos princípios e expostos, a conclusão a ser alcançada é a
ideais aceitáveis à sua razão humana mesma, qual seja: não há qualquer razão
comum” (RAWLS, 1993, p. 137). para impor o Novo Regime Fiscal adotado
pela EC n. 95 a qual pretende estabelecer
Com base nessas premissas, uma espécie de “sítio fiscal” que
inerentes ao princípio da vedação do interrompe a eficácia dos direitos
retrocesso, o Novo Regime Fiscal adotado fundamentais por duas décadas,
pela EC n. 95/2016 somente se justificaria independente de eventual 101
– em face da sociedade e do nosso crescimento/desenvolvimento econômico
ordenamento constitucional – se houvesse, ou arrecadação pública.
em seu texto, qualquer medida
compensatória ou alternativa que viesse Partindo-se desses pressupostos, a
suavizar a violação dos direitos sociais questão torna-se de fácil análise, eis que a
promovidos pelo congelamento das vedação ao retrocesso social, nesses casos,
despesas primárias durante os próximos serve absoluta e nitidamente para
20 (vinte) anos. proteger o mínimo existencial já conferido
aos cidadãos brasileiros por força da
Ocorre que não há alusão a Constituição Federal de 1988.
qualquer solução alternativa que pudesse
servir para tal desiderato, razão pela qual 5. ALTERNATIVAS À EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 95, de 2016
realização da pessoa humana, de Destaca-se que a Emenda
desenvolvimento das suas capacidades, se nos Constitucional 95 contempla apenas
quisermos colocar no registro de Amartya medidas que objetivam limitar a evolução
Sen”. das despesas, mormente as de caráter
9 Também Teles (2000, p.45) assinala que “o
primário e, por conseguinte, desconsidera
ato constituinte não tem uma dimensão apenas qualquer alternativa que venha maximizar
virada para o passado. Pretende também, e a a arrecadação. No entanto, é possível
título principal, comandar e condicionar o apontar alternativas que não violam
futuro e designadamente a produção jurídica
direitos fundamentais, como aquelas
futura”, sendo corroborado por Canotilho
(2006, p. 12): “basta olhar para as cartas apresentadas pelo Instituto de Pesquisa
fundamentais e verificar que elas se Econômica Aplicada à Comissão de
preocupam, de uma forma ou de outra, com o
tempo da vida humana”.

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Assuntos Econômicos (CAE) do Senado10, distribuição desses lucros aos sócios. É o


em audiência pública realizada em que dispõe a Lei n. 9.429, de 1995.
25/10/2016, com a participação de
Fernando Gaiger e André Calixtre, de De acordo com Gobetti (2015, p
Felipe Rezende, professor do 10), numa perspectiva comparada, ao
Departamento de Economia da Hobart and contrário do Brasil, depreende-se que os
William Smith Collegese Warley Rodrigues 34 (trinta e quatro) países que compõem a
Junior, coordenador-geral da Secretaria de Organização para a Cooperação e
Política Econômica do Ministério da Desenvolvimento Econômico (OCDE)
Fazenda. adotam o sistema clássico de tributação de
renda, o qual prevê a tributação na pessoa
Dentre as diversas alternativas jurídica e, posteriormente, após
apresentadas trataremos daquelas que distribuição de dividendos aos acionistas,
fazem referência ao sistema tributário: a) também na pessoa física.
Imposto sobre Lucros e Dividendos
recebidos por donos e acionistas de Ávila de Castro (2014), a partir de
empresas; b) Imposto sobre a Transmissão dados de Declarações do Imposto de
Causa Mortis e Doações (ITCMD) e; c) Renda das Pessoas Físicas (IRPF) exercício
Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF). de 2014, verificou que foram informados
cerca de R$ 231,3 bilhões a título de lucros
Quanto aos parâmetros de e dividendos recebidos por pessoa física.
definição relativos ao Imposto sobre Utilizando-se da forma de tributação
Lucros e Dividendos, Jules Michelet exclusiva na fonte a uma alíquota de 15%
considera-se: (quinze por cento) sobre os lucros e
dividendos recebidos, o autor chegou a um
(...) que o lucro é o resultado positivo aumento de arrecadação de IRPF do 102
do exercício apurado pelas pessoas montante de R$31 bilhões ao ano.
jurídicas, o qual, após alguns ajustes
previstos na legislação, sofre Utilizando uma série de simulações
incidência do imposto de renda e da
sobre propostas alternativas na legislação
contribuição social sobre o lucro
líquido. Parte desse resultado pode ser do imposto sobre lucros e dividendos,
distribuído para os sócios e acionistas Gobetti (2015, p. 31) evidenciou quatro
da empresa na forma de dividendos ou efeitos: a) o efeito sobre a receita, b) o
lucros distribuídos (...) número de pessoas atingidas, c) o efeito
sobre a desigualdade (por meio do índice
Como se vê, a questão cinge em de Gini) e o efeito sobre a progressividade
verificar se os lucros da atividade (por meio do índice de Kakwani),
empresarial serão tributados quando chegando-se às seguintes conclusões:
obtidos pela pessoa jurídica, quando
distribuído aos seus sócios, ou quando 1) A primeira alternativa, de tributar
auferidos por ambos. os dividendos a uma alíquota de 15%,
como vigorava antes de 1996, atingiria
O sistema tributário adotado pelo 2,1 milhões de pessoas e aumentaria a
receita em R$ 43 bilhões (valores de
Brasil atualmente concentra o lucro na
2013), reduziria a desigualdade em
pessoa jurídica, mediante a isenção da 3,67% (0,89 p.p. a mais do que
atualmente) e ampliaria o índice de
progressividade para 0,3671 (melhora
de 1,1%).32 2) A segunda alternativa,
10 TV Senado. Audiência Pública. CAE
de tributar os dividendos pela tabela
(Comissão de Assuntos Econômicos) - Novo
progressiva do IRPF, com a alíquota
Regime Fiscal – 25.10.2016. Disponível em:
máxima atualmente vigente, de 27,5%,
<https://www.youtube.com/watch?v=uGnpx7
geraria uma receita adicional de R$ 59
iIGIE>. AcessoOut.2017.

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bilhões, atingindo 1,2 milhão de acúmulo de riquezas, ou seja, na


pessoas, reduzindo a desigualdade em concentração da renda” (ROCHA, 2011,
4,03% e ampliando a progressividade p.3).
em 2,2%. 3) A terceira alternativa, de
manter a isenção de dividendos, mas No que se refere às alíquotas, deve
mudar a tabela do IRPF, teria de ser
ser respeitado o limite máximo fixado pelo
profunda a tal ponto de criar três
novas alíquotas, de 35%, 40% e 45%, a Senado Federal que, atualmente é de 8%
partir de níveis bastante módicos de (oito por cento), consoante art. 1º da
renda, para obter o mesmo adicional Resolução n. 9, de 5 de maio de 1992.11
de receita e a mesma queda na
desigualdade da primeira alternativa, Conforme levantamento realizado
atingindo 3,8 milhões de pessoas e pela Consultoria EY – empresa de
ampliando o índice de progressividade consultoria econômica12 - sobre a
em apenas 0,1%. 4) A quarta e última tributação de heranças no Brasil, em
alternativa avaliada, de criar uma comparação com 18 países, chegou-se à
alíquota adicional de 35% do IRPF
conclusão de que “o Brasil também é um
apenas para rendas muito elevadas
(acima de R$ 325 mil) e,
dos últimos no ranking global de
simultaneamente, submeter os lucros tributação de doações, com alíquota média
e dividendos à tabela progressiva de 3,23% - no Japão e Inglaterra, a média é
atingiria, como na segunda alternativa, de 30% e nos EUA, 29%”. O aumento de
1,2 milhão de pessoas, mas geraria impostos sobre as heranças e transmissão
uma receita adicional de R$ 72 bilhões, de capital no Brasil, é defendido pelo
reduziria a desigualdade em 4,31% e economista francês Thomas Piketty,13
ampliaria a progressividade do autor do livro “O Capital no Século XXI”,
imposto em 2,6%. pois que são impostos extremamente
reduzidos de apenas 4%: 103
O que salta aos olhos é que a
taxação dos lucros e dos dividendos pode, Nos Estados Unidos é 40%, na
além de melhorar a distribuição da carga Alemanha é 40%. Não discutir a
tributária, reduzir as desigualdades cobrança de impostos sobre a riqueza
sociais, contribuindo para criação de no Brasil é uma loucura. É tudo muito
empregos e retomada do crescimento, ideológico. Todos os países têm
sem, contudo, suprimir direitos sociais, imposto sobre herança muito
pelo contrário, maximizá-los, o que torna superiores ao brasileiro. Você não
precisa ser de esquerda para defender
essa alternativa bastante considerável.
essa medida. Por acaso Angela Merkel
ou David Cameron são de esquerda?
A segunda alternativa apontada
seria a reforma no sistema de tributação
sobre a transmissão de riqueza no Brasil, é 11 Art. 1º A alíquota máxima do Imposto de que
dizer, importaria na necessidade de trata a alínea "a", inciso I, do art. 155 da
aumento das alíquotas aplicadas ao Constituição Federal será de oito por cento, a
partir de 1º de janeiro de 1992.
Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e 12 EY. Brasil tem uma das menores alíquotas
Doação (ITCMD) também chamado de para tributar heranças e doações. Disponível:
Imposto sobre Heranças, de competência http://www.ey.com/br/pt/services/release_b
dos Estados, conforme previsão no art. rasil_menores_aliquotas_heranca> Acesso em:
155, I da Constituição de 1988. O ITCMD Nov.2017.
“é um imposto fiscal, ou seja, que busca 13 REVISTA CARTA CAPITAL. Não discutir

carrear recursos para os Estados e o impostos sobre à riqueza é loucura, por Miguel
Distrito Federal. Porém, não se pode Martins. Disponível em:
excluir a hipótese de que possa ter <http://www.cartacapital.com.br/economia/t
também função extrafiscal, pois nesse homas-piketty-nao-discutir-impostos-sobre-
riqueza-no-brasil-e-loucura-7525.html>
tributo ela consistirá no desestímulo ao
Acesso Nov.2017.

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demanda pela reforma tributária,


Outro meio alternativo à EC nº 95 providência capaz de combater a
seria a regulamentação legal do Imposto regressividade e a desigualdade
sobre Grandes fortunas (IGF), previsto no implementada pelo sistema arrecadatório
art. 153, inc. VII, da Constituição Federal, tributário brasileiro.
que na visão de Mota (2010, p. 164-165)
traria ao sistema tributário brasileiro 6. AÇÕES DIRETAS DE
verdadeiro instrumento de justiça INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADAS
tributária: EM FACE DA EMENDA CONSTITUCIONAL
N. 95, de 2016
(…) repete-se a defesa no sentido de O Supremo Tribunal Federal (STF)
que o Imposto sobre Grandes Fortunas recebeu diversas Ações Diretas de
pode vir a constituir instrumento de Inconstitucionalidades (ADIs) as quais
alcance da justiça tributária no Brasil,
questionam a constitucionalidade formal e
uma vez que permitiria, em tese, não
só uma justa distribuição da carga material da Emenda Constitucional 95, de
tributária entre os contribuintes, mas 2016.
também, maior distribuição de renda e
riqueza nacionais, o que permitiria, Por meio de uma simples consulta
também, em tese, a redução das ao sistema de busca processual
enormes desigualdades sociais disponibilizado pelo sítio online do
verificadas no país e, por Supremo Tribunal Federal é possível
consequência, a pobreza de grande verificar o ajuizamento das seguintes ADIs:
parte da população. n. 5633, n. 5658, n. 5715, n. 5734 e n.
5680.
Amir Khair (2013, p. 2) calcula que
a tributação de patrimônios caracterizados A primeira delas (ADI 5633) foi 104
como grandes fortunas poderia render ao proposta pela Associação dos Magistrados
Estado, anualmente, cerca de 100 (cem) Brasileiros (AMB), Associação Nacional
bilhões de reais: dos Magistrados da Justiça do Trabalho
(Anamatra) e pela Associação dos Juízes
No Brasil, onde a distribuição de renda Federais do Brasil (Ajufe) em meados de
é uma das piores do mundo é provável dezembro do ano de 2016.As demais
que essa relação possa superar a foram ajuizadas por entidades diversas e
média de quatro vezes. Assim, uma agremiações partidárias (Confederação
alíquota média de 1% poderá vir a Nacional dos Trabalhadores em Educação,
proporcionar com o tempo uma
Partido Democrático Trabalhista - PDT,
arrecadação da ordem de 4% do PIB,
ou seja, três vezes o valor da CPMF. Em Partido dos Trabalhadores - PT e Partido
valores atuais o IGF poderia atingir R$ Socialismo e Liberdade - PSOL)
100 bilhões por ano. Pela proposta de
reforma tributária do governo, R$ 51,6 Os argumentos levantados
bilhões pertenceriam aos Estados e orbitam, em linhas gerais, na alegação de
Municípios e os outros R$ 48,4 bilhões que a Emenda n. 95, de 2016, fere
ficariam com a União e poderiam ser cláusulas pétreas da Constituição Federal,
usados para compensar a desoneração com violação de princípios constitucionais
do INSS das empresas. Cada ponto de como direitos e garantias fundamentais à
redução no INSS corresponde a R$ 4
saúde e à educação e outros como o da
bilhões. Assim, a desoneração atingiria
de 12 pontos percentuais.
democracia e separação dos Poderes.

Denota-se, portanto, que o Novo Buscam a concessão de medida


Regime Fiscal implantado por meio da EC liminar para suspender a eficácia do artigo
n. 95, de 2016 oculta a verdadeira 110 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT), com

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a redação conferida pela EC 95, de 2016, e legislativas. (grifo nosso) Ao invés de


a retomada dos critérios previstos cuidar da implementação progressiva
constitucionalmente no artigo 212 para o dos direitos, a EC faz exatamente o
financiamento do ensino público. contrário do que dispõe o PIDESC ao
promover o congelamento, por vinte
anos, de verbas destinadas a direitos
Dentre todas essas ações, merece
sociais fundamentais como saúde e
destaque a ADI de n. 5680, de autoria do educação, as quais não serão mais
Partido Socialismo e Liberdade – PSOL. A proporcionais à receita fiscal do
referida agremiação política aduz, Estado, como devidamente narrado e
sobretudo, que a Emenda Constitucional n. demonstrado nos fatos. Com efeito, o
95contraria dispositivos internacionais Relator Especial para Extrema Pobreza
garantidores de direitos humanos, sociais, e Direitos Humanos julgou que as
econômicos e culturais, os quais foram medidas ora atacadas
reconhecidos pelo Brasil como comprometeriam o pleno
normativamente vinculantes. desenvolvimento das gerações futuras,
atingindo os setores mais carentes da
sociedade, sendo radicais, frias e
Afirmam, por exemplo, que o Brasil desproporcionais. Enfim, sustentou
ratificou a Carta das Nações Unidas em 12 que, de tão preocupantes, os termos da
de Setembro de 1945, o que implica na Emenda Constitucional posicionam o
obrigação de seguir padrões normativos Brasil em uma categoria à parte
do regime jurídico da ONU, bem como em quando o assunto é retrocesso social.
colaborar com os trabalhos e cumprir A autoridade da ONU ainda
determinações de seus órgãos e agências. reconheceu o grave desrespeito da EC
ao sistema universal de garantia de
Além do mais, aduzem que, na Direitos Humanos, tal como aqui
órbita internacional de proteção a direitos arguido: Isso evidentemente viola as
obrigações do Brasil de acordo com o 105
humanos e fundamentais, guarda especial
Pacto Internacional dos Direitos
relevância o Pacto Internacional sobre os Econômicos, Sociais e Culturais que o
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais pais ratificou em 1992, que veda a
(PIDESC). O PIDESC, datado de 1966, foi adoção de “medidas deliberadamente
ratificado pelo Brasil (conforme Decreto regressivas” a não ser que não exista
591/1992) e constitui instrumento nenhuma outra alternativa e que uma
normativo central do sistema global de profunda consideração seja dada de
proteção aos direitos humanos. Senão modo a garantir que as medidas
vejamos: adotadas sejam necessárias e
proporcionais.
Em primeiro lugar, a EC afronta o
dever de todo país signatário ao Destacam, por fim, que no âmbito
PIDESC em assegurar do Sistema Interamericano de Direitos
progressivamente o cumprimento dos Humanos (SIDH), o Brasil assumiu uma
direitos econômicos, culturais e sociais série de obrigações de respeito, efetivação
da população, o que deveria ser feito progressiva e não adoção de medidas
tanto através da via legislativa, como
regressivas dos direitos econômicos,
através da alocação máximo de
recursos disponíveis. A EC é sociais e culturais, dentre eles os direito à
especialmente contrária às disposições saúde, ao trabalho, à educação, à cultura,
do Artigo 13, 2, bem como do Artigo
2o, 1 do PIDESC14 adoção de medidas planos econômico e técnico, até o máximo de
seus recursos disponíveis, que visem a
assegurar, progressivamente, por todos os
14Art. 2º. Cada Estado Parte do presente Pacto meios apropriados, o pleno exercício dos
compromete-se a adotar medidas, tanto por direitos reconhecidos no presente Pacto,
esforço próprio como pela assistência e incluindo, em particular, a adoção de medidas
cooperação internacionais, principalmente nos legislativas.

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ao lazer e à assistência e previdência Constituição Federal." (fi. 14 das


social. informações prestadas).

As ações foram despachadas pela Os autos foram remetidos à


Exma. Ministra Relatora Rosa Weber que, Advocacia-Geral da União para
nos termos do rito previsto pelo artigo 10 manifestação, nos termos do art. 103,§ 3º
da Lei nº 9.868/1999, solicitou da Constituição Federal. O último
informações à Câmara dos Deputados e ao despacho data de 03 de agosto de 2017,
Senado Federal, bem como determinou a ocasião na qual a Min. Rosa Weber deferiu
oitiva da Advogada-Geral da União e do a admissão no feito, na qualidade de
Procurador-Geral da República. amicuscuriae, a Defensoria Pública da
União, nos moldes do art. 7º, §2º, da Lei nº
Em atendimento à solicitação, a 9.868/1999.
Câmara dos Deputados suscitou,
preliminarmente, a inépcia da petição CONCLUSÃO
inicial sob o argumento de que as autoras No ordenamento constitucional
teriam indicado erroneamente os brasileiro atual, por serem direitos
dispositivos impugnados. fundamentais, a saúde, a educação e a
assistência social se encontram protegidos
No mérito, a Câmara dos contra qualquer iniciativa legislativa e
Deputados sustentou, inicialmente, que administrativa que vise a mitigar sua
não haveria ocorrido a suposta fraude abrangência e a violar seu núcleo
legislativa consistente na essencial, em conformidade com o
constitucionalização de temas típicos de estabelecido pelo art. 60, § 4º, inciso IV,
leis ordinárias. A esse respeito, asseverou c/c com o art. 5º, § 2º e art. 6º. Contexto
que, "longe de configurar um estratagema em que são condições essenciais à 106
voltado à constitucionalização de temas dignidade da pessoa humana, cabendo ao
essencialmente afetos à lei ordinária, o Estado e seus órgãos garantí-los a todos,
Novo Regime Fiscal busca nitidamente respeitando e fazendo respeitar o
harmonizar diversas normas conteúdo formal e material da Carta
constitucionais voltadas à gestão Constitucional, permitindo-lhe avançar em
administrativa dos Poderes da República e consonância com a sucessão geracional e
órgãos autônomos com a estipulação de legitimar-se para o e no futuro, por meio
limites à expansão da despesa primária do de ações e políticas públicas permanentes.
Poder Público Federal”.
Entendendo que os direitos
Afirmou, também, que os fundamentais representam conquistas
dispositivos em questão não violariam a históricas consagradas pela ordem
autonomia financeira e orçamentária jurídica, a Constituição Federal de 1988,
conferida ao Poder Judiciário, uma vez por isso mesmo, considera-os como
que: cláusulas pétreas (art. 60, § 4º); com isso,
o legislador e o intérprete não podem ter
(...) tais restrições à capacidade poder absoluto e irrestrito no que tange à
financeira de todos os Poderes da limitação dos direitos fundamentais, sob
República e órgãos autônomos pena de torná-los esvaziados ou despidos
certamente não produz interferências de eficácia em face da subjetividade ou da
interna corporis na elaboração da peça
arbitrariedade do agente limitador,
orçamentária do Poder Judiciário, mas
tão somente estabelece um novo
especialmente diante do “valor da
limitador de teto de gastos, para além dignidade da pessoa humana, porque a
daqueles já estabelecidos em cada pessoa é o valor-fonte de todos os valores
exercício financeiro da LDO, consoante ou o valor fundante da experiência ética”.
a prescrição do próprio art. 99 da

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A Emenda Constitucional 95, conferida pela EC 95, de 2016, e a


recentemente aprovada pelo Congresso retomada dos critérios previstos
brasileiro estabelece que, por até vinte constitucionalmente no artigo 212 para o
anos, serviços públicos com saúde e financiamento do ensino público.
educação sofrerão limite de investimento
anual, implicando em menos recursos para Percebe-se que parte expressiva
investimentos em ações necessárias para das despesas primárias objeto da EC 95, de
sua efetivação. 2016, reflete a própria atuação do Estado
no campo social, pode-se concluir que o
Com isso, apresenta impactos congelamento real dessas despesas por
negativos, em especial no que diz respeito vinte anos representa uma
à diminuição da provisão de recursos para desresponsabilização do Estado com a
supressão de despesas essenciais com efetivação de direitos sociais, com
efetivação de serviços de natureza pública impactos em uma progressiva e deletéria
envolvendo direito à saúde e educação. desvinculação entre a atuação pública no
Ressalte-se que o governo federal teria campo social e a dinâmica de
alternativas à Emenda Constitucional, em desenvolvimento do país.
especial medidas de natureza tributária,
tais como o aumento do imposto sobre Entende-se, com isso, que os
herança e doação, o retorno do imposto de dispositivos constitucionais incluídos e/ou
15% sobre os lucros e dividendos alterados pela Emenda Constitucional n.
recebidos pelos grandes empresários e 55, de 2016, além da tendência a abolir
acionistas do mercado financeiro, além de cláusulas pétreas estabelecidas no inciso
outras medidas, como regulamentar IV do §4º do art. 60, violam o fundamento
através de Lei Complementar o imposto constitucional do art. 1º, inciso III, e
sobre grandes fortunas, conforme previsão frustram as metas constitucionais 107
do artigo 153, inciso VII da Constituição previstas no art. 3º, inciso III, todos da
Federal de 1988. Todavia, optou-se por Constituição Federal de 1988.
mudar a Constituição Federal em aspectos
rígidos envolvendo a causação da Diante disso, poder-se-ia estar
diminuição na fruição de direitos diante de possível violação ao princípio da
fundamentais sociais. proibição ao retrocesso social que veda
que direitos fundamentais (sociais), uma
Não é por outra razão que o vez efetivados e conquistados, passam a
Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu constituir, simultaneamente, uma garantia
diversas Ações Diretas de constitucional e um direito subjetivo de
Inconstitucionalidades (ADIs) as quais cada pessoa que não pode ter a sua eficácia
questionam a constitucionalidade formal e impedida pelo retrocesso social; é dizer,
material da Emenda Constitucional 95, de não devem sofrer solução de continuidade
2016. Os argumentos levantados orbitam, permanente por meio de programas e
em linhas gerais, na alegação de que a ações públicas. Significa com isso, que
Emenda n. 95, de 2016, fere cláusulas quaisquer meios alternativos ou
pétreas da Constituição Federal, com compensatórios, que tendam, de qualquer
violação de princípios constitucionais forma, diminuir sua efetivação, sejam
como direitos e garantias fundamentais à considerados inconstitucionais. Disso
saúde e à educação, bem como princípios decorre a possibilidade de se arguir a
sensíveis, tais como a democracia e inconstitucionalidade de norma legal ou
separação dos Poderes. Buscam a constitucional (Emendas à Constituição)
concessão de medida liminar para que impede, suprime ou restringe um
suspender a eficácia do artigo 110 do Ato direito fundamental reconhecido nas
das Disposições Constitucionais constituições anteriores. Como observado,
Transitórias (ADCT), com a redação a dimensão da aplicabilidade do princípio

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da proibição do retrocesso social, no que assegurem que as gerações futuras, de


diz respeito à função limitadora das igual maneira, tenham potenciais
restrições aos direitos fundamentais, benefícios e oportunidades.
merece o exame e o reexame dos órgãos
jurisdicionais. REFERÊNCIAS
CARVALHO, Acelino Rodrigues. A
Entende-se que um dos aspectos legitimidade da jurisdição
da obrigação do Estado brasileiro de constitucionalizada para proteção dos
promover e proteger os direitos direitos sociais: Das tutelas coletivas
fundamentais de todas as dimensões, aos coletivos de tutela. Tese para
compreende o dever de reformular o Novo obtenção do título de Doutor em Direito na
Regime Fiscal implantado através da área de Direito Público, apresentada ao
Emenda Constitucional nº 95, de 2016, Programa de Pós-Graduação em Direito da
seja por parte do Poder Executivo, Universidade do Vale do Rio Sinos –
Legislativo ou pelo Judiciário que em USINOS. Rio Grande do Sul, 2013.
respeito às cláusulas pétreas e ao princípio
da vedação do retrocesso social, deve BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
estabelecer limites à atividade legislativa Constitucional. 11 ed. São Paulo:
no sentido de evitar que direitos Malheiros, 2001.
fundamentais já contemplados como
conquista civilizatória e incorporados no BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.
sistema jurídico e patrimônio de pessoas, Trad. Regina Lyra. Campus: São Paulo,
tais como o direito à saúde, educação e 2006.
assistência social, bem como a adoção de
Programas e ações que os garantam e CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado
possibilitem seu exercício, não sejam de Direito. 1999. 108
extirpados ou inadequadamente <http://pt.scribd.com/doc/43038759/Ca
restringidos ou impedida a sua eficácia. notilho-Estado-de-Direito-LIVRO>. Acesso
Nov. 2015.
É de fácil conclusão que o novo
regime fiscal estabelecido pela Emenda CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional não pretende reduzir Constitucional e Teoria da Constituição.
gastos de imediato, mas limitar o aumento 3ª. ed. Coimbra: Almedina Editora, 1998.
no futuro. Em curto prazo, portanto, não
propõe qualquer solução, de modo que CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
não gerará efeitos práticos sobre a crise Constitucional e Teoria da Constituição.
econômica evidenciada, apesar de garantir 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2000.
supostas expectativas de solvência.
CASTRO, Fábio Ávila de. Imposto de
Um regime fiscal constitucional renda da pessoa física: comparações
deve permitir a existência de um Sistema internacionais, medidas de
Único da Saúde, de Assistência Social e de progressividade e redistribuição. Tese
Serviços Educacionais em e por todo o de Mestrado apresentada na Universidade
território brasileiro, de amplitude geral, de Brasília. Disponível em:
sólidos e fortalecidos por uma política http://repositorio.unb.br/bitstream/1048
pública de serviços inclusiva evitando 2/16511/1/2014_F%C3%A1bioAvilaDeCa
medidas antidiscriminatórias de stro.pdf. >Acesso Out. 2017.
impedimento de acesso ao mesmo direito
para uma grande parcela da população. COMPARATO, Fábio Konder; TORRES,
Isso implica, que ações estatais Heleno Taveira. PINTO, Élida Graziane.
implementadas hoje, garantam o mínimo SARLET, Ingo Wolfgang. Financiamento
essencial para as presentes, e também dos direitos à saúde e à educação:

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Sanches entendeu tratar-se de cláusula FIGURAS:
pétrea a garantia constitucional
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da Constituição Federal. Disponível em: ano de 2010 em percentual.
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cumentos/219482459/andamento-do- 011/03/economia-brasileira-cresce-75-
processo-n-22972-mandado-de- em-2010-mostra-ibge.html> Acesso Out.
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ascensao-e-queda-do-pt-em-13-graficos/>
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Figura 3: Gastos com o pagamento da


dívida no período que compreende os
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Tesouro Nacional, elaboração auditoria
cidadã da dívida.
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1350%2C1200&ssl=1> Acesso Out. 2017.

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