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4/8/2018 TEMA 11.

- DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO — OCW UNED

Última modificación 14/12/2012 13:05

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TEMA 11.- DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO


 

1. El derecho subjetivo: naturaleza y contenido


El concepto de derecho subjetivo tiene una gran importancia para la ciencia del Derecho, ya que faculta al sujeto para poner en marcha la acción
procesal y la reclamación en juicio de sus pretensiones jurídicas. Además, también desempeña un papel relevante en el ámbito del Derecho público,
tanto en el Derecho penal como en el Derecho administrativo y, sobre todo, en el Derecho constitucional, pues los denominados derechos humanos
o fundamentales son derechos subjetivos.

La contraposición entre Derecho objetivo y derecho subjetivo obliga a establecer un concepto diferenciado de derecho subjetivo como facultad o
poder que las normas jurídicas atribuyen a los sujetos de derecho. No obstante, este concepto debe ser contrastado con las diferentes teorías
acerca de la naturaleza y alcance del derecho subjetivo.

En primer lugar, la teoría de la voluntad, defendida por los juristas alemanes del siglo XIX Savigny, Windscheid y Puchta, parte del supuesto
filosófico kantiano de la autonomía de la voluntad y se acomoda a los presupuestos del capitalismo liberal, en el que prevalece la iniciativa
individual y el mercado libre. Postula que el derecho subjetivo consiste en el hecho psicológico de la voluntad del sujeto, que las normas del
Derecho positivo han de reconocer y garantizar. Esta teoría ha sido criticada porque otorga al hecho psíquico de la voluntad carta de naturaleza
jurídica, lo que es difícilmente justificable y porque es notorio que a veces existen efectivamente derechos subjetivos sin que el sujeto preste su
consentimiento.

En segundo lugar, la teoría del interés, defendida por el jurista alemán R. von Ihering, considera que el derecho subjetivo es un interés protegido
por el Derecho, partiendo de una concepción del Derecho entendido como regulación de intereses en conflicto. También recibió numerosas críticas,
porque el interés no es un hecho jurídico, sino psíquico y además puede haber derechos subjetivos sin la presencia de un interés.

En tercer lugar, hay que hacer referencia a las teorías negadoras de la existencia del derecho subjetivo, entre las que destacan la teoría
normativista de Kelsen, la teoría de Duguit y la teoría del realismo jurídico. Kelsen considera que tanto la teoría de la voluntad como la teoría del
interés piensan que existe un derecho subjetivo previo al Derecho objetivo, lo que supone retornar a la teoría iusnaturalista que defiende el
dualismo entre Derecho objetivo y derecho subjetivo y que debe ser eliminado, ya que el derecho subjetivo no constituye más que un aspecto del
Derecho objetivo que toma la forma de un deber cuando la norma sanciona a un sujeto o bien la de un derecho subjetivo cuando se pone a
disposición de un sujeto.

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En este último caso, las normas colocan al sujeto en la posición de poder crear Derecho, por lo que para Kelsen el derecho subjetivo no es más que
una técnica de creación del Derecho (aunque sólo estará presente en algunos ordenamientos jurídicos, por lo que no puede ser considerada como
una categoría del Derecho en general).

Esta teoría elimina el dualismo Derecho objetivo-derecho subjetivo y, por el contrario, afirma el carácter primario del deber jurídico. Para Kelsen el
derecho subjetivo se subsume en el Derecho objetivo, ya que se puede trasladar los enunciados de derecho subjetivo en enunciados normativos. No
es posible, en definitiva, la formulación de un concepto general de derecho subjetivo, pero, en tanto que admite su presencia (aunque sólo sea
como una manifestación del Derecho objetivo) no niega radicalmente su existencia, si bien se limita a considerarlo un aspecto de la norma de
Derecho objetivo.

El jurista francés Duguit, cuya teoría del Derecho de corte sociológico toma la solidaridad social como fundamento de lo jurídico, niega la existencia
del derecho subjetivo, porque lo considera un concepto individualista propio exclusivamente de los sistemas liberales. Para él las normas jurídicas
no confieren derechos subjetivos a los individuos, sino que determinan cuáles son las funciones sociales que le corresponden a cada miembro del
grupo social.

La teoría del realismo jurídico que se desarrolló tanto en Norteamérica como en los países escandinavos en dos vertientes o escuelas distintas
defiende una teoría jurídica de signo empirista, que explica el Derecho desde los que considera hechos jurídicos. Para el realismo jurídico
americano, la conducta de los Tribunales es la que constituye los hechos jurídicos y los derechos subjetivos, en la medida en que derivan de las
normas jurídicas, que son las que atribuyen facultades, no tienen relación con los hechos y tienen una naturaleza puramente metafísica, por lo que
no pueden ser tomados en consideración en el marco de la ciencia jurídica, que es una ciencia empírista y sólo debe tener en cuenta los hechos
jurídicos. Para el realismo jurídico escandinavo, los derechos subjetivos son sólo un producto de la imaginación y se apoyan en la creencia de que
existen unas facultades, potestades o inmunidades que no tienen correlato en la realidad. Los derechos subjetivos no tienen existencia real, pues
son sólo una construcción de la ciencia jurídica que permite explicar el Derecho vigente, aunque cumplen la función de crear el sentimiento de
poseer unas facultades que motivan las conductas jurídicas.

1.1 Definición de derecho subjetivo


Después de examinar las teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo podemos llegar a definirlo como el “poder o facultad
atribuido por la norma potestativa o autoritativa al sujeto, que le permite realizar determinados actos o exigir a otros sujetos una
conducta de hacer o no hacer algo, o bien de abstención y no impedimento”.
1.2 Contenido de derecho subjetivo
De esa definición se puede extraer los elementos que determinan su contenido: hay un elemento externo (la norma de la que procede)
y dos elementos internos (el ejercicio del derecho y la pretensión, que faculta al sujeto para exigir a otros determinada conducta). El
ejercicio del derecho es la finalidad básica de todo derecho subjetivo y por medio de él el sujeto puede usar o no su derecho, aunque el
ejercicio del derecho no debe confundirse con la condición de renunciable o no del mismo. La pretensión se concreta en la facultad del
titular de un derecho subjetivo para exigir a otro determinada conducta.

2. Tipología básica del derecho subjetivo


Existen diferentes tipos de derecho subjetivo en relación con el sujeto pasivo (absolutos o relativos, según se puedan ejercitar frente a todos los
posibles sujetos pasivos o sólo frente a aquellos que han establecido un vínculo determinado con el sujeto activo), en relación con las facultades
que otorga al titular (simples o complejos, según se agoten con la realización de una conducta o confieran al titular una gran cantidad de
facultades), en relación con el ámbito de su ejercicio (públicos o privados, según se ejerciten frente al Estado o entre particulares, que a su vez
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pueden ser personales o de crédito –que consisten en la facultad que una persona tiene de exigir a otra la realización u omisión de una conducta o
la entrega de una cosa- y reales –que consisten en la facultad que una persona tiene sobre las cosas y la exigencia de un deber general de respeto
por parte de todos-) y en relación a los bienes o valores que protege (fundamentales o no fundamentales, según la especial protección de que
puedan disfrutar).

3. La relación del derecho subjetivo con el Derecho objetivo


El derecho subjetivo en relación con el Derecho objetivo se configura como un tipo de facultad regulada normativamente y si la función que cumple
el Derecho objetivo sobre el subjetivo es atributiva entonces éste constituiría una realidad jurídica secundaria respecto de aquel, mientras que si el
Derecho objetivo tiene una función de reconocimiento de algo que se considera preexistente la primacía le correspondería al derecho subjetivo, que
tendría entidad previamente a su establecimiento por la norma.

4. El deber jurídico: caracterización, fundamento y contenido


El Derecho, en tanto que orden normativo, establece deberes y el contenido del deber jurídico es la obligación establecida en la norma jurídica. La
primera y radical diferencia del deber jurídico respecto a otros deberes (que pudieran venir establecidos por la moral o por los usos sociales) es el
origen de su obligación, pues presupone la existencia previa de la norma jurídica que lo establece, como exigencia de realizar una conducta o como
prohibición de realizarla. Además, como el Derecho es un normativo cuyo cumplimiento puede ser exigido coactivamente, mediante la aplicación de
las sanciones previstas para el caso de incumplimiento, podemos concluir que el deber jurídico presupone la posibilidad de aplicación de una
sanción.

En consecuencia, podemos definir el deber jurídico como “el cumplimiento de determinadas conductas por parte de los sujetos destinatarios de un
orden jurídico que se les puede imponer coactivamente, en caso de incumplimiento voluntario, mediante la aplicación de la sanción
correspondiente a ese incumplimiento, prevista normativamente”.

En esa caracterización del deber jurídico se señalan la norma (presupuesto previo y necesario), la sanción y la posibilidad de imposición coactiva,
pero existen diferentes puntos de vista sobre esta cuestión. Hay, en primer término, teorías que identifican el deber jurídico con el deber moral o
de conciencia (como la doctrina iusnaturalista -que considera que el deber jurídico es un deber esencialmente moral, aunque ha sido criticada
apelando al carácter heterónomo de las normas jurídicas y a la posibilidad de que el cumplimiento de las conductas que prescriben se imponga
coactivamente- y la teoría del reconocimiento, defendida por Bierling y que fundamenta el deber de obediencia al Derecho en la aceptación o el
reconocimiento de las normas por el sujeto a quien van dirigidas). En segundo lugar, hay teorías que consideran el deber jurídico como
sometimiento a la coacción (como las teorías de la fuerza –que consideran que el deber jurídico es una manifestación del poder y de su fuerza
coactiva y que aparecen ya en el pensamiento de los sofistas e incluso el marxismo puede considerarse como una formulación de esta teoría- y la
teoría de Hans Kelsen, para quien sin sanción no hay deber jurídico y que define el deber jurídico como “una norma jurídica positiva, que ordena la
conducta del individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una sanción”). En tercer lugar, hay teorías que consideran que, incluso en los
casos en que el deber jurídico se fundamenta exclusivamente por referencia a las normas jurídicas, es posible establecer un fundamento ético
relativo a la obligación jurídica, entendiéndola como obligación de obedecer al Derecho, por considerar que el Derecho es en sí mismo valioso.

5. Su relación con el derecho subjetivo


Las normas que establecen deberes tienen un efecto restrictivo sobre las posibilidades de actuación jurídicamente lícita de los sujetos, ya que la
conducta debida que prescriben convierte a todas las demás posibles formas de actuación que quisiera decidir el sujeto obligado en acciones
ilícitas. Por consiguiente, las normas que establecen deberes no sólo obligan a que se realice una conducta o que no se realice, sino que producen
el efecto de delimitar el ámbito de lo permitido jurídicamente. La relación entre el derecho subjetivo y el deber jurídico es lo suficientemente
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compleja para constituir el núcleo fundamental del estudio de una disciplina filosófico-jurídica específica, la ontología formal del Derecho o teoría
formal del Derecho, cuyo objeto es el análisis de las diversas clases de regulación jurídica de la conducta.

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