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Friedrich MüIler

MÉTODOS DE TRABALHO
DO DIREITO CONSTITUCIONAL

3 a edição revista e ampliada

Tradução:
Peter Naumann

RENOVAR
Rio de Janeiro • São Paulo • Recife
~ ...-
.........
~
aProleçlocbDrdof

RCSPEIH o AUTOR
NAo FAÇA COPIA

2005
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I
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tácito
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
Celso de Albuquerque Mello (in memoriam)
Ricardo Pereira Lira
Ricardo Lobo Torres
Vicente de Paulo Barretto
Revisão Tipográfica: Maria Cristina Lopes
Capa: Duplo Design
Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda.

M 0706
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Para os juristas
Eros Roberto Grau e
Müller, Friedrich Menelick de Carvalho Netto
M352m Métodos de trabalho no direito constitucional- 3" ed. rev. e ampliada
/ Friedrich Müller - Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
220 p.; 21 cm

Inclui bibliografia
ISBN 85-7147-504-0

I. Direito constitucional - Brasil. - I. Título.

CDD 345.81

Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)


Impresso no Brasil
Printed in Brazil
APRESENTAÇÃO

Dos juristas alemães contemporâneos é o Prof. Frie-


drich Müller de Heidelberg inquestionavelmente um dos
mais fecundos e originais! pela contribuição que tem ofere-
cido na esfera teórica à renovação da Ciência do Direito.
Suas investigações críticas abrangem todo o campo filo-
sófico do Direito! mas recaem com mais intensidade no
domínio dit'Metodologia! da Teoria do Direito e da Consti-
tuição. Não é Müller um expositor! mas um pensador. Per-
tence ao quadro dos juristas alemães de nosso tempo que
intentam fundamentar uma teoria material do Direito!
afastando-se assim por inteiro das correntes formalistas!
nomeadamente do normativismo kelseniano. Todos os ju-
ristas dessa teoria partem de conclusões acerca da insufi-
ciência do positivismo no que tange a uma fundamentação
do Direito em sintonia com os conteúdos normativos. Sen-
te-se neles a necessidade de fugir à alternativa de um dissí-
dio com mais de dois mil anos na reflexão filosófica: direito
natural ou positivismo.
Durante as décadas de 40 e 50 pelo menos na Alema-
nha! onde a Filosofia do Direito sempre travou as suas
batalhas mais renhidas! houve uma ressurreição jusnatura-
lista! decorrente do pessimismo que invadira o ânimo de
juristas perplexos com a tragédia da Segunda Grande
Guerra Mundial, movidos a uma reconsideração dos valo- drich Müller, professor emérito da Universidade de Hei-
res pertinentes à ordem jurídica legítima. delberg, de cuja Faculdade de Direito já foi decano.
Entre os que prestigiavam a nova atitude, figurava o A originalidade de sua contribuição consiste em estru-
nome exponencial de Gustav Radbruch, cuja cátedra posi- turarcientificamente a realidade jurídica, com abrangência
tivista se converteu ao direito natural. Mas a restauração tanto dos conteúdos da norma, como das propriedades for-
jusnaturalista foi um relâmpago, não uma lâmpada. Logo se mais do Direito, por via de uma interconexidade surpreen-
apagou aquela claridade súbita. Não sendo possível o retor- dente, que leva em conta todos os aspectos relevantes
no ao positivismo, a década de 50 viu abrir-se nova crise no eventualmente omitidos com a dissociação da forma e da
pensamento filosófico do Direito, de maneira que as difi-
culdades só foram removidas a partir da publicação de Tó-
pica e Jurisprudência de Theodor Viehweg. Representa
I..
, ,
substância. Tal dissociação sói acontecer com aquelas posi-
ções teóricas onde a perda da perspectiva unitária acarreta
danos a uma compreensão integrativa da norma jurídica.
A obra teórica de Friedrich Müller tem sido inegavel-
essa monografia uma abertura de rumos e horizontes para a
Ciência do Direito. mente um enorme esforço de reflexão unificadora, que
prende de maneira indissociável a Dogmática, à Metódica
Com efeito, a "tópica" ou "nova retórica" inaugura um
e a teoria da norma jurídica, com amplitude e profundida-
noyo caminho para o conhecimento do Direito pelas vias
de jamais ousadas por qualquer outra teoria contemporâ-
argumentativas. A palavra de ordem era pensar e repensar
nea sobre os fundamentos do Direito.
o "problema", vinculando, como nunca talvez se tenha fei-
A estruttlra material do Direito não é concebida por
to, as soluções normativas à praxis e à realidade. Müller unicamente em bases estáticas, mas segundo um
Com a "tópica" a teoria material do Direito e da Cons- modelo dinâmico de concretização. Nisso reside outro tra-
tituição recebeu base incomparavelmente mais sólida para ço de novidade do seu pensamento, que merece atenta
acometer as posições já enfraquecidas do formalismo posi- análise de quantos se preocupam com os problemas capi-
tivista. O recuo normativista para o campo da Lógica facili- tais da Filosofia do Direito.
tou em parte essa tarefa. Mas a tópica, sem o impulso e a O pequeno e denso livro ora lançado pela Revista da
direção que lhe imprimiram alguns juristas da Alemanha, Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
não teria feito a teoria material do Direito e da Constitui- Grande do Sul em edição especial para homenagear os
ção progredir além do que já estava implícito em formula- cinqüenta anos da Lei Fundamental alemã foi publicado
ções precursoras contidas na obra filosófica de Smend e originalmente em 1972 em uma enciclopédia, o que talvez
Schmitt, obras carentes porém de precisão metodológica explique o elevado grau de abstração e síntese. Após de-
com que concretizar uma nova fundamentação do Direito. marcar o campo temático e proceder a um substancioso e
Sobre os alicerces da tópica buscou-se reconstituir o ao mesmo tempo impressionantemente conciso inventário
edifício filosófico do Direito. Um dos arquitetos dessa re- da práxis jurisprudencial do Tribunal Constitucional Fede-
construção, que apresentou o projeto mais brilhante e en- ral da Alemanha e da literatura, muito além das paráfrases
genhoso, na obra Teoria Estruturante do Direito, é Frie- que entulham boa parte de trabalhos científicos convencio-
nais, Friedrich Müller aplica à Metódica do Direito Consti- na necessária resistência do Legislativo, do Judiciário e da
tucional as descobertas inovadoras da obra seminal Estrutu- própria sociedade civil, a meritória iniciativa do editor da
ra da nonna e nonnatividade (1966), reformulada na mo- Revista da Faculdade de Direito da U~iversidade Federal
numental Teoria Estruturante do Direito (1984, 23 ed., do Rio Grande do Sul vem em boa hora. O presente texto
1994), bem como a primeira transferência dessas desco- poderá ser uma ferramenta poderosa para a comunidade
bertas ao campo da Metódica na sua conhecida, sempre jurídica brasileira e contribuir, no campo específico do Di-
refundida e ampliada Metódica Jurídica (P edição: 1971; reito, para "tomar o Estado de Direito ao pé da letra e fazer
73 ed., 1997), que mereceu recentemente uma primorosa da democracia mais do que uma mera palavra" (Friedrich
tradução para o francês por parte de Olivier Jouanjan (Dis- Müller, no prefácio à 53 ed. da Metódica Jurídica em
cours de la méthode juridique. Paris, PUF, 1996). 1993). '
Atestam a classicidade desse texto a sua reedição na Fortaleza, 1999, no Dia de São Pedro e São Paulo
Alemanha na obra coletiva O método jurídico no Direito
Público (ed. H.-J. Koch. Frankfurt/Main, Ed. Suhrkamp, Paulo Bonavides
1977, pp. 508 ss.) e a sua reedição integral na Espanha em
edição bilíngüe com tradução, glossário comentado e intro-
dução do Prof. Salvador Gómez de Arteche (Madri, 1999).
. Em dura e inequívoca passagem do seu ensaio Justiça e
justeza [Gerechtigkeit und Genauigkeit] de 1976, o pró-
prio autor esclarece a relevância da Metódica: "A Ciência
do Direito ou será racional e honesta em termos de Metó-
dica, ou não será. Ela existirá, só que não enquanto ciência,
mas, na sua parte dogmática, como estudos jurídicos
[Rechtskunde] empenhados em coletar e inventariar, em
desculpar a dominação, em aquietar objeções; e, na sua
área de atuação juspolítica, como jornalismo de fim de se-
mana com notas de rodapé, como publicação de meras
opiniões e ciência jurídica das partes interessadas. Ciência
do Direito somente tem chance de ser o que não se torna
papel velho sob as penadas do legislador."
Em momento, no qual a constituição vem sendo desres-
peitada e deformada por um Executivo que se arroga ilegi-
timamente competências legislativas, e o Estado de Direito
se vê progressivamente minado pelo emprego abusivo do
instrumento das Medidas Provisórias, sem que isso esbarre
· ,

NOTA DO TRADUTOR

o presente trabalho, escrito em 1972 e concebido ori-


ginalmente para uma enciclopédia, impressiona pela densi-
dade, concisão e. pelo grau de abstração, inusitado mesmo
na obra de Friedrich Müller. Em alguns momentos, a prosa
discursiva recende à brevitas latina, mais especificamente
de Tácito.
À guisa & introdução, permito-me citar dois parágrafos
de uma nota explicativa redigida por ocasião da publicação
de Quem é o povo? A questão fundamental da democracia
de Friedrich Müller (São Paulo, Editora Max Limonad):
"Em quase vinte anos de atuação como intérprete de
conferências, aprendi que o compromisso com a precisão e
a fidelidade ao sentido, mais do que o compromisso com as
palavras, deve ser complementado pela urbanidade e ele-
;L' #,
gância, para que o ouvinte não tropece na forma e se ocupe
diretamente com as idéias do autor. Traduções, bem como
interpretações não devem soar como tais. O intérprete e o
tradutor se tornam invisíveis no seu trabalho e fazem emer-
gir o autor, como se a barreira lingüística não existisse.
A traçlução de um texto jurídico de Friedrich .Müller
para uma língua românica, especialmente para a última flor
do Lácio, envolve obstáculos dificilmente transponíveis. O
autor faz largo uso das formulações altamente sintéticas da
língua alemã. A necessidade de desdobrar e seqüenciar o firo-me à formação de palavras novas, não consignadas nos
seu estilo ora abstrato, ora aforístico, ora elíptico em nossa dicionários ou não consagradas pelo uso, mas nem por isso
língua pouco afeita à hipotaxe conduz a períodos que à menos vernaculares. Utilizo, assim, metódica para traduzir
primeira vista assustam o leitor brasileiro." o termo alemão Methodik, comumente traduzido por 'me-
No interesse exclusivo da maior brevidade, i. é, para todologia' (que deveria ficar reservado para designar o me-
economizar uma oração subordinada e tornar a sintaxe mais tapl;mo, acima do plano do método: o do discurso sobre o
transparente, optei pela reintrodução ou, mais precisamen- método). Inconclusidade (Unabgeschlossenheit, qualidade
te, pelo uso sistemático do gerundivo latino. Na sua dupla do que é inconcluso) e futuridade (Zukünftigkeit, qualida-
função de nomen et verbum, o gerundivo latino sobrevive de do que é futuro) são exemplos de termos cunhados em
residualmente no português contemporâneo em formações analogia a realidade e muitos outros exemplos. Satisfactí-
como considerando, decidendo ou despiciendo. Anima-me a vel foi cunhado em analogia a factível, já aceito e dicionari-
convicção de que esse recurso morfo-sintático, infelizmen- zado, circunscritível é formação paralela a descritível. Axio-
te em desuso, não atenta contra o gênio da nossa língua e matizabilidade é outro termo auto-explicativo que poderá
merece ser ressuscitado. soar estranho, mas não deverá suscitar controvérsias. Tais
Lamento não ter mais podido socorrer-me da erudição neologismos apenas repetem a experiência bem-sucedida
e sabedoria de Celso Pedro Luft, um dos maiores gramáti- dos filósofos escolásticos, que se viram obrigados a criar
cos da nossa língua no século que finda. Consultas feitas a novos terIIlQ.s latinos para designar categorias e figuras de
vários juristas resultaram em respostas ora positivas, ora pensamento da filosofia aristotélica.
negativas, ora cautelosamente descompromissadas. Paulo A expressão im engeren Sinn foi traduzida pelo compa-
Lopo Saraiva (Natal) aceitou de plano a reintrodução do rativo da expressão latina stricto sensu, strictiore sensu, pois
gerundivo latino, Menelick de Carvalho Netto (Belo Hori- a tradução portuguesa disponível, no sentido mais estrito, é
zonte) me desvaneceu com a afirmação de que esse recurso ambígua e pode expressar tanto o comparativo quanto o
não é apenas correto, mas também bonito. Meu colega superlativo.
intérprete George Bernard Sperber (Campinas), também Itiberê de Oliveira Rodrigues (Münster/RFA) e Marce-
experiente tradutor, considerou a solução elegante. Guio- lo da Costa Pinto Neves (Fribourg/Suíça) preservaram-me
mar Therezinha Estrella Faria (Porto Alegre), que combina de cometer erros de razoável alcance. Silvino Lopes Neto
a tradição clássica, à qual também me filio, com o bom me fez um reparo. Lamento não ter podido contar com sua
senso e a aversão à retórica bacharelesca de origem ibérica, leitura crítica do texto integral.
infelizmente ainda predominante nas letras jurídicas, ci- Fica difícil, se não impossível estimar a minha dívida
tou-me de saída várias fórmulas nas quais ela também re· para com Luís Afonso Heck e Cláudia Lima Marques, que
corre ao gerundivo. leram atentamente o texto, confrontaram-no com o origi-
Devo mencionar uma segunda inovação que igualmente nal alemão e me fizeram numerosas observações críticas.
se inscreve na tentativa de uma relatinização do português, Sem a sua ajuda não ousaria entregar essa tradução ao pú-
possivelmente fecunda para o uso científico da língua. Re- blico. A discussão com Luís Monso Heck, empenhado em
preservar na tradução a estrutura sintãtica peculiar do ori-
ginal alemão e nesse sentido mais radical do que o intérpre-
te talvez excessivamente diplomãtico, me ensejou, além da
relevância das observações de carãter técnico, uma maior
conscientização dos meus procedimentos e da minha con-
cepção de tradução. SIGLAS E EXPRESSÕES ADOTADAS
O leitor farã bem em ver nesse ensaio de traduzir um
exigente autor alemão um work in progress. Compartilho NA EDIÇÃO BRASILEIRA
seus acertos com meus primeiros leitores e me responsabi-
lizo integralmente pelos seus possíveis desacertos. Algu-
mas soluções aqui adotadas ainda não são consensuais e
carecem da aprovação dos leitores, por cujas manifestações aI. alínea
críticas agradeço desde jã. ap. apud Qunto a, em)
Porto Alegre, julho de 1999 BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen (Decisões
do Tribunal Constitucional Federal [da República Fe-
Peter Naumann deral da Alemanha])
cf. ~nfer (confira, compare)
e.g. exempli gratia (por exemplo)
GG Grundgesetz (Lei Fundamental: Constituição da Repú-
blica Federal da Alemanha)
i.é isto é
p. pagina (página)
passim por aqui e ali (em vários trechos)
pp. paginae (páginas)
s. [pagina] sequens (e página seguinte)
ss. [paginae] sequentes (e páginas seguintes)
ÍNDICE

I. A COLOCAÇÃO DO PROBLEMA 1

II. SOBRE O ESTADO ATUAL DA METÓDICA


DO DIREITO CONSTITUCIONAL. 5

1. J uriSJ1l'Udência 5
a) Reflexão metodológica na jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal da Alemamha 5
b) Sobre a práxis metódica da jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal 9

2. Metódica do direito constitucional na bibliografia


científica 20
a) Sobre a práxis metódica 20
b) Reflexão metodológica no Direito Constitucional como
disciplina científica 23
aa) Sobre o modo de trabalho do positivismo no
direito constitucional 23
bb) Retorno a Savigny? 27
cc) Novos enfoques de uma metódica do direito
constitucional 30

3. Considerações sobre o estado atual da discussão 31


III. ESBOÇO DE UMA METÓDICA DO DIREITO d) Sobre a normatividade de regras de preferência 102
CONSTITUCIONAL 35
IV. RESULTADOS 103
1. Fundamentos de metódica jurídica 35
a)
b)
Metódica e teoria das funções
Normatividade, norma e texto da norma
35
38
.
BIBLIOGRAFIA 109

c) Norma, texto da norma e estrutura da norma 42 APÊNDICE (1999) 117


d) Concretização da norma ao invés de interpretação do
texto da norma 47 CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 121
e) Direito constitucional e Metódica Estruturante 54
POSITIVISMO 153
2. Elementos da concretização da norma 59
UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 165
a) Elementos metodológiCOS stríctiore sensu 59
aa) Regras tradicionais da interpretação 60
bb) Princípios da interpretação da constituição 71
cc) Subcasos de regras tradicionais da interpretação 72
dd) Axiomatizabilidade do direito constitucional? 79
b) Elementos da concretização a partir do âmbito da
norma e do âmbito do cáso 81
c) Elementos dogmáticos , 83
d) Elementos de técnica de solução 85
e) Elementos de teoria 87
f) Elementos de política constitucional.. 89

3. Hierarquia dos elementos da concretização 90


a) Modos de efeito dos elementos da concretização 91
b) Conflitos entre os elementos da concretização 92
aa) O conceito metodológico do conflito 92
bb) Tipos de situações conflitivas entre elementos
individuais da concretização 93
c) Casos de falta de força enunciativa dos elementos
gramaticais e sistemáticos 100
Capítulo I

A COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

Metódicas jurídicas não fornecem à ciência jurídica e às


suas disciplinas setoriais um catálogo conclusivo de técni-
cas de trabalho inquestionavelmente confiáveis nem um
sistema de hipótes.es de trabalho que podem ser aplicadas
genericam"ente e devem ser tratadas canonicamente. A
ciência jurídica se interessa menos pela sua tradicional de-
limitação diante das ciências naturais e muito mais pela
peculiaridade material das normas jurídicas e da sua nor-
matividade específica. Por um lado, a ênfase na objetivida-
de pseudonaturalista dos "métodos" jurídicos empalidece
juntamente com a força de convencimento do positivismo
legal. Por outro lado, a metódica jurídica não pode fia!-se
- nem com vistas aos pormenores técnicos, nem com vis-
tas aos fundamentos teóricos - nos resultados da herme-
nêutica mais recente de matriz filosófica e genericamente
peculiar às Ciências Humanas. Na ciência jurídica enquan-
to ciência normativa aplicada as exigências de vigência e
obrigatoriedade devem ser formuladas de forma decisiva-
mente mais rigorosa do que nas disciplinas não,:,normativas
das Ciências Humanas. "Métodos" de prática jurídica e
"teorias" dogmáticas sempre são meros recursos auxiliares
do trabalho jurídico. São, no entanto, recursos auxiliares
cuja peculiaridade, cujos limites, fundamentabUidade e ção prática da norma é mais do que a interpretação do
nexo material de modo nenhum estão abandonadas à gra- texto. Assim a "metódica" no sentido aqui apresentado
tuidade de modos individuais de trabalho. No âmbito da abrange em princípio todas as modalidades de trabalho da
objetividade restrita que lhe é possível e, não obstante, concretização da norma e da realização do direito, mesmo
com caráter de obrigatoriedade, a metódica jurídica deve à medida que elas transcendem - como a ánálise dos âm-
empreender a tentativa de uma conscientização· dos ope- bitos das normas, como o papel dos argumentos de teoria
radores jurídicos acerca da fundamentabilidade, da defen- do estado, teoria do direito e teoria constitucional, como,
sabilidade e da admissibilidade das suas formas de traba- conteúdos dogmáticos, elementos de técnica de solução e'
lho. elementos de política jurídica bem como constitucional-
Como designação de uma concepção global sistemati- os métodos de interpretação [Auslegung] ou interpretação
camente reflexionante dos modos de trabalho do direito [Interpretation] no sentido tradicionalmente restringido.
(constitucional), a "metódica" no sentido aqui usado é o Com isso deixa de existir também a costumeira restri-
conceito abrangente de "hermenêutica", "interpretação", ção de questões de metódica jurídica a métodos de traba-
"métodos de interpretação"·· e "metodologia"···. lho da jurisprudência e da ciência. Uma metódica do direi-
"Hermenêutica" não se refere aqui à tradicional doutri- to constitucional diz respeito à concretizaçiÍo da constitui-
na da técnica retórica na sua aplicação à ciência jurídica, ção pelo governo, administração pública e legislação em
mas às condições de princípio da concretização jurídica medida n!0 inferior da concretiza ão o erada ela 'uris-
normativamente vinculada do direito. "Metodologia" signi- prudência e pela ciência do direito. Só a didática do direito
fica no sentido tradicional a totalidade das regras técnicas constltuclOna , enquanto campo suÍgeneris, fica excluída
da interpretação no trato com normas jurídicas, como e.g. dõ âmbito da análise. Onde normas constitucionais estão
a interpretação gramatical ou sistemática, o procedimento em jogo, a legislação, a administração pública e o governo
analógico e regras similares. Em contrapartida, "hermenêu- trabalham, "em termos de metódica da constituição", e
tica" refere-se à teoria da estrutura da normatividade jurí- princípio do mesmo mo como o Poder u lClario a
dica e dos pressupostos epistemológicos e de teoria do direi- pesquisa da ciência 'urídica o ado o modo umen-
to da metodologia jurídical . Por fim, "interpretação" ["In- taçao esta, uma metó lca o uel o constitucional diz
terpretation" ou "Auslegung"] diz respeito às possibilida- portanto respeito a toda a ação constitucionalmente orien-
des do tratamento jurídico-filológico do texto, i. é, da in- tada de titulares de funções estatais. O estilo de trabalho
terpretação de textos de normas. Ocorre que uma norma de todas essas instâncias P'õae ser apreendido de forma
jurídica é mais do que o seu texto de norma. A concretiza- estrutur e unitáriaífla matéria fundamental e em lar-
ga escala lci a" do direito constitucional.
No quadro da concepção do presente manual, essa am-
MüIler I, p. 7, 13 e passim. plitude da problemática motiva a uma representação restri-
* Selbstverstãndigung. ta aos lineamentos fundamentais. O direito constitucional
** Auslegung. é uma disciplina relativamente jovem. Não existe uma me-
*** " Methodenlehre".

2 3
tódica autônon§\ ou apenas uma metodologia do direito
constitucional. Atualmente se pode fazer o seguinte: ofere-
cer em uma primeira seção uma visão de conjunto sobre a
_ reflex~qDráxis metódicas nafEírisprudênc:§ e na biblio-
grafia{c1enbrlc~e apresentar em uma segunda parte o esbo-
ço sistemático de uma metódica do direito constitucional Capítulo II
segundo os fundamentos e ~lementos individtÍill da con-
cretização.
SOBRE ,O ESTADO -
ATUAL
- DA
METODICA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL

1. Jurisprudência

Ao lado da.~iência jurídic~só jurisprudênd está obri-


gada a fornecer constan.te.s e concatena as representações
dos seus processos decisórios.-Por isso só nela o material
existente é suficientemente abrangente e consistente para
permitir um acompanhamento confiável de concepções e
tendências referentes ao método. Nisso a jurisprudência
publicada do Tribunal Constitucional Federal pode ser se-
lecionada como representativa para a jurisprudência cons-
titucional na República Federal da Alemanha.

a) Reflexão metodológica na jurisprudência do


Tribunal Constitucional Federal da Alemanha

4 5
modo que os fatos da vida * decidendos sejam "sll.bsumi- tico com outros textos de normas, na história dos textos de
.d,os." à norma. Segundo esse entendimento deve-se identi~ correspondentes regulamentações anteriores e no sentido e
ficar o conteúdo da norma para que o silogismo seja efetua__.. n~ finaliçlade d:pres~rição a serenlextraídos desses ~ndí-
do, para que a norma possa ser "aplicada". Isso se faz a CIOS. ~ / oeoI O')iCO T_~? /" t1' vfv~ fd.~iKJ hh
partir do teor literal, da história legislativa**, da reconstru- Programaticamente, embora não em práxi coerente, o '
ção da regulamentação em pauta a partir da história do Tribunal Constitucional Federal decidiu-se em favor da
direito ou a partir do nexo sistemático da norma no âmbito \ -"teoria objetiva". Segundo a sua sentença de 21 de maio de
da sua q~dificação ou do ordenamento jurídico global e, por 1952 1 a vontade objetivada do legislador, expressa em uma
fim, a partir do sentido e da finalidade, a partir da "ratio" ( .prescrição legal, deve dar a medida para a interpretação
ou do "telos" da prescrição. Nesse sentido a solução do \ dessa mesma prescrição, tal como essa vontade resulta do
caso é uma conclusão silogística que por sua vez pressupõe) teor literal da determinação legal e do nexo de sentido no
a identificação do conteúdo da norma "aplicanda". O con- qual esta se encontrar. A história legislativa de uma prescri-
teúdo deverá ser imanente à prescrição: ele consiste - e ção somente deverá ter relevância para a sua interpretação
nessa medida existe um dissenso na teoria tradicional da à medida que ela possa confirmar a correção da interpreta-
interpretação - na vontade subjetiva do dador da norma ção efetuada segundo os princípios outros ou dirimir dúvi-
ou na vontade objetiva da norma. Para o Direito Constitu- das que não podem ser desfeitas apenas com os recursos
cional ele consiste, por conseguinte, na vontade do legisla- metódicos u 'liares restantes. o o Jetlvo a interpreta-
dor ou na vontade da constituição. Os métodos menciona- ção de identificar a vonta e o legislador objetivada na lei
dos deverão oferecer a possibilidade de formular o teor da servem as interpretações a partir do teor literal da norma
norma como premissa maior* **, para que em seguida as (interpretação gramatical), a partir do seu nexo (interpre-
circunstâncias de fato da vida lhe possam ser subsumidas ~ação sistemática), a partir da sua finalidade (interpretação
como premissa menor* ***. O processo da decisão jurídica teleológica) e a partir dos materiais legais e da história ge-
é a resentado como procedimento de dedu ão ló ica a !1ética (interpretação histórica) Esses me o os e inter-
realização do 'relto e apresenta a na sua totalidade como I?retação evem complementar e sustentar-se reciproca-
um problema exclusivamente cognitivo egun o ISSO a mente para poder apreender em conjunto a "vontade obje-
concre lzação a norma é a interpretação do texto da nor- tiva do legislador". Nesse esforço os materiais legais sem-
ma, que por sua vez não é nada mais do que a reelaboração pre devem ser aduzidos com certa cautela, via de regra à
da vontade da norma ou do seu dado~que se manifesta no guisa de mero subsídio e, considerados na sua totalidade,
texto da norma, na sua história legislat"va, no nexo sistemá- somente à medida que eles permitem inferir o "conteúdo
\ I
objetivo da lei". Conseqüentemente, a assim chamada von-
tade do legislador pode ser levada em consideração na in-
* Lebenssachverhalt.
** Entstehungsgeschichte.
* * * Obersatz. 1 BVerfGE 1, p. 299 e 312; confirmado em BVerfGE 6, pp. 55, 75;
**** Untersatz. 10, pp. 234 e 244; 11, pp. 126 e 130.

6 7
terpretação da lei à medida que ela encontrou expressão formula como tarefa judicativa legítima "pesquisar o senti-
suficientemente determinada na própria lei, i. é, no seu do de uma determinação legal a partir da sua inserção no
texto. Em nenhum caso os materiais podem induzir igua- a ordenamento jurídico global, sem aderir ao teor literal da
lei"s. O texto da norma é tratado cronologicamente como
lar as representações subjetivas das instâncias legisladoras
ao conteúdo objetivo da lei2 • primeira instância entre alternativas de solução conside-
Com essas determinações, que de resto mesclam as randas, e materialmente como limite de alternativas admis-
modalidades histórica e genética da interpretação, o tribu- síveis de solução. O tribunal consideraria, enquanto inter-
nal enuncia os princípios de uma següência hierárquica ra- pretação contra legem, inadmissível uma interpretação
cionate em princípio controlável dos critérios individuais "pela qual ~e atribuisse um sentido contrário a uma lei uní-
da interpretação, só.com vistas aos argúmentos a partir dos voca no seu teor literal e no seu sentido"6. Intenções de
materiais legais, por um lado, e com vistas às interpretações regulamentação do legislador que não foram expressas em
gramatical, sistemática, teleológica (e, quanto ao assunto, um unívoco texto da norma são desconsiderandas na inter-
histórica), por outro lado. Uma certa ênfase, embora não pretação da norma 7•
fundamentada mais de perto, parece recair aqui sobre o
teor literal e sobre o nexo de sentido da determinação le- b) Sobre a práxis metódica da jurisprudência do
gal 3 . Na primeira busca de alternativas defensáveis de solu- Tribunal Constitucional Federal
' .....
ção, o Tribunal Constitucional Federal parte, conforme é
plausível em toda e qualquer concretização prática de nor- A práxis decisória do Tribunal Constitucional Federal
mas, do teor literal da prescrição concretizanda. Já a for- quase não pode ser compreendida com as regras programa-
mulação do "nexo de sentido" (no qual a prescrição em ticamente professadas por esse tribunalJAféín isso ena
questão estaria "colocada") na sentença de 21 de maio de sido - no interesse da segurança jurídica bem como da
1952 aponta para o fato de que via de regra os aspectos compreensão do modus operandi real da concretização da
sistemáticos e teleoló icos têm maior eso. O Tribuna constituição - indispensável fazer indicações sobre que
Constitucional Federal empenha-se prioritariamente em ênfases e regras de preferência o tribunal cogita introduzir
identificar o "nexo de sentido da norma com outras pres- em resultados contraditórios causados por pontos de vista
crições e o objetivo visado pela regulamentação legal na sua
totalidade "4 essa me i a o teor Itera e uma norma é
tratado como relativamente pouco fecundo pelo Tribunal 5 BVerfGE 8, pp. 210 e 221.
Constitucional na sua jurisprudência constante. O tribunal 6 BVerfGE 8, pp. 210 e 220; cf. também BVerfGE 8, pp. 28 e 33,
onde o argumento a partir do teor literal é combinado com o argumento
a partir da gênese.
2 BVerfGE 11, pp. 126 e 129 s. 7 E.g. BVerfGE 13, pp. 261 e 268; sobre o texto da norma como
3 BVerfGE 1, p. 132; 10, p. 51. limite intransponível da interpretação possível, cf. ainda e.g. BVerfGE
4 Assim e.g. BVerfGE 8, pp.274 e 307. 8, pp. 38 e 41.

9
8
individuais da interpretação. Diante da práxis jurisdicional "corresponder melhor a uma decisão valorativa da consti-
do Tribunal Constitucional Federal essa pergunta continua tuição"II, e decide na Sentença Kehl, de 30 de julho de:
em aberto até com referência ao problema da atitude exe- 1953 12 , contra o teor literal unívoco dos arts. 32 e 59 da Lei
gética "subjetiva" ou "objetiva" e com referência à função Fundamental, ao equiparar também "sujeitos do Direito
do teor literal da norma. Não raras vezes o tribunal fez, das Gentes, similares a estados" a "estados estrangeiros",
, contrariamente ao seu credo programático, dos argumen- pela-via de uma assim chamada interpretação extensiva e:
tos da história legislativa sem fundamentação suficiente os "aplicação e aperfeiçoamento* dos princípios da Lei Fun-
únicos argumentos decisivos 8 . Onde o resultado desejado damental conforme o seu sentido" .
ou visado não é ou quase não é convincentemente funda- Tais inconseqüências, que põem em dúvida o valor da
mentável com os meios "tradicionais", a "vontade" subjeti- posição metódica do Tribunal Constitucional Federal, for-
va do constituinte, quer dizer, uma opinião majoritária no mulada no nível de princípios, fundamentam-se preponde-
Conselho Parlamentar ou manifestações de membros indi- rantemente na insuficiência material dos pontos de vista da
viduais da assembléia constituinte podem derrotar a "von- concretização programaticamente_C!~~nados nessa Eosl:
tade" objetivada na lei constitucional; em tais casos, topoi ão Nos ias atuais o ogma voluntarista pandectístico da
constitucionais ("autonomia em questões culturais" dos ciência jurídica alemã do séc. XIX tem um interesse mera-
Estados-membros, "estatalidade própria" dos estados) e mente histórico. Não fornece nen um un amento su i-
dogmáticos (teoria legalista) não-diferenciados bem como Cl e para a compreensão da constituição atual e a instru-
credos juspolíticos sem fundamento normativo ("não-cabí- mentação da sua concretização. Isso vale para qualquer ten-
vel") podem atropelar os costumeiros elementos de funda- tativa de construir o objetivo da interpretação ou concreti-
mentação da interpretação literal até a interpretaç~o do zação como identificação de uma "vontade", não importa
\. sentid09 • se· se trata aqui da vontade subjetiva do outorgante da nor-
O teor literal da prescrição concretizanda nem sempre ma ou da assim chamada vontade objetiva da norma. O fato
é tratado de forma coerente pelo Tribunal Constitucional de que condições, possibilidades e limites da concretização
Federal, mesmo na sua função limitadora tribunal dei- prática do direito (constitucional) devem ser procuradas
xa-o em segun o pano iante e uma ap lcação com senti- em outras direções, resulta ainda mais claro naquelas par-
do da lei que o transcende 10, considera-o superável, se isso tes da jurisprudência do tribunal constitucional que já não
podem ser apreendidas sequer liminarmente no seu nexo
de decisão e fundamentação com as "regras tradicionais"
8 E.g. BVerfGE 2, pp. 266 e 276; 4, pp. 299 e 304 s.; cf. também a mais ou menos canônicas da interpretação jurídica.
função orientadora da história legislativa in BVerfGE 9, pp. 124 e 128.
9 Cf. para tal, representativamente, a Sentença sobre a Concordata
de 26 de março de 1957, BVerfGE 6, p. 309, e.g. pp. 341 s., 344 ss., 11 BVerfGE 8, pp. 210 e 221.
346 s., 349 e 351. 12 BVerfGE 2, pp. 347 e 374 s.
10 BVerfGE 9, pp. 89 e 104; 14, pp. 260, 262 e passim. * Fortbildung.

10 11
Isso vale para pontos de vista sobre questões de méto- da constituição enquanto norma de controle ou enquanto
do, criados pelo Tribunal Constitucional Federal, como norma material diante do ordenamento jurídico infracons-
e.g. o princípio da unidade da constituição13 : para o princí- titucional. Ela reconhece tais limitações unicamente na re-
pio da interpretação da lei conforme à constituição14 ou lação com regras tradicionais da interpretação com referên-
para o critério da correção funcional-jurídica da concretiza- cia à lei ordinária a ser interpretada em conformidade com
ção da constituição, orientado e.g. segundo a distribuição a çonstituição: a interpretação conforme à constituição não
das tarefas entre os poderes Legislativo e Judiciário 1s . Se- deverá ser possível contra o "teor literal e [o] sentido"17 ou
gundo o princípio da interpretação conforme a constituição contra "o objetivo legislativo"18.
uma lei, cuja inconstitucionalidade não chega a ser eviden- A diferença entre possibilidades e patamar de reflexão
te, não pode ser declarada nula enquanto puder ser inter- dos pontos de vista tradicionais da interpretação, por um
pretada em consonância com a Lei Fundamental. Mas isso lado, e do que a práxis do Tribunal Constitucional Federal
não deverá valer apenas para os casos não-problemáticos, efetua na realidade, por outro lado, pode ser melhor dedu-
nos quais normas constitucionais são comparadas como zida naqueles componentes da decisão e fundamentação
normas de controle com prescrições legais que, por sua vez, que - em valoração tradicional- não foram extraídos das
foram interpretadas ou concretizadas sem interposição normas, mas da "realidade".
conteudística de aspectos do direito constitucional. Muito A extensa massa da práxis jurisprudencial caracterizada
pelo contrário, o Tribunal Constitucional Federal chega a por fator"s da "realidade" começa com aquele grupo de
exigir que essa "consonância" com a constituição deve, no decisões no qual o Tribunal Constitucional Federal consi-
caso emergencial, ser produzida mediante a determinação dera a assim chamada natureza da coisa. O tribunal utiliza
do conteúdo plurívoco ou indeterminado de uma lei pelo a "natureza da coisa" como recurso auxiliar da concretiza-
recurso aos conteúdos das normas constitucionais 16. Nesse . ção da proibição do arbítrio e corno critério da conseqüên-
sentido a constituição deverá ser utilizável como "norma cia sistêmica de regulamentações legais globais 19 . Em todos
material" para fins de "identificação" do conteúdo de pres- e~ses cas~s, não estamos diante ~e um critério~eneris"J
crições legais ordinárias. Com isso o Tribunal Constitucio- ClrcunscntIvel de forma metodIcamente autónoma, mas
nal Federal reconhece as limitações desse procedimento genericamente diante da consideração de pados reais da
não em critérios funcionalmente jurídicos acerca do papel esfera social para o nexo decisório do caso solucionando.
Aqui a "nãfureza da coisa" é usada corno um c1ichê polêmi-
co substituível, destituído de função quanto à sua dimen-
13 E.g. BVerfGE I, pp. 14,32; 2, pp. 380 e 403; 3, pp. 225 e 231; 6,
pp. 309 e 361; 19, pp. 206 e 220.
14 E.g. BVerfGE 2, pp. 266 e 282; II, pp. 168 e 190; 8, pp. 28 e 34; 17 E.g. BVerfGE 2, pp. 380 e 398; 18, pp. 97 e 111.
9, pp. 167 e 174; 9, pp. 194 e 200; 12, pp. 45 e 61; 12, pp. 281 e 296. 18 E.g. BVerfGE 8, pp. 28 e 34.
15 E.g. BVerfGE 1, pp. 97 e 1005.; 2, pp. 213 e 2245.; 4, pp. 31 e 19 E.g. BVerfGE I, p. 141; 1, 2465.; 6, p. 77; 6, p. 84; 7, p. 153; 9,
40; 4, pp. 219 e 233 5.; 10, pp. 20 e 40. p. 349; lI, pp. 31855.; 12, p. 349; 13, p. 331. Cf. para tal também
16 E.g. BVerfGE 11, pp. 168 e 190. Rinck.

12 13
são material. Assim o princípio da igualdade s6 deverá ser materiais na decisão sobre o caso. Casos desse tipo mos-
considerado violado se a determinação examinanda tiver tram na sua totalidade que a autolimitação programática
de ser denominada como arbitrária, se, portanto, não se aos tradicionais recursos exegéticos auxiliares é ilusória
puder encontrar "um argumento razoável, resultante da na- diante dos problemas da práxis, que os recursos metódicos
tureza da coisa ou por outro motivo qualquer materialmen- auxiliares não logram mais cobrir e encobrir, nem mesmo
te plausível para a diferenciação ou para o tratamento igual no,plano verbal, os procedimentos de concretização exerci-
perante a lei"2o. dos na realida.de e que os acontecimentos cotidianamente
Indo ainda muito além dessa práxis jurisprudencial, o manuseados da concretização hodierna da constituição dão
Tribunal Constitucional Federal utiliza em extensão consi- ensejo ao questionamento da concepção tradicional da nor-
derável pontos de vista que não são nem compatíveis com ma jurídica e da sua "aplicação".
as regras de interpretação de Savigny, consideradas canôni- Uma análise da jurisprudência constitucional sugere o
cas, nem com a representação da norma que lhes subjaz: abandono da concepção tradicional. Muito pelo contrário,
assim e.g. a necessidade de um resultado adequado à coi- deve-se desentranhar em cada caso aquele elemento nor-
sa21 , a possibilidade de uma mudança do significado de uma mativo que - desviando-se freqüentemente do teor literal
norma constitucional em virtude de transformações fáticas da fundamentação judicial - decide o caso segundo a coi-
da esfera sociaF2, o significado constitutivo do conjunto de sa, que portanto não poderia ser eliminado mentalmente
fatos· regulamentando pela norma e pela decisão, a consi- s~~ uma substancial alteraç:ão do re~ulta~nstata-se
deração de nexos históricos, políticos e sociológicos en- entao que numerosos fatores normativos adicionais - en-
quanto aspectos em última instância embasadores da deci- cobertos pela forma verbal da metódica jurídica tradicional
sã023 . Não se deve ignorar aqui que os métodos exegéticos e do seu estilo de apresentação - entram em jogo.jNa sua
tradicionais já contêm numerosas possibilidades (no entan- .' , escen em a área que tra onalmente
to não-refletidas e não-admitidas) de incluir elementos costuma ser designada de forma globalizadoramente indis-
tinta·' como "realidade" e contraposta à "norma jurídica"
embora 'essa áre'a seja tratada no processo efetivo da con~
20 E.g. BVerfGE I, pp. 14 e 52; 12, pp. 341 e 348. cretização do direito como parte integrante da norma em-
21 E.g. BVerfGE I, pp. 208 e 239; I, pp. 164,275; 4, pp. 322 e 328
basadora da deéisão. ão se trata aqUI e decisões incorr -
s.; 6, pp. 309 e 352; 12, pp. 45 e 56.
tas, con ranas à norma. ampouco as partes integran es
22 E.g. BVerfGE 2, p. 308 e 401; 3, pp. 407 e 422; 7, pp. 342 e 351.
" a" realidade, tratadás normativamente, confundem-se
23 BVerfGE I, pp. 14 e 32 Si I, pp. 144 e 148 s.; I, pp. 208 e 209;
I, pp. 264 e 275; 3, pp. 58 e 85; 3, pp. 225 e 231; 4, pp. 322 e 328 s.; com os traços distintivos do conjunto de fatos decidendo.
5, pp. 85 e 129 ss.; 6, pp. 132 ss.; 6, pp. 309 e 352; 7, pp.377 e 397; Tais elementos de decisão abrangem desde a superação··
9, pp. 305 e 323 s.; 12, pp. 45 e 56; 12, pp. 205 ss. Cf. também motivada do teor literal da prescrição até a introdução sem
BVerfGE IS, pp. 126 e 133 s., onde o fracasso da metódica tradicional
é admitido abertamente e o tribunal recorre em seguida à estrutura
material do âmbito da norma do art. 134, aI. 4 da Lei Fundamental. pauschaliert.
* Sachverhalt. •• Überspielen.

14 15
mediações de resultados parciais da Ciência Política, da dade de opinião, à transmissão de programas radiofônicos e
Economia, da Sociologia, da Estatística e de outras discipli- televisivos, o Tribunal Constitucional Federal formulou di-
nas no nexo de fundamentação e apresentação que decide retrizes fundamentais para a organização das emissoras de
o caso, passando pelo recuo exclusivo para as repre- rádio e televisão na Sentença sobre a Televisão de 28 de
sentações subjetivas do legislador no âmbito da metódica fevereiro de 1961 com base em cuidadosas reflexões estru-
tradicional - podendo, no caso individual em pauta, con- turais 28 .
trariar ou não a norma. Pontos de vista dessa natureza e de • Esses enfoques múltiplos de uma metódica da concre-
natureza análoga perpassam, em decisões de tipos distin- tização da constituição na jurisprudência do Tribunal
tos, toda a jurisprudência do Tribunal Constitucional Fe- Constitucional Federal, que é materialmente mais adequa-
deral até os nossos tempos24. da * e procede de forma diferenciadora, estão em contradi-
Peculiaridades e elementos que transcendem os méto- ção com um outro grupo de tendências características des-
dos tradicionais estão contidos, não em último lugar, na sa jurisprudência: refiro-me à tendência de tratar os direi-
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal sobre os tos fundamentais como "valores", sua totalidade como "sis-
direitos fundamentais. Na práxis, os direitos fundamentais tema" ou "sistema de valores"; à tendência de querer solu-
evidenciam ser prescrições materialmente determinadas cionar de forma metódica sua concretização, limitação e
de modo sobremaneira acentuado. Lidando com eles, a ju- mediação com outras normas (constitucionais) por meio de
risprudência trata, ainda que sem reflexão hermenêutica, procedimentos da "ponderação" de "bens" ou "interesses".
como parte da norma a realidade parcial que pertence à Na Se'rttença Lüth de 15 de janeiro de 1958 o Tribunal
norma e a embasa. Assim a compreensão do Tribunal Cons- Constitucional Federal pretende reconhecer o alcance ob-
titucional Federal de uma combinação específica de garan- jetivamente jusconstitucional da normatização de direitos
tias individuais e institucionais é o resultado de uma perti- fundamentais no estabelecimento de uma "ordem objetiva
nente análise do âmbito da norma da liberdade de impren- . de valores" ou de um "sistema de valores" que "descobre o
seu centro na personalidade e na dignidade da personalida-
sa 25 . O mesmo vale para a legitimação de uma posição jurí-
de que se desenvolvem livremente na comunidade so-
dica especial da imprensa em consideração das suas tarefas . 1"29. A t entaçao
- a uma va1oraçao
- e pon d eraçao
- subjetiva-
Cla
no estado democrátic0 26, e para a análise estrutural da or-
mente irracionais de "valores", paralela ao uso do conceito
dem libertária democrática na Sentença sobre o Financia-
de "valor" - juridicamente dispensável, com ônus negati-
mento dos Partidos Políticos 27 . Com referência a uma par-
vo herdado da história da filosofia, e de resto carente de
te materialmente delimitada do âmbito da norma da liber-
nitidez - revela-se claramente quando o tribunal denomi-

24 Müller I, pp. 114 ss.; Müller II.


25 Assim jã em BVerfGE 10, pp. 118 e 121; IS, pp. 223 e 225. 28 BVerfGE 12, pp. 205 ss. Cf. outros exemplos da jurisprudência in
26 BVerfGE 20, pp. 162 e 175 s. Müller II.
27 BVerfGE 20, pp. 56 e 97 ss. Cf. ainda BVerfGE 24, pp. 300 e 335 29 BVerfGE 7, pp. 198 e 205.
ss. * Sachgerechter.

16 17
na em seguida a "ordem valorativa" dos direitos fundamen- mas constitucionais, do que com categorias de valores, sis-
tais como "ordem hierárquica de valo~es", em meio à qual temas de valores e valoração, necessariamente vagas e con-
se deveria efetuar uma ponderaçã0 30. E certo que o legisla- ducentes a insinuações ideológicas. Nem histórica, nem
dor não pode mover-se livremente no espaço protegido pe- atualmente os direitos fundamentais da Lei Fundamental
los direitos fundamentais, é certo que não é ele quem pode de Bonn formam um sistema fechado de valores e preten-
determinar constitutivamente o conteúdo do direito fun- sõ~s. Sua estreita vinculação funcional e normativa às par-
damental e que, muito pelo contrário, limitações conteu- tes restantes do direito constitucional não admite tratá-los
clísticas da sua margem de apreciação legislativa resultam como um grupo à parte, fechado em si, de normas consti-
do teor normativo do direito fundamentaPl. Tão certo é tucionais. As suas vinculações material-normativas podem
também que essa compreensão não tem relação com o di- ser tornadas plausíveis soJ;>retudo por meio de aspectos da
reito ou a necessidade de um procedimento metódico de interpretação sistemática, sem que se façam necessárias su-
"ponderação de bens", como isso é proposto em uma série posições referentes a um sistema. A suposiç~o e aceitação
de decisões do Tribunal Constitucional FederaP2. Tal pro- de um "sistema de valores"· de direitos fundamentais loca-
cedimento não satisfaz as exigências, imperativas no Esta- lizado ao lado da - em si também questionável- "ordem
do de Direito e nele efetivamente satisfactíveis, a uma for- geral de valores da constituição"33 contém ou uma contra-
mação da decisão e representação da fundamentação, con- dição ou uma interpretação falha ou a afirmação de um
trolável em termos de objetividade da ciência jurídica no pluralismo de sistemas não documentado pelo Tribunal
quadro da concretização da constituição e do ordenamento Constitucibnal Federal nem documentável a partir do di-
jurídico infraconstituciona1. O teor material normativo de reito constitucional vigente. Esse pluralismo de sistemas
prescrições de direitos fundamentais e de outras prescri- não pode ser sustentado nem em termos de direito mate-
ções constitucionais é cumprido muito mais e de forma rial nem em termos de direito funcionaP4. Não na tendên-
mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos cia "valorativamente" determinada da sua jurisprudência,
pontos de vista hermenêutica e metodicamente diferencia- mas sim na série das suas decisões amparadas em análises
dores e estruturantes da análise do âmbito da norma e com de âmbitos da norma, o Tribunal Constitucional Federal
uma formulação substancialmente mais precisa dos ele- trata os direitos fundamentais da Lei Fundamental perti-
mentos de concretização do processo prático de geração do nentemente como garantias materialmente reforçadas pe-
direito, a ser efetuada, do que com representações necessa- los seus âmbitos de normas, e não trata a sua totalidade
riamente formais de ponderação, que conseqüentemente como "sistema" fictício, mas como correlação que pode ser
insinuam no fundo uma reserva de juízo· em todas as nor- interpretada de forma materialmente racional·· de garan-

30 BVerfGE 7, p. 215.
31 BVerfGE 7, pp. 377 e 404. 33 BVerfGE 10, pp. 59 e 81.
32 E.g. BVerfGE 7, pp. 198 e 210 s.; 7, pp. 230 e 234; 7, pp. 377 e 34 Ehmke II, pp. 58 s.; Ehmke III, pp. 82 ss.; Hesse II, pp. 124 ss.
405; 14, pp. 263 e 282; 21, pp. 239 e 243 s. * Annahme eines "Wertsystems".
* Urteilsvorbehalt. ** sinnvoll.

18 19
tias de liberdade individual, política e material*, respecti- são de exaustividade. Similarmente à jurisprudência, a bi-
vamente dotadas de valores próprios e fundamentadas dis- bliografia científica também oferece o quadro de um prag-
tintamente na história. matismo motivado no caso individual pela coisa, em parte
Considerada na sua totalidade, a jurisprudência do Tri- também pelo resultado, não o quadro de um trabalho cons-
bunal Constitucional Federal fornece um quadro, de acor- ciente dos seus métodos, que representa, fundamenta e
do com o estado atual, de evolução que envereda com uma doc.umenta os métodos aplicados. A falta de uma vincula-
série de novos enfoques pelo caminho que parte de um ção estrita ao caso faz que tanto a multiplicidade quanto a
tratamento do texto em termos de lógica formal, só apa- indeterminidade dos modos de trabalho representados seja
rentemente suficientes, e avança na direção de uma con- consideravelmente maior do que na jurisprudência. Assim
cretização da constituição referida à coisa e ao caso. Do como na análise da jurisprudência do Tribunal Constitucio-
ponto de vista de uma prestação de contas hermenêutica e nal Federal, isso ainda não depõe em nada contra a qualida-
metodológica que é apresentada com referência ao seu pró- de do conteúdo da argumentação, mas contra a transparên-
prio fazer e deve ser apresentada no Estado de Direito, a cia da sua gênese, do seu nexo de fundamentação e do seu
modo de representação. Considerada na sua totalidade a
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal fornece
bibliografia científica também opera num nível de método
um quadro de pragmatismo sem direção, que professa de
que ainda não encontrou uma concepção superadora do
modo tão globalizantemente indistinto quão acrítico "mé-
positivism~legalista, mas que ao mesmo tempo descobre
todos" exegéticos transmitidos pela tradição - e caudatá- como multiplamente insuficientes na práxis as possibilida-
rios do positivismo legalista na sua alegada exclusividade des de interpretação ou concretização da constituição, pró-
_, mas rompe* * essas regras em cada caso de seu fracasso prias do positivismo legalista, transcendendo-as sem a fun-
prático sem fundamentar esse desvio. damentação que se deveria esperar. Não em último lugar,
mas também não exclusivamente no tratamento dos direi-
tos fundamentais, evidenciam-se também aqui numerosos
2. Metódica do direito constitucional na bibliografia enfoques provisoriamente ainda não-refletidos com vistas à
científica inclusão de elementos materiais de âmbitos de regulamen-
tação dos direitos fundamentais e de outros direitos cons-
a) Sobre a práxis metódica titucionais no processo de elaboração do resultado. Como
os seus conteúdos sempre estão entremeados com a dog-
Não podemos oferecer aqui uma descrição da práxis da mática do direito público e do direito constitucional, com
concretização da constituição na ciência jurídica que discu- a teoria do estado e da constituição, com a teoria do direito
te pormenores ou visa identificar tipicidades com preten- e a política constitucional, essas tendências não precisam
ser representadas no nexo* em pauta. Em contrapartida
* sachlicher Freiheit.
* * durchbricht. * Zusammenhang.

21
20
faremos uma rápida referência aos elementos do tratamen- casso de tais concepções se deve ao fato delas quererem
to dos direitos fundamentais pela ciência jurídica, paralela- superar o nível do positivismo legalista sem ao mesmo tem-
mente constatáveis ao lado das tendências "referidas a va- po deixar para trás o seu back-ground teórico, a sua com-
lores" na jurisprudência do Tribunal Constitucional Fede- preensão da norma, a sua identificação de norma jurídica e
ral. De modo duvidoso, porque em parte subjetivamente texto da norma e a sua concepção de prescrições jurídicas
irracional, em parte também regressivamente tributário do c01]1o ordens logicizadas ou juízos hipotéticos (ao invés de
positivismo legalista, eles transpõem o tradicional cânone modelos de ordenamento materialmente determinados).
savignyiano das regras da interpretação. Assim eles com- Por outro lado os enfoques para a aceitação de pontos de
provam, no que diz respeito a eles, a insuficiência daquelas vista materiais no trabalho da concretização - que com-
regras para a concretização dos direitos fundamentais bem plementam o positivismo absorvido amplamente de forma
como genericamente para a concretização da constituição. acrítica e praticado sem coerência - ainda não atingiram
Mas os procedimentos propostos adicional ou substitutiva- um patamar de consciência dos problemas de método que
mente por eles contrapõem-se em grau considerável aos já permitisse contabilizá-los entre os elementos da práxis
imperativos de clareza dos métodos jurídicos, próprios do refletida da concretização da constituição.
Estado de Direito, e à objetividade jurídica que assegura a
medida possível da segurança jurídica. À medida que eles b) Reflexão metodológica no Direito Constitucional
contradizem diretamente enunciados nítidos de teores li- como disciJ!lina científica
terais de normas constitucionais ou da sistemática do direi-
to constitucional, são inadmissíveis não só no seu resultado, Até depois da Primeira Guerra Mundial o Direito Pú-
mas também como procedimentos. blico alemão tinha estado inequivocamente sob o signo do
Assim a bibliografia especializada tentou, sob tópicos construtivismo juspositivista lógico-formal na esteira de
como "bens comuns de grau hierárquico mais elevado", Laband. Excetuados Hans Kelsen e seus sucessores, essa
"reserva constitucional genérica do art. 2° aI. 1 da Lei Fun- postura em questões de método não é mais representada
damental", "abuso de direito fundamental", "ponderação expressamente nos dias atuais. Mas ela não foi substituída
de valores de direitos fundamentais", dotar direitos funda- por nenhuma concepção metodológica global elaborada e
mentais, não obstante estes tenham sido assegurados sem continua produzindo efeitos implícitos com numerosos
reserva, contra o teor literal da sua normatização e contra a elementos do seu repertório na práxis do trabalho atual no
sistemática do título referente aos direitos fundamentais direito constitucionaC em larga escala não-refletida.
na Lei Fundamental de Bonn, com barreiras formalizadas,
pois estas deveriam "ser consideradas como intencionadas aa) Sobre o modo de trabalho do positivismo no
pelo constituinte "35. Do ponto de vista do método, o fra- direito constitucional

35 Cr. MüIler III e MüIler IV, pp. I 55., com documentação compro-
o positivismo legalista no direito constitucional não
batória. pode ser igualado à aplicação das regras da interpretação

22 23
de Savigny. Os elementos principais da sua postura básica preenchidas de qualquer modo pela construção jurídica a
em teoria e prática do direito já foram mencionados no partir de enunciados fundamentais * e princípios do direito
início. Para o positivismo jusconstitucionalista a constitui- positivo. Assim também questões jurídicas dessa espécie
ção é um sistema formal de leis constitucionais, a lei um necessariamente já terão sido pré-decididas pelo sistema.
ato de vontade do estado sob forma de lei. Para ele, as Trata-se aqui não apenas da confissão da necessidade de
normas e os institutos de direito constitucional não po- construções auxiliares diante da falta de um non liquet pro-
dem apresentar um nexo material com dados da história e cessual, mas da afirmação de que todos os casos imaginá-
da sociedade atual, que pudesse retornar na concretização veis da práxis já tenham sido substancialmente pré-decidi-
como um teor material que entra em ação de modo qual- dos. Os "conceitos jurídicos universais de grau mais eleva-
quer. Tais nexos não são negados, mas tratados como sem do" são compreendidos como algo previamente dado, exis-
interesse para a ciência jurídica. A exigência de uma dog- tente em si.
mática do Direito Público e do Direito Constitucional Insistindo na mera positividade do direito, transfigura-
enquanto dogmática pura, liberta de todos os elementos da longe da realidade da vida, o positivismo aceitou o preço
"não-jurídicos" mediante a exclusão da história, da filoso- da redução ou da perda da normatividade jurídica, cujas
fia e de pontos de vista políticos, foi assimilada * por Paul condições específicas bem como, genericamente, a pecu-
Laband de Carl Friedrich v. Gerber36 • O "método jurídi- liaridade dQ..direito saíram do campo visual à medida que o
co" é tanto expressão quanto também instrumento de ideal de método de uma ciência natural que ainda não tinha
uma posição política materialmente determinada. Depois começado a questionar-se foi transferido acriticamente a
de 1870 a sua tarefa bem como o seu efeito consistiram prescrições jurídicas. Assim o direito é comprendido equi-
sobretudo em proteger, contra críticas possíveis, a con- vocadamente como um ser que repousa em si, que só deve
cepção monárquico-conservadora do estado, a política an- ser relacionado ex post facto com as relações da realidade
tiliberal de Bismarck e, genericamente, as relações políti- histórica. A norma jurídica é compreendida equivocada-
cas e constitucionais existentes 3 ? mente como ordem, como juízo hipotético, como premissa
De acordo com o credo positivista, o direito vigente é, maior formalizada segundo os princípios da lógica formal,
outrossim, um sistema de enunciados jurídicos sem lacu- como vontade materialmente vazia. Direito e realidade,
nas. Questões jurídicas efetivamente em aberto não podem norma e recorte normatizado da realidade estão justapos-
surgir. Cada nova questão jurídica da práxis já foi solucio- tos "em si" sem se relacionar, são contrapostos reciproca-
nada pelo sistema, por força da necessidade do pensamen- mente com o rigorismo da separação neokantiana de "ser"
to. Lacunas na regulamentação positiva expressa devem ser e "dever ser", não necessitam um do outro e só se encon-
tram no caminho de uma subsunção da hipótese legal ** a
36 Carl Friedrich v. Gerber II, pp. V s., 10 e 237.
37 Wilhelm, pp. 140ss. e 152 ss.
• Grundsãtze.
.. Tatbestand.
• übernommen.

24 25
uma premissa maior normativa. Contrariamente à tendên- bb) Retorno a Savigny?
cia da ciência jurídica de corte positivista, a substancializa-
ção de conceitos jurídicos e partes integrantes de normas o ataque mais virulento a tendências na metódica con-
de natureza verbal introduz fontes incontroláveis de irra- temporânea do direito constitucional de transformar catego-
cionalismo na práxis jurídica. A opinião de que a norma e o rias como "valor", "ordem de valores" ou "sistema de valo-
texto da norma são uma só coisa ainda está amplamente res" eUI categorias da concretização jurídica parte de uma
difundida, devendo ainda ser considerada predominante posição que recomenda diante do método por ela denomina-
do "próprio das ciências humanas"· um retorno às "regras
também na metódica do direito constitucional. Até hoje
tradicionais da hermenêutica jurídica" no sentido de Savig-
não se compreende sob "métodos" do direito constitucio-
ny38. A ciência jurídica "se destruiria a si mesma" se ela não
nal os modos efetivos de trabalho da concretização da nor- se ativesse incondicionalmente ao princípio de que "a inter-
ma constitucional no sentido abrangente, mas apenas as pretação da lei [é] a identificação da subsunção correta no
regras técnicas· da metódica da interpretação de textos de sentido da conclusão silogística"39. Devido ao surgimento de
normaS, transmitidas pela tradição. A metódica é tida por uma interpretação explicitadora do sentido·· orientada se-
metódica da interpretação de textos de linguagem. Mas gundo teores materiais, a lei constitucional teria perdido
como ~ norma é mais do que um enunciado de linguagem parte da sua racionalidade e evidência. Em parte ela se en-
que está no papel, a sua "aplicação" não pode esgotar-se contraria em estado de dissolução. A dissolução da lei cons-
somente na interpretação, na interpretação de um texto. titucional em Càsuística teria como contrapartida a transfor-
Muito pelo contrário, trata-se da concretização, referida ao mação do Estado de Direito em Estado do Judiciário···.
caso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, pelo Com vistas à ordem de valores suposta por ele, o juiz estaria
âmbito da norma e pelas peculiaridades do conjunto de se assenhoreando progressivamente da constituição.
fatos. A partir do conjunto de fatos do caso - não impor- As teses apresentadas por essa posição não são isentas
tando se ele deve ser decidido concretamente ou se ele de contradições. Exige-se com razão que a tecnicidade da
apenas é imaginado - destacam-se como essenciais ao caso lei constitucional seja assegurada, mediante o grau de obje-
aqueles elementos que cabem no âmbito da norma e são tividade genericamente alcançável pelo trabalho jurídico, a
serviço da clareza das normas, da clareza dos métodos e da
apreendidos pelo programa da norma. Programa da norma
segurança jurídica próprias do Estado de Direito. Proble-
e âmbito da norma são, por sua vez, interpretados no mes- mas de concretização jurídica não podem, no entanto, ser
mo processo da formação de hipóteses sobre a norma com superados mediante a "aplicação" de prescrições prontas
vistas llO caso concreto e, no decurso desse processo, não
raramente modificadas, clarificadas e aperfeiçoadas··.
38 Forsthoff II, pp. 39 s.
39 Fortshoff I, p. 11.
• "Geisteswissenschaftlich".
• Kunstregeln. •• sinndeutende Interpretation.
•• fortentwickelt. • •• Justizstaat.

26 27
de decisões voluntaristas preexistentes, nem pela "subsun- de enunciados jurídicos tecnicamente especializados com
ção" e pela inferência silogística com ajuda dos canones âmbitos de normas gerados pelo direito, a representação
savignyianos4o • É incontestável que as regras da interpreta- mental positivista pode afigurar-se plausível. Diante de
ção de Savigny expressamente não foram formuladas para normas jurídicas com âmbitos de normas mais complexos e
o Direito Público e o Direito Constitucional 41 . Tanto me- integral ou parcialmente não-gerados pelo direito, bem
nos se pode reconhecer nos direitos fundamentais e na como sobretudo diante das prescrições constitucionais,
maioria das normas restantes da constituição enquanto "lei essa representação praticamente não é documentável.
política" institutos apreensíveis de forma puramente técni- Os pontos de vista auxiliares em questões de método,
ca, cuja realização não deve formular para a hermenêutiea transmitidos pela tradição, são incompletos e inconclusos.
e metodologia jurídicas nenhum problema que transcenda Não podem ser "aplicados a" um caso jurídico, mas apenas
o organon silogístico. As regras exegéticas de Savigny evi- mediados com ele bem como com o teor material normati-
denciam ser, não em último lugar quando aplicadas ao di- vo das pertinentes normas jurídicas e com uma série de
reito constitucional, aspectos que não representam "méto- outros aspectos da concretização, em meio a um processo
dos" universalmente válidos, mas pontos de vista auxiliares complexo. Na experiência da práxis jurídica, nem o caso
de fecundidade variável conforme a peculiaridade das nor- solucionando, nem os recursos auxiliares da interpretação,
mas jurídicas· concretizandas. Elas não são sistematizáveis
nem mesmo a norma jurídica evidenciam ser fechados e
no sentido da lógica formal. São utilizadas muitas vezes e
coerentes e previamente dados. Só essa razão já mostra que
de múltiplas maneiras de forma não-explícita como concei-
tos que integram aspectos das mais diversas origens, não- a interpretação do direito e o desenvolvimento do direito·
esclarecidas e nesse sentido também não controláveis. Os não podem ser separadas com rigorismo. A similitude à
canones partilham o destino do ordenamento jurídico glo- norma na concretização criativa, da qual fala o Tribunal
bal, ignorado pelo positivismo: não podem ser compreendi- Constitucional Federal 43 , questiona a tradicional com-
dos como sistema fechado, coerente e conclusivo, de dados preensão positivista-sistemática do Direito Público e do
previamente existentes meramente "aplicáveis"42. No caso Direito Constitucional mesmo no caso da vinculação mais
estrita da concretização da constituição à norma, que a prá-
xis e a ciência jurídicas podem atingir. A própria tipicidade
40 Assim, no entanto, Forsthoff I, II; cf. também Flume, pp. 62 ss.; formal da constituição é uma tipicidade formulada de teo-
para uma crítica, cf. e.g. Hollerbach; Ehmke II, pp. 45 ss.; Ehmke III, res materiais, exigências, programas e esforços políticos,
p. 64; Lerche II, pp. 690 ss.;Müller I; Hesse, pp. 20 ss. posições jurídicas, formulações de teoria do estado etc. A
41 V. Savigny I, pp. 2, 23 e 39; Savigny II, p. 13. restrição do olhar à sua forma de linguagem e a uma siste-
42 Contra a idéia do ordenamento jurídico como sistema fechado e
coerente, cE. já Jellinek, e.g. pp. 353 e 358; contra as idéias sobre a
subsunção, aplicaçãO, silogismo, cE. Esser II, e.g. pp. 220, 238, 253 s. 43 BVerfGE 13, pp. 318 e 328; IS, pp. 226 e 233. Cf. também Esser
e 261; Ehmke III, pp. 55 ss.; Baumlin, p. 36; Kaufmann I, pp. 380 s. e II; Wieacker II; Kaufmann I, pp. 387 ss.; Geiger, e.g. pp. 174 s. e 242
387 ss.; Kaufmann II, pp. 29 ss. sS., 246 e 250 ss.
* Rechtssatze. • Rechtsfortbildung.

28 29
mática verbal impede o acesso aos teores materiais norma- realidade das normas constitucionais 47 e da sua concretiza-
tizados e com isso ao fato do direito constitucional positivo ção, ao procedimento de formulação de hipóteses sobre as
possuir um teor material normativo. O possível não se con- normas 48 bem como a uma série de princípios individuais
verte em dever, mas o impossível em postulado, se a cons- de interpretação da constituiçã049 •
tituição é percebida como estrutura* "evidente" de normas
que na sua tecnicidade restrita à forma lingüística** deve .
3. Considerações sobre o estado atual da discussão
ser suficientemente concretizável com as regras savignyia-
nas da interpretação textual.
O pragmatismo da jurisprudência evidenciou ser com-
preensível. Um caos similar de velho e novo, uma confusão
cc) Novos enfoques da metódica do direito similar de enfoques hermenêuticos e metódicos, de ele-
constitucional mentos e blocos erráticos de origem teórica mais distinta
imaginável, clarificanda de modo apenas pragmático no
A análise da jurisprudência do Tribunal Constitucional caso individual por meio de uma decisão, caracterizam
Federal mostrou que a evolução mais recente da metódica também o estado atual da discussão na bibliografia especia-
do direito constitucional por um lado ainda não introduziu lizada. Nesse sentido a metódica do direito constitucional
na discussão uma concepção global, mas uma série de pon- encontra-se ~ situação especialmente precária por de-
tos de vista adicionais para a concretização prática da cons- frontar-se a partir do seu "objeto" normativo com dificul-
tituição. Dentre eles já foram mencionados o princípio da dades amplificadas, que surgem além disso também à me-
interpretação conforme a constituição e o ponto de vista da dida que ela não pode invocar, diferentemente do Direito
"natureza da coisa" na jurisprudência do Tribunal Consti- Civil e do Direito Penal, uma concepção global já realizada
tucional Federal. Outros aspectos dizem respeito ao direito pela história da ciência. Muito mais do que o Direito Admi-
jurisdicional no direito constitucional 44 , a tentativas de in- nistrativo, o Direito Constitucional é o campo de trabalho
terpretação dos direitos fundamentais como instituiçóes 4s , de uma disciplina jovem, relativamente pouco fundamen-
ao problema da aplicação tópica do direit0 46 , ao teor de tada, dependente da política em grau relativamente forte e
relativamente pouco diferenciada em termos técnicos e
formais. Ele é metódica e hermeneuticamente não-media-
do, perpassado de forma pouco clara e postulatória por
44 H. P. Schneider. elementos de teoria. O disciplinamento desses elementos
45 Haberle I, e.g. pp. 70 55.j II, pp. 39055.; Lerche I, pp. 241 5.
46 E.g. Viehwegj Esser I1j Baumlin Ij Larenz, pp. 146 ss.j Ehmke III,
pp. 55 s.j Diederichsenj Müller I, p. 56 ss. e 65 ss.j v. Pestalozza, p. 47 Müller I, II.
429.
48 Kriele.
* Gefüge.
** Sprachge5talt. 49 P. Schneiderj Ehmke IIIj Ossenbühl; He55e II, pp. 27 ss.

30 31
por meio de uma metódica do direito constitucional que não pode ser mantida na prática. Mas para o Direito Civil e
não extrai os seus enunciados de conteúdos teóricos ou o Direito Penal o positivismo legalista do "método jurídi-
ideológicos, mas das possibilidades da concretização práti- co"so, que invocava de forma unilateralizante os aspectos
ca, exige um novo enfoque. O estado confuso da discussão da interpretação de Savigny, foi um episódio da história da
metodológica na ciência jurídica faz que o esboço de uma ciência que podia ser defendido com argumentos e podia
concepção que não se restrinja à técnica de solução no sen- também ser tornado plausível quanto à sua função social.
tido da técnica para pareceres jurídicos, da técnica de exa- Mas para o Direito Público e o Direito Constitucional a
mes ou de sentenças: de uma concepção interessada antes assunção dessas regras técnicas foi desde o começo ou um
de mais nada na compreensão teórica e no estabelecimento mal-entendido ou uma assunção não-verificada quanto à
do nexo teórico dos seus elementos de concretização obti- sua justificabilidade. Em caso emergencial, o Direito Civil
dos na observação da práxis jurisprudencial, legislativa, ad- e o Direito Penal podiam retirar-se e encastelar-se na pro-
ministrativa e científica. Diante disso é de relevância se- fissão dos canones, para comprovar a sua racionalidade em
cundária o tempo necessário para que os enunciados de termos de ciência jurídica. A partir desse fundamento as
uma tal concepção atinjam a postura da rotina do método concepções globais ou parciais que posteriormente trans-
dos práticos, que com efeito tende à racionalização secun- cenderam os canones (Escola Sociológica, Escola do Direi-
dária aparente, argumenta freqüentemente a partir do re- to Livre, Jurisprudência dos Interesses e dos Valores, "sis-
sultado, cobre o espectro do pragmatismo ao oportunismo tema móvel", tópica, construtivismo sistêmico tipológico,
e é, considerado na sua totalidade, tributário do eclético direito jurisCbcional e tendências similares) podiam ser
"pluralismo de métodos". processadas com melhores argumentos de direito e com
A análise realizada até o momento provou que os distin- consciência mais limpa. Graças à sua peculiaridade norma-
tos tipos da ordem jurídica * não podem ser generalizadas tiva, o Direito Público e o Direito Constitucional participa-
n"a" norma jurídica. Não se pode derivar de tal abstractum ram em grau menor desses movimentos mais recentes do
conseqüências que resistem à tarefa da concretização práti- que sobretudo o Direito Civil. Por outro lado a sua invoca-
ca. Em contrapartida a normatividade comum a todas as ção das regras da interpretação de Savigny como emprésti-
prescrições jurídicas é um critério de aferição pelo qual se mo não-verificado foi a limine menos seguro em termos de
pode medir as exigências a diretivas hermenêuticas e metó- história da ciência do que os correspondentes processos no
dicas. Assim se evidenciou que o positivismo legalista ainda Direito Civil e no Direito Penal.
não superado pela teoria e práxis refletidas, com a sua com- Importa examinar os elementos savignyianos de inter-
preensão do direito como sistema sem lacunas, da decisão pretação com vistas à sua aproveitabilidade para a metódica
como uma subsunção estritamente lógica, e com a sua eli- do direito constitucional e analisá-los mais pormenorizada-
minação de todos os elementos da ordem social não-repro- mente com vistas às condições da concretização do direito
duzidos no texto da norma é tributário de uma ficção que
50 v. Gerber, v. Jhering, Laband e a práxis e bibliografia especializada
* rechtliche Anordnung. na esteira desses autores.

32 33
constitucional. Pelo simples fato deles reduzirem a realiza-
ção do direito à interpretação, a concretizaçã.~ d~ norma à
interpretação do texto da norma, os canones Ja nao p~d:m
ser suficientes para a concretização da norma no dIreIto
constitucional. Diante disso, uma metódica do direito
constitucional sistematicamente elaboranda deve pesqui-
sar a estrutura da normatividade; e isso significa, já que a Capítulo III
concretização da norma evidencia ser um processo es~n:t~­
rado, que ela deve pesquisar a estrutura das normas JundI- ESBOÇO DE UMA METÓDICA DO
caso A metódica jusconstitucional deve ser fundamentada DIREITO CONSTITUCIONAL
por uma teoria do direito: mas n~o. por,u.ma t~ori~ ~obre o
direito (seja ela de natureza teologlCa, etIca, fII~sofIca,. s~­
ciológica, político-ideológica), mas por uma ~eo;I~ do dlrel:
to, quer dizer, por uma teoria da norma Jundlca. Ela e
1. Fundamentos da metódica jurídica
"hermenêutica" no sentido aqui definido. Circunscreve a
peculiaridade fundamental da estrutura normativa~ ?iante
de cujo pano de fundo devemos ver o trabalho pratICO da a) Metódica e teoria das funções
metódica jurídica. "-
A metódica do trabalho é uma metódica de titulares de
funções. Em nível hierárquico igual ao lado da jurisprudên-
cia e da ciência jurídica, a legislação, a administração e o
governo trabalham na concretização da constituição. Tal
trabalho sobre* a constituição orienta-se integralmente se-
gundo normas: também a observância da norma, em virtu-
de da qual deixa de ocorrer um conflito constitucional ou
um litígio, é concretização da norma. Em cada caso as per-
tinentes prescrições de direito (constitucional) motivam
de modo específico o comportamento de titulares de fun-
ções e outros destinatários. Também os atingidos** que
participam da vida política e da vida da constituição de-
sempenham funções efetivas de concretização da constitui-

* Bearbeiten.
* * Betroffenen.

34 35
ção de uma abrangência praticamente não superestimável, modo mutantes. A publicação da decisão (da norma jurídi-
ainda que apareçam menos e costumem ser ignorados me- ca, da portaria governamental ou administrativa, da senten-
todologicamente: por meio da observância da norma, da ça judicial) é um elemento do ordenamento da estatalidade
obediência a ela, de soluções de meio termo e arranjo no jurídica. A representação e publicação da fundamentação
quadro do que ainda é admissível ou defensáv~l ~o_direito deve, por um lado, convencer os atingidos, por outro tornar
constitucional, e assim por diante. Se a constltUlçao deve a 1ecisão controlável para um possível reexame por tribu-
desenvolver força normativa!, a "vontade à constituição", nais de instância superior, para outras chances da tutela
que é uma vontade para seguir ou concr~ti~ar.~ at~a!iz~r .a jurídica e com vistas à questão da sua conformidade à cons-
constituição, não pode permanecer restnta a ClenCla Jundl- tituição. Um outro efeito consiste na introdução da decisão
ca enquanto titular da função no sentido mais amplo e .aos publicada e fundamentada na discussão da práxis e da ciên-
titulares de funções no sentido mais estrito, que foram InS- cia jurídicas e da política jurídica e constitucional. Junta-
tituídos, encarregados, legitimados e dotados de compe- mente com a formação da tradição, a crítica e o controle
tências de decisão e sanção pela constituição e pelo ordena- . por ela causados, essa discussão integra em função consul-
mento jurídico, mediante prescrições de competências. tiva as tarefas principais da ciência jurídica, ao lado da teo-
Esse nexo não deve ser perdido de vista, embora não ria, cujas questões especificamente didáticas não nos inte-
caiba aqui desenvolver uma teoria das funções em termos ressam aqui, e ao lado da solução de problemas de casos
de direito constitucional e teoria constitucionaF. Condiçõ- atuais. De acordo com a medida dessa estrutura distinta de
es, possibilidades e limitação da metódica jurídica são i~te­ " jurídica não está obrigada à reflexão her-
tarefas, a práxis
gralmente determinadas pela configuração das r~spectlvas menêutica e metódica explícita, mas seguramente à busca
funções do ofício, das tarefas e do trabalho. Metodos de de uma metódica que permite representar e verificar racio-
trabalho determinam-se pela espécie e tarefa do trabalho. nalmente a relevância de critérios normativos de aferição
A tarefa da práxis do direito constitucional é a concretiza- para a decisão, a relevância dos elementos do caso afetados
ção da constituição por meio da instituição configuradora por esses critérios de aferição e a sustentabilidade da deci-
de normas jurídicas e da atualização de normas jurídicas no são; de uma decisão que deve ser apurada a partir da me-
Poder Legislativo, na administração e no governo; ela é a diação metodicamente diferencianda de ambos componen-
concretização da constituição que primacialmente contro- tes por meio da concretização da "pertinente" norma jurí-
la, mas simultaneamente aperfeiçoa o direito na jurispru- dica enquanto "norma de decisão". A metódica de-.re poder
dência, dentro dos espaços normativos *. A obtenção, a pu- decompor os processos da elaboração da decisão e da fun-
blicação e a fundamentação da decisão são declarados de- damentação expositiva em passos de raciocínio suficiente-
veres por meio de ordem do direito positivo, em grau e de mente pequenos para abrir o caminho ao feed-back* con-
trolador por parte dos destinatários da norma, dos afetados

1 Hesse I.
2 Cf. Hesse II, pp. ] 92 ss. * Rückkopplung.
* normative Spielraume.
37
36
por ela, dos titulares de funções estatais (tribunais reviso- apenas em linguagem * pelo teor literal, pode ser "repre-
res, jurisdição constitucional etc.) e da ciência jurídica. sentado" apenas pelo modo peculiar à linguagem. Não é o
teor literal de uma norma (constitucional) que regulamen-
b) Normatividade. norma e texto da norma ta UIp caso jurídico concreto, mas o órgão legislativo, o
órgão governamental, o funcionário da administração pú-
Quando juristas falam e escrevem sobre "a" constitui- bliça, o tribunal que elaboram, publicam e fundamentam a
ção, referem-se ao texto da constituição; quando falam decisão regulamentadora do caso, providenciando, quando
"da" lei, referem-se ao seu teor literal. Mas um novo enfo- necessário, a sua implementação fáctica - sempre confor-
que da hermenêutica jurídica3 desentranhou o fundamen- me o fio condutor da formulação lingüística dessa norma
tal conjunto de fatos * de uma não-identidade de texto da (constitucional) e com outros meios metódicos auxiliares
norma e norma. Entre dois aspectos principais o teor literal da concretização.
de uma prescrição juspositiva é apenas a "ponta do ice- A não-identidade de norma e texto da norma, a não-
berg". Por um lado, o teor literal serve via de regra à formu- vinculação da normatividade a um teor literal fixado e pu-
lação do programa da norma, ao passo que o âmbito da blicado com autoridade ressalta também do fenômeno do
norma normalmente é apenas sugerido como um elemento direito consuetudinário. Não se duvida da sua qualidade
co-constitutivo da prescrição. Por outro lado a normativi- jurídica, embora ele não apresente nenhum texto definido
dade, pertencente à norma segundo o entendimento veicu- com autoridade. Essa propriedade do direito, de ter sido
lado pela tradição, não é produzida por esse mesmo texto. elaborado de forma escrita, lavrado e publicado segundo
Muito pelo contrário, ela resulta dos dados extralingüísti- um determinado procedimento ordenado por outras nor-
cos de tipo estatal-social: de um funcionamento efetivo, de mas, não é idêntica à sua qualidade de norma. Muito pelo
um reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetiva contrário, ela é conexa a imperativos do Estado de Direito
desse ordenamento constitucional para motivações empíri- e da democracia, característicos do estado constitucional
cas na sua área; portanto, de dados que mesmo se quisésse- burguês da modernidade. Mesmo onde o direito positivo
mos nem poderiam ser fixados no texto da norma no senti- dessa espécie predominar, existe praeter constitutionem
do da garantia de sua pertinência. Também o IIconteúdoJl de um direito (constitucional) consuetudinário com plena
uma prescrição jurídica, i. é, os impulsos de ordenamento, qualidade de norma 4 • Além disso mesmo no âmbito do di-
regulamentação e critérios de aferição que dela partem reito vigente a normatividade que se manifesta em decisões
(porque publicados, veiculados, transmitidos, aceitos e ob- práticas não está orientada lingüisticamente apenas pelo
servados), não estão substancialmente "presentes" no seu texto da norma jurídica concretizanda. A decisão é elabora-
teor literal. Esse conteúdo também pode ser formulado da com ajuda de materiais legais, de manuais didáticos, de

3 Müller I, e.g. pp. 147 ss. 4 Cf. genericamente Huber, Hesse II, pp. 15 s.
* Grundsachverhalt. sprachlich.

38 39
comentários e estudos monográficos, de precedentes e de da observação do trabalho jurídico na práxis e na ciência.
material do Direito Comparado, quer dizer, com ajuda de Ao lado das mencionadas correspondências às análises de
numerosos textos que não são idênticos ao e transcendem hermenêutica jurídica e teoria da comunicação, devemos
o teor literal da norma. enumerar ainda as seguintes: a técnica de comunicação
Em meio à massa dos materiais de trabalho resultantes orienta a futura atuação conjunta dos membros do grupo
da práxis e da ciência jurídicas, a metódica jU~ídi.ca dispõ.e social. Essa atuação conjunta forma respectivamente uma
de matéria suficiente para elaborar as suas propnas condI- estrutura relativamente constante de nexos de ação e orga-
ções fundamentais. Isso vale também diante do estado nização e de nexos materiais. Estes não são substancial-
atual dos esforços em interligar ciência jurídica e teoria da mente circunscritos pela expressão lingüística da norma ju-
comunicação. Analogamente ao esboço aqui realizado dos rídica, não estão nela "contidas" quanto ao seu objeto*.
pressupostos teóricos da metódica do positivismo legalista, Conceitos jurídicos no texto da norma fornecem apenas
foi mostrado pela teoria da comunicação que a metódica em determinados casos (no âmbito da norma gerado pelo
jurídica tradicional apresenta, com a sua concentração na direito, como e.g. em prazos, datas e prescrições meramen-
teoria da interpretação do texto, com o seu conceito-meta te processuais) descrições factuais do que é referido **; em
de univocidade, com a sua idéia de um "conteúdo" pronto, regra eles evocam apenas enquanto conceitos sinalizadores
previamente dado como grandeza orientadora na norma ju- e concatenadores o que se pensa como correspondência na
rídica, e com um "significado" abstraído e abstraível da realidade s<xia1. O texto da norma não "contém" a norma-
composição tipográfica, elementos de um estilo ontológico tividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e
de raciocínios. Diante disso propõe-se para a compreensão limita as possibilidades legítimas e legais da concretização
das normas jurídicas o modelo do sistema imperativo de materialmente determinada do direito no âmbito do seu
comunicação. quadro. Conceitos jurídicos em textos de normas não pos-
Apesar de muito elucidativo, esse enfoque pode contri- suem "significado", enunciados não possuem "sentido" se-
buir muito pouco para o aperfeiçoamento da metódica ju- gundo a concepção de um dado orientador acabado***.
rídica, pois para sistemas de comunicação desenvolvidos a Muito pelo contrário, o olhar se dirige ao trabalho concreti-
descrição factual * acaba ocupando o primeiro plano no lu- zador ativo do "destinatário" e com isso à distribuição fun-
gar do modelo de fundamentos da situação imperativa de cional dos papéis que, graças à ordem**** jurídico-positiva
comunicação, em virtude da complexidade necessariamen- do ordenamento jurídico e constitucional, foi instituída
te mais elevada nesses sistemas. A isso corresponde que os para a tarefa da concretização da constituição e do direito.
fundamentos de uma hermenêutica jurídica que aponta
para além do positivismo legalista só foram obtidos a partir
* der Sache nach.
** des Gemeinten.
5 Horn I, e.g. pp. 24 Ss., lOS, 157 SS. e 160 SS; Horn II, e.g. pp. 557
* * * eines abgeschlossen Vorgegebenen.
SS., 580 S., 585 e 587. **** Anordnung.
* dingliche Deskription.
41
40
c) Norma, texto da norma e estrutura da norma duas coisas: o âmbito da norma apresenta tanto componen-
tes gerados quanto componentes não-gerados pelo direito.
Conforme mostra a análise da práxis jurídica, a norma- Assim, no âmbito da norma do art. 21 aI. 1 frase 1 da Lei
tividade é um processo estruturado. A análise da relação Fundamental a constituição efetiva de orientações e esfor-
entre normatividade, por um lado, e norma e texto da nor- ços políticos e a sua respectiva programática conteudística
ma, por outro lado, prolonga-se na análise da estrutura da não são gerados pelo direito, diferentemente das formas
norma. jurídicas da associação como e.g. sociedade sem capacidade
6
"Estrutura da norma e normatividade" serviu de deixa jurídica*, sociedade com personalidade jurídica etc. Âm-
para a análise da relação entre direito e realidade na herme- bitos de norma como o da Seção VIII da Lei Fundamental 8
nêutica jurídica, quer dizer, para uma área parcial do enfo- ou como e.g. aqueles que se referem à jurisdiçã09 provam,
que indagativo* de uma metódica do direito (constitucio- tais como são evocados pelos correspondentes teores lite-
nal). Depois do que foi dito aqui, "estrutura da norma e rais das normas, ser quase inteiramente gerados pelo direi-
normatividade" simultaneamente representam também o to e com isso mais precisa e confiavelmente formuláveis no
esboço de uma metódica do direito constitucional a ser texto da norma do que os âmbitos de norma dos direitos
tentado na direção além ao positivismo legalista, que abran- fundamentais ou de normas principiológicas constitucio-
ge, ao lado de elementos dogmáticos e metodológicos no nais 10 • No direito constitucional evidencia-se com especial
sentido mais restrito, entre outras coisas também a herme- nitidez que UQ1a norma jurídica não é um "juízo hipotético"
nêutica no sentido da definição aqui utilizada. isolável diante do seu âmbito de regulamentação, nenhuma
O teor literal expressa o "programa da norma", a "or- forma colocada com autoridade por cima da realidade, mas
dem jurídica" tradicionalmente assim compreendida. Per- uma inferência classificadora e ordenadora a partir da es-
tence adicionalmente à norma, em nível hierárquico igual, trutura material do próprio âmbito social regulamentado.
o âmbito da norma, i. é, o recorte da realidade social na sua Correspondentemente, elementos "normativos" e "empí-
estrutura básica, que o programa da norma "escolheu" para ricos" do nexo de aplicação e fundamentação do direito
si ou em parte criou para si como seu âmbito de regulamen- que decide o caso no processo da aplicação prática do direi-
tação (como amplamente no caso de prescrições referentes to provam ser multiplamente interdependentes e com isso
à forma e questões similares). O âmbito da norma pode ter produtores de um efeito normativo de nível hierárquico
sido gerado (prescrições referentes a prazos, datas, prescri- igual. No âmbito do processo efetivo da concretização prá-
ções de forma, regras institucionais e processuais etc.) ou tica do direito, "direito" e "realidade" não são grandezas
não-gerado pelo direit0 7 • Na maioria dos casos valem as
8 Arts. 83 ss. da Lei Fundamental.
6 Müller 1. 9 E.g. arts. 92 ss. da Lei Fundamental.
7 Cf. art. 1° aI. I, art. 3° aI. 2 e 3, art. 4° al.I, art. 5° aI 3, frase 1 da 10 Como arts. 20, 21, 79 aI. 3 da Lei Fundamental e outros artigos
Lei Fundamental e prescrições comparáveis. similares.
• Rechtsfãhigkeit.
• Fragestellung.

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que subsistem autonomamente por si. A ordem * e o que nal na práxis da realização do direito. Uma regra jurídica
por ela foi ordenado são momentos da concretização da produz o esboço vinculante de uma ordem materialmente
norma, em princípio eficazes no mesmo grau hierárquico, caracterizada, que no entanto não se dissolve no fato dela
podendo ser distinguidos apenas em termos relativos. ser materialmente determinada *. O âmbito da norma entra
O âmbito da norma não é idêntico aos pormenores ma- no horizonte visual da norma jurídica bem como da norma
teriais do conjunto dos fatos. Ele é parte integrante mate- da decisão unicamente no enfoque indagativo determinado
rial da própria prescrição jurídica!!. Da totalidade dos da- pelo programa da norma. Legislação, administração e tribu-
dos afetados por uma prescrição, do "âmbito material", o nais que tratam na prática o âmbito da norma como norma-
programa da norma destaca o âmbito da norma como com- tivo, não sucumbem a nenhuma normatividade apócrifa do
ponente da hipótese legal normativa **. O âmbito da norma fáctico. O Tribunal Constitucional Federal voltou-se com
é um fator co-constitutivo da normatividade. Ele não é uma razão contra a acusação de que tal procedimento decorreria
soma de fatos, mas um nexo formulado em termos de pos- de um "sociologismo" ou de que ela teria se devotado a
sibilidade real de elementos estruturais que são destacados uma metódica "não-jurídica"!3.
da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do A objeção de que uma parte desse enfoque hermenêu-
programa da norma e estão via de regra conformados de tico já poderia ser solucionada com os métodos tradicionais
modo ao menos pârcialmente jurídico. Em virtude da con- da interpretação de Savigny ignora que os canones fazem
formação jurídica do âmbito da norma e em virtude da sua com isso algo'que pela sua concepção não deveriam fazer.
seleção pela perspectiva do programa da norma o âmbito da Na práxis jurídica cabe-lhes constantemente encobrir por
norma transcende a mera facticidade de um recorte da rea- meio da linguagem partes integrantes do âmbito da norma
lidade extrajurídica. Ele não é interpretável no sentido de que em verdade (co) determinam a decisão do caso jurídico
uma "força normativa do fáctico"!2. Com isso a norma jurí- por força da sua própria consistência material e justamente
não podem ser identificados com ajuda dos canones. Não
dica prova ser um modelo de ordem materialmente carac-
por último em tais discrepâncias, constatou-se sempre de
terizado ***, esboço vinculante de um ordenamento parcial
novo que a mera fidelidade às regras de Savigny necessaria-
da comunidade jurídica que representa o enunciado jurídi-
mente permanece fictícia também no direito constitucio-
co em linguagem e na qual os fatores ordenante e ordenan-
nal.
do necessariamente formam uma unidade e se comple- Não em último lugar, as diferenças das várias discipli-
mentam e reforçam reciprocamente de forma incondicio- nas setoriais da ciência do direito estão fundadas na dife-
re?t: autonomia m,aterial dos âmbitos da norma. Em pres-
11 Müller I, e.g. pp. 107 s., 117 s., 125 s., 131 55., 137 55., 14255., cnçoes referentes a forma, em normas processuais e orga-
18455. e 201 55.
12 Müller I, pp. 127, 172 s., 18455.,201 55.
* Anordnung.
13 BVerfGE 6, pp. 132, 14255. e 147 s.
** Normativtatbe5tand.
*** 5achgeprãgte5 Ordnung5modell. * Sachgegebenheit.

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nizacionais, em prescrições de remissão·, definições le- - a posição normativa da prescrição jurídica a ser con-
gais" e em regulamentações com enunciado jusdogmáti- cretizada, na sua codificação ou no ordenamento jurídico
co-conceitual numérica ou individualmente determinado (constitucional) (assim e.g. a peculiarid3de de normas da
os âmbitos das normas desaparecem por trás dos programas Parte Geral do Código Civil Alemão [BGB] ou as cláusulas
das normas. Quase nunca fornecem à práxis pontos de vista gerais compensatórias, conscientemente incluídas em uma
adicionais para a concretização. Mas quanto mais material- codificação elaborada, como os §§ 138,242 e 826 do BGB;
mente vinculada for uma norma, quanto mais partes inte- na Lei Fundamental: determinação da forma de estado, de-
grantes não-gerados pelo direito contiver o seu âmbito da terminações dos objetivos do estado, imperativos do Esta-
norma tanto mais a sua implementação carecerá dos resul- do de Direito de concretude variável, mandatos de legisla-
tados de análises do âmbito da norma. No caso de pres~ri­ ção, diretrizes constitucionais, normas materiais e referen-
ções de direito constitucional os âmbitos da norma fre- tes a critérios de aferição, prescrições de competência, re-
qüentemente são fecundos e possuem um peso decisivo gras organizacionais e processuais, direitos fundamentais).
para a concretização. Por isso a práxis jurisprudencial de
tribunais constitucionais tem um valor paradigmático em d) Concretização da norma ao invés de interpretação
termos de conhecimento. do texto da norma
Fatores tipológicos da estrutura da norma e com isso
das condições distintas da concretização da norma são, por EnquantaJorem indicadas como "métodos" da práxis e
exemplo: da ciência jurídicas somente regras da interpretação, a es-
_ a peculiaridade do âmbito material (de novo tipo ou trutura da realização prática do direito terá sido compreen-
tradicionalmente assegurado, de maior ou menor relevân- dida de forma equivocada. A interpretação do teor literal
cia política e social, gerado pelo direito, "de gênese natu- da norma é um dos elementos mais importantes no proces-
ral" ou ambas as coisas em uma determinada relação de so da concretização, mas somente um elemento. Uma me-
mistura etc.), tódica destinada a ir além do positivismo legalista deve in-
_ a confiabilidade do texto da norma na formulação do
dicar regras para a tarefa da concretização da norma no
programa da norma,
_ a precisão do programa da norma formulado no teor sentido abrangente da práxis efetiva. Não pode aferrar-se
literal da prescrição por ocasião do destaque do âmbito da nem ao dogma da evidência nem ao dogma voluntarista.
norma do âmbito material, i. é, dos nexos materiais mais Não pode conceber o processo bem como a tarefa da reali-
genéricos da prescrição jurídica, zação do direito normativamente vinculada como uma
_ o grau e o estado do tratamento (científico) de uma mera reelaboração de algo já efetuado. Ela deve elaborar os
área de regulamentação dentro e fora da ciência e da práxis problemas da "pré-compreensão" da ciência jurídica e do
jurídicas e, não em último lugar, fato da concretização estar referida ao caso. Ela deve partir
in totum de uma teoria da norma que deixa para trás o
positivismo legalista.
* Verweisungsvorschriften.
** Legaldefinitionen.
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Conforme foi mostrado, a concretização por uma série cluída nem isolável) junto ao conjunto de fatos e do conjun-
de razões não pode ser um procedimento meramente cog- to de fatos (igualmente nem isolável, nem nesse sentido
nitivo. A normatividade comprova-se apenas na regula- "concluído") junto à norma descobre-se em um procedi-
mentação de questões jurídicas concretas. Ela é exigida so- mento sempre normativamente orientado o que deve ser
mente no processo de tais regulamentações e só com isso de direito no caso individual, em conformidade com a pres-
adquire eficácia. Normas jurídicas não são dependentes do criçãp jurídica. Um enunciado jurídico não funciona meca-
caso, mas referidas a ele, sendo que não constitui problema nicamente. A própria doutrina do "sens clair" de direitos
prioritário se se trata de um caso efetivamente pendente estrangeiros, que afirma que conceitos aparentemente uní-
ou de um caso fictício. Uma norma não é (apenas) carente vocos não podem ser submetidos à interpretação, só chega
de interpretação porque e à medida que ela não é "unívo- a essa afirmação mediante a antecipação interpretativa do
ca", "evidente", porque e à medida que ela é "destituída de possível sentido da norma 14 • A "subsunção" é apenas apa-
clareza" - mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a rentemente um procedimento lógico formal; na verdade, é
um caso (real ou fictício). Uma norma no sentido da metó- um procedimento determinado no seu conteúdo pela res-
dica tradicional (i. é: o teor literal de uma norma) pode pectiva pré-compreensão de dogmática jurídica.
parecer "clara" ou mesmo "unívoca" no papel. Já o próximo Depois do exposto já não é mais possível compreender
caso prático ao qual ela deve ser aplicada pode fazer que ela com sentido· a concretização ou apenas, em formulação
se afigure extremamente "destituída de clareza". Isso se mais estrit~a interpretação do texto como reconstrução
evidencia sempre somente na tentativa efetiva da concreti- do que foi intencionado pelo dador da norma no sentido da
zação. Nela não se "aplica" algo pronto e acabado a um identificação da sua "vontade" ou da "vontade" da norma
conjunto de fatos igualmente compreensível como concluí- jurídica. A simples futuridade·· dos casos regulamentan-
do. O positivismo legalista alegou e continua alegando isso. dos e conseqüentemente das decisões individuais atribuen-
Mas "a" norma jurídica não está pronta nem "substancial- das a uma norma determinada faz que nem "a" vontade
mente" concluída. Ela é um núcleo materialmente circuns- nem "a" decisão de uma prescrição em si possam ser iden-
critível da ordem normativa, diferenciável com os recursos tificadas. Em contrapartida, a possibilidade para posições
da metódica racional. Esse "núcleo" é concretizado no caso decisionistas (e tributárias do positivismo legalista) de iso-
individual na norma de decisão e com isso quase sempre lar a "vontade" e colocá-la em caso de conflito acima do
também tornado nítido, diferenciado, materialmente enri- teor normativo metodicamente elaborado, no fundo já não
quecido e desenvolvido dentro dos limites do que é admis- é mais um problema do direito, mas uma questão de poder
histórico de fato; não mais um problema da ciência do di-
sível no Estado de Direito (determinados sobretudo pela
função limitadora do texto da norma). Por meio de deta-
lhamento· e concretização recíprocas da norma (nem con-
14 Müller I, pp. 45 s; cf. também Esser IV.
* sinnvoll.
* Prãzisierung. ** Zukünftigkeit.

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reito, mas uma questão de metafísica da história e de ideo- mento" cognitivo passa, na concretização científica diante
logia prática. de um caso fictício, ni,tidamente para o primeiro plano.
O dogma voluntarista descende da pandectística e foi A força enunciativa* de uma norma para um caso é por
assimilado por ela da teoria do Direito Público dos inícios assim provocada por esse mesmo caso. Em um procedi-
do positivismo, sobretudo por Gerber e Laband. Ele se mento, que ganha gradualmente em precisão por meio da
prolongou na representação mental da norma jurídica verif~cação recíproca da(s) prescrição (prescrições) jurídi-
como ordem e privou com a separação de direito e realida- ca(s) considerada(s) relevante(s) junto aos componentes
de a norma enquanto alegado imperativo hipotético da re- para elas relevantes do conjunto de fatos e, inversamente,
lação material com o seu âmbito de regulamentação e vi- dos componentes do conjunto de fatos - tratados, à guisa
de hipótese de trabalho, como relevantes junto à norma
gência. .
Não é possível descolar a norma jurídica do caso jurídi- que lhes é provisoriamente atribuída (ou junto a várias
co por ela regulamentando nem o caso da norma. Ambos prescrições jurídicas) -, os elementos normativos e os ele-
fornecem de modo distinto, mas complementar, os ele- mentos do conjunto de fatos assim selecionados "com vis-
mentos necessários à decisão jurídica. Cada questão jurídi- tas à sua reciprocidade" continuam sendo concretizados,
ca entra em cena na forma de um caso real ou fictício. Toda igualmente "com vistas à sua reciprocidade", uns junto aos
e qualquer norma somente faz sentido com vistas a um caso outros (e sempre com a possibilidade do insucesso, i. é, da
a ser (co)solucionado por ela. Esse dado fundamental* da necessidade de introduzir outras variantes de normas ou
concretização jurídica circunscreve o interesse de conheci- normas à guisa de hipótese de trabalho). A solução, i. é, a
mento peculiar da ciência e da práxis jurídicas, especifica- concretização da norma jurídica em norma de decisão e do
mente jurídico, corno um interesse de decisão. A necessida- conjunto de fatos, juridicamente ainda não decidido, em
de de uma decisão jurídica (também de um caso fictício) caso jurídico decidido deve comprovar a convergência ma-
abrange a problemática da compreensão, os momentos e terial de ambos, publicá-la e fundamentá-lals.
procedimentos cognitivos. No entanto, a decisão jurídica O que foi dito até agora já torna claro que papel a IIpré-
não se esgota nas suas partes cognitivas. Ela aponta para compreensão" da norma concretizanda e do caso desempe-
além das questões "hermenêuticas" da "compreensão", no nha no trabalho jurídico. No contexto da metódica jurídi-
sentido genericamente peculiar que "her~enêutica" e ca, "pré-compreensão" pode significar somente pré-com-
"compreensão" têm nas ciências humanas **. E claro que a preensão jurídica, não pré-compreensão filosófica ou gene-
relação entre os elementos cognitivos e os elementos não- ricamente própria das ciências humanas. Isso vale também
cognitivos no processo de concretização muda conforme a diante dos elementos não-jurídicos da pré-compreensão
função jurídica exercida e que e.g. o interesse de "conheci- "ideológica" no sentido abrangente, diante do caráter de

* Grundtatbestand. IS Cf. também Esser IV.


** Geisteswissenschaften. * Aussagekraft.

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pré-julgamento* genericamente válido para toda e. qual- rídica não pode alegar defrontar-se com a prescrição e o
quer compreensão. A dogmática, ~ teo~ia. : a met~dica do caso sem "pressupostos". Tais pressupostos já são dados
direito (constitucional) devem dlspomblhzar meIOS para com a linguagem que abrange tanto as prescrições jurídicas
fundamentar os momentos especificamente jurídicos desse q.uanto os intérpretes. Eles atuam, outrossim, como conhe-
caráter de pré-julgamento autonomamente como pré-com- CImento de nexos materiais, de dados da experiência e so-
preensão normativa e materialmente re~e.rida do u~iverso bretqdo como posições, esforços e teores materiais de teo-
jurídico, para delimitá-la de forma clanflCadora, dl~ere~­ ria jurídica, de teoria do estado, de teoria constitucional
ciá-Ia e introduzi-la destarte no processo da concretlzaçao de dog~ática e de teoria do direito e da constituição; po;
enquanto fator estruturado, controlável e discutível. A pré- consegumte, como forças motivadoras preexistentes à con-
compreensão jurídica e a sua justificação racional -. na cretização individual. A ciência jurídica deve, não em últi-
práxis do direito constitucional em larga escala congruente mo lugar, verificar nesse sentido os seus pressupostos dife-
com a inserção de conteúdos da teoria do estado e da cons- renciá-los e expô-los sem falseamento e embeleza~ento
tituição - é assim o lugar de uma crítica das ideologias que em termos de método.
nasce da práxis e não deve ser feita autosuficientemente O que foi dito segue da natureza da ciência jurídica
com vistas à própria práxis, mas com vistas à racionalidade enquanto ciência prática. No Estado Democrático de Di-
e correção da decisão a ser tomada. Diante da ciência do reito, a ciência jurídica não pode abrir mão da discutibilida-
direito tradicionalmente concebida como ciência humana
de ótima dos..,seus resultados e dos seus modos de funda-
norma~iva referida à realidade, a pergunta pela sua objetivi- mentação. Mesmo na sua condição de ciência normativa
dade e vigência universal se coloca de forma especial. A
ela tem por encargo a intenção de uma vigência universal
ciência do direito distingue-se da "objetividade" das ciên-
(que só racionalmente realizável). A necessidade da racio-
cias naturais em virtude da sua matéria "histórica"; distin-
gue-se do modo de trabalho das ciências humanas "com- nalidade mais ampla possível da aplicação do direito segue
preensivas" pela sua vinculação a normas jurídicas "vigen- da impossibilidade da sua racionalidade integral; admitir
tes". O postulado da objetividade jurídica não pode ser esta última significaria ignorar o caráter de decisão e de
formulado no sentido de um conceito ideal "absoluto"; valoração do direito. Essa confissão circunscreve o campo
pode, no entanto, ser perfeitamente formulado como po~­ do possível. Sem a sobriedade do excesso racionalista a
tulado de uma racionalidade verificável da aplicação do dI- ideologia poderia desenvolver-se sem limites e controles.
reito, suscetível de discussão, e como postulado da sua ade- A concretização jurídica não é "reelaboração"* de valo-
quação material ** no sentido da caracterização material rações legislativas; não é "reelaboração de configurações
de prescrições jurídicas e da inclusão dos elementos mate- espirituais objetivamente fornecidas Como orientações
riais de normatividade na concretização. A objetividade ju- prévias"16. A norma jurídica deve regulamentar uma quin-

* Vorurteilshaftigkeit.
16 Canaris, pp. 145 ss. e 148.
** Sachgerechtigkeit.
* "Nachvollzug".

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sociedade estatalmente organizada*, e.g. da Lei Funda-
tessência indeterminada de casos jurídicos práticos, nem
ment~l ?e Bonn. Como questões de método são questões
concluída nem suscetível de ser concluída na direção do
matenaIs, os problemas de uma metódica do direito cons-
futuro. Tais casos jurídicos não podem nem devem ser pré-
titucional que deve ser elaborada aqui e hoje não podem ser
"solucionados" qualitativa e quantitativamente pelo legis-
separados da peculiaridade dessa Lei Fundamental, dos
lador. A sua regulamentação com base na norma jurídica (e,
seus t~ores materiais e do destino desse ordenamento
entre outros fatores, com ajuda do seu teor literal), consis-
constitucional na história da República Federal da Alema-
te em partes essenciais de algo diferente da "reelaboração".
nha até os nossos dias. Assim é de importância para a me-
De reelaboração de decisões legislativas só se pode falar em
tódica do direito constitucional se ela deve ser desenvolvi-
um sentido condicionado onde se trata de teores normati-
d~ :m mei~ a u~ ord~na~ento jurídico com ou sem juris-
vos "determinados" (âmbitos de normas definidos e g~ra­
dIçao constItucIOnal, mstItucionalizado nos seus pormeno-
dos pelo direito, tais como prescrições puramente formais
res **. O sentido histórico-político de uma constituição re-
referentes a trâmites processuais, prazos e datas, normas
side no fato dela ser o ordenamento fundante de uma de-
sobre a composição de um tribunal, prescrições numerica-
terminada sociedade, incluídas as suas forças divergentes.
mente determinadas etc.). Mas a práxis sabe à saciedade
O ~ireito constitucional diz respeito à fundamentação da
que mesmo em tais casos-limite as dificuldades e a "falta
socIedade estatalmente organizada e do seu ordenamento
de clareza" são inevitáveis. As competências strictiore sen-
jurídico global. Suas prescrições não estão garantidas por
su, repartidas pelo ordenamento constitucional e jurídico
normas jurídicas hierarquicamente superiores. Seus âmbi-
entre os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário não são
tos de regulamentação são como rendas, malhas com pon-
competências para a "explicação" *, "recapitulação" ** de
tos.largos, fu?damentais, "políticos", expostos em grau
textos de normas, mas competências para a concretização
~aI~ elevado a transformação histórica. São gerados pelo
jurídica e a decisão do caso com caráter de obrigatoriedade,
dIreito em grau especialmente reduzido, são pré-caracteri-
em cujo quadro a interpretação enquanto explicação*** do
z~dos de m~do especialmente reduzido por tradições jurí-
texto constitui um elemento certamente importante, mas
dIcas detalhIstas. A combinação de uma tal "abertura" es-
apenas um elemento entre outros. tru~ural com a finalidade normativa da fundamentação da
socIedade estatalmente organizada e de todo o ordenamen-
e) Direito constitucional e metódica estruturante
to jurídico torna compreensíveis as dificuldades rraiores e
No contexto presente não se pode partir "da" constitui- específicas da instituição e concretização de normas cons-
titucionais. Igualmente nítida se afigura a necessidade de
ção, também não do tipo ocidental da constituição bu~gue­
desenvolver um método próprio do direito constitucional
sa moderna, mas só da constituição de uma determmada
independente da metódica da história do direito, da metó~

* "Auslegung", "Interpretation". * Gemeinwesen.


** "NachvoIlzug". * * ausgebaute Verfassungsgerichtsbarkeit.
** * Auslegung.
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54
dica da teoria do direito, da metódica do Direito Civil e do de norma e texto da norma e sobre a não-identidade de
Direito Penal e que se oriente segundo essas dificuldades. concretização e interpretação; resume, outrossim, os enun-
Na Alemanha a história do direito constitucional compro- ciados sobre o papel da pré-compreensão, do "sistema", da
metido com os princípios do Estado Liberal de Direito e a "axiomática" e da "tópica". A metódica estruturante analisa
democracia ainda é recente. Mais recente ainda é a tradição as questões da implementação interpretante e concretizan-
da jurisdição constitucional alemã. A falta de figuras jurídi- te de .normas em situações decisórias determinadas pelo
cas e padrões de decisão pré-formados, que nessa medida caso. Ela apreende a hierarquia igual de elementos do pro-
servem de base para novos desenvolvimentos, ainda carac- grama da norma e do âmbito da norma. Ela procura desen-
terizará por muito tempo a metódica do direito constitu- volver meios
cional em todas as áreas da concretização, não em último - de um trabalho controlável de decisão , funda-
mentaçao e representação das funções jurídicas. Com isso
lugar também na jurisprudência constitucional e na ciência. ~la se move na direção da exigência de encontrar graus de
Não obstante essa situação, o direito constitucional, a legis- Interpretação "à maneira" de Savigny, que sejam confor-
lação constitucional e a concretização da constituição têm mes ao direito constitucional atuap7. Diante da necessida-
a incumbência de atualizar a unidade política da associação de de estruturas normativas relativamente indistintas ela
da sociedade no Estado·, de fornecer fundamentos e crité- :o~~ec~ c~~ vistas a demandas futuras de regulamentação
rios de aferição à instituição e efetivação de normas no as InstItUlçoes de redução da indeterminidade internas ao
ordenamento jurídico infraconstitucional e de assegurar, . "18' . '
s~stema , ?s-J.Ps~rumentos que nem Savzgny nem o positi-
paralelamente a essa garantia de legalidade, também a ge- VIsmo legalIsta tInham oferecido. Isso pressupõe a com-
ração, o reconhecimento e a preservação da legitimidade no preensão de que mesmo os enfoques ontológicos e fenome-
sentido do que é aceito como conteúdo "correto" pela so- nológicos, normo.lógicos, decisionistas e sociologistas, de
ciedade. que nem os camInhos intermediários de um sincretismo
A legalidade e a legitimidade das áreas setoriais do di- harmonizador de métodos ou de uma mediação diaiética
reito devem ser mantidas pela constituição, a legalidade e polar ou correlativa, nem os de uma metódica tópica ou d~
legitimidade do ordenamento constitucional só podem ser uma realização ponderante de "valores" da metódica da
mantidas por esse mesmo ordenamento. práxis e da ciência constitucional lograram disponibilizar
A Ilmetódica estruturante" aqui apresentada é desenvol- fundamentos e meios suficientes l9 .
vida com base no e com vistas ao direito constitucional. A
Em correspondência ao seu procedimento estruturante
denominação "metódica estruturante" resume o que foi
essa metódica não fala de "graus" ou "estágios" da interpre-
dito sobre a estrutura de norma e textó da norma, de nor-
taçã.o, mas de lIelementos" do processo de concretização.
matividade e processo de concretização, sobre o nexo entre Savzgny esclarece com a denominação "elementos" que os
concretização estruturada da norma e as tarefas das fun-
ções individuais da práxis jurídica, sobre a não-identidade
17 Até aqui For5thoff III, p. 525.
18 Luhmann II, p. 52.
• Staatlicher Verband.
19 Müller I, pp. 2455., 4755., 77 55. e passim.

56
57
2. Elementos da concretização da norma
aspectos de método não constituem "espécies da interpre-
tação· "separáveis umas das outras, mas momentos de um
Segundo a sua origem devemos distinguir dois grupos
processo unitário de interpretação, e que a sua relação so-
de elementos de concretização. O primeiro abrange os re-
mente pode ser determinada com vistas à estrutura mate-
cursos do tratamento da norma no sentido tradicional, i. é,
rial do caso jurídico individuaFo. Para além de Savigny de-
o tratamento do texto da norma. Esses recursos não se refe-
vem ir a distinção entre norma e texto da norma e a aplica-
rem apenas aos textos das normas, mas também à formula-
ção dos "elementos" por ele formulados ao direito consti-
ção de não-normas em linguagem.
tucional, o processamento crítico da reflexão metodológica
Um segundo grupo não diz primacialmente respeito à
elaborada desde então pela práxis e pela ciência, a inclusão
dos pontos de vista oriundos do âmbito da norma e das interpretação de textos normativos ou não-normativos. Ele
normas do Estado de Direito que se referem ao modo de abrange os passos de concretização, por meio dos quais são
aproveitados os pontos de vista com teores materiais, que
trabalho da práxis jurídica. Isso equivale a um corte na dis-
resultam da análise do âmbito da norma da prescrição im-
cussão sobre o método na ciência jurídica. Em virtude da
plementanda e da análise dos elementos do conjunto de fatos
sua não-normatividade, nunca se poderá estabelecer uma
destacados como relevantes no processo de concretização
ordem hierárquica vinculante entre os elementos metódi-
por via de detalhamentos recíprocos.
cos. Tentativas nessa direção, empreendidas por Savigny e
autores posteriores 21 , fracassaram não por razões de uma
deficiente intensidade da pesquisa, mas devido a uma ne-
a) ElementoS'm.etodol6gicos strictiore sensu
cessidade inerente ao objeto··.
Compreende-se por esses elementos os aspectos da in-
A "metódica estruturante" é uma metódica jurídica.
terpretação gramatical, histórica, genética, sistemática e
Ela não transfere a hermenêutica filosófica à ciência jurídi-
ca, mesmo se na primeira, sob o ponto de vista da "aplica- teleológica, além disso os princípios aqui discutidos da in-
ção" e da "pré-compreensão" que inclui o intérprete, a terpretação da constituição e os problemas da lógica formal
ciência jurídica possa ser compreendida como um paradig- e da axiomatização no direito constitucional. Por essa razão
ma22 • Pelas razões mencionadas a metódica jurídica só po- os elementos do âmbito da norma e do âmbito do caso
derá fundamentar-se na análise de técnicas práticas de tra- (conjunto de fatos) não pertencem a esse grupo de elemen-
balho nas funções da concretização do direito e da consti- tos, pois não se referem em primeira linha à interpretação
tuição. de textos. Por fim, os elementos dogmáticos, de técnica de
solução, de política constitucional e de teoria desempe-
nham um papel igualmente considerável para a metódica
20 v. Savigny I, p. 212, 213, 215 e 320. do direito constitucional, por ocasião da concretização da
21 Kriele, pp. 67 55., 85 55. e 97 55. constituição. No entanto, embora eles sejam tratados mui-
22 Gadamer, pp. 280, 29055., 30755., 315 e 323. tas vezes como normativos na práxis, não se direcionam
• AU51egung. primacialmente para uma concretização da norma jurídica,
•• 5achliche Notwendigkeit.

58 59
que seja adequada ao caso. Quanto ao seu objeto (ainda que aI. 1 frase 2 (em nexos funcionais respectivamente distin-
não com respeito às técnicas de encobrimento da práxis), tos).
eles cumprem funções ancilares de clarificação, de detalha- A concretização da constituição inicia usualmente com
mento orientado segundo a norma e de fundamentação a busca do sentido literal *. Já esse primeiro elemento só
mais pormenorizada, normativamente garantida, de tais pode fornecer indícios apenas mediados do teor da norma,
teores de regulamentação que já foram identificados com não garantir e.g. um recurso sem mediações a ele. Isso se
outros meios como teores do direito vigente. torna claro também na concretização do direito constitucio-
nal consuetudinário. Como o direito (constitucional) con-
aa) Regras tradicionais da interpretação suetudinário não dispõe de uma formulação lingüística fi-
xada com autoridade, a tarefa de tal fixação (funcional-
1. Interpretação gramatical. Em um ordenamento mente atribuenda ao Poder Legislativo em ordenamentos
constitucional dotado de um direito constitucional codifi- jurídicos codificados) deve ser incluída em cada processo
cado que é - como as normas do direito infraconstitucio- de concretização. Da inexistência de um texto autêntico
nal - fixado no seu conteúdo, deliberado, lavrado e pro- resultam ainda algumas peculiaridades facilmente com-
mulgado em determinados trâmites legislativos, os ele- preensíveis: faltam os materiais da legislaçãO e com isso as
mentos de interpretação e concretização resultam da pró- possibilidades da interpretação genética; e o ponto de vista
pria coisa * com base no teor literal da prescrição, com base da correção fW)cional do resultado recúa para um segundo
no teor literal de outras normas a ela relacionandas e, por plano, pois não se discute então a relação entre governo,
fim, com base nos textos (não-normativos) dos materiais administração ou jurisprudência com uma instância que
legais (constitucionais). As interpretações gramatical, sis- institui o direito constitucional escrito em um procedimen-
temática e genética não são os elementos de concretização to normativamente previsto. Dogmaticamente o direito
mais próximos por uma razão que lhes seja "substancial- constitucional consuetudinário como complementação
mente" inerente. Eles o são apenas funcionalmente em um executante e completante* da constituição codificada so-
ordenamento jurídico desse tipo. mente pode subsistir em harmonia com os fundamentos e
Na mesma direção atuam sob a Lei Fundamental de as normas individuais dessa constituição, praeter constitu-
Bonn imperativos constitucionais normativos como clareza tionem.
de textos das normas e do tratamento dos textos das nor- A interpretação gramatical do direito constitucional es-
mas, com vistas à clareza de normas e métodos, própria do crito determina-se segundo os diferentes tipos de normas.
Estado de Direito. Esse complexo de ordenamentos do Es- A interpretação gramatical do art. 22 ou do art. 27 da Lei
tado de Direito está e.g. especialmente formulado na Lei Fundamental praticamente não oferece dificuldades, a das
Fundamental nos arts. 19 aI. 1 frase 2, 79 aI. 1 frase I, e 80 normas da parte organizacional quase sempre dificuldades

• Wortsinn.
• aus der Sache selbst. •• ausfüIlende.

60 61
menores do que o elemento gramatical da concretização efetuada e muitas vezes não-explícita, ele constata diferen-
em direitos fundamentais, por ocasião de normas funda- ças consideráveis entre as estruturas das normas.
mentais do direito constitucional como art. 20 ou mesmo As normas especiais do direito constitucional também
do que no caso das prescrições de competência dos arts. 73 não oferecem um quadro estruturalmente unitário para a
e seguintes da Lei Fundamental. De resto, a interpretação concretização gramatical. Assim, prescrições referentes a
gramatical será essencialmente suficiente para o art. 27 e direitqs fundamentais, e.g. a liberdade de domicílio e a
conclusivamente suficiente para o art. 22 da Lei Funda- liberdade da ciência, a liberdade de ir e vir ou a liberdade
mental. Isso não se deve ao fato, tradicionalmente alegado, de crença, consciência e confissão estão abstraídas em
dos arts. 22 e 27 da Lei Fundamental terem sido "formula- graus diferentemente elevados na linguagem. Isso por sua
dos com especial clareza". Em termos de linguagem e "gra- vez não deve ser creditado a maiores ou menores graus de
mática", eles não são formulados mais clara ou univoca- "determinidade" das formulações lingüísticas, mas às dife-
mente do que e.g. os textos de normas de prescrições refe- renças materiais entre as matérias garantidas, à sua objeti-
rentes a direitos fundamentais ou competências. As dife- vabilidade, ao grau do fato delas terem sido geradas pelo
renças quanto à sua concretização (unicamente) com os direito e à possibilidade do seu detalhamento jurídico, em
meios da interpretação gramatical localizam-se na diferen- duas palavras: à diferença dos âmbitos das normas.
ça estrutural das normas jurídicas. Não é uma diferença Em tudo isso a interpretação gramatical evidencia de-
lingüística ("gramatical") dos textos das normas, mas a efi- pender da estrutura da norma. Isso não se deve ao fato da
cácia da pré-compreensão Qurídica) que demonstra que o norma estar s'tibstancialmente presente no texto da norma.
texto da norma do art. 4° aI. 1 da Lei FundamentaF3 possa Os teores materiais jurídicos não estão "contidos" nos ele-
afigurar-se ao jurista "menos claro", "mais amplo" ou "mais mentos lingüísticos dos enunciados jurídicos. Conceitos ju-
indeterminado" do que o texto da norma do art. 52 aI. 1 da rídicos não coisificam enunciados. O conceito jurídico dog-
Lei FundamentaF4. Diante do pano de fundo da sua pré- mático s6 tem valor de sign025 • Além disso o aspecto gra-
compreensão não-jurídica, ambos os enunciados talvez se matical (s6 aparentemente unívoco) freqüentemente obri-
afigurem ao não-jurista igualmente "claros" ou "não-claros" ga a decidir-se por um entre vários modos de utilização dos
em termos de conteúdo. Já no quadro da sua pré-com- conceitos usados, entre significados na linguagem cotidiana
preensão materialmente informada e orientada dos proble- e na linguagem jurídica e em parte também entre diferen-
mas jurídicos e das normas, o jurista compara os âmbitos tes significados jurídicos. Isso somente é possível porque
das normas das prescrições em pauta, dos quais ele conhe- também o IImétodo" gramatical não diz respeito ao texto da
ce as linhas mestras ou os pormenores, com os seus textos. norma, mas à norma. Já aqui o possível sentido da norma
Já por ocasião dessa operação raciocinante previamente deve ser interpretado por antecipação, o que implica o
abandono da esfera da interpretação literal de cunho filoló-
gico.
23 .. A liberdade de crença e de consciência e a liberdade de confissão
religiosa e ideológica são invioláveis."
24 "O Conselho Federal elege o seu Presidente por um ano... 25 Esser II, p. 57.

62 63
De forma estruturalmente análoga, mas funcionalmen- são admissíveis. O texto da norma de uma lei constitucio-
te distinta a interpretação gramatical opera onde os textos nal assinala o ponto de referência de obrigatoriedade ao
de normas constitucionais limitam a extensão da concreti- qual cabe precedência hierárquica em caso de conflito. Isso
zação juridicamente admissível. Por razões ligadas ao Esta- é tanto mais importante, quanto mais cada norma deve ser
do de Direito, o possível sentido literal circunscreve, não elaborada na sua normatividade concreta apenas no caso
em último lugar no Direito Constitucional, o espaço de jurídiço fictício ou atual. Com isso o manuseio da interpre-
ação de uma concretização normativamente orientada que tação gramatical da constituição se torna uma questão deli-
respeita a correlação jusconstitucional das funções. O teor cada. A interpretação gramatical quase nunca tem serven-
literal demarca as fronteiras extremas das possíveis varian- tia como um "método" que poderia gerar resultados evi-
tes de sentido, i. é, funcionalmente defensáveis e constitucio- dentes. Por depender da explicitação e valoração do senti-
nalmente admissíveis. Outro somente vale onde o teor lite- do lingüístico, só pode ser limitadamente objetiva. À medi-
ral for comprovadamente viciad0 26 • Decisões que passam da que o texto expressa de forma lingüisticamente confiá-
27
claramente por cima * do teor literal da constituiçã0 não
univocidade. Se ela for no mínimo ambígua, não se pode afirmar que o
espaço de ação de variantes de qualquer modo ainda possíveis de com-
26 Cf. genericamente para o tratamento do teor literal da lei: Keller. preensão do texto da norma tenha sido abandonado.- Como exemplo
* überspielen. dos efeitos prod~zidos por essa formulação mais precisa, lembro que a
27 E.g. BVerfGE I, pp. 351 e 366 s; 2, pp. 347 e 374 s.; 8, pp. 210 Sentença Kehl do Tribunal Constitucional Federal de 30 de julho de
e 221; 9, pp. 89, 104 ss.; 13, pp. 261 e 268. Com referência a BVerfGE 1953, BVerfGE 2, pp 347 e 374 s., não supera um teor literal nessa
2, pp. 347,374 s., cf.: Müller,Juristische Methodik [Müller VI], 1" ed. medida unívoco dos arts. 32 aI. I frase 2 da Lei Fundamental- "sujei-
(1971), pp. 181 ss.; na 2a ed. (1976), pp. 198 sS.- A minha tese sobre tos jurídicos estatiformes do Direito das Gentes" - é examinado de
o teor literal como limite extremo da concretização admissível no Es- forma mediada no cotejo com todos os pertinentes dados decisórios de
tado de Direito (mas não: da concretização metodologicamente possí- natureza histórica, genética, sistemática, teórica e dogmática bem
vel) escandalizou o mundo das letras jurídicas. Parece evidente que eu como no cotejo com os dados do âmbito da norma e excluído por fim
não a explicitei com suficiente clareza na Juristische Methodik; isso vale de forma não-unívoca do texto da norma "países estrangeiros", corres-
ainda para a 2a ed., e.g. pp. 205 s., 268. Espero que o que quis dizer pondentemente concretizado. Unívoca nesse sentido seria aqui apenas
entrementes tenha sido formulado com suficiente nitidez em Müller, uma definição legal que excluísse todos os sujeitos não-estatais do
Juristische Methodik und Politisches System (1976), pp. 77 ss., espe- Direito das Gentes no texto da norma dos artigos constitucionais em
cialmente 78; ef. também ibid. pp. 80 ss, 82 ss.- Em duas palavras: A pauta ou um uso terminológico diferenciador da Lei Fundamental, que
função limitadora do texto da norma não é idêntica à função de con- pudesse ser comprovado claramente na sistemática da referida carta e
cretização do elemento gramatical. A decisão não se restringe à inter- distinguisse sempre estados de sujeitos não-estatais do Direito das
pretação de textos, não fica colada ao teor literal não-mediado. Pela via Gentes. De resto a univocidade poderá ser constatada nesse contexto
de regras de preferência (sobre elas, v. Juristische Methodik [Müller sobretudo em textos de normas numericamente determinados.- Quan-
VI], 1" ed., pp. 188 ss.; 2a ed., pp. 204 H.), ela não precisa "resultar do to à Sentença KeW, reviso a minha afirmação contrária, mais recente-
teor literal", mas deve ser de qualquer modo ainda compatível com o mente in: Juristische Methodik, 2a ed., p. 31.- Sobre a discussão de
texto da norma não apenas interpretado gramaticalmente, mas integral- todo esse complexo no plano da teoria geral do direito, ef. ainda: Mül-
mente concretizado no precedente processo decisório. Essa sentença lerI, e.g. pp. 147 ss., 158 ss.; Id. Juristische Methodik (Müller VI), 1"
exige, no caso da negação - "ao menos não mais compatível" -, ed., pp. 140 sS.; 2a ed., pp. 153 ss.

64 65
vel o espaço de ação para os enunciados normativos, o re- vista genéticos e históricos podem ajudar a precisar em
sultado não pode contrariar as possibilidades de solução termos de conteúdo as possíveis variantes de sentido no
remanescentes nesse espaço de ação. O fato de que o espa- espaço de ação demarcado pelo teor literal. Se os enfoques
ço de ação deve, por sua vez, ser determinado também com indagativos (ao invés da natureza abstrata do enfoque inda-
ajuda de elementos lingüísticos não torna ilusória a decisão gativo que pergunta pelas possibilidades históricas e gené-
racional entre os pontos de vista freqüentemente inconfor- ticas da compreensão) do caso produzirem resultados par-
mes, embora a torne difícil justamente nas condições de ciais divergentes, o procedimento ulterior será determina-
trabalho no direito constitucional. do pela pergunta pela hierarquia dos elementos de concre-
Contrariamente à primeira impressão, a interpretação tização. Essa questão não pode ser solucionada na perspec-
gramatical não opera sozinha mesmo no estágio cronologi- tiva reduzida de um litígio entre teoria "subjetiva" e teoria
camente mais precoce da ·concretização. Na busca de de- "objetiva".
fensáveis variantes lingüísticas de sentido que o texto da Na práxis o entrelaçamento dos elementos de interpre-
norma indica com referência ao caso, já se recorre a outros tação evidencia ser em parte necessário ao objeto *, em par-
elementos. te uma conseqüência da falta de uma consciência de méto-
do. O aspecto histórico muitas vezes está mesclado de for-
2. Elementos históricos, genéticos, sistemáticos e teleoló- ma nada clara com suposições genéticas e, em virtude da
gicos. Os elementos históricos, genéticos, sistemáticos e idéia da "unt.,vocidade", também com suposições teleológi-
teleológicos da concretização não podem ser isolados uns cas. Com vistas à opção entre uma sistemática dos textos
dos outros e do procedimento da interpretação gramatical das normas e dos elementos do programa da norma e do
como este não pode ser isolado daqueles. As interpretações âmbito da norma. O topos sistemático carece de adicionais
genética, histórica e sistemática estão estreitamente apa- pontos de vista auxiliares que só podem ser obtidos me-
rentadas à interpretação gramatical: também elas são meios diante a interpretação gramatical, histórica, genética e,
da interpretação do texto (mais precisamente, de outros mais uma vez, sistemática, bem como mediante a análise
textos, em parte normativos, em parte não-normativos, ao dos âmbitos das normas. Por fim, o IImétodo ll teleológico
lado do teor literal da prescrição implementanda). Pode-se não pôde ser documentado até agora como hermenêutica
afirmar até que os dois modos procedimentais referidos a ou metodicamente autônomo. Na práxis ele atua como ba-
textos não-normativos, o genético e o histórico, seriam cia de confluência de valorações subjetivas ou ao menos
quanto ao seu objeto pontos de vista auxiliares no âmbito subjetivamente mediadas de natureza referida ou não-refe-
do aspecto gramatical: como se chegou à presente formula- rida a normas, na sua totalidade de natureza preponderan-
ção? Que idéias acerca do sentido e que intenções de regu- temente determinada pela política do direito e da consti-
lamentação conduziram - por um lado, historicamente e tuição ou pela política em geral. Com igual freqüência ele
sem ligação com o direito vigente, por outro lado, de forma serve de rótulo para tais pontos de vista materiais do âmbi-
igualmente histórica, mas com ligação genética com ele -
à presente formulação da norma jurídica? Os pontos de * sachnotwendig.

66 67
to da norma que normalmente se escondem por trás de zidos à medida da sua documentabilidade com ajuda dos
clichês como "conformidade ao fim", "praticabilidade", outros elementos. A suposição de uma "ratio" que não
atrás de idéias funcionalmente não-esclarecidas sobre a pode ser comprovada sob nenhum outro aspecto da con-
"natureza da coisa", a "essência do instituto jurídico", a cretização, desqualifica-se enquanto "valoração" ou "pon-
"consideração de dados sociais e políticos" ou atrás de ou- deração" subjetiva descolada da norma. Mas a pergunta
tros expedientes. pelo. "sentido e [pela] finalidade" da norma concretizanda
Via de regra, a concretização sistemática abrange, ao é um enfoque indagativo distinguível e com isso autônomo
lado do contexto dos teores literais argumentativamente no trabalho com elementos gramaticais, históricos, genéti-
exposto, ao mesmo tempo o contexto das estruturas mate- cos e sistemáticos bem como com os elementos da concre-
riais dos âmbitos de regulamentação. Esse nexo deve ser tização desenvolvidos além dos canones. No seu quadro e
clarificado por meio de uma análise dos âmbitos de norma sob seu controle o argumento a partir do "telos" da prescri-
das prescrições sistematicamente interligadas. Isso compli- ção (via de regra ainda não satisfatoriamente implementa-
ca o procedimento sistemático, mas obriga também a pas- da) pode oferecer adicionais pontos de vista auxiliares de
sar no seu âmbito, de forma mais pronunciada do que na boa serventia.
alegada mera explicitação do texto, de inferências postu- Em regra tanto a interpretação sistemática quanto a in-
lantes a inferências facticamente documentáveis. Para a in- terpretação teleológica têm por escopo a combinação de
terpretação sistemática dos direitos fundamentais coloca-se vários, qua~o não todos os elementos de concretização
especialmente a tarefa de não preencher sem mediações o sob a designação "sistemáticos" ou "teleológicos". Por con-
programa das normas dos direitos fundamentais a partir seguinte/ somente os aspectos histórico e genético podem
dos âmbitos e dos programas das normas de prescrições ser nitidamente distinguidos dos outros aspectos, em virtu-
infraconstitucionais. Estas últimas deverão, muito pelo de da sua vinculação a textos não-normativos (a regulamen-
contrário, ser medidas e, em caso de conflito, corrigidas tações anteriores comparáveis ou aos materiais legislati-
com base no programa e no âmbito das normas dos direitos vos); mas eles também estão integralmente entrelaçados a
fundamentais. Os direitos fundamentais estão especial- outros aspectos, quanto ao seu objeto. Além disso não se
mente reforçados nos seus âmbitos de normas. Em virtude deve esquecer que também os textos com prescrições com-
da sua aplicabilidade imediata28 eles carecem de critérios paráveis já não mais vigentes bem como os textos dos ma-
materiais de aferição que podem ser tornados plausíveis a teriais legislativos devem ser interpretados; e apesar do seu
partir do seu próprio teor normativo, sem viver à mercê das caráter não-normativo, eles devem ser interpretados em
leis ordinárias. princípio com os mesmos meios válidos para os textos de
A interpretação teleológica não é um elemento autôno- normas. Em formulação ainda mais precisa, a interpretação
mo da concretização, já que pontos de vista de "sentido e histórica e a interpretação genética são subcasos da inter-
finalidade" da prescrição interpretanda só podem ser adu- pretação sistemática. Só que os pontos de vista por elas
aduzidas não se originam em outras prescrições do direito
28 Lei Fundamental art. I, aI. 3.
vigente (como normalmente ocorre na interpretação siste-

68 69
mática), mas - identificados com ajuda da história do di- terpretação gramatical); porque nenhuma norma do direito
reito e do Direito Comparado histórico - de normas ante- positivo representa apenas a si mesma, mas ao menos se
riores autóctones ou estrangeiras, de textos não-normati- relaciona com todo o ordenamento jurídico (interpretação
vos na forma de decisões, definições e enunciados doutri- sistemática); porque, finalmente, cada norma pode ser
nários sobre essas prescrições anteriores e de textos não- questionada com vistas ao seu "sentido e [à sua] finalida-
normativos na forma de materiais legais. de". Nessa medida Savigny formulou com efeito elemen-
Regras tradicionais, enfim, como a de que prescrições tos necessariamente dados com a tarefa da concretização
de exceção* devem ser submetidas a uma "interpretação do direito. Além disso qualquer norma implementanda
stricto sensu", como a analogia ou o argumentum e contra- para um caso pode ser examinada com vistas aos elementos
rio pertencem materialmente ao contexto dos modos de do seu âmbito nQfmativo, pode ser tratada em termos de
interpretação gramatical, histórica, genética e sistemática, técnica de solução, pode ser avaliada em termos dogmáti-
entrelaçados conforme o exposto. Aqui não se deve ignorar cos e em termos de teoria do direito ou da constituição,
que somente os pressupostos de tais regras. e.g. o resultado bem como em termos de política do direito ou da constitui-
provisório de que haveria uma "prescrição de exceção", são ção. Todas as funções jurídicas, da legislação até a interpre-
por sua vez sempre o resultado da interpretação e da con- tação científica, comprovam pela sua práxis que esses ele-
cretização e não funcionam sem que se considere a estrutu- mentos não podem ser dispensados na sua totalidade por
ra da norma de forma diferenciada 29 • ocasião da c~cretização da norma.
Assim as regras tradicionais da interpretação não po-
dem ser isoladas como "métodos" autônomos para si. No bb) Princípios da interpretação da constituição
processo da concretização elas não somente revelam com-
plementar e reforçar-se reciprocamente, mas estar entrela- Diante dos tradicionais elementos de interpretação,
çadas materialmente já a partir do seu enfoque. Não for- aqui analisados com vistas ao direito constitucional , os
mam procedimentos autonomamente circunscritíveis e princípios da interpretação da constituição desenvolvidos
fundamentáveis, mas aparecem como facetas distintas de pela doutrina e pela jurisprudência só são autônomos em
uma norma concretizanda no caso. Da tarefa prática elas grau reduzido. Na sua maior parte eles configuram subca-
resultam como indagações a uma prescrição que apresenta sos dos aspectos lingüístico, histórico, genético, sistemáti-
modelos históricos e materiais legislativos comparáveis (in- co e "teleológico" da concretização. Os pontos de vista au-
terpretação histórica e genética). De resto, elas se dirigem tônomos são a acepção dos direitos fundamentais como um
a toda e qualquer norma jurídica: porque cada norma jurí- "sistema de direitos fundamentais" fechado e coerente,
dica tem o seu texto da norma - a consuetudinária um destacado do contexto das normas constitucionais restan-
texto mutante, a escrita um autenticamente fixado - (in- tes, e a concepção do direito constitucional como uma "or-
dem de valores" ou como um "sistema de valores"; outros-
sim, o imperativo da interpretação das leis em conformida-
29 Cf. para o Direito Civil ap. Larenz, p. 329.
• Ausnahmevorschriften. de com a constituição e o critério de aferição da correção

70 71
funcional da concretização da constituição. Os aspectos do cretização no seu fim, quando e.g. o Tribunal Constitucio-
sistema de direitos fundamentais e da constituição enquan- nal Federal repensa a sua concretização, de resto concluída
to sistema de valores ou ordem de valores foram rejeitados no cotejo Com os "resultados práticos"31, com a possibilida~
aqui como princípios da metódica do direito constitucio- de de um "resultado contrário ao sentido"32 ou com a "rea-
nal. O imperativo da interpretação conforme a constituição lidade da vida" e os "resultados plausíveis"33 por ela medi-
foi caracterizado como argumentativamente defensável - dos. Não há nada a objetar contra a introdução desse ele-
com reservas diante de determinadas tendências da juris- mento de controle, contanto ele produza um efeito esclare-
prudência e com a restrição de tratá-lo em princípio so- cedor ou confirmador. O mesmo vale enquanto no caso de
mente como um elemento da interpretação, ao lado de contradição ele não derrubar o resultado normativamente
outros. assegur~do, mas conduzir apenas à modificação da escolha
O critério de aferição da correção funcional afirma que entre dIferentes alternativas de solução normativamente
a instância concretizadora não pode modificar a distribui- fundamentadas no caso concreto. Não se pode decidir con-
ção constitucionalmente normatizada das funções nem tra a norma jurídica e contra a norma de decisão concreti-
pelo modo da concretização nem pelo resultado desta30 . Os zada a partir dela no caso individual bem como contra a
pontos de vista decisivos para o critério de aferição da cor- função limitadora do teor literal, mesmo se a ordem nor-
reção funcional estão na diferenciação racional e na contro- mativa parece contrária à finalidade 34 .
labilidade dos elementos de concretização, assim possibili-
"-
tada. Com isso eles dizem respeito à tarefa da metódica do 2. Interpretação a partir do nexo da história das
direito constitucional na sua totalidade e em princípio já idéias *. Na interpretação a práxis e a ciência são freqüen-
foram tratados por ocasião das observações sobre a tópica e temente forçadas pelos direitos fundamentais mas tam-
sobre o direito jurisdicional no direito constitucional. bém por ou~ra,s ~resc:i~~es constitucionais a rec~rrer a per-
cursos de hIstona da IdeIas, de história evolutiva e de histó-
cc) Subcasos de regras tradicionais da interpretação ria do direito e da c~nstituição no sentido mais estrito, para
obter deles por melO da comprovação da continuidade ou
1. Praticabilidade. Pontos de vista materiais a partir do descontinuidade material e normativa pontos de vista para
âmbito da norma e do âmbito do caso freqüentemente são a concretizaçã035 . Quando se pode comprovar um nexo de
atribuídos à natureza da coisa ou à interpretação teleológi-
ca. Em função comparável critérios de aferição a partir do
âmbito da norma e do âmbito do caso aparecem como pon- 31 BVerfGE 12, pp. 151 e 171.
tos de vista de controle que verificam o processo de con- 32 BVerfGE 13, pp. 261 e 270.
33 BVerfGE 7, pp. 377 e 401.
34 Ossenbühl, p. 660.
30 Ehmke III, pp. 73 ss., inclusive a análise da doutrina da "politicaI 35 E.g. BVerfGE I, pp. 167 e 178; lO, pp. 285 e 296; 12, pp. 205 e
question" e da doutrina dos "preferred freedoms" do direito constitu- 208 ss.; 19, pp. 303 e 314 ss.
cional norte-americano. * geistesgeschichtlicher Zusammenhang.

72
73
tradição histórica bem como normativamente ininterrupto, aos olhos do intérprete, enquanto ponto de partida bem
esse procedimento poderá fornecer retroinferências valio- como, sobretudo, enquanto representação do objetivo, a
sas aos teores conceituais do texto da norma sobretudo no totalidade da constituição como um arcabouço de normas.
quadro da interpretação lingüística e sistemática. Mas ele Este, por um lado, não é destituído de tensões nem está
pode ser apreendido integralmente com a interpretação centrado em si *, mas forma, por outro lado,provavelmente
histórica no sentido tradicional e carece da autonomia me- um to~o integrado com sentido. No quadro do que pode
tódica que poderia identificá-lo como princípio sui generis ser argumentativamente defendido e fundamentado em
da interpretação da constituiçã036 • termos de método, o intérprete deve procurar ajustar
eventuais contradições que apareçam como resultados par-
3. Critério de aferição do efeito integrante. O critério ciais no processo da concretização de modo a harmonizá-las
de aferição do efeito integrante deve - orientado segundo umas com as outras no resultado. À medida que a "unidade
a norma nos caminhos da constituição vigente 37 - ordenar da constituição" formula essa tarefa, ela tem um caráter
que na concretização do direito constitucional se dê sem- mais próximo à política constitucional do que a uma metó-
pre preferência aos pontos de vista instauradores e preser- dica elaborada. Ela não consegue dizer que procedimento
vadores da unidade 38 • Mas também nisso não se deve reco- deve conduzir a tal harmonização. Quanto ao enfoque, esse
nhecer um princípio autônomo da metódica do direito procedimento consiste das possibilidades da interpretação
constitucional, mas um subcaso da interpretação sistemáti- sistemática, al{m disso na inclusão dos aspectos (sistemáti-
ca. De resto também esse critério de aferição, bem como o cos) da análise do âmbito da norma e genericamente em
da força normativa da constituição, tem o seu lugar entre os um procedimento adicional de interpretação harmonizado-
elementos de política constitucional strictiore sensu. ra para a superação de antinomias surgidas, com ajuda dos
recursos normais da metódica do direito constitucional. No
4. Princípio da unidade da constituição. Esse princípio resultado, isso fica claro também na análise da jurisprudên-
ordena interpretar normas constitucionais de modo a evitar cia contudo pouco diferenciada do Tribunal Constitucional
contradições com outras normas constitucionais e especial- Federal sobre o princípio da unidade da constituiçã04o •
mente com decisões sobre princípios do direito constitu-
cionaP9. A "unidade da constituição" enquanto visão orien- 5. Quadro global** de direito pre-constitucional. Em
tadora* da metódica do direito constitucional deve antepor algumas decisões 41 a jurisprudência do Tribunal Constitu-

36 Assim, contudo, provavelmente Ossenbühl, pp. 658 ss.


40 E.g. BVerfGE 1, pp. 14,32 s.; 2, pp. 380 e 403; 3, pp. 225 e 231;
37 Nesse sentido contra Smend, p. 190. 6, pp. 309 e 361; 19, pp. 206 e 220.
38 Hesse II, p. 28.
41 BVerfGE 2, pp. 380 e 403; 9, p. 89 e 96; d. também BVerwGE
39 Cf. e.g. Lerche I. pp. 125 ss; Ehmke III, pp. 77 ss.; Hesse II, p. 1, pp. 159 e 161.
28; Müller I, pp. 115, 124 s., 136 s., 205 s.; Ossenbühl, pp. 654 ss. * in sich ruhend.
* Leitbild. ** Gesamtbild.

74
75
cional Federal e do Tribunal Federal de Contenciosos Ad- mente referida de direitos fundamentais e prescrições de
ministrativos procuraram extrair da representação de um competência. Onde esse princípio· é formulado generica-
quadro global "pré-constitucional" ou "anterior à confor- 42
mente , ele é mais amplo do que a idéia fundamentado-
midade à constituição" conseqüências para a concretização ra·· do princípio da unidade da constituição. Com razão o
de prescrições constitucionais ou para a medição de nor- nexo entre a parte referente aos direitos fundamentais e a
mas legais com base nessas prescrições. Trata-se de dois parte. organizacional da constituição não é restringido aos
grupos de casos. No primeiro caso procura-se um "quadro casos da concretização da norma que conduzem a contradi-
global" na forma de um estado pré-constitucional de uma ções no direito constitucional.
área parcial do direito infraconstitucional, a ser medida
com base na constituição. Não há nada a objetar contra tal 7. Concordância prática. O princípio da concordância
procedimento enquanto a sua função permanecer heurísti- 43
prática também apresenta uma estreita relação com o
ca. Os critérios vinculantes de aferição são os do direito princípio da unidade da constituição. Ele não formula ape-
constitucional atualmente vigente. A legalidade do direito nas no caso da existência de contradições normativas, mas
legal deve credenciar-se com base na constituição vigente também nos casos de concorrências e colisões e.g. de várias
aqui e hoje. Assim o recurso à um quadro geral anterior à normas de direitos fundamentais no sentido de uma sobre-
conformidade à constituição de uma área do ordenamento posição parcial dos seus âmbitos de vigência, a tarefa de
jurídico infraconstitucional não é nada mais do que um traçar aos do4; ou a todos os "bens jurídicos" (de direitos
subcaso da interpretação histórica (e, dependendo das cir- fundamentais) envolvidos as linhas de fronteira de modo
cunstâncias, também da interpretação genética). tão "proporcional" que eles cofundamentem também no
Em contrapartida, estão em pauta no segundo caso resultado a decisão sobre o caso. Com isso ocorre um posi-
questões de concretização da própria constituição vigente. cionamento contra as técnicas da "ponderação de valores"
Nessa medida o recurso a um "quadro global anterior à ou da "ponderação de bens"44. Ocorre que a otimização de
conformidade à constituição" evidencia ser novamente um todas as normas e de todos os bens tutelados envolvidos ,
subcaso das regras tradicionais da interpretação. Mas o to- exigida pelo princípio da concordância prática, não pode
pos aponta simultaneamente na direção de uma teoria da indicar positiva, mas só negativamente o objetivo da con-
constituição que deve oferecer ao direito constitucional vi- cretização. A concretização não deve atribuir globalmente,
gente "princípios e idéias orientadoras gerais provedoras de
coesão interna".
42 E.g. H.P. Schneider, p. 31; Ehmke III, especialmente pp. 89 ss.;
6. Nexo de normas de direitos fundamentais e de nor- Ossenbühl, p. 657.
mas de competência. Próximo ao princípio da unidade da 43 Cf. aqui Lerche I, pp. 125 ss.; Hesse II, pp. 28 s.; Müller I, pp. 58,
constituição está a diretriz de partir, contrariamente à su- 160,213 s., 216; III, p. 89.
posição de um isoláve1 "sistema de direitos fundamentais", 44 Cf. aqui Müller I, pp. 207 ss.; III, pp. 17 ss.; IV, pp. 20 ss.
* Grundsatz.
do nexo material, de uma concretizabilidade reciproca- ** Grundsatz.

76 77
no sentido da "ponderação", o "primado" a uma norma e infere desse princípio que os direitos fundamentais devem
fazer a outra "recuar para o segundo plano", de forma igual- ser submetidos a uma interpretação ampla. Com isso a ju-
mente global. Ela mão deve atualizar uma inteiramente às risprudência se avizinha diretamente do enunciado /lin du-
expensas da outra, embora, segundo o resultado da concre- bio pro libertate" 47 , que parte de uma presunção de liberda-
tização, a outra norma também co-determine o caso como de em favor do cidadão. Tal proximidade poderia, contu-
norma de decisão. A concordância prática como subcaso do, só ~er fundamentada normativamente do direito cons-
autonomamente circunscritível da "unidade da constitui- titucional vigente. Mas é duvidoso que se possa afirmar
ção" oferece, como esta última, só uma determinação for- uma compreensão dos direitos fundamentais, em princípio
mal do objetivo e de resto um apelo que na sua essência individualista no caso de um conflito, com base na Lei Fun-
deve ser compreendido em termos de política constitucio- damental de Bonn 48 . A presunção inicial de liberdade é
nal. também é problemática sob o aspecto (no entanto igual-
mente não-normativo) da unidade da constituição. Inequi-
8. A força nonnativa da constituição. Menciona-se ain- vocamente errôneo é o princípio da efetividade dos direi-
da como critério de aferição da interpretação da constitui- tos fundamentais, sustentado pelo Tribunal Constitucional
ção a "força normativa da constituição"45. Na solução de Federal. Tudo indica que a jurisprudência incorreu, com
problemas de direito constitucional deve-se dar preferên- referência a esse princípio, em compreensão equivocada de
cia aos pontos de vista que "promovam sob os respectivos um enunciado"da literatura científica, que se referiu à al-
pressupostos a eficácia ótima da constituição normativa". ternativa "enunciado programático" ou "norma jurídica
O critério de aferição da força normativa da constituição atual" e expressamente não se referiu à questão da deter-
também não disponibiliza nenhum procedimento próprio. minação do conteúdo de direitos fundamentais 49 .
Acaba sendo um apelo, uma representação de um objetivo
que necessariamente só pode ser circunscrita em termos dd) Axiomatizabilidade do direito constitucional?
formais. Visto assim, também esse critério de aferição deve
ser classificado menos entre os pontos de vista de metódica Pertence aos elementos de tipo metodológico o seguin-
da interpretação strictiore sensu do que entre os elementos te problema fundamental: até que ponto equipamentos de
de política constitucional da concretização. processamento de dados podem, além da sua função de
Para os direitos fundamentais o Tribunal Constitucio- meros recursos auxiliares da decisão, ser utilizados como
nal Federal procurou desenvolver um princípio à primeira
vista análogo, a assim chamada efetividade dos direitos fun-
damentais, como princípio de interpretaçã046 . O tribunal 47 P. Schneider, pp. 31 ss.; negativamente, Keller p. 278; Ehmke III,
p. 86; Ossenbühl, pp. 657 ss.
48 Cf. sobre a "visão do homem na Lei Fundamental" e.g. BVerfGE
45 Hesse II, pp. 29 s. 4, pp. 7 eIS; 12, pp. 45 e 51.
49 Ehmke III, pp. 87 ss.
46 BVerfGE 6, pp. 55 e 72; d. a respeito Ehmke III, pp. 87 ss.
79
78
fator da metódica jurídica, dotado de regras próprias, no b) Elementos de concretização a partir do âmbito da
processo da aplicação do direito. norma e do âmbito do caso
A discussão ainda não foi aberta com vistas ao direito
constitucional so . Por lIautomação" deve-se compreender a O que devemos compreender por elementos de con-
possibilidade da substituição da decisão humana pela racio- cretização a partir dos âmbitos da norma e do caso já foi
nalização maquinal no âmbito de sistemas mecânicos e so- expost~ a propósito da estrutura de normas jurídicas e do
bretudo e1etrônicos, i. é, autocontrolados de armazena- processo de concretização s2 . A distinção entre âmbito ma-
mento e processamento de dados. O pressuposto da aplica- terial, âmbito da norma e programa da norma, sua diferen-
ção do direito por tais sistemas (computador) é a axioma- ciação ulterior com referência à peculiaridade do caso jurí-
tização das respectivas prescrições. As normas do direito
dico decidendo e a operação com esses conceitos estrutu-
rais não podem assegurar decisões corretas nem substituir
constitucional se prestam pouco a tal axiomatização. Até o
os recursos metódicos auxiliares tradicionais e mais recen-
presente, casos de aplicação de computadores na imple-
tes. Esses aspectos estruturais oferecem elementos adicio-
mentação de normas são o direito tributário e o direito
nais de diferenciação metódica, de um estilo de fundamen-
previdenciário (elaboração de notificações de impostos a tação e exposição detalhadas. Para a metódica do direito
pagar e de aposentadorias a receber), as definições de salá- constitucional eles comprovaram a sua necessidade como
rios e ordenados e áreas comparáveis caracterizadas por me~os .da juris~~dên~ia e ~a análise da jurisprudência. Para
suportes fáticos quantificáveis e por normas jurídicas em o dIrelto admmIstratwo taIS pontos de vista para conceitos
grande parte numericamente determináveis. Em outras pa- normativos formais de orientação necessariamente mate-
lavras: conforme as experiências realizadas até agora e de rial como "proporcionalidade", "necessidade", "adequa-
acordo com o estado atual da discussão teórica, procedi- ção" etc. (para problemas de uso comum, da "transforma-
mentos automáticos da aplicação do direito * fazem sentido ção da norma" ou da "transformação do objeto" *) podem
onde a aplicação do direito não se apresenta como concre- ser aplicados com fecundidade na fundamentação material
tização, mas no sentido do positivismo legalista como sub- de conceitos de apreciação ** e conceitos jurídicos indeter-
sunção, como "aplicação"sI. Nessa medida as perspectivas minados e em nexos similares. A ligação a ser feita com o
e a desejabilidade de procedimentos de aplicação automat- trabalho sociológico no sentido amplo do termo, a utiliza-
izada do direito não devem ser dimensionadas em níveis ção de dados da sociologia, da ciência política, da economia
muito elevados no direito constitucional. e de outros dados exigidos pelo âmbito normativo da pres-
crição concretizanda, no processo da aplicação do direito,
coloca-se primacialmente para os juristas como uma tarefa.

50 Cf. K1ug, pp. 157 55., 162 5.; Simiti5 I, II; Rai5ch, Suhr.
51 E.g. K1ug, pp. 16355., pp. 17355., com documentação comproba- 52 Müller I, pp. 11455.; II; IV, pp. 67 55.
tória. * "Sachwandel".
* Recht5gewinnung. ** Erme55en5begriffen.

80 81
A partir da estrutura da norma jurídica e da concretização, direito constitucional, essa combinação pode, por sua vez,
a exigência da política universitária de um treinamento em beneficiar o trabalho prático na constituição.
disciplinas básicas, que entrevê no horizonte distante uma
formação de juristas que mereça esse nome, bem como o c) Elementos dogmáticos
desejo da cooperação interdisciplinar são irrecusáveis.
Aqui a utilização da documentação mecânica ou do arma- '{odos os juristas estão familiarizados com o procedi-
zenamento e processamento cibernéticos de dados empíri- mento de consultar, na solução de qualquer caso de alguma
cos da história do direito, da sociologia do direito, da crimi- dificuldade - ao lado do teor literal da prescrição aplican-
nologia, da sociologia política, da ciência política e da assim da (e, quase sempre de forma não-refletida, ao lado do teor
chamada pesquisa dos fatos do direito S3 poderá ter, por um material do seu âmbito da norma), ao lado dos textos de
lado, uma importância fáctica considerável para a análise outras normas comparadas e processadas de forma sistema-
estrutural do âmbito da norma de lege ferenda (política do tizadora com ela, ao lado de textos de materiais e de mode-
direito e da legislação) e de lege lata (com vistas à tarefa da los de normas constatáveis na história do direito -, tam-
concretização do direito), mas, por outro lado e tocante ao bém os enunciados da jurisprudência pertinente, da biblio-
método, um significado apenas ancilar s4 . grafia formada por manuais doutrinários, comentários e
Os resultados da concretização continuada constituem monografias, como "fonte" praticamente imprescindível.
ao mesmo tempo o fundamento da teoria referida à norma. Essas fontes..Qo conhecimento jurídico são estruturadas lin-
A teoria constitucional que queira ser teoria de uma deter- güisticamente. Por isso elas, por sua vez, também carecem
minada constituição normativamente vigente elabora as es- da e são acessíveis à interpretação, carecem de e são acessí-
truturas materiais dos âmbitos das normas constitucionais. veis a todas as possibilidades da interpretação lingüística.
Mas ela deveria fazê-lo de forma refletida. Assim sobretu- Compartilham assim o destino do programa da norma, do
do a análise de âmbitos de normas referentes aos direitos âmbito da norma e do teor literal da norma, de materiais
fundamentais provou ser de serventia não apenas para a legais, de modelos históricos de normas e do caso solucio-
dogmática setorial dos direitos fundamentais e para uma nando: inexistem como orientações prévias, não estão
"parte geral" de uma dogmática dos direitos fundamentais, prontas e acabadas, disponíveis para a aplicação.
mas também para a sua teoria constitucional ss . Evidencia- Na consulta da jurisprudência, correspondem ao traba-
se aqui uma combinação, hermeneuticamente fundamen- lho com pontos de vista históricos e genéticos a compara-
tada e metodicamente controlada, de elementos da concre- ção com decisões judiciais anteriores e a busca de razões de
tização da constituição e conteúdos da teoria constitucional. enunciados divergentes. A necessidade da interpretação
Mediante a inclusão de elementos de teoria na metódica do gramatical salta aos olhos. Análogo ao trabalho com pontos
de vista sistemáticos é, por um lado, a consulta a outras
53 Rechtstatsachenforschung. jurisprudências e opiniões doutrinárias e a jurisprudências
54 V. também Wieacker III, pp. 392 s. e opiniões que defendem outras posições. Por outro lado,
55 Müller I, pp. 81 s., 144 ss., 178 ss., 201 sS., 216 ss.; III; IV. isso vale ainda mais para a consulta da bibliografia e da

82 83
práxis a respeito de prescrições que só devem ser incluídas "em termos de direito racional", politicamente ou em ter-
na aplicação do direito pela via da interpretação sistemáti- mos de política jurídica, mas pela comprovação mental-
ca. Em tudo isso se deve registrar mais uma vez que tal mente recapitulável e com isso criticável da orientação se-
atividade interpretativa se refere a textos não-normativos, gundo a norma. Em contrapartida, a comprovação de uma
mais precisamente, a textos de não-normas*. Enunciados convergência com determinadas posições dogmáticas fun-
dogmáticos da práxis e da ciência expressam quase sempre damenta tão pouco o caráter vinculante como a considera-
a opinião dos seus autores acerca de determinadas normas. ção do mérito de elementos teóricos e de política jurídica e
Enunciados teóricos, referentes à técnica da solução e à de padrões de técnica de solução do procedimento pragmá-
política do direito, orientam-se menos pronunciadamente tico.
segundo a concretização do direito vigente. Depois dos ele- Não se deve esquecer que os enunciados dogmáticos se
mentos metodológicos strictiore sensu e dos elementos do formam, além da legitimidade enquanto modo de trabalho
âmbito da norma, os elementos dogmáticos estão "mais sobre questões de expressão, comunicação e representação
próximos" dos teores normativos. A dogmática jurídica é jurídicass6, em grande parte a partir dos teores das normas
um subsistema de técnicas de comunicação no universo de decisão, em que pese toda a relatividade dos enunciados
jurídico. Tradição, comunicação, formação de escolas, crí- dogmáticos. À medida que normas de decisão concretiza-
tica e controle, tentativas de "construção" que interliga di- das com referência ao caso sempre são registradas e trans-
ferentes tendências, tentativas de "sistematização" expan- mitidas por enunciados "dogmáticos" da práxis e da ciên-
siva, além disso também a conversão em técnicas de solu- cia, a dogmática tem, portanto, o seu lugar também entre
ção, a reflexão teórica e o aperfeiçoamento** em termos os elementos orientados stricto sensu segundo as normas.
de política jurídica são espécies de discussão "dogmática"
de problemas jurídicos. Para que se possa falar de "dogma" d) Elementos de técnica de solução
no sentido próprio da palavra, falta o caráter de obrigatorie-
dade. Como modos técnicos de trabalho, os conteúdos A eles pertencem os lineamentos fundamentais dos
dogmáticos, teóricos e de política jurídica influem assim procedimentos com os quais se pretende formular e exami-
considerável e muitas vezes decisivamente na solução de nar as hipóteses gradualmente precisandas ou corrigendas
casos jurídicos. Mas isso ainda não gera o caráter vinculante sobre a normaS?, com os quais se pretende procurar pelo
no sentido desenvolvido da normatividade de normas jurí- caminho da inventio "tópica" pontos de vista para soluções
dicas "vigentes". O resultado exigido pelo caso e elaborado orientados segundo problemas s8 e com os quais se pretende
com os recursos expostos da metódica jurídica por meio da encontrar a espécie de estruturação e argumentação no
concretização da norma de decisão a partir da norma jurídi- texto da decisão que parece mais útil segundo a respectiva
ca não deve ser justificado de qualquer modo subjetivo,
56 Esser IV.
* Nicht-Normen. 57 Kriele, pp. 157 ss., 243 ss., 269 ss.
** Fortentwicklung. 58 Hesse II, p. 27.

84 85
função. Na finalidade mencionada em último lugar concen- cial nitidez na aplica ão de sist
tram-se as instruções sobre a técnica da solução do caso, processamento d~ d Çd 60 emas de armazenamento e
a os .
não-pertencentes à metódica jurídica no sentido aqui trata-
do, as introduções ao tratamento de exames universitários, e) Elementos de teoria
temas de casa, pareceres e sentenças em matérias cíveis,
penais e de direito juspúblicas59 . Esses manuais de orienta-
ção· tratam - parcialmente em complementação de ins-
1\ origem e a espécie d I d'
tização da constituo _ ., ~ e ementos e teona na concre-
çao
truções para a práxis jurídica strictiore sensu, parcialmente das Com base na 'u/ Ja or~m discutidas e exemplifica-
A

em contato com essas instruções, com ajuda de coletâneas Federal sobre aLeiI;rrutencIa dIo Tribunal Constitucional
de casos e literatura bibliografia para exames - de proble- lores" ou "sistern d un lamenta enquanto "ordem de va-
mas da estruturação da apresentação (assim e.g. do assim mentais como Utn " '
a e va ores" e sobr d" f
e os IreItos unda-
chamado método da pretensão), de perguntas a serem diri- destacado do dir' sIste~a d~s direitos fundamentais"
gidas ao conjunto de fatos, da imbricação dogmática de eIto constItucIOnal re t t Q ,
me com vistas à inter _ . _ s an e. uem assu-
fundamentos de pretensões, do nexo de problemas de di- ou da teoria cOnstituJret~ça~pOsIçoes da teoria do estado
reito material e processual determinado pelo direito vigen- sua defensabilidad ona, nao ~ssume somente o risco da
e
te, da admissibilidade de suposições de conjuntos de fatos da possibilidade de argume,nJatIva teórica, mas também o
e de coisas similares, na perspectiva dos enfoques indagati- das. Esse ris~ é tan:~seg~ra- as nas normas implementan-
vos centrais para tais nexos, como e.g. "O que se pede?" e direito público e da t m~IOr, qu~nto. a relação da teoria do
"O que importa?". Geral do Estado ai d eona codnstItucIOnal com urna Teoria
n
Considerados na sua totalidade, esses manuais de do enfoque é inad .a ~arelce e urna elucidação. Já a partir
orientação apresentam propostas para a estratégia e tática mISSIve querer supera • .
d o direito constitucio I . r normatIzações
de uma técnica de solução de casos e um modo de apresen- caráter unitário o . na ;I~ente mediante invocação do
tação exitosos, porque convencionalmente aceitos e tam- u sIstematIco de uma t ' .
nal nessa medida i d pen d d eona constItucio-
bém desejados, conforme ensina a experiência. Como as- ria "Geral" d E nde ente as normas ou de urna Teo-
o sta o. Nesse quadro '
pectos teóricos, dogmático-construtivos e de política jurí- trito os elementos de t ' . d normatlVamente res-
dica ou constitucional, os pontos de vista por eles ofereci- eona am a produzem 1:'t .
res d o que media t b el elos maIO-
dos devem funcionar como fatores auxiliares. Não devem cos individuais 6! ~ ~ a; sorção de enunciados conteudísti-
conduzir a suposições e resultados independentes das nor- l'e a orça caracterizadora de determina-
mas ou contrários a elas. A restrição de elementos de téc-
nica de solução a funções ancilares evidencia-se com espe-
60 K1ug, pp. 157 S5. 162 ss 172 ss . Z 'd
Berg; Simitis I, pp. Í2 14 ']5 24 ., . el ler, pp. 13,27 sS.; BulI; v.
Wieacker III, pp. 392 5~., 397 s;., 40~s~~ !I, ~p. 8 sS., 13 sS., 17 sS.;
61 Cf. e.g. a tese daform _ d d" Ralsch, pp. 436 sS., 438 sS.
59 v. Münch, Vogel e outros. . I'h
cracla I açao a vonta e "livre do est ad"
1 era -repreSentativ ... BV fGE o na "demo-
• Leitfãden. • üherspielen. a Jn er 20, pp, 56 ss. e 96 ss.

86
87
das posições metódicas fundamentais das próprias teoria na generalidade do seu enfoque jusfilosófico ou sociológi-
do direito, do estado e da constituição. co. Justamente por isso eles deixam que se lhes impinja as
De forma determinante quanto ao conteúdo e nem abstrações reconhecidamente insuficientes das doutrinas
sempre introduzidos conscientemente na concretização, por eles combatidas. O sociologismo descura demais do
eles contribuem sobretudo para a pré-compreensão em teo- programa da norma, que tem valor próprio; o normologismo
ria da constituição. Com isso eles não só dizem respeito a desc.ura demais do âmbito da norma, que igualmente tem
pormenores como e.g. à pergunta pela função de direit~s valor próprio. O decisionismo faz desaparecer ambos na
fundamentais enquanto pré-compreensão para a concretI- existe.ncialidade acachapante da decisão soberana. Quanto
zação dos direitos fundamentais. Muito pelo contrário, já o ao ob!~to. em pauta, as tentativas de mediação na esteira
mais genérico esboço da concepção do Estado· contém ex- ~a~ ~lenclas humanas ainda permanecem no campo do po-
pressa ou inexpressamente tendências para a formação da SItIVIsmo, estacando em um "efeito recíproco" meramente
margem de ação hermenêutica e metódica que começa a linear, na "dialética" ou "polaridade" das grandezas "ser" e
atuar no caso individual. As concepções de estado e as com- "~~ver ser", separadas hoje como outrora. Com isso as po-
preensões da constituição atuam como processamento e SIçoes fundamentais dominantes da teoria produzem efei-
fundamentação de determinados tipos de pré-compreen- tos reducionistas não somente em pormenores de conteú-
sões. Quanto ao método, esboços de tipos de pré-com- d_o da concretização, mas também com vistas à compreen-
preensões de teoria do estado e teoria da constituição, tais sao do proc~so de concretização como totalidade. Diante
como "positivismo" e "decisionismo", "normologismo" e disso a norma jurídica deve ser compreendida, diferencia-
"teoria da integração", devem ser ajuizados sobretudo pe- da e tipificada como esboço com caráter de obrigatorieda-
las seguintes perguntas: quão pouco ou muito espaço eles de, que abrange por igualo que ordena e o que deve ser
deixam para argumentos indiferenciadamente ideológicos? o~~e?ado; deve-se passar da metódica da interpretação lin-
Até onde eles exigem, admitem ou impedem uma funda- gUlstIca para uma metódica do processo efetivo do trata-
mentação do processo de concretização que seja inde- mento da norma.
pendente deles mesmos e ao invés deles se oriente segundo
as normas? Por razões que não abandonam a esfera circun- f) Elementos de política constitucional
dante da teoria do positivismo legalista, o positivismo, o
normologismo, o decisionismo e o sociologismo não logram ., Elementos. de política constitucional da concretização
apreender a peculiar e, em parte, toda e qualquer normati- J~ foram menclOnados aqui. Na pergunta pelas conseqüên-
vidade jurídica, com isso também a peculiaridade da ciên- CI~S .de determinadas variantes de solução, pelos efeitos
cia jurídica enquanto ciência de normas. Os esforços das pratIcos e.g. também sobre os âmbitos de normas de outras
"ciências humanas" para intermediar entre norma e reali- p.rescrições e áreas da constituição, não diretamente parti-
dade esbarram no limite da sua aproveitabilidade jurídica c.Ipa~tes do caso, no caso do ponto de vista da adequação à
f~nahdade e no das partes da pré-compreensão jurídica que
• Staatsbild. VIa de regra fazem partir os intérpretes da assunção de que

88
89
o legislador teria, com suas prescrições, instituído decisões casso foi necessário. A obrigatoriedade normativa não cabe
em princípio conformes à finalidade ou ao menos argumen- a recursos metódicos auxiliares. Diante desse estado de
tativamente defensáveis - em todas essas direções se faz coisas, todas as tentativas de estabelecer a partir da "natu-
sentir a peculiaridade da argumentação em política do di- reza da coisa" pontos de apoio sólidos na práxis, com vistas
reito e política da constituição. O estilo de raciocínio da ao caso de resultados parciais contraditórios, se viram obri-
política constitucional refere-se à ponderação das conse- gados: capitular. Nesse sentido, a determinação por Savig-
qüências, à consideração valorativa de conteúdos. Em con- ny dos por ele desenvolvidos aspectos gramatical lógico
trapartida, tal raisonnement não consegue indicar porme- histórico e sistemático enquanto meros "elemento~" da in~
nores de modos de trabalho metódicos. Elementos de polí- terpretação acerta hoje como no passado no cerne do pro-
tica constitucional fornecem valiosos pontos de vista de blema63 •
conteúdo à compreensão e implementação prática de nor- Mas a discussão do imperativo da interpretação da lei
mas constitucionais. Mas os aspectos por eles aduzidos só em conformidade Com a constituição já forneceu um
podem ser introduzidos para fins de comparação, delimita- exemplo do fato de que regras metódicas não-normativas
ção e clarificação, não podem ser introduzidos como pre- d.e normas referidas a métodos do direito (constitucional)
missas por assim dizer normativas. Nesse sentido, todo e vigente podem ser afetadas e sofrer sobreposições. Mais
qualquer ato de normatização cortou, no âmbito da ordem longe ainda alcançam os imperativos de clareza e determi-
vinculativamente normatizada e com a reserva de uma alte-
nidade da LeiJundamental, inerentes ao Estado de Direi-
ração da constituição, outras discussões de política consti-
to. Enquanto direito vigente, eles são vinculantes para uma
tucional. O trabalho do direito constitucional está embebi-
seqüência hierárquica dos elementos da metódica do direi-
do em pontos de vista de política constitucional. Mas com to constitucional.
isso nem o caráter vinculante do direito constitucional, lá
onde ocorreu uma pré-decisão normativa, nem a racionali-
dade e objetividade exigidas pelo Estado de Direito, até a) Modos de efeito dos elementos da concretização
onde ela é em princípio possível na ciência jurídica, devem
ser questionados. Os elementos metodológicos strictiore sensu (interpre-
tações gramatical, histórica, genética, sistemática e _ com
restrições -. teleológica), os imperativos da interpretação
3. Hierarquia dos elementos da concretização em conformidade com a constituição e da correção funcio-
nal do resultado são diretamente referidos a normas.
o tradicional pensamento sobre o método não logrou
estabelecer uma seqüência hierárquica ou qualquer outra
relação uniforme reconhecível entre os canones62 • Esse fra-
5o~re as ten.tativas d~ u~a deter~inação da relação, cf. Larenz pp 320
5S., e com vistas ao direito constitucional, Leisner, pp. 641 ss., 643 ss.
62 Comprovantes em Kaufmann I, p. 389 e v. Pestalozza, p. 433; 63 v. Savigny I, pp. 215, 320.

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91
Também os elementos do âmbito da norma atuam na lidades em aberto, das quais somente uma é compatível
direção da orientação não-mediada * da norma - mais es- com a interpretação gramatical. Então há uma contradição
pecificamente, pela via da análise não primacialmente lin- apenas nessa perspectiva parcial, não entre "o" aspecto gra-
güística do âmbito da norma - por ocasião da concretiza- matical e "o" aspecto histórico da interpretação.
ção, referida ao caso, da norma de decisão a partir da norma
jurídica. bb} Tipos de situações conflitivas entre elementos
Os elementos dogmáticos da concretização ainda são individuais da concretização
parcialmente referidos à norma sem mediações. Esse é o
caso à medida que eles contêm a formulação das normas de 1. Conflitos entre elementos não diretamente referidos a
decisão já concretizadas e absorvidas da jurisprudência, da normas: Em conflitos entre elementos de política constitu-
práxis e da ciência, que devem ser situados no espaço de cional, de técnica da solução e de teoria, por um lado, e
atuação da norma jurídica reconcretizanda hic et nunc. entre a parte não-diretamente referida à norma dos ele-
À medida que a dogmática transcende essa referência mentos dogmáticos, por outro lado, não existem nem pri-
sem mediações à norma e contém figuras "dogmáticas" de mados nem regras de preferência. Esses aspectos são recur-
tipo próprio, construções, sistematizações ou conceitos e sos metódicos auxiliares sem orientação direta segundo a
nexos conceituais normativamente não alicerçados, livre- norma. No âmbito da sua falta de obrigatoriedade jurídica
mente desenvolvidos, ela pode oferecer - apenas em fun- não se pode Ql.stinguir graus determináveis de efeito obri-
ção auxiliar metodicamente limitada, do mesmo modo gacional maior ou menor para a instância concretizadora.
como os elementos de técnica de solução, os elementos de Mas para esses aspectos vale também do mesmo modo o
política constitucional e os elementos de teoria - suges- imperativo da fundamentação e representação de forma
tões para possibilidades de detalhamento, delimitação e racionalmente controlável, inerente ao Estado de Direito.
elucidação do conteúdo da norma elaboranda de decisão. No caso individual, os elementos mencionados podem
ser graduáveis conforme a solução que puder ser compati-
b) Conflitos entre os elementos da concretização bilizada "melhor", "mais corretamente", "mais plausivel-
mente", "mais univocamente" ou "mais conforme à finali-
aa) O conceito metodológico do conflito dade" com os resultados parciais dos elementos diretamen-
te referidos à norma ou com a função limitadora dos textos
Só se pode falar de conflitos entre os elementos indivi- das normas. Nesses processos de seleção trata-se de valora-
duais da concretização onde aparece uma oposição frontal ções cujo caráter subjetivo não é evitável, nem deve ser
entre aspectos fecundos no caso individual; quer dizer, não velado.
onde e.g. o elemento histórico deixa duas ou mais possibi-
2. Conflitos entre os elementos não-diretamente referi-
dos a normas e os elementos diretamente referidos a nor-
* unmittelbar. mas: Em caso de contradição, os elementos da concretiza-

92 93
ção diretamente referidos a normas (elementos metodoló- elementos de interpretação diretamente referidos a textos
gicos strictiore sensu, determinados elementos dogmáticos de normas, i. é, a interpretação gramatical e sistemática,
e os elementos do âmbito da norma) precedem os elemen- têm prevalência também sobre os elementos do âmbito da
tos não-diretamente referidos a normas (uma parte dos norma, por razões inerentes ao Estado de Direito. Assim o
elementos dogmáticos, além disso uma parte dos elemen- programa da norma formulado no teor literal orienta no
tos de técnica da solução, de política constitucional e de sentido da delimitação e limitação não apenas o processo
teoria). Essa regra de preferência é normativa. Ela segue do da seleção de pontos de vista materiais a partir do âmbito
fato, instituído pelo ordenamento jurídico (constitucional) genérico de regulamentação da prescrição (âmbito mate-
vigente, do exercício da função estatal estar vinculado à rial) e a partir do âmbito do caso (conjunto de fatos do caso
constituição e ao direito. Num sentido mais amplo, porque jurídico), mas todo o processo da concretização.
não-sancionável na prática de acordo com o direito vigente, (III) Conflitos dos elementos metodológicos strictiore
isso vale também para a ciência jurídica, à medida que ela sensu (elementos de interpretação) entre si:
opera com orientação segundo as normas. Em caso de conflito, o texto da norma é o ponto de
referência hierarquicamente precedente da concretização,
3. Conflitos entre os elementos da concretização direta- enquanto determinação do limite das possibilidades deci-
mente referidos às normas: sórias admissíveis. O teor literal não é a lei, mas a forma da
(I) Elementos dogmáticos referidos a normas, por um lei. É, contudQ, o teor literal que formula - em que pese
lado - e elementos metodológicos e do âmbito da norma, qualquer inconclusidade da implementação lingüística - o
por outro lado: em caso de conflito os elementos metodo- programa da norma vinculante como diretriz material bem
lógicos e os elementos do âmbito da norma têm precedên- como limite normativo. Com isso a ênfase recai em caso de
cia, à medida que se pode comprovar por eles que as nor- dúvida nos elementos de interpretação que trabalham os
mas de decisão anteriormente elaboradas pela práxis e pela textos de normas (o teor literal da prescrição concretizan-
ciência e transmitidas pelos enunciados dogmáticos aduzi- da bem como também os teores literais de prescrições "sis-
dos não dizem respeito à norma de decisão concretizanda a tematicamente" consultadas). Devem recuar para um se-
partir da mesma norma jurídica com vistas ao caso penden- gundo plano os fatores da interpretação referidos aos tex-
te. Então o esforço da concretização deve ser retomado tos de não-normas (interpretação genética e histórica; além
sem a ajuda do trabalho anterior sobre a norma. disso os elementos de técnica da solução, os elementos
(II) Elementos do âmbito da norma, por um lado - dogmáticos, de política constitucional e de teoria). O pri-
elementos metodológicos strictiore sensu, por outro lado: mado segue dos imperativos - inerentes ao Estado de Di-
os elementos do âmbito da norma são hierarquicamente reito - da inviolabilidade da constituição, da vinculação à
iguais aos elementos da interpretação do texto com vistas à lei e ao direito, da rigidez do direito constitucional no sen-
determinação do conteúdo positivo da norma de decisão tido da clareza do seu texto de normas, além disso dos
elaboranda. Negativamente, i. é, para a determinação do imperativos da clareza das normas e da determinidade do
limite de resultados admissíveis (normas de decisão), os suporte fático, da clareza dos métodos, da segurança jurídi-

94 9S
ca e da delimitação constitucionalmente normatizada das a função limitadora do teor literal é inadmissível também
funções. Esses imperativos pertencem ao direito constitu- em outros casos.
cional não-escrito reconhecido no âmbito de vigência do Evidenciou-se muitas vezes que o enfoque das assim
princípio do Estado de Direito; em parte eles também es- chamadas teorias subjetiva e objetiva, opostas uma a outra,
tão normatizados sob forma de leis especiais em prescri- não logra apreender os problemas materiais da concretiza-
ções individuais da Lei Fundamental64 • ção e.da relação dos elementos da concretização. Assim o
Em caso de dúvida, portanto, os resultados parciais das aspecto genético só pode, no caso da contradição, ser pos-
interpretações gramatical e sistemática precedem os dos posto aos aspectos gramatical e sistemático (o que lhe con-
outros elementos de concretização. Enunciados divergen- fere o mesmo grau hierárquico do que os elementos restan-
tes entre aspectos históricos e genéticos não são decisivos tes da concretização). Mas a doutrina dominante 65 parte do
no sentido de uma regra de preferência, já que ambos se pressuposto de que o aspecto genético da "teoria subjetiva"
referem à interpretação de textos não-normativos. A deci- deveria, no caso de uma contradição dos resultados par-
são material não pode então ser tomada parcialmente pela ciais, recuar a um plano secundário também diante das in-
discussão entre as interpretações histórica e genética, mas terpretações histórica e "teleológica". Essa tese carece de
apenas no contexto de toda a concretização. fundamento. Sustenta-se normativamente a afirmação de
Do exposto evidencia-se também a razão pela qual a que os pontos de vista genéticos devem, em caso de dúvida,
doutrina dominante revela (sem refletir sobre isso) tama- conceder o ptjmado aos pontos de vista gramaticais e siste-
nhos pruridos em dotar a "vontade subjetiva" do dador his- máticos. Mas essa situação normativa não diz apenas res-
tórico da norma de um primado diante da "vontade objeti- peito ao aspecto genético. O entendimento da doutrina
va" da norma. Se no caso individual preferíssemos o mate- dominante de que as interpretações gramatical, sistemáti-
rial legislativo ao teor literal da prescrição, a decisão seria ca, teleológica e histórica teriam como objeto e resultado a
tomada, com uma nitidez não tão facilmente alcançável nos "vontade objetivada" da própria norma, mas de que o as-
outros elementos, a partir de um texto não-normativo con- pecto genético a partir dos materiais legais teria como ob-
tra o texto da norma jurídica. A nitidez seria aqui especial- jeto e resultado apenas a "vontade subjetiva" do dador da
mente pronunciada, pois nesse caso seriam aduzidas for- norma, não pode ser sustentado conforme as regras aqui
mulações lingüísticas de dois estágios diferentes da história elaboradas. Não se pode declarar genericamente a partir de
dos efeitos produzidos * pela mesma prescrição: do estágio quais elementos se pode identificar, em um determinado
ainda não vinculante da história da sua origem e do estágio caso individual e diante de determinadas prescrições con-
da sua vigência, agora vinculante. De resto, a decisão contra cretizandas com vistas a ele, o "teor objetivo" dessas nor-
mas. Materialmente, o critério "objetivo - subjetivo" tem
tão pouca serventia como o referimento dos dois critérios à
64 E.g. Lei Fundamental, art. 19 aI. I, frase 2; art. 79 aI. I, frase I;
art. 80 aI. I, frase 2. 65 Na esteira de BVerfGE I, pp. 306 e 312 e na jurisprudência sub-
• Wirkungsgeschichte. seqüente.

96 97
idéia de uma "vontade" dada como orientação prévia, ape- neralizável. Como sempre, devem ser aduzidos os restantes
nas identificanda no caso individual. pontos de vista com força enunciativa para o caso. Decisões
Na verdade o critério está no fato de que os elementos valorantes devem aqui, como em todos os casos, ser carac-
metodológicos de concretização strictiore sensu, quer di- terizadas enquanto tais. Muitas vezes se pode tomar no
zer, os procedimentos da interpretação do texto, se refe- resultado uma decisão unívoca: em favor do aspecto grama-
rem em parte aos textos de prescrições jurídicas vigentes, tical,.quer dizer, do texto da norma da prescrição "perti-
em parte aos textos de não-normas. Isso fundamenta em nente" e em detrimento dos textos de normas de outras
virtude dos imperativos do Estado de Direito o primado normas que não são pertinentes para o caso, mas foram
dos modos gramatical e sistemático de interpretação na sua aduzidas pela via sistemática. Tal decisão se torna imperio-
função de limite da formação admissível da decisão. Mas sa se o "nexo sistemático" - como freqüentemente - não
isso mostra simultaneamente que não se pode afirmar, com pode ser comprovado de forma cogente. Na matéria tanto
referência às modalidades histórica, teleológica e genética complexa quanto dificilmente apreensível do direito cons-
de interpretação, gradações da sua hierarquia de vigência titucional, tal prova cogente deveria constituir exceção. As-
ou da sua eficácia vinculante para o processo da concretiza- sim o aspecto gramatical tem preferência no resultado para
ção prática. De qualquer modo nunca se trata de uma "von- a massa principal dos casos de direito constitucional.
tade" do legislador ou da lei. Trata-se sempre de aspectos Na sua função negativa, como limite, como limitação
materiais para a aplicação interpretadora e para a interpre- das possibilidades de decisão remanescentes na margem de
tação aplicadora de determinadas prescrições jurídicas em atuação dos resultados parciais concretizados, o aspecto
determinados casos jurídicos. Dentre as ajudas de interpre- gramatical tem igualmente precedência em caso de confli-
tação diretamente orientadas segundo as normas e referi- to com o aspecto sistemático. Isso vale segundo os pressu-
das a textos não-normativos, tais aspectos materiais são postos mencionados para um conflito frontal, que no en-
fornecidos pelo aspecto genético de forma tão "objetiva" tanto sq diz respeito, em ambos os lados (texto da norma
como pelos aspectos histórico e teleológico. Nem a "teoria pertinente A - textos das normas de normas não-perti-
subjetiva" nem a "teoria objetiva" merecem preferência. nentes, mas "sistematicamente" aduzidas B, C ...), às fun-
Ambas partem de um enfoque indagativo parcialmente in- ções limitadoras dos teores literais das normas, que estão
correto, parcialmente insuficiente. Devem ser abandona- envolvidos. Se, no entanto, a contradição entre os resulta-
das em favor das regras diferenciadoras de preferência, dos parciais não estiver tão acirrada, se e.g. o aspecto gra-
aqui elaboradas. matical deixar uma margem de ação para duas possibilida-
(IV) Para os casos de dúvida e de conflito só fica ainda des, a seleção poderá ser efetuada entre eles com base no
em aberto a pergunta como se deve proceder em caso de ponto de vista sistemático (concretamente fecundo). Nes-
contradição entre os aspectos gramatical e sistemático. se caso não teremos um conflito, mas uma relação normal
Com vistas à determinação do conteúdo positivo da nor- de complementaridade entre os elementos envolvidos.
ma de decisão, tal contradição não pode ser dissolvida uni- Registre-se mais uma vez que ao menos no direito cons-
camente por uma regra de preferência metodicamente ge- titucional a "sistemática" quase sempre não é um dado nor-

98 99
mativo unívoco, mas uma suposição teoricamente anteci- tes, deve-se extrair então a força de convencimento con-
padora. Ademais, o legislador (constitucional) também teudístico de um dos resultados possíveis, devendo esse
pode normatizar "assistematicamente" ou "contrariamente resultado ser medido pela função limitadora vinculante do
ao sistema". Por isso em tais casos a decisão sobre contradi- teor literal da norma (caso as interpretações gramatical e
ções metódicas deve em última instância ser localizada na sistemática produzirem o mesmo sentido).
função limitadora do texto da norma interpretado, caracte- Permanece ainda irrespondida a pergunta: como se
rística para o Estado de Direito. deve proceder se os aspectos gramatical e sistemático não
podem enunciar nada a respeito do caso, não podendo as-
c) Casos de falta de força enunciativa dos elementos sim adquirir eficácia nem na sua função limitadora? A res-
gramaticais e sistemáticos posta é a seguinte: nesse caso a prescrição aduzida para a
solução do caso, à guisa de hipótese de trabalho, não é
Uma prescrição pode ser pertinente no caso individual pertinente. Deve-se formular uma nova hipótese sobre a
à medida que - abstraindo dos elementos restantes - os norma. A hipótese até agora existente sobre a norma pro-
aspectos gramatical e sistemático podem, por um lado, vou ser incorreta ou - o que diz o mesmo, quanto ao resul-
funcionar negativamente como determinação limitadora de tado - normativamente não documentável no caso jurídi-
possíveis alternativas de decisão sem, por outro lado, pro- co decidendo.
duzir nada de positivo, que determine o conteúdo acerca Se em tal.,procedimento não encontrarmos regulamen-
das questões levantadas pelo caso em exame. Citemos tada pelo direito constitucional vigente com nitidez sufi-
como exemplo o art. 21 da Lei Fundamental sobre a ques- cientemente documentável a pergunta formulada pelo caso
tão do financiamento dos partidos a partir de recursos pú- - eis o "problema da lacuna /I da metodologia tradicional
blicos. O art. 21 da Lei Fundamental não se manifesta a -, o direito constitucional não autoriza a substituir - por
respeito disso no sentido de um enunciado positivo. Não assim dizer no tudo ou nada66 - mediante o preenchimen-
obstante não se poderia sustentar a opinião de que ele não to de lacunas, a formação de analogias, aperfeiçoamento do
seria "pertinente" para o exame do problema. Muito pelo direit0 67 e assim por diante uma norma de decisão sem
contrário, já o teor literal do art. 21 da Lei Fundamental norma jurídica positivamente vigente. Conforme a referên-
fornece pontos de vista indispensáveis na sua função - cia material da "lacuna" à pretensão de requerimento ou à
própria do Estado de Direito - de limite, como demarca- pretensão de petiçã068 , deve-se decidir segundo a situação
ção da margem de ação de normas de decisão constitucio- processual- se do contrário só suposições metodicamente
nalmente ainda admissíveis. não mais justificáveis e gerações apócrifas de normas con-
Em tais casos e em casos similares não existe entre os duzissem ao objetivo. O procedimento honesto em termos
elementos restantes da concretização, tampouco como em
outros casos, nenhuma seqüência hierárquica normativa- 66 auf Biegen und Brechen.
mente vinculante da sua influência sobre a decisão. De 67 Rechtsforthildung.
acordo com as indicadas regras de valoração não-vinculan- 68 Antrags-oder Klagehegehren.

100 101
de método deve também estacar diante da tentação de pas-
sar por cima da distinção e correlação das funções da con-
cretização do direito, normatizada pela constituição; deve
satisfazer justamente no direito constitucional as exigên-
cias que e.g. o direito dos EUA circunscreve nos motes
"politicaI question" e "judicial self-restraint". Capítulo IV
d) Sobre a normatividade de regras de preferência RESULTADOS
À medida que a determinação da relação dos elemen-
tos, aqui desenvolvida, se condensou em regras vinculantes
de preferência, estas não atuam com base em teoremas das
ciências humanas, de teoremas filosóficos, hermenêuticos
ou metodológicos, mas como imperativos do direito cons- 1. A única concepção global da metódica do direito
titucional positivo. Elas foram desenvolvidas aqui no seu constitucional, herdada da tradição, é o positivismo legalis-
efeito sobre exemplos de casos do direito constitucional. ta (v. Gerber, Laband). As regras técnicas da interpretação
Em virtude da sua origem normativa como imperativos do de Savigny expressamente não se referem ao Direito Públi-
Estado de Direito e em virtude do caráter de obrigatorieda- co e ao Direito Constitucional. Nem a análise da jurispru-
de do direito constitucional enquanto direito hierarquica- dência do Tribunal Constitucional Federal, nem o estado
mente superior para todo o ordenamento jurídico, elas va- da discussão da bibliografia científica, nem ainda as práti-
lem, contudo, também para as metódicas das disciplinas cas de método da legislação, do governo e da administração
jurídicas restantes, embora nelas se defrontem em alguns pública resultam em um esboço que ultrapasse a posição do
segmentos com um material de normas estruturalmente positivismo legalista. O que é proposto e praticado em ma-
mais elástico do que o material de normas do próprio direi- téria de novos enfoques na práxis e na ciência, apresenta
to constitucional. em parte contradições internas, em parte ainda não está
suficientemente assegurado, não se armando em quadro
unitário e carecendo integralmente da fundamentação her-
menêutica por uma teoria estrutural pós-positivista da nor-
ma jurídica.
2. No processo da implementação prática as normas
aparecem como modelos de ordem materialmente deter-
minados, que devem ser diferenciados estrutural bem
como funcionalmente segundo as disciplinas jurídicas indi-
viduais bem como no quadro dessas mesmas disciplinas.

102
103
Normas jurídicas não são idênticas aos seus textos de nor- c) complementados pelos elementos adicionais exigi-
mas. O teor literal não é a lei. Ele é a forma da lei. Em dos pela concretização de normas do direito constitucional
princípio a normatividade praticamente atuante de prescri- e
ções jurídicas é co-constituída também pelo teor material d) colocados em uma relação praticamente operaciona-
do âmbito da norma. Na perspectiva vinculante do progra- lizável bem como em parte normativamente garantida e
ma da norma (formulado no texto da norma), o âmbito da nessa.medida vinculante de atuação ou hierarquia.
norma é destacado a partir dos teores materiais genéricos 5. O processo da implementação prática de normas ju-
da esfera de regulamentação da prescrição. rídicas a casos jurídicos regulamentandos evidencia-se es-
3. Os meios tradicionais da metódica jurídica referem- truturado. Somente em casos-limite (raros e não-caracte-
se explicitamente apenas ao tratamento de textos. Implici- rísticos para o direito constitucional) ele pode ser com-
tamente eles contém possibilidades de incluir na concreti- preendido como "aplicação", "inferência silogística" ou
zação teores materiais provenientes dos âmbitos das nor- "subsunção". A norma jurídica é mais do que o seu teor
mas de forma hermenêuticanão-refletida e metodicamen- literal. O teor literal funciona, de acordo com o tipo da
te não-diferenciada. Eles devem ser complementados por norma, de maneiras distintas, como diretriz e limite da
elementos metódicos que permitam aproveitar o teor ma- concretização admissível. A interpretação do texto da nor-
terial dos âmbitos das normas de forma expressa e racional- ma é um componente importante, mas não único da imple-
mente verificável para a decisão normativamente orientada mentação de sinais de ordenamento normativo em casos
de casos jurídicos. Além disso os meios da interpretação do determinado'$: Por isso não mais devemos falar de interpre-
texto das normas devem ser complementados para a metó- tação ou explicação *, mas sim de concretização da norma.
dica do direito constitucional por princípios da interpreta- 6. A metódica jurídica só pode ser elaborada a partir
ção da constituição. Estes são apenas na sua menor parte das condições das diferentes funções concretizadoras das
autônomos (e.g. imperativo da interpretação conforme a normas (instituição da norma, governo, administração pú-
constituição, imperativo da correção funcional do resulta- blica, jurisprudência, ciência). Ela analisa a peculiaridade,
do); na sua maior parte eles são casos especiais dos recursos em princípio comum às funções práticas, da concretização
tradicionais da interpretação. referida ao caso e complementa a análise estrutural do pro-
4. Savigny distinguiu quatro elementos da interpreta- cesso de concretização por um modelo estrutural da con-
ção. Eles devem em princípio ser preservados. No entanto cretização. Nesse sentido ela se concebe como II metódica
eles devem ser: estruturante".
a) especialmente fundamentados para a metódica do 7. A concretização da norma introduz os seguintes ele-
Direito Público e do Direito Constitucional; mentos no jogo:
b) examinados mais precisamente em termos herme- a) elementos metodológicos 'strictiore sensu' (interpre-
nêuticos e metódicos, sobretudo com vistas aos seus nexos tações gramatical, histórica, genética, sistemática e "teleo-
com a estrutura de normas jurídicas e com a não-identida-
de de norma e texto da norma; * Auslegung.

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lógica", bem como princípios isolados da interpretação da dizerem respeito à interpretação de textos de normas, ao
constituição) ; passo que os procedimentos restantes dizem respeito aos
b) elementos do âmbito da norma; textos de não-normas. A função limitadora do teor literal
c) elementos dogmáticos; da prescrição concretizanda (e dos textos das normas de
d) elementos de teoria; outras prescrições sistematicamente aduzidas), própria do
e) elementos de técnica de solução e Estado.de Direito, vale também diante de resultados empí-
f) elementos de política do direito e política constitucio- ricos a partir do âmbito da norma.
nal.
Os elementos listados em (a) e (b) bem como uma
parte dos listados em (c) são diretamente referidos a nor-
mas. O restante dos elementos listados em (c), os elemen-
tos listados em (d), (e) e (f) não são diretamente referidos
a normas e nessa medida estão restritos a funções auxiliares
na concretização. Uma análise mais precisa dos aspectos
individuais, especialmente das interpretações gramatical,
histórica, genética, sistemática e "teleológica", bem como
dos elementos do âmbito da norma, resulta em numerosas
compreensões da estrutura do processo da implementação
prática da norma, que vão além do positivismo legalista.
S. Uma determinação da relação dos elementos de con-
cretização e da sua seqüência hierárquica deve partir de
dois pressupostos: por um lado, os pontos de vista auxilia-
res da concretização, de natureza hermenêutica e metodo-
lógica, não são normativamente vinculantes; por outro
lado, a metódica jurídica é em parte afetada diretamente
por imperativos do direito (constitucional) vigente.
No caso de resultados (parciais) contraditórios os ele-
mentos diretamente referidos a normas (elementos meto-
dológicos e do âmbito da norma bem como uma parte dos
aspectos dogmáticos) têm precedência sobre os compo-
nentes restantes do processo de concretização, não direta-
mente referidos a normas. Dentre os aspectos diretamente
referidos às normas, os referentes às interpretações grama-
tical e sistemática têm preferência em caso de conflito, por

106 107
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1I6
1I7
São ainda acessíveis no Brasil os seguintes escritos de Fundamentos atuais da democracia: cidadania e parti-
Friedrich Müller, que pertencem ao âmbito do tema do cipação. ln: Anais da 163 Conferência Nacional da Ordem
presente livro: dos Advogados do Brasil, 1996, pp. 57 ss.
Entsprechungen zwischen Rechtstheorie und Sprachtheo- Sobre a metódica jurídica no conjunto da constituição
rie: Strukturierende Rechtslehre und praktische Semantik. positiva, cf. as seguintes publicações em língua alemã:
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rídica e Social. Paraíba, 1988, pp. 181 ss. einer Verfassungstheorie II [Metódica Jurídica e Sistema
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ln: Revista Espafíola de Derecho Constitucional (1989), Berlim, Duncker & Humblot, 1975.
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Interpretação e concepções atuais dos Direitos do Ho- sungstheorie III [A unidade da constituição. Elementos de
mem. Traduzido por Peter Naumann. ln: Anais da 15 Con-
3
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Direito - Linguagem - Violência. Elementos de uma Direito]. 23 ed. Berlim, Duncker & Humblot, 1994. Tradu-
Teoria Constitucional I. Traduzido por Peter Naumann. ção brasileira de Peter Naumann (em preparo).
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1995. F.M. (edJ Untersuchungen zur Rechtslinguistik [Análi-
Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. ses sobre Lingüística Jurídica]. Berlim, Duncker & Hum-
Traduzido por Peter Naumann. Com uma apresentação de blot, 1989.
Fábio Konder Comparato e um prefácio de Ralph Chri- Essais zur Theorie von Recht und Verfassung [Ensaios
stensen. 33 ed., revista e ampliada. São Paulo, Editora Max sobre a teoria do direito e da constituição]. Berlim, Dunc-
Limonad,2002. ker & Humblot, 1990.
Legitimidade como litígio concreto do direito positivo - Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts [Metódica,
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leira. ln: Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizon- Berlim, Duncker & Humblot, 1987 (nesta publicação, e.g.
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Constitucionalidade - Legalidade - Legitimidade. A ção], pp. 20 ss.)
Constituição de 1988 em comparação analítica com a Lei Rechtstext und Textarbeit [Texto do direito e trabalho
Fundamental alemã. São Paulo, Editora Max Limonad, do texto] (escrito em parceria com Ralph Christensen e
1999 (em preparo). Michael Sokolowski). Berlim, Duncker & Humblot, 1997.
O novo paradigma do direito. Introdução à Teoria e à Demokratie und Juristische Methodik [Democracia e
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Limonad, 1999 (em preparo). Das Recht der Republik. Frankfurt am Main, 1999, pp. 191
Com ênfase na teoria constitucional: ss.

119
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parecht (Direito Europeu). Berlim, Duncker & Humblot,
2003 (em parceria com Ralph Christensen).
Neue Studien zur Rechtslinguistik (Novos Estudos de
Lingüística Jurídica), ed. em parceria com Rainer Wim-
mer. Berlim Duncker & Humblot, 2001.
(em par~eria com Ralph Christe~sen) Rec~ts~inguistik
des Europarechts (Lingüística JurídIca do DIreIto Euro- CONCRETIZAÇÃO DA
peu). Berlim, Duncker & Humblot, 2003 (em preparo).
CONSTITUIÇÃO 1

o que deve significar aqui "constituição"? Não se trata


de nenhuma pergunta preliminar; ela jã diz respeito ao cer-
ne do que "concretização" deve significar. No termo "cons-
tituição"·, pnmeiro elemento do substantivo composto
"Verfassungskonkretisierung" se decide preliminarmente
o que o segundo, "concretização"", haverá de significar e,
por conseguinte e simultaneamente, como a constituição
efetiva será efetivamente tratada - não importa se deno-
minamos isso "concretizar" ou diferentemente.
Mas com isso se pressupõe novamente o que queremos
entender por "constituição efetiva".

I Versão mais extensa da conferência proferida em 22 de agosto de


1996 na abertura do "Congresso Internacional de Direito
Constitucional, Tributário e Administrativo" no Centro de
Convenções da UFPE (Recife). Publicado in Müller, Friedrich.
Methodik, Theorie, Linguistik des Rechts: Neue Aufsiitze (1995-1997).
Berlim, Duncker & Humblot, 1997, pp. 20-35.
* Verfassung.
** Konkretisierung.

121
120
Assumi a palestra sobre questões de princípio. Insiro- 'correto"', com função estabilizadora, ou ainda, a restrição
me no programa global, que deverá conter posicionamen- e racionalização do poder e garantia de um processo políti-
tos sobre várias questões individuais. Devo respeitar esse co livre 2 • Para um cientista político (W. Hennis) a consti-
programa e faço-o limitando-me aqui aos problemas funda- tuição não é o "livro de base" tematicamente rico da nação,
mentais. mas um mero "instrument of government". E um positivis-
O que nós juristas denominamos Ilconstituição" é - ta à a?tiga Como E. Forsthoff nos ensina3 que a constituição
não importa como formulamos esse conceito - um dado seria (no sentido schmittiano) apenas uma lei constitucio-
lingüístico; e o que "concretização" pode significar em dife- nal, embora de natureza "política": por isso ela não poderia
rentes variantes é sempre um processo lingüístico. Há al- ser interpretada "como uma lei sobre termômetros de me-
gum tempo esse fato é enunciado e trabalhado na frente dição da febre". No entanto, a confissão de que os "proble-
avançada da teoria e metodologia do direito: o caráter ine- mas propriamente ditos" apenas começariam com esse en-
ludível de linguagem, a textualidade que perpassa toda a tendimento, não é seguida por nenhuma indicação constru-
concretização (da constituição). tiva de como eles deveriam ser solucionados.
1.1. O conceito de constituição não está definido; e não No Brasil a "concepção formal" é contraposta à "con-
existe um único conceito de constituição reconhecido se- cepção material", que na seqüência é elaborada expressa-
quer pela maioria dos juristas. Nos países de língua alemã mente 4 ; ou a constituição é apresentada como o "conjunto
encontramos uma dúzia de conceitos de constituição: ao de normas que organiza os elementos constitutivos do Es-
lado do conceito formal, os materiais; ao lado do conceito tado"s. "'-
"absoluto", o "relativo"; em Carl Schmitt ainda mais rigo- 1.2. Que fazer diante dessa pletora de conceitos? Deve-
rosamente "a constituição" contra "a lei constitucional"; ríamos dar a preferência a um dos conceitos defendidos? Se
quer dizer, criações conceituais políticas versus criações sim, com que fundamentação? Ou deveríamos acrescentar
conceituais jurídicas ou criações conceituais das Ciências um conceito adicional- com que razões?
Sociais versus criações conceituais da Ciência Jurídica. No
cotidiano da política - conseqüentemente: não inteira-
mente sem segundas intenções - "a realidade constitucio- 2 Na seqüência das menções: K. Hesse. Grundzüge des Verfassungs-
rechts der Bundesrepublik Deutschland. 20 3 ed. 1995, pp. 10 ss.; R.
nal" se vê sempre de novo assestada contra "a constituição" Smend. Verfassung und Verfassungsrecht. Staatsrechtliche Abhandlun-
(aparentemente no mesmo nível hierárquico). As acepções g~.n. 2 • ed. 1968, p. 189; H. Heller. Staatslehre. 1934, pp. 228 ss.; R.
3

de conteúdo oscilam e.g. entre a constituição enquanto Baumhn. Staat, Rechtund Geschichte. 1961, e.g. pp. 17,24; H. Ehmke.
"ordenamento jurídico básico do Estado*", o ordenamento Grenzen der Verfassungsanderung. 1953, pp. 88 s.
jurídico do processo de integração pelo Estado, o processo 3 ln: Zur Problematik der Verfassungsauslegung. 1961, pp. 3555.,37.
de atuação conjunta consciente, planejada e organizada, a 4 Em Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 63 ed. 1996,
pp. 63 ss.
"projeção do comportamento segundo a idéia do que é
5 ln: José Monso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo.
3
10 ed. 1995, pp. 40 s.; p. 41: "a constitição é o conjunto de normas
* Gemeinwesen. que organiza os elementos constitutivos de Estado".

122 123
Todos os conceitos são vagos, longe de serem tão niti- ceito inteiramente insuficiente de lei. Há mais de três dé-
damente distintivos como gostariam de alegar. Todos eles cadas as investigações da teoria do direito pós-positivista
apresentam-se como definições; quer dizer, autoritaria- mostraram6 que a nonnatividade não é nenhuma qualidade
mente e sem esconder um pendor para induzir conspirati- (estática, dada, "substancial") de textos de normas. Ela é
vamente a deduções. Por fim, todos eles - à exceção da um processo baseado no trabalho comprometido com o Es-
"constituição" de Carl Schmitt, que na sua condição de tado cje Direito e a democracia. Esse processo parte dos
mito não pertence ao tema da constituição jurídica - pres- textos das normas (e dos casos jurídicos) e encontra neles
supõem o que deve ser explicado como conjunto de nor- os seus limites, de modo a ser discutido mais além.
O conceito de lei (e também de constituição) fracassa
mas.
1.3. O que foi dito por fim parece ser evidente; e isso a diante das incongruências do enfoque positivista. Não im-
tal ponto, que não parece mais merecer qualquer pergunta. porta o que as variantes atomizadas em opiniões desta ou'
Assim opinava ao menos o paradigma positivista, segundo o daquela escola procurem enfatizar como a sua diferença
qual dever-se-ia definir aqui primeiramente a "constitui- específica, a "constituição" é de qualquer modo o texto,
ção", depois a "concretização"; em seguida ambos pode- posto corretamente em vigor e ainda não invalidado legal-
riam ser justapostos por meio da adição, com ganhos para o mente, do diploma que se apresenta como codificação hie-
nosso entendimento. Contrariamente ao paradigma positi- rarquicamente suprema no plano intra-estatal.
vista, a constituição e a sua concretização são aqui vincula- Assim o CQ..nceito é utilizado aqui, sem que rastreemos
das integrativamente a limine. Na realidade do universo liminarmente outras definições. Nesse procedimento se
jurídico as seqüências de trabalho estão integradas, for- pode reconhecer uma conseqüência adicional da virada
mam um ciclo informal. Quando se institui uma codifica- wittgensteiniana, segundo a qual "o significado de uma pa-
ção, "pensa-se" necessariamente na sua concretização pos- lavra" é quase sempre "o seu uso na linguagem"7.
terior, também nos seus aspectos individuais - pois a fun- Isso nos levaria aqui a redondamente uma dúzia de sig-
ção da construção de um corpo de leis tem precisamente nificados. Ora, a idéia fundamental da teoria dos atos de
isso em mente. E argumentos do tipo quão satisfatório ou
insatisfatório o texto da norma se afigura diante do caso
6 Desde F. Müller. Nonnstruktur und Nonnativitiit. 1966; Id. lu-
jurídico imiscuem-se necessariamente na atividade concre- ristische Methodik, 1971 (6" ed. 1995); Id. Strukturierende Rechtsleh-
tizadora. Nenhuma prescrição está subtraída ao debate da re. 1984,2" ed. 1994.
política Gurídica); ela é revista, anulada, modificada - e 7 L. Wittgenstein. Philosophische Untersuchungen. 1971, parágrafo
isso novamente com vistas à futura atividade concretiza- 43: "Man kann für eine grosse Klasse von Fallen der Benützung des
Wo~es .Bedeutung' - wenn auch nicht für alie Falle seiner Benützung
dora.
A tradicional fissura do conceito de constituição deriva - dleses Wort so erklaren: Die Bedeutung eines Wortes ist sein Ge-
brauch in der Sprache." ["Para uma grande classe de casos da utilização
da situação precária* do paradigma superado, do seu con- da palavra 'significado' - ainda que não para todos os casos da sua
~tilização - pode-se explicar essa palavra da seguinte maneira: o signi-
fICado de uma palavra é o seu uso na linguagem. "]
• Schieflage.
125
124
fala (desde Austin e Searle) e da subseqüente pragmática linguagem específico do "direito" (instituição do direito,
lingüística .1firma que cada enunciado pode ser descrito implementação do direito, concretização do direito, nova
como uma ação segundo regras - e isso na esteira de Witt- instituição do direito) está sempre inserido no seu entorno
genstein e da sua teoria do uso do significado. Conhecer o efetivo das condições sociais, políticas e econômicas, e no
sentido do signo lingüístico "constituição" significa, por entorno normatizado das instituições estatais envolvidas.
conseguinte, saber quais regras vigem para o seu uso e saber Dito em outras palavras: o trabalho jurídico transcende
como se pode agir com esse signo. a "compreensão" (no sentido da Hermenêutica) e a "inter-
Aqui vamos avançar mais um passo: a "constituição" pretação" (no sentido do paradigma positivista e das posi-
não é introduzida como definição nem como significado ções antipositivistas). O trabalho jurídico é trabalho com
efetivamente usado (pois nesse caso teríamos mais de dez textos nas instituições estatais ou (enquanto preparação ou
definições e significados ao mesmo tempo), mas como ele- comentário) com vistas a elas.
mento de trabalho, como mera explicitação. E isso para 1.5. Tradicionalmente estava em jogo a "aplicação" de
observar num primeiro momento que experiências faze: leis. Estas deviam ter um conteúd!1' determinado pela von-
mos com ela, para descobrir como se pode agir com ela. E tade do seu autor (legislante). E, portanto, o legislador
esse enfoque indutivo que, entre outros elementos, interli- (pela boca do juiz) que fala - decide, assume a responsa-
ga a Teoria Estruturante do Direito e uma vertente da Lin- bilidade, não o juiz. Quem fala não é um sujeito humano,
güística contemporânea, denominada Semântica Prática. mas um te~: o juiz como "bouche de la loi". Como se
IA. Ao operar indutivamente e não dedutivamente, a sabe, o modelo remonta a Montesquieu.
Teoria Estruturante do Direito opta pela teoria da ação. O Esse paradigma familiar opera com pressupostos tos-o
sujeito da decisão jurídica não é "a lei", "a norma", mas o cos: a possibilidade de uma única interpretação correta em
jurista efetivamente atuante. Ele é responsável pela sua de- cada caso, de um centro de sentido de conteúdo claro, de
liberação vinculante, está além disso comprometido com o uma unidade do sentido objetivo dos textos jurídicos. Pres-
Estado de Direito e a democracia, no tocante à metódica supor tais coisas parece ilusório diante do foro da filosofia
do seu trabalho. Nesse sentido exigente se deve entender a da linguagem mais recente, entrementes explicitada há três
expressão "operador jurídico". A linguagem não é aqui ins- décadas, e diante do foro da atual teoria lingüística dos
trumento passivo dessa atuação jurídica, mas meio, melhor textos 8 .
ainda, espaço de atuação. Na sua condição de língua natural
especializada, ela é submetida, do ponto de vista categorial, 8 Sobre a recepção e discussão desses novos impulsos na Ciência
a exigências excessivas pelas concepções tradicionais do Jurídica d. a documentação e apresentação e.g. em D. Busse. Juristis·
"silogismo", da "subsunção" lógica ou de um "significado" che Semantik. 1993; Id. Recht ais Text, 1992; Id. Zum Regel-Charakter
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linghoff/Trute (edd.). Die Leistungsfahigkeit des Rechts. 1988, pp. 23
E assim como desde Wittgenstein a linguagem é vista 55.; B. Jeand'Heur. Sprachliches Referenzverhalten bei der juristischen
no nexo de jogos de linguagem e formas de vida, o jogo de Entscheidungstiitigkeit. 1989; Id. Gemeinsame Probleme der Sprach.

126 127
o juiz ou o outro jurista que decide, "subsume" de ção nova, pós-positivista da teoria do direito: a norma jurí-
acordo com o paradigma de Montesquieu. Ele faz isso à dica não está já contida no código legal. Este contém ape-
maneira "silogística", subsumindo o caso jurídico aos con- nas formas preliminares, os textos das normas. Estes, por
ceitos de uma norma jurídica previamente dada, que justa- sua vez, se diferenciam sistematicamente da norma jurídi-
mente deve ser idêntica ao texto contido no código legal. A ca, a ser primeiramente produzida, i. é, 'trazida para fora'
lei é lex ante casum, "devendo ser aplicada" por meio do em çada processo individual de decisão jurídica. Além dis-
silogismo judicial. Ressalte-se que o ordenamento jurídico so, o âmbito da norma pertence constitutivamente a ela. A
é suposto aqui como sistema manuseável sem dificuldades "norma jurídica" se transforma assim em conceito comple-
fundamentais: "Trata-se [... ] das três suposições funda- xo, composto por programa da norma e âmbito da norma.
mentais de coerência *, ao menos da possibilidade de inferir E "atividade concretizante" não é mais sinônimo de tornar
por via lógica: do ordenamento jurídico enquanto totalida- mais concreta uma norma jurídica genérica que já estaria
de das normas positivas, da norma jurídica individual en- contida no código legal; ao contrário, significa, a partir de
quanto continuum unitário formado exclusivamente por uma ótica e reflexão realistas, construção da norma jurídica
dados lingüísticos, da solução do caso individual como pro- no caso individual a ser decidido, sendo que os elementos
cesso dominável por meio do silogismo e primacialmente do trabalho textual se tornam crescentemente "mais con-
lingüístico do começo ao fim"9. Do ponto de vista da Lin- cretos" de uma fase a outra. Isso dinamiza ao mesmo tem-
güística Jurídica o mito consiste na suposição de que para po o trabalhQ. dos juristas no eixo norma - caso, apreende
cada caso jurídico a solução una, i. é, correta, já está dispo- esse trabalho de modo realista como um processo também
nível nas leis, que são textos. temporal: texto da narrativa do caso, texto do "conjunto de
Em oposição a esse mito a Teoria Estruturante do Di- fatos"· profissionalmente reformulado, e textos das nor-
reito desenvolveu desde meados dos anos 60 uma concep- mas na codificação, textos do programa da norma e do âm-
bito da norma, texto da norma jurídica e da norma de deci-
são (a parte dispositiva da decisão). Mas a dinamização pró-
und Rechtswissenschaft aus der Sicht der Strukturierenden Rechtsleh- xima à realidade apreende também o eixo norma- reali-
re, in: F. Müller (ed.). Untersuchungen zur Rechtslinguistik. 1989, dade: o âmbito da norma co-constitui a norma jurídica. Ele
Christensen. Was heisst Gesetzesbindung? 1989; Id. Gesetzesbindung é desenvolvido a partir do âmbito material e do âmbito do
oder Bindung an das esetzbuch der praktischen Vernunft, in: Melling- caso, i. é, diferenciado e operacionalizado. Além disso, os
hoffrrrute (edd.). Die Leistungsfahigkeit des Rechts. 1988, pp. 95 ss.;
R. Wimmer/R. Christensen. Praktisch-semantische Probleme zwischen elementos de trabalho são hierarquizados: no caso de con-
Linguistik und Rechtstheorie, in: F. Müller (ed.) Untersuchungen zur flito entre eles, impõem-se por razões de democracia ou
Rechtslinguistik. 1989, pp. 27 ss.; F. Müller. Strukturierende Rechtsleh- Estado de Direito os dados lingüísticos; não deve existir
re. 28 ed. 1994, sobretudo pp. 374 ss.; Id. Jurístische Methodik. 68 ed. nenhuma "força normativa do fático" (G. Jellinek). Em ca-
199y, bem como Id. (ed.) Untersuchungen zur Rechtslinguistik. 1989, sos de conflito metodológico entre os elementos indivi-
do começo ao fim.
9 F. Mül1er. StTUkturier~ Rechtslehre. 28 ed. 1994, p. 438.
• Geschlossenheit. • "Sachverhalt".

128 129
duais da concretização temos à disposição um catálogo de positivista Üá pressentido nos tempos de Schmitt como
regras de preferência. O primado cabe aqui grosso modo indefensável) .
aos respectivos argumentos mais próximos do texto da nor- Aqui não foi proclamado nenhum "conceito" de consti-
ma. tuição, mas proposto um elemento inicial de trabalho por
Compreendida paradigmaticamente em novos termos, meio de uma explicitação. De forma igualmente indutiva,
a norma jurídica não é apenas o texto lingüístico primacial, i. é, a. partir de muitas centenas de análises da jurisprudên-
mas um modelo ordenador materialmente definido *. E a cia da corte suprema, a mencionada concepção pós-positi-
normatividade não é nenhuma propriedade substancial dos vista tinha sido desenvolvida "de baixo para cima", a partir
textos no código legal, mas um processo efetivo, temporal- das dificuldades cotidianas do trabalho jurídico. Já por essa
mente estendido, cientificamente estruturável: a saber, o razão não estamos aqui diante do velho "conceito formal de
efeito dinâmico da norma jurídica, que influi na realidade constituição". Ademais, a explicitação seria apenas "for-
que lhe deve ser atribuída (normatividade concreta) e que mal" se permanecêssemos na concepção positivista supera-
é influenciada por essa mesma realidade (normatividade da da "norma jurídica" enquanto fenômeno textual apenas
materialmente determinada). primacialmente lingüístico no código legal, pois o que foi
1.6. Mas será que se essa concepção aparentemente perifraseado por meio da explicitação não significa e.g.
"material" aqui defendida não conduz a um conceito for- "conjunto total de normas no nível mais elevado da hierar-
mal de constituição? Será que isso não significa aqui sim- quia de norm)rs", mas "totalidade dos textos da codificação
plesmente o que Carl Schmitt denominou (depreciativa- que se apresenta no plano intra-estatal como a fonte hierar-
mente) "lei constitucional"? Schmitt chegou a essa expres- quicamente suprema do direito". Essa explicação refere-se
são pejorativa apenas por ter permanecido como cientista a um determinado conjunto parcial de signos: ela é semió-
sob o encanto mágico do conceito positivista da norma- tica, não (pseudo)"normativa" à maneira positivista. Não se
contrariamente à sua intenção declarada lO • Fracassou na toma nenhuma decisão prévia acerca de "formal" ou "ma-
sua tentativa de superar esse conceito em termos jurídicos. terial" .
Viu-se obrigado a desviar para a "Teologia Política", para 1.7. "Concretizar" não significa aqui, portanto, à ma-
uma mitologia da história, precariamente fundamentada na neira do positivismo antigo, interpretar, aplicar, subsumir
construção ideológica "amigo e inimigo". Tal mistificação é silogisticamente e inferir. E também não, como no positi-
inaceitável para a Ciência Jurídica - e não esqueçamos vismo sistematizado da última fase de Kelsen, "individuali-
que na "concretização da constituição" a Ciência Jurídica zar" uma norma jurídica genérica codificada na direção do
está em jogo. Só não cai nessa mistificação quem começa a caso individual "mais restrito". Muito pelo contrário, "con-
inquirir mais fundamentalmente e transpõe o paradigma cretizar" significa: produzir, diante da provocação pelo caso
de conflito social, que exige uma solução jurídica, a norma
jurídica defensável para esse caso no quadro de uma demo-
10 Cf. a propósito ibid., pp. 28 ss. et passim. cracia e de um Estado de Direito. Para tal fim existem
* sachgeprãgtes Ordnungsmodell.

130 131
dados de entrada· - o caso e os "pertinentes" textos de cionalmente recapitulável de todos os elementos, prima-
norma - e meios de trabalho, sobre os quais ainda havere- cialmente lingüísticos, da concretização (da constituição).
mos de falar. 2.1. Como em outras áreas do direito, o jurista que
Acrescentemos ainda algumas breves reflexões: os ju- precisa solucionar um caso do Direito Constitucional parte
ristas práticos sempre trabalharam assim - inevitavelmente do conjunto de fatos que ele formula profissionalmente.
-, mas a metodologia e a teoria jurídica tradicionais não COql esses traços distintivos ele constrói, a partir do con-
refletiram essa realidade de maneira adequada. O modelo junto de textos da constituição, hipóteses sobre o texto da
seqüencial estruturante não vale apenas para o caso clássico norma que ele pode considerar "provavelmente pertinen-
do juiz, mas para todos os funcionários do sistema jurídico, tes" segundo o seu conhecimento especializado. Dessas hi-
aos quais foi delegada a competência decisória segundo póteses ele procede aos fatos genéricos empiricamente vin-
prescrições jurídicas - no caso em exame: segundo as culados a elas (ao lado dos fatos individuais do caso). Em
prescrições da constituição. Ele vale estruturalmente tam- regra ele reduz·, por razões de economia de trabalho o
bém para o autor de um parecer jurídico, que deve, com conjunto desses fatos genéricos, o âmbito material, ao â~­
base nos textos das normas, avaliar um problema jurídico bito do caso. Com ajuda de todos os elementos de trabalho
num grau de maturidade que possibilite a sua decisão. As primacialmente lingüísticos, ~s dados de linguagem, ele
concepções tradicionais costumam esconder globalmente elabora o programa da norma. A medida que os dados reais
os argumentos materiais co-constitutivos atrás das conheci- do âmbito ~aterial ou do âmbito do caso (ainda) são rele-
das fórmulas 'em branco' como "finalidade", "razoabilida- vantes diante do programa da norma e compatíveis com
de", "adequação". Não obstante, os dados reais são efica- ele, eles constituem o âmbito da norma. O jurista interliga
zes. Na concepção pós-positivista eles são nomeados aber- então o programa da norma e o âmbito da norma na norma
tamente, correlacionados aos outros elementos, processa- jurídica formulada genericamente ("em um caso como
dos abertamente. Uma das conseqüências desse procedi- este... " - expressa normalmente em assim chamados su-
mento - certamente não a última em importância - está mários dos princípios diretivos da sentença·· nos conside-
no fato de que ele dificulta - e efetivamente também reduz randos da sentença). Num último passo, ele individualiza
- o arbítrio, de forma profissional. Os fatos não podem essa norma jurídica na direção da norma de decisão (a parte
co-sustentar "de maneira qualquer" a decisão, também não dispositiva da sentença: e.g. "A lei é inconstitucional"· "A
segundo a oportunidade ou o assim chamado sentimento medida não viola o direito fundamental 'x"'; "O recur~o é
pessoal do que é direito ("juízo"). Devem poder identifi- inadmissível") II .
car-se para tal fim, por meio de um trabalho de fundamen-
tação segundo o critério do programa da norma, sendo que
esse trabalho deve ser apresentado abertamente. E o pro- 11 Sobre o transcurso da concretização cf. F. Mül1er. Strukturierende
grama da norma é obtido pela interpretação integral e ra- 3
Rechtslehre. 2 ed. 1994, pp. 433 ss.; Id. Juristische Methodik. 63 ed.'
1995, pp. 166 ss., 170 ss.
* verengt.
* Eingangsdaten. ** Leitsãtze.

132
133
2.2. Os elementos primacialmente lingüísticos refe- paração com precursores de normas - confirma isso com
rem-se à interpretação do texto da norma. Fazem parte base no texto de 1988 e das constituições anteriores 13 .
deles os elementos "metodológicos" no sentido mais estri- Como uma candidatura e uma reeleição para períodos de
to: as interpretações gramatical, genética, histórica e siste- mandato posteriores são lícitas, a proibição para o período
mática; outrossim, as figuras específicas da interpretação, imediatamente subseqüente deve ser compreendida no seu
características do Direito Constitucional; e também a argu- sent!do estrito (ponto de vista da sistemática interna); ou-
mentação "teleológica", que no entanto suscita problemas. tras exceções ao próprio texto constitucional, por meio de
Em sentido mais amplo fazem parte dos dados lingüísticos extrapolação, estão excluídas - argumentum e contrario.
os elementos dogmáticos, os referentes à técnica de solu- Elemento genético, i. é, de história da origem: durante a
ção, os referentes à política constitucional e os elementos revisão de 1994 - no caso, do art. 82 da Constituição
teóricosl 2 • Em perspectiva sistemática, opõem-se a todos Brasileira com a redução do mandato de 5 a 4 anos - a
eles os já mencionados elementos do âmbito da norma. possibilidade da reeleição direta foi discutida; mas a pro-
Não podem basear-se em textos de normas parte dos posta de revisão nesse sentido acabou por não se impor l4 .
elementos dogmáticos e dos elementos teóricos, bem Isso também confirma os resultados obtidos até agora.
como os elementos da técnica de solução de juristas com Com isso se coaduna o fato de que estamos, no tocante ao
formação profissional e os elementos de política constitu- art. 82 da Constituição Brasileira, diante de uma prescrição
cional. Tais elementos estão restritos a funções auxiliares de forma e (num sentido mais amplo) de prazo: de um
no transcurso da concretização. Enquanto não colidem com enunciado s~re o suporte fático numericamente determi-
os fatores mais fortes, referidos aos textos das normas, eles nado, expresso em anos e na seqüência no tempo; tais tex-
podem aportar pontos de vista valiosos e fundamentar a tos de normas devem ser interpretados de modo especial-
decisão com maior riqueza de argumentos. No caso do con- mente estrito. Chega-se, outrossim, ao mesmo resultado a
flito metodológico, porém, eles recuam para um segundo partir do fato de que se trata de uma questão de organiza-
plano. Como já foi dito, o mesmo vale para os fatos do ção, da extensão do mandato de um órgão supremo do
âmbito material e do âmbito do caso; eles devem ceder a Estado e das condições quantificáveis da sua renovação -
um programa de norma que se lhes oponha. Permito-me quer dizer, de um 'hard case' com rigorosa vinculação ao
discutir aqui um exemplo atual: pode o presidente brasilei- texto, que não pode ser questionado por nenhum "simbo-
ro recandidatar-se imediatamente após o término do seu lismo" ou "nominalismo constitucional". Além disso, um
mandato? O art. 82 da Constituição de 1988 (na redação forte elemento externo ao sistema é providenciado pelo
da revisão EC-S/94) proíbe isso claramente de acordo com fato de que também a constituição de 1988 não prevê um
a interpretação gramatical. O argumento histórico - com-
13 Todas as constituições brasileiras desde 1891 concordam com re-
lação a esse ponto.
12 Sobre a totalidade dos elementos de concretização v. as explana-
ções detalhadas em F. Müller. luristische Methodik. 63 ed. 1995, pp. 14 Cr. J. A. da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 103 ed.
183 sS., 270 ss. 1995, pp. 513.

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controle parlamentar do governo por meio do voto de des- da norma: será que eles são relevantes para ele? Não, pois o
confiança ou de outra modalidade de destituição do cargo art. 82 não abre nenhum espaço para tal fim, nem de forma
por procedimento eletivo [Abwahl]; pelo fato, portanto, interpretada. E será que esses dados reais são compatíveis
de que a função limitadora do poder, própria do art. 82, com o programa da norma, que desenvolvi acima? Não,
deve ser fortalecida. Finalmente o fracasso bem recente de pois ele proíbe a reeleição imediatamente posterior ao tér-
urna revisão desse ponto (1994) mostra que, em termos de mino ~o mandato. Os argumentos e os contra-argumentos
política constitucional, essa foi a questão a ser decidida ensaiados resultaram apenas entre os argumentos de políti-
então; que, em outras palavras, urna retornada dessa ques- ca constitucional; e estes são geralmente mais fracos do
tão representaria exatamente a configuração de urna emen- que os escorados no texto da norma, sobretudo mais fracos
da constitucional ad hoc na forma de urna (encoberta) lei do que os gramaticais e os sistemáticos. Ao mesmo tempo
feita para urna só pessoa. Nota bene: isso não é proibido, resultou um exemplo da diferença entre âmbito material e
por isso trata-se, corno já foi dito, apenas de um elemento âmbito da norma. No Estado Democrático de Direito não
de política constitucional. existe nenhuma força normativa do fático - também não
Opõem-se a isso outros argumentos de política consti- para urna concepção cientificamente inovadora. Só fatos
tucional: a possibilidade da reeleição imediata seria agora relevantes para e fatos conformes ao programa da norma
um "imperativo democrático" - embora tal imperativo podem co-determinar o conteúdo da decisão.
não possa ser derivado das prescrições de democracia da As senhoras e os senhores compreenderão que não pos-
constituição positiva; a democracia na versão dessa lei fun- so discutir mais extensamente os detalhes; isso demandaria
damental de 1988 é urna democracia com o art. 82 da outra conferência, sobre questões metodológicas, em vez
Constituição Brasileira. Ou ainda: o impedimento do po- de um texto sobre os fundamentos da concretização da
der autoritário do cargo seria um anacronismo de política constituição. Faço apenas duas observações: os elementos
constitucional - embora o mencionado argumento siste- individuais não são "métodos" independentes entre si, ob-
mático da falta de controle parlamentar do governo contra- jetivos por assim dizer à maneira das ciências naturais, mas
diga essa tese. Ou ainda: a continuidade do trabalho exito- eles são realmente elementos, multiplamente entrelaçados
so do governo deveria ser assegurada. Ora, é justamente enquanto elementos textuais e reciprocamente remissivos.
esse o objeto da discórdia - um argumento apenas de po- F. K. von Savigny já viu isso com clareza há um século e
lítica do direito. Mas suponhamos por razões de clareza meio, mas a posterior tradição positivista obscureceu esse
metodológica, corno experimento mental, a existência de fato. Em segundo lugar, e igualmente em concordância
fatos de natureza econômica, social e de política exterior, com Savigny e contra a tradição predominante desde en-
que são amplamente reconhecidos por todos e indiciam um tão: o argumento "teleológico" não é independente 15 • So-
êxito incontestável do mandato em curso. Trata-se então mente é lícito introduzir aspectos de "sentido e finalidade"
de dados reais, mais especificamente de dados reais do âm-
bito material (do caso). Corno já afirmei, eles devem agora
15 Cf. a propósito F. MüIler. Juristísche Methodik. 63 ed. 1995, e.g.
ser duplamente mensurados com referência ao programa pp. 204 ss., 208.

136 137
da prescrição a ser trabalhada à medida que eles são docu- ção do texto da norma com o controle da norma. O segun-
mentáveis com ajuda dos outros elementos. Do contrário, do princípio autônomo é o da "correção funcional"17; se-
eles são juízos de valor de política (constitucional), desco- gundo ele a instância decisória não deve alterar a distribui-
lados do texto da norma e nesse sentido não-fundamentá- ção constitucionalmente normatizada das funções nem por
veis, que por um lado aportam aspectos auxiliares de con- intermédio do modo de concretização nem por intermédio
teúdo, por outro lado não logram impor-se diante dos ele- do re~ultado dela. Isso segue diretamente do direito (cons-
mentos mais fortes correlacionáveis aos textos das normas. titucional) vigente, mas oferece um exemplo importante
3.1. Com a brevidade aqui inevitável, menciono ainda de que a concretização (da constituição) é afetada integral-
algumas peculiaridades que distinguem a concretização da mente por prescrições democráticas e sobretudo por pres-
constituição do trabalho jurídico concretizador em outras crições relativas ao Estado de Direito, que são relevantes
áreas - em princípio dimensionado de modo igual. com vistas ao método, tais como deveres decisórios, deve-
O que mais chama a atenção aqui é o que se costuma res de fundamentação, vinculação à lei, mandamentos de
denominar "princípios da interpretação da constituição"; clareza de métodos e integralidade do direito vigente a ser
do sistema jurídico dos EUA conhecemos, para citar um consultado 18 . Contra esses dois princípios autônomos os
exemplo, as figuras do "judicial self-restraint", da doutrina assim chamados princípios da praticabilidade, da interpre-
da "politicaI question" ou da doutrina dos "preferred free- tação a partir do contexto da história das idéias*, do efeito
doms". Quero introduzir esses princípios aqui na forma na integrador, da unidade da constituição, do quadro geral
qual eles são discutidos nos países de língua alemã, cujos pré-constitucional, do nexo entre normas de direitos fun-
sistemas de codificação são estruturalmente mais aparenta- damentais e normas de competência, da concordância prá-
dos ao sistema brasileiro de codificação. Na sua maior par- tica e da força normativa da constituição 19 não têm nenhu-
te, também eles são apenas subcasos de outros elementos ma capacidade autônoma de concretização. Analisados ob-
da concretização. O primeiro princípio autônomo é o man- jetivamente, eles são apenas outras denominações de ele-
damento da interpretação conforme a constituição, desen- mentos do âmbito material e do âmbito da norma, de fato-
volvido pelo Tribunal Constitucional Federal da RFN6. De res de concretização: históricos e sistemáticos, genéticos e
acordo com ele, uma prescrição legal sempre deve ser in- de política constitucional.
terpretada de modo a ser compatível com os princípios da Deve-se acrescentar a isso que o direito constitucional
constituição. Na ocorrência de várias possibilidades inter- apresenta tipicamente âmbitos materiais - ou âmbitos de
pretativas defensáveis deve-se decidir pela possibilidade na
qual a regulamentação da lei estiver em conformidade com
a constituição; o princípio combina dessarte a interpreta- 17 Cf. a propósito ibid. pp. 214 e sobretudo 89 sS., 92 ss.
18 Sobre esse ponto de vista importante cf. ibid. e.g. pp. 79, 112,
138, 186,261,305 sS., 310 ss.
16 Cr. a propósito ibid. pp. 86 ss. et passim, com documentação. 19 A respeito desse tópico, considerado em termos gerais, cf. ibid.
Acerca dos limites funcional-jurídicos da interpretação da lei conforme pp. 214 ss.
a constituição cf. e.g. BVerfGE 32, 165 sS., 199 s. * geistesgeschichtlicher Zusammenhang.

138 139
normas, dependendo do programa da norma - especial- reito são O meio imprescindível para fazer com que essa
mente amplos e ricos. Isso decorre da sua função enquanto legitimação democrática seja algo distinto do que uma sim-
codificação hierarquicamente suprema do sistema jurídico ples quimera. Por ambas razões a pergunta acerca do que a
intra-estatal, que disponibiliza mandamentos e proibições, concretização da constituição ainda pode fazer e o que ela
impulsos, limites e medidas vinculantes não apenas para já não mais deve fazer coloca-se com urgência ainda maior
todo o aparelho de Estado e a sua atuação, mas também do que em outras áreas do direito. A metodologia tradicio-
para a totalidade do ordenamento jurídico. Isso se torna nal procura responder a essa pergunta com a idéia de um
especialmente claro nas contribuições intensas dos ele- "limite do teor literal", que deveria estar transposto no mo-
mentos do âmbito material e do âmbito da norma na con- mento no qual a interpretação transcendesse o "sentido
cretização de prescrições referentes a direitos fundamen- literal possível". Mas a lingüística atual mostra - e eu su-
tais e competências. A Metódica Estruturante dispõe aqui geri isso - que tais fixações de semântica da palavra são
- e.g. para uma dogmática racional do âmbito dos direitos ilusórias. Se, para citar um exemplo, o Tribunal Constitu-
fundamentais ou para uma tipologia de estruturas de nor- cional Federal da República Federal da Alemanha formula
mas - de um campo fértil para o trabalho diferenciad0 20 , como "limite máximo da interpretação judicial admissível"
que pode ser exemplar para a concretização também fora algo "em primeira linha" que ela designa com a expressão
da constituição. "teor literal reconhecível e compreensível pelo destinatá-
3.2. O direito constitucional deve normatizar o proces- rio"21, entã~ele apenas confunde, em vez de esclarecer.
so político. Por isso a concretização se vê sob a pressão Nem o "teor literal" nem os termos "reconhecível" e "com-
potenciada de interesses, do poder e da violência. Isso tor- preensível" são dados dos quais se poderia partir e com cuja
na especialmente delicada a pergunta pelos limites ainda ajuda se poderia traçar um limite. Como "sentido literal
permitidos de tal concretização. A democracia exige que possível"22, o limite está localizado erroneamente. Ne-
sejam respeitados os textos das normas direta ou indireta- nhum texto de norma 'enquanto tal' pode arcar com tama-
mente redutíveis a decisões do povo (eleitor), sobretudo nho ônus de fundamentação, nenhuma semântica da pala-
por parte dos órgãos do Estado e dos próprios poderes de vra pode fornecer razões suficientes para tal. Essa função
Estado. E as medidas e os mandamentos do Estado de Di- não poderia ser assumida por um "sentido literal possível",
formulável com autoridade lexicográfica e extraível do di-
20 Sobre os âmbitos materiais/da norma de prescrições de competên-
cia d. F. Müller. Strukturierende Rechtslehre. 2" ed. 1994, e.g. pp. 205
55., 4025.; ido luristische Methodik. 6" ed. 1995, pp. 4655., 6055. sobre 21 BVerfGE 85, 69 55., 73; BVerfGE 87, 209 55., 224;- Sobre o
âmbitos de normas de direitos fundamentais bem como sobre esse problema: F. Müller. luristische Methodik. 6" ed. 1995, e.g. pp. 187,
tópico ido Strukturierende Rechtslehre. pp. 210 55.,40355. et passim.- 192 55., 296; sobre o limite do programa da norma: ibid. pp. 188, 257
Sobre a tipologia de estruturas de normas V. luristische Methodik. pp. s., 273, 29355., 296 S.
85, ISO, 152, 201 s.; sobre a evolução da dogmática do âmbito dos 22 Assim a Corte Constitucional Federal em E 85, 6955., 7355., 77
direitos fundamentais d. ido Freiheit der Kunst ais Problem der Grund- 55. (de resto com uma controvérsia entre a opinião majoritária e a
rechtsdogmatik. 1969; Die Positivitiit der Grundrechte. 2" ed. 1990. opinião desviante).

140 141
cionário com vistas ao caso jurídico concreto, mas tão-so- em julgado; no conjunto, toda a linguagem natural técnica,
mente pelo programa da norma integralmente elaborado. "a ferramenta do jurista", que dominamos na certeza dos
Nenhum limite semântico pode ser pressuposto objetual- nossos objetivos.
mente *. Muito pelo contrário, a fundamentação da concre- Nada disso resistiu a um olhar realista. Na melhor das
tização ainda admissível no quadro de uma democracia ou hipóteses o texto da norma, que ainda não pode ser a nor-
de um Estado de Direito situa-se em todo o processo de ma jprídica, é um instantâneo 'intencionado' seriamente na
trabalho apresentado na íntegra e com honestidade e deno- guerra político-jurídica de posições da sociedade. Ele não é
minado l/concretização". Foi possível mostrar isso também nenhuma "origem" confiável, apenas um dado de entrada
no supracitado exemplo de uma reeleição do presidente do processo produtivo da geração da norma no caso, da
brasileiro para o mandato imediatamente subseqüente ao concretização.
seu mandato atual. Embora o art. 82 da Constituição Brasi- A normatividade não é inerente à lei (ao texto da nor-
leira esteja formulado de forma especialmente nítida como ma); é de natureza processual, deve ser produzida por meio
prescrição de organização e de forma e embora pudésse- do trabalho jurídico.
mos cair na tentação de satisfazer-nos aqui com o teor lite- Os canones não são métodos distintos, aspectos parciais
ral sem mediações, só o conjunto dos elementos de concre- apenas reciprocamente remissivos. São elementos do nosso
tização - que além disso devem ser ponderados entre si no trabalho, integralmente dependentes de nós na sua consti-
tocante ao seu estatuto metodológico -, quer dizer, só o tuição e no....seu manuseio, sendo que também devemos
limite do programa da norma pode sustentar um resultado responsabilizar-nos por eles. Não podemos esconder-nos
convincente. Isso vale até para os textos de norma relativa- atrás deles, assim como também não podemos esconder-
mente mais simples, os numericamente determinados 23 • nos atrás"da lei" ou "do significado da lei" .
4.1. O que acontece efetivamente quando os juristas Isso se deve ao fato de que o significado, o cerne do
concretizam? O credo do velho paradigma foi: extrai-se conceito, o centro de sentido são ilusões, são desideratos
inferências lógicas sobre o fundamento em pontos arqui- piedosos24 , pois já do ponto de vista da semântica da pala-
médicos*. vra e da semântica dos traços distintivos "o" significado'
Esses pontos arquimédicos seriam: a norma, a normati- (como significado uno, correto) do texto da norma (consti-
vidade da lei (constitucional), os canones, que aprendemos tucional) exige demais da língua natural - e a linguagem
e usamos profissionalmente como "métodos" confiáveis, o jurídica é uma língua natural impregnada de elementos de
significado, o cerne do conceito, o centro de sentido dos linguagem técnica. Isso vale ainda mais do ponto de vista da
termos legais, o limite do teor literal, a decisão transitada semântica da frase e do contexto. Conforme Derrida mos-
trou de forma mais penetrante, não se pode atribuir falsa-
mente ao texto escrito nenhuma unidade de sentido nem
23 V. a propósito, com exemplos, F. Müller. luristische Methodik. 63 qualquer centro de sentido (e menos ainda seu próprio sen-
ed. 1995, pp. 183 s., 201 s. et passim.
• gegenstiindlich.
.. feste Haltepunkte. 24 Cf. aqui, fundamentalmente, ibid. pp. 287 S5. et passim.

142 143
tido). Ele é arrastado por outros textos (escritos) para den- limite do "teor literal" podem ser vistos como pilares na
tro de processos inevitáveis, de semantização, que não po- correnteza do discurso; são, porém, formados pela mesma
dem ser interrompidos: para combates práticos de lingua- água.
gem, que não podem ser encerrados por via discursiva. No No entanto, podemos e - como juristas no Estado De-
discurso jurídico isso fica ainda mais claro do que nas ou- mocrático de Direito - devemos trabalhar com esses ele-
tras áreas, devido ao seu significado de primeira grandeza mentos frágeis de forma aberta, integral e consistente e
para o poder: essa é a realidade do trabalho jurídico. assumir a responsabilidade pelos nossos resultados.
O limite do teor literal é impotente *, não é nenhum 4.2. O que, portanto, acontece efetivamente no traba-
dado; também ele, liminarmente não-assegurado e sempre lho jurídico? Não o procedimento da inferência lógica, que
carente de responsabilização, deve ser produzido pelo tra- asseguraria a objetividade, mas - "em meio ao caos" - o
balho jurídico como limite do programa da norma. trabalho estruturável, comunicável e com isso controlável
E a decisão vinculante? Já que ela não pode ser a decisão de semantização. Não há pontos fixos, mas processos: do
"correta", necessariamente derivável da lei, será que ela trabalho jurídico em geral, da normatividade a ser produzi-
não pode ser a decisão vinculante sem outro recurso jurídi- da nele, os atos de fixação do significado e da referência, do
co? Mas os discursos também continuam além dela, como trabalho de delimitação. Por isso só existem resultados in-
mostram a crítica, o debate, os empreendimentos da polí- termediários nas estações parcialmente marcadas por pres-
tica jurídica, o "infinito pulular dos comentários" (Fou-
crições pro~ssualistas: das primeiras hipóteses sobre o
cault), a alteração dos textos das normas e às vezes também
texto da norma e sobre o âmbito material até a decisão final
da própria jurisprudência da corte suprema. Por meio da
transitada em julgado, que então já não estará mais abando-
sua decisão fundamentada no poder e na violência** o Es-
nada ao Direito Processual, mas, isso sim, ao discurso con-
tado pode, quando muito, manter a dominação sobre as
tinuado.
relações sociais, mas nunca a dominação sobre o discurso.
Na condição dos três pilares básicos da fé positivista, a Dito em outros termos: só existem textos, textos e tex-
origem (lei enquanto "ratio scripta"), o meio ("o" pertinen- tos; e, como obrigação dos juristas, o trabalho com tex-
te "sentido da norma") e o objetivo (decisão "singular cor- toS*25. Em primeiro lugar, os textos que recepcionamos: a
reta") transformaram-se em lembrança cultivada pela his-
tória da ciência.
Isso vale tanto mais ainda diante do fato da língua não 2S Assim também O. Jouanjan. Présentation du traducteur. in: F.
Müller. Discours de la méthode juridique. 1996, pp. 5 ss., 20: a Metó-
estar entregue a nós, mas de nós estarmos entregues à lín- dica Estruturante seria um "trabalho com textos" (travail avec les tex·
gua, conforme constatam a filosofia da linguagem e a lin- tes) , portanto não apenas sobre textos (travail sur des textes), mas
güística avançadas da atualidade. O texto da norma e o também trabalho direto de textos (travail de textes).- Ibid. p. 21 o
autor fala de um tournant pragmatique, operado por essa concepção da
metódica paralelamente à "virada pragmática" operada pela Lingüística
• hilflos (literalmente: está no desamparo). moderna depois de Wittgenstein.
.. Gewalt. • Textarbeit.

144 145
narrativa do caso, os textos das normas, os textos sobre os o público externo'. Pelo contrário, trata-se sempre do tra-
âmbitos materiais (que tipicamente acompanham tais tex- balho com textos no âmbito de instituições normatizadas do
tos das normas hipoteticamente aduzidos), textos genéti- Estado e de procedimentos normatizados 26 , trata-se de
cos (textos oriundos da história da formação), textos de uma semantização integradora ativa, de trabalho potencia-
normas jurídicas e de normas de decisão anteriores. Em damente complexo com textos. Desde que os Estados se
segundo lugar, os textos, com os quais ("nos" quais) delibe- atribuem legitimidade e procuram angariar seu reconheci-
ramos oralmente e lou por escrito sobre o trabalho no caso, mento, eles são liminarmente sempre instalações gigantes-
com os quais discutimos, projetamos e testamos argumen- cas para a reelaboração * de textualidade ou, dito de forma
tos e preparamos a norma jurídica e a norma da decisão. empírica, de textos. Mas nos Estados constitucionais mo-
Por fim os textos, por meio dos quais representamos o re- dernos isso se estrutura de forma mais específica: como
sultado do nosso trabalho de concretização (norma jurídi- estrutura textual da democracia e do Estado de Direit0 27 • E
ca, norma da decisão, considerandos da sentença), i. é, os no âmbito dessa massa textual estruturada a "constituição"
textos que produzimos. é distinguida "em nível supremo" do mesmo modo no qual
Isso atesta uma textualidade radical onipresente* no a "concretização da constituição" é relevante para a práxis
universo jurídico e, no seu âmbito, na atuação dos juristas. "em nível supremo".
"Onipresente" tem aqui também o seguinte sentido: a tex- Essa perspectiva - dada pela pergunta "O que aconte-
tualidade (mais precisamente: as cadeias de significantes, ce efetivam~te?" e pela resposta a essa pergunta - se
por um lado na acepção de Saussure, por outro lado na de afigura como a única realista no quadro da Ciência Jurídi-
Lacan) passam também "através de" nós, os juristas que ca: em primeiro lugar por causa do seu enfoque em termos
trabalhamos sobre os casos jurídicos. de teoria da ação, para explicar o trabalho jurídico no ciclo
A hermenêutica já foi insuficiente no seu enfoque ini- completo das funções jurídicas - de um enfoque, que su-
cial; não se trata essencialmente de "compreender" - isso blinha a relação entre os signos e os seus usuários; em se-
só vem ao caso no primeiríssimo estágio inicial, por ocasião gundo lugar ainda no sentido de que de certo modo o único
da reformulação da narrativa do caso no conjunto de fatos
e na formulação das hipóteses sobre o texto da norma e, na 26 Ou dos preparativos resp. da elaboração posterior de procedimen-
sua esteira, das primeiras hipóteses sobre o âmbito mate- tos formais, de natureza científica ou por via de pareceres jurídicos; s6
num sentido mais amplo os textos didáticos, na sua função de assegurar
rial. Textos de normas não são promulgados para serem
a formação de futuros peritos do trabalho jurídico, também pertencem
"compreendidos", mas para serem utilizados, trabalhados a esse campo, ao lado dos textos de pesquisa, de comentários e de
por juristas encarregados para tal fim. E também não se pareceres.
trata apenas de "interpretar", quer dizer, tornar compreen- 27 Sobre a estrutura textual do ordenamento jurídico v. F. Müller.
sível, sobretudo na formulação das razões da decisão 'para Juristische Methodik. 63 ed. 1995, pp. 136 ss., 156,289 sS., 295 s., com
a respectiva documentação comprobat6ria. Sobre a estrutura de legiti-
mação v. ibid. p. 178 com a respectiva documentação comprobat6ria.
* durchgehend. * Umwalzanlagen.

146 147
material indubitavelmente diante de nós é formado por damentados na linguagem; os dados reais são os elementos
enunciados * 28. de trabalho primacialmente empíricos, não-lingüísticos,
Podemos objetar a isso: por que justamente "enuncia- que, no entanto, devem ser secundariamente mediados em
dos"? Mais ainda: será que a Ciência Jurídica não é uma linguagem para que possamos operar juridicamente com
ciência de normas? Certamente se pode dizer também isso eles. Os dados semióticos do trabalho jurídico poderiam
da Ciência Jurídica - só que se deve esclarecer então o tamb.ém ser denominados "expressões", "palavras", "(ca-
que devemos entender por "norma". Já ficou plausível que deias de) significados". Mas diante da imensa complexida-
essa "norma" não é apenas o texto codificado da norma, de da concretização (da constituição), uma semântica da
que, muito pelo contrário, entra em cena como dado de palavra baseada nos seus traços semânticos distintivos bas-
entrada do processo denominado "concretização", que por ta tão pouco para a concretização como uma semântica da
sua vez está sujeito à pressão da decisão e deve ser realizado palavra nos termos do Positivismo Lógico; precisa-se da
a serviço de uma decisão jurídica exigida. A Ciência Jurídi- semântica do contexto, da semântica da frase e da semân-
ca pode ser caracterizada de forma ao menos igualmente tica do text0 3 ]. "Significado" é a eficácia atual de uma ex-
pertinente como "ciência da decisão"29. E como essa ciên- pressão lingüística, na "ação" enquanto processo de comu-
cia da decisão deve trabalhar? Com os recursos de uma nicação efetivamente ocorrente. Em oposição à tradicional
ciência do texto - de natureza bem específica. semântica da palavra na Ciência Jurídica (que ainda conti-
No contexto dessa conferência, na qual não pretende- nua colando~s palavras os "traços distintivos", embora não
mos dar uma contribuição à teoria do conhecimento, pode- lhes atribua mais "substâncias"), esse significado "depende
mos chegar a um consenso de que o único dado existente sempre essencialmente do entorno lingüístico bem como
para operadores jurídicos consiste de qualquer modo em de numerosos fatores contextuais e situacionais [...] que
enunciados: começando com a narrativa do caso pelo leigo, desde sempre se encontram incluídos no processo de pro-
que os operadores jurídicos reformulam no "conjunto de dução e compreensão de enunciados".
fatos", com os textos das normas e com os fatos do âmbito Mas por que o trabalho com textos, desenvolvido pelos
material no início da concretização, que devem ser secun- juristas práticos, e a estrutura do texto no quadro da demo-
dariamente reformulados em linguagem3o • Os dados de lin- cracia ou do Estado de Direito seriam tão complexos? Em
guagem são os elementos de trabalho primacialmente fun- primeiro lugar em virtude da sua quantidade e estrutura:
em virtude do número delirante de prescrições na atual

28 Cf. aqui, em argumentação a partir de uma outra direção, J.-F.


Lyotard. Der Widerstreit. 1987.
31 CE. D. Busse. Textinterpretation. Sprachtheoretische Grundlagen
29 CE. aqui F. MüIler. luristische Methodik. 63 ed. 1995, sobretudo einer explikativen Semantik. 1992, especialmente pp. 62 ss., 78 ss.,
pp. 123 sS., 313 ss. 107 ss., 167 ss.; e ido luristische Semantik. Grundfragen der juristi-
30 Sobre dados reais/dados de linguagem d. ibid. pp. 3D, 75, 142 s., schen lnterpretationstheorie in sprachwissenschaftlicher Sicht. 1993, es-
304 ss. e mais freqüentemente. pecialmente pp. 189 sS., 228 sS., 253 sS., 282 sS.- A citação que segue
* Sãtze. no corpo do texto é de ido (1992), p. 50.

148 149
sociedade industrial desenvolvida, incluindo-se aqui - qüências para os indivíduos, os grupos sociais e em parte
com referência ao Brasil e à Alemanha - as complicações também para o que estamos acostumados a denominar de
advindas da natureza do estado federativo e - com referên- forma algo canhestra "a sociedade na sua totalidade", que
cia à União Européia - as interferências supranacionais. são de responsabilidade daquele que decide.
Talvez não existam tantas ramificações e sobreposições nos 4.3. O que foi dito vale certamente para todo o ordena-
corpos de textos de outras ciências, embora as coisas em mento jurídico e toda e qualquer função do trabalho jurídi-
princípio não sejam diferentes. A complexidade da textua- co, mas não vale para cada área parcial de forma tão agudi-
lidade jurídica se torna única no eixo de problemas forma- zada como para a constituição e a sua concretização prática.
do pelos termos "(texto da) norma" e "realidade", i. é, pelo Tudo isso faz com que a concretização não seja uma tarefa
signo e pelo segmento "referido" da realidade, porque a propriamente fácil - não tanto porque as descobertas da
concretização do direito cumpre, juntamente com outras ciência da linguagem da atualidade conduzissem ao caos. A
etapas do ciclo jurídico, a tarefa de constituir a sociedade língua, enquanto língua em comunicação, não é arbitrária; e
global (e, em tentativas iniciais, a própria sociedade mun- os pressupostos, as tarefas e os recursos do trabalho jurídi-
dial em vias de paulatina globalização, inclusive jurídica) co podem ser estruturados. A dificuldade da concretização
por meio de textos e do trabalho com textos e mantê-la em se deve antes ao fato da língua não ser inocente e da fala ser
funcionamento (da forma mais pacífica possível e até de uma forma da ação. A língua sempre apresenta marcas pré-
forma "justa"). E uma potenciação adicional da complexi- vias da violêrtcia social e dos seus vestígios, a língua do
dade, também única, segue do fato da concretização en- direito está endurecida, calcificada adicionalmente pelo
quanto trabalho com textos, i. é, enquanto trabalho sem poder-violência* do Estado e deformada pela pressão e pe-
mediações com textos estar inserida em instituições: em los conflitos dos grupos envolvidos. Não há como escapar
cargos, competências, deveres de ofício, metacódigos (Di- ao combate semântico, muito menos na concretização.
reito do Servidor Público, Direito Disciplinar etc.), Direito A explicação inicialmente proposta do que se pretende
Processual, instâncias, imperativos constitucionais relevan- dizer com "constituição" não foi portanto "formal", não diz
tes quanto ao método; e na vinculação normatizada à equi- respeito à "mera lei constitucional". O texto constitucional
pe de implementação coativa, cuja atividade inicia quando assim percebido como dado de entrada de um conjunto de
a equipe de decisão [Entscheidungsstab] atuou "com trân- pre-scrições** hierarquicamente supremas a ser concreti-
sito em julgado" ou, para dizê-lo em termos mais precisos, zado de tal modo - incluídos os âmbitos de normas con-
quando ela não pode mais ser contestada com recursos ju- troláveis no Estado de Direito - é a constituição nesse
rídicos. Isso nos leva a uma última razão da complexidade sentido operacional, que a ciência fundamenta e elabora e
específica da textualidade jurídica: às conseqüências previ- do qual o trabalho jurídico efetivo necessita.
síveis da decisão, integralmente pertencentes ao trabalho
jurídico (enquanto elementos de concretização referentes • Gewalt.
à política jurídica ou à política constitucional) - conse- •• Vor-schriften.

150 151
Não foi possível descobrir ilhas rochos.as em meio a esse
tema oceânico; foi, porém, possívellocahzar facho~ ~~ luz
nitidamente visíveis, emitidos por faróis, que 'posslblht~m
uma orientação do trabalho jurídico - e com ISSO tambem
uma comunicação democrática sobre ele.
Friedrich Mül1er
POSITIVISMOl

A. Sobre o conceito

A expressão "positivismo" foi cunhada por Auguste


Comte, cujo "Cours de la philosophie positive" foi publica-
do entre 183'C} e 1842. Tendo como pano de fundo o avanço
das ciências naturais, o positivismo pretendeu resumir
todo o conhecimento humano por meio da metódica empí-
rica exata, liberta de toda e qualquer interpretação metafí-
sica. A ciência deve partir apenas dos fenômenos reais. A
filosofia investiga apenas as relações entre as ciências indi-
viduais e os seus métodos e faria aparecer* as leis (assim a
lei comteana dos "três estágios"). Os fatos da experiência
não são mais obrigados a justificar-se perante a instância da
razão. A última instância é o meramente dado, cuja crítica
científica fica assim simultaneamente bloqueada.
Com isso, os positivistas do séc. XIX (ao lado de Com-
te e.g. Hippolyte Taine, John Stuart Mill, Herbert Spen-

1 Primeira publicação em: Erganzbares Lexikon des Rechts, 2/400


(1986). Neuwied, Editora Luchterhand.
* herausarbeiten.

153
152
cer, Ernst Mach, Richard Avenarius) retomaram teses im- Questões de conteúdo não podem desempenhar nenhum
portantes dos encic10pedistas franceses (d'Alembert, Tur- papel para esse conceito de direito positivo, normas natu-
got, Condorcet) e dos empiristas ingleses dos séculos XVII rais ou éticas não têm nenhum interesse para ele. Esse
e XVIII (Locke, Hume). Modelos em parte formalistas, adeus rigoroso ao Direito Natural foi formulado pelo Tri-
em parte sensualistas já aparecem na Antigüidade (e.g. Pro- bunal do Reich* em 1928 nos seguintes termos: "O legisla-
tágoras). Mas o recurso à Sofística grega é ambivalente na dor é senhor de si mesmo ** e não está vinculado a nenhu-
medida em que essa tradição tinha simultaneamente intro- ma Garreira exceto às que ele mesmo erigiu para si na cons-
duzido a idéia não-empirista, metafísica do Direito Natu- tituição ou em outras leis" (RG Z 118, 327). A "Teoria Pura
ral. do Direito" de Kelsen também elimina da Ciência Jurídica
O neopositivismo do séc. :xx tem as suas origens no toda e qualquer valoração e toda e qualquer concepção
empiriocriticismo e se fortalece com a influência do assim acerca do que é correto, enquanto destituídas de sentido
chamado Círculo de Viena (Schlick, Carnap, Reichenbach do ponto de vista científico. Segundo Kelsen, a Ciência
e outros), que se dedicou sobretudo à crítica dos conceitos Jurídica só pode tornar-se uma ciência enquanto teoria das
e da ciência. "formas puras" do direito; por isso "qualquer conteúdo
Visto na perspectiva específica da Ciência Jurídica e ao pode ser direito". O desaparecimento da axiomática jusna-
mesmo tempo estreitamente vinculado ao positivismo filo- turalista e, conseqüentemente, de toda e qualquer dignida-
sófico, esse positivismo da postura científica, filosófico no de supra-empírica do direito positivo ensejou ao mesmo
seu cerne, é uma atitude* que pode ser denominada "posi- tempo a po~nciação global, sobretudo no círculo dos prá-
tivismo da vigência do direito". Ela também principia na ticos do Direito, d'''a sujeição fática à violência, agora valo-
Antigüidade (sofistas gregos), nunca desaparece de todo da rada em termos meramente utilitaristas, dos respectivos
discussão (nominalismo) e começa por igual a impor-se poderes, que se comportam como legítimos" (Max We-
amplamente em meados do séc. XIX num surto histórico. ber).
Também aqui se parte de algo incontestavelmente factual, O positivismo filosófico deve ser discutido pela episte-
do que é "positivamente dado". A pergunta é: em que deve mologia*** e pela história da ciência. O positivismo da vi-
consistir a positividade do direito? Distingue-se nesse to- gência do Direito continuou sendo a atitude básica predo-
cante entre o positivismo psicológico (e.g. Bierling, Mer- minante entre os juristas; o alegado "eterno retorno do di-
kel, Jellinek, Beling), o positivismo sociológico (Ehrlich, reito natural" permaneceu restrito aos anos depois do fim
Weber, Geiger) e o positivismo legalista de inspiração esta- da 23 Guerra Mundial e a um fugaz lampejo, que não dei-
tista. Este último identifica a positividade do direito no xou nenhuma impressão digna de menção. Em contraparti-
fato dele ter sido instituído e coercitivamente garantido da, o positivismo jurídico no tocante ao método, o "positi-
por uma instância estatal de poder. O direito é idêntico às
leis provenientes do Estado, elaboradas de modo correto. • Reichsgericht.
•• selbstherrlich.
• Einstellung. ••• Wissenschaftstheorie.

154 155
vismo do tratamento da norma", continua sendo um pro- abstrator transmuda-se involuntariamente em ontologia
blema a ser trabalhado pela ciência jurídica. Só ele será problemática *, em suposição pseudo-jusnaturalista. O sis-
designado a seguir como "positivismo". tema jurídico alegadamente fechado, sem lacunas, harmô-
nico, abstratamente coisificado, pode ser manuseado de
modo autosuficientemente formalista quando se negligen-
B. Discussão do positivismo jurídico no tocante ao cia as suas premissas e funções históricas e políticas. Afun-
método ção legitimista do positivismo em favor da restauração polí-
tica e de reação antiliberal depois de 1848/1849 mostrou-
Como o direito racional, contra o qual ele se volta si- se de forma especialmente nítida no Direito do Estado **.
multaneamente na pergunta pelo fundamento da vigência Von Gerber denominou com suficiente clareza a prestação
do direito, o positivismo pensa axiomaticamente e quer segura da garantia do status quo político como finalidade
conceber as codificações como sistema fechado, ao qual do modo positivista-construtivo de tratamento do Direito
devem caber unidade bem como coerência*, entendida no Público. Também em autores como Zacharia, Mohl e
sentido de completude bem como no de ausência de ~on­ Bluntschli o "método jurídico" é tanto expressão quanto
tradições. Procede pela dedução lógica a partir d~ t~tahd~­ instrumento de uma determinada posição no tocante a con-
de sem lacunas do sistema legal. A aplicação do dIreIto nao teúdos. Depois de 1870 essa posição consistiu sobretudo
deve consistir de nada mais. Ao direito racional todo e em blindar "8..concepção monárquico-conservadora do Esta-
qualquer comportamento humano em sociedade se afigu- do, a política antiliberal e, genericamente, as relações polí-
rara normatizável e antecipável. A ciência das Pandectas, o ticas e sociais existentes contra críticas possíveis. Assim,
positivismo e a jurisprudência ~e ~onceito~ .não mais com- para citar um exemplo, questões jurídicas em aberto não
preenderam ingenuamente o dIreIto POSItiVO, mas. o seu podem surgir nem na opinião de um Laband. Cada proble-
próprio sistema conceituaI enquanto fechado em SI ~e~­ ma novo já está solucionado, por força da necessidade ine-
mo derivável e isento de contradições. Todos os casos Jun- rente ao próprio pensamento; lacunas na regulamentação
dic~s pareciam solucionáveis pela subsunção silogística, os expressa - ou, mais exatamente: lacunas nos textos das
conceitos jurídicos deviam colocar à disposição um número normas - devem ser preenchidas com a necessidade de
fixo de axiomas. Já a genealogia dos conceitos de Puchta e leis pseudo-naturais pela construção jurídica a partir de
a sua "Pirâmide dos Conceitos" anteciparam a idéia do sis- enunciados fundamentais ** * e princípios orientadores. Os
tema no sentido de uma possibilidade de complementar as nexos sociais não são negados, mas postos de lado por não
normas existentes por meio de princípios e conceitos cien- interessarem a ciência jurídica. A dogmática deve ser escoi-
tíficos. Tanto eles como também as prescrições positivas mada da história, da filosofia, da política e da economia,
são confundidas com dados imediatos no sentido de coisas
da natureza. O que só pode ser o resultado do pensamento
* schiefe Ontologie.
** Staatsrecht.
* Geschlossenheit. *** Grundsãtze.

156 157
quer dizer, de todos os elementos "não-jurídicos". Esse re- antes ao fato de que a "situação do autômato jurídico, vin-
sultado responde à pergunta inicial do positivismo: como a culado à mera interpretação de artigos e contratos, no qual
Ciência Jurídica pode ser uma ciência autônoma? Segundo se joga em cima o suporte fático* ao lado das custas, para
ele, as normas jurídicas não devem ser tratadas como cone- que ele ejete em baixo a sentença ao lado das razões" se
xas a dados sociais. Reprime-se tudo aquilo, com base no afigura "subalterna" (Max Weber), pois a reclamação da
qual o fazer dos juristas é genericamente demandado e usa- "ativi.dade jurídica criadora" para o juiz se enreda de ime-
do e com base no qual ele funciona. A "autonomia científi- diato nas mesmas contradições da compreensão da norma,
ca" da Ciência Jurídica deveria comprovar-se na sua quali- que já tinham condenado o positivismo ao fracasso. Insis-
dade de constituir "o fundamento da dedução jurídica se- tindo na "positividade" depurada da realidade, o positivis-
gura" (von Gerber). Passou desapercebido que tal procedi- mo aceitou o preço da perda da normatividade jurídica. O
mento só permitia a apreensão de textos de normas, de ideal de método de uma ciência natural, que ainda não
dados de linguagem, mas não de normas. A insistência do perdera a certeza de si mesma, foi transferido acriticamen-
positivismo na matéria jurídica positiva já fracassa liminar- te ao direito; o próprio direito foi compreendido equivoca-
mente na sua falta de referência à realidade, quando só a damente como um ser centrado em si **, a norma jurídica
forma lingüística de normas, mas não as próprias normas foi compreendida equivocadamente como ordem, como
enquanto configurações estruturadas complexas são acessí- juízo hipotético, como vontade materialmente vazia e
veis como "matéria jurídica positiva". O que partiu do en- como premi~a maior do silogismo, formalizada nos termos
foque científico antijusnaturalista do positivismo filosófico da Lógica Formal. O direito e a realidade, a norma e o
transmuda-se debaixo do pano novamente em direito natu- segmento normatizado da realidade estão "em si" justapos-
ral burguês de duvidosa qualidade; pois o feixe dos postu- tos sem nenhuma relação, são contrapostos reciprocamen-
lados positivistas (unidade, sistema, ausência de lacunas, te com o rigorismo da separação neokantiana de "ser" e
ausência de contradições no direito) "está acima do direito "dever ser", devem encontrar-se somente por via da sub-
instituído e do legislador" (Burckhardt). sunção do conjunto de fatos * ** a uma premissa maior de
A crítica tradicional por parte da Escola do Direito Li- natureza normativa. Subjaz a essa concepção a confusão das
vre e da Jurisprudência dos Interesses não se referiu à aporia normas com os seus textos, ainda predominante. Conse-
fundamental do positivismo, mas restringiu-se a questões qüentemente, a metódica ainda é vista apenas como metó-
individuais. Contra o dogma da coerência do sistema jurí- dica da interpretação de fórmulas lingüísticas. Considera-
dico ela remeteu à sua lacunosidade, aos "contornos flu- se metajurídico o que deveria ser elaborado fora do texto
tuantes", ao "halo conceituai" (Heck) dos conceitos jurídi- da norma. Só o exame de palavras deve conduzir a informa-
cos. Atestava-se aos juízes a competência de preencher as ções sobre a "essência jurídica", e.g. de um instituto jurídi-
lacunas por decisões valorativas. Mas a tese do direito judi-
cial * só atinge superficialmente o positivismo. Ela se liga
• Tatbestand.
•• in sich ruhendes Sein.
• Richterrecht. ••• Sachverhalt.

158 159
coo Mas a pergunta pelo papel da realidade no direito não na medida do possível a Ciência Jurídica e de elaborar uma
pode ser solucionada mediante a sua eliminação. Contra tal dogmática racional não merecem ser esquecidos em bene-
acepção, a norma jurídica apresenta-se ao olhar realista fício de exigências menores de racionalidade e honestidade
como uma estrutura composta pelo resultado da interpre- :m questões de método. A "superação" do positivismo não
tação de dados lingüísticos (programa da nonna) e do con- e de modo nenhum um fim legítimo em si mesmo. Enquan-
junto dos dados reais conformes ao programa da norma to copcepção sistematicamente pós-positivista, a Teoria Es-
(âmbito da norma). Nessa estrutura a instância ordenante truturante do Direito não aposentou apenas a redução da
e a instância a ser ordenada devem ser relacionadas por no~n:~ ao seu texto, do ordenamento jurídico a uma ficção
razões inerentes à materialidade da questão *. O texto da artIfICIal, da solução do caso a um processo logicamente
norma não é aqui nenhum elemento conceituaI da norma inferível por meio do silogismo, mas desenvolveu, partindo
jurídica, mas o dado de entrada mais importante do proces- da estruturação de normas jurídicas, a proposta de um mo-
so de concretização, ao lado do caso juridicamente deci- delo de teoria e práxis que abrange a Dogmática a Metódi-
dendo. ca, a Teoria do Direito e a Teoria Constituci~nal e não
continua devendo a resposta ao positivismo.

C. Tarefas
Bibliografia
Hoje o positivismo clássico praticamente não é mais "
defendido como posição programática, mas ele continua Ado:~o~ Albert; I?~hrendorf; Habermas; Pilot; Popper.
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voI. II, 27 ss.; Kelsen. Reine Rechtslehre, 1960 (reimpres-
são em Viena em 1967); Id. Was ist juristischer Positivis-
mus? in: JZ 1965,465 ss.; V. Kraft. Der Wiener Kreis. Der
Ursprung des Neopositivismus, 1950; Laband. Das Staats-
recht des Deutschen Reiches, voI. I, 1911 (53 ed.); Larenz.
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1983 (53 ed.); E.
Mach. Erkenntnis und Irrtum, 1905; Marcuse. Vernunft
und Revolution, 1979 (53 ed.); F. Müller. Recht - Sprache
- Gewalt. Elemente einer Verfassungstheorie I, 1975 (Di-
reito - Linguagem - Violência. Elementos de teoria cons-
titucional, I. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1995);
Id. luristische Methodik und politisches System. Elemente
einer Verfassungstheorie II, 1976; Id. luristische Methodik,
1976 (2 3 ed.; 63 ed. 1995. A 53 ed. foi publicada em 1996
em Paris pela editora Presses Universitaires de France sob
o título Discours de la méthode juridique); Id. Die Einheit
der Verfassung. Elemente einer Verfassungstheorie III,
1979; Id. Strukturierende Rechtslehre, 1984 (2 3 ed. 1994; a
ser publicado proximamente em tradução para o portu-
guês); Id. 'Richterrecht'. Elemente einer Verfassungstheorie
IV, 1986; von Oertzen. Die soziale Funktion des staatsrecht-
lichen Positivismus, 1974; W. Ott. Der Rechtspositivismus
- Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristis-
chen Pragmatismus, 1976; Puchta. Das Gewohnheitsrecht,
vols. I-II, 1828/1837; Cursus der Institutionen, 1881 (9 3
ed.); Reichenbach. Der Aufstieg der wissenschaftlichen Phi-
losophie, 1968 (2 3 ed.); Schlick. Allgemeine Erkenntnisleh-
re, 1918; Schnãdelbach. Erfahrung, Begründungund Refie-

162 163
UNIDADE DO ORDENAMENTO
JURÍDIC0 1

A. Sobre o conceito

"
Compreende-se por "unidade" do ordenamento jurídi-
co e.g. uma qualidade do sistema científico referido ao di-
reito positivo, mas também uma qualidade da abordagem
analítica e da sua referência, i. é, uma unidade do conheci-
mento científico. A "unidade" do direito pode ser introdu-
zida como axioma bem como postulado do trabalho jurídi-
co. Mas ela se transmuda não apenas em função da localiza-
ção, mas também de uma disciplina para outra, assim entre
o Direito Público, o Direito das Gentes, o Direito Interna-
cional Privado, o Direito Penal e o Direito Civil. Na sua
mistura com outras variantes de significado o argumento
evidencia um uso muito inseguro.

I Primeira publicação em: Ergiinzbares Lexikon des Rechts, 2/80


(1986). N euwied, Editora Luchterhand.

165
coerente, de poder derivar decisões por via da lógica a par-
B. Origem histórica tir do sistema, do conceito e do enunciado doutrinário* e
de poder solucionar casos jurídicos por meio da subsunção
I. Direito racional silogística. Os conceitos jurídicos parecem oferecer um nu-
merus clausus de axiomas. Não mais o próprio ordenamen-
A expressão multívoca da unidade do ordenamento ju- to jurídico, mas o sistema conceituaI de uma Ciência Jurí-
rídico é filha do direito racional da tradição racionalista e dica purista deve estar definido necessariamente por "uni-
foi posteriormente adotada pelo positivism~..~ jusnatura- dade". A realidade é reprimida da área de atuação do traba-
lismo de data mais recente bem como o posItIvIsmo proce- lho jurídico. O positivismo pergunta como a Ciência Jurídi-
dem axiomaticamente, querem construir um sistema rigo- ca se poderia tornar autônoma, como ela poderia proceder
roso do conhecimento exato e carecem do raciocínio codi- "de modo puramente jurídico". O fato dessa orientação
ficador: o legislador regulamentou em abordagem autoritá- prévia constituir um fator político já foi percebido pelo
ria tudo o que merece ser regulamentado; fora dos seus positivismo dos Gründerjahre** (von Gerber). A aparente
, mandamentos só se pode conceber o "vácuo jurídico". coerência e não-contraditoriedade do direito dogmatica-
Considera-se "coerente"* o direito sistematizado e forma- mente formalizado, a sua "força de expansão lógica" (Berg-
lizado, monopolizado e burocratizado pelo Estado burguês bohm), a capacidade dos conceitos jurídicos de "copular" e
sistematicamente organizado da Europa continental mo- "gerar novos [conceitos]" (assim o jovem Ihering) não
derna. Todo o comportamento humano deverá ser norma- traem apena)- a fé na inimpugnabilidade da lógica jurídica,
tizável, antecipável por meio de normas. Ao ordenamento mas também uma política científica bem definida.
jurídico enquanto engrenagem jurídica** corresponde a
imagem da "unidade" do estoque de normas. Enquanto in- III. Crítica hist6rica
tegralidade bem como isenção de contradições internas, a
coerência foi o pressuposto ingênuo da idéia da legislação Por volta da última virada do século essa doutrina do-
abrangente, do otimismo social da época do direito racio- minante foi contestada. Falava-se então do "dogma errôneo
nal, sem com isso chegar a ser um programa da Ciência da coerência do sistema jurídico" (Georg Jellinek, similar-
Jurídica. mente Erich Jung). A doutrina da Escola do Direito Livre,
a Jurisprudência dos Interesses e o debate em torno das
II. Positivismo

Somente a ciência das Pandectas e o positivismo lega- * Lehrsatz.


lista radicalizaram esse enfoque na direção da pretensão de ** Gründerjahre, literalmente anos dos fundadores, é o termo que
poder operar a Ciência Jurídica como sistema conceituaI designa a época imediatamente posterior à constituição do Império
Alemão depois da Guerra Franco-Prussiana. Foi uma época marcada
por um rápido crescimento econômico e pela difusão do nacionalismo
* "geschlossen" (literalmente: fechado, cerrado). chauvinista alemão. [N. do T.]
** Rechtsbetrieb.
167
166
escolas juspublicistas na década de 1920 t~rnou patente o
dicos até os nossos dias evidenciaram ser incompletos. No
fracasso da tese cripto-jusnaturalista da umdade. Em fren-
Estado de Direito uma parte litigante recebe mesmo em
te ampla, os autores de obras doutrinári~s. b~n~earam-se
uma decisão de indeferimento no conteúdo, que no entan-
para o campo das metáforas de "sistem~s Jundl~os: aber-
to é processualmente correta, a resposta do direito vigente,
tos, fragmentários, não-axiomáticos, nao-dedutlvels, dos
que lhe cabe de direito. A proibição da negação do direito
assim chamados "sistemas" móveis. Os problemas reco-
não força a suposição de uma unidade coerente.
nhecíveis na práxis cotidiana do trabalho jurídico ass~mi­
ram a liderança, relegando a um segundo plano a fe no
sistema e na unidade. D. Crítica da unidade do ordenamento jurídico como
crítica do positivismo
C. Nexo com a proibição da negação do direito
A objeção tradicional aos dogmas unitaristas afirma
desde a Escola do Direito Livre, a Jurisprudência dos Inte-
Para o positivismo o direito deve, para poder ser "apli-
resses e a Ciência Jurídica de orientação sociológica que a
cável" logicamente, ser pressuposto não apenas como isen-
integralidade do ordenamento jurídico seria apenas um
to de contradições, mas também como isento de lacunas.
postulado, pois o juiz sempre se veria diante da necessida-
Tal estado de coisas, que fora a meta das codificações do
de de "pre~cher lacunas da lei por meio de um ato de
direito racional; está abandonado há muito tempo. A ciên-
criação do direito" (Arthur Kaufmann). Tal crítica não é
cia das Pandectas e o positivismo fizeram o postulado se
suficientemente ampla. Ela aponta para a experiência jurí-
deslocar para a ausência de lacunas, não do sistema de nor-
dica cotidiana da insuficiência lógica, para o fracasso dos
mas, mas do de conceitos. Essa metafísica suspeita de um
ideais do "silogismo" e da "subsunção". Ocorre que aqui o
jusnaturalismo burguês dos Cründerjahre desempenhava
conceito da norma e as qualidades do que ele designa não
igualmente uma função política de primeira ordem. O de-
são pensadas até as suas últimas conseqüências. Na sua
bate em torno do assim chamado Direito Judicial· procu-
imagem do direito como unidade, na sua compreensão da
rou aqui a sua localização, desde a Escola do Direito Livre.
decisão como subsunção lógica, na sua eliminação de todos
Deve-se registrar aqui que a proibição da negação do direi-
os elementos da ordem social que não foram dogmatizados
to das sociedades modernas não necessita da ausência de
no texto da norma, o positivismo com efeito seguiu e con-
lacunas enquanto correlato, conforme foi afirmado, pois
tinua seguindo uma ficção. Mas as doutrinas do direito li-
deve-se distinguir, por um lado, entre o estoque de normas
vre, do direito determinado por interesses, do direito judi-
e as necessidades efetivas da práxis e, por outro lado, entre
cial, a tópica, a hermenêutica oriunda das ciências huma-
o direito material e o direito processual. Medidos pela de-
nas·, o decisionismo, a doutrina integracionista e os antipo-
manda social de normatização, todos os ordenamentos jurí-
sitivismos restantes preferiram formular críticas no plano
• Richterrecht.
• geisteswissenschaftliche Hermeneutik.

168
169
dos detalhes em vez de questionar a norma e o conceito de II. Origem histórica
norma.
Se, no entanto, tanto a norma jurídica e o texto da As origens da expressão "unidade da constituição" es-
norma quanto a norma jurídica e a norma de decisão forem tão na República de Weimar. Para Smend uma constituição
distinguidas sistematicamente (por parte da Teoria Estru- é a normatização de aspectos individuais do processo no
turante do Direito), a idéia do "direito vigente" se esclare- queM o Estado produz constantemente o seu processo vital;
ce: costuma-se designar por esse termo o conjunto dos tex- por isso ela não deve visar particularidades, mas "a totalida-
tos das normas, que devem ser desenvolvidos apenas no de do Estado e a totalidade do seu processo de integração".
caso na direção de normas jurídicas, de acordo com regras Estamos aqui não apenas diante de um pensamento que
de método, sendo que essas normas jurídicas por sua vez visa a totalidade, mas diante de um pensamento a partir da
devem ser desenvolvidas na direção de normas de decisão. totalidade e da sua unidade. Kelsen registrou o aspecto
Esclarece-se, outrossim, que "unidade", "integralidade" e problemático desse holismo. Para ele a unidade do Estado
"coerência" foram confundidas com a positividade e equi- somente pode ser fundamentada normativamente, o orde-
valência hierárquica das normas de uma codificação bem namento jurídico constitui uma unidade apenas enquanto
como com a identidade do estoque de normas consigo mes- ordenamento lógico: com a qualidade de poder ser descrito
ma. em normas jurídicas que não se contradigam reciproca-
mente. A gr.andeza formal "norma fundamental" constitui
a unidade em meio à multiplicidade das normas. Diante
E. Unidade da constituição disso, Carl Schmitt chamou a atenção às insuficiências de
uma acepção que se restringe ao imperativo isolado pelo
1. Sobre o conceito positivismo e, conforme devemos acrescentar, sobretudo à
forma lingüística da norma, ao texto da norma. Mas a von-
Esse enfoque também permite descrever mais precisa- tade existente por força do decisionismo, que só quer a si
mente os modos de utilização da expressão "unidade da mesma, atropela toda e qualquer normatividade material-
constituição". A teoria estruturante da constituição definiu mente vinculada: "a totalidade da unidade política"
com base nesse exemplo o perfil de alguns tipos de concep- (Schmitt) oferece um exemplo extremado de holismo não-
ções de unidade formal (ausência de lacunas - não-contra- estruturado. A totalidade enquanto fonte de argumentos
dição; unidade do texto, unidade do nível hierárquico de tende ao poder e à sua manipulação imperturbada. A essa
fontes do direito - unidade da estrutura da constituição) tendência o Estado de Direito contrapõe os imperativos da
e de várias teorias da unidade em termos de conteúdo, a vinculação ao direito e à constituição, da determinidade do
saber modalidades ideológicas, de história da constituição, suporte fático, da clareza dos métodos e da fundamentação
legitimadoras, funcionais e metodológicas do recurso a racional suficiente. Inferências a partir da totalidade e da
uma unidade da constituição. sua unidade não atendem suficientemente às exigências de

170 171
a Lei Fundamental conhece uma unidade do grau hierár-
métodos democraticamente vinculados e configurados con- quico das fontes do direito e, desconsideradas as prescri-
forme o Estado de Direito. ções sobre o estado de emergência, uma unidade da sua
estrutura normativa. Para esses casos a expressão "unidade
III. Práxis dos tribunais
da constituição" poderia ser utilizada, embora seja supér-
f1u~. O que ela diz resulta das qualidades genéricas da cons-
Na práxis, o Tribunal Constitucional Federal procura
tituição escrita ou das normas constitucionais individuais.
impor, desde a sentença sobre o Estado do Sudoeste
(BVerfGE 1,14 ss.), a visão da Lei Fundamental como uma De qualquer modo, para a Lei Fundamental da República
unidade. O Superior Tribunal Federal segue essa linha oca- Federal da Alemanha todas as perguntas por uma unidade
sionalmente com fórmulas do tipo "unidade indivisível" ou da constituição são respondidas pelas qualidades da sua po-
"totalidade da ordem de valores". A jurisprudência gerou sitividade. A positividade da constituição resolve tanto os
um caos de modos de utilização desse argumento. Assim a casos nos quais o discurso da unidade da constituição fra-
2a Turma do Tribunal Constitucional Federal afirma na sua cassa diante da própria constituição (ausência de lacunas,
tese sobre a unidade a existência de diferenças hierárquicas isenção de contradições, unidade ideológica), como tam-
genéricas no direito constitucional positivo; contrariamen- bém os casos nos quais a tese da unidade já se vê fundamen-
te, infere-se na acepção da 1a Turma do mesmo tribunal, tada pelo direito positivo (unidade legitimadora, unidade
desde a sentença sobre a igualdade de direitos (BVerfG E 3, funcional, ilnidade enquanto meio da interpretação siste-
225 ss.), justamente da unidade da constituição que as nor- mática e harmonizadora da constituição). O mesmo vale
mas da Lei Fundamental devem em princípio ter a mesma para os tipos já mencionados supra (unidade do documen-
dignidade hierárquica. Do ponto de vista do Estado de Di- to, unidade do grau hierárquico das fontes do direito bem
reito, a interpretação da 2a Turma, em conformidade com como da estrutura normativa da constituição).
o princípio, se revela insustentável.

IV. Crítica pela Teoria Estruturante do Direito F. Conclusões

Um exame sob perspectivas formais, conteudísticas e A expressão "unidade da constituição" pode ser aban-
metodológicas conduz a resultados claros: a Lei Fundamen- donada também onde ela poderia ser utilizada com senti-
tal nem é necessariamente destituída de lacunas nem ea do. Ela não pode continuar servindo a tentativas de apagar
ipsa isenta de contradições. Mas ela ordena a integralidade a linha de fronteira entre argumentos orientados segundo
do texto e o rigor do texto, nesse sentido uma unidade do as normas e argumentos de política jurídica desvinculados
documento constitucional em nível formal. Ela não revela das normas. A tentativa de salvação apreciada desde os es-
graus hierárquicos distintos nem dissocia grupos indivi- critos de Smend, de considerar a unidade não como um
duais de normas juridicamente dos outros grupos. Por isso
173
172
dado* mas como uma tarefa** também não leva mais lon- neutik, in: N. Horn (ed.) Europaisches Rechtsdenken in
ge, conforme a práxis do tribunal supremo mostra involun- Geschichte und Gegenwart, FS für H. Coing, 1982, voI. 1
tariamente. Se a unidade não existe enquanto dado nem 537 S5.; Kel5en, Reine Rechtslehre, 23 ed. 1960; Laband,
pode ser tornada plausível, ela também não existe como Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 53 ed. 1911, voI. 1;
meta a ser atingida na práxis. Do contrário só substituire- Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 53 e d.
mos uma ilusão por outra, a ilusão positivista pela ilusão 19~3; Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems, in: Rechts-
antipositivista. O que conduz mais longe, porém, é uma theorie 14 (1983), 129 5S.; F. MüIler,luristische Methodik,
estruturação pós-positivista do campo de problemas. 73 ed. 1997; Id. Die Einheit der Verfassung. Elemente einer
Os argumentos cambiantes*** da "unidade", seja do Verfassungstheorie III, 1979; Id. Strukturierende Rechts-
ordenamento jurídico na sua totalidade, seja da constitui- lehre, 2à ed. 1994; C. Schmitt, Verfassungslehre, 43 ed.
ção, levaram a caminhos errados. Constituem exemplos de 1965; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928.
um holismo irracional do trabalho jurídico, que pode ser
abandonado sem prejuízo desse mesmo trabalho, que deve-
ria ser abandonado no interesse de uma atuação dos juristas
em conformidade com o Estado de Direito.

Bibliografia especializada

Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892,


voI. 1; W. Burckhardt, Die Lücken des Gesetzes und der
Gesetzesauslegung, 1925; Engisch, Die Einheit der Rechts-
ordnung, 1935; Id. Der rechtsfreie Raum, in: ZStW 108
(1952), 385 ss.; von Gerber, Grundzüge des Deutschen
Staatsrechts, 33 ed. 1880; G. JeIlinek, Allgemeine Staats-
lehre, 33 ed. 1960; E. Jung, Von der "1ogischen Geschlosse-
nheit" des Rechts, 1900; Arthur Kaufmann, Gedanken zu
einer ontologischen Grundlegung der juristischen Herme-

* Gegeben.
** Aufgegeben (literalmente: como tarefa dada. O jogo de palavras
'gegeben/aufgegeben' não pode ser reproduzido adequadamente em
português) .
*** schillernd.

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