1

Preparación y aseguramiento de los juicios.

Procedimiento cautelar.
Es aquel destinado a hacer efectivas las providencias cautelares.

Dentro del concepto de medidas o providencias cautelares o asegurativas se comprenden todas

aquellas que tienen por objeto asegurar pretendidos derechos, mientras no se encuentren
sancionados por la resolución judicial definitiva.
Calamandrei define a las providencias cautelares como una anticipación provisoria de ciertos
efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del retardo
de la misma.

Clasificación de las medidas cautelares .

Es posible clasificarlas atendiendo a los tipos que pueden comprenderse en ellas.
Calamandrei distingue cuatro grupos de medidas, en atención a las diversas formas que puede
asumir la relación de instrumentalidad que liga a la providencia cautelar con la providencia principal.
a) Medidas instructorias anticipadas.
b) Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada.
c) Medidas mediante las cuales se decide interinamente una relación controvertida.
d) Cauciones procesales.

1.-Medidas instructorias anticipadas:

Son aquellas que tienen por objeto, en el evento de un posible futuro proceso, fijar y conservar
ciertas diligencias probatorias que van a ser utilizadas posteriormente en aquel proceso, en el
momento procesal correspondiente.
Nuestro CPC se refiere a estas medidas cautelares en el Titulo IV, Libro II, bajo la denominación de
“Medidas Prejudiciales”, art. 273 y sgtes.

Si se observa la normativa de este título, puede percibirse en él reglamentadas varias providencias

que se refieren a medios probatorios que pueden solicitarse en forma previa al juicio
ordinario, tanto por aquel que pretende demandar como por toda persona que fundadamente tema
ser demandada, en conformidad al art.273 y 288 CPC.
En este grupo está el art. 273 Nº5, 281, 284 y 286 CPC.
 2

2.-Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada:

Son aquellas que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada , y
que impiden la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la ejecución.

Con la existencia de estas providencias cautelares se asegura el cumplimiento de la sentencia que

recaiga en un juicio y que garantiza así el ejercicio de la acción que hace el actor.
En nuestro CPC estas medidas se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del Libro II, arts 290
al 302, que lleva el epígrafe “De las medidas precautorias”.

3.-Medidas mediante las cuales se decide interinamente una relación controvertida:

A través de estas medidas se va a decidir interinamente en espera de que, a través del proceso
ordinario, se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida de cuya indecisión, si
ella perdurase hasta la dictación de la sentencia definitiva, podría derivar un daño irreparable para
una de las partes.
Por ejemplo encontramos la aceptación provisional de la demanda que se reglamenta en el juicio
sumario (art. 684), o el otorgamiento de alimentos provisorios (327 CC, 684 CPC), o el interdicto
posesorio de denuncia de obra nueva (art. 565).

4.-Cauciones procesales:
Consisten en la imposición por parte del juez de una caución, de una garantía, al interesado como
una condición necesaria para obtener una ulterior providencia judicial. Por ejemplo encontramos la
fianza de rato, en la agencia oficiosa, en que el juez se pronunciará si acepta o no la agencia
oficiosa.

Estas cauciones procesales son garantías que se ordenan rendir como condición previa para que el
actor obtenga medidas precautorias u otra clase de providencia. De allí que se hable de ellas como
medidas de contracautela, pues la finalidad de esa caución es asegurar el resarcimiento de los
posibles perjuicios o daños que podrían causarse a la contraparte.
Por ejemplo encontramos el art.298 parte final, 299 y la reserva de excepciones del art. 473, en
el juicio ejecutivo.
 3

Medidas prejudiciales.
Titulo IV del Libro I, arts.273 al 289.

Tanto en el art. 273 como en el 253 se señala que el juicio ordinario podrá iniciarse por demanda o
a través de una medida prejudicial.

Las medidas prejudiciales consisten en ciertas diligencias o actuaciones que pueden practicarse
antes de la iniciación del juicio, con el fin de prepararlo o para asegurar que el actor no quede
frustrado en sus derechos.

Acerca de cuál es el procedimiento en que tienen lugar estas medidas prejudiciales, no hay
opiniones unánimes:

Primera doctrina: Hay quienes creen que, por estar reglamentadas en el Titulo IV del libro II, dentro
de las normas relativas al juicio ordinario, y atendiendo al tenor literal del art.273, solo procederían
estas medidas para el juicio ordinario. (Carlos Anabalón Sanderson).
Se justifica esta opinión en la ubicación de estas normas, la expresión “el juicio ordinario podrá
prepararse..” del art. 273, y las expresiones del art. 253 “El juicio ordinario comenzará por
demanda, sin perjuicio…”.

Segunda doctrina: Otros dicen que por aplicación del art.3 CPC, esta normativa relativa a las
medidas prejudiciales es posible aplicarlas a cualquier tipo de procedimiento.
Los partidarios de esta posición critican la ubicación que el legislador dio a estos artículos, pues,
según ellos, habría sido lógico ubicarlas en el libro I, que contiene las normas comunes a todo
procedimiento.
Además la finalidad de las medidas las hace útiles y necesarias en todo juicio. El Libro II tiene una
aplicación subsidiaria y supletoria a los demás procedimientos del Libro III. (Art.3).

Otro punto discutido, es si estas medidas dan origen a un juicio o son independientes con una
finalidad sólo preparatoria de éste:
Si se piensa que ya se está en el juicio:
a) Se interrumpen las prescripciones adquisitiva y extintiva.
b) Los derechos se transforman en litigiosos.
c) La prescripción de corto plazo se transforma en de largo plazo.
d) Se constituye en mora al deudor.
 4

e) Empieza a correr el plazo para el abandono del procedimiento.

Quienes opinan que sólo nos encontramos ante una antesala del juicio, se fundamentan en:
a) El art.253 señala “sin perjuicio”, lo que es sinónimo de “no obstante”
b) El art. 273 establece que son anteriores a la iniciación del juicio.
c) El art.287 señala que para entablar una medida prejudicial debe indicarse la acción que se
propone deducir.
d) Puede entablarlas quien teme será demandado, lo que implicaría iniciar un juicio por el
demandado.
e) El art. 253 indica que todo juicio comenzará por demanda del actor.
f) La comisión de 1875 dejó constancia que las medidas prejudiciales, por su tramitación sencilla,
no constituyen juicio mismo, sino sólo medidas preparatorias.
g) Mensaje del CPC.

Finalidades de estas medidas:

a) Pretenden obtener datos para la elaboración y redacción de la demanda del juicio que
vendrá. Los cuatro primeros números del art.273 están establecidos claramente para este
propósito.
b) Las que tienen por objeto procurarse medios de prueba sobre hechos que pueden
desaparecer, o rendir medios probatorios que durante el juicio no pueden rendirse. Arts. 273
Nº5, 281, 284 y 286
c) Medidas cuyo objeto es asegurar que se puede cumplir la sentencia, asegurar el resultado
del juicio.

Titular de las medidas prejudiciales:

La regla general es que puedan exigirlas o impetrarlas el que pretende demandar, de
aquel contra quien se propone dirigir la demanda. Así lo establece el art.273 inc.1º.
Por excepción puede solicitar estas medidas toda persona que fundadamente teme ser
demandada. Así lo indica el art.288. (Puede pedir la del art.273 Nº5, 281, 284 y 286).

Clasificación de las medidas prejudiciales.

1.- Atendiendo a su objeto:
a) Medidas que tienden a obtener datos necesarios para entablar una demanda. Son las
contempladas en el art. 273 Nºs 1 al 4, 282 y 285.
b) Medidas que tienden a obtener pruebas anticipadas para un próximo juicio.
Mencionamos el Nº5 del 273, art.281, 284 y 286.
 5

c) Medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado del juicio que se va a entablar y

que se denominan “medidas prejudiciales precautorias”, reguladas en al art. 279.

2.- Atendiendo a las personas que puedan impetrarlas.

a) Medidas que solicita el posible actor, art.273 CPC.
b) Medidas que puede impetrar el presunto demandado.

3.- Según la forma como ellas se decretan.

a) Medidas que se decretan en todo caso, como sucede con las del Nº5 del art.273.
b) Medidas que se decretan solo si a juicio del tribunal son necesarias para que el demandante
pueda iniciar posteriormente el juicio, Nºs 1 al 4 del art.273.

4.- Según el conocimiento previo que de ellos se da para practicarlas.

a) Medidas que se decretan previo conocimiento de la persona a quien se trata de demandar,
art.281 y 286.
b) Medidas que no requieren de este conocimiento previo, que son todas las demás.

Características de estas medidas.

Las medidas prejudiciales, y en general las cautelares, presentan una serie de rasgos distintivos que
les dan un carácter especial, ciertos elementos distintivos. Aquí encontramos:

1.- Tienen un carácter previo.

Se desprende del art. 253, cuando usa la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo IV de este
libro”. Esta expresión “sin perjuicio” debe entenderse como “no obstante” empezar el juicio por
demanda del actor, a veces puede iniciarse por un procedimiento previo como estas medidas
prejudiciales”.
Estas medidas preliminares no son otras que aquellas actuaciones que, con distinto objeto, se
practican antes del juicio o asunto controvertido.

2.- Son preparatorias del juicio.

Así lo dice el art.273 inc.1º, cuando expresan que el juicio ordinario “podrá prepararse”. Luego,
estas medidas prejudiciales no son en sí una demanda ni tampoco dan comienzo al juicio que
corresponde. Su función es preparar la entrada al juicio.
 6

3.- Son taxativas.

En efecto, no hay otras medidas prejudiciales que aquellas contempladas expresamente en la ley.
Fluye esta característica de su condición de especialísimas, y tienden a evitar abusos y atropellos,
toda vez que si se deja entregado al criterio de las partes. ¿ Qué diligencias pueden revestir este
carácter?. Sólo significarán estorbos y molestias a la labor de la parte afectada por ella.

4.- Son de carácter restrictivo.

Esta particularidad impide que estas diligencias tengan aplicación indiscriminada. Ellas solo deben
otorgarse en los casos que autoriza expresamente la ley, y si bien es cierto que se indican los
requisitos que las hacen procedentes, no es menos que se deja entregado al juez su concesión, el
que las va a decretar, siempre que sean necesarias a la persona que las impetra.
Incluso aquella medida que debe concederse siempre. La del Nº5 del art.273, impone el
cumplimiento de los requisitos generales contemplados por el legislador.

5.- Tienen una tramitación simple.

En efecto, y de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, se trata de un
procedimiento que antecede a la demanda y que es de información a la misma, de modo que debe
tener una tramitación y una solución rápida y simple para que pueda ser eficaz.
Esta simplicidad obedece al carácter de necesidad y de urgencia que normalmente revisten las
prácticas de estas medidas.

6.- Requieren de la intervención de los tribunales de justicia.

7.- Gozan de flexibilidad en su otorgamiento.

Si bien la ley se cuida de indicar los trámites y oportunidades que el tribunal debe observar para
conceder este tipo de diligencias, no es menos que sólo ha dado pautas generales, fundamentales y
en lo demás entrega amplias facultades al juez, para pronunciarse sobre su concesión.
Las cuatro medidas que contempla el art.273 se conceden cuando a juicio del tribunal sean
necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio, art.273 inc.2º.
 7

Requisitos para solicitar las medidas prejudiciales.

Para determinar los requisitos de procedencia debemos distinguir entre las medidas prejudiciales
propiamente tales y las medidas prejudiciales precautorias.

1.- Medidas prejudiciales propiamente tales:

Los requisitos para pedirlos son dos y están señalados en el art.287:
1. Se deberá expresar la acción que se desea deducir.
2. Debe expresar someramente sus fundamentos. A través de esta exigencia se debe
demostrar al tribunal que realmente se precisa de la medida que se pide.
Estos son dos requisitos del art.287, generales, aplicables a toda medida prejudicial, y son
generales porque también existen requisitos especiales y propios de cada medida prejudicial y que
debe concurrir para decretar la medida prejudicial particular.

2.- Medidas prejudiciales precautorias:

La regla general es que ellas se decretan sin audiencia de la parte contra quien se pide. Así lo dice
el art. 289 y 273 inc. final.
De este modo el tribunal la concede o deniega de plano, sin oír a la parte contra quien se piden, y
teniendo solo en consideración los antecedentes que se expongan por el solicitante.
Hay que tener presente que de acuerdo al art.273 inc.2º el reconocimiento jurado de firma, el
tribunal lo decreta en todo caso.

Tribunal competente para conocer de estas medidas.

La ley no señala cual es el tribunal competente, pero ante este silencio hay que recurrir al tribunal
que sería competente para conocer del juicio. Tiene importancia en esta materia lo establecido en el
art.178 COT.
Si la medida se presenta ante un tribunal relativamente incompetente, se produce una suerte de
prórroga de competencia.
Dicha prórroga, para parte de la jurisprudencia y doctrina, sólo la alcanza a la medida prejudicial, y
no se extiende al juicio futuro, pues la prórroga debe producirse respecto del juicio y en el juicio
mismo. Para quienes en cambio estiman que con estas medidas se inicia el juicio, entiende que la
prórroga se produce plenamente
El art. 465 inc.1º resuelve el problema a propósito del juicio ejecutivo.
 8

Tramitación de una medida prejudicial.

El art.289 señala que el juez puede decretar estas medidas con o sin oír a la parte contra la que se
pide, salvo que la ley exija su intervención. La expresión “ pueden” implica facultad, atribución,
quedando al arbitrio del juez si hay audiencia o no de la parte contra quien va dirigida.
1. Si opta por ordenarla sin audiencia, presentada la petición estudiara el caso y declarara de
plano si la acepta o no. Decretada esta medida habrá que notificar a la contraparte de esta
medida, para que luego sea cumplida. La notificación se hará de acuerdo al art. 40.
(art.38).
2. Si opta por pronunciarse con audiencia de la parte a la que afecta deberá decretar
traslado.

Hay una situación en la que no hay posibilidad de elección para el juez, y es cuando la ley exige que
primero haya audiencia (art.289). Por ejemplo 286 y 281.

Actitud del juez frente a la solicitud.

La ley entrega esta facultad para aceptar o no las medidas al criterio del juez, salvo un caso en el
cual la ley señala que, si se cumplen los requisitos formales, el juez debe acceder siempre a ella.
Art. 273 Nº5 e inc. final.

Aseguramiento de la acción.
Se hace a través de los procedimientos cautelares o conservatorios.
Durante la tramitación del proceso la situación del demandante es más expuesta que la del
demandado, porque este último es el que generalmente posee las cosas o derechos que dan origen
en el juicio.
El demandado puede realizar una serie de maniobras para incumplir la sentencia que puede resultar
del juicio, la cosa objeto de la litis puede sufrir transformaciones materiales o jurídicas.
Ante esto el legislador debió crear un sistema de protección al demandante, el de los llamados
procedimientos cautelares o conservatorios.
 9

Clasificación en tres grandes grupos.

Se dividen en tres grandes grupos:
1. Las medidas precautorias del titulo 5º Libro II, arts. 290 al 302.
2. Aquellas que no estando contempladas en el título 5º, la ley las contempla en otras
disposiciones. Están reconocidas en el art. 300, se otorgan exigiendo caución, según el
art. 298. De este tipo es la retención de los bienes muebles a favor del arrendador,
reglamentado en el art. 545 incs. 1º y 2º, establecido en al art. 1942 CC.
3. Aquellas que la ley permite solicitar al demandante que no están en el título 5º ni en la
ley. Art. 298. Por ejemplo arts. 327 CC, 598 y 654 CPC.
 10

Medidas precautorias.
Titulo V del libro II, art. 290 al 302.
Podemos definirlas como aquellas diligencias que puede solicitar el demandante en cualquier estado
del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, para asegurar el resultado de la acción. Art.
290 inc.1º.

Titular de estas medidas.

Puede solicitarlas:
1. - El demandante.
2. - El demandado, sólo doctrinariamente, pues sólo puede ocurrir si reconviene al actor y
sólo para asegurar el resultado de la acción que dirige en contra del demandante. Luego,
no es demandado sino demandante.
Como el demandado no puede exigirlas sin demandar, hay aquí una gran diferencia con las medidas
prejudiciales.

Contra quien se solicita.

Solo proceden contra las personas que han sido demandadas y, eventualmente, contra terceros
cuando estos sean responsables de la acción deducida.

Procedimiento en que pueden impetrarse.

Al igual que las medidas prejudiciales existen dos corrientes:
1. - Algunos las circunscriben sólo al juicio ordinario.
2. - Otros que propician un amplio campo de aplicación, de acuerdo al art.3º.

Oportunidad para solicitarlas.

El actor puede solicitarlas en cualquier estado del juicio y aún cuando no esté contestada la
demanda, e incluso después de estar citadas las partes para oír sentencia. Art. 290 y 433 CPC.
Puede también pedirse antes de presentarse la demanda, con el carácter de prejudicial.
 11

Medidas precautorias contempladas en nuestra legislación.

Están enumeradas en el art.290, enumeración que no es taxativa, pues se pueden solicitar otras
medidas precautorias, como fluye de los arts.293, 299 y 300. (Por ejemplo el 598 CPC relativo al
derecho legal de retención).
Luego, aquí hay otra diferencia con las medidas prejudiciales, que sí son taxativas.
Estas medidas del art. 290 son:
1. - El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
2. - El nombramiento de uno o más interventores.
3. - La retención de bienes determinados.
4. - La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Requisitos para solicitar estas medidas precautorias.

1.- Requisitos generales y comunes a todas las medidas precautorias.

a) El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave

del derecho que se reclama. Art. 298.
Esto debe entenderse como antecedentes que hagan verosímil la necesidad de tales medidas, y que
estos antecedentes expliquen al tribunal las razones que se tienen para invocarlas.
En todo caso, hay que tener presente que en algunas situaciones pueden concederse medidas
precautorias sin que se acompañen los comprobantes requeridos por el art.298. Pero para que
puedan otorgarse éstas se exige que se trate de casos graves y urgentes, cuestión de hecho o de
facto que queda a criterio del tribunal determinar.

Dada la situación excepcional en la concesión de estas medidas sin acompañar los comprobantes,
el legislador señala un plazo de 10 días durante el cual producirá sus efectos y dentro de él deberán
presentarse dichos antecedentes.
Si no se acompañan los antecedentes dentro del plazo señalado, quedan sin efecto si no se
renuevan en la forma prevista en el art.280.

Además es necesario que el demandante rinda caución para responder de los eventuales
perjuicios que pudieran ocasionarse.
 12

b) Que las circunstancias del caso no ofrezcan seguridad del cumplimiento de la sentencia si
es a favor del demandante, peligro grave. Arts. 291, 293 Nº4 y 301.

c) La medida debe estar relacionada a bienes determinados y estrictamente necesarios para

responder de los resultados del juicio, sea que recaiga sobre los bienes materia del juicio o sea que
recaiga sobre otros bienes. Art. 298.

2.- Requisitos específicos de cada medida precautoria.

Características de las medidas precautorias.

1.- Ellas son esencialmente provisorias. Por ende, deben hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha pretendido evitar, o bien cuando se otorga una caución suficiente.
Art. 301.
Hay que tener presente que por aplicación del principio de la pasividad de los tribunales, la
parte interesada en obtener el alzamiento de estas medidas precautorias es quien debe pedirla.
Estas resoluciones que disponen el alzamiento de las medidas precautorias son apelables
en el sólo efecto devolutivo. Art.194 Nº4.

2.- Ellas se cumplen o se llevan a efecto previa notificación a la parte afectada por ellas.
Esta es la regla general. Por excepción también pueden llevarse a efecto estas medidas antes de
notificar a la persona contra quien se decreta, y para ello deben existir razones graves y que el
tribunal así lo ordene (art.302 inc.2º).
En todo caso, en esta situación excepcional, si transcurren cinco días sin que la notificación
se lleve a efecto, quedan sin valor las diligencias que se hayan practicado.
En todo caso, y por motivos calificados el tribunal puede ampliar este término de cinco días.

3.- Ellas deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio .
Art. 298 1ª parte.

4.- Son substituibles, pueden sustituirse por otras medidas más adecuadas a petición del
demandante. La ley le permite rendir caución al demandado para que se alce la medida precautoria.
Art.301.
5.- Son acumulables. Pueden decretarse más de una, siempre y cuando se demuestre que
se necesita para cumplir su finalidad. Art. 290 inc.1º.
 13

6.- Rechazada una medida, puede reintentarse su petición si luego surge realmente la
necesidad. La resolución que acepta o rechaza una medida precautoria no produce cosa juzgada.
Clasificación de las medidas precautorias.
Según la forma como se tramitan las medidas precautorias:
1. - Medidas precautorias ordinarias. Son las que se enuncian en el art. 290.
2. - Medidas precautorias urgentes. Son aquellas que se conceden aún cuando faltan los
comprobantes requeridos y cuando se trate de un caso grave y urgente. Art. 299.
3. - Medidas prejudiciales precautorias, reguladas en el art. 279 y 280.
4. - Medidas precautorias que se llevan a efecto sin previa notificación de la parte en contra
de quien se dicta. Art. 302.
5. - Medidas precautorias reglamentadas fuera del titulo V libro II CPC. A este tipo de
medidas alude el art. 300 CPC, y entre ellas mencionamos por ejemplo el derecho legal
de retención del art. 545 CPC.

No debemos confundir estas medidas reglamentadas fuera del título V, con las medidas precautorias
no reglamentadas en forma especial porque a estas últimas se refiere el art. 298 parte final.

Medidas prejudiciales precautorias.

Las medidas reglamentadas en el art. 290, pueden impetrarse como prejudiciales; es lo que
menciona el art. 279 y 280 CPC.
Estas medidas son prejudiciales en cuanto ellas se interponen antes de la iniciación del juicio, lo
preparan, y son precautorias porque tienen como finalidad asegurar el resultado de la acción que
se va a interponer posteriormente.

Requisitos para interponerlas.

Para que pueda decretarse una medida prejudicial precautoria es menester la concurrencia de varios
requisitos:
Requisitos generales a toda medida prejudicial, que son:
1. Expresar la acción que se propone deducir, art.287.
2. Expresar someramente sus fundamentos., art.287.
3. Que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho que se reclama. art.248.
4. Que existan motivos graves y calificados, art.279.
 14

5. Que se determine el monto de los bienes sobre los que deben recaer esas medidas, art.279
Nº1.
6. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para responder de los
perjuicios que se originen y multas que se impongan. art. 279 Nº2.

Una vez que se decreta por el tribunal una medida prejudicial en carácter de precautoria, el
solicitante debe presentar su demanda dentro de los 10 días siguientes, plazo que puede ser
ampliado hasta por 30 días habiendo motivo fundado.

Luego debe pedirse que se mantengan las medidas decretadas con el carácter de precautorias,
petición que debe formular en su escrito de demanda, art.280 inc.1º.

La jurisprudencia ha dicho al respecto que el plazo de 10 días del art. 280 tiene un carácter de
fatal. Asimismo ha señalado que las medidas caducan de facto después de 10 días de
dictarse, si ellas no se renuevan, y para tal efecto se requiere de acusación de rebeldía o
pronunciamiento del tribunal.
Además la medida no renovada en la demanda caduca ipso jure, aun cuando no esté vencido el
plazo para presentar la demanda.
Al solicitante de estas medidas prejudiciales precautorias le pueden afectar ciertas
responsabilidades.

En efecto, aquel que pide medidas de esta naturaleza y le fueron concedidas, queda responsable
de los perjuicios causados y se considerará doloso su procedimiento por el hecho de
concurrir algunas de las siguientes circunstancias:
1. - Si no deduce demanda oportunamente dentro de los 10 días, susceptible de ampliación
hasta por 30 días.
2. - Si no se pide en la demanda que continúen el rigor las medidas precautorias
decretadas.
3. - Cuando el peticionario solicite que estas medidas se mantengan, al pronunciarse el
tribunal sobre esta petición no la mantiene. Art. 280 inc.2º.

Se trata aquí de una presunción legal que se establece en beneficio de la persona en contra de
quien se solicitan las medidas y cuya finalidad es evitarle tener que rendir prueba dentro del pleito
sobre indemnización de perjuicios que pueda iniciar en contra del peticionario de este tipo de
medidas.
 15

Medidas precautorias no reglamentadas en forma especial en al CPC.

A ellas se refiere el art. 298 parte final. El actor puede solicitar otras medidas precautorias que no
están reglamentadas en forma especial en la ley.

Son aquellas no autorizadas expresamente por la ley y que no obstante, pueden pedirse por el actor
para asegurar el resultado de su acción.

No se refiere a ellas el art.300, pues este articulo se refiere y reglamenta aquellas medidas
precautorias que están autorizadas por la ley pero que están fuera de este titulo V del libro II. Así
sucede con al art.598 CPC.
En cambio, este artículo 298 parte final alude sólo a las medidas precautorias no expresamente
autorizadas por la ley, es una situación distinta.

Requisitos para decretar este tipo de medidas precautorias.

1. - Debe cumplirse con la exigencia general y común a toda medida precautoria, es decir,
acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que
se reclama.
2. Un requisito que es específico, siendo facultativo para el juez exigirlo o no, es que el actor rinda
caución para responder de los perjuicios que se irroguen.

Tramitación de la petición de medidas precautorias.

No es muy simple decidir la tramitación. Hay por lo menos tres interpretaciones o criterios que se
han propuesto. Todas estas doctrinas tienen su origen en el art.302, al cual se le dan distintos
alcances.

Primera opinión: Estimar que la medida precautoria no se decreta de inmediato, sino que su solicitud
da lugar a un incidente que es preciso tramitar y resolver. Luego, según esta actitud, de la solicitud
en que se impetra una medida precautoria debe conferirse traslado a la parte contraria. El lapso por
el cual se concede el traslado es de tres días, término de carácter fatal en virtud del art.64 CPC.
Transcurrido este plazo, puede que el tribunal:
a) Resuelva.
 16

b) Reciba a prueba el incidente, con un término probatorio que es de 8 días, terminado el

cual el tribunal resuelve.
Esta opinión se basa en el tenor literal de la disposición.
Las medidas precautorias sólo podrán llevarse a efecto una vez notificada, a la persona que afecta,
la resolución que la concede. Art.38
El problema es que durante la tramitación puede lesionarse el derecho que pretende protegerse.

Segunda opinión: Expresa que, a pesar de ser las medidas precautorias una cuestión accesoria al
juicio (se tramita y falla como incidente), el incidente no debe tramitarse, sino que el tribunal debe
pronunciarse de plano sobre la petición de concesión de la medida, y en ese pronunciamiento de
plano el juez podrá decretarla o denegarla.
Luego, de acuerdo a esta tesis, no va a tener tramitación incidental sino que el juez va a emitir un
juicio de plano, concediéndola o rechazándola.
Ahora bien, la medida precautoria que se decreta se va a cumplir una vez notificado el demandado
la resolución que la concede de plano, por lo tanto ambas opiniones estiman que, para llevarla a
efecto, es necesario notificar a la persona a quien va a afectar.

Lo que agrega esta segunda opinión es que, concedida la medida y en el evento que el afectado por
ella se oponga al otorgamiento, en ese momento se origina el incidente, el cual se tramitará de
acuerdo a las reglas generales y por cuerda separada. En el fondo esta segunda opinión cambia el
momento en que nace el incidente. El tribunal al fallar el incidente puede resolver si acepta o
rechaza la oposición, o la acepta y deja sin efecto la medida aceptada de plano.
Los que siguen esta tesis se basan también en el 302, en su tenor literal, y particularmente en
aquella parte que expresa “el incidente a que den lugar las medidas …”. Sólo en la medida que el
tribunal acoja la solicitud y que frente a su notificación la parte que afecta se oponga se da lugar al
incidente.
El tribunal al fallar el incidente puede resolver si rechaza la oposición, o si la acepta y deja sin efecto
la medida aceptada de plano.

Tercera opinión: Esta es la que siguen algunos de nuestros tribunales. De hecho, los tribunales
ordenan, frente a la solicitud de medidas precautorias, la tramitación de un incidente, el que se
tramita según las reglas generales.
La novedad de esta tesis radica en la interpretación que se da al inc.2º del art.302, y los tribunales
han entendido que en virtud del contenido de ese inciso, ellos están autorizados, frente a una
petición expresa del actor, y existiendo razones graves, para conceder con el carácter de provisional
las medidas solicitadas, mientras se tramita el incidente.
 17

De acuerdo a esto, los tribunales otorgan y decretan desde luego la medida precautoria requerida y
deja planteada la substanciación del respectivo incidente.

La resolución que recae en esta solicitud del actor es del tenor siguiente:
- Lugar y fecha de la expedición.
- “Traslado y autos, haciéndose entre tanto como se solicita, bajo la responsabilidad del
peticionario”.
El tribunal la concede de plano, pero le da traslado al mismo tiempo a la persona a quien va a
afectar, pero protege el derecho del actor al mismo tiempo porque se la concede desde luego, sin
esperar la resolución del incidente que se origina y la notificación de la misma.

Naturaleza jurídica de la resolución que falla el incidente.

Dentro de la clasificación de las resoluciones judiciales que hace el art.158 CPC, la que falla el
incidente promovido por el demandado es un auto, no tiene el carácter de sentencia interlocutoria
porque no establece derechos permanentes en favor de las partes, y tampoco sirve de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior.
No establece derechos permanentes para las partes porque ella es eminentemente provisional y
subsiste mientras se dan las condiciones que ameritaron su concesión y así se ha sostenido en la
jurisprudencia:
“…..al disponer el art.301 que las medidas precautorias son esencialmente provisionales,
claramente está indicando que las resoluciones que las conceden o deniegan no declaran un
derecho permanente sino un derecho esencialmente provisional, supuesto que permanente es lo
constante, lo estable e invariable, y provisional lo que se dispone o manda provisoriamente” . Por
consiguiente, la resolución que se pronuncia sobre una de estas medidas tiene el carácter de un
auto.
Sin embargo también ha existido jurisprudencia en el sentido de estimarla una sentencia
interlocutoria. Así se ha dicho que la resolución falla una cuestión accesoria al juicio, que requiere un
especial pronunciamiento del tribunal, es decir, resuelve un incidente y por lo tanto esa resolución
declara un derecho permanente, que consiste en que se mantenga la medida concedida o bien que,
supuesta la misma circunstancia ya invocada, no pueda otorgarse una medida denegada
anteriormente.
Dicha postura termina sosteniendo que el carácter esencialmente provisional que a esta medida le
atribuye el art.301 no es básico para considerarla como un auto, porque dicho carácter, lo
provisional, se refiere, según la misma disposición, a que puede hacerse cesar si desaparece el
peligro que se procuró evitar con su concesión, y consecuencialmente, pueden concederse
después de rechazadas si con posterioridad surge realmente ese peligro.
 18

Lo dicho no significa entonces que el derecho declarado en el fallo de una medida precautoria
carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparecen las situaciones
que tutela, fenómeno que se observa en todo derecho que debe de actuar en el tiempo.

Importancia de la determinación de esta naturaleza jurídica.

La trascendencia de la naturaleza se encuentra en los recursos que es posible intentar en contra de
una resolución que se pronuncia acerca de una medida precautoria:
a) Si se estima que reviste la calidad de un simple auto, esa resolución no es susceptible de ser
apelada, sólo es posible recurrir se reposición.
b) En tanto que si se le considera sentencia interlocutoria, si es posible la apelación de la misma.
Será asimismo susceptible de un recurso de queja.

En todo caso las resoluciones que dispongan el alzamiento de una medida precautoria puede
ser apeladas por el demandante y esa apelación se concede en el sólo efecto devolutivo. Art. 194
Nº4.
 19

Juicio Ordinario
Libro II CPC ART. 253 - 433.
El juicio ordinario es el de mayor cuantía.
Características
El juicio ordinario de mayor cuantía presenta ciertas características:

1.-Desde el punto de vista de la pretensión, el juicio ordinario de mayor cuantía puede ser
declarativo si la pretensión se satisface por la simple declaración que despeje una situación jurídica
determinada; puede ser constitutiva si se pretende la creación de un estado jurídico nuevo; y será
de condena si el actor quiere que el demandado sea puesto es situación de deudor de una
obligación de dar, hacer o no hacer.

2.-Es un procedimiento común, este procedimiento de lato desarrollo se aplica siempre que
no haya ley o norma especial, o dicho de otra manera los procedimientos especiales o distintos del
juicio ordinario de mayor cuantía se aplican sólo cuando hay norma particular. Art. 3 CPC
3.-También podemos asignarle el carácter de supletorio en función de sus trámites en
particular, cuando en los juicios especiales no hay normas modificatorias de estos trámites en
particular. Así por ejemplo, en muchos procedimientos especiales no hay normas particulares sobre
el examen de los testigos o sobre la manera de provocar la confesión.

4.-Este procedimiento se aplica también considerando la cuantía del negocio, se aplica a

pleitos cuya cuantía sea superior a 500 unidades tributarias mensuales.

5.- Se aplica también a aquellos asuntos que el legislador considera de cuantía

indeterminada.
 20

Esquematización
El juicio ordinario puede visualizarse en forma esquemática de la siguiente manera:
 Tiene un período de discusión: Que comprende la demanda, contestación de la demanda,
réplica y dúplica.
 Existe también un período de prueba: ( término probatorio ) Que se inicia con la dictación de la
resolución que recibe la causa a prueba, que una vez notificada legalmente da inicio al término
probatorio. En el juicio ordinario de mayor cuantía el término probatorio tiene una duración de 20
días.
 Período de observaciones a la prueba: La ley faculta a las partes para que formulen por escrito
comentarios sobre la prueba rendida, llamados alegatos de bien probado. ( buena probanza )
 Período de sentencia: Que ocurre una vez producido el término del anterior, y se inicia con una
resolución del juez por la cual cita a las partes para oír sentencia (ella debe ser notificada),
debiendo emitir su fallo en el plazo respectivo.
Hay autores que contemplan otra etapa: el cumplimiento o ejecución de la sentencia.

Formas de iniciar el juicio ordinario

Este juicio puede iniciarse de dos maneras. Art. 253:
1.- Por la demanda que deduce el actor
2.- A través de una medida prejudicial.
 21

La demanda
Concepto:
La jurisprudencia la define como: El medio legal que tiene el demandante para deducir una acción,
siendo esta la forma de hacer valer el Dº que se reclama.
Doctrinariamente Alsina señala que la demanda es: " el acto procesal por el cual el actor ejercita una
acción solicitando del tribunal la protección, declaración o constitución de una situación jurídica. "

Importancia de la demanda
a) La demanda es la base del juicio. Dependerá del planteamiento que el actor formule en ella
se tendrá éxito o fracaso en el litigio.
b) También porque la demanda concreta las pretensiones del actor y limita los poderes del
juez a su respecto, ya que la sentencia debe limitarse a las peticiones que el actor ha formulado,
lo que se llama mérito del proceso. Art. 160 CPC
c) Sólo puede rendirse prueba sobre los hechos estipulados en la demanda y en la
contestación. El juez va a tener que examinar personalmente estos pedimentos.
d) Si la demanda contiene defectos de forma, el legislador autoriza al demandado para que
mediante excepciones impida la prosecución del juicio mientras no se regularicen ciertos
defectos que se observan en la demanda o para impedir que ella siga adelante. ( Excepciones
dilatorias )

Requisitos de la demanda
a. Requisitos especiales de la demanda 254.
b. Requisitos comunes a todo escrito
 22

Requisitos especiales de la demanda

Son leyes ordenatorias y sólo versan sobre la tramitación del juicio y persiguen su ordenada y
completa discusión en el aspecto externo. Su omisión autoriza un recurso de casación en la forma.
Ellos son. Art. 254:

1.- La designación del tribunal ante quien se entabla : Quiere indicar con él que se debe determinar
el grado o jerarquía del tribunal y presupone que el tribunal es competente. Este requisito se cumple
indicando el tribunal con el grado o jerarquía pertinente, es decir, si se presenta ante: Juez de letras:
Señor juez de letras o señor juez letrado, C.A.: Ilustrísima Corte, CS.: Excelentísima Corte, Arbitro:
Señor juez árbitro: Policía Local: Señor juez de Policía Local. Etc. Se utiliza por costumbre las letras
iniciales de la jerarquía del tribunal.

2.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado y de las personas que lo representen, y
la naturaleza de la representación.

3.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado .

Estos dos requisitos tienen por objeto individualizar a las partes litigantes, porque las
sentencias tienen un efecto relativo ( afecta a las partes y no a terceros ). También porque a través
de ellos se sabe a quién debe notificarse las resoluciones que se dictan en ese litigio, porque si no
se afecta legalmente a la persona que corresponda no va a producir efectos respecto a ella.
El domicilio a que se alude en ellas es el domicilio civil del art. 61 CC, y se cumple con
señalar la ciudad o lugar geográfico determinado y que corresponde ya sea al demandante o al
demandado. No se refiere a la casa habitación o a la morada pues ella es una obligación distinta
requerida por el legislador para otros efectos legales, señalados en el art.49.

4.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de Dº en que se apoya : Precisa los motivos
del juicio y la demanda es inepta sino consigna la causa de pedir y la cosa pedida, pues estos dos
aspectos son la única forma de caracterizar la acción y definir concretamente el derecho invocado.

5.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al
fallo del tribunal: Corresponde a la parte petitoria de la demanda, el actor concreta sus peticiones.
El cumplimiento de estos requisitos hace que la demanda cumpla con las condiciones de ser cierta,
clara y determinada.
 23

Si se omiten estos requisitos el legislador contempla ciertas sanciones:

a) Si se trata de la omisión o del cumplimiento imperfecto de cualquiera de estos requisitos,
se autoriza al demandado para oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo. Art. 303 Nº
4.
b) Sin embargo, la falta de designación del domicilio del actor no autoriza al demandado
para oponer esa excepción, porque sino sería la sanción del art. 49.
c) Además si se omiten los requisitos de los números 1, 2 y 3 del art. 254, el legislador
señala una sanción específica, cual es que el juez puede de oficio no dar curso a esa demanda
si no se cumple esa disposición, expresando ese defecto que contiene. Art. 256. Esta facultad del
art. 256 está limitada a las omisiones que él comprende y no a otras.
Si el tribunal no hace uso de esta facultad del art. 256 queda entregado al demandado
hacer valer alguna excepción dilatoria, que normalmente será de ineptitud del libelo.

Requisitos comunes a todo escrito

Ellos son:
1. - Debe tener una suma procesal. Art. 30
2. - Debe redactarse en castellano.
3. - Debe contener el cumplimiento de la obligación del art. 1º de la ley 18.120, referente al
patrocinio. Si la demanda no cumple este requisito ella no será proveída por el tribunal y se
tendrá por no presentada para todos los efectos legales.
4. - Debe cumplir la obligación del art. 2 de la ley 18.120 en cuanto debe contener el poder,
mandato judicial en alguna de las personas que él señala. Si no se cumple este requisito el
tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquél dentro de un plazo máximo de 3
días. Extinguido este plazo y sin otro trámite se tendrá la solicitud por no presentada para
todos los efectos legales.
5. - Será necesario acompañar tantas copias simples como sean las partes a quienes debe
notificarse. Art. 31.
 24

Documentos que se acompañan a la demanda .

El art. 255, en relación con el 254, se refiere a los documentos que se acompañan a la demanda.

Esta disposición está substancialmente modificada en su texto actual por una ley del año 1988, que
modificó el criterio llamado “de los documentos fundantes ”, donde se exigía que el demandante en
su oportunidad y el demandado en la suya, acompañaran los documentos fundantes y si la parte
contraria requería de acompañarla, si no lo habían hecho, y no cumplían con este requerimiento,
surgían una serie de posibles sanciones. Todo este sistema de los documentos fundantes se
encuentra hoy en día derogado y los documentos como instrumentos de prueba se acompañan de
acuerdo a las reglas generales.

Sin embargo, el legislador mantuvo la disposición del art. 255 que señala que los documentos que
se acompañan a la demanda deben impugnarse, cualquiera que sea su naturaleza, dentro
del término de emplazamiento.

Dependiendo de la naturaleza del respectivo instrumento, si es público o privado y si es instrumento

privado, si se pretende o no emanado de la parte contraria, hay distintas formas de acompañar los
documentos. La regla general es que se acompañen con citación, lo que significa que la parte
contraria tiene un plazo fatal de 3 días para observarlos. Hay otros documentos que se acompañan
bajo el apercibimiento de tenerse por reconocidos si no fuesen objetados dentro del sexto día, y son
los instrumentos privados que uno pretende que emanan de la parte contraria.

El art. 255 señala que cualquiera que sea la naturaleza jurídica del instrumento hay un plazo único
para observarlo, que es el término de emplazamiento.
El término del emplazamiento no siempre coincide con el término para contestar la demanda, porque
si se oponen excepciones dilatorias, el término para contestar la demanda puede ser
substancialmente mayor, pero el término de emplazamiento que es 15 días, o 15 días más 3, o 15
días más 3 más la tabla de emplazamiento, es fatal para observar los documentos, se opongan o no
excepciones dilatorias.
Esto es importante porque un litigante no debidamente avisado, podría creer que si opone
excepciones dilatorias se le amplía el plazo para observar los documentos y en realidad no se le
amplía, porque la disposición se refiere al término del emplazamiento y no al momento de contestar
la demanda que son dos cuestiones distintas.
 25

La demanda con reserva: (art. 173)

La regla general frente a cualquier demanda, es que la pretensión del demandante debe ser
completa y explícita y en consecuencia, la demanda en su parte conclusiva, debe indicar precisa y
determinadamente lo que pretende que la sentencia acoja. Si la acción es declarativa debe señalar
clara y determinadamente la declaración que persigue, si es constitutiva, debe señalar en forma
clara y determinada qué derecho pretende que se constituya y si es de condena indicará
precisamente cuál es la obligación de dar, hacer o no hacer que persigue que sea reconocida.

De acuerdo con lo señalado, en la demanda deben contenerse en principio todas las peticiones que
se someten a la decisión del tribunal, pero este principio general tiene una calificada excepción que
es el art. 173 C.P.C. que se la denomina demanda con reserva. El legislador se ha puesto en la
hipótesis que el demandante pretende la restitución de frutos (naturales o civiles) o la indemnización
de perjuicios (contractuales o extracontractuales). Cuando el actor pretende devolución de frutos o
indemnización de perjuicios, se le abren las siguientes expectativas:

a) Que demande efectivamente la devolución de frutos e indemnización de perjuicios,

planteando en la misma demanda cual es el monto y la naturaleza de los frutos de los que se
pretende ser restituido y el monto y naturaleza de los perjuicios que se están persiguiendo. Si el
demandante plantea en su demanda la restitución de los frutos o la indemnización de perjuicios
cuantificándolos, la sentencia se pronunciará primero sobre la obligación de restituir e indemnizar, y
además se pronunciará sobre la especie y monto de los frutos o perjuicios a pagar; o sea la
discusión será integra: de la obligación de restituir los frutos o indemnizar perjuicios y su monto. Si
el demandante en este caso no prueba el monto de los frutos a restituir o de los perjuicios a
indemnizar, será en definitiva desestimada su demanda.

b) El demandante puede intentar sólo una acción declarativa, para que se diga que el
demandado debe restituir frutos e indemnizar perjuicios. Pero se reserva para el cumplimiento
incidental del fallo o para otro juicio diverso a su elección, fijar el monto de los frutos o perjuicios a
pagar.
O sea, el demandante en el primer caso intenta simultáneamente una acción declarativa y una
acción de condena, en el segundo caso en cambio se intenta sólo una acción declarativa y la acción
de condena queda reservada a elección del demandante para un juicio diverso o para el
cumplimiento incidental del fallo.
El legislador permitió hacer esta división de acción declarativa y de condena, en primer lugar porque
los perjuicios están en curso y en consecuencia no se les puede determinar, y en segundo lugar por
la dificultad en la prueba, la que puede ser muy ardua en un procedimiento donde se intentan
conjuntamente una acción declarativa y una acción de condena, ya que se debe probar la obligación
de pagar y el monto.
 26

El demandante puede dividir su pretensión en pretensión declarativa y de condena, reservándose la

pretensión de condena para ser discutida en 2 posibles oportunidades: o en el cumplimiento
incidental del fallo o en otro juicio diverso.
Cuando se pide incidentalmente la fijación del monto de los perjuicios, el juez competente es el juez
que conoció de la cuestión principal, por aplicación del art. 111 del C.O.T. que señala que es
competente para conocer de todos los incidentes, aquel juez que conoció de la cuestión principal.
Cuando se deba iniciar un nuevo juicio, el tribunal competente será aquel que conoció del juicio
en primera instancia o aquel que sea competente de acuerdo a las reglas generales a elección del
demandante (art. 232 C.P.C.). Aquí tenemos un caso de competencia preventiva o acumulativa.

Traslado de la demanda.
Esta demanda se presenta ante el tribunal que sea competente para conocer del asunto litigioso que
se presenta en ella. Operan las reglas del COT
La demanda se provee; la providencia que debe dictar el tribunal frente a la demanda es el traslado.
Art.257 (se da la posibilidad a la parte contraria para que rebata lo que se plantea en la demanda ).
“Traslado”: Es el acto por el cual se pone en conocimiento de una de las partes la petición
formulada por la contraria.
Desde el punto de vista de su historia y de su etimología el término traslado significa copia. Algunas
disposiciones del C.C. usan el término traslado como sinónimo de copia.
En el lenguaje forense, cuando se habla de traslado, significa que se concede a la parte contraria la
oportunidad procesal correspondiente para que evacue o haga valer su derecho. Este concepto se
une con el concepto de copia, porque en la formación del proceso, cada vez que se debe notificar a
la otra parte una resolución, se le tiene que dejar, por regla general, copia de los escritos; y frente a
la demanda que, normalmente será la primera resolución, el traslado se materializa entregándole
copia al demandado de todo lo actuado para que él pueda hacer uso de sus respectivos derechos.
En el caso de la demanda ella pretende hacer saber al demandado las pretensiones del demandante
y a partir de esta notificación comienza la litis pendencia.

Requisitos de la resolución recaída en la demanda

Este proveído aparte de conferir traslado de ella debe contener:
1.- La resolución de lo que se pide en los otrosí.
2.- Asignar a la causa el número de ingreso con el cual va a figurar en el rol de tribunal que está
conociendo de ella y que permite la práctica de la notificación por el estado diario.
3.- Puede indicar la cuantía del asunto.
 27

“Otrosí”: Es una petición accesoria que se contiene en el escrito y sobre la cual el tribunal también
debe emitir resolución.

Esta demanda se notifica al demandante por el estado diario. Art. 40, y al demandado se le notifica
personalmente. Art. 41.
Esto si el demandado está en alguno de los lugares hábiles, es decir, está en el lugar donde se sigue
el juicio. Al demandado se le puede notificar de acuerdo al Art.44, e incluso mediante avisos si se
dan las condiciones en cada caso. Art. 54.

Presentada así la demanda es posible que el actor quiera hacerle modificaciones o

rectificaciones y acerca de ellas se presentan tres situaciones:
Primera: Que la demanda haya sido presentada ante el tribunal competente y se encuentre sin
notificar al demandado:
Antes de notificarse la demanda al demandado, el actor puede retirarla sin trámite alguno y se tendrá
por no presentada para todo efecto. Art. 148.
Se puede modificar, reformar, alterar o reconstituirla.
Segunda: La demanda se encuentra notificada al demandado pero que éste no la haya
contestado:
Una vez que está notificada la demanda, el actor puede desistirse de ella ante el tribunal que está
conociendo el asunto. Art. 148.
Pero también puede hacer las ampliaciones, rectificaciones que estime conveniente pero ellas se
van a considerar como una demanda nueva para los efectos de su notificación y sólo una vez que
ella ha procedido correrá el término para contestar la demanda primitiva. Art. 261.
Se ha discutido cuál es el ámbito de estas posibles ampliaciones o rectificaciones. La C.S. ha
señalado que las ampliaciones o rectificaciones se pueden referir al contenido de la demanda en su
más amplio sentido, pero no puede modificarse respecto de quiénes son los demandados, dicho de
otra manera, lo que es adicionable o modificable son los elementos objetivos de la relación procesal,
pero no son modificables los elementos subjetivos de la relación procesal.
Al apoderado a quien se le ha otorgado poder en la primera demanda o demanda primitiva puede
realizar la ampliación de la demanda sin el necesario consentimiento del demandante primitivo, ya
que no está dentro de las menciones excepcionales, que requiera poder especial para ampliar o
modificar la demanda.

Tercera: Que la demanda haya sido contestada por el demandado:

Contestada la demanda el actor puede desistirse de ella. Art. 148.
 28

Pero fuera de ello ese actor puede efectuar en el escrito de réplica las ampliaciones, modificaciones
o rectificaciones a las acciones que haya hecho valer en la demanda pero sin que pueda alterar las
que son objeto principal del pleito. Art. 312.
No conviene desistirse porque él extingue la acción a que se refiera. Art. 150.
Efectos de la demanda
La demanda, una vez que ha sido interpuesta, por esta sola circunstancia genera algunos
efectos:
1. - Queda abierta la instancia y el juez está en la obligación de conocer las peticiones que
formula el actor y a tramitar la causa.
2. - Art. 187 Nº 1 COT, en virtud del cual se entiende que el actor prorroga tácitamente la
competencia.
1. - En algunos casos se entiende que el derecho que se reclama en ella existe desde la
presentación de la demanda y no desde su notificación. Ej.: Art. 331 CC Derecho de
alimentos.

El emplazamiento.
Íntimamente relacionado a la demanda y a su notificación legal se encuentra lo que se conoce como
emplazamiento.
“Emplazamiento”: Es una diligencia judicial que tiene por objeto llamar a una persona con el fin de
que comparezca en juicio a defenderse o a hacer uso de su derecho, según la doctrina.
La jurisprudencia conceptúa al emplazamiento como: el llamado de la autoridad judicial a una
persona a fin de constituirse en parte en un juicio y someterlo a su mandato.
No debe confundirse el emplazamiento con la citación que en algunas legislaciones son
expresiones sinónimas.
“Citación”: es el acto por el cual se dispone la comparecencia de una persona ante el juez en un
momento determinado con el fin de practicar o presenciar una diligencia.
Así se cita a una de las partes litigantes para que confiese a petición de la contraria; también se cita
a los testigos para que declaren ante el tribunal, porque se le fija el día, hora y lugar en que deben
comparecer.

Diferencia entre citación y emplazamiento

1. - La citación tiene lugar para un determinado momento; en tanto que el emplazamiento se
puede cumplir dentro del plazo que el CPC señala para la comparecencia.
 29

2. - La citación se puede dirigir respecto de cualquier persona, sea o no parte del juicio; en
cambio el emplazamiento sólo tiene lugar respecto a las partes litigantes. Ej.: se emplaza al
demandado a defenderse de la demanda a través de la contestación de la demanda.

Elementos del emplazamiento

Este emplazamiento está constituido por dos elementos:
1. La notificación realizada en forma legal al demandado de la demanda y de la resolución
recaída en ella.
2. Transcurso del plazo que concede la ley al demandado para contestar la demanda, para
defenderse.

Efectos del emplazamiento

Desde que se notifica al demandado en forma legal la demanda y de la resolución que ha recaído en
ella se produce el emplazamiento, y el efecto principal que se sigue de él es la relación procesal de
las partes entre sí y con el tribunal.
Aparte de este efecto principal hay otros que pueden ser:
A) Efectos civiles
a) Constituye en mora al deudor. Art. 1551 Nº 3 CC
b) Transforma en litigiosos los Dº para los efectos de cederlos. Art. 1911 inc. 2 CC
c) Interrumpe la prescripción. Arts. 2503 y 2523 CC
d) Transforma la prescripción extintiva de corto tiempo en prescripción de largo tiempo. Art.
2515 CC

B) Efectos procesales
a) Crea la carga para el demandado de comparecer ante el juez y de tomar intervención en el
juicio promovido.
No es una obligación porque la ley no contempla ningún medio para hacerla efectiva, pero si
desea estar incomparecente estará en una situación jurídica desfavorable, pero que no obsta al
actor del curso regular del juicio que ha incoado y se seguirá el juicio en rebeldía del demandado.
Pero no por el hecho de no haber comparecido oportunamente a contestar la demanda, el
demandado no puede comparecer al juicio en cualquier estado del juicio. ( Principio de la
preclusión )
 30

b) El demandante no puede retirar la demanda y solamente puede desistir de ella. Art. 148.

c) Queda radicado el juicio ante este tribunal en que se presentó la demanda y por ende no puede
el demandante iniciar de nuevo un juicio en que ejercite la misma acción ante otro tribunal diferente,
contra el mismo demandado, porque si lo hiciera el demandado puede oponer la excepción de litis
pendencia. Art. 303 Nº 3
d) Los efectos de la sentencia que se dicta en ese pleito se retrotraen a la época de la notificación
de la demanda, los derechos que se declaren en ese fallo se reputan que existen desde que la
demanda fue notificada legalmente al demandado.

Plazo
Este plazo que la ley le asigna al demandado para comparecer a defenderse no tiene el carácter de
uniforme sino que es variable y ello depende del lugar en que funcione el tribunal que conoce
de la causa y del lugar en que ha sido notificado el demandado.

Para precisar cuál es este término de emplazamiento se puede distinguir las siguientes situaciones:

1.- Notificación dentro del territorio jurisdiccional que conoce de la causa. Aquí rige el art. 258 , es
posible distinguir:
a) Si el demandado fue notificado en la comuna donde funciona el tribunal plazo es de 15 días
hábiles.
Este término de emplazamiento, que está contemplado en el juicio ordinario de mayor cuantía, tiene
aplicación en su misma extensión y forma en otros procedimientos. Por ejemplo, el art. 21 C.P.C.
se refiere a la circunstancia que se produce cuando el demandado solicita que la demanda sea
puesta en conocimiento de terceros que no ejercitaron la acción, y aquí este art. 21 señala que
estos terceros así notificados tendrán el término de emplazamiento; y cuando pura y simplemente el
legislador habla de término de emplazamiento, se ha entendido que está remitiéndose al término de
emplazamiento para el juicio ordinario de mayor cuantía. Otro ejemplo lo encontramos en el art.
586 C.P.C. que se refiere a la citación de evicción, donde nuevamente el citado de evicción tiene el
término de emplazamiento para comparecer al juicio; y cuando se habla de término de
emplazamiento sin calificación, se está haciendo remisión al juicio ordinario de mayor cuantía.
 31

b) Si el demandado ha sido notificado en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de
la comuna que sirve se asiento al tribunal, este plazo será de 18 días hábiles, porque el plazo de
15 días se aumenta en tres días más.

2.- Notificación en otro territorio jurisdiccional, o fuera del territorio de la república. Aquí rige el
art. 259:
En este caso el plazo para contestar la demanda es de 18 días hábiles más el aumento que
corresponda al lugar en que el demandado fue notificado. Ese aumento se determina de
acuerdo a una Tabla que cada cinco años forma la CS. considerando las distancia, facilidades y
dificultades que existen para las comunicaciones. Esa tabla se forma en el mes de Noviembre del
año anterior al vencimiento de los 5 años, y se pone en vigencia a partir del 1º de Marzo del año
siguiente; se publicará el en DO, y se fijará a lo menos dos meses antes de su vigencia en los oficios
de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras. El aumento máximo es de 60 días.
Puede suceder que sean varios los demandados, en ese caso opera el art. 260, es decir, si los
demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la
demanda correrá para todos a la vez y se contará hasta que expire el último término parcial
que corresponda a los notificados.
En este caso el término de emplazamiento participa de los caracteres de los plazos individuales
en cuanto a su inicio, porque se cuenta para cada uno de los notificados desde la respectiva
notificación; pero en cuanto a su terminación se prolonga hasta la expiración del último
término parcial, lo que es propio de los términos comunes.

Características del termino de emplazamiento

1. - Se trata de un término legal, puesto que lo señala el legislador. Arts. 258 y 259
2. - Es un plazo fatal, toda vez que el simple transcurso del tiempo extingue el derecho del
demandado.
3. - Es improrrogable, porque ni el tribunal ni las partes tienen facultades para prorrogarlo.
4. - Se trata de un término de días hábiles.

Actitudes del demandado luego de notificada la demanda

I.- Aceptar la demanda , allanarse.
II.- Permanecer inactivo en el proceso, no hacer nada.
III.- Defenderse.
 32

IV.- Reconvenir.

I.- Aceptar la demanda. Art. 313

Se distinguen dos situaciones:
1.- Que acepte la demanda llanamente. En este caso estamos en presencia de lo que se conoce
como "allanamiento de la demanda ", que a su vez puede ser total o parcial.
El allanamiento comprende tanto los hechos como el derecho.
Guasp define el allanamiento como "una declaración de voluntad del demandado por la que éste
abandona su oposición a la pretensión del demandante ".
Por su parte Alsina indica que el allanamiento es " el acto por el cual el demandado admite más
que la exactitud de los hechos la legitimidad de las pretensiones del actor ".
" Es aquélla figura procesal que se produce cuando notificada la demanda al demandado, éste
acepta en todas o algunas de sus partes la pretensión procesal del actor ". (Oberg)
El allanamiento en sí es un acto jurídico procesal puro y simple, de ahí que carece de eficacia el
que se haga con reservas o bajo ciertas condiciones.
Asimila el art. 313 el allanamiento a la demanda, a aquélla situación en que el demandado no
contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio. La no
contradicción en materia substancial y pertinente solo alude a los hechos, e importa una verdadera
confesión del demandado. Esta también puede ser total o parcial, y produce los mismos efectos que
el allanamiento.

Condiciones que deben darse para que estemos en presencia de la aceptación de la demanda.
Puede ser:
a) Expresa: cuando el demandado reconoce categóricamente los hechos y el derecho expuestos
en la demanda.
b) Tácita: cuando se da cumplimiento voluntariamente a lo pedido de la demanda.
Debe considerarse que para poder aceptar la demanda no se precisa de una capacidad especial,
pero sí el mandatario requiere mención especial. Art. 7 inc. 2
Sólo es posible aceptar una demanda en la medida que esa aceptación no signifique una
renuncia de derechos irrenunciables.
 33

Los efectos de esta situación los señala el art. 313,esto es, en este caso el tribunal dará traslado
del escrito que presenta el demandado para que replique el demandante, y que evacuado el traslado
de la réplica ( dúplica ) el tribunal citará a las partes para oír sentencia definitiva.

Es necesario enfatizar que el allanamiento sólo produce efectos en el ámbito de los hechos, tiene
consecuencias fácticas y no necesariamente jurídicas. De esta manera, el allanamiento no ahorra el
esfuerzo de dictar sentencia; el tribunal se verá obligado a dictar sentencia, y es perfectamente
posible incluso que en esta sentencia se desestime la pretensión del actor, lo que podrá ocurrir si
dicha decisión se funda en razones puramente de derecho. O sea, el allanamiento no asegura éxito.

2.- Igual cosa sucede, cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.

II.- Permanecer inactivo

El hecho de que el demandado legalmente notificado no conteste la demanda o no haga gestión
alguna en el pleito no significa que acepte sin más las pretensiones del actor . Este deberá
probar sus pretensiones, alegaciones.
La no presencia del demandado, la ley lo parangona a la defensa negativa (que ya veremos), o
sea el silencio es forma de defensa negativa tácita. A esta conclusión se llega al examinar el
artículo 318, que señala cuando y en qué condición debe recibirse la causa a prueba; en este caso
se observa que el legislador se coloca en dos hipótesis distintas: que haya efectivamente
controversia sobre hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, en cuyo caso estaremos frente
a una defensa negativa; que haya podido haber controversia, lo que se producirá por la ausencia o
rebeldía del demandado.
En ambos casos se recibe la causa a prueba, pero en la segunda hipótesis, el tribunal fija los
hechos según lo que pudo haber sido la controversia.
La pasividad del demandado da lugar a la llamada rebeldía.
“Rebeldía" es el derecho que la ley concede a una parte para pedir se dé curso progresivo a los
autos cuando un trámite que debió ser cumplido por la contraria dentro de un término legal que
establece el CPC no se cumplió .
Asimismo también es el derecho que le asiste a una parte para pedir que se dé por evacuado
un trámite del juicio en rebeldía de la contraria cuando esta última no lo ha cumplido dentro del plazo
legal no contemplado en el CPC o dentro del término judicial. Plazo judicial que el tribunal fijó al
efecto.
En esos dos casos el litigante estará rebelde. En la primera por el sólo ministerio de la ley; en el
segundo por la correspondiente declaración de rebeldía.
 34

Hay que tener presente que esta rebeldía solamente se refiere al trámite que el litigante no ha
cumplido en el plazo judicial o legal que se le concede, pero no tiene el carácter de general para
todo el juicio. De allí que será necesario siempre pedir al tribunal que se dé por cumplido el
trámite de que se trata y se provea lo necesario para darle curso progresivo a los autos.

Efectos de la rebeldía
Es necesario saber si ella se produce en primera o segunda instancia.
a) En primera instancia:
Ella tiene por finalidad dar por evacuado o por cumplido el trámite preciso que no se cumplió
dentro del plazo fatal señalado por la ley o por el juez si se trata de un plazo judicial. Efecto
particular.
El litigante rebelde puede comparecer en cualquier momento durante la prosecución del litigio.

b) En segunda instancia:
Si no comparece el apelado no se le va a considerar para ningún efecto y se va a estimar el
recurso de apelación en su rebeldía, como si no existiera. Carácter general.
Cabe tener presente que este litigante rebelde en segunda instancia puede comparecer en
cualquier momento y debe hacerlo a través de un procurador del número o por abogado habilitado.
En segunda instancia la rebeldía se produce por el sólo ministerio de la ley y no es preciso
notificarle al apelado rebelde las resoluciones que se dicten, las que van a producir efectos a su
respecto desde que se dictan. Art. 202 inc. 1.

III.- Se defiende
Cuando el demandado asume esta actitud ella es activa, y lo es porque este demandado se
defiende, contraataca, reacciona. Lo hace a través de las excepciones o a través de las
defensas.
Según Alsina, la palabra excepción tiene un doble contenido:
1.- Que es sustancial que comprende toda defensa que el demandado opone a la pretensión
jurídica del actor.
2.- Otro de orden procesal que se refiera a la forma de la demanda y a los requisitos que es
necesario que se den para que haya una relación jurídica válida.
 35

Las excepciones en el sentido sustancial están regladas en los Códigos de fondo. Según esta
concepción no pueden ser clasificadas porque están sometidas a las condiciones de existencia y
ejercicio de los derecho.
Este tipo de excepciones, que al decir de Alsina, son defensas, deben oponerse en el escrito de
contestación de la demanda y resolverse por el juez en la sentencia definitiva.
La jurisprudencia señala que toda excepción debe fundarse en un precepto legal que la
establezca como tal, sea en el carácter de dilatoria o perentoria.
La excepción de orden procesal, Alsina, las considera excepciones propiamente tales, ellas
tienen un contenido procesal y no afecta el derecho del actor. Están contenidas en los Códigos de
procedimientos y tienen diferentes objetivos, como por ej.:
a) Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias: excepción de litis pendencia.
b) Que se tramite un juicio nulo por falta de capacidad procesal: excepción de falta de
personería
c) Que se respeten las disposiciones que regulan la competencia de los jueces: excepción
de incompetencia.
d) Exigir el cumplimiento de las formalidades necesarias para la presentación de la
demanda: excepción de la ineptitud del libelo.

Estas excepciones que puede hacer valer al demandado pueden clasificarse doctrinariamente:
a) Aquellas excepciones que paralizan la acción sin extinguirla que se regulan en el
CPC bajo la denominación de excepciones dilatorias.
b) Aquellas excepciones que extinguen la acción, legisladas en el Código de fondo, pero
que el CPC permite oponerlas en ciertas situaciones como dilatorias y que reciben el
nombre de perentorias.
c) Aquellas que están fundadas en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo que
el demandado hace valer en su escrito de contestación de la demanda de acuerdo a la
normativa del CC, y que si son admitidas por el juez van a llevar al rechazo de la
demanda. Se conocen como defensas generales.

En Doctrina se distingue entre excepciones y defensas.

Se dice que la defensa desconoce la existencia del derecho objeto de la acción deducida,
niega el derecho reclamado. Ej.: el deudor que se limita a negar la deuda, estas defensas son
generales y constituyen simples alegaciones.
 36

En tanto que la excepción supone que el derecho ha existido y sólo tiende a establecer que
por un hecho independiente de la constitución y existencia del derecho alegado, éste ha caducado o
bien puede referirse a la corrección del procedimiento, ej.: reconocer que se es deudor pero
agregándole que esta obligación fue cumplida y que ahora nada se debe, ej.: reclamar en contra de
la falta de capacidad del actor para accionar.

Defensa negativa:
La conducta del demandado es negar los hechos que sirven de fundamento a la respectiva
pretensión. Esta negativa puede referirse a todos y cada uno de los hechos, o bien a ciertos y
determinados hechos.
Puede ser también que en la defensa negativa no tan solo se miren los hechos sino que
también se controviertan las consecuencias jurídicas de los hechos invocados; en este caso, aunque
estamos más bien en el campo de las alegaciones o defensas, es una forma o manera de defensa
negativa.
Cuando se produce la defensa negativa es indispensable recibir la causa a prueba, y el efecto
que produce la defensa negativa es que será el demandante el que quedará cargado con el peso de
la prueba; a él le corresponderá acreditar los extremos fácticos indispensables que sirven de
fundamento a su respectiva pretensión.

Excepciones
De acuerdo con las normas procesales, las excepciones podemos clasificarlas en :
1º.- Dilatorias
2º.- Perentorias

I.- Excepciones dilatorias

Son las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción
deducida. Art. 303 Nº 6.
Mediante el ejercicio de ellas se difiere la entrada al juicio para evitar vicios de procedimiento.
Son las enumeradas en el Art. 303. Este artículo contiene una enumeración que no es taxativa,
ello se desprende del Nº 6 cuando señala: " en general.... ".
Estas excepciones según sus efectos pueden clasificarse en excepciones dilatorias de:
 37

A) Efectos permanentes
B) Efectos transitorios
Según que permitan o no la continuación del juicio que está incoado ante el tribunal que está
conociendo de él.

Art. 303: Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

Nº 1 La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda:

Es de efectos permanentes, porque desde que se acoge el tribunal no puede seguir
conociendo del mismo asunto.
Comprende esta excepción de incompetencia tanto a la incompetencia absoluta como a la
relativa. Pero en tanto que la incompetencia absoluta puede ser alegada en cualquier estado del
juicio dado que ella es irrenunciable por ser de orden público; la excepción de incompetencia relativa
debe alegarse dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda, so
pena de prorrogar tácitamente la competencia.
Recordemos que existen dos caminos para reclamar la incompetencia del tribunal: La vía
declinatoria que se hace valer ante el propio tribunal que se considera incompetente, para que
reconozca su incompetencia y decline el conocimiento del asunto a otro tribunal, y la vía inhibitoria,
que se hace valer ante el tribunal que se estima competente, para que éste inhiba en el
conocimiento del asunto al tribunal que se considera incompetente.
Las excepciones dilatorias constituyen una vía declinatoria para reclamar sobre la
incompetencia del Tribunal.
Queda comprendida en esta excepción de incompetencia del tribunal, la llamada excepción de
compromiso, por medio de ella se invoca que las partes han sometido voluntariamente la resolución
de un asunto litigioso de carácter civil a la competencia de un juez arbitral, con exclusión de los
tribunales ordinarios a quienes les hubiera correspondido conocer del asunto si no hubiera existido
ese compromiso.

Nº2 La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que
comparece en su nombre;
 38

Esta excepción es de efectos transitorios, porque una vez saneados estos vicios el juicio
podrá continuar ante el tribunal que entró a conocer de la demanda que formuló el actor.
Comprende dos situaciones:
A) La falta de capacidad del demandante, es decir, la aptitud legal para comparecer en juicio
por sí mismo.
B) La falta de personería o representación legal de la persona que obra en nombre del actor :
quien aparece demandando o quien comparece por el demandante es una persona distinta del
demandante mismo y se está adjudicando una calidad de representante del demandante. Cuando
alguien se dice representante, invoca personería y en consecuencia si ésta no existe o no está
debidamente acreditada, se podrá interponer una excepción dilatoria por falta de representación o
por falta de personería.
Cabe tener en cuenta que no está comprendida la falta de capacidad del demandado, toda vez
que las excepciones dilatorias están destinadas a ser ejercidas por el demandado.
Esta capacidad del actor así como la suficiente representación convencional y legal son
requisitos fundamentales para que se produzca una relación procesal válida.

Nº 3 La litis pendencia
Esta excepción es de efectos permanentes, obsta la continuación del juicio.
Ella supone la existencia previa ante otro tribunal o ante él mismo , de un pleito pendiente
y sin resolver entre las mismas partes y con el mismo objeto del juicio.
Requiere:
A) Existencia de juicios pendiente.
B) Existencia de identidad de personas.
C) Identidad de la causa de pedir.
D) Identidad del objeto pedido.
La litis pendencia no está definida por la ley, pero puede decirse que es: " el estado y condición
jurídica de una causa frente al hecho de su actual tramitación a la expectativa de la decisión
judicial".
Litis pendencia significa que la acción que se hace valer en un determinado juicio en que se
pretende oponer la excepción dilatoria, es igual a la acción que se interpuso en un juicio anterior que
no está fallado. En este caso el demandado puede oponerse al nacimiento de este segundo juicio.
Si el primer juicio estuviese fallado, la excepción que se debería interponer sería la excepción de
cosa juzgada.
 39

Esta excepción mira fundamentalmente a la economía procesal. Su objetivo es evitar la

dualidad de fallos sobre un mismo negocio judicial a parte de evitar gastos innecesarios e inútiles.
En un juicio o en una demanda se pueden intentar pluralidad acciones; en este caso bien puede
ocurrir que se produzca la triple identidad con un juicio anterior, respecto de algunas acciones, y no
respecto de otras. Ante esta situación se puede invocar la litis pendencia parcial, es decir, la
coincidencia de una de las varias acciones interpuestas en este segundo juicio con aquellas de las
interpuestas en el primer juicio. Si se acoge la litis pendencia parcial, el resultado será que este
segundo juicio se suspenderá sólo respecto de las acciones en relación con las cuales se produce
litis pendencia y subsistirá este segundo juicio respecto de las otras acciones.

Nº 4 La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la
demanda.
Ella es de efectos transitorios.
La omisión de cualquiera de los requisitos del art. 254 autorizan al demandado para oponer
esta excepción, a menos que la omisión tenga asignada una sanción especial. Art. 256.
Aquí el término libelo está tomado en su sentido técnico procesal como sinónimo de demanda,
y no en su sentido común que significa un escrito con claro contenido peyorativo.
Naturalmente para que ella proceda el demandado debe fundarla en deficiencias tales que
hagan ininteligible esta demanda, que la hagan vaga o ambigua, que puede ser aplicada a
diferentes casos o situaciones.

Nº 5 El beneficio de excusión.
El beneficio de excusión es una institución inherente o ligada a la fianza. La fianza está dentro
de la categoría de las cauciones, que en general son obligaciones que se contraen con el objeto de
asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
El fiador es aquel que se obliga subsidiariamente con la obligación del deudor principal. La gran
diferencia entre el codeudor solidario y el fiador, es que el primero se obliga solidariamente, en tanto
que el segundo, se obliga subsidiariamente. Si el deudor principal no cumple voluntariamente la
obligación principal, el fiador no estará inmediatamente obligado a responder por ésta, y sólo lo
estará en el caso de que las acciones contra el deudor principal no prosperen o prosperen
parcialmente.
Para hacer efectivo este derecho del fiador, se ha contemplado el beneficio de excusión y se ha
contemplado como excepción dilatoria, en el sentido que el fiador si es directamente demandado por
el acreedor, puede exigir que se agoten las acciones en contra del deudor principa l y
solamente si éste no paga o paga parcialmente, se podrá dirigir contra él.
Esta excepción dilatoria tiene de alguna manera un carácter mixto, ya que no solamente mira la
situación de rito o procesal, sino que también mira cuestiones de carácter substancial, como son la
solvencia y el eventual pago del deudor principal.
 40

Si la excepción del beneficio de excusión es acogida, el proceso en que se demandó al fiador

queda en suspenso hasta que se solucione el problema con el deudor principal, pero podría terminar
cuando el deudor principal paga la totalidad de la obligación.

Nº 6 En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la
acción deducida.
Es la regla general.
Contemplando la amplitud de ella, será procedente una excepción dilatoria siempre que se
produzcan vicios en el procedimiento antes de contestar la demanda.
Aquellas ineptitudes provenientes de simples equívocos, impropiedades de lenguaje o errores
de escritura no autorizan la interposición de una excepción dilatoria.
Pero sí que autoriza la interposición de una excepción dilatoria aquellos defectos serios que se
observan en la demanda y que colocan al demandado en un situación incierta o desventajosa frente
a su obligación de contestar. Ej.: demandar con arreglo a un procedimiento distinto del que
corresponde legalmente; también notificar la demanda a un mandatario que carece de facultades
para contestar.
Cabe preguntarse respecto de este numerando sexto, si se puede invocar cuando se trata de
falta de legitimidad para actuar. La falta de legitimidad para obrar es una institución de carácter
sustantivo que tiene importantes repercusiones procesales y significa que para ejercitar ciertas y
determinadas pretensiones, quien las ejercita debe tener una calificación particular, por ejemplo: sólo
puede ejercer la acción de nulidad del matrimonio alguno de los cónyuges; si un tercero interpone
esta acción de nulidad, se dirá que existe falta de legitimidad para actuar.
La jurisprudencia chilena se ha inclinado en estimar la falta de legitimidad para actuar,
solamente como posible de ser reclamada por una excepción perentoria o de fondo. Parte de la
doctrina estima que ello es errado, y que la falta de legitimidad para obrar puede ser reclamada por
la vía de la excepción dilatoria y muy específicamente por la invocación del numerando sexto del art.
303, porque en definitiva si se acepta que la falta de legitimidad para actuar nunca va a poder
desembocar en una sentencia que recoja la pretensión, una razón fundamental de economía
procesal hace recomendar no dar curso a un proceso semejante

Momento para interponer estas excepciones

De acuerdo al art. 305 inc. 1º deben oponerse dentro del término de emplazamiento y antes
de contestar la demanda.
Deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento y
antes de contestar la demanda. El término de emplazamiento tiene el carácter de fatal.
Obviamente deben hacerse valer antes de contestar la demanda, precisamente porque tienen
por objeto corregir vicio del procedimiento.
 41

Reglas especiales o excepcionales

1) Art. 305 inc. 2: Señala una segunda oportunidad para oponer las excepciones dilatorias ya
sea en primera o segunda instancia y dice: “Si así no se hace se podrán oponer en el progreso del
juicio solo por la vía de alegación o defensa y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86 ”.
Esta segunda oportunidad para oponer las excepciones dilatorias, es una oportunidad que
necesariamente se tiene que hacer valer por la vía incidental, o sea se plantea un incidente que diga
relación con la respectiva excepción dilatoria; por ejemplo, el incidente de incompetencia del tribunal
o incidente de falta de capacidad, etc.
Los artículos 85 y 86 nos subrayan que este incidente en el cual se traduce esta excepción
dilatoria esta sujeto a las mismas limitaciones preclusivas que los incidentes en general.
En virtud de lo anterior debemos entender que la posibilidad de oponer excepciones dilatorias en
una oportunidad distinta por la vía incidental es una oportunidad extraordinariamente estrecha
porque efectivamente esta sujeta a las limitaciones preclusivas.
2) Art. 305 inc. 3: Se refiere sólo a 2 excepciones dilatorias en particular y a la posibilidad de
oponerlas en segunda instancia. Esta oportunidad esta limitada a:
 La excepción dilatoria de incompetencia del tribunal.
 La excepción dilatoria de litis pendencia.

Tramitación de las excepciones

 42

En cuanto a la tramitación de estas excepciones dilatorias, la ley establece que se sujeten a una
tramitación incidental. Art. 307.
Que se tramiten como incidente significa que a la petición o escrito donde se formula la
excepción se le dará traslado por el término de 3 días.
Notificado el actor de esta resolución y del traslado por el estado diario tienen también un plazo
fatal de 3 días para responder a ese incidente. Si no hay necesidad de prueba el tribunal falla
inmediatamente este incidente de excepción dilatoria dentro de tercero día.
Si por el contrario, hay hechos substanciales y pertinentes controvertidos acerca de esta
excepción se va a recibir el incidente a prueba por el término legal de 8 días, y si se quiere
presentar prueba de testigos deberá presentarse la lista dentro de los 2 primeros días de los 8.
Esa resolución que recibe la causa a prueba se notifica por el estado diario a las partes.
Transcurrido el término probatorio el tribunal falla dentro de tercero día.

Según el art. 306 todas estas excepciones se deben proponer conjuntamente, en un mismo
escrito y se fallan a la vez, sin embargo, si entre ellas figura la de incompetencia y el tribunal la
acepta, debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás. Hay en esta norma una remisión al
articulo 208 C.P.C. que se refiere a la apelación y a la competencia del tribunal de alzada, en el
sentido que el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas las cuestiones ventiladas y
resueltas en primera instancia, pero también puede pronunciarse sobre cuestiones ventiladas en
primera instancia y no resueltas por ser incompatibles con las resueltas; en consecuencia se debe
entender esta relación de la siguiente forma, si se acoge la excepción de incompetencia el tribunal
de alzada conociendo de la resolución puede estimar que el tribunal es competente y si esto ocurre
entrará a pronunciarse también sobre las demás dilatorias opuestas aunque no hubiesen sido
resueltas en primera instancia.

Este fallo que se pronuncia sobre las excepciones dilatorias opuestas puede ser de dos tipos:
A) Que las acoja
El actor deberá corregir los defectos o vicios que sirvieron de fundamento a la excepción siempre
que ésta no sea de efectos permanentes.
Cumplida esta corrección por parte del actor, el demandado tiene el plazo de 10 días para
contestar la demanda, cualquiera que sea el lugar donde haya sido notificado ( la razón es que ya ha
sido emplazado y también se ha apersonado y opuesto excepciones ).

B) Que las deseche

 43

En esta situación el demandado tiene el plazo de 10 días para contestar la demanda cualquiera
que sea el lugar donde se le notificó. Art. 308.
Esta resolución que deseche la excepción dilatoria es apelable en el sólo efecto devolutivo.
Art. 307 inc. 2º y la resolución que la resuelve en su naturaleza jurídica procesal es una sentencia
interlocutoria, de aquéllas que establecen derechos permanentes en favor de las partes.
La resolución que acoge una excepción dilatoria también es apelable en el sólo efecto devolutivo,
aplicando la regla general del art. 194 Nº 2.

Efectos en el curso del juicio si las Excepciones Dilatorias son acogidas

En tal evento la solución no es única, sino que casuística dependiendo de cual sea la excepción
dilatoria acogida. Si la excepción dilatoria acogida es:

1.- Incompetencia del tribunal (art. 303 Nº 3):

Termina definitivamente el juicio y todo lo actuado es nulo, porque la incompetencia en materia
procesal civil acarrea la nulidad de lo obrado. En consecuencia el demandante si quiere perseverar
en su pretensión deberá iniciar un nuevo juicio ante otro tribunal siguiendo las reglas de la
distribución de causa o de turno según corresponda, olvidándose del juicio anterior; todo ello sin
perjuicio de posibles consecuencias civiles en relación con la interrupción de la prescripción. Es una
cuestión discutible si la demanda interpuesta ante tribunal incompetente y debidamente notifica
interrumpe o no la prescripción en curso.
Desde el punto de vista procesal lo actuado es ineficaz y debe volverse a plantear ante el tribunal
que corresponda según las reglas generales.

2.- Falta de capacidad del demandante (art. 303 Nº 2):

La solución es idéntica por que la falta de capacidad o la falta de representación impidió la
formación de la relación procesal y en consecuencia lo actuado en ese proceso va a ser nulo.

3.- Litis pendencia (art. 303 Nº 3):

Hay que distinguir si la litis pendencia acogida es total o parcial.
Si la litis pendencia acogida es parcial, seguirá el juicio respecto de las otras acciones y se
paralizará respecto de las acciones a las cuales se refiere la litis pendencia acogida.
 44

Si la litis pendencia acogida es total, se paraliza el procedimiento mientras dura el otro juicio, y
bien podría ocurrir que la paralización se convirtiese en definitiva si en el otro juicio se dicta
sentencia firme, por que en tal evento la litis pendencia se convierte en cosa juzgada.
Si el otro juicio termina por abandono del procedimiento, el juicio donde se había acogido la litis
pendencia continua. Si el otro juicio termina con sentencia firme o ejecutoriada, se produce el efecto
de cosa juzgada y por lo tanto en el juicio donde se había acogido la excepción de litis pendencia no
hay nada mas que discutir, en consecuencia este juicio termina.

4.- Ineptitud del libelo (art. 303 Nº 4):

Se paraliza el procedimiento a espera de la corrección de la demanda.
 a) Si la demanda se corrige, el proceso continuara;
 b) Si no se corrige, se paraliza el proceso por el tiempo que se demore dicha corrección,
pudiendo producirse el abandono del procedimiento.

5.- Beneficio de excusión (art. 303 Nº 5):

La regla general es que se paraliza el procedimiento hasta esperar las resultas del juicio en
contra del deudor principal; si el deudor principal satisface completamente la obligación,
naturalmente, este procedimiento donde se acogió la excepción de beneficio de excusión terminará,
porque el acreedor queda íntegramente cumplido.
Si se tiene un deudor principal y un fiador, no se puede demandar en el mismo juicio al deudor
principal y subsidiariamente al fiador. Las acciones son distintas, y en nuestro procedimiento se
permiten acciones distintas subsidiarias, pero no se permiten demandados subsidiarios.

6.- Circunstancias que se refieran a la corrección del procedimiento (art. 303 Nº 6):
El análisis es casuístico, y hay que ver cual es la situación concreta para ver si se produce o no
la paralización definitiva o temporal del procedimiento.

Excepciones Mixtas
No son propiamente dilatorias pero que también de alguna manera miran al nacimiento del
procedimiento. Tienen una enorme entidad o importancia.
Estas excepciones mixtas se denominan así porque no siendo propiamente dilatorias se
pueden tramitar como estas y conjuntamente con las propiamente dilatorias. Estas excepciones
son: la transacción, y la cosa juzgada.
En el fondo son dos caras de una misma medalla. Toda vez que la transacción como
equivalente jurisdiccional que es produce también la cosa juzgada, o sea las excepciones mixtas son
cosa juzgada derivada de una sentencia firme o cosa juzgada derivada de una transacción.
Estas excepciones se oponen en la misma oportunidad que las dilatorias y si hay dilatorias
propiamente tales conjuntamente con estas.
La regla general frente a ellas es que el tribunal se pronuncia a su respecto al igual que si se
tratase de excepciones dilatorias, o sea habrá una tramitación incidental y una resolución que las
acoja o las deseche; pero si tienen complejidad y el tribunal estima que son de lato conocimiento,
puede ordenar que se conteste derechamente la demanda y reservar el fallo de estas mixtas
para la sentencia definitiva.
 45

Aún cuando el legislador no lo dice expresamente, lo razonable es que estas excepciones

mixtas se renueven en la contestación de la demanda para que así claramente surja la necesidad de
que el tribunal se pronuncie en la sentencia definitiva.

Excepciones perentorias
Podemos decir en general, que este tipo de excepciones, llamadas también excepciones de
mérito, no se oponen al nacimiento del proceso, sino que se oponen a la pretensión.
Las excepciones perentorias o de fondo no están taxativamente enumeradas por la ley; son
todas cuantas puedan significar destruir la respectiva pretensión. Sin embargo, los modos de
extinguir las obligaciones pueden constituir desde el punto de vista procesal excepciones perentorias
o de fondo. Y cuando los modos de extinguir las obligaciones constituyen excepciones perentorias o
de fondo, hablamos de excepciones nominadas, porque las excepciones van a tomar el nombre
del respectivo modo de extinguir, pero esto es sólo un capricho de carácter procesal-civil, porque son
dos instituciones perfectamente distintas los modos de extinguir y las excepciones.

Sin embargo, técnicamente, hay excepciones perentorias o de fondo que no son modos de
extinguir, sino que tienen personalidad o autonomía absolutamente propia. Por ejemplo, si se alega
la inoponibilidad de un acto o contrato, claramente no se está invocando extinción de obligaciones,
sino que aquellas obligaciones no son oponibles, y si se alega la inexistencia de un acto o contrato,
nuevamente no se esta invocando un modo de extinguir, sino una situación distinta a éstos.

También es importante tener presente que en el lenguaje de los procesalistas civiles, se

consideran también excepciones de fondo a algunas que participan de características vinculadas a
las excepciones dilatorias. Para muchos procesalistas se considera excepción de fondo a la falta de
legitimidad para obrar, como también la excepción de cosa juzgada o de transacción; pero este tipo
de excepciones se oponen al proceso más que a la pretensión misma.
Las excepciones de fondo son compatibles con la defensa negativa, y en tal evento,
naturalmente las excepciones de fondo se plantearán como subsidiarias de la defensa negativa.

Hay que tener mucho cuidado en manejar simultáneamente estas dos vías, porque podría
darse una situación donde se vería envuelta claramente una mala fe procesal. Por ejemplo, frente a
la pretensión de cobrar un millón de pesos, se hace valer defensa negativa: “¿millón de pesos?
¿Qué millón de pesos? No, nunca me han prestado ese millón de pesos ”, y subsidiariamente se
hace valer la excepción perentoria de pago: “¿el millón de pesos? Pero si ya lo pagué ”; ambas
excepciones son incompatibles desde el punto de vista ético, y el tribunal mirará con mucha
sospecha una defensa negativa seguida de una excepción de carácter perentoria.
 46

Si se hacen valer sólo excepciones de fondo, sin defensa negativa, significa que los hechos que
sirven de fundamento a la pretensión se están aceptando, pero se están invocando nuevos hechos
invalidativos, modificatorios o extintivos, que se oponen a dicha pretensión.

Cuando se invocan estos hechos extintivos, modificatorios o que acarrean la ineficacia, las
posibles conductas del demandante frente a las excepciones de fondo son: allanarse a dichas
excepciones, y se producirá el mismo fenómeno que frente al allanamiento respecto de la demanda;
aquí claramente no existiría controversia. El demandante puede también controvertir los hechos en
que se fundan las excepciones de fondo, siendo necesario recibir la causa a prueba, y quedará
cargado con el peso de la prueba el demandado, que debe acreditar los extremos fácticos de su
contrapretensión. Por último, el demandante puede agregar hechos o circunstancias
contramodificatorias o contraextintivas, con lo cual nuevamente él se carga con el peso de la prueba
para efectivamente establecer la veracidad de aquellos nuevos hechos.
Sobre el particular, los escritos de réplica o dúplica tienen la enorme importancia que
contribuyen a fijar con mayor precisión el ámbito fáctico de la pretensión, pudiendo importar un
enorme ahorro respecto de la prueba para las partes.

Oportunidad en que pueden oponerse

Regla general: Deben oponerse en el escrito de contestación de la demanda. Art. 309 Nº
3. Si no son opuestas en esta ocasión, ellas deben ser rechazadas por ser extemporáneas. No son
opuestas correctamente en tiempo y forma.
Sin embargo, hay algunas excepciones a esta regla: se pueden oponer en cualquier estado
del juicio. Art. 310.

Excepciones anómalas
El legislador utiliza el criterio de aceptar excepciones anómalas, por ser estas de tal entidad que
naturalmente a los ojos del legislador pudo haber sido injusto no haber dado esta oportunidad al
demandado. Además, el pago pudo haber sido realizado con posterioridad a la contestación de la
demanda, y en consecuencia habría rayado en lo monstruoso que no se le hubiese permitido esta
oportunidad al deudor (art. 310 C.P.C.).

Prescripción
En este caso, nos referimos a la prescripción de una obligación como también a la prescripción
de una acción; no siendo lo mismo, ya que esta última no significa necesariamente la prescripción de
la obligación, pudiendo permanecer como obligación natural.
 47

Cosa Juzgada y Transacción

Esto es lógico porque la cosa juzgada pudo haberse producido con posterioridad a la
contestación de la demanda. Lo mismo es extensible para la transacción.

Pago Efectivo de la Deuda

Bien puede ocurrir que el demandado pague posteriormente, luego de iniciado el juicio, siendo
éste eficaz para enervar la pretensión respectiva. Es importante que exista un antecedente escrito,
pero no siendo necesario que éste de prueba cierta de la existencia de la obligación; es un
antecedente que le da plausibilidad a la respectiva excepción.

Estas excepciones anómalas se pueden oponer en primera instancia hasta antes de la notificación
de la citación para oír sentencia, ya que ésta cierra definitivamente el debate. En segunda instancia
hasta antes de la vista de la causa.
Si estas excepciones anómalas se oponen antes de recibida la causa a prueba, se tramitarán
conjuntamente con la cuestión principal, y la resolución que recibe la causa a prueba también se
referirá a estas excepciones anómalas. Si se oponen después de recibida la causa a prueba se
tramitarán incidentalmente, y en tal evento, en el incidente respectivo se podrá recibir a prueba la
excepción anómala respectiva. Pero la resolución de esta excepción anómala queda
reservada para la sentencia definitiva.
Si la excepción anómala se opone en segunda instancia se le dará tramitación incidental,
entonces podrá o no haber prueba, y será en la sentencia definitiva donde el tribunal se pronunciará
en única instancia respecto de la excepción.

Contestación de la demanda
Art. 309 y ss, Titulo VII, Libro II.
Al igual como ocurre con la demanda, el escrito de contestación de la demanda es un escrito formal
que debe cumplir ciertos y determinados requisitos, pero estos no son requisitos de admisibilidad,
sino que miran solamente al interés del demandado. Si el demandado no cumple con la carga
procesal de satisfacer el requerimiento formal que le indica el artículo 309, solamente sufrirá
consecuencias o perjuicios para el mismo.

La estructura de la contestación a la demanda es, desde el punto de vista lógico,

extraordinariamente similar con la estructura de la demanda misma, o sea si nosotros vemos
idealmente la contestación a la demanda y la demanda, observamos dos escritos que en la óptica
del legislador guardan enorme simetría.

Los requisitos a la contestación a la demanda son (art.309):

 Designación del tribunal ante que se presente.
 El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.
 Las excepciones que se oponen a la demanda.
 La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.
 48

El legislador parte del supuesto que el demando opone excepciones, o sea está invocando hechos
invalidativos o impeditivos de la pretensión; pero el demandado puede asumir otras conductas
distintas a la de oponer excepciones y en consecuencia la lectura de este numerando es que si el
demandado va a oponer excepciones debe hacerlo en la contestación de la demanda y debe en esa
oportunidad exponer con claridad los hechos en que funda sus excepciones y los antecedentes de
derecho en que estas están apoyadas. No indica que la única posible conducta del demando sea las
excepciones pueden ser otras.

En relación con la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se
someten al fallo del tribunal, debemos tener presente que en esta parte, la contestación de la
demanda puede ser mas escueta que la demanda misma por que la demanda deberá indicar con
precisión todos y cada una de las peticiones, aquí bastara que diga por ejemplo que se rechaza la
demanda en todas sus partes, se entiende que una expresión genérica en tal sentido satisface el
requerimiento de señalar con precisión las peticiones que se someten a la decisión del tribunal.

Efectos
Esta contestación a la demanda produce ciertos efectos:
a) Queda integrada la relación procesal
b) Queda precisamente delimitada la cuestión controvertida y esta cuestión controvertida está
constituida por las acciones hechas valer por el demandante en su demanda y por la excepciones
opuestas por el demandado en la contestación de la demanda. El tribunal sólo debe pronunciarse en
su sentencia definitiva respecto de las acciones y excepciones deducidas oportunamente, sin
poderse extender a otros puntos que los litigantes no hayan sometido a su conocimiento, si lo hace
incurre en un vicio de casación.
c) Se produce la prórroga tácita de la competencia si el demandado no reclama de ella. Art.
187 Nº 2 COT
d) Contestada la demanda el demandado no puede oponer excepciones dilatorias salvo que lo
sean en el carácter de alegaciones o defensas en el curso del juicio y con la excepción que en
 49

segunda instancia es posible interponer las excepciones dilatorias de incompetencia absoluta y de

litis pendencia, en la medida que no se hayan hecho valer en primera instancia. Art. 305.
e) En el juicio reivindicatorio el poseedor de buena fe vencido debe restituir los frutos percibidos
con posterioridad a la contestación de la demanda. Art. 907 inc. 3 CC

Reconvención
La reconvención es la demanda que el demandado deduce contra el actor en el escrito de
contestación de la demanda ejercitando cualquier acción que tenga en su contra, en su poder.
Puede asimismo decirse que es una demanda del demandado en contra del actor que no tiene por
objeto destruir la acción deducida por aquél, sino que persigue también, la declaración, el
reconocimiento o la constitución de un derecho de igual o de distinta naturaleza de aquél que sirve
de fundamento a la demanda principal.
Cuando se formula ésta, en realidad se trata de acciones diferentes, donde el sujeto pasivo de una
se convierte en sujeto activo de la otra.
Normalmente estas acciones deberían tramitarse en procesos diferentes, independientes pero por
las mismas razones que la ley permite que el actor pueda intentar acumular varias acciones en su
escrito de demanda en contra del demandado, se permite a éste acumular en su escrito de
contestación de la demanda aquellas acciones que pueda tener en contra de su demandante.
Rige en este caso el principio formativo del proceso de la economía procesal, que tiende a evitar la
multiplicidad de juicios con lo cual se facilita la acción de la justicia.
Para que este demandado pueda hacer uso de esta facultad que le confiere el legislador debe
ajustarse a ciertas exigencias establecidas por la ley.
Requisitos
1.- Que el juez ante el cual se sigue el juicio sea competente para conocer de la reconvención
estimada como demanda o bien cuando sea admisible la prórroga de competencia. Así lo indica el
art. 315.

2.- Esta reconvención debe formularse en el escrito de contestación de la demanda. Art. 314. De
acuerdo a éste si el demandado reconviene al actor, debe hacerlo en el escrito de contestación de la
demanda, este escrito debe sujetarse a las disposiciones de los arts. 254 y 261. Se va considerar
para este efecto como demandado la parte contra quien se dedujo la reconvención.
Art.254: Requisitos especiales de toda demanda.
Art. 261: Ampliación o rectificación de la demanda.
 50

3.- Debe estar sujeta al mismo procedimiento que la demanda.

Como principio de carácter general, para que la demanda reconvencional sea admisible debe estar
sometida al mismo procedimiento que la demanda principal; esto no significa que ambas estén
sometidas necesariamente a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía, pueden estar
sometidas a otras reglas más breves o más simplificadas, pero en principio general es que la
tramitación de la demanda principal debe ser igual a la tramitación de la demanda reconvencional.

Con todo, se ha afirmado que cuando la acción reconvencional tiene una tramitación más
concentrada, el demandante reconvencional puede renunciar a esta tramitación mas concentrada y
seguir las normas procedimentales de la cuestión principal. Por ejemplo, si la demanda principal
debe tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía y la demanda
reconvencional debe tramitarse de acuerdo a las reglas del juicio sumario, se ha estimado que es
admisible que el demandado reconvenga siguiendo las normas del juicio ordinario de mayor cuantía
y haga dejación de las reglas del juicio sumario, porque el procedimiento más concentrado mira en
su beneficio y en consecuencia puede hacer dejación de ese procedimiento mas concentrado para
seguir el menos concentrado en función de poder reconvenir.

Competencia para reconvenir (art. 315 C.P.C. y 311 C.O.T.)

El elemento territorio no juega, o sea, el juez que es competente para conocer de la cuestión
principal, es competente también para conocer de la demanda reconvencional, cualquiera que sea el
domicilio del demandado reconvencional; esto es por aplicación de la regla de la extensión.

Desde el punto de vista de la competencia absoluta, debemos distinguir entre sus diferentes
elementos:

Materia: el juez de la cuestión principal es competente para la cuestión reconvencional sólo si la

materia respectiva cae dentro de su competencia; si la materia no cae dentro de su competencia, no
será competente para conocer de la demanda reconvencional. Por ejemplo, el juez del quinto
juzgado civil de Santiago conoce una demanda de cobro de dinero de una obligación de carácter
civil y el demandado reconviene por prestaciones laborales, en este caso el juez civil no puede
conocer de esa reconvención.
 51

Cuantía: el juez que conoce de lo principal es competente también para conocer de la demanda
reconvencional cuando la cuantía de la reconvención cae de lleno en su competencia, o si dicha
cuantía habría sido conocida por un juez inferior; si la cuantía es superior no es competente.
Aunque esto hoy es irrelevante.

Fuero: aquí no juega para los efectos de la reconvención, precisamente por la regla de la
extensión; así el juez competente para conocer de la cuestión principal lo es también para conocer
de la reconvención cualquiera sea la calidad o dignidad del demandado o del demandante
reconvencional.

Tramitación de la demanda reconvencional

De acuerdo al art. 316 la reconvención se substancia y falla conjuntamente con la demanda
principal; de ahí entonces que presentada la contestación de la demanda y deducida la
reconvención, el tribunal debe proveer dando traslado para replicar y traslado para contestar la
demanda reconvencional.
Este traslado se confiere es por 6 días fatales, se notifica esta resolución por el estado diario.
En contra de la demanda reconvencional también hay posibilidad de formular la excepción dilatoria
correspondiente.
El actor reconvenido deberá replicar respecto de su demanda y contestar la demanda
reconvencional.
Frente a este escrito del actor, el tribunal va a proveer confiriendo traslado para duplicar y
conferirá traslado para replicar la demanda reconvencional . Estos plazos son de 6 días
fatales.
De la réplica de la reconvención se dará traslado al actor (demandado reconvencional) para duplicar
y el plazo para hacerlo es de 6 días fatales.
Contra la reconvención, de acuerdo al art. 317 hay lugar a oponer excepciones dilatorias
enumeradas en el art. 303. Estas deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término
de 6 días.
Si se acoge una excepción dilatoria formulada en contra de la reconvención, el actor
reconvencional debe subsanar los defectos que adolece su demanda reconvencional, y debe hacerlo
dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la notificación que acogió la excepción. Si no
subsana los defectos en este plazo, se tiene por no presentada la demanda reconvencional para
todos los efectos legales por el sólo ministerio de la ley.
En esta etapa de la discusión en el procedimiento ordinario de mayor cuantía puede darse la
existencia de los escritos de réplica y dúplica.
 52

Respecto del probatorio en la demanda reconvencional, no habrá lugar a aumento extraordinario

para rendir prueba fuera del territorio de la república si no hay este aumento en la demanda
principal. (Cuando no debe concederse en la cuestión principal.) Art.317.
En lo demás esta reconvención se va a seguir tramitando en el juicio principal y se va a fallar la
demanda primitiva y reconvencional en la sentencia definitiva. Art. 316.
El referido artículo hace una especial remisión al art. 172 el que permite excepcionalmente, cuando
en un juicio se ventilan cuestiones que pueden ser resueltas separadamente y ello no ofrece
dificultad para la marcha del juicio, que se pueda efectivamente fallarlas separadas; o sea, la regla
general es que se fallan en una misma sentencia, pero el tribunal puede fallarlas por separado
cuando esto no entorpece la marcha del juicio. Esta es una decisión que puede tomar el juez y no
necesariamente se requiere petición de parte.

Escritos de réplica y dúplica

Estos escritos son trámites obligatorios, pero las partes de común acuerdo pueden renunciarlos.
En efecto, contestada que sea la demanda, según el art. 311 debe otorgarse traslado al actor por el
término de 6 días fatales para que replique. Si el actor no replica en ese plazo se va a tener por
cumplido ese trámite en su rebeldía.
¿ Cuál es la finalidad del escrito de réplica ?: El escrito de réplica tiene por objeto que el actor pueda
ampliar, adicionar o modificar las acciones que ha formulado en la demanda; pero con un límite el
actor no puede alterar aquellas acciones que han sido objeto principal del pleito.
Puede sostenerse que se altera una acción cuando se cambia por otra y es preciso por ende
abandonar la primera por haberla sustituido por la nueva, pero no se altera si esa modificación se
hace valer como subsidiaria de la principal y tanto una como la otra tienen el mismo objeto por
derivar de actos o hechos iguales o congruentes.
En cuanto al escrito de dúplica, presentado el escrito de réplica el tribunal confiere traslado para la
dúplica, esa resolución se notifica por el estado diario y el demandado tiene el plazo fatal de 6 días
para duplicar.
Su objeto es el mismo que el de la réplica, de ahí que el demandado podrá ampliar, adicionar o
modificar sus excepciones con la misma limitación anterior.
Con este escrito de dúplica queda terminado el período de discusión del juicio y normalmente se
entra a una etapa probatoria de no haber conciliación.

La Conciliación
Libro II Título II arts. 262 a 268.
 53

La fase de conciliación sufrió una modificación muy sustancial con la dictación de la ley Nº 19.134 de
1994, ya que antes de la dictación de la mencionada ley la conciliación era, por regla general, un
trámite voluntario; hoy día la conciliación es un trámite obligatorio, necesario terminado que sea el
período de discusión, salvo las excepciones legales, lo que significa salvo ciertos y determinados
procedimientos donde no procede el llamado a conciliación como trámite de carácter obligatorio y
esencial. No obstante este trámite necesario y esencial concluida que sea la fase de discusión, el
tribunal puede en cualquier otro momento, ya como trámite de carácter voluntario, instar a la
conciliación. De ahí que no solo es factible en los tribunales de primera instancia, sino también ante
las C.A. e incluso la CS. La razón para hacer tan amplio el campo de operar de la conciliación radica
en que el art. 262 utiliza el vocablo " el juez " y al hacerlo se está refiriendo al tribunal que debe
resolver la cuestión sometida a su conocimiento, cualquiera que sea su grado jerárquico.

La conciliación se inscribe dentro del gran campo de la autocomposición, o sea, de aquellas

expresiones que resultan de la solución del conflicto a través del acuerdo de las partes en contienda;
lo que es mirado con buenos ojos por el legislador.
El art. 262 le da el marco de trámite esencial y obligatorio a la conciliación dentro de un
procedimiento civil.

En un análisis de este artículo podemos señalar que la conciliación cabe en todo juicio civil en que
sea admisible la transacción, o sea, aquí claramente hay una remisión de la conciliación a la
transacción, y aunque son instituciones diversas sólo es conciliable lo que a su vez es transigible;
por ejemplo las cuestiones sobre el estado civil de las personas no pueden ser objeto de transacción
y en consecuencia, por la remisión, estas cuestiones tampoco pueden ser objeto de conciliación.

Pero el legislador ha ido un poco más lejos y ha señalado que aún si el asunto es transigible hay
algunos procedimientos donde no debe llamarse a conciliación como trámite esencial u obligatorio; y
estos procedimientos corresponden a los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, procedimientos que se
refieren a:

1. Al juicio ejecutivo;

2. Cuando se discute el derecho legal de retención, que es un procedimiento especial que

contempla el Código y que consiste en que cuando la ley señala ciertas y determinadas
situaciones en virtud de las cuales un acreedor puede constituirse en acreedor preferente de
una determinada obligación, a su respecto debe declararse el derecho legal de retención,
con lo cual el bien, según sea su naturaleza jurídica, se considera hipotecado o pignorado
en beneficio del acreedor. Así por ejemplo, el arrendatario tiene derecho a ser restituido por
el arrendador de ciertas y determinada mejoras que introduzca en el bien (mejoras
necesarias, y en ciertos casos las mejoras útiles), si el arrendador no cumple con esta
 54

obligación el arrendatario puede pedir que se declare en su beneficio el derecho legal de

retención sobre el inmueble arrendado, que se considerará hipotecado; y el posadero tiene
derecho a que el huésped le pague el consumo que le ha causado su alojamiento, y la ley
señala que las valijas y todo lo que ha introducido el huésped a la posada responden de
esta obligación, y el posadero en consecuencia puede solicitar que se declare el derecho
legal de retención sobre todo el equipaje del huésped, equipaje que se considerará
pignorado.

3. En el procedimiento de citación de evicción, citación del vendedor como consecuencia de

una de sus obligaciones en la compraventa en el sentido de sanear la evicción, lo que
significa comparecer por el comprador cuando este ha sido demandado y esta demanda
pone en riesgo la posesión que adquirió producto de la venta.

4. En los juicios de hacienda, que son aquellos en los cuales tiene interés el Fisco y son de
conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. En este caso no cabe el llamado a
conciliación, ya que por regla muy general, en virtud de normas contenidas en la Ley
Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, está prohibida la transacción
en juicios de hacienda.

No es necesaria la conciliación en el caso del art. 313, artículo que no trata de un procedimiento
especial, sino que se refiere a 2 posibles situaciones en que no será necesario esta trámite: cuando
hay allanamiento a la demanda, y cuando las partes solicitan, terminado que sea el período de
discusión, que derechamente se cite a oír sentencia.

Es interesante también destacar de este art. 362, que en la fase de conciliación el juez debe jugar
un papel activo, como lo señalan los in. 2º y 3º. Este mecanismo, que no ha dado todos los frutos
esperados porque depende un poco del talento y destreza del juez el que se vaya produciendo el
acercamiento entre las partes contendientes, se produce en una audiencia, a la que se cita con
fecha determinada que no puede ser anterior al 5º día ni posterior al 15º contado desde la
notificación de la resolución; esta resolución, conforme a las reglas generales, debe notificarse
por cédula. Esta norma tiene una excepción aplicable a aquellos procedimientos donde la
contestación de la demanda se realiza en un comparendo (juicio sumario, algunos interdictos
posesorios, juicios especiales del contrato de arrendamiento); o sea, en estos casos se realiza la
conciliación en el comparendo de contestación.

El art. 263 es una disposición que contiene 3 ideas que deben destacarse:

a) Señala que le juez obrará como “ amigable componedor ”, término que es criticable porque
puede llevar a confusión ya que al árbitro arbitrador se le denomina amigable componedor; y aquí
 55

claramente el papel que realiza el juez no es de árbitro arbitrador sino de conciliador, en el sentido
de ir acercando las posiciones de las partes.

b) El artículo dispone también que el juez tratará de obtener un avenimiento total o parcial en
el litigio.

c) Finalmente la disposición dice que las opiniones que emita el juez no lo inhabilitan para
seguir conociendo de la causa; y esto tiene importancia asociado con las causales de implicancia y
recusación, porque una de las causales de recusación es haber emitido opinión sobre el asunto con
antecedentes suficientes como para dictar sentencia, y cuando el juez llama a conciliación tiene que
ir de alguna manera adelantando opinión o por lo menos dar esta apariencia, para ir poniendo a las
partes en situación de riesgo.

El art. 264 señala la forma de comparecer a la audiencia, y establece que pueden concurrir las
partes por sí o por apoderado, aunque el apoderado no tenga poder para transigir; o sea, no se
entiende fracasado el comparendo de conciliación por la circunstancia que no vaya la parte o que
vaya solamente su apoderado sin poder para transigir, pero en tal evento, si efectivamente se llega a
la conciliación, se requerirá que la parte posteriormente ratifique el avenimiento .
Sin embargo, el juez puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la
presencia de sus respectivos abogados; el juez no puede, por ser contrario a la garantía
constitucional de la asistencia jurídica, hacer que comparezcan las partes sin sus abogados.

El inc. 2º art. 264 se pone en el caso que en el juicio respectivo haya pluralidad de partes, y en tal
evento la audiencia se realizará con las partes que concurran, ya que bien puede ser que el
avenimiento se logre parcialmente; y continuará el juicio con los que no hubieren asistido o no
hubieren aceptado la conciliación.

El art. 265 señala la posibilidad que la audiencia pueda ser suspendida para que las partes
deliberen entre sí y también puede ser postergada a tercero día, salvo que las partes acuerden un
plazo mayor, y se dejará testimonio de estas suspensiones o prórrogas.
El art. 266 es meramente reglamentario, y señala que el juez de oficio ordenará agregar aquellos
antecedentes y medios probatorios que estime pertinentes.

El art. 267 señala a su vez, que de la conciliación total o parcial se levantará acta que consignará
solo las especificaciones del arreglo, la cual subscribirán el juez, las partes que lo deseen y el
secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. O sea,
aquí nuevamente hay una asimilación o acercamiento entre la conciliación producida y la
transacción, la que como equivalente jurisdiccional que es produce el efecto de la cosa juzgada.

De acuerdo con lo establecido en el art. 434 Nº 3 C.P.C., el acta de avenimiento suscrita ante el
juez y con la firma del secretario es título ejecutivo. La firma del secretario es una actuación judicial,
y en consecuencia esta norma está reiterando el principio de que las actuaciones judiciales deben
ser firmadas por el ministro de fe interviniente.
 56

El art. 268 finalmente, se pone en el evento que la conciliación sea rechazada, o sea si fracasa el
llamado a conciliación; en este caso certifica este hecho el secretario, pasan los autos al tribunal
para los efectos de la aplicación del art. 318 que es el que sirve de portada para toda la fase
probatoria.

Citación a las partes a oír sentencia.

Lo hará en los casos que señala el art. 313:
a) Obrará así el tribunal cuando el demandado acepte llanamente las peticiones del actor. (
allanamiento).
b) También cuando de sus escritos resulta que el demandado no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio y que han sido alegados por el
demandante.
Pero en estos dos casos y no obstante la aceptación o no contradicción el tribunal debe conferir
traslado para replicar y duplicar.
c) Y también cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámites.

Recepción de la causa a prueba.

Según el art. 318 concluidos los trámites que deben preceder a la prueba y sea que se
proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal va a examinar por
sí mismo los autos y si estima que hay o pudo haber controversia por algún hecho sustancial
y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y en la misma resolución va a fijar los hechos
substanciales y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba.
Para que sea procedente la recepción de la causa a prueba, es preciso que concurran ciertos
requisitos.
a) Que exista controversia.
 57

b) Que esta controversia se refiera a los hechos, dado que el derecho no se prueba (el
tribunal conoce el derecho ) "curia movit jure”.
c) Se precisa que los hechos sobre los cuales recae la controversia sean substanciales, esto
es, que tengan una decidida importancia en la litis; por el contrario el hecho insubstancial es el
ineficaz, inútil.
d) Que los hechos sean pertinentes, es decir, que tengan relación con la materia debatida;
de ahí que el hecho impertinente es el extraño a la cuestión debatida sin correspondencia ni
analogía alguna con ella.

Esta resolución por la que se recibe la causa a prueba en cuanto a su naturaleza jurídica procesal
es una sentencia interlocutoria, de aquéllas que resuelven un trámite que va a servir de base
para el pronunciamiento de otra sentencia, puntualmente la sentencia definitiva.
Esta resolución que recibe la causa a prueba se notifica por cédula (Art. 48 del CPC), y en
relación a ella se pueden distinguir algunos aspectos de relevancia:
a) Ella contiene la orden que se reciba la causa a prueba por el término legal.
b) A través de ella se fijan los puntos de prueba.
c) Puede contener la fijación de las audiencias para que las partes rindan su prueba de
testigos, si es que la van a rendir.

Esa resolución puede ser objeto de ciertos recursos o medios de impugnación que las partes
entablen en su contra:
1.- Recurso de reposición: es un medio de impugnación de carácter ordinario en cuya virtud se
pide al tribunal que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto.
Extraordinariamente procede contra algunas sentencias interlocutorias, en los casos en que la Ley
así expresamente lo dispone, siendo uno de los ejemplos de tal situación excepcional la resolución
que recibe la causa a prueba.
Este recurso, como regla general, puede interponerse en cualquier tiempo si se hacen valer nuevos
antecedentes, aún sin ellos, puede intentarse dentro de los 5 días fatales, que se cuentan desde la
notificación a la parte respectiva. Art. 181 CPC.
 58

Tratándose de esta resolución que recibe la causa a prueba (que como dijimos es una sentencia
interlocutoria), la ley limita la posibilidad de interposición del recurso, y el mismo puede ser deducido
solamente dentro de tercero día de la respectiva notificación. Art. 319 CPC
En virtud de este recurso de reposición, la parte que lo interpone puede pedir que se modifiquen
los hechos controvertidos fijados por el tribunal, puede pedir que se eliminen algunos de esos
hechos o puede pedir que se agreguen otros hechos controvertidos.
El tribunal frente a este recurso se pronuncia de plano sobre él o bien se le da la tramitación
incidental. Art. 326 CPC.
Esta resolución que acoge la reposición es apelable en el sólo efecto devolutivo.

2.- Recurso de apelación: Art. 319 inc. Final. Sin embargo, este recurso sólo puede
interponerse en el carácter de subsidiario de la reposición pedida, para el caso que ella no fuera
acogida por el juez.
En caso de concederse este recurso, ello sucederá en el sólo efecto devolutivo. Art. 319.

Puede suceder que el tribunal explícita o implícitamente niegue el trámite de la recepción de la

causa a prueba y que esa negativa no se refiera a los casos del art. 313 inc. 2º del CPC.
Tal resolución es apelable, y esa apelación también se concede en el sólo efecto devolutivo (regla
general art. 194 Nº 2. ) Art. 326 CPC.
Si se recibe la causa a prueba no debiendo hacerlo, o sea, fija hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos y ordena recibir la causa a prueba cuando no había hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos, no es admisible el recurso de reposición, porque la reposición sólo
cabe contra autos y decretos, y esto es una interlocutoria.

Siendo esta una cuestión opinable, podemos decir que es inapelable por mandato del art. 326 inc.
2º que señala que son inapelables las resoluciones que disponen la práctica de una diligencia
probatoria, y en la medida que está ordenando recibir la causa a prueba implícitamente está
ordenando la práctica eventual de diligencias probatorias.

No obstante, lo afirmado en el art. 318, es posible la ampliación de los puntos de prueba, y que ella
se permita rendir en relación a cuestiones no contempladas en la resolución que recibió la causa a
prueba; ello en los casos que contempla el art. 321:
a) Cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con
el hecho que se ventila. Esta resolución que acepta la ampliación es inapelable.
 59

b) Cuando la ampliación se refiere a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a

prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento.
¿ Cómo se tramita esta solicitud de ampliación ?
Se tramita como incidente de acuerdo a las reglas generales.
Se va a tramitar este incidente en ramo separado, no va a suspender la tramitación de la causa
principal por lo que sigue corriendo el término probatorio.
A su vez al responder la otra parte el traslado de la solicitud de ampliación, pueden alegar nuevos
hechos que reúnan las condiciones del Art. 321, o bien otros hechos tengan alguna relación con los
que se mencionan en la solicitud de ampliación. Art. 322.-

Término probatorio.
Es el plazo fatal concedido por la ley en el juicio ordinario, para que las partes pidan toda
diligencia probatoria que no han solicitado con anterioridad a su inicio y rindan la prueba que
estimen conveniente, debiendo practicarse forzosamente dentro de él la prueba de testigos.
Este término no existe en todos los procedimientos, así por ej.: en las querellas posesorias y en
ciertos juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento porque en estas situaciones la ley
ha previsto que las probanzas se harán en un comparendo que se cita para estos efectos.-

Características.
 60

1. - Es un plazo fatal. Art. 340 y también por disposición de orden general.-

2. - Es un plazo legal, porque está establecido por la ley, sin perjuicio de lo cual puede en
ciertos casos ser precisado por el juez. ( judicial ).-
3. - Es un plazo común, empieza a correr desde la última notificación de la resolución que
recibe la causa a prueba a las partes.-
4. - Es improrrogable, aunque es posible el aumento de este término para rendir prueba fuera
del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República. Art.
329.
5. - Es susceptible de reducirse por acuerdo unánime de las partes. Art. 328.
6. - No se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan. Art. 339.
7. - Dentro del término probatorio debe solicitarse toda diligencia probatoria que no se ha
solicitado con anterioridad a su iniciación. Art. 327.
Cualquier incidente que se formule dentro de este término debe sustanciarse en cuaderno separado
si se relaciona con la prueba; esto para evitar la posible suspensión del término probatorio por la vía
incidental.

Clasificaciones
Se puede clasificar en ordinario, extraordinario y especial.
I.- Termino probatorio ordinario
Es el plazo de 20 días que tienen las partes para rendir las pruebas del juicio, particularmente la
testifical. Art. 327 y 328.
Este plazo puede reducirse por acuerdo unánime de las partes.
 61

Durante este término se puede rendir prueba en cualquier punto de la República o fuera de ella.
Art. 334.

II.- Termino probatorio extraordinario

Es aquél que la ley concede para el caso que haya que rendirse prueba en otro territorio
jurisdiccional o fuera de la República.
Consiste en el aumento del término ordinario por un número de días igual al aumento del
emplazamiento para contestar la demanda. Art. 329 CPC.
Está compuesto por el término ordinario más el que indique la tabla de emplazamiento.
Este término puede ser de dos clases: Art. 329 CPC.
- Término extraordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el
juicio, pero dentro del territorio de la República.
- Término probatorio para rendir prueba fuera del territorio de la República.
De acuerdo a lo que indica el art. 335 CPC, vencido el término ordinario sólo puede rendirse
prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado el aumento extraordinario del término.
Este aumento extraordinario empieza a correr una vez que se extingue el término
ordinario, y dura para cada localidad solamente el número de días que señala la respectiva tabla de
emplazamiento. Art. 333 CPC.
Este término extraordinario debe pedirse antes del vencimiento del término ordinario y
determinando el lugar en que esa prueba debe rendirse. Art. 332 CPC.

Tramitación de la solicitud de aumento del término.

¿A qué tramitación se va a someter la solicitud de aumento del término probatorio?
Para determinar esta tramitación hay que distinguir:
1.- Si se trata de rendir pruebas dentro del territorio de la República.
2.- Si se trata de rendir pruebas fuera del territorio de la República.
 62

1.- Dentro de la república:

Dentro de la República pero fuera del territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio, se va a
conceder siempre que se solicite, a menos que haya un justo motivo para creer que se pide
maliciosamente con el sólo propósito de demorar el curso del juicio. Art. 330 CPC.
Esta aumento se va a otorgar con citación. Art. 336 CPC; " como se pide, con citación ".

2.- Fuera de la república:

Para que se decrete este aumento extraordinario se requiere que concurran las siguientes
circunstancias: Art. 331 CPC
a) Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otras piezas del expediente aparezca
que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en
que deben practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se pretenda
obtener.
b) Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse
y el lugar en que se encuentran.
c) Que tratándose de prueba de testigos, se exprese el nombre y residencia o se justifique algún
antecedente que haga presumir la conveniencia de obtener sus declaraciones.
Aún cuando se reúnan estas circunstancias es menester que siempre que se solicite este
aumento extraordinario el tribunal debe exigir para dar curso a la solicitud que se consigne en la
cuenta corriente del tribunal una cantidad cuyo monto no puede ser inferior a medio sueldo vital
ni superior a dos sueldos vitales . Art. 338 CPC.

Esta consignación se va a ceder en beneficio del Fisco, si resulta establecido en la causa alguno
de los siguientes motivos:
1. Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida.
2. Que los testigos señalados no tenían conocimiento de los hechos ni se han hallado en
situación de conocerlos.
3. Que los testigos o documentos no han existido en el país en que se ha pedido que se
practiquen las diligencias probatorias.
 63

Esta solicitud de aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se concede
con audiencia de la parte contraria. Art. 336 CPC.
El tribunal para proveerlo debe ordenar traslado, por lo que se va a producir un incidente, una vez
fallado el incidente se resolverá.
Los incidentes a que dé lugar la concesión de este aumento extraordinario se tramitan en piezas
separadas y por ende no suspenden el término probatorio, pero no se van a contar en este aumento
los días que transcurran mientras dura este incidente sobre concesión de aumento extraordinario.
Art. 336 inc. 3º CPC.
Aquella parte que habiendo obtenido el aumento extraordinario y no la rinde o rinde una
impertinente se le obliga como sanción a pagar a la parte contraria los gastos en que ésta
haya podido incurrir para concurrir a la diligencia respectiva, sea personalmente o a través de
mandatario. Art. 337 CPC.
Esta sanción se le impone en la sentencia definitiva y el tribunal puede absolver de este pago a la
parte que aparece infractora si ella acredita no haberla rendido por motivos justificados. Art. 337
CPC.

III.- Termino probatorio especial

Es el nuevo término que ha solicitud de la parte, otorga el tribunal cuando concurren los
requisitos necesarios para ello.
Tiene su origen en una resolución del tribunal que lo concede, por ello es un término judicial, no
tiene el carácter de fatal, luego para extinguirlo es necesario acusar rebeldía y que el tribunal lo
declare extinguido.
 64

En general, se concede cada vez que durante el término probatorio sucede algún hecho o
sobrevenga cualquier situación en el proceso que impida real y legítimamente la recepción de la
prueba.

Casos en que procede:

La ley señala cierto casos:
1.- En caso de existir entorpecimientos dentro del probatorio que impidan recibir la prueba.
2.- Para el caso de acogerse la apelación subsidiaria interpuesta en contra de la resolución
que recibió a prueba la causa.
3.- Para rendir la prueba testifical iniciada en tiempo hábil pero no concluida dentro de él por
sobrevenir entorpecimientos.
4.- Otros casos especiales establecidos en la ley.

Examen particular de cada caso:

1.- Art. 339 inc. 2º:
Entorpecimiento: es todo obstáculo subjetivo u objetivo o legal que se opone de un modo
imprevisto al transcurso del normal término probatorio. Ej.: extravío del expediente, la sustracción del
expediente, el incendio del juzgado, la existencia de un estado de guerra, un terremoto.
De acuerdo con el art. 339, si en el término de prueba ocurren entorpecimientos que
imposibilitan la recepción de la prueba, ya sea absolutamente o de un lugar determinado, el tribunal
puede otorgar un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento
y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiere.
Pero para poder hacer uso de esa facultad es menester que la parte afectada por él reclame en
el momento en que éste se produce o dentro de los 3 días siguientes desde que se
produzca.

2.- Art. 339 inc. 4:

Se presenta esta posibilidad cuando el tribunal de alzada acoge la apelación y por tal motivo
hay necesidad de rendir nueva prueba. La resolución del tribunal superior que ordene agregar o
modificar los puntos de prueba de primera instancia, no cuando se trata de eliminar algunos de ellos.
 65

Debe fijarse un término especial por el número de días que fije el tribunal en forma prudencial y
que no sobrepase los 8 días.
Para hacer uso de este término especial de prueba no se necesita reclamar de
entorpecimiento alguno, porque en realidad no ha existido esta situación.
La prueba que se haya podido producir en la causa tendrá pleno valor en la medida que ella no
haya sido afectada por la resolución del tribunal superior.

3.- Art. 340 inc. 2º:

La prueba testifical sólo puede producirse dentro de término probatorio; sin embargo, las
diligencias relativas a este tipo de pruebas iniciadas en tiempo hábil pero no concluida en él por
algún impedimento y cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse
dentro de un breve término que el tribunal señalará por una sola vez para ese objeto.
Este derecho a pedir este término especial de prueba debe reclamarse dentro del término
probatorio o dentro de los 3 días siguientes a su vencimiento.
Puede acontecer que lo que impide la recepción de la prueba es la inasistencia del juez que
conoce del litigio, en tal caso el secretario a petición de cualquiera de las partes va a certificar ese
hecho y con el mérito de este resultado el tribunal señalará nuevo día para la recepción de la
prueba.
En este caso no se requiere que se pida por la parte, basta que el secretario lo acredite.
Tampoco tiene limitaciones esta facultad.

4. Entre estos casos podemos mencionar:

a) Art. 159 CPC que se refiere a las medidas para mejor resolver.
b) Art. 376 CPC, se refiere a la prueba de las tachas que se formulan contra un testigo.
c) Art. 402 inc. 2º, se refiere a la revocación de la prueba confesional.
d) Art.327 CPC, que se refiere a tres casos:
i) Art.310 CPC. Incidentes de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo
ii) Art.321 CPC. Dentro del probatorio ocurre algún hecho substancialmente
relacionado con el asunto que se ventila, o se trata de hechos verificados y no alegados, con
tal que el que los aduce jure que sólo entonces han llegado a su conocimiento.
iii) Art.322 CPC. Dándose traslado de la solicitud de ampliación, la contraparte alega
hechos nuevos que reúnen los requisitos del art.321, o que se relacionan con ellos.
 66

Si en alguno de estos tres casos es menester rendir prueba fuera del lugar en que se sigue el
juicio, el tribunal ampliará el probatorio el número de días que sea necesario, el que no excederá de
15 días (no 30 como en el art.90), lo anterior sin perjuicio del art.431 CPC.

Teoría general de la prueba

La teoría general de la prueba se entiende asociada al juicio ordinario de mayor cuantía, y

específicamente asociada a la fase probatoria, pero naturalmente esta teoría excede con mucho
esta división sistemática, va mucho más allá de la fase propiamente probatoria del juicio ordinario de
 67

mayor cuantía, en consecuencia en esta parte se ve el fenómeno probatorio en general

(comprendiendo el fenómeno probatorio civil y el fenómeno probatorio penal).
En función de la teoría general de la prueba es útil recordar la evolución histórica en cuanto a las
grandes expresiones procesales: el proceso romano, el proceso germano, el proceso romano
canónico y los fenómenos que se producen durante el siglo XIX que alteran fundamentalmente la
perspectiva procesal general.

El proceso romano en sus dos fases (in iure e in iudicio) tiene como característica en cuanto a la
apreciación de la prueba, el que se aplica el principio de la apreciación racional de la prueba; de esta
manera no habían normas legales de apreciación de la prueba, ni siquiera principios rectores, sino
que su apreciación quedaba entregada al criterio del magistrado llamado a resolver el respectivo
asunto controvertido.

El proceso germano, tenía en este aspecto un enorme contenido de carácter místico y su

expresión más ejemplar es la ordalía, que era una manera de provocar el juicio de Dios, para que a
través de manifestaciones tangibles se pudiera establecer la responsabilidad y en definitiva aceptar
o rechazar un juicio condenatorio. Las ordalías no iban dirigida a convencer al juzgador de una
determinada cuestión fáctica, sino que en sí mismas importaban una decisión.
Esta curiosa expresión de carácter místico ha llevado a algunos a pretender asimilar la prueba
legal con el fenómeno germano, porque en el sistema legal de apreciación de la prueba es la ley la
que substituye la convicción del juzgador y se dan ciertos y determinados parámetros probatorios
que el juzgador necesariamente debe seguir. Pero las normas legales sobre apreciación de la
prueba se han ido produciendo y se han ido plasmando a través de la acumulación de experiencia
racional, de manera que también en ella hay un estrato de racionalidad y no un estrato místico como
había claramente en las ordalías.

Encontramos también, en el proceso germano, el sistema de los cojuradores que tiene una
remota vinculación con lo que es hoy día la prueba testimonial; los cojuradores sin embargo no
deponían respecto de hechos, sino de la credibilidad y la buena fama del respectivo encausado,
eran en el fondo una expresión de solidaridad con el respectivo encausado. Podríamos decir que
tiene alguna similitud con los testigos de conducta en los procesos penales, testigos que no deponen
respecto de hechos sino del buen nombre e irreprochable conducta anterior del procesado.

El proceso romano canónico, si tiene una importancia muy capital desde el punto de vistas de la
evolución de la prueba y específicamente desde el punto de vista de la apreciación de la prueba,
porque el proceso romano canónico por primera vez se aparta del sentido místico del proceso
germano y del sentido puramente racional del proceso romano y se van creando ciertas normas de
apreciación de la prueba que se imponen respecto del juzgador, o sea, es una normativa anterior a
los hechos y anterior al proceso, que va señalando cuales son los criterios de apreciación.
Los canonistas empiezan a jugar con fracciones en cuanto a la apreciación, y así hablan, por
ejemplo, de medios probatorios que producen plena prueba, medios que producen semiplena prueba
o medios que producen un vehemente indicio o base de presunción. Este fraccionamiento también
se ve cuando estos medios se enfrentan entre sí, y así por ejemplo dos semiplenas pruebas pueden
constituir plena prueba, en un verdadero juego lógico de fracciones altamente complejo.
 68

Este proceso tiene mucha importancia desde esta perspectiva, porque es origen de todo un
conjunto de expresiones que todavía están presentes en nuestros códigos ( “base de una
presunción”, “indicio”); y porque nuestra legislación positiva en materia civil se encuentra
profundamente empapada por esta visión, predominando el criterio de apreciación legal de la
prueba, aunque es cierto que este criterio está profundamente morigerado en materia civil, porque el
legislador le otorga un amplio campo al juzgador para apreciar la prueba. Pero claramente vemos
aún expresiones de prueba legal en todo nuestro sistema probatorio civil.

Este sistema de los canonistas entra, de alguna manera en crisis, es objeto de duras críticas por
parte de los estudiosos, y hay una serie de expresiones de este período de crisis:
 Nacimiento de procesos simplificados: el proceso romano canónico se desarrollaba con gran
lentitud en el tiempo, y la posibilidad de una y otra y otra etapa sucesiva, que incluso se podían
reabrir, y la posibilidad de numerosos recursos procesales, hacían que la solución del respectivo
conflicto pudiera arrastrarse por años. En estos procedimientos de carácter abreviado, se ve
también la voluntad de simplificar los criterios de resolución, y se empieza a vislumbrar también
en este campo la posibilidad de normas más flexibles en cuanto a la apreciación.
 En el siglo XIX se nota en el pensamiento europeo un predominio del método científico,
prefiriéndolo por el puramente lógico; el siglo XIX también contribuye muy fuertemente a crear
los Estados Nacionales a través de los procesos unificatorios, procesos que también contribuyen
muy fundamentalmente a una visión distinta de la expresión procesal en general.
 El pensamiento de la Revolución Francesa, que dentro del campo de lo jurídico es quizás la
contribución más poderosa que se ha hecho a nuestra disciplina en general, plantea por primera
vez, en forma universal, la igualdad jurídica de los hombres.
 La codificación de Napoleón tiene una importancia muy capital, porque Napoleón codificó no
solamente para Francia, sino que los ejércitos napoleónicos llevaron este pensamiento (y estos
códigos) a otros lugares de Europa.
 La aparición de la Escuela Histórica del Derecho contribuye a plasmar esta visión distinta.
 Dentro del campo procesal penal encontramos al Marqués de Beccaria, pensador y jurista
italiano que contribuyó muy fundamentalmente a la humanización de las penas.

Todo este conjunto de circunstancias hacen que nuestros procedimientos tengan una muy rápida
evolución, la que tiene particular importancia en lo que dice relación con la prueba. Así las
estructuras generales de los procedimientos penales y civiles del mundo occidental se plasman
fundamentalmente a partir del siglo XIX en una rara uniformidad dentro de su diversidad.

Dentro de los sistemas procesales penales profundamente influenciados por los criterios
probatorios, tenemos dos grandes expresiones: el sistema procesal penal inquisitivo y el sistema
procesal penal acusatorio.
Se ha dicho que la adopción por los respectivos países de uno u otro sistema, ha dependido
mucho de la estructura política respectiva, y así se ha afirmando que el primero es característico de
los estados autocráticos, en tanto que el segundo es característico de las grandes democracias. Si
bien es cierto que tras esta afirmación hay algún grado de realidad, no es menos cierto que hay
 69

ciertos cruces sobre el particular, y regímenes claramente autocráticos tenían un sistema penal
acusatorio, y regímenes claramente democráticos han tenido un sistema inquisitivo. Sin embargo
vale de alguna manera decir que el origen de uno u otro sistema reconoce sus raíces en la
respectiva expresión política.

Sistema Acusatorio
Frente al fenómeno delictivo (noticia criminis) se abre un período preliminar, y no jurisdiccional de
investigación, a cargo de un funcionario que no es del orden judicial y que se puede denominar
fiscal, miembro del ministerio público, acusador público, etc., y este funcionario va acumulando los
antecedentes de la investigación correspondiente. Durante este período preliminar se pueden ir
adoptando ciertas y determinadas medidas de resguardo respecto del acusado, la víctima, bienes
del encausado, bienes de posibles terceros civilmente responsables; estas medidas de resguardos,
que en algunos casos significan restricciones a la libertad individual y que en otras significan
restricciones a la libre disponibilidad de los bienes, no las va adoptando el propio funcionario no
jurisdiccional encargado de la investigación, sino que las va adoptando un juez cercano a este
funcionario. Este juez gneralmente se denomina “el juez de control de la instrucción ”.

Terminado este período preliminar y no jurisdiccional, se inicia propiamente el juicio acusatorio y ahí
el fiscal que realizó la investigación junto con el encausado se ponen en pie de absoluta igualdad y
se produce un enfrentamiento entre ellos, y este juicio se realiza verbalmente frente a un tribunal
ante el cual es necesario producir toda la prueba respectiva.
Este tribunal puede ser un jurado (formado en consecuencia por ciudadanos no letrados), puede ser
un tribunal letrado, puede ser la combinación de ambos o un jurado encabezado por un juez que lo
dirija.

Toda la prueba se rinde en las respectivas audiencias orales, teóricamente no hay otra prueba ni hay
posibilidad de apreciar otra prueba que no sea la que se rinde precisamente en las correspondientes
audiencias orales, en consecuencia esta prueba es susceptible de ser controvertida en el acto
mismo en que se va produciendo, lo que tiene particular importancia respecto de la prueba
testimonial y la prueba de peritos, porque los testigos y los peritos concurrirán a la audiencia
respectiva y serán sucesivamente interrogados por el acusador y el defensor, y eventualmente por el
juez.

Es muy importante tener presente que la regla muy general en materia de procedimientos
acusatorios es que la prueba se aprecia libremente, y casi se podría decir que lo consubstancial al
procedimiento acusatorio es que la prueba se aprecie libremente por los jueces del proceso oral
respectivo; de manera que aquí no hay regla de valoración, y se valoran por los jueces según su
absoluta y libre voluntad y perspectiva. Sin embargo se debe resaltar que si bien no hay regla de
valoración, hay estrictas reglas en cuanto a su admisibilidad, que son dos materias perfectamente
distintas; las reglas de admisibilidad son lógicamente anteriores y previas a las reglas de
apreciación, ya que determinan si cierto medio probatorio cabe o no en el respectivo proceso, y si no
 70

cabe dentro del proceso, naturalmente no puede ser posteriormente ponderada. Ha habido aquí una
importante evolución, y así se han ido plasmando reglas de admisibilidad que dicen relación con la
protección de los derechos humanos, y se ha estimado que pruebas que significan un
desconocimiento de los derechos fundamentales no pueden ser admisibles como tales; esta
mecánica de la admisibilidad de la prueba no arranca de las normas legales, sino que de decisiones
jurisdiccionales.

Naturalmente que en estos procesos claramente se dan el principio de la oralidad, el principio de la

inmediación y el principio de la concentración procesal.
Es interesante destacar que en estos procedimientos, cuando se realizan ante jurado, la decisión
está entregada al jurado, pero siempre hay un juez conductor del proceso que exige su razonable y
lógico desarrollo, y va decidiendo la admisibilidad o no de los medios de prueba.

En nuestro sistema penal, corresponde a un tribunal, jurado letrado, la conducción, apreciación y

decisión.

Sistema Inquisitivo o Por Instrucción

Es el sistema que predominaba en nuestro país respecto de la etapa denominada sumario, pero no
así en la etapa denominada plenario en que predominaba el sistema acusatorio.
El sistema inquisitivo puro no se da en ninguna parte del mundo, y en este toda la investigación era
secreta, y el acusado no sabía que cargos se le formulaban, acusado al que finalmente le imponían
una pena determinada.

En el principio inquisitivo hay también un período preliminar de investigación, pero a diferencia del
caso anterior es fundamentalmente un período jurisdiccional, o sea, son actos jurisdiccionales los
que se van realizando y hay un juez de instrucción que es órgano jurisdiccional. En este período no
actúa ningún acusador, ni fiscal ni particular, y esta instrucción preliminar es razonada y metódica,
inspirada por el principio del consecutivo discrecional, o sea, es el propio juez instructor el que va
realizando la investigación, acumulando los antecedentes para acreditar el respectivo ilícito y la
responsabilidad del encausado.
Durante este período se pueden ir adoptando, por el propio juez instructor, ciertas y determinadas
medidas que miran a limitar la libertas del encausado, a adoptar resguardos por su responsabilidad
civil o resguardos ante eventuales terceros responsables civiles, o a adoptar medidas de protección
respecto de la víctima. Estas medidas que adopta el juez de instrucción pueden ir agravándose con
lo que dice relación con las limitaciones de la libertad individual, y así pueden ser primero simples
citaciones para constituir posteriormente arraigos, detenciones y prisión preventiva.
La prueba se va produciendo por la acumulación de la actividad del juez instructor, y ésta en
definitiva se apreciará conforme a las reglas de la prueba legal.
Este sistema es esencialmente escrito, esencialmente desconcentrado y rige el principio de la
mediación procesal.
Termina esta investigación preliminar con la dictación de la sentencia, sin dar mayores posibilidades
de defensa.
 71

Evolución del Proceso Civil

A partir del siglo XIX hay dos grandes modificaciones: el proceso romano canónico se simplifica pero
conservando el proceso civil, en muchos países, su estructura fundamental, y paralelamente se
crean una serie de procedimientos simplificados; y por otro lado se mantiene en lo civil el criterio de
apreciación legal de la prueba, pero fundamentalmente morigerado.
Sin embargo hay también en los procesos civiles una evolución muy substancial en otros países del
mundo, donde se ha ido llegando a criterios de oralidad, inmediación y de extraordinaria
concentración y donde fundamentalmente se aprecia la prueba en conciencia.

Sistema Nacional

En materia procesal civil tenemos todavía intacta la tradición del proceso romano canónico
simplificado, sin perjuicio de algunos procedimientos más sencillos en cuanto a su desarrollo. Estos
en general son ágiles, incluso el juicio ordinario de mayor cuantía, pero se forman verdaderos
“cuellos de botella” al momento de la decisión en las diferentes instancias.
Es importante tener presente que ningún sistema procesal puede ser copiado de otros países,
porque el Derecho es una expresión cultural y como tal tiene que guardar una estrecha relación con
la idiosincrasia del respectivo país.

Relación entre prueba y verdad:

Los hechos ocurren fuera y antes del proceso, y en consecuencia es necesario revelarlos dentro de
éste; esta representación de los hechos pretende en definitiva llevar a la convicción que la
representación de éstos corresponde efectivamente a lo ocurrido, o sea que lo que aparece revelado
en el proceso son las estructuras fácticas del respectivo conflicto. En consecuencia hay una relación
lógica entre verdad y prueba, porque dicho de otra manera la prueba pretende reflejar lo
verdaderamente ocurrido o la reconstitución histórica de lo verdaderamente ocurrido.

La verdad desde el punto de vista procesal corresponde a las verdades sensibles y tangibles, muy
distinta de las verdades superiores tras la cual van los filósofos. Es interesante destacar que para el
filósofo la verdad es el fin en sí mismo, en tanto que para el jurista sólo un medio para resolver en
forma idónea el respectivo conflicto; en consecuencia la verdad desde el punto de vista procesal es
más modesta, está más mundo de las cosas y de los objetos.

La verdad desde el punto de vista de nuestra disciplina tiene mucho que ver con la labor que realiza
el historiador, porque éste también reconstruye un determinado entorno fáctico tomando diferentes
fuentes, las que se denominan clásicamente “las fuentes de la historia ”; las que son las fuentes para
la historia son los medios probatorios para el proceso. Pero se distinguen estas labores en que para
el historiador muchas veces su tarea se completa y agota con la reconstitución histórica y para el
jurista en cambio la verdad es solamente el medio para lograr resolver acertadamente el respectivo
conflicto.
 72

Si la prueba es la manera de lograr acercarnos a la verdad de lo realmente ocurrido, tanto más

eficaz será la prueba cuanto más seguramente infunda en nuestro espíritu estar en posesión de
dicha verdad, esto es, cuando lleva a la convicción que efectivamente la representación de la verdad
lograda es absolutamente coincidente con lo realmente ocurrido.

Si partimos de este postulado, es interesante señalar que respecto de verdades contingentes (o sea
de hechos ocurridos antes y fuera del proceso) se puede estar en tres situaciones: de ignorancia, de
duda o de certeza:

 Situación de ignorancia: Nada se sabe y nada se puede afirmar respecto de aquellos hechos
ocurridos antes y fuera del proceso.

 Situación de duda: Se produce cuando hay razones para afirmar la ocurrencia del hecho
contingente, y también hay razones para negarlo, o sea, no se está seguro que el hecho haya
ocurrido. Esta posición es a su vez subclasificable en:
1. Duda en función de lo posible: En este caso los motivos para afirmar la ocurrencia del hecho son
similares a los motivos para negar la ocurrencia del hecho;
2. Duda en función de lo probable: Si los motivos para afirmar o negar la ocurrencia de un hecho
son mayores que los motivos en sentido contrario.

 Situación de certeza: Cuando se tiene la seguridad que esa verdad representada es

absolutamente coincidente con lo que en realidad ocurrió.

La certeza es un estado anímico, sicológico que consiste en que el sujeto no duda que su
representación de lo ocurrido es absolutamente coincidente con la verdad; esta es la posición a la
cual debe llegar en definitiva el juez investigador.

La certeza naturalmente es falible, porque se puede caer en dos formas de error: dar por cierto
lo que realmente no ocurrió, o no dar por cierto lo que realmente ocurrió. Estas dos formas de error
hacen necesario que la certeza tenga que ser lograda mediante un análisis riguroso de crítica
interna, y si la certeza soporta este análisis se llega a una etapa distinta que se ha denominado la
convicción, o sea el estado sicológico o anímico de estar en posesión de la verdad después que la
certeza ha sufrido el examen lógico correspondiente.

La certeza es una y única, pero para llegar a ella existen dos grandes vertientes:
 Los sentidos, en virtud de los cuales es posible captar el respectivo medio o fuente probatoria, y
 La inteligencia, en virtud de la cual es posible la elaboración intelectual correspondiente.

Si bien es cierto que la certeza es una, única e indivisible, los caminos para llegar a ella en función
de estas dos fuentes son distintos, y así encontramos como posibles caminos:
 la certeza física,
 73

 la certeza físico histórica,

 la certeza físico lógica, y
 la certeza físico histórica lógica.

El juzgador debe llegar a la certeza, que posteriormente se podrá convertir en convicción después
de la respectiva critica. La certeza es tener la seguridad que la representación fáctica que se hace el
juez es coincidente con lo realmente ocurrido; certeza que es una, única e indivisible, no existen
diversas clases de certeza.
En todos los caminos, son dos los elementos concurrentes: los sentidos que captan un objeto o
conjuntos de objetos, y la elaboración intelectual que sigue a dicha captación. Lo que distingue cada
uno de estos posibles caminos es de qué forma se combinan estos dos ingredientes, y por eso
resultan estos cuatro posibles caminos.

En la certeza física los sentidos captan directamente el objeto que se está investigando y en
consecuencia la elaboración intelectual en este caso es mínima. Por ejemplo si el juez se constituye
en un lugar para determinar si hay o no un pozo, y si efectivamente lo hay son los sentidos los que lo
llevan a la certeza y la elaboración intelectual es mínima.

En la certeza físico histórica el juez se enfrenta a un testimonio que se refiere directamente al hecho
que se trata de constatar, este testimonio puede ser la declaración de un testigo, un documento, una
fotografía, una película; en este caso los sentidos juegan en cuanto a que captan el testimonio y la
inteligencia en cuanto a que hace la crítica de éste. Por ejemplo el juez o ve el pozo sino que oye a
dos testigos que dicen que en ese lugar hay un pozo.

La certeza físico lógica consiste en que el juez capta directamente un hecho, pero el hecho que
capta es distinto del que trata de establecer, pero este hecho distinto presupone el otro. Aquí juegan
los sentidos en cuanto a que captan el hecho distinto y la elaboración intelectual en cuanto a que
partiendo de ese hecho distinto se afirma la existencia del hecho que se trata de establecer. Por
ejemplo el juez capta una bomba que bota agua.

La certeza físico histórica lógica consiste en que el investigador capta un testimonio, pero este no se
refiere al hecho que se trata de establecer, sino ha un hecho distinto pero que lo presupone. Aquí
juegan los sentidos en cuanto a que captan el testimonio y la inteligencia en cuanto a que se crítica
interna y externamente este y en que partiendo del hecho distinto se afirma el hecho que se quiere
establecer. Por ejemplo el juez escucha a dos testigos que no saben si existe un pozo, pero
testifican que había una bomba que largaba agua.
La mayor o menor falibilidad de la certeza dependerá del camino que se siga para alcanzarla, de
todos estos caminos el primero es donde el margen de error es menor, porque la posibilidad de que
el observador hierre es mínima; y el más falible es el último porque los sentidos captan el testimonio,
lo critican y afirman el hecho distinto a través de la elaboración intelectual.

En función de esta gran estructura lógica es porque tradicionalmente los medios probatorios han
tenido distinta fuerza de convicción, y porque las legislaciones han graduado distintamente la fuerza
probatoria de los diferentes medios.
 74

Ejemplos de las distintas vías son:

 De certeza física, la inspección personal del tribunal,
 De certeza físico histórica, los testimonios presenciales que directamente se refieren al hecho,
 De certeza físico lógica, las presunciones y
 De certeza físico histórica lógica, los testigos de oídas.

El elemento variable es la elaboración intelectual, ya que el elemento físico es un elemento

constante, y el medio probatorio será más falible o menos confiable mientras más composición de
elaboración intelectual en sí mismo contenga.

Clasificación Teórica de los Medios de Prueba

Podemos categorizar los medios de prueba en cuatro grandes universos:

1.- Medio de prueba material directo: Dice relación con la certeza física del hecho que se trata
de establecer.

2.- Medio de prueba personal directo: El testimonio, ya sea propiamente tal o documental. En
este caso el testimonio se refiere directamente al hecho que se trata de establecer.

3.- Medio de prueba material indirecto: Dice relación la certeza físico lógica, o sea, observa un
hecho distinto del que se trata de establecer, pero a partir de esa observación del hecho distinto
llega a afirmarse el hecho que se quiere constatar.

4.- Medio de prueba personal indirecto: Es el testimonio que se refiere a un hecho distinto del
que se quiere establecer, pero a partir de ese hecho distinto, se llega a afirmar la existencia del
hecho que se quiere establecer.

De acuerdo con esta categorización, resulta claro que los medios de prueba tienen distinta eficacia,
siendo el primero el más eficaz y el último el más falible. Esta es la razón de ser de la graduación de
la eficacia distintos medios de prueba.

Convicción
Hemos dicho que la certeza corresponde a un estado psicológico, anímico, que significa el creer
estar en posesión de la verdad, o sea que la representación que se hace de la verdad coincide
exactamente con lo que en la realidad ocurrió; en tal caso, el juzgador está en estado de certeza.
Pero, para el sistema legal en general, el estado de certeza no es suficiente y en él, no se puede
aceptar un juicio condenatorio y hay que llegar a un paso siguiente, que es el estado de convicción.
 75

La convicción consiste en la certeza lógicamente criticada y en consecuencia si la certeza resiste

este análisis crítico y lógico, estamos en presencia de la convicción. La convicción es el estado que
permite asentar un determinado juicio condenatorio.

La convicción al igual que la certeza, no admite gradaciones, es decir, se está convencido o no se

está convencido y a ella se llega mediante este examen razonado de la certeza, que debe hacerse
sin influjos extraños sino exclusivamente con la crítica razonada.

Este estado de convicción, que es el que permite el juicio condenatorio y el único que permite el
juicio condenatorio, debe ser generalmente compartido. Para lograr que la convicción sea
compartida, se debe dar el fenómeno de la “socialización de la convicción ”, o sea, que la convicción
sea tan férreamente construida en virtud de este examen lógico, que cualquier hombre de recta
razón coincida con aquella convicción sustentada por un determinado juzgador.

Este fenómeno de la socialización de la convicción tiene en nuestro sistema procesal múltiples e

importantes expresiones:

1.- La necesidad de fundamentación de las resoluciones judiciales y muy particularmente la

necesidad de fundamentación de la sentencia definitiva.
La fundamentación de la sentencia nace de la necesidad de que la convicción a que llegó un
determinado juzgador pueda ser analizada y criticada y en consecuencia a través de la
fundamentación de la sentencia se va examinando el hilo lógico que llevó al juzgador a una
determinada decisión; si no existiesen sentencias fundamentadas la convicción pasaría a ser solo
una convicción íntima y no se socializaría. Lo fundamental de la convicción para que sea respetada
y respetable, es que pueda ser compartida a través de un examen crítico de la respectiva resolución.

2.- Sistema de la doble instancia y de los recursos procesales: También este sistema de la
doble instancia que es nuestra regla general y el sistema de los recursos procesales está visualizada
para que la convicción sea revisada por tribunales de mayor jerarquía y de mayor número de jueces
y naturalmente de mayor experiencia, precisamente para revisar o fiscalizar lo legítimo de la
respectiva convicción.

3.- Es importante, en función de la socialización de la convicción el rechazo al conocimiento

privado del juzgador como forma de certeza y convicción. Todos los sistemas judiciales del mundo
occidental y el sistema judicial chileno, rechazan como forma de posible convicción el conocimiento
privado del juzgador, o sea, lo que el juez conoce como particular y que no ha llegado al proceso
debidamente revelado, que no ha sido objeto de fiscalización por las partes en contienda, no puede
servir de fundamento a la respectiva decisión.

4.- En función de la socialización de la convicción existe el principio de la publicidad de los

actos judiciales y muy particularmente de las sentencias judiciales. Los fallos judiciales son públicos
 76

y es lícito criticarlos y precisamente se entregan a la publicidad para que sean objeto de la

fiscalización de la opinión pública en general.

La Probabilidad Dentro del Proceso

Se produce cuando hay un número de razones para afirmar el hecho y otro número de razones
para negar el hecho. Frente a la pregunta si cabe la probabilidad dentro del proceso, es necesario
hacer una distinción, ya que respecto del juicio condenatorio, la única situación que legitima la
condena es la convicción, incluso más, basta que el juez diga en su sentencia que no obstante toda
la prueba rendida no ha llegado a la convicción y esta afirmación suya de no haber llegado a la
convicción es suficiente para absolver.

En materia procesal penal rige el principio importantísimo y altamente garantístico de la prueba

legal condenatoria y la prueba moral absolutoria; este principio significa que para condenar tienen
que reunirse pruebas legales suficientes que ponderadas de acuerdo con los máximas que permite
la ley, lleve al juzgador a un juicio de convicción; en cambio, la prueba moral absolutoria significa
que, no obstante toda la prueba que se pueda haber acumulado en un proceso cualquiera, el juez
siempre podría asentar un juicio absolutorio diciendo que no ha llegado al suficiente grado de
convicción.

En conclusión, podemos decir que respecto de la decisión condenatoria, la probabilidad no es

admisible, tiene que haber certeza. Sin embargo, esto que es enteramente cierto y aplicable a la
sentencia definitiva condenatoria, no lo es durante el curso del proceso, donde bastan ciertos grados
de probabilidad, para ir adoptando determinadas medidas en relación con el inculpado y también en
relación con la víctima. De acuerdo a nuestro sistema procesal el juez puede ordenar la detención de
una persona cuando hay un hecho que revista caracteres de delitos y basta que haya fundada
sospecha de participación; en tal evento, tanto respecto del hecho mismo, como respecto de la
participación hay solamente un juicio de probabilidad y no de certeza. Pero este juicio de
probabilidad es suficiente para adoptar ciertas y determinadas medidas que pueden importar serias
limitaciones a la libertad individual.

Verdad Material y Verdad Formal

No son sólo formas distintas de verdad, sino que son en definitiva grados distintos de
satisfacción por parte del juzgador. Cuando el juzgador va tras la verdad material, solamente estará
satisfecho si llega efectivamente a la certeza y posteriormente a la convicción que su representación
de la verdad corresponde exactamente a lo que realmente ha ocurrido. En cambio, el juzgador se
satisface sólo con la verdad formal, cuando para que su juicio o para su decisión puede incluso,
asaltarle ciertas dudas en cuanto a si su representación corresponde o no a lo ocurrido.
 77

El juzgador debe estar necesariamente en posesión de la verdad material cuando el conflicto

tiene un gran contenido social y no solamente interesa a las partes contendientes, sino que a la
sociedad global; en cambio, el juzgador puede satisfacerse con la verdad formal cuando el conflicto
es altamente disponible y solo mira al interés de las partes contendientes. Por ejemplo, en
materia procesal penal, el juzgador debe ir tras la verdad material, porque en el conflicto de carácter
penal, el interés social tiene su máxima importancia; en cambio, en el conflicto civil, en materia
meramente disponible, el juez se satisfará con la verdad que las partes le aporten y esta verdad será
la verdad formal.

En relación con la importancia de esta distinción, podemos decir que además del esfuerzo que
debe realizar el juzgador, el mérito de la sentencia en materia penal es mucho mayor que el mérito
de la sentencia en materia civil. La verdad de la sentencia en materia penal, especialmente de la
sentencia penal condenatoria se considera inamovible, en cualquier otra discusión incluso entre
terceros, porque se tiene la seguridad de que el juzgador llegó a la verdad material. En cambio, en
materia civil, los hechos establecidos en una sentencia no producen pruebas respecto de terceros e
incluso, respecto de las partes contendientes, en lo que aquella sentencia afirma distinto de lo
resuelto; constituye simplemente una presunción de verdad y admite prueba en contrario.

Verdad Suficiente
Es aquella porción de la realidad que han aportado las partes al juzgador y que éste estima
suficiente para asentar en ella su respectivo juicio absolutorio o condenatorio.
En torno a este tema hay un principio de gran importancia: el principio de la carga de la prueba que
entra a jugar cuando el juzgador constata que las pruebas que le han rendido las partes no le
permiten ver con claridad el sustrato fáctico del respectivo conflicto. En tal evento entran a jugar
subsidiariamente las reglas de la carga de la prueba y el juzgador se preguntará quien es el que
debe aportarle las pruebas para que él vea claro: el que está cargado con el peso de la prueba, y si
ese no cumplió sufrirá una consecuencia desfavorable y la decisión del juzgador será contraria a su
respectiva pretensión o contrapretensión.
El fenómeno de la prueba es en si mismo inspirador de ciertos principios formativos del
procedimiento y además determina como otros principios formativos entran a jugar en el
procedimiento de que se trata, o sea, hay principios formativos del proceso que miran
específicamente a la prueba y otros principios formativos que se vinculan muy estrechamente al
fenómeno de la prueba.

Principios formativos en relación directa con la prueba:

Según la apreciación de la prueba tenemos los principios de:
 La prueba legal.
 La libre convicción.
 La apreciación de la prueba en conciencia.
 78

1.- Principio de la prueba legal: Consiste en que el legislador antes del inicio del respectivo
procedimiento y antes del surgimiento del respectivo conflicto, señala cual es el valor probatorio de
los distintos medios de prueba; dicho de otra manera, la valoración de la prueba, en el sistema
estricto de prueba legal, no queda entregado al juzgador, sino que se realiza anteladamente por el
legislador, señalando cual es la fuerza de convicción de cada uno de los medios de prueba.
En materia procesal civil, rige en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de prueba legal
morigerado en el sentido que si bien es cierto que el legislador ha señalado anteladamente el valor
de los medios de prueba, le ha dado un amplio margen al juez, para que dentro de ciertos y
determinados parámetros, pueda él también realizar una labor de valoración.
En materia procesal penal, nuestro sistema adhiere al principio de prueba legal condenatoria y
prueba moral absolutoria.

Hoy en día, después de un examen más o menos superficial se podría decir que aparece como
aberrante que el legislador anteladamente fije el valor de los distintos medios de prueba y se podría,
en consecuencia, sustentar que un sistema judicial ideal sería naturalmente aquel que le entrega al
juzgador la posibilidad de absoluta y libre valoración. Sin embargo, la apreciación merece ser
particularmente reflexionada porque el sistema de prueba legal en materia civil, va estrechamente
unida al principio de la seguridad jurídica, por ejemplo, en nuestro sistema procesal la escritura
pública produce plena prueba de haberse otorgado y produce plena prueba respecto de que los
otorgantes hicieron las declaraciones en ella contenida, si nosotros sustentáramos por ejemplo el
sistema de libre convicción en materia civil, bien podría ocurrir que un sólo testigo destruyera el valor
de una escritura pública, si el juez en definitiva le da más crédito a él que a la actuación solemne de
la escritura pública. En consecuencia, sobretodo en el mundo de las obligaciones de los actos
procesales es necesario mantener el principio de la prueba legal en función de la seguridad jurídica.

2.- Principio de la libre convicción: Permite al juzgador dar a todos y a cada uno de los medios
de prueba el valor que él soberanamente estime conveniente y adecuado en el caso de que se trate,
sin estar sujeto a ninguna clase de parámetros. Este sistema se da muy escasamente en materia
civil, pero sí se da en materia procesal penal, precisamente en el juicio de jurados, donde el jurado
con toda libertad aprecia las pruebas según su real saber y entender.

3.- Principio de la apreciación de la prueba en conciencia: En este principio el juzgador no es

enteramente libre para darle a cada uno de los medios de prueba en particular la fuerza de
convicción que él estime del caso, sino que, debe aplicar un criterio de racionalidad y señalar en
cada situación cuáles son los motivos que lo llevan a ponderar en uno u otro sentido los respectivos
medios de prueba.
Este sistema, lo tenemos en algunos asuntos civiles muy importantes, como por ejemplo en el
recurso de protección, donde expresamente se señala que el tribunal que lo resuelva apreciará la
 79

prueba en conciencia, o sea, no queda limitado por valores probatorios vinculantes. Otro campo
muy importante de la apreciación de la prueba en conciencia, es el campo laboral.
Lo que exige este principio es la apreciación razonada y motivada que explique porqué se
prefiere un medio de prueba sobre otro.

En general, cuando estamos frente a la apreciación libre de la prueba, ésta va de la mano con el
principio de la oralidad, o sea, el tribunal, recibe en su presencia la prueba respectiva y la aprecia
libremente. En este caso también va de la mano con el principio de la inmediación, es decir, la
relación directa sin intermediario entre el órgano jurisdiccional y las partes contendientes.

Por el contrario, cuando estamos frente al principio de prueba legal, lo normal es que rija el
principio de la escrituración, rija también el principio de la pasividad y por último, rija el principio de la
mediación, o sea, la relación con intermediario entre el órgano jurisdiccional y las partes
contendientes.

Objeto de la prueba:
Al entrar en este tema, es necesario contestar la pregunta qué debe probarse, es decir, sobre qué
recae la prueba. En general en todo conflicto hay dos grandes universos, o dicho de otra manera,
todo proceso gira en torno a dos grandes pilares:
 Los hechos de la causa, y
 El derecho aplicable a los hechos.
Esta es la regla general, porque bien podría plantearse un determinado conflicto donde no hubiese
discusión respecto de los hechos, sino que del derecho, o bien podríamos encontrar un conflicto
donde las partes estuvieran de acuerdo respecto de la normativa aplicable, pero estuviese en
desacuerdo respecto del aspecto fáctico del conflicto.

Hecho es todo suceso del hombre o acontecer de la naturaleza a los cuales el ordenamiento jurídico
vincula determinados efectos. Las dos posibles vertientes de los hechos son: el suceso del hombre
y los hechos de la naturaleza; ambas vertientes deben producir una consecuencia común, que es
que el ordenamiento jurídico vincule a tales circunstancias determinados efectos jurídicos.
La prueba sólo recae sobre hechos, como regla muy general, y no recae sobre derechos. Esta
afirmación tiene que ser calificada en el sentido de que la prueba civil recae sobre ciertos y
determinados hechos que reúnen ciertas características, en tanto que la prueba penal recae sobre
otros hechos que también reúnen ciertas características.

Un hecho civil debe ser probado cuando es substancial, pertinente, controvertido y no está eximido
de la necesidad de ser probado.
 Substancial: significa que tenga gravitación en relación con el conflicto de que se trata.
 Pertinente: significa que debe guardar relación con el conflicto.
 Controvertido: significa que a su respecto debe haberse producido en juego dialéctico de la
afirmación y de la negación. Sin embargo, cuando decimos hecho controvertido, la calificación
no es del todo exacta, porque para ser rigurosos tendríamos que hablar de hecho controvertible,
 80

toda vez que, la defensa negativa tácita, el silencio, no importa propiamente controversia, pero
se asimila a la controversia.
 No debe encontrarse eximido de ser probado: hay ciertas categorías de hechos civiles que se
encuentran eximidos de la necesidad de ser probados. Estas categorías eximidas de prueba
son:
1.- El hecho admitido, en la medida que el conflicto mire sólo al interés de las respectivas partes; si
el hecho es admitido, en el fondo es un hecho no controvertido y en consecuencia no necesita ser
probado;
2.- El hecho confesado en la medida sólo mire al interés privado ( “a confesión de parte, relevo de
prueba”);
3.- El hecho presumido, pero eventualmente puede ser también probado;
4.- El hecho evidente;
5.- El hecho público y notorio; y
6.- El hecho normal.

Prueba del Derecho

Prueba del Derecho Nacional

Es necesario a este respecto hacer una distinción con relación a qué fuente del derecho nos
estemos refiriendo. Lo que se va a explicar a continuación se refiere a la ley como fuente del
derecho y no a otras fuentes, porque la ley tiene normas particulares respecto a la no necesidad de
probarla, en tanto que otras fuentes del derecho no tienen normas particulares y en consecuencia
deben ser probadas. Por ejemplo, si como fuente del derecho se invoca a la jurisprudencia, a la
costumbre o al reglamento, se tendrá que probar en cada caso la jurisprudencia, la costumbre o el
reglamento; en cambio, respecto de la ley nacional, no se necesitará probarla.
La no necesidad de probar la ley nacional, arranca de lo dispuesto en el art. 8 C.C., artículo que
señala que la ley se presume conocida por todos, y esta presunción de conocimiento se inicia desde
la fecha de su publicación en el Diario Oficial. En todo caso, es necesario aclarar que esta
presunción de conocimiento de la ley es en verdad una ficción de conocimiento de la misma, que se
ha adoptado por una razón de seguridad jurídica.

No obstante que el derecho nacional no necesita prueba, es necesaria una pequeña aclaración, en
el sentido que aunque las ediciones de las leyes son muy cuidadas y aunque los códigos son una y
otra vez revisados, ocurre con cierta frecuencia que se verifican errores en los textos, y en
consecuencia en ciertos casos no es que se pruebe la ley, sino que se debe probar su genuino texto.

Prueba del Derecho Extranjero

Respecto del derecho extranjero, obviamente, no rige la ficción del art. 8 C.C., sino que el derecho
extranjero debe probarse.

En cuanto a este tema rigen 2 importantes fuentes en nuestro ordenamiento:

 81

1.- Art. 411 Nº 2 C.P.C.: Esta disposición se refiere al informe de peritos como medio probatorio
y señala en que casos puede oírse informe de peritos. En el N° 1 se señala el caso típico que se da
cuando se debaten cuestiones que para su debida apreciación necesitan de conocimientos
especiales sobre alguna ciencia o arte; pero el N° 2, señala que podrá también oírse informe de
peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
En el caso del Nº 2, la ley señala como facultativo el oír informe de peritos y no como necesario
u obligatorio, porque es norma de Derecho Internacional Privado, que si el juez conoce la norma
extranjera, puede aplicarla derechamente, aún cuando a su respecto no se produzca prueba de
informe de peritos. Pero si no conoce la ley extranjera tendrá que recurrir a este mecanismo.
Es importante señalar que le es lícito al juez aplicar en el proceso sus conocimientos privados
de alguna legislación extranjera, porque lo que le está prohibido es que aplique sus conocimientos
privados de hechos del proceso, pero no del derecho relacionado con el mismo.

2.- Arts. 408 a 411 Código de Bustamante: Las normas de este Código de Bustamante son
supletorias de la legislación nacional, pero no modificatorias del derecho nacional. Esta precisión es
importante, porque si concluyéramos que las normas del Código de Bustamante son modificatorias,
ellas no deberían ser aplicadas, porque de acuerdo con la reserva en virtud de la cual Chile aprobó
este código, la legislación chilena siempre se prefiere al Código de Bustamante y cuando hablamos
de legislación chilena, la reserva fue particularmente amplia, porque se refería tanto a la legislación
vigente como a la legislación futura.
Comparando el art. 411 C.P.C. con los arts. 408 a 411 Código de Bustamante, se ve que no hay
una fundamental antinomia entre ellos, sino que son textos claramente compatibles, y en
consecuencia debemos concluir que las reglas del Código de Bustamante son supletorias y por tanto
cabe aplicarlas, sin perjuicio de poder aplicar también el art. 411 C.P.C.

Sin embargo, hay una importante reserva sobre el particular, en el sentido que el Código de
Bustamante es un tratado multilateral y en consecuencia sólo liga a los países contratantes, de
suerte que estos mecanismos de prueba del derecho extranjero, son sólo aplicables cuando se trata
de legislación extranjera de uno de los estados contratantes, es decir, aquellos estados respecto de
los cuales rige en plenitud el código en cuestión. Por ejemplo, Estados Unidos no ratificó el Código
de Bustamante y en consecuencia, para la prueba de la legislación norteamericana, no se puede
recurrir a las normas de este código.

No obstante que el Código de Bustamante sólo rige respecto de los estados contratantes, se ha
dicho por nuestra Corte Suprema que éste contiene claros principios de Derecho Internacional y
como en ciertos y determinados casos, los conflictos deben resolverse conforme a dichos principios,
el Código de Bustamante tiene también aplicación más allá de los estados contratantes, pero no en
lo que dice relación con la prueba de la legislación extranjera.
El Código de Bustamante tiene la particularidad que en lo que dice relación con la prueba de la
legislación extranjera, no tan solo contempla la prueba de su texto, sino que también puede ser
objeto de prueba el sentido y alcance de la norma respectiva, o sea, no tan solo es su texto, sino que
también su interpretación lo que puede ser probado.
 82

Prueba de la Costumbre
Que las fuentes del derecho no se prueban, es una a afirmación que sólo es válida respecto de la
ley, porque las demás fuentes deben ser probadas. Entre estas otras fuentes del derecho que
requieren prueba está la costumbre.

La costumbre es la práctica útil, no contraria a derecho ni a la moral pública y generalmente

aceptada en el medio en que se invoca, que obedece a satisfacer una necesidad jurídica, es decir, la
práctica constante de ciertas y determinadas maneras de actuar, constituye costumbre cuando esa
determinada manera de actuar obedece a una necesidad de satisfacer algún requerimiento de
carácter jurídico.

Respecto de la prueba de la costumbre es fundamental distinguir entre costumbre de carácter civil y

costumbre de carácter mercantil. Esta distinción es importante porque existe una diferencia entre la
costumbre como fuente del derecho en una situación y la costumbre como fuente del derecho en la
otra, o dicho de otra manera, la costumbre como fuente del derecho civil tiene un débil efecto, en
tanto que la costumbre como fuente del derecho mercantil, tiene un fuerte efecto. Esto se debe a
nuestra estructuración jurídico racional que arranca muy claramente del derecho francés, donde se
quiso erradicar prácticamente todo lo que eran las jurisdicciones particulares y unificar los criterios
jurídicos en torno a patrones generalmente aceptados.

En Chile, en materia civil, sólo rige la costumbre cuando la ley expresamente se remite a ella, tal
como lo señala el art. 2 C.C. en relación con el art. 1563 inciso 2° de igual código, que fijan el
principio de la costumbre según ley.
El legislador no fija normas de ninguna especie para la costumbre en materia civil; en consecuencia,
la costumbre civil se puede probar libremente por cualquier medio probatorio, e incluso más, en
ciertas y determinadas situaciones la costumbre podría ser considerada como un hecho público y
notorio.

En tanto que en materia mercantil, la costumbre tiene mucho mayor rigor y esto arranca de lo
establecido en el art. 4 C. Comercio, que señala a la costumbre como fuente supletoria del derecho,
es decir, la costumbre en materia mercantil no sólo es aplicable cuando la ley se remite a ella, sino
que también en el silencio del derecho.

Respecto de la costumbre en materia mercantil, el juez puede aplicarla de oficio cuando le conste su
existencia, circunstancia que autoriza el art. 5 inciso1° del Código de Comercio. Esta norma se
explica, porque cuando se dictó el Código de Comercio, el legislador de la época visualizó tribunales
especiales que eran los tribunales de comercio y en consecuencia, en estos tribunales de comercio,
era perfectamente posible que el juez conociera la costumbre mercantil y por tanto sin necesidad de
prueba, en la medida que al juez le constara la costumbre mercantil, se podía derechamente
declarar su existencia y aplicarla.

Si al juez del asunto mercantil no le consta la costumbre, ésta debe ser probada:
 Por 2 sentencias judiciales que declaren su existencia; o
 83

 Por 3 escrituras públicas que hagan referencia a ella, con la limitación de que estas escrituras
públicas deben ser de fecha anterior a los hechos que se invocan en el respectivo juicio.(art. 5
inciso 1° y 2° del Código de Comercio).

Hechos que no requieren prueba:

La regla general es que en nuestro ordenamiento sólo se prueban los hechos que sean
substanciales pertinentes y controvertibles, pero haciendo un examen mas fino hay ciertos hechos
que se dice que no requieren prueba. Estos hechos son:
 El hecho confesado o admitido;
 El hecho insubstancial o impertinente;
 El hecho presumido de derecho;
 El hecho evidente;
 El hecho público y notorio;
 El hecho normal;
 El hecho negativo.

Hecho Confesado o Admitido

Se puede establecer una íntima relación entre el hecho confesado y el hecho admitido, porque en el
fondo admitir un hecho que produce efectos en contra de quien lo admite es una forma de confesión.
Se ha dicho que el hecho confesado o el hecho admitido no requiere prueba, pero esta afirmación
hay que mirarla con cierto cuidado, porque es válida solamente cuando el conflicto cae en el ámbito
de lo disponible, si el conflicto no cabe dentro del ámbito de lo disponible la confesión no exime de
prueba respecto del respectivo hecho; así por ejemplo en materia penal la confesión, que es forma
de acreditar la participación, no constituye prueba o no exime de probar el hecho, sino que ella debe
ser plenamente concordante con los demás antecedentes del proceso y además verosímil.
En consecuencia el aforismo “ a confesión de parte, relevo de prueba ”, tiene plena validez y eficacia
cuando se trata del ámbito de lo disponible, pero no la tiene cuando hay un interés social implícito en
el respectivo conflicto.

La admisión o confesión de un hecho puede ser :

 Expresa: cuando el confesante explícitamente lo reconoce, o
 Tácita: cuando estando presente no lo controvierte; porque la simple ausencia o el simple silencio
no constituye confesión (en Derecho quien que calla no otorga; ausencia y silencio constituyen
una forma tácita de negativa).

En nuestro sistema procesal civil hay formas de confesión ficta, confesión que se logra a través de
un mecanismo que se denomina la absolución de posiciones, en que frente a ciertas y determinadas
circunstancias y por la rebeldía de quien ha sido convocado a absolver posiciones puede producirse
la confesión ficta, que produce los mismos efectos que produce la confesión explícita.

Hecho Insubstancial o Impertinente

 84

Es lógico que si el hecho no es substancial y no es pertinente, sobre el no debe caber prueba; en

esta materia rige in integrum el principio de la economía procesal, y no se caerá en el dispendio de
probar hechos que no sean substanciales y pertinentes.
El calificar un hecho como substancial y pertinente es un cuestión casuística, situación a
situación, juicio a juicio, caso a caso se podrá determinar si el hecho es substancial y pertinente. En
un conflicto un mismo hecho puede no ser substancial y en otro conflicto el mismo hecho puede ser
substancial.

Hecho Presumido de Derecho

El art. 47 inc. final C.C. señala la fuerza probatoria de la presunción de derecho, en el sentido
que, el hecho presumido de derecho no admite prueba en contrario. Cuando se habla de un hecho
presumido de derecho existe lo que se denomina el hecho indicador.
La presunción funciona como un mecanismo lógico que esta compuestos por tres elementos
perfectamente diferenciables que son:
 Hecho indicador o indicio,
 Regla de lógica y experiencia, y
 Hecho presumido.

Por ejemplo en la presunción de paternidad por parte del marido, esta dice que el hijo que ha
sido concebido dentro del matrimonio se presume que tiene como padre al marido; en esta
presunción el hecho indicador es el matrimonio y el nacimiento. La regla de experiencia o de lógica
es el acceso exclusivo y excluyente del marido a la mujer. El hecho presumido es que el marido es el
padre de la criatura.
En toda presunción sea legal, judicial o de derecho, siempre encontramos estos tres elementos.
En la presunción de derecho el hecho que se presume de derecho no necesita ser probado, y aún
más no se admite prueba en contrario; pero el hecho indicador o indicio si debe ser probado. Así por
ejemplo, si se presume de derecho que la concepción ocurrió en un periodo entre 300 y 180 días
anteriores al nacimiento, el hecho indicador es el nacimiento, naturalmente que debo probarlo, pero
no se permite prueba en contrario a quien pretenda establecer una época distinta de concepción.
En materia procesal civil las presunciones de derecho tienen efectivamente cabida ya sea como
presunciones propiamente tales o como ficciones que el legislador ha planteado como presunciones,
como ocurre con el conocimiento de la ley (art. 8 C.C.). En cambio en materia procesal penal, las
presunciones de derecho están prohibidas, no se puede presumir de derecho la responsabilidad
penal y esta prohibición de presumir de derecho en materia procesal penal hoy día tiene rango
constitucional.
Hecho Evidente
Los lógicos lo han definido como “aquel que se impone por su sola luminosidad ”, o sea que
tienen tal vigor en cuanto a su construcción que se impone por su sola luminosidad; y un antónimo al
hecho evidente sería el hecho increíble o sea el que se rechaza in limen precisamente porque
resulta repulsivo desde el punto de vista lógico.
 85

Dentro del hecho evidente hay una serie de categorías:

 Patente Absoluto: Solamente tiene aplicación respecto de verdades intelectuales, pero no la tiene
respecto de cuestiones contingentes. Por ejemplo, es evidente patente absoluto que el todo es
mayor que la parte, o es evidente patente absoluto que una cosa no puede ser y no ser a la vez.
No tiene mayor cabida dentro de nuestra disciplina.

 Patente Relativo: También se impone por su sola luminosidad, pero está supeditado a los
conocimientos de la técnica o de la ciencia. Por ejemplo, es un hecho evidente patente relativo
que un varón no puede dar a luz, pero esta afirmación esta supeditado al avance de la ciencia y
tecnología. Esta categoría puede tener aplicación en nuestra disciplina.

 Condicionado Absoluto: Esto significa que probando uno de los extremos del hecho se afirma
indudablemente su consecuencia. Por ejemplo, un hecho de esta categoría es que un analfabeto
no puede ser autor de un anónimo, o sea si se prueba la calidad de analfabeto de una
determinada persona, naturalmente pasa a ser evidente que esta no puede ser autor de un
determinado anónimo. Otro hecho evidente condicionado absoluto es la coartada, si se prueba
que una persona estaba en un determinado lugar, es evidente condicionado absoluto que al
mismo tiempo no podía estar en otro lugar. Probado uno de los extremos, se hace no
controvertible el extremo que se trata de acreditar.

 Condicionado Relativo: Esto significa que probado uno de los extremos el otro no necesita
probarse, pero está supeditado al actual nivel de conocimiento científico o tecnológico. Por
ejemplo, es un hecho evidente condicionado relativo que si una persona esta a las cuatro de la
tarde en Santiago, no puede estar a las 5 de la tarde en París, pero naturalmente esta
circunstancia está determinada por el avance de la tecnología.

Todos estos hechos evidentes no deben ser probados, pero en los dos últimos si se puede admitir
prueba en contrario si uno logra destruir los basamentos científico o tecnológicos en los cuales la
conclusión se asienta.

Hecho Público y Notorio

Se encuentra en estrecha relación con el hecho evidente. Se ha dicho que este es aquel que cae
dentro del margen exigible de información y cultura del respectivo tribunal, y que es al mismo tiempo
compartido en el mismo medio.
 86

Se debe destacar que este conocimiento se refiere al tribunal y no necesariamente a las partes, o
sea, basta que el hecho para calificarlo como público y notorio lo sea respecto del tribunal aunque no
lo sea respecto de las partes.
No es materia de prueba que el hecho sea o no público y notorio, sino que es materia de calificación
del respectivo tribunal. Naturalmente que esta calificación del tribunal puede estar sujeta a censura
por los recursos procesales correspondientes.

Es muy importante destacar que el hecho publico y notorio está dentro de los márgenes exigibles de
información y cultura, esto significa que el tribunal para llegar a afirmar la existencia del hecho
público y notorio necesita emplear un mínimo de esfuerzo, es decir, que sea fácilmente accesible la
información necesaria para afirmar la pública notoriedad del respectivo hecho.

Para calificar un hecho de público y notorio no se necesita la inspección directa del tribunal, sino que
el hecho puede haber ocurrido y tomar carácter de hecho histórico; así por ejemplo, es un hecho
público y notorio, precisamente por ser un hecho histórico que Charles de Gaulle fue presidente de
Francia. Naturalmente esa circunstancia no cae bajo la observación directa del respectivo tribunal,
pero con toda razón, porque esta dentro de los márgenes exigibles de información y cultura, el
tribunal puede dar por establecido el respectivo hecho publico y notorio.

El hecho público y notorio es un concepto esencialmente relativo, y depende del medio cultural y de
información que en cada caso este involucrado; así puede ser público y notorio para un tribunal de
Toltén que ciertas y determinadas especies arbóreas están en extinción, porque efectivamente
desde el punto de vista cultural del medio social de ese tribunal puede estar en condiciones de
afirmarlo, en cambio este mismo hecho podrá ser indispensable probarlo en otro tribunal distinto.

Hay distintas categorías o tipos de hechos que caen dentro de esta gran jerarquía de hechos
públicos y notorios:
 Hecho histórico,
 Hecho geográfico, y
 Hecho local rural.

Respecto de los hechos históricos y los hechos geográficos, podemos decir que su carácter es
mucho más amplio, porque es mucho mayor el número de tribunales que podrán afirmar su
existencia. En tanto que respecto de los hechos locales rurales, su ámbito de aplicación es más
restringido.

Respecto al hecho que está eximido de prueba el hecho público y notorio, es necesario referirse en
primer lugar al art. 89 C.P.C., articulo que está en el título noveno del libro primero, que se refiere a
los incidentes y específicamente a la prueba de ellos. Esta norma dice que si se promueve un
incidente y el hecho involucrado en este consta en el proceso o es un hecho de publica notoriedad,
el tribunal bien puede no recibir el incidente a prueba y derechamente fallar, o sea, el tribunal puede
dar por establecido un hecho siempre que este sea público y notorio.
 87

Es importante tener presente que esta norma está establecida a propósito de los incidentes, y en
consecuencia surge la pregunta si el principio de que el hecho público y notorio no requiere prueba
es aplicable sólo a los incidentes o es una norma general. En relación con esta pregunta se ha
concluido que es una norma de aplicación general, de manera que no obstante estar contenida en la
prueba de los incidentes se aplica en toda clase de procedimientos de carácter civil, y así cada vez
que el tribunal declara que un hecho es público y notorio no requiere a su respecto recibir prueba de
ninguna naturaleza.

En cuanto al hecho público y notorio es indispensable manejarse con cautela, y en la duda el

juzgador debe calificarlo como no público y notorio ya que es una regla de carácter excepcional.

Paralelo Entre el Hecho Evidente y el Hecho Público y Notorio

 El hecho evidente puede referirse a verdades intelectuales; en cambio el hecho público y notorio
se refiere siempre a verdades sensibles.
 Al hecho evidente se llega como consecuencia de un raciocinio, hay siempre un esfuerzo
silogístico; en tanto que al hecho público y notorio se llega como consecuencia de un
conocimiento, no hay una elaboración lógica.

Hecho Normal
Es una cuestión que ha sido profundamente estudiada por el derecho anglosajón, y ellos han
acuñado la expresión “estándar jurídico ”, que es el proceder normal dentro de ciertas y
determinadas categorías de personas o situaciones; por ejemplo si vemos una transacción entre
comerciantes, el estándar jurídico indicará que esa transacción es a título oneroso y no gratuito,
porque las transacciones entre comerciantes van presididas por una voluntad recíproca de lucro, y
así si se necesita acreditar a que título se hizo una transacción entre comerciantes, basta con que se
acredite que se hizo entre comerciantes para que se presuma que fue a titulo oneroso; si por el
contrario se señala que esa transacción fue a título gratuito, se está tratando de establecer un hecho
distinto del standard o normalidad jurídica, y se deberá en consecuencia probarlo.
Este concepto de estándar se vincula estrechamente con la construcción de las presunciones,
porque precisamente las normas de lógica y experiencia son reflejo de un determinado estándar
jurídico y en consecuencia sirven para llegar a construir la respectiva presunción. También se
vincula al concepto de estándar jurídico, el concepto de peso de la prueba, porque quien afirma la
normalidad de un determinado hecho no necesita acreditarlo, y quien sostiene lo contrario esta
cargado con el peso de la prueba.

Hecho Negativo
 88

Se ha dicho por siglos por los lógicos, que el hecho negativo no puede ser probado lo que es
una enorme falsedad.
En primer lugar respecto de este hecho debemos distinguir entre el hecho mismo y la manera
de proponerlo, porque un hecho se puede proponer como positivo o negativo; así por ejemplo, si se
dice que el día jueves 21 de mayo estaba en Toltén, se está diciendo que ese mismo día no se
estaba en Arica, pero ésta es la forma de proponerlo.

El hecho negativo siempre envuelve la posibilidad de un hecho positivo en contrario. Este

hecho no se puede probar, solamente cuando el hecho positivo contrario es indefinido , por
ejemplo si se dice que todos los días se toma café al desayuno, es un hecho positivo indefinido que
no se puede probar, porque se tendría que probar que durante toda la vida, todos los días, se ha
tomado café, lo que es una falsedad.
El hecho positivo o negativo puede probarse siempre que se trate de un hecho definido; y no
puede ser probado cuando es un hecho indefinido. Por ejemplo si se dice que se estaba en Buenos
Aires a tal hora, tal día o que no se estaba en Buenos Aires a tal hora, es un hecho negativo pero
que puede ser probado, probando el hecho positivo definido.

Carga de la prueba, Onus Probandi:

El concepto de carga de la prueba nace vinculado al Derecho Civil y por los tratadistas clásicos es
tratado dentro de esta disciplina, lo que explica que nuestro Código Civil inspirado en esta
visión de la primera mitad del siglo XIX se refiera específicamente a este tema. Sin
embargo esta concepción civilista en torno al tema del peso de la prueba sufre una
evolución, y podríamos señalar que la concepción de la carga procesal contribuye a elaborar
este concepto.

En una perspectiva procesal, carga es un requerimiento de conducta establecido en beneficio

del propio cargado, de suerte que su omisión sólo le acarrea problemas a él. Este concepto
general es enteramente aplicable al de carga de la prueba, ya que la carga de la prueba es un
requerimiento de conducta para poder probar, y el incumplimiento de este requerimiento sólo acarrea
perjuicios para el respectivo cargado.
Es importante referirse al ámbito de aplicación de los conceptos de carga de la prueba, y al efecto
tenemos que distinguir entre los procedimientos dispositivos y los procedimientos inquisitivos.

Respecto de los procedimientos dispositivos, lógicamente con alteración del principio de carga de la
prueba nace el principio de carga de la afirmación, lo que significa también un requerimiento de
conducta en el sentido que el cargado debe afirmar los hechos que sirven a su respectiva pretensión
o contrapretensión.

Lógicamente nace primero la carga de la afirmación antes que la carga de la prueba, porque la
carga de la prueba se referirá precisamente a los hechos afirmados como sustento de la pretensión
o contrapretensión, en la medida que esos hechos no estén exentos de la necesidad de prueba; en
consecuencia no siempre la carga de la afirmación va unida a la carga de la prueba, porque es
 89

perfectamente posible concebir que frente a una determinada afirmación no se requiera prueba, en
la medida que los hechos afirmados se encuentren relevados de la necesidad de probanza.

Dentro del sistema dispositivo, cuando entran a jugar los criterios sobre carga de la prueba,
encontramos dos hipótesis distintas:

 Que al juzgador le sea aportada por las partes, sin mirar quien sea el aportante, una cantidad de
pruebas indispensables para lograr llegar él a la verdad suficiente. En este caso él está en
condiciones de fallar y en consecuencia conforme a esta verdad suficiente aportada, emitirá su
decisión ya sea aceptando total o parcialmente la pretensión, ya sea aceptando total o
parcialmente la contrapretensión.

 Que al juzgador no le sea aportada por las partes aquella porción indispensable de verdad que
lo coloque en situación de poder fallar. Como en el sistema dispositivo prima el criterio de la
pasividad, el juez no puede él ir tras la verdad, y en esta situación, teóricamente, hay dos
soluciones:

1. Lo que se ha denominado la aplicación del principio non liquit, principio que significa la
expresión del juzgador de no ver claro, líquido, transparente, y en consecuencia él mismo se
exime de la obligación de fallar. Pero en nuestro ordenamiento como regla muy general, no
opera este principio porque entra gravemente en conflicto con el principio de la inexcusabilidad;
dicho de otra manera, aún cuando el juzgador no vea lo suficientemente claro, debe
necesariamente fallar, sino dejaría incumplido este requerimiento esencial y vulneraría el
principio de la inexcusabilidad.

2. Cuando el juez se ve enfrentado a esta situación de no ver claros los hechos entra a jugar la
regla de carga de la prueba y de acuerdo con el siguiente raciocinio: el juez se pregunta quien
tenía la carga de la prueba, y sobre esta parte hace recaer las consecuencias dañosas del
incumplimiento y por lo tanto rechaza su pretensión o contrapretensión según corresponda.

Dicho de otra manera, las reglas sobre onus probandi son subsidiarias en la medida que sólo se
aplicarán si no se han reunido los antecedentes necesarios para fallar, y en este juego subsidiario se
verá quien tenía la carga de la prueba y sobre él se harán recaer las consecuencias dañosas, que
será el rechazó de la pretensión o contrapretensión.

Respecto de los procedimientos inquisitivos podemos señalar que aquí no hay carga de la
afirmación, las partes no tienen el requerimiento de conducta de afirmar una determinada pretensión
o contrapretensión, toda vez que es el órgano el que va tras la verdad material. Por otra parte, como
rige in integrum el principio de la oficialidad, las partes no tienen la necesidad de probar sino que la
necesidad de probar deriva de la indagación que realiza el tribunal de oficio. Esta necesidad de
indagar, no es propiamente peso de la prueba sino que solamente el cumplimiento y la realización
del ius inquirendi o necesidad de investigar por parte del respectivo órgano jurisdiccional.
 90

En consecuencia en materia de procedimientos inspirados en el principio inquisitivo, no rigen ni se

aplican las normas sobre carga de la prueba, sino que ellas son solamente aplicables en los
procedimientos dispositivos.

¿Quién Debe Soportar la Carga de la Prueba?

Sobre el particular hay diferentes doctrinas:

A. Doctrina sustentada por Jeremías Bentham ya en el siglo XIX, señalando que tenía el
requerimiento de conducta de probar para quien era menos dificultoso el hacerlo.
Este criterio naturalmente era tremendamente casuístico y el mismo tiempo tremendamente
subjetivo.

B. Sustentada por los juristas Binding y Demonje, señalaba que estaba cargado con el peso de la
prueba quien sustentaba la anormalidad, o dicho de otra manera quien estaba en la afirmación
de la normalidad jurídica estaba eximido de probar, y solamente quien sustentaba la hipótesis
contraria estaba cargado con la necesidad de hacerlo.
Esta afirmación tiene un sustento lógico importante, porque el principio de la normalidad de
alguna manera se vincula con las presunciones. Sin embargo esta concepción tiene un criterio
excesivamente casuístico y subjetivo.

C. Sustentada por Rosemberg, dice que corresponde probar a quien invoca la norma, de
suerte que lo que debe acreditar son los presupuestos fácticos de la respectiva norma ,
ya que toda norma jurídica tiene dos elementos perfectamente distinguibles: un supuesto fáctico
y un determinado mandato.
Esta concepción naturalmente que hay que relacionarla con que el sustrato fáctico de la
respectiva norma sería necesario probarlo siempre que no se trate de hechos relevados de
prueba.
Se le ha criticado a esta concepción que la pretensión o contrapretensión en su caso, no
necesariamente se sustenten en un norma y en consecuencia bien puede ocurrir que no haya
norma aplicable al respectivo conflicto y sin embargo deban aplicarse también los principios de
carga de la prueba. De esta manera la doctrina de Rosemberg es insuficiente para explicar el
principio de peso de la prueba.

D. Encontramos también la doctrina generalmente aceptada, que dice que deben probarse los
hechos que sirven de sustento a la respectiva pretensión o contrapretensión , salvo que
se trate de hechos eximidos de prueba.
Lo normal es que en todo conflicto haya un determinado sustrato fáctico, y ya sea quien
propugna por la pretensión o por la contrapretensión en su caso, deberá acreditar los hechos
que sirven de sustento al respectivo conflicto.
 91

Lo interesante es que los hechos en función de la pretensión y en función de la

contrapretensión tienen diferentes categorías o son susceptibles de algún tipo de clasificación; y así
los hechos que invoca quien pretende son hechos constitutivos, los hechos que invoca quien
reacciona son hechos extintivos, pero quien pretende puede invocar hechos contraextintivos y la
parte contraria puede invocar hechos invalidativos, y quien pretende puede invocar nuevos hechos
invalidativos, y así seguir en este ejercicio dialéctico.
De esta manera cada uno, el pretendiente y el contrapretendiente, acreditarán los hechos de su
pretensión o contrapretensión en la medida que no estén eximidos de prueba.

Sistema Nacional
Está recogido en el Código Civil siguiendo la concepción clásica que veía el tema de la carga
de la prueba como una cuestión substancial y no procesal.
El art. 1698 C.C. consagra el principio de la carga de la prueba: “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta ”. Pero esta definición es susceptible de
algunas críticas:
 No incumbe probar las obligaciones, lo que incumbe probar son los hechos de los se pueden
derivar ciertas y determinadas obligaciones;
 No solamente se debaten obligaciones en un determinado conflicto, porque si el conflicto es
declarativo o constitutivo no hay obligaciones que se estén discutiendo, pero sin embargo será
siempre necesario aplicar principios de carga de la prueba;
 Aceptando que el único ámbito de discusión fueran las obligaciones, la contrapretensión no
siempre está basada en modos de extinguir las obligaciones, sino que puede estar basada en
otros antecedentes (por ejemplo sostener que la obligación nunca existió).

Esta concepción civilista del peso de la prueba es, desde el punto de vista procesal, absolutamente
insuficiente porque se refiere sólo a las obligaciones en vez de referirse a hechos y a otra clase de
pretensiones distintas de las obligaciones, y porque se refiere sólo a medios extintivos y no a otra
forma de contrapretensión.

Doctrinariamente debe sostenerse como principio de carga de la prueba que está cargado quien
sostenga la respectiva pretensión o contrapretensión, salvo que los hechos que sirvan de sustento
estén eximidos de prueba.

En virtud de la aplicación de los principios de la carga de la prueba, está cargado con ella el
demandante o el demandado en su caso, o incluso ambas partes; la pregunta que se ha planteado
es si es posible invertir el peso de la prueba. Hay una expresión de inversión del peso de la prueba
frente a la presunción legal: cuando una parte se encuentra favorecido por una presunción
simplemente legal, se encuentra eximido del peso de la prueba, pero en el fondo se revierte la carga
ya que la parte desfavorecida puede probar en contra de la presunción.

Pero la pregunta va más allá, en el sentido si las partes pueden convencionalmente invertir el peso
de la prueba, y esto será posible solamente cuando la ley expresamente lo permita, pero no se
puede realizar convencionalmente si la ley así no lo refiere, porque de otro modo se atentaría contra
 92

el principio del debido proceso. Sin embargo se citan en materia mercantil uno que otro ejemplo
donde la ley permitiría eventualmente invertir el peso del aprueba, específicamente en la aceptación
de la letra de cambio cuando va precedida de la declaración de haberse recibido provisión de fondo.

Limitaciones de la prueba:
Las limitaciones a la prueba son ciertas cortapisas puestas por ley que impiden acreditar ciertos
hechos o valerse de algunos medios probatorios. Las limitaciones a la prueba pueden ser de dos
grandes clases:
 En cuanto impedir probar ciertos hechos, y
 En cuanto a usar ciertos y determinados medios probatorios.

En general, las limitaciones a la prueba en cuanto a impedir probar ciertos hechos son escasísimas,
y en la disciplina jurídica en general esta tendencia está en clara retracción; así por ejemplo hoy está
superada la norma que impedía indagar sobre la paternidad.

Las limitaciones a la prueba solamente pueden tener como fuente a la ley, o sea, no hay otras
limitaciones a la prueba que las que la ley haya específicamente señalado; aunque también es cierto
que puede ser que en la casuística hayan ciertas enumeraciones meramente ejemplares.

Las limitaciones a la prueba pueden ser absolutas o relativas. Son limitaciones absolutas cuando
está prohibido acreditar un hecho o usar un medio probatorio bajo todo respecto. Son limitaciones
relativas cuando está prohibido acreditar un hecho o usar un medio probatorio solamente en ciertas
circunstancias y conflictos.
Entre las razones por las que se establecen, encontramos: una razón de política legislativa, el
legislador estima en ciertos y determinados casos, en función de la discreción, de la seguridad
jurídica, que es conveniente limitar la prueba; la posible desconfianza que tenga el legislador frente
a ciertos y determinados medios de prueba, por ejemplo la prueba testimonial en materia civil; para
evitar la colisión entre las partes, sobretodo cuando el conflicto de que s trata lleva envuelto un gran
interés social; así por ejemplo en un juicio de divorcio no basta el simple reconocimiento por parte
del otro cónyuge de la causal para dar lugar a la demanda; y por último razones de carácter moral o
ético.
 93

Encontramos como ejemplos de limitaciones a la prueba:

 Las presunciones de derecho, en el sentido que, según el art. 47 inc. final C.C., está vetado
probar en contra de una presunción de derecho.
 El art. 157 C.C. que se refiere al juicio de separación de bienes entre marido y mujer, donde la
confesión de uno de los cónyuges no es suficiente para acreditar los hechos que sirven de
sustento a la respectiva pretensión.
 Respecto de la prueba testimonial en materia civil, el art. 1708 C.C. señala que deben constar
por escrito las obligaciones civiles más allá de cierto mínimo monto, y que no se podrán probar
por testigos las obligaciones que debieron constar por escrito, salvo ciertas excepciones;
 E art. 1701 C.C. establece que cuando el instrumento público es solemnidad del respectivo acto
o contrato, este acto o contrato no se puede probar sino en virtud del indispensable instrumento;
 Dentro de las limitaciones a la prueba hay una que merece particular mención: el secreto como
limitación a la prueba. En general nuestro sistema legal repugna el secreto, o sea, en general
rige el principio de la publicidad respecto de todo el ordenamiento jurídico, de manera que las
normas sobre secreto deben ser siempre interpretadas en forma restrictiva. Sin embargo
nuestro ordenamiento jurídico acepta en ciertos y determinados casos el secreto, como es el
caso del secreto profesional del abogado.

La jurisprudencia extranjera, sobre todo, ha ido ampliando las limitaciones a la prueba, estimando
como tal el haber obtenido el respectivo medio de prueba por vías ilícitas.

Leyes reguladoras de la prueba:

Respecto de esta cuestión hay dos tendencias polares en el mundo: la tendencia de la libertad de
regulación, o sea, donde el legislador no ha fijado normas en relación con la prueba, la que queda
entregada enteramente a la decisión jurisdiccional; la otra tendencia es la de la regulación legal de la
prueba, lo que significa que todas y cada una de sus fases es objeto de una normativa más o menos
exhaustiva. Y como tendencia de carácter intermedio, hay sistemas donde el fenómeno probatorio
en general es más o menos regulado, dejando mayor o menor margen de libertad de decisión al
campo propiamente jurisdiccional.

El sistema chileno es un sistema de prueba legal morigerado, en el sentido que no llega al extremo
de una regulación exhaustiva de este fenómeno, sino que deja entregado en cierta medida a la
decisión jurisprudencial o a la decisión jurisdiccional específica la respectiva cuestión.
 94

Aspectos en que se puede regular

1.- Cuales son los Medios de Prueba: hay legislaciones donde los medios de prueba están
taxativamente numerados, en tanto que hay otras donde existe libertad en cuanto a los medios de
prueba; así por ejemplo el C.P.C. colombiano hace una enumeración gigantescamente larga de los
medios de prueba, en tanto que otras legislaciones son mucho más específicas y señalan como
medios de prueba cualquier explicación que envuelva una forma de convicción.
En nuestro medio chileno, se sigue el sistema clásico de la enumeración taxativa de los medios
de prueba; pero lo que ha ocurrido es que por la vía de una interpretación extensiva se han ido
asimilando expresiones como nuevos medios probatorios, como por ejemplo la fotografía, la
radiografía, el disco compacto, el video, que se han ido asimilando a la prueba documental o han
tenido cabida por la prueba pericial.

2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: una cuestión es determinar cuales son los medios
de prueba y una segunda cuestión es determinar si un medio que es legal es o no admisible en una
situación en particular. Los criterios de admisibilidad son en general criterios casuísticos, en el
sentido que en ciertos y determinados conflictos o en ciertas y determinadas circunstancias es o no
admisible un medio de prueba en particular.
En general los criterios de admisibilidad son criterios legales, de suerte que es o no admisible
una prueba sólo si el legislador la ha aceptado o rechazado como tal.

3.- Normas sobre la Carga de la Prueba: aquí también existen distintos criterios: legal y
jurisprudencial. En Chile la carga de la prueba es un criterio de carga legal, en la medida que es el
legislador quien señala quien está cargado con el onus probandi.

4.- Manera de Producir la Prueba: esto mira fundamentalmente a las normas de carácter
procedimental que fijan como se logra en definitiva hacer realidad dentro del proceso los distintos
medios de prueba; por ejemplo en el caso de los testigos, cuando es la oportunidad de presentar la
lista de testigos, de que manera debe presentarse esta lista, como se los interroga, etc.
Es muy raro encontrar una legislación donde no existan normas procedimentales al respecto,
en general, y en Chile en particular, las normas sobre producción de la prueba son verdaderamente
extensas.

5.- Normas sobre Apreciación de la Prueba: aquí hay tres posiciones: la posición más estricta
es el criterio de prueba legal donde el legislador anteladamente fija el valor y en consecuencia la
fuerza de convicción de cada medio; la posición antinómica es la libre convicción, lo que significa
que es el juez en cada caso el que sigue criterios de su propio convencimiento; posición intermedia
es la apreciación de la prueba en conciencia, que significa la ponderación lógica de los medios
probatorios, tanto individualmente como en conjunto.

En Chile estos cinco aspectos son los que conforman las leyes reguladoras de la prueba, o sea,
podemos decir que las leyes reguladoras de la prueba son las normas que sistematizan y en
 95

definitiva presiden todo el fenómeno probatorio en su conjunto y en cada una de sus etapas o
expresiones.

Estas normas puede ser infringidas, y puede producirse la infracción:

 En cuanto a los medios de prueba, la infracción puede ser o aceptar como medio de prueba uno
que el legislador rechaza, o rechazar como medio de prueba uno que el legislador acepta;
 En cuanto a la admisibilidad de los medios de prueba, la infracción puede consistir en declarar
inadmisible un medio de prueba en un caso concreto, o bien declarando admisible un medio de
prueba que en ese caso concreto era inadmisible;
 En relación con las normas sobre la carga de la prueba, la infracción puede ser errando al decir
cual de las partes estaba cargada con el respectivo peso de la prueba;
 En cuanto a la manera de producir la prueba la infracción puede consistir no respetando las
regulaciones que el legislador ha señalado para cada uno de los medios en particular;
 En cuanto a las normas sobre apreciación de la prueba la infracción será ya sea valorando una
prueba más allá de los márgenes que el legislador permite o desconociendo el valor probatorio
con infracción a la norma valorativa respectiva.

Las leyes reguladoras de la prueba cuando ellas son infringidas, dan motivo a los respectivos
reclamos y recursos procesales, porque en este caso se quebranta el ordenamiento jurídico y no
cumple el juez con la obligación de resolver conforme a derecho. En general todos los recursos
procesales y todas las formas de reclamo son adecuadas cuando se produce el quebrantamiento de
las normas reguladoras de la prueba, y son particularmente adecuados los reparos por la vía
incidental, por la vía de la nulidad y por la vía de la apelación.

Etapas o momentos probatorios:

Las etapas o momentos probatorios son: ofrecimiento de la prueba, petitorio de prueba,
diligenciamiento de prueba, impugnación de la prueba, observaciones a la prueba y apreciación de
la prueba.

Ofrecimiento de la prueba: En nuestro ordenamiento jurídico es en general excepcional, no se

requiere que la parte previamente ofrezca prueba, sino que derechamente se va al petitorio de
prueba. Sin embargo hay ciertos y determinados procedimeintos donde necesariamente debe haber
un ofrecimiento de prueba, y quien no cumple con este requerimiento queda posteriormente vedado
de pedirla y rendirla; por ejemplo el demandado en el juicio ejecutivo que opone excepciones debe
indicar en su escrito de excepciones cuales son las pruebas que ofrece.

Petitorio de Prueba: Es la actividad que realiza la parte para rendir la respectiva prueba; y
naturalmente que el petitorio de prueba será distinto según sea el medio de prueba que se trate.
El petitorio de prueba es muy importante, porque permite una doble fiscalización: en cuanto a la
oportunidad, debe necesariamente producirse en algún determinado momento procesal y sino se
observa no será admisible por inoportuno; en cuanto a la admisibilidad del respectivo medio de
 96

prueba, porque en la medida que él sea inadmisible, la oportunidad para oponerse es el momento
que se está pidiendo.

Diligenciamiento de Prueba: La prueba se realiza de la manera como el legislador antelada y

detalladamente ha señalado para cada uno de los medios de prueba en particular; o sea el
diligenciamiento es la realización dentro del proceso de la prueba respectiva, y la regulación está
referida a cada uno de los medios en particular. Hay diligenciamientos más complejos, como es el
caso de la prueba testimonial, y hay diligenciamientos más simples como es el acompañamiento de
ciertos y determinados documentos.

Impugnación de la Prueba: Es la oportunidad que se le da a la parte contraria (contra quien se

pretende probar) para que impugne ya sea el ofrecimiento, ya sea el petitorio o ya sea el
diligenciamiento; y estas impugnaciones pueden ser de carácter formal, por ejemplo señalar que no
ha habido aviso previo del ofrecimiento de prueba, o discutir la oportunidad para rendir la prueba, o
discutir la admisibilidad de un medio probatorio, o discutir su producción o diligenciamiento, o la
falsedad o falta de autenticidad del respectivo medio probatorio; o puede ser impugnación
substancial alegando mendacidad (falta de verdad deliberada en el respectivo medio probatorio) o
falta de verdad derivada de otra circunstancia que la mendacidad.

Observaciones a la Prueba: Se otorga a ambas partes para que realcen la prueba rendida y
critiquen o controviertan la prueba rendida por la contraparte.
En el juicio ordinario de mayor cuantía, está específicamente regulado en cuanto a su duración.

Apreciación: corresponde al sentenciador, y la apreciación de la prueba no es tan sólo una tarea

de carácter subjetivo entregada a su fuero interno, sino que debe reflejarse en los respectivos
raciocinios o considerandos de prueba de la sentencia; y aquí debemos recordar sobre el particular
no tan sólo la exigencia que señala nuestro legislador cuando indica los requisitos de la sentencia,
sino muy particularmente el autoacordado de la Corte Suprema sobre forma de la sentencia, donde
de manera muy taxativa se señala la necesidad de que el sentenciador aprecie la prueba en la parte
considerativa del fallo.
 97

Los medios de prueba en particular

Medio probatorio o medio de prueba, es todo elemento en el cual el juez puede asentar
legítimamente su convicción, para dar por establecidos los hechos en que fundamenta su
pronunciamiento.
El medio de prueba es el elemento de carácter objetivo, que tiene la virtud de revelar dentro del
proceso, lo que ha ocurrido antes y fuera de él. El proceso siempre nace después del conflicto y
como eventual consecuencia de él; el proceso tiene, normalmente, un sustrato fáctico y un sustrato
jurídico, este sustrato fáctico es el que es necesario revelar dentro del proceso y esto se hace
mediante los medios de prueba.

Las fuentes en que están fijados los medios de prueba son:

 Código Civil;
 Código de Procedimiento Civil;
 Código Procesal Penal;
 Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante;
 Código de Comercio;
 Normas especiales.

Estas normas no deben entenderse unas en subsidio de las otras, sino que todas juegan
armónicamente entre sí; pero rige entre ellas el principio de la especialidad, de manera que según la
naturaleza del respectivo conflicto, podrán preferirse algunos medios probatorios sobre otros. Así
por ejemplo, en un conflicto de carácter mercantil, los medios probatorios son los que señala, en
primer término, el Código de Comercio y después se aplicarán los otros en función del principio de la
especialidad.

Sistemas Probatorios en Cuanto a los Medios de Prueba

Al respecto, existen 2 grandes tendencias:
 Criterio legal: Significa que sólo son admisibles como medios de prueba, los que el legislador ha
señalado en forma más o menos taxativa.
 Criterio libre: Significa que son admisibles todos los medios de prueba imaginables, sin limitación
de ninguna naturaleza, quedando entregado a la prudencia del tribunal, el aceptarlos o no, en
los casos específicos que corresponda.

Una u otra doctrina se vinculan con los principios de verdad material y de verdad formal, y en
aquellas legislaciones donde hay un reconocimiento al principio de la verdad formal, en general hay
adhesión al principio de la prueba legal en cuanto a los medios de prueba. En cambio, en aquellas
 98

legislaciones en que hay mayor adhesión a la búsqueda de la verdad material, hay mayor latitud a
un sistema de libertad probatoria
También este criterio de libertad o legalidad de los medios de prueba, dice relación con los sistemas
inquisitivo y dispositivo. Naturalmente en los sistemas inquisitivos se tiende también a un criterio
más lato de libertad de prueba, en tanto que en los sistemas dispositivos se puede tender a criterios
más restringidos.
Por último, los medios de prueba admisibles dicen también relación con el principio de la seguridad
jurídica, en el sentido que, en función de este superior valor, en ciertas y determinadas situaciones,
sólo ciertos y determinados medios probatorios también son admisibles. Esto es particularmente
válido cuando estamos en el campo de lo contractual, donde las partes anteladamente han querido
fijar con claridad absoluta sus relaciones, sus recíprocos derechos y obligaciones y en consecuencia
también anteladamente, cuáles son los medios en virtud de los cuales se puede probar la respectiva
situación.
Todo este conjunto de elementos, verdad material y verdad formal, sistema inquisitivo y sistema
dispositivo, seguridad jurídica, es el que juega para que un determinado ordenamiento o sistema
prefiera el criterio de la legalidad en cuanto a los medios de prueba o de la libertad de los mismos.

Si se mira el derecho en función de los avances tecnológicos, naturalmente que se postularía

siempre por mayores grados de libertad en cuanto a los medios de prueba, porque entre las
posibilidades de probar en el siglo XVIII o a comienzos del siglo XIX, y las posibilidades probatorias
de hoy día, en los albores del siglo XXI, naturalmente se han dado pasos gigantescos. Sin embargo,
las legislaciones que no han avanzado en ese sentido, sino que mantienen todavía un criterio
restrictivo en cuanto a la legalidad de los medios de prueba han tenido la virtud de ir adaptando y
adoptando, por la vía analógica, estos nuevos ingenios y de alguna manera asimilándolos a los
medios de prueba clásicamente aceptados.

Nuestro sistema nacional es el de la legalidad en cuanto a los medios de prueba en el sentido que,
es el legislador quien señala cuáles son los medios de prueba, pero la enumeración que ha hecho el
legislador, si bien es taxativa, es al mismo tiempo genérica, lo que significa que en cada una de las
categorías le ha dado cabida a expresiones de nuevas tecnologías. Así por ejemplo, si bien es cierto
que el concepto de documento inicialmente se refirió solamente al grafismo, hoy día ha evolucionado
y los documentos no son sólo los elementos que contienen algún grafismo o alguna grafía, sino que
también, las cintas magnetofónicas, el video, la fotografía, e incluso más, leyes especiales han
específicamente aceptado la existencia de tecnologías modernas respecto de la prueba y así por
ejemplo, además de la ley de drogas, que permite que incluso las grabaciones telefónicas obtenidas
secretamente sean medios de prueba, encontramos la ley sobre abusos de publicidad, que
contempla como medio de prueba, las grabaciones que se realizan en las radios y también las que
se realizan en las filmaciones de T.V.; de manera que, no obstante este criterio de legalidad hay una
cierta generalidad en cada una de las categorías y una tendencia a incorporar estos nuevas
tecnologías como medios de prueba.
 99

Clasificación de los Medios de Prueba

I En cuanto a su oportunidad:
a) Preconstituídos:
Son los que se han producido antes del respectivo juicio; por ejemplo: los instrumentos que
surgen antes del juicio, sin perjuicio de hacerse valer en el juicio.

b) Judiciales:
Son los que se producen durante el juicio; por ejemplo: prueba de testigos, porque por regla
muy general la prueba de testigos se produce dentro del juicio.

II En cuanto al sujeto que la produce:

a) Prueba de partes.
b) Prueba del Tribunal.

Como regla general, en nuestro sistema, en materia procesal civil, el principio rector es el de
prueba de parte, o sea, la actividad probatoria está entregada a la iniciativa y al esfuerzo de las
respectivas partes y solamente a título excepcional y con un criterio restrictivo, se aceptan las
medidas llamadas para mejor resolver, que son las iniciativas del tribunal para allegar al juicio ciertos
elementos fácticos.

III En cuanto a su eficacia:

a) Medios de prueba que producen plena prueba.
b) Medios de prueba que no producen plena prueba.

Esta clasificación arranca de un criterio de prueba legal en cuanto a la valoración, o sea, el

legislador, anteponiéndose al criterio del juzgador, ha fijado qué medios de prueba producen plena
prueba y qué medios de prueba no la producen y en cada caso, cuando se trata de medios de
prueba que producen plena prueba o que pueden producir plena prueba, así lo indica en las
respectivas disposiciones.
Con anterioridad a nuestro sistema del C.P.C. había una categoría intermedia que se puede
observar en otros sistemas legales, y que son los medios de prueba que producen semiplena
prueba, hoy día descartados en nuestro sistema. Esto significaba que eran medios de prueba que
tenían en sí mismos una determinada fuerza de convicción y que uniendo dos medios de prueba,
que cada uno de ellos produjera semiplena prueba, se podía llegar a la plena prueba.
 100

IV En cuanto a la posibilidad de neutralizar la fuerza probatoria del respectivo medio:

a) Medios probatorios que no admiten prueba en contrario.
b) Medios probatorios que admiten prueba en contrario.

Es distinto medio de prueba que produce plena prueba, a medio probatorio que no admite
prueba en contrario. Por ejemplo, el instrumento público produce plena prueba respecto de
determinados aspectos, pero precisamente admite prueba en contrario. En cambio, la confesión
produce también plena prueba, pero no admite prueba en contrario. El admitir o no admitir prueba en
contrario tiene relación con el valor probatorio, pero no es lo mismo.
La regla muy general es que los medios de prueba admitan prueba en contrario y solo no
admitirán prueba en contrario cuando el legislador expresamente lo señale.

V En cuanto a su fuente:
a) Medios de pruebas reales:
Se dan cuando el elemento de convicción es un objeto determinado.

b) Medios de prueba personales:

Se dan cuando el elemento de convicción es un testimonio, es decir un dicho o lo que dice una
persona, ya sea que lo diga verbalmente o por escrito, ya sea que lo diga un tercero o una parte.

VI En cuanto a su relación con el hecho que se trata de probar:

a) Medio de prueba Indirecto:
Se da cuando tiende a acreditar otro hecho distinto del que se trata de establecer, pero ese hecho
distinto hace deducir el hecho que se trata de establecer.

b) Medio de prueba directo:

Se da cuando acredita el hecho mismo que se trata de establecer.
Combinando estos dos elementos clasificatorios, que distingue entre prueba real y personal y
entre prueba directa e indirecta, caemos en los caminos para llegar a la convicción y puede haber en
consecuencia prueba real directa e indirecta y prueba personal directa e indirecta. La real directa
llevará a la certeza física, la real indirecta a la certeza físico lógica, la personal directa a la físico
histórica y la personal indirecta a la físico histórico lógica.
Estos criterios lógicos son los que han inspirado al legislador para asignarle mayor o menor mérito
probatorio a cada uno de los medios de prueba.

Los medios de prueba se encuentran predeterminados por el legislador. El CPC indica en el Art. 341
que los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
- Instrumentos.
- Testigos.
 101

- Confesión de parte.
- Inspección personal del tribunal.
- Informe de peritos.
- Presunciones.

La Prueba Instrumental

La prueba instrumental o documental, es aquella que se produce gracias a documentos o

instrumentos.

Respecto de lo que es un instrumento hay dos doctrinas:

1.- La concepción estructural o clásica: Dice que es instrumento todo objeto en el que se
exteriorizan hechos mediante signos permanentes y materiales del lenguaje. En consecuencia, no
importa a esta doctrina cuál sea el soporte, ni tampoco importa de qué naturaleza sea el signo. El
instrumento en esta concepción estructural está compuesto de dos elementos: soporte y signo del
lenguaje que no necesariamente es papel y letra.

2.- La concepción funcional: dice que es instrumento todo objeto representativo de cosas o
hechos sin que importe la materialidad del soporte ni la forma de la representación.

La diferencia de la concepción funcional con la concepción estructural es que en la última el signo va

siempre unido al lenguaje, en cambio en la primera el signo puede o no ir unido al lenguaje. En
consecuencia, en la concepción funcional la radiografía, el dibujo, la fotografía, etc., constituyen
documentos.

La concepción nacional es estructural, y podemos decir que como esta concepción nace del siglo
XIX, parte de dos supuestos: que el soporte es normalmente papel y que el signo son letras de un
alfabeto. O sea, la concepción nacional ve al instrumento como el elemento que refleja signos
permanentes unidos al lenguaje. Sin embargo, esta concepción estructural clásica, que claramente
se nota en el C.C. y C.P.C. ha tenido una evolución jurisprudencial y por esta vía se ha ido
acercando a la concepción funcional, en el sentido que es instrumento todo elemento demostrativo
de un hecho y no necesariamente unido al lenguaje.

La prueba instrumental tiene un enorme valor en nuestro sistema legal, porque normalmente es
preconstituída, y en consecuencia es más pura en el sentido que no nace de los intereses o
prefabricaciones en función de un juicio, y además deriva en una voluntad seria de obligarse, porque
lo que se dice por escrito tiene un sustento o sustrato de seriedad y en consecuencia el legislador
atribuye a este elemento una fuerte fuerza probatoria.
 102

Clasificación de los Instrumentos

I En cuanto a su función:
a) Instrumentos que se exigen por vía de prueba:
Significa que se exige o se acepta el instrumento como forma de acreditar un determinado
hecho, y la regla general es que los instrumentos sean exigidos por esta vía y no como solemnidad.

b) Instrumentos que se exigen por vía de solemnidad (art.1701 C.C.):

Significa que la ausencia del respectivo instrumento, cuando este se exige como solemnidad,
hace imposible acreditar la existencia del respectivo hecho o contrato; por ejemplo, la compraventa
debe hacerse mediante instrumento público y si éste falta, no se podrá acreditar su existencia por
ningún otro medio probatorio.
El art. 1701 C.C. dice que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esta solemnidad y se mirarán como no celebrados o
ejecutados, aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo
bajo una cláusula penal; esta cláusula no tendrá efecto alguno. Esta norma del C.C. se refiere al
instrumento público, pero hay ciertos y determinados casos en que el instrumento privado es
solemnidad, porque la solemnidad puede ser instrumento público o escrituración simplemente.
Cuando la escrituración es solemnidad, la falta de instrumento privado, en este caso, también obsta
a poder acreditar el respectivo hecho; por ejemplo, la promesa de celebrar un contrato debe constar
por escrito como solemnidad y en consecuencia, la falta de este escrito no puede suplirse y se
tendrá por no celebrada cualquiera otra forma de promesa.

II A) Instrumentos públicos (art. 1699 C.C. relación con el art. 17 C.C.)

B) Instrumentos privados

Instrumentos Públicos
El art. 1699 se refiere a los instrumentos públicos en general; y el art. 17 a los instrumentos públicos
otorgados en el extranjero.

Art. 1699 C.C.: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario.”

Se crítica esta norma en cuanto establece una relación de sinonimia entre instrumento público e
instrumento auténtico, lo que es indudablemente un error conceptual, porque instrumento público es
 103

una categoría de instrumentos, en tanto que la autenticidad es un atributo que puede concurrir o no
concurrir. La falta de autenticidad del instrumento público es una de las posibles vías de
impugnación del mismo, pero no se puede confundir la categoría con el atributo: “no todo
instrumento público es auténtico, ni todo instrumento auténtico es público ”, por lo que puede haber
un instrumento auténtico que sea privado.

Requisitos que deben copulativamente concurrir para calificar a un instrumento como Público:

1.- Autorizado por el competente funcionario: Se requiere para que el instrumento sea calificado
como público que a él concurra un funcionario público, vinculándose la fe de Estado al respectivo
instrumento. La calidad de funcionario público la da la ley, y significa que el funcionario cumple
tareas públicas sin que importe la fuente de su designación, el monto de su remuneración, el
régimen laboral al que está sometido, el estatuto funcionario aplicable.
Son ejemplos de funcionarios públicos, los Ministros de Estado, subsecretarios y toda la gama
de funcionarios de la administración pública, funcionarios municipales, funcionarios del Congreso
Nacional, el presidente de una mesa receptora de sufragios, el vocal de una mesa receptora de
sufragios, el integrante de una junta calificadora electoral, etc.
En idioma común se usa el término de empleado público, e incluso, el Código Penal cuando
habla de los delitos que pueden cometer los empleados públicos usa el término con un sentido
amplio, pero el legislador civil, con mayor, habla de funcionario público poniendo énfasis en la
función que deriva de la ley.
El funcionario público debe ser competente, y como la ley es la fuente de la competencia, la ley es la
que fija la competencia del respectivo funcionario público. La ley fija la competencia con dos
criterios:
 Criterio substancial: La ley indica cual es el ámbito u órbita de posible actuación, o sea, cuales
son las actividades que dentro de su órbita puede realizar.
 Criterio territorial: La ley señala cual es ámbito espacial donde puede cumplir dicha actuación.
Muchas veces los funcionarios públicos como ámbito espacial tienen todo el territorio de la
República, e incluso, funcionarios públicos chilenos como ámbito espacial tienen un país
extranjero, como ocurre con un cónsul chileno, pero, lo normal es que la ley fije un ámbito
espacial más restringido.

2.- Autorizado con las solemnidades legales: Si la ley ha fijado ciertas y determinadas
solemnidades para el instrumento, éstas deben ser cuidadosamente cumplidas, bajo sanción de
nulidad. Lo normal es que los instrumentos públicos requieran solemnidades legales, tengan
requisitos de carácter formal, pero también es posible que el instrumento público no las requiera, y
en consecuencia, en este caso, basta que sea autorizado por competente funcionario para calificarlo
como tal.
 104

Art. 1699 inc. 2º C.C.: “Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
público se llama escritura pública.”
La escritura pública es una especie dentro del género instrumento público, que tiene la
característica de deber ser otorgada ante escribano (que hoy se entiende ante notario u otro
funcionario al cual le está permitido por ley que ante él se otorguen escrituras públicas) y de ser
incorporada a un protocolo o registro público (el cual se va formando por la sucesión de las
escrituras públicas que se otorgan ante el respectivo notario).

Cuando la ley exige que el instrumento público sea autorizado por el competente funcionario, no
exige, que dicho competente funcionario sea un ministro de fe, o sea, puede serlo o puede no serlo.
La calidad de ministro de fe debe otorgarla la ley, sin embargo, basta que intervenga un funcionario
competente en la función pública respectiva para que el instrumento sea público. Que el funcionario
sea o no, ministro de fe, no tiene importancia para determinar el valor probatorio del instrumento
público. Lo que ocurre es que si el funcionario público es además ministro de fe, adquiere
responsabilidades adicionales.

El art. 17 C.C. se refiere al instrumento público otorgado en país extranjero; en consecuencia

para Chile, también es instrumento público el otorgado en el extranjero, siempre que, a su respecto,
se observen las regulaciones de dicho país en cuanto a la competencia del funcionario y a la función
respectiva, además de la observación a las correspondientes solemnidades.
Art. 17 C.C.: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento.”
La autenticidad significa acreditar que efectivamente el funcionario interviniente estaba presente
en el otorgamiento del acto, lo que se realiza mediante un procedimiento denominado en nuestro
sistema como legalización.
Art. 17 inc. 2º C.C.: “La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho
de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.”

Instrumentos Privados
El criterio que ha usado nuestro legislador para llegar al concepto de éstos, es de carácter residual:
son instrumentos privados todos los que no sean instrumentos públicos. Sin embargo, este criterio
residual hoy está en regresión porque ciertas y determinadas categorías se han denominado
instrumentos oficiales, aunque en ellos no exista la intervención de un funcionario público o su
competencia no esté fijada por la ley, pero tienen un cierto sello de autenticidad que permite darles
mayor categoría que a los instrumentos privados.
Así encontramos como ejemplos:
 Si un tribunal consulta a un banco respecto de ciertas y determinadas circunstancias,
técnicamente la respuesta del banco es un instrumento privado, pero la experiencia ha señalado
que los bancos en general son instituciones serias y en consecuencia son particularmente
cuidadosas en la información que dan a terceros.
 105

 Un ministerio consulta a otro funcionario como han ocurrido determinados hechos. Dentro de la
órbita del funcionario no está precisamente el dar esta información, pero en la medida que la da,
no es un instrumento público porque no está dentro de la órbita legal, pero si es un instrumento
de carácter oficial.

La práctica y la experiencia han ido creando una semicategoría intermedia, entre el instrumento
público y el privado, que es el instrumento oficial. Esta semicategoría no tiene reconocimiento legal.

Una práctica bastante frecuente es que los instrumentos privados se autoricen ante notario.

El Art. 425 inc. 1º C.O.T. señala: “ Los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en
documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y
dejen constancia de la fecha en que se firman. Se aplicará también en este caso la regla del art.
409.”
Este precepto permite la práctica, pero el instrumento privado aunque haya sido autorizado ante
notario mantiene su calidad de instrumento privado y solamente en este caso se contará con un
testigo abonado que da fe de que efectivamente las firmas estampadas corresponden a las personas
mencionadas en dicho instrumento.

El instrumento privado por la autorización del notario no se convierte en instrumento público, por lo
que no adquiere fuerza ni virtud especial salvo que la ley particularmente se la conceda.

Sin embargo, cuando el notario certifica la autenticidad de la firma, este atestado notarial en esta
parte, es instrumento público, porque interviene un funcionario público competente y dentro de la
órbita de sus atribuciones, por lo que el notario asumirá todas las responsabilidades inherentes en
caso de haber falseado hechos en el instrumento público emanado de él. Curiosamente se remonta
un instrumento público como agregado del instrumento privado.

El inc. 2º del mismo artículo también autoriza la práctica, sin otorgarse el carácter de público al
instrumento privado autorizado ante notario.
Art. 425 inc 2º C.O.T.: “Los testimonios autorizados por el notario, como copias, fotocopias o
reproducciones fieles de documentos públicos o privados, tendrán valor en conformidad a las reglas
generales.”

La prueba instrumental en el juicio civil

Primero es necesario detenernos en la iniciativa de prueba, que por regla general es de parte, y
excepcionalmente es del juez.

El legislador en cuanto a la iniciativa de parte se pone en dos hipótesis:

1. Que la parte, que quiera invocarlo y hacerlo valer, tenga el instrumento público o privado de
que se trate: En este caso simplemente lo acompaña en la oportunidad procesal correspondiente,
que por regla general es hasta el término probatorio inclusive. Dependiendo de la categoría del
 106

instrumento se debe acompañar con citación o de otra forma, para permitir hacer a la parte contraria
las observaciones correspondientes.
Es del caso señalar que existen instrumentos, públicos o privados, que teniendo tanta
importancia para el respectivo litigante, justifican que se solicite su custodia, por lo que junto con
acompañarse los instrumentos, se pide que el tribunal especialmente los preserve. Si el tribunal
accede a la custodia, el instrumento respectivo queda bajo caja de seguridad y bajo la
responsabilidad del secretario.
Lo normal es que los instrumentos queden agregados al expediente, cosidos al expediente,
pero, también es posible, que queden separados, por ejemplo, cuando se acompañan libros o
cuando se forma un cuaderno especial que se denomina el cuaderno de documentos.

2. Que el instrumento público o privado esté en poder de la otra parte o de un tercero: Esta
situación se encuentra regulada en el art. 349 C.P.C., debiendo procederse a la denominada
exhibición de documentos.
Si el documento está en poder de la otra parte o de un tercero, se puede solicitar la exhibición
del instrumento, pero éste derecho solo se puede invocar si el instrumento de que se trata tiene
relación directa con la cuestión debatida y siempre que el instrumento no tenga el carácter de
confidencial o secreto. En tal evento se solicita la exhibición y el tribunal fija un día y una hora para
que se realice la exhibición, y la parte o el tercero, debe concurrir al tribunal para exhibir el
documento, dejándose testimonio escrito o copia (o fotocopia) del respectivo instrumento (en la
misma forma como se procede en la medida prejudicial de exhibición).
Si el instrumento está en poder de un tercero, éste, puede solicitar que la exhibición se realice
en su domicilio, y en tal caso el tribunal encargará a un ministro de fe, generalmente el receptor, para
que se constituya en el domicilio de quien debe exhibir el instrumento, y tome testimonio de él.

Si la orden de exhibición es desobedecida, al desobediente se le puede apremiar en la misma

forma que la establecida en el art. 274 C.P.C. (de las medidas prejudiciales) con multas o arrestos,
medidas que se pueden repetir hasta que se cumpla con la orden de exhibir. Estas multas o
arrestos pueden aplicarse tanto a la parte contraria como al tercero, pero además la parte contraria
tiene una sanción adicional que es la establecida en el art. 277 C.P.C., que si se niega a exhibir ese
documento, no podrá posteriormente hacerlo valer en su beneficio, salvo que la otra parte lo haga
valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes,
o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición.

Art. 349 C.P.C.: “Podrá decretarse, a solicitud de parte, exhibición de instrumentos que
existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión
debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales .
Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta de quien la solicite, sin perjuicio
de lo que se resuelva sobre pago de costas.
Si se rehúsa la exhibición sin justa causa, podrá apremiarse al desobediente en la forma
establecida por el art. 274; y si es la parte misma, incurrirá además en el apercibimiento establecido
por el art. 277.
 107

Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir que en su propia casa u
oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe .”

En materia civil excepcionalmente la iniciativa de la prueba instrumental recae en el propio

tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 159 N°1 C.P.C., el cual se refiere a las medidas para
mejor resolver y entre éstas, la agregación de cualquier documento que estime necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes, que esté en poder de las partes o en poder de terceros.

Oportunidad de la Prueba Instrumental

Se encuentra regulado en el art. 348 C.P.C. Los instrumentos se pueden acompañar, en
primera instancia, hasta el término probatorio inclusive y, en segunda instancia, hasta la vista de la
causa.

En primera instancia:
Los instrumentos pueden ser acompañados antes del inicio del término probatorio, por ejemplo,
en la demanda, en la contestación de la demanda, en la réplica o la dúplica, e incluso, en un período
posterior, pero la última oportunidad que se tiene es el término probatorio, de manera que una vez
expirado el término probatorio en primera instancia no se puede rendir prueba instrumental.
La ley se refiere sólo al término probatorio ordinario, porque si hubiese querido referirse al
término probatorio extraordinario o al especial, lo habría dicho expresamente. Sin embargo, no es un
punto pacífico.
Si se trata de la exhibición de un documento que se encuentra en poder de la parte contraria o
de un tercero, el término probatorio sólo es fatal para solicitar la exhibición, o sea, si se solicita la
exhibición dentro del término probatorio, se está cumpliendo con el requerimiento legal, aunque la
exhibición pueda ser realizada por un tercero. La razón es obvia, porque el litigante malicioso podría
deliberadamente retardar la exhibición dejando en indefensión a la parte contraria .

En segunda instancia:
Se ha entendido que es antes del inicio de la vista de la causa, puede ser el mismo día, pero
antes del inicio de dicho evento. La vista de la causa es un trámite complejo, que es seguido por la
relación y el alegato.
Durante la vista misma, en el alegato, no se pueden acompañar instrumentos, salvo que se
acompañen para el sólo hecho de que los mire el tribunal pero sin que tengan propiamente fuerza
probatoria.
El inc. 2º del art. 348 C.P.C., tiene una regla importante respecto de los instrumentos
acompañados en segunda instancia, al decir que la agregación de los instrumentos acompañados
en segunda instancia no suspende la vista de la causa, aún cuando estos instrumentos se
acompañan con citación. La circunstancia de ser acompañados con citación sólo tiene la virtud de
retardar la decisión hasta que venza el término de la citación.
 108

Art. 348 inc 2º: “La agregación de los que se presenten en segunda instancia, no suspenderá
en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el
término de la citación, cuando haya lugar a ella.

Instrumentos en Lengua Extranjera

Cada día es más frecuente que se recurra a instrumentos otorgados en lengua extranjera y, en
este sentido la ley se pone en dos hipótesis:

1. Cuando el que acompaña el documento lo hace sin traducción: En este caso se aplica el inc.
1º del art. 347 C.P.C., por lo que el tribunal designará un perito para que realice la traducción, a
costa de quien acompañó el instrumento y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre
costas.

2. Cuando el que acompaña el instrumento lo hace con traducción:

Art. 347 inc 2º C.P.C.: “Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta;
salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada por un perito, procediéndose
en tal caso como lo dispone el inciso anterior .”

Significado de Instrumentos Públicos

En cuanto al significado de instrumentos públicos, el C.P.C. y el C.O.T. han aplicado un criterio
extensivo y casuístico para calificar ciertos instrumentos como públicos, aunque en estricto rigor no
lo sean.

Casuística C.P.C.
Debe examinarse cuidadosamente el inc. 1º del art. 342, porque dice dos cosas muy importantes:
 “Serán considerados como instrumentos públicos ”: parte advirtiendo que la enumeración
contiene algunas categorías que no son propiamente instrumentos públicos;
 “Serán considerados en juicio”: sólo serán considerados en función de medio probatorio en el
respectivo juicio, pero no para todos los efectos legales.
Se hace, por tanto, una asimilación y una advertencia.

Art. 342 inc.1º C.P.C.: “Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su
otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter.”

“1. Los documentos originales;”

Aquí el documento original es claramente el instrumento público mismo. Por ejemplo, si el
instrumento público es la escritura pública, el original será la matriz incorporada en el protocolo o
registro público.
 109

“2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de
toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer;”
Esto significa que también es instrumento público la copia del mismo, siempre que en dicha
copia, o en la dación de dicha copia, se observen las prescripciones legales correspondientes.

“3. Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la
parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas;”
Se consideran como instrumentos públicos las copias simples o no autorizadas, siempre que se
acompañen bajo apercibimiento de tenerse como auténticas si no fuesen objetadas dentro de
tercero día. No basta que la copia simple se acompañe con citación, sino que se debe decir
expresamente que se acompaña la copia simple bajo apercibimiento de tenerse por auténtica si no
fuese objetada dentro de tres días, y si efectivamente se dicta esta resolución y se notifica por el
estado diario, una vez transcurrido el tiempo, la copia simple adquiere en el juicio respectivo la
calidad de instrumento público. Si la copia simple es objetada, no adquiere la calidad de instrumento
público, sino una vez realizada una operación denominada cotejo.

“4. Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas
conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria;”
Si se acompaña una copia simple bajo apercibimiento de tenerse por auténtica si no es
objetada dentro de tercero día, y sobreviene la objeción, todavía es posible que esa copia simple se
convierta en instrumento público a través del cotejo, que es la comparación entre la copia simple
objetada con el original, o la comparación entre la copia simple objetada con otra copia del original
autorizada.
El cotejo no es una operación de carácter pericial, sino de carácter mecánica, que significa
hacer la comparación o paralelo.
El cotejo se realiza por el funcionario designado por el tribunal, el cual comparará palabra por
palabra. El art. 344 C.P.C. señala los sujetos que deben realizar el cotejo:
Art. 344 C.P.C.: “El cotejo de instrumentos se hará por el funcionario que haya autorizado la
copia presentada en el juicio, por el secretario del tribunal o por otro ministro de fe que dicho tribunal
designe”.
El cotejo de instrumentos nada tiene que ver con el cotejo de letras que sí es de carácter
pericial, por el cual se determina si una escritura o firma corresponde o no a la persona a quien se le
atribuye.

“5. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por
susecretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las
condiciones indicadas en el número anterior;”
Se trata de testimonios respecto de instrumentos públicos, obtenidos por orden del tribunal ya
sea por su secretario o por otro funcionario competente. Se obtiene de los originales o de copias
autorizadas.
 110

Respecto de las copias que se acompañan en general, cuando son incompletas, la parte
contraria tiene siempre el derecho de pedir que se completen con las partes que se hubiesen
omitido. Esto se aplica no sólo a la copia que se acompañó en parte, sino también a los testimonios
parciales (art. 303)

Casuística C.O.T.
Existe una gran diferencia con lo anterior, porque los instrumentos que se consideran como públicos
según el inc. 1º del art. 342 C.P.C., sólo lo son en función de ese específico juicio; aquí, en cambio,
el C.O.T. asimila como instrumentos públicos para todos los efectos legales. Por ende, los efectos
del reconocimiento de instrumento público del art. 342 C.P.C. son de carácter restringido; en cambio,
los efectos del reconocimiento del art. 420 C.O.T. son amplios.
El C.O.T. da la categoría de instrumentos públicos a ciertos y determinados instrumentos que, en su
esencia, pueden serlo o no serlo. Pero establece como requisito sine quanon, para otorgar tal
categoría, el hecho que se protocolicen.

La protocolización dice relación con el protocolo notarial, o sea, con el protocolo que lleva el notario
u otros funcionarios públicos que cumplen las funciones de notario excepcionalmente, como son, en
el primer caso, el oficial del registro civil, y en el segundo, un cónsul de Chile.

El protocolo es el libro esencial del notario y se forma por la agregación sucesiva, en estricto orden
cronológico, de las escrituras públicas que se vayan otorgando ante él.

La protocolización consiste en agregar al final del protocolo, a requerimiento de parte, ciertos y

determinados instrumentos.

La diferencia que existe entre la escritura pública y el instrumento protocolizado, es que la primera
es el cuerpo del protocolo, en cambio el instrumento protocolizado se agrega al final del respectivo
mes, también en orden correlativo, a requerimiento de parte. De este requerimiento de parte, el
notario, debe dejar testimonio en el protocolo, o sea, que el interviniente comparece ante él, que
firmó ante él y que le entregó el instrumento para ser protocolizado.

Excepcionalmente se puede protocolizar un instrumento a petición de los otorgantes de una escritura

pública, y en tal caso, no se requiere un testimonio separado o aislado, sino que, el propio testimonio
que se deja en la escritura pública del requerimiento de protocolización es suficiente. Encontramos
como ejemplos:
 Cuando se vende un bien raíz que tiene ciertas y determinadas características, el vendedor se
puede remitir a un plano y dejar testimonio en la misma escritura, del hecho de haberse
 111

requerido la protocolización del plano, en cuyo evento, el plano se agrega materialmente al final
del protocolo.
 Una carta que se estima de gran importancia se puede protocolizar, requiriéndose que el
funcionario exija comparecencia en el protocolo, dejando testimonio.

Efectos Importantes de la Protocolización

1. Se preserva definitivamente un determinado instrumento, porque el notario debe guardarlo
celosamente para siempre.
2. Se pueden otorgar copias de un testimonio cuando se requieran.
3. Adquieren fecha cierta respecto de terceros, a partir del día en que se requiere la
protocolización.

Respecto del art. 420, el requisito para que se consideren como instrumentos públicos para todos
sus efectos es que ellos sean protocolizados.

Art. 420: “Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:

1.- Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;”

Es una materia de derecho sucesorio; los testamentos solemnes pueden ser cerrados o
abiertos, y la característica diferenciadora de unos y otros es que en los testamentos abiertos
cualquiera puede imponerse de las manifestaciones de voluntad del testador, en cambio en el
testamento cerrado esta manifestación de voluntad esta contenida en un sobre cerrado donde
intervienen un notario publico, ciertos testigos y se guarda naturalmente con precaución para ser
abierto solo después del fallecimiento del causante.
Toda esta tramitación de apertura del testamento se realiza ante el juez de letras del lugar
donde tuvo su último domicilio el causante, hay toda una actuación de carácter solemne y cuidadosa
y todo lo que se actúa en el expediente respectivo es posteriormente protocolizado. Así se convierte
en un instrumento público, lo que no tiene nada de particular, porque en la actuación misma del
otorgamiento del testamento cerrado ha intervenido un notario público, un ministro de fe y en las
actuaciones posteriores de apertura ha actuado un juez de letras con su respectivo secretario.

“2.- Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su
protocolizacion se haya efectuado a mas tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento;”
También los testamentos solemnes pueden ser otorgados en hojas sueltas, esto en
contraposición de otorgado en el protocolo. En este caso no es necesario que intervenga notario,
pero si que hayan 5 testigos. Estos instrumentos que técnicamente son instrumento privado sin
embargo la ley les da carácter de público cuando se procede a su protocolizacion en el breve plazo
que señala la disposición.

“3.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por
notario previo decreto del juez competente;”
 112

Los testamentos menos solemnes son el testamento militar, marítimo y verbal, se otorgan bajo
determinadas circunstancias que hacen presumir la urgencia respecto del acto de que se trata. La
tramitación de estos testamentos menos solemnes también llevan al carácter de instrumentos
públicos en virtud de su protocolizacion, aunque técnicamente no lo sean.

“4.- Las actas de oferta de pago;”

Esta es una institución que se vincula al pago por consignación. El legislador se ha puesto en
el caso de que el acreedor sea renuente para recibir el pago y en consecuencia el deudor quiere
pagar contra la voluntad del deudor, para evitar una serie de consecuencias dañinas que podrían
derivar del no pago oportuno, para ello se crea el pago por consignación donde hay una oferta de
pago al acreedor y frente a su renuencia una consignación que se entiende que el pago fue hecho.
La oferta de pago es un instrumento que se realiza con intervención de un ministro de fe, o sea
un receptor o un notario, se realiza sin previo decreto judicial pero si con el ministro de fe
interviniente. Esta oferta de pago también debe protocolizarse con todo lo actuado y vale como
instrumento a partir de ese momento; en ese caso no estamos en una situación tan excepcional,
porque efectivamente en la oferta de pago ha intervenido un ministro de fe.

“5.- Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones

efectuadas por el interprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.”
Este número se refiere a los instrumentos otorgados en el extranjero en un momento
determinado, cuando se cumplen ciertos requisitos y se protocolizan valen como instrumentos
públicos; aún cuando la norma se refiere a los instrumentos en general, si se concuerda este número
con el art. 345 C.P.C, se llega a la conclusión que la referencia sólo debe entenderse hecha a los
instrumentos públicos otorgados en país extranjero, que valdrán previa protocolizacion en Chile.

Instrumentos Públicos Otorgados en País Extranjero (art. 345 C.P.C. y 17 C.C)

Un instrumento público otorgado en país extranjero, debe estar sometido a dos conjuntos de
pruebas de acreditación:

a) Debe establecerse que ese instrumento es público de acuerdo a las normas del país donde fue
otorgado, o sea hay que remitirse a las normas del país donde fue otorgado y conforme a ese criterio
se calificará como instrumento público o como instrumento de otra naturaleza;
 113

b) Es necesario establecer que efectivamente intervinieron en él, las personas que dicen
otorgarlo y específicamente que intervinieron en él, el funcionario público autorizante; para
establecer esto último, o sea la efectiva intervención del funcionario público autorizante, se necesita
la legalización, y esto es una cadena de actuaciones compuesta de distintos eslabones que se va
realizando sucesivamente en el país de su otorgamiento y después también en Chile.

El código en el art. 345 señala 3 posibilidades de como completar la cadena:

1º Que en el país de otorgamiento exista agente diplomático o consular: por ejemplo, una escritura
pública otorgado en Buenos Aires: en primer lugar en Argentina se debe completar una determinada
cadena según normas Argentinas y entonces con la firma del notario público Argentino se hará
acreditar como auténtica con la firma de Ministerio de Justicia Argentino, y esta firma se ha
acreditado como auténtica con la firma del Ministerio de Relaciones Exteriores de Argentina, y esta a
su vez se hace acreditar como auténtica por el agente diplomático o consular chileno; se trae el
documento o se envía, y en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile se acredita como
auténtica la firma del agente diplomático o consular, con esto se completa la cadena.

2º Que en el país de otorgamiento no exista agente diplomático o consular chileno, pero si de una
nación amiga que se haya encargado de los intereses de Chile: Chile no tiene agente diplomático ni
consular pero tiene un país amigo que se ha hecho cargo de los intereses de Chile, se realiza la
misma tarea ante el agente diplomático o consular de país amigo y posteriormente esa firma se
legaliza por el ministerio del país amigo o por el agente diplomático o consular acreditado en Chile
por el país, y después naturalmente el ministerio de Relaciones Exteriores chileno.

3º Que la legalización se realice con la intervención del agente diplomático o consular extranjero
acreditado en Chile del país donde seguramente se otorgó el instrumento: no se recurre al agente
diplomático o consular chileno, sino que se va sólo hasta el Ministerio de Relaciones Exteriores del
país donde se otorgó el documento, y se trae el instrumento y se hace que se autentifique esa firma
del Ministerio de Relaciones Exteriores del país donde se otorgó el instrumento por el agente
diplomático o consular de ese país acreditado en Chile, y posteriormente en el Ministerio de
Relaciones Exteriores de Chile. Todo esto se protocoliza en cumplimiento a lo establecido en el 420
C.O.T.

Primero es un juicio substancial que tiende a acreditar que el instrumento es público conforme a las
leyes del país que se otorgó, y después toda una tramitación de carácter procedimental para ir
acreditando la cadena de autenticidad de las firmas intervinientes.
 114

La situación al revés no está regulada en el C.P.C., pero para que los instrumentos públicos
otorgados en Chile tengan valor fuera, se sigue exactamente el mismo sistema al revés, es decir que
llegue al ministro de Relaciones Exteriores del país en que se quiere hacer valer.

Forma de acompañar en juicio los instrumentos públicos

Los instrumentos públicos deben ser acompañados con citación o bajo el apercibimiento respectivo,
siempre que dicho apercibimiento sea más amplio que el de la citación; así por ejemplo, si se
acompaña una copia simple y se pretende que se convierta en este juicio en instrumento público, se
acompañará bajo apercibimiento de tenerse por reconocido si no fuese objetado dentro de sexto día,
que es más amplio que el término de citación; pero la regla general es que se acompañe con
citación, lo que significa que se concede a la parte contraria un plazo de por lo menos 3 días fatales
para que deduzca las impugnaciones correspondientes en relación con el instrumento público de
que se trata.

Al tratar nuestro legislador el recurso de casación en la forma señalada en el artículo 795 N° 5 y 800
N°4, dispuso que la citación respecto de los instrumentos públicos que se acompañan es trámite
esencial en primera instancia y en segunda instancia, de suerte que la misión de ese tramite
esencial reclamado oportunamente puede acarrear la nulidad procesal correspondiente con las
graves consecuencias que ello significa .

Respecto de la forma de acompañar los instrumentos públicos, es útil tener presente lo que se
señala en el art. 255 C.P.C; este artículo permite acompañar a la demanda los instrumentos
respectivos, y en tal evento el término para impugnarlo se amplia y se convierte este en el término
de emplazamiento, o sea frente a los documentos acompañados a la demanda se pueden ellos
eficazmente impugnar durante todo el término de emplazamiento.

Vertientes o motivos por los cuales se puede impugnar un documento

Se acompaña al juicio con citación, dentro de este término o uno mayor en los casos en que
procede. Los motivo o razones en virtud de las cuales se puede impugnar son:
 Nulidad;
 Falsedad;
 Falta de integridad; y
 Insinceridad.

Nulidad
La nulidad respecto del instrumento público puede ser de carácter:

a) Específico: Cuando la ley ha señalado algunas causales propias de nulidad de la categoría de

los instrumentos públicos de que se trata; por ejemplo, el legislador respecto de las escrituras
 115

públicas ha señalado causales especificas de nulidad, como que tenga estipulaciones a favor del
notario.
b) Genérico: Ya sea por incumplimiento de solemnidades, cuando efectivamente la ley las ha
señalado o por incompetencia del funcionario otorgante, tanto territorial o substancial.

La nulidad del instrumento puede plantearse por:

a) Vía principal: Cuando se demanda de nulidad del instrumento público o cuando se reconviene
de nulidad del instrumento público, por ejemplo se demanda la nulidad de un testamento abierto
porque no intervino el notario.

b) Vía incidental: Se afirma nulidad del instrumento dentro del término de citación con que ha
sido acompañado el respectivo instrumento, o del término más amplio; en ambos casos se intenta
decir de nulidad del instrumento publico por vía incidental.

Ambas formas son igualmente eficaces; en un caso sobrevendrá una sentencia definitiva que acoja
o rechace la pretensión de nulidad, en otra sobrevendrá una interlocutoria que acoge o rechaza la
pretensión de nulidad, pero ambas firmes y ejecutoriadas producen el efecto de cosa juzgada.
Respecto de la nulidad del instrumento público, sea genérica o específica, la ley no establece
limitaciones en cuanto a los medios de prueba, o sea cualquiera y todos los medios de prueba son
idóneos para acreditar la nulidad.

Es necesaria hacer la distinción entre el instrumento público y el acto o contrato contenido en el

instrumento público:
Si el instrumento público es solemnidad del acto o contrato del que se trata, la nulidad acarrea
nulidad del acto o contrato.
Si el instrumento no es solemnidad del acto o contrato, su nulidad no acarrea nulidad del acto o
contrato, sin perjuicio de pueden o no concurrir otras causales de nulidad (art. 1701C.C).

Falsedad
Se produce si el instrumento no ha sido realmente autorizado u otorgado en la forma que en él se
expresa, o sea hay fraude. En este caso, se plantea que no ha sido ni autorizado ni otorgado en la
forma en que en él se expresa. Respecto de esta impugnación hay que distinguir dos situaciones:
a) El instrumento público en general puede ser impugnado por falsedad y esta puede probarse
por cualquier medio de prueba (art. 355).
b) Cuando el instrumento público es una escritura pública, la prueba testimonial está sometida a
particulares restricciones. El artículo 429 es muy importante, porque se trata de limitaciones
respecto de la prueba testimonial para acreditar la falsedad en escritura pública; en primer lugar se
está hablando de la falsedad de la escritura y no la sinceridad de las declaraciones contenidas en
ella, se está tratando de controvertir que efectivamente el funcionario no concurrió a su otorgamiento
o las partes no concurrieron a su otorgamiento, o que los testigos que se dicen presenciales
tampoco concurrieron a su otorgamiento.
 116

En este caso la prueba testimonial no puede ser inferior a 5 testigos, lo habitual es que dos
testigos constituyan plena prueba, además estos testigos deben ser especialmente calificados
(art.384), y deben acreditar que las partes que se dicen concurrente a la escritura o el notario o el
testigo fallecieron con anterioridad a la fecha o bien se encontraban ausentes del lugar el día de su
otorgamiento y los setenta días posteriores. En las escrituras públicas hay fechas de otorgamiento,
de suscripción y de autorización. El otorgamiento es la materialidad de extender la escritura en el
protocolo, y cuando cualesquiera de los otorgantes la suscribe adquiere inmediatamente fecha; los
demás otorgantes pueden firmarla hasta sesenta días después de esa fecha y el notario puede
autorizarla indefinidamente después, no tiene plazo.

La apreciación de esta prueba se hará de acuerdo a las reglas de la sana critica, no hay
valoración legal, de manera que aunque concurran estos 5 testigos estrellas y digan lo que el código
exige que digan, el juez no está obligado.

Falta de Integridad
La falta de integridad se refiere a las copias que tengan el carácter de instrumento públicos (art.
343). Si la copia de que se trata solamente contiene una parte del instrumento original, se puede
impugnar dicha copia por falta de integridad y en consecuencia exigir que la copia se complete
agregando lo que no fue transcrito en ella y quien solicite que se complete debe pagar las costas
correspondientes sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva.

Insinceridad (art. 1709C C y 129 C. Comercio)

Se refiere a las declaraciones que formulan las partes, no a las declaraciones que formula el
funcionario autorizante.

La fe pública del instrumento dice relación con las declaraciones que formula el funcionario
autorizante, pero la fe pública no cubre la verdad de las declaraciones que formulan las partes, en
consecuencia respecto del instrumento público está comprometida la fe pública en cuanto al hecho
de haberse otorgado, en cuanto a la fecha del instrumento, en cuanto efectivamente concurrieron a
él las personas que se dicen concurrentes y en cuanto a que esas personas que se dicen
concurrentes formularon las declaraciones que en el se contiene; pero la fe pública no está
comprometida respecto si esas declaraciones son o no sinceras.
Las declaraciones que formulan las partes en el instrumento público pueden ser verdaderas, pero
también pueden no serlo.
Cuando se impugna por esta causa, lo que se está afirmando es que las declaraciones que
formularon las partes en él no son verdaderas. Así por ejemplo, si hay una escritura pública de
compra venta, donde se dice que el precio es la cantidad de tanto que se paga al contado, la
declaración de las partes no queda cubierta por la fe pública y en consecuencia si se impugna esa
escritura por falta de sinceridad se dirá, por ejemplo que el precio no se pagó al contado.
 117

Impugnación emanada de terceros:

Respecto de terceros, el instrumento público no produce fe respecto de la sinceridad de las
declaraciones; en consecuencia, los terceros se encuentran en libertad de impugnar el instrumento
público por falta de sinceridad, y todos los medios probatorios serán idóneos para acreditar
efectivamente que dichas declaraciones no corresponden a la verdad.

Impugnación emanada de las partes:

Respecto de las partes, la cuestión cambia radicalmente y en principio, las declaraciones formuladas
en el instrumento público producen plena fe respecto de las partes, esto es, tienen mérito probatorio
suficiente respecto de las partes en el sentido que dichas declaraciones son verdaderas. Sin
embargo, esta plena fe puede ser destruida por prueba en contrario.
Es necesario hacer ciertas distinciones respecto a los hechos consignados en el instrumento público,
y respecto a las obligaciones y descargos en relación con esas obligaciones; y hay que hacer
distinciones entre las cláusulas o declaraciones meramente enunciativas, y las cláusulas
dispositivas; y todavía, hay que hacer una distinción respecto de las cláusulas meramente
enunciativas, si guardan o no relación con las cláusulas dispositivas.
(Esta materia se verá al tratar el valor probatorio del instrumento público).

Hay que tener presente que para producir prueba en contra de las declaraciones contenidas en
instrumento público, las partes, en principio, se pueden valer de cualquier medio probatorio. Sin
embargo en materias obligacionales hay serias limitaciones respecto de la prueba testimonial, en el
ámbito de lo civil; pero estas restricciones no existen en el ámbito mercantil.

Escritura Pública
La escritura pública es una especie, dentro del género instrumento público; se refieren a ella el art.
1699 inc. 2° C.C., y el art. 403 C.O.T.

Art. 1699 inc. 2º C.C.: “Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se
llama escritura pública.”
Art. 403 C.O.T.: “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las
solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público.”

De estos conceptos de escritura pública, es particularmente importante destacar:

 La escritura pública es la especie dentro del género instrumento público
 Debe ser otorgada con las solemnidades legales, que aparecen claramente consignadas en
el C.O.T.
 Debe ser otorgada ante notario público competente y, al efecto, por extensión nuestra
legislación ha permitido que actúen como notarios otros funcionarios públicos, cuando la ley
particularmente los ha autorizado, como se ve en la Ley de Registro Civil y en el Reglamento
Consular. Este notario debe ser competente, lo que significa que debe actuar dentro de su
 118

territorio, siendo en general éste la comuna o agrupación de comunas que corresponde al

territorio jurisdiccional de un Juez de Letras.
 La escritura pública se incorpora a un protocolo o registro público, que es muy distinto al
hecho de agregarse a éste. Incorporarse a un protocolo o registro público significa que pasa a
formar parte del cuerpo de éste, en cambio, agregarse significa materialmente adjuntarse al final
del protocolo. En nuestra legislación, el protocolo no nace empastado, sino que se empasta ex
post, cuando cumple con un número de fojas que son las escrituras públicas, que hoy día se
otorgan en hojas separadas, pero que se van agregando de acuerdo a un orden cronológico y
que terminan empastadas, constituyen el cuerpo de este protocolo o registro público.

El art. 400 C.O.T. señala que es notario competente el designado para la comuna o agrupación de
comunas que corresponda al territorio jurisdiccional de un Juez de Letras. Pero, se ha permitido que
cuando el territorio jurisdiccional de un Juez de Letras comprenda varias comunas, se pueda
designar como asiento de notario cualesquiera de ellas.

En cada territorio jurisdiccional de un Juez de Letras debe haber, por lo menos, un notario.
Excepcionalmente, cuando se trata de territorios jurisdiccionales de muy pocos habitantes, se
permite coincidir el cargo de notario con el de secretario del respectivo Juzgado.
Cuando hay más de un notario en un territorio jurisdiccional, se individualizan las notarías con un
número, sin perjuicio de individualizarla también con el nombre del titular que la suscribe.

Dentro de los notarios se produce un fenómeno de subrogación, de interinatos y de suplencias; así,

notario competente será el que esté ejercitando su cargo, ya sea como titular, suplente, interino o
subrogante. Sin embargo, hay un efecto que en este sentido tiene importancia, y que está recogido
en el art. 402 inc. final C.O.T., en cuanto que este fenómeno de reemplazo se produzca durante la
gestación del respectivo acto notarial. Los actos notariales, dentro de ellos las escrituras públicas,
no son de realización instantánea, sino que siguen un proceso de gestación; si este proceso lo inició
un notario, lo puede continuar y finiquitar quién lo reemplace.

Para ciertas y determinadas actuaciones son y se consideran notarios públicos los funcionarios
consulares, autorizados de acuerdo con su categoría, según el capítulo 32 del Reglamento Consular,
en el apéndice del Código de Derecho Internacional Privado; y los oficiales de Registro Civil según el
art. 86 de la Ley de Registro Civil, que obliga a éstos a llevar un protocolo y extender en él las
escrituras que se otorguen ante ellos, pero tan sólo ciertas escrituras públicas, como son los
mandatos judiciales.

Exigencias y Solemnidades Legales de la Escritura Pública

Sus fuentes legales son los arts. 404, 405, 406 inc. 1°, 407, 408, 409, 410 y 411 del C.O.T.
Las escrituras públicas deben ser escritas en idioma castellano, en términos claros y precisos, y
solamente se admiten las abreviaturas y signos de uso corriente, y no pueden contener espacios en
blanco, precisamente para impedir cualquier tipo de interpolación.
Antes no se podía utilizar ningún término extranjero, mientras que hoy día si se puede hacer, con tal
que sean generalmente usadas como término de una determinada ciencia o arte.
 119

El reverso de las fojas que queden en blanco deben ser inutilizadas por el notario con su firma y
sello (art. 404 C.O.T.).
Antiguamente las escrituras públicas, en cuanto a su matriz, sólo podían ser manuscritas. Hoy día
pueden ser mecanografiadas o reproducidas por sistemas computacionales en hojas sueltas.
La escritura pública se encabeza en cuanto al lugar y fecha de su otorgamiento; no necesita
consignarse hora, salvo excepcionalmente cuando se trata de testamentos. Después viene la
individualización del notario autorizante, y la de las partes comparecientes, con su nombre, domicilio
y cédula de identidad. Si se trata de extranjeros, basta indicar su pasaporte.
El repertorio es un libro índice, donde se van anotando por estricto orden las escrituras que se
otorgan en un determinado día, y se hace día a día el repertorio, para evitar la alteración de las
escrituras públicas. También en el repertorio se incluyen las protocolizaciones. Se señala un
reglamento que determina forma y características que deben tener la matriz de la escritura pública y
sus copias (art. 405 C.O.T.).
Las escrituras públicas deben ser selladas y rubricadas en todas sus fojas por el notario. La rúbrica
es una forma abreviada de la firma (art. 406).

Se puede exigir al notario que lea la escritura pública, pero si todos los otorgantes están de acuerdo,
se puede omitir esta lectura. Esto no rige en relación con los testamentos abiertos, que es condición
sine quanon, esto es, solemnidad, que sea leído al momento de su otorgamiento (art. 407 C.O.T.).

La “firma a ruego” quiere decir que un tercero, a petición de quién debe suscribir, firma por él la
respectiva escritura o instrumento. La firma a ruego no es exclusiva de las escrituras públicas, pues
también es válida respecto de cualquier otro documento que ha sido firmado así (art. 408 C.O.T.).

Puede exigirse, por cualquiera de los otorgantes o por el notario, que los firmantes dejen su
impresión digitopulgar (art. 409 C.O.T.).

Hoy no es necesario copiar ciertos instrumentos en la escritura pública, sino que basta que el notario
deje testimonio que se han exhibido los documentos de que se trata, y se protocolizan, esto es, se
agregan al final del respectivo protocolo, haciendo mención de esta protocolización en la respectiva
escritura pública (art. 410 C.O.T.).

Cualquier corrección que se haga a una escritura se traduce en adiciones, apostillas, entre-
reglonaduras, raspaduras o enmendaduras; las que deben ser precisamente salvadas antes de las
firmas de las partes y del notario, y si no están salvadas se tienen por no escritas. En la práctica se
salvan señalando al final de la escritura, por ej. “entre líneas la palabra ... vale ” (art. 411 C.O.T.)

El Retiro de Firma en Escritura Pública (art. 406 inc. 2º)

Es importante tener presente que la génesis de una escritura pública es un proceso, y se inicia al
momento en que se manuscribe o se dactilografía, o de alguna manera se escribe su texto. La
escritura pública debe ser fechada, a más tardar, al momento en que la suscribe cualesquiera de los
 120

otorgantes. Además, desde el momento en que tiene fecha, debe ser anotada en el respectivo
repertorio por estricto orden cronológico de su otorgamiento.
Los que aparecen como otorgantes de una escritura pública tienen un plazo de 60 días para
suscribirla, y el notario no tiene plazo para autorizarla, porque muchas veces, por exigencias de
carácter tributario, difiere la autorización notarial. De esta manera, se considerará perfectamente
otorgada una escritura pública cuando esté suscrita por los otorgantes y por el notario interviniente.
En este proceso de formación de la escritura pública, carecerá de valor el retiro unilateral de la firma
estampada en el instrumento, con tal que ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes (art. 406 inc.
2º).

Causales Específicas de Nulidad de la Escritura Pública

Hay causales genéricas y específicas de nulidad de la escritura pública. Las causales genéricas son
todas aquellas que se derivan de la circunstancia de no haberse otorgado con estricto cumplimiento
de las solemnidades legales.
La nulidad de la escritura pública no necesariamente acarrea la nulidad del acto o contrato contenido
en ella, salvo que la escritura pública sea solemnidad de dicho acto o contrato.

Las causales específicas de nulidad las señala el art. 412 C.O.T.:

 Se sanciona con nulidad la escritura pública en virtud de la circunstancia de que contenga
estipulaciones a favor del notario, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos;
 Que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en la forma antes descrita, o no aparezcan
las firmas de las partes, o las firmas a ruego, o la del notario.

El art. 413 C.O.T. se refiere a ciertas y determinadas escrituras que contienen actos o contratos de
particular trascendencia, y exige que estas escrituras se otorguen en virtud de minutas preparadas
por abogados, dejando el notario testimonio del abogado que preparó la minuta, para que asuma la
responsabilidad correspondiente. La omisión de esta exigencia no afecta la validez de la escritura;
la razón es que, dentro de la profesión de abogado, se pretende evitar la competencia desleal entre
abogados y notarios.
Si efectivamente en la comuna o agrupación de comunas no hubiere abogados en un número
superior a tres, no rige esta obligación.
El notario solamente puede autorizar las escrituras cuando estén firmadas por todos los otorgantes
y, además, cuando estén completas, esto es, cuando estén cumplidas a su respecto las exigencias
que en cada caso señala la ley, porque, por ejemplo, hay normas de carácter tributario que deben
ser cumplidas antes de la autorización de la escritura.
El art. 414 C.O.T. señala que en relación con los testamentos, rigen las normas del C.C., que son
mucho más exigentes que las normas del C.O.T. para las escrituras públicas. Debe dejarse
 121

testimonio de la hora de su otorgamiento, la identidad del testador debe ser acreditada en la forma
que señala el art. 405, salvo situaciones excepcionales.

De las Copias de Escrituras Públicas, Documentos Protocolizados y de los Documentos Privados

Los arts. 421 a 423 C.O.T. regulan las copias que pueden otorgar lo notarios, refiriéndose tanto a las
copias de escrituras públicas como a las copias de instrumentos protocolizados.
La matriz de la escritura pública, que es el instrumento original, ya sea manuscrito, dactilografiado o
impreso en otra forma, queda definitivamente incorporado al protocolo o registro público, y no sale
nunca más de ahí, quedando primero en la notaría, luego en el archivo judicial, y terminará en el
archivo nacional.

Respecto del instrumento protocolizado, debemos señalar que éste no puede ser sacado del
protocolo, sino tan sólo en virtud de un decreto judicial.
Frente a este hecho, lo que tiene valor son las copias de las escritura pública, que pueden ser copias
simples o copias autorizadas. Las copias simples son las que no tienen sello de autenticidad y, en
consecuencia, nadie responde que las copias simples efectivamente guarden estricta
correspondencia con la matriz. En tanto, en las copias autorizadas existe un funcionario que
responde de la correspondencia entre la copia y la matriz.
Tratándose de copias autorizadas de escritura pública, pueden autorizar las copias el notario mismo
otorgante, o quien lo subrogue o reemplace, o en su caso el archivero judicial o el archivero
nacional.
Los protocolos, una vez terminados, afinados y empastados, una vez al año, se mandan al archivo
judicial, y después de 50 a 60 años, se mandan del archivo judicial al archivo nacional.
Antiguamente había primeras y segundas copias de las escrituras públicas, y se distinguían porque
las primeras copias se otorgaban solamente al acreedor, y las segundas copias se otorgaban a las
partes que así lo habían solicitado después de las primeras copias, o a cualquier persona. Tenía
importancia la distinción, pues sólo las primeras copias tenían mérito ejecutivo, y no así las
segundas; y para que éstas adquirieran mérito ejecutivo, se seguía un proceso llamado de dación de
 122

copias. Hoy esta distinción ha desaparecido y así, todas las copias otorgadas por los notarios tienen
igual mérito y categorización.
En esta copia se deberá expresar que es fiel testimonio de su original y llevará la fecha, la firma y
sello del funcionario autorizante. El notario deberá otorgar tantas copias cuantas se soliciten.
En tanto no se paguen los impuestos correspondientes, no se pueden otorgar las copias autorizadas
que correspondan.
Además, es necesario tener presente lo señalado en el art. 425 C.O.T., en cuanto a la posibilidad de
que el notario autorice documentos privados o firmas en documentos privados, lo que no los
convierte en instrumento público.

De la Falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios notariales (Arts. 426 a 428)
Estos artículos señalan cuáles son causales específicas de nulidad de la escritura, o dicho de otra
manera, qué omisiones traen como consecuencia que la pretendida escritura pública o copia
autorizada en su caso, no pueda ser considerada como tal:
 Si no ha sido autorizada ante notario o el notario no es competente;
 Si no está incorporada en el protocolo, o si está incorporada en otro protocolo que no sea el de
ese notario;
 Si no constan las firmas de los comparecientes, o no consta en virtud de la firma a ruego;
 Si no es otorgada en idioma castellano;
 Si no se ha usado tinta fija o pasta endeleble;
 Si no se firma por los otorgantes dentro de los sesenta días siguientes de su fecha de anotación
en el repertorio.

La regla general es que debe darse copia íntegra de la escritura pública o del documento
protocolizado, salvo ley en contrario, o que por decreto judicial se ordene certificar sobre parte de
ellos (art. 427).
Las enmendaduras o entre-reglonaduras no tendrán valor si no han sido debidamente salvadas (art.
428).

De los Libros que Deben Llevar los Notarios.

Arts. 429, 430, 431 y 439 C.O.T. Son tres libros: el protocolo, el repertorio y los índices.

Protocolo
 123

El protocolo es el libro que se va formando por la agregación sucesiva de las escrituras públicas
que se hayan otorgado en el respectivo período. El protocolo no puede tener más allá de 500 fojas,
y no puede tener más allá de dos meses, aunque tenga menos de 500 fojas, salvo autorización
expresa en contrario.
Las escrituras van, cada una de ellas, individualizadas, en el margen, con el título del acto o
contrato de que se trata, y de los otorgantes, y un número correlativo y, además, el protocolo va
foliado desde la pág. 1 hasta la pág. final con letras y números en cada una de las fojas, con el sello
y rúbrica del notario.
Al final del protocolo, se van agregando los instrumentos objeto de protocolización.

El Repertorio
Tiene por objeto evitar las interpolaciones de escrituras públicas en el protocolo y también la
antedatación de éstas
Este repertorio se lleva, se abre y se cierra día a día, en estricto orden cronológico, y en estricto
orden de presentación de los respectivos instrumentos, indicándose el acto o contrato de que se
trata, las partes intervinientes y, eventualmente cuál es el abogado que ha redactado el respectivo
documento.
Este repertorio puede ser consultado por cualquier persona, es un libro público, para fiscalizar
la pureza de los actos o contratos que se otorgan efectivamente ante el notario.

Los Libros Índices

Son índices generales, y se refieren a ellos los arts. 431 y 439 C.O.T. El art. 431 se refiere
específicamente al índice de los notarios, mientras que el art. 439 se refiere al índice de
testamentos.
Además del índice que va en cada uno de los protocolos, hay un índice general donde se
señala todas las escrituras públicas e instrumentos protocolizados que se hubiesen otorgado en la
respectiva notaría, con individualización de los otorgantes.
Además de este índice de carácter general, el notario lleva un índice reservado, de testamentos
cerrados, y éste puede ser exhibido por orden judicial o presentando certificado de defunción
respecto de la persona del testamento otorgado.
 124

Según el art. 439, se creó un índice general de testamentos, porque era antes frecuente no
saber si una persona había muerto testada o intestada. Este índice centralizado de testamentos,
sean cerrados o abiertos, lo lleva el archivero judicial de Santiago.

El Libro de Instrucciones
Lo llevan los notarios, en virtud de una práctica que hoy se ha generalizado. Consiste en que
los notarios pueden ser mandatarios de las partes otorgantes, y éstas les encargan cumplir ciertos y
determinados cometidos cuando se hayan a su vez cumplido ciertas y determinadas condiciones;
por ejemplo, se le señala al notario que entregue el cheque para pagar el precio de una compra
venta de bienes raíces, una vez que el vendedor exhiba el certificado que acredita la inscripción
conservatoria.
Los notarios han entendido que este libro se aplica a otros casos distintos de escrituras
públicas.
Los libros de los notarios, salvo el índice de testamentos cerrados, son libros públicos. Sin
embargo, los notarios han discutido si el libro de instrucciones es público o no.

Medidas para preservar estos documentos (Arts. 432 a 438 C.O.T.)

Los protocolos y cualquier documento que se hubiere entregado al notario bajo custodia en
razón de su oficio, sólo podrán sacarse de sus oficinas por decreto judicial o en casos de fuerza
mayor.
Todas las notarías que se encuentren en asiento de Corte de Apelaciones tienen un ministro
visitador. En las notarías que no son asiento de Corte de Apelaciones, el visitador es el Juez de
Letras respectivo.
Cuando se ha extraviado o inutilizado un instrumento, el visitador puede ordenar que se
reponga, pero previa citación de los interesados, esto es, previo conocimiento formal de éstos.

Instrumentos Privados
Es un concepto residual, así será instrumento privado todo lo que no sea instrumento público.
Este concepto residual hay que mirarlo hoy día con particular detención, porque se ha ido creando
por la vía de la costumbre y de alguna manera por la jurisprudencia lo que se denomina el
“documento oficial”, que no es propiamente un instrumento público en la medida que no interviene
un funcionario público que se le haya otorgado competencia por ley para otorgarlo, pero sí interviene
autoridades o dignidades o eventualmente también particulares revestidos de un alto grado de
 125

credibilidad. Esta categoría no ha sido recogida por nuestra legislación que todavía mantiene esta
dicotomía entre instrumento público e instrumento privado.

Su característica esencial es que como no intervienen en él funcionarios públicos a quienes la

ley les haya encomendado esta intervención, falta en ellos la autenticidad emanada del sello del
Estado; o sea, el Estado no interviene, y precisamente esto es lo que a los ojos del legislador
disminuye su valor probatorio. En consecuencia el instrumento privado para que tenga valor, en
principio debe ser reconocido por la parte a quien se le atribuye, y solamente en virtud de este
reconocimiento adquiere cierta y determinada jerarquía probatoria. El instrumento privado per se sin
este reconocimiento no tiene valor probatorio.

En cuanto a este tipo de instrumento, está señalado en el C.P.C. cuáles son las situaciones en
virtud de las cuales el instrumento privado se tiene por reconocido, y solamente a partir del momento
en que el instrumento privado se tiene por reconocido de éste emanan las consecuencias
probatorias correspondientes.

Art. 346: “Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos ”. Es interesante detenerse en
este inciso, ya que éste indica que no siempre hay un reconocimiento explícito, sino que puede
haber un reconocimiento tácito y un reconocimiento judicial.

“1. Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el
instrumento o la parte contra quien se hace valer ;”
El legislador se pone en dos hipótesis perfectamente distintas: Que el reconocimiento expreso
emane, ya sea de la parte a quien se atribuye el instrumento privado, ya sea de un tercero a quien
se atribuye el instrumento privado. Claro está, que si la parte reconoce el instrumento privado que
se le atribuye, dicho valor probatorio será máximo; en cambio si es un tercero el que reconoce como
auténtico el documento que se le atribuye, este valor probatorio será menor.

“2. Cuando igual declaración se ha hecho en instrumento público o en otro juicio diverso ;”
Estamos nuevamente frente a un reconocimiento expreso y nuevamente estamos en la hipótesis
de que el reconocimiento puede emanar de un tercero o de la parte misma, pero este
 126

reconocimiento para que se tenga como tal es necesario que conste o en instrumento público o en
otro juicio. Si el tercero o la parte reconoce instrumento privado expresándolo así en instrumento
público, se tendrá por reconocido y si lo ha dicho en otro juicio también.

“3. Cuando puesto en conocimiento de la parte contraria no se alegue su falsedad o falta de

integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal para este efecto
apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento privado si nada expone dentro
de dicho plazo;”

Se trata aquí del reconocimiento tácito; este reconocimiento tácito sólo puede operar cuando se
le atribuye a la parte contraria, no a un tercero. Puesto el documento en conocimiento de la parte
contraria el tribunal le debe otorgar un plazo de seis días para que formule sus observaciones, ya
sea por falsedad del instrumento, ya sea por falta de integridad. En este plazo puede ocurrir:

 Que no sobrevenga impugnación: en este caso, transcurrido que sea este plazo fatal, se tiene por
reconocido el instrumento. Por razones de carácter práctico, es útil pedirle al tribunal que haga
esta declaración, aún cuando se podría entender que por el solo hecho de transcurrir el plazo de
impugnación, el reconocimiento se produce de mero derecho.

 Que sobrevenga impugnación del instrumento, por alguna de las 2 causales: surge aquí un
incidente sobre la autenticidad del instrumento, y en este incidente puede que se establezca o
no dicha autenticidad. Si se establece la autenticidad, la interlocutoria que falla este incidente
así lo declarará.

Muchas veces los instrumentos privados tienen mucha importancia, y para evitar su posible
extravío se solicita la custodia del instrumento privado, y se acompaña de una fotocopia para que
quede ésta integrada al expediente, para que se guarde en custodia del secretario en caja de
seguridad.

“4. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial .”

Esto guarda estrecha relación con el número 3, y de alguna manera emana de él. El instrumento
privado se acompaña bajo apercibimiento y la parte impugna, y en el incidente de impugnación se
acreditó la autenticidad, y en consecuencia opera en este caso el numerando cuarto, que es la
resolución judicial que declara la autenticidad del instrumento; obviamente la resolución judicial
producirá sus efectos cuando se encuentre firme o ejecutoriada.

Si sobreviene la impugnación del instrumento se abre un incidente para acreditar si el

instrumento es o no auténtico, y en éste incidente son admisibles todas las pruebas; sin embargo
hay una prueba que el legislador particularmente reglamentó, y se denomina el “cotejo de letras ”.

Es importante no confundirlo con el cotejo de instrumentos, que es una labor de carácter material
que significa comparar el texto tenido a la vista, un instrumento con su respectiva matriz. El cotejo
de letras es una operación de carácter pericial y consiste en determinar que una escritura o firma en
 127

particular emana o no de la persona a quien se le atribuye. Genéricamente se llama a esta

operación “pericia caligrafía”, aún cuando es preferible denominarla como “pericia instrumental ”.

El cotejo de letras tiene gran importancia respecto de los instrumentos privados, pero también
puede producirse en relación con instrumentos públicos que no tengan matriz o con la matriz de
instrumentos públicos. Si el instrumento público tiene matriz, no cabe ahí el cotejo de letras, sino el
cotejo de instrumentos; en cambio si no tiene matriz puede efectivamente discutirse si la firma
estampada corresponde o no a la persona y también la matriz del instrumento público puede haber
sido sujeto a falsedades y en este caso también el cotejo podrá referirse a la matriz (art. 350).

Procedimiento del cotejo de letras

Respecto de la forma para realizar el cotejo, es necesario comparar y en la comparación tienen
que haber por lo menos dos elementos, esto son la letra o la firma del documento dubitado, con la
letra o la firma de un documento indubitado. Esta comparación la hace el perito.

El instrumento indubitado lo propone la parte que está pidiendo la diligencia del cotejo (art.351).
Pueden ser 2 o mas los documentos indubitados. Los documentos indubitados son:
 Los que las partes aceptan como tales de común acuerdo;
 Los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y
 Los instrumentos cuya letra o firma haya sido reconocida en conformidad a los números 1 y 2 del
articulo 346.

Determinados los documentos indubitados, se procede a la labor pericial correspondiente. El

fenómeno es muy difícil ya que la escritura es consecuencia de un proceso psicológico motor
sumamente complejo y son muchos los factores que pueden influir en su deformación.
Como consecuencia de lo anterior, el informe de peritos en esta materia puede tener valor
probatorio o no dependiendo del criterio del juez (art. 353).
El cotejo de letras no constituye por sí sólo prueba suficiente, pero podrá servir de base de una
presunción judicial (art. 354).
En el incidente sobre autenticidad del instrumento, el cotejo es uno de los medios posibles y no
excluye a los demás (art. 355). Si hay contradicción entre las distintas pruebas sobre la autenticidad
del instrumento, el juez se inclinará por aquella que estima más apegada a la verdad, aplicando
sobre el particular los principios generales.
 128

Forma de Acompañar los Instrumentos Privados

Para analizar este tema es necesario distinguir:

1. Si el instrumento privado que se acompaña, se pretende que emana de la parte contraria: Se
acompaña bajo el apercibimiento indicado en el art. 346 N° 3, o sea, el apercibimiento de
tenerse por reconocido si no fuese objetado por falta de autenticidad o de integridad en el sexto
día.

2. Si el instrumento privado se pretende que emana de un tercero: Se acompaña con citación,

dando cumplimiento a lo establecido en los arts. 795 N°5 y 800 N°5, que señalan que es trámite
esencial que los instrumentos se acompañen con citación de la parte contraria.
Dentro de este término de citación, naturalmente no cabe alegar la falta de autenticidad y la falta
de integridad, porque el documento en sí mismo no tiene valor probatorio sino que la parte contraria
solamente dentro de ese término de citación debe hacer presente si se trata de instrumento privado
emanado de un tercero y por lo tanto en sí mismo no tiene o carece de mérito probatorio.

Fecha del Instrumento Privado Respecto de Terceros

El instrumento privado no lleva envuelto en sí la fe del Estado, en consecuencia su contenido no
produce efecto respecto de terceros; sin embargo hay ciertas y determinadas circunstancias que
hacen que ese instrumento privado adquiera fecha cierta respecto de terceros, esa fecha cierta no
necesariamente es la fecha instrumento y muy probablemente es una fecha muy posterior.

Estas circunstancias son (art. 1703 C.C.):

 El fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, obviamente el instrumento privado tiene
fecha cierta a partir de dicho evento, en el sentido que no puede tener una fecha posterior;
 Desde el día que ha sido copiado en un registro público;
 Desde el momento en que son acompañados en juicio, cualquiera que sea el juicio;
 Cuando se ha tomado razón de él o se ha inventariado por un funcionario competente en su
calidad de tal.

Esta disposición debe complementarse con el articulo 419 del C.O.T. que señala que, sin
perjuicio de la razones en virtud de las cuales un instrumento privado adquiere fecha cierta de
acuerdo al art. 1703 C.C, también adquiere fecha cierta a partir de su protocolización; y esta es una
de las varias razones por las cuales la protocolización de un instrumento puede ser valiosa.

Además de estas circunstancias, el Código de Comercio establece una causal especifica de

fecha cierta respecto de los instrumentos privados, en el art. 127: “Las escrituras privadas que
guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros,
aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.”
 129

Se refiere este artículo a las escrituras privadas que guarden relación con los libros de los
comerciantes y que adquieren fecha cierta si efectivamente guardan relación, o sea son congruentes
con dichos libros.

Dentro de las escrituras privadas que emanan de los comerciantes, hay algunas que tienen gran
trascendencia como son las facturas, las boletas, las guías de entrega; estos documentos por
modestos que sean si efectivamente guardan relación con los libros del comerciante tienen fecha
cierta en relación con terceros, lo que tiene trascendencia por ejemplo, en las cuestiones sobre
tercería de dominio, cuando se pretende hacer efectivo un crédito sobre bienes que no son del
deudor, en tal evento la persona puede exhibir factura o boletas en contra, que tienen fecha cierta si
coinciden con los libros del respectivo comerciante.

En función de la fecha cierta, tengamos presente hoy día, que se produce tanto en los casos del
art. 1703 C.C., como en el caso de la protocolización y por último, también en el caso de las
escrituras privadas comerciales que guardan relación con los libros del comerciante.

Valor probatorio de los instrumentos

Valor probatorio de los instrumentos públicos (arts. 1700 inc. 1º C.C. y 1706 C.C.)
Art. 1700 C.C.: “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y
de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o
singular.”
Art. 1706 C.C.: “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato.”

Sobre el particular hay que ver en el instrumento público los cuatro siguientes aspectos:
 En cuanto a su fecha,
 En cuanto al hecho de haberse otorgado,
 En cuanto al hecho que las partes intervinientes formularon las declaraciones en él consignadas,
 En cuanto a la veracidad o fe de dichas declaraciones.
 130

Respecto de los tres primeros aspectos, esto es, fecha, el haberse otorgado y que las partes
formularon las declaraciones en el instrumento, hacen plena fe erga homnes, o sea, hacen plena fe
no sólo respecto de los otorgantes sino también respecto de terceros. Esto deriva de su calidad de
“público”, porque el carácter de instrumento público envuelve o compromete la fe del Estado, en
consecuencia, está cubierto por una garantía de autenticidad.
El hecho que haga plena prueba erga homnes en estos tres aspectos, no significa que no pueda
producirse prueba en contrario; o sea, esta plena prueba podrá ser eventualmente destruida si se
acredita la falsedad, la suplantación o cualquiera otra cuestión establecida.
Pero, si no hay prueba en contrario, la sola existencia de un instrumento es acreditación
suficiente en cuanto a su fecha, en cuanto a la forma que fue otorgado, en cuanto a que las partes
intervinientes formularon las declaraciones en él consignadas.
Respecto de las declaraciones mismas, respecto de las declaraciones contenidas en él, hay que
distinguir: efectos entre las partes y efectos respecto de terceros.
 Respecto de terceros, las declaraciones no producen prueba en cuanto a su veracidad. Esta
consecuencia deriva de la relatividad de los efectos de los actos y contratos, en el sentido que
los actos y contratos son vinculantes sólo para las partes y sus sucesores, pero no son
vinculantes respecto de terceros.

 Respecto de las partes, hay que distinguir si se trata de declaraciones dispositivas o de

declaraciones enunciativas.

Se entiende por declaraciones dispositivas aquellas en donde se consignan en definitiva la

esencia misma del instrumento, en cuanto a la ligazón que se produce entre las partes; y se
entiende por declaraciones enunciativas las que sirven solamente como complemento, y que
muchas veces se refieren a la singularización de las partes, su individualización u otras
características más o menos secundarias.
Respecto de la parte dispositiva el instrumento hace plena fe respecto de las partes, pero las
partes pueden producir prueba en contrario para destruir la plena fe derivada de dichas
declaraciones; por ejemplo, si en la escritura pública de compraventa se deja testimonio que el
vendedor recibió el precio, esa declaración hace plena fe entre las partes, pero ,en su caso, el
vendedor podría intentar probar que esa declaración no es exacta. Sin embargo, y esto es muy
importante, en materia obligacional, o sea, cuando se trata de obligaciones o descargos entre las
partes, la prueba testimonial no es en general admisible para destruir la fe emanada de las
declaraciones de las partes, y es sólo admisible en un muy pequeño margen, en función de la
cuantía del respectivo negocio (sólo es admisible cuando se trata de negocios de cuantía muy
ínfima, o sea, de mínima cuantía).
Respecto de la parte enunciativa, en general no produce efecto respecto de las partes. Sin
embargo, producen fe las declaraciones enunciativas cuando guardan relación con las dispositivas;
por ejemplo, si se contrata con una mujer y ella se declara mayor de edad y soltera, eso puede tener
relación con lo dispositivo en función con la capacidad para celebrar el respectivo contrato, en
 131

consecuencia, esas declaraciones meramente enunciativas pueden producir plena fe, pero puede
ser destruida dicha plena fe por prueba en contrario.

Valor probatorio del instrumento privado

Respecto del instrumento privado hay que distinguir: valor probatorio respecto de las partes, y
valor probatorio respecto de terceros.
Respecto de terceros, el instrumento privado no tiene valor probatorio per se, sin perjuicio de que
en función de él pueda eventualmente poderse construir una presunción.
Respecto de las partes hay que distinguir:
 Si el instrumento privado ha sido reconocido, o si el instrumento privado se ha tenido como
reconocido: El instrumento privado hace igual fe que el instrumento público respecto de las
partes, o sea, en los cuatro aspectos a que nos hemos referido y estudiado en relación con el
instrumento público.
 Si el instrumento privado no ha sido reconocido o tenido por reconocido: No hace fe respecto de
las partes, y no tiene per se fuerza probatoria, sin perjuicio de que se pudiese construir a partir
de él una determinada presunción judicial.

Categorías específicas de instrumentos privados

Las categorías específicas de instrumentos privados son:
 Los registros, asientos o papeles domésticos (art. 1704 del C.C.).
 Los libros de contabilidad (arts. 25 a 47 C.Co.)
 Notas escritas o firmadas por el acreedor (art. 1705 C.C.).

Los registros, asientos o papeles domésticos

El término asiento significa “testimonio escrito de una determinada circunstancia ”; estos
asientos, registros o papeles domésticos son los que cada uno de nosotros tiene para llevar ciertas y
determinadas cuentas; están representados en la vida real por agendas, papeles sueltos, libretas,
memorándums, etc.
Estos documentos se extienden y se otorgan sin ánimo obligacional, solamente para buen orden
de quien los ha otorgado, pero también es cierto que en determinadas circunstancias pueden
producir mérito probatorio, y el art. 1704 C.C. señala: “Los asientos, registros y papeles domésticos
únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con
toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le
fuere desfavorable.”
 132

El mérito probatorio de estos registros, asientos o papeles domésticos es indivisible para quien
los invoca, o sea, si se pretende invocar papeles domésticos, se tiene que aceptarlos en su
integridad, tanto en lo que favorecen como en lo que no favorecen.

Los libros de contabilidad

Es un tema importante que está consignado entre los arts. 25 a 47 del Código de Comercio. Lo
determinante es que los libros de contabilidad hacen fe en las causas mercantiles entre
comerciantes, en consecuencia, las anotaciones que realizan los comerciantes en sus libros tienen
mérito probatorio tanto en su contra como en su beneficio bajo ciertas y determinadas
circunstancias.
Sobre el particular es importante tener presente que de acuerdo con nuestro sistema los libros de
contabilidad están señalados en el Código de Comercio, pero disposiciones y reglamentaciones
posteriores han complementado esta normativa, y hay otros libros de contabilidad que se denominan
“los libros auxiliares”.
La fe de los libros de contabilidad es solamente en causas mercantiles entre comerciantes, y se
basa en la circunstancia que los respectivos libros estén bien llevados, o sea, observándose a su
respecto todas las exigencias que señale la ley y las regulaciones reglamentarias correspondientes.

Art. 35 C. Co.: “Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31,
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.”

El Código de Comercio después entra a distinguir si son coincidentes los libros o si no lo son y,
en consecuencia, empieza a fijar las regulaciones particulares en cuanto a su valor probatorio.
En esta materia es importante tener presente que efectivamente existe toda una regulación de
valor probatorio respecto de los libros mercantiles.
La nota escrita o firmada por el acreedor
Art. 1705 C.C.: “La nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso
de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor.
Lo mismo se extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen
o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del deudor.
Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar
también lo que en ella le fuere desfavorable.”

El legislador se pone en la hipótesis que el deudor tiene en su poder un instrumento original del
cual conste una obligación, o bien ha tenido siempre en su poder una copia. Pues bien, es muy
frecuente que el acreedor de una persona vaya haciendo anotaciones en el propio instrumento, ya
sea de los intereses que se van devengando, ya sea de los abonos que se van efectuando, o ya sea
de las compensaciones o remisiones. Todas estas notas escritas por el acreedor en el original en su
poder, o en la copia que siempre ha tenido en su poder, hacen fe en beneficio del deudor; pero,
hacen fe en beneficio del deudor siempre que el deudor también acepte todo aquello que en su juicio
le perjudicare, o sea, la fe es indivisible: es en beneficio del deudor, pero también en perjuicio suyo
en lo que le pudiese perjudicar.
 133

Contraescrituras
Una contraescritura es un escrito donde se estipula una modificación a lo convenido en un escrito
anterior.
Art. 1707 C.C.: “Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.”

Efectos entre las partes

Las contraescrituras producen plena prueba respecto de las partes, sean éstas contraescrituras
privadas o contraescrituras públicas, y sea que se modifique la escritura pública o se modifique una
escritura privada. Por ejemplo: si se otorga un contrato por un instrumento privado y con el co-
contratante también un instrumento privado, entonces produce plena fe entre los co-contratantes.
Lo curioso es que si se otorga un instrumento público y posteriormente se otorga una
contraescritura privada, la contraescritura privada hace plena fe entre los contratantes. Por ejemplo:
si en una compraventa celebrada por escritura pública se establece que el precio es de una
determinada cantidad, y en una contraescritura privada se establece que el precio es mayor o menor
que el pactado, prima la contraescritura posterior, aunque sea contraescritura privada. Naturalmente
que esta contraescritura privada tiene que haber sido reconocida o tenida por reconocida.

Efectos entre terceros

Respecto de terceros, cuando se trata de contraescrituras privadas con las cuales se intenta
modificar lo pactado en escritura pública, la contraescritura privada no produce efecto alguno
respecto de terceros. En consecuencia, solamente hacen fe en relación con ella las escrituras
públicas.
Cuando se celebra por las partes una contraescritura pública para modificar o alterar una
escritura pública anterior, ésta en principio tampoco hace fe respecto de terceros, sino que hará fe
respecto de terceros si de la segunda escritura pública se toma nota al margen de la matriz de la
primera.
La escritura pública tiene una matriz, que es el protocolo público, y esta matriz, que puede estar
manuscirta, dictalografiada, etc, tiene un margen ancho. Si se otorga una contraescritura pública
que modifique esta matriz se tiene que ir con la contraescritura, y anotar la contraescritura al margen
de la matriz; la anotación dirá: “se modificó la escritura del centro en virtud de escritura pública
otorgada con fecha ..., ante el notario ...”.
Solamente si se toma razón al margen de la matriz, la contraescritura pública produce efecto
respecto de terceros, si no se ha procedido así, la contraescritura pública no tiene efecto respecto de
terceros.
 134

Esto en la vida real tiene vital importancia, porque los poderes otorgados por escritura pública,
para que su revocación produzca efectos respecto de terceros se requiere que la revocación conste
también de escritura pública, y que de dicha revocación se tome razón al margen de la matriz de la
escritura de poder; si no se adopta esta precaución, quiere decir que el poder respecto de terceros
sigue plenamente vigente no obstante su revocación, con todas las gravísimas consecuencias que
de esto pueden ocurrir.
El art. 1707 C.C. parecería que estuviera estableciendo dos requisitos: dejar testimonio al
margen de la matriz, y también dejar testimonio al margen de la copia en poder del tercero, pero esta
última parte no tiene aplicación práctica, porque no hay forma de saber si el tercero tiene o no copia
de la respectiva escritura, o sea, se ha entendido que basta para que la contraescritura produzca
efectos respecto de terceros que se anote al margen de la matriz, no siendo necesaria la exigencia
que se anote al margen de las copias en poder del tercero.

La Prueba Testimonial
La prueba testimonial, como su nombre lo indica, es la que proviene de testigos. Testigos son
terceros extraños al juicio que declaran sobre hechos que interesan a la causa.

Características de la Prueba Testimonial

Normalmente será prueba judicial, en el sentido que se rinde durante el juicio; pero
excepcionalmente puede ser prueba preconstituida, y esto en dos circunstancias:
 Cuando la prueba testimonial se obtiene como medida prejudicial probatoria en los casos
excepcionales en que puede así obtenerse; en tal evento, naturalmente, se está produciendo
antes del inicio del juicio, y es preconstituida;

 Puede también ser preconstituida en los casos de las llamadas “informaciones para perpetua
memoria”, que son, en definitiva, actuaciones de carácter no contencioso expresamente
reglamentados en el C.P.C. en su libro IV, en virtud del cual se pretende dejar testimonio de
ciertos hechos que vale la pena consignar y definitivamente recordar.
 135

La prueba testimonial, mirada desde otra perspectiva, puede ser prueba directa o prueba indirecta,
de acuerdo a la clasificación que distinguía como prueba directa a aquella que se refiere
derechamente al hecho que se trata de establecer, y prueba indirecta a aquella que se refiere a otro
hecho distinto del que se trata de establecer, pero que lo supone.
La prueba testimonial es siempre prueba personal, o sea, emana del dicho de una persona.
Por último, la prueba testimonial puede constituir plena prueba y puede no constituir plena prueba
según las reglas de apreciación.

Admisibilidad de la Prueba Testimonial

Esta es una cuestión substancial, no procesal, que se encuentra regulada por el Código Civil en los
artículos 1708, 1709, 1710 y 1711. Las razones substanciales que ha señalado el legislador para
poner limitaciones a la prueba testimonial son:
 La mayor o menor capacidad de captación de los hechos; efectivamente, para ser testigo tienen
que tenerse las condiciones necesarias para haber captado el hecho sobre el cual se declara;
 Posibles errores de memoria;
 El legislador ha temido, con cierta razón, que la prueba testimonial se fragüe, o sea, que en
definitiva se logre un acuerdo fraudulento entre la persona que pretende valerse de la prueba
testimonial y los respectivos testigos.

Es interesante sobre el particular que recordemos lo que dice don Andrés Bello en el mensaje del
C.C. respecto de la prueba testimonial: “en el título de la prueba de las obligaciones, se hace
obligatoria la intervención de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que excede
de cierta cuantía, pero el ámbito demarcado para la admisión de otra clase de pruebas es mucho
más amplio que en otras legislaciones: en especial la de Francia y la de Portugal, países en que
esta limitación de la prueba de testigos es ya antigua, y ha producido saludables efectos. No hay
para que deciros la facilidad con que por el medio de declaraciones juradas puedan impugnarse y
hecharse por tierra los más legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres, que se labran un medio de subsistencia en la
prostitución del juramento. Algo tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del
proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha creído mas
prudente aguardar otra época en que, generalizando por todas partes el uso de la escritura, se
pueda sin inconveniente reducir a más estrechos límites la admisibilidad de la prueba verbal ”.

Limitaciones a la Prueba Testimonial

 136

La admisibilidad de la prueba testimonial es una cuestión de fondo y no de forma; en

consecuencia, el juez se pronunciará en la sentencia definitiva sobre si la prueba testimonial recibida
es o no admisible, pero no puede poner límites al inicio de juicio y, desde luego, no puede rechazar
una prueba testimonial arguyendo a su inadmisibilidad.

1.- La primera y gran limitación, y de la cual las otras de alguna manera se van derivando, es la
contenida en el artículo 1708 del C.C.
Art. 1708 C.C.: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.”
Aquí no se trata de la prueba de “hechos”, sino que la de “obligaciones”. Las obligaciones que
deben consignarse por escrito son:

a) Aquellas obligaciones que requieren de la solemnidad de la escrituración. En este caso se

exige la solemnidad de la escrituración y no de la escritura pública, que son 2 cosas distintas.
Basta que la ley fije como solemnidad la escrituración, para que no sea admisible la prueba
testimonial para acreditar esas obligaciones que debieron constar por escrito. De esta manera no se
puede probar por testigos la celebración de un contrato de promesa de celebrar otro contrato, como
tampoco se puede probar por testigos las obligaciones que debieron constar de escritura pública,
como son por ejemplo, las emanadas de un contrato de compraventa de bienes raíces.
Esto emana de los arts. 1701 inc. 1° y 1682 del C.C., que sancionan precisamente con
nulidad la omisión de las solemnidades que la ley señala para el respectivo acto o contrato.

b) La segunda gran limitación está contenida en el art. 1709 del C.C. en estrecha relación con
el art. 1708.
Art. 1708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.”
Art. 1709: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una
cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.”

Es importante tener presente que lo que está prohibiendo el legislador es que con prueba
testimonial se acredite el acto o contrato respectivo, que contenga la entrega o promesa de entrega
de una cosa que valga más de 2 unidades tributarias. Y esto se traduce en el hecho que si hay un
 137

contrato donde no se contenga la entrega o promesa de entrega de una cosa, aunque pueda
implícitamente importar una gran cuantía, este se puede probar por prueba testimonial.

Es también interesante destacar que el valor y límite que se está señalando, está referido al
momento de la celebración del acto o contrato, no al momento de la prueba; o sea, la cosa pudo
haber cambiado de valor durante el tiempo intermedio, pero la limitación a la prueba testimonial es
mirado al momento de la celebración del acto o contrato (inc 3° art. 1709 C.C.).

Esta limitación rige incluso si el demandante limita su pretensión a una cantidad inferior, por
ejemplo: si el contrato contiene la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2
UTM, y el demandante dice que el contrato se cumplió en la mitad, de manera que pretendo sólo
cobrar la mitad, no se puede comprobar la existencia de este contrato con prueba testimonial (art.
1710 inc. 1º C.C.).

Por último, tampoco es admisible la demanda aunque se limite a menos del valor fijado cuando se
pretende que se está cobrando solamente el saldo de una cantidad mayor (inc 2° art. 1710 C.C.).

Respecto de esta limitación es muy importante tener en vista lo establecido en el inc 2° del art.
1709, en cuanto a que si el contrato debió constar por escrito no es admisible la prueba testimonial
en cuanto se pretenda adicionar o alterar de modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato;
tampoco es admisible la testimonial si se pretende con ella probar lo que se dijo antes del contrato o
al tiempo de su otorgamiento, aún cuando cualquiera de estas adiciones o alteraciones
individualmente consideradas tenga un valor inferior a las 2 UTM.

Excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial

Estas excepciones a las limitaciones a la prueba testimonial se refieren sólo a los casos en que la
escrituración es ad probacionem, no cuando la escrituración es ad solemnitates; dicho de otra
manera, cuando la escrituración se requiere ad solemnitates, no es posible nunca probar el acto o
contrato por prueba testimonial, no hay excepciones a este principio, pero si hay excepciones al
principio cuando la escrituración se requiere ad probacionem.

Estas excepciones son genéricas o específicas. Son excepciones genéricas aquellas que se
refieren a situaciones que se pueden producir respecto de cualquier acto o contrato; y son
excepciones específicas las que se pueden referir sólo a determinados actos o contratos.

Excepciones Genéricas
El art. 1711 C.C. señala cuales son las excepciones de carácter genérico:
 138

1.- Cuando hay principio de prueba por escrito ( inc. 1º y 2º art. 1711 C.C .): El acto o contrato
no consta por escrito, sin embargo hay un escrito emanado de la respectiva parte que hace verosímil
la existencia de tal acto o contrato, y en tal evento si existe esta prueba podrá acreditarse el acto o
contrato mismo en virtud de prueba testimonial.
El documento que debe emanar de la parte contraria, puede ser un instrumento público o un
instrumento privado, pero si se trata de un instrumento privado, este debe estar reconocido o
haberse tenido por reconocido.
El inc. 2º art. 1711 da un ejemplo para ilustrar el concepto del inc. 1º, pero el legislador
desdibujó el concepto dando un ejemplo oscuro e ininteligible.

2.- Cuando la escrituración fue imposible ( art. 1711 inc. 3º ): Que haya sido posible o imposible
de obtener prueba escrita es una cuestión de hecho, que naturalmente en cada caso particular
deberá calificarse y eventualmente probarse.
La doctrina reiteradamente ha señalado que esta imposibilidad puede ser de carácter físico o de
carácter moral. Imposibilidad de carácter físico significa que dadas las circunstancias en que nació
el respectivo acto o contrato, no pudo escriturarse en ese instante (por ejemplo la urgencia); la
imposibilidad de carácter moral surge cuando por las relaciones que unen a las partes contratantes,
no se hace razonable exigir la correspondiente escrituración.

Excepciones Específicas
Son excepciones contenidas en relación con actos y contratos determinados, que no obstante haber
tenido que constar por escrito por su cuantía, pueden probarse por prueba testimonial.

1.- Arts. 128 y 129 C.Co.: Estos artículos son 2 normas diferentes que apuntan en el mismo
sentido:
Art. 128 C.Co.: “La prueba de los testigos es admisible en negocios mercantiles cualquiera
que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exija escritura pública.”
Art. 129 C.Co.: “Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa,
admitir prueba testimonial aún cuando altere o adicione el contenido de las escritura públicas.”
 139

Estas normas apuntan al hecho que los actos o contratos de carácter mercantil, cuando ellos
debieron celebrarse por escrito ad probationem, sin embargo pueden acreditarse por prueba
testimonial; a contrario sensu, cuando los actos o contratos mercantiles debieron celebrarse por
escrito ad solemnitatem no pueden acreditarse por prueba de testigos. El art. 129 establece que sin
embargo, respecto de escrituras públicas, los juzgados pueden admitir prueba testimonial cuando
adicione o altere el contenido de dicha escritura; esto porque en el mundo mercantil rige el principio
de la confianza, que debe presidir las relaciones de los comerciantes.
Una cosa muy distinta ocurre en el mundo civil, donde lo normal es que actos o contratos de
cierta trascendencia no se celebren a cada instante, sino que son relativamente escasos, por lo que
se exige su escrituración.

2.- Disposiciones particulares del Código Civil:

Art. 2.237: Se refiere a lo que se denomina “depósito necesario”; el depósito es un contrato
real que se perfecciona por la entrega de la cosa, donde hay 2 partes: un depositante y un
depositario, y este último debe recibir del depositante las cosas del depósito, y se obliga a
entregarlas en cierto momento. Dentro del depósito existe el depósito necesario, que es el que se
produce en ciertas circunstancias de urgencia donde el depositante no es libre de elegir al
depositario, por ejemplo en caso de incendio; en este caso es aceptable toda especie de prueba.

Art. 2241: Es una situación que se produce entre el posadero y el huésped, en donde las
especies que introduce quien se aloja en una posada se entienden regidas por las reglas del
depósito común, en consecuencia ese depósito se puede probar por prueba testimonial cualquiera
que sea la cuantía de las cosas entregadas.

Art. 2248: La norma del art. 2241, es también aplicable a los administradores de fondas,
cafés, casas de billar y otros establecimientos semejantes.

Iniciativa de la Prueba Testimonial

Como regla muy general, la iniciativa de la prueba testimonial corresponde exclusivamente a las
partes (en materia civil), sin embargo esta regla se encuentra morigerada por 2 disposiciones, que
son los arts. 159 Nº5 C.P.C. (que se refiere a las medidas para mejor resolver) y 207 inc. 2º
C.P.C. (que se refiere a las medidas para mejor resolver en segunda instancia).

El art. 159 Nº 5 dispone que el juez, citada ya las partes o para oír sentencia y dentro del
plazo que tiene para dictar la sentencia, puede decretar como medida para mejor resolver la
comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que expliquen o aclaren sus
dichos.
 140

El art. 207 inc. 2º permite como medida para mejor resolver disponer la recepción de prueba
testimonial sobre hechos que no figuren en la prueba testimonial rendida en autos, siempre que tales
hechos no haya sido posible rendirlos en primera instancia, y se estimen como estrictamente
necesarios para la acertada resolución del asunto.

En esta situación excepcional, el tribunal fija los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba,
y abre un término probatorio especial de prueba hasta por 8 días, debiendo las partes presentar la
lista de testigos dentro de segundo día. Esta es una excepción muy calificada y restrictiva, puesto
que se refiere a hechos que no hayan sido objeto de prueba.

Oportunidad de la Prueba Testimonial

En este caso nos estamos refiriendo en general a la oportunidad de la prueba testimonial
durante el juicio o como medida para mejor resolver, y no a la prueba testimonial que pudiese
emanar de una información para perpetua memoria, o sea, estamos hablando de la prueba
testimonial en función de la actividad jurisdiccional en un determinado proceso o causa.
La regla general es que la prueba testimonial sólo puede rendirse durante el término probatorio,
o dicho de otra manera, el término probatorio es fatal para los efectos de rendir la prueba testimonial;
y cuando hablamos de término probatorio, en este caso estamos hablando de término probatorio
ordinario, extraordinario o especial. Sin embargo esta regla tiene como calificada excepción el art.
207 que permite en circunstancias excepcionales rendir prueba testimonial en segunda instancia; y
también debemos citar como excepción al art. 286 que permite como medida prejudicial probatoria
producir prueba testimonial en ciertas y determinadas circunstancias.

Concepto de Testigo y su Clasificación

Testigo es un tercero extraño al juicio que depone sobre hechos de la causa; concepto que tiene 2
elementos que deben examinarse:

Se trata de un tercero extraño: Esto tiene un doble significado: en primer lugar, no puede ser
parte del respectivo juicio, y en segundo lugar no debe tener compromiso o interés en la causa, lo
que precisamente constituye causal de inhabilidad. El concepto de interés ha sido entendido como
interés económico – patrimonial.
Depone sobre hechos de la causa: Esto tiene importancia porque significa que el deponente
debe referirse a elementos o circunstancias de carácter objetivo, y no puede referirse a opiniones o
 141

subjetivismos del respectivo deponente; naturalmente, no siempre es sencillo tirar una clara línea
divisoria entre ambos conceptos.

Clasificación

I a) Presenciales:
Es aquel que declara respecto de hechos que ha captado con sus sentidos, o sea, es testigo
presencial tanto el que vio el hecho, como el que lo oyó; es decir, hay un fenómeno de percepción
directa del hecho, una relación sensorial directa entre el hecho y el testigo que lo capta.

b) De oídas:
Es el que sabe del hecho por el relato de terceros, o sea, el no captó el hecho directamente con
sus sentidos, sino que sabe del hecho por relato de tercero.

c) Instrumental:
Es aquel que concurre al otorgamiento de un cierto acto o contrato, cuando la ley exige o
permite esta intervención. Por ejemplo, es testigo instrumental el testigo de un testamento.

II Según su número y concordancia:

a) Contestes o múltiples:
Son testigos contestes cuando concurren 2 o más testigos que coinciden en los hechos y en sus
circunstancias esenciales; la declaración de estos es enteramente congruente, compatible.

b) Singulares:
El testigo singular es siempre uno solo, que declara sobre el hecho y sus circunstancias, pero no
hay otro que coincida con el en la descripción que realiza.

La diferencia entre los testigos contestes y el testigo singular, tiene una particular trascendencia
respecto de la fuerza probatoria de los testimonios.

III a) Hábiles:
Son hábiles todos aquellos respecto de los cuales no concurre una causal de inhabilidad.

b) Inhábiles:
Son aquellos respecto de los cuales si concurre una causal de inhabilidad, la que están
señaladas taxativamente por el legislador.
 142

Habilidad o Inhabilidad de los Testigos

La regla general es la habilidad del testigo, y por tanto se requiere de norma expresa para que el
testigo caiga en situación de inhabilidad.
Genéricamente vistas, las causales de inhabilidad son:
 Por falta de capacidad del testigo para percibir el hecho sobre el cual declara;
 Por falta de probidad, y esto porque el testigo es o debe ser un hombre probo, que dice la
verdad, que en definitiva es un tercero que no tiene interés en el respectivo conflicto;
 Por falta de imparcialidad, o sea, porque de alguna manera tenga interés en la respectiva causa,
y en consecuencia no sea este tercero extraño que es precisa garantía en cuanto a las
afirmaciones que hace en sus declaraciones.

Estas inhabilidades se clasifican a su vez en inhabilidades absolutas (art. 357 C.P.C.) e

inhabilidades relativas (art. 358 C.P.C.). La inhabilidad absoluta es aquella que impide que el testigo
sea hábil para cualquier tipo de causa civil; en cambio la inhabilidad relativa se refiere sólo a su falta
de idoneidad para declarar en una o varias causas determinadas, y dice relación con las partes en
conflicto o con el conflicto mismo.

Inhabilidades Absolutas (Art. 357)

1.- “Los menores de catorce años. Podrán, sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin
previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento
suficiente.”
No obstante algunas discusiones que se han suscitado en torno al tema, el discernimiento
significa una capacidad intelectual determinada que permita al testigo percibir o captar los hechos
con la necesaria claridad.
 143

El discernimiento es calificado por el propio juez civil de la causa.

2.- “Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.”

La interdicción deriva de una resolución judicial en virtud de la cual la persona es declarada
interdicta, y las causales son dos: la demencia y la prodigalidad (es la situación en la que se
encuentra el disipador).

Estas dos primeras causales, miran a la posibilidad de poder captar el respectivo hecho, así
tanto el menor de catorce años como el demente no están en la posibilidad de captar el respectivo
hecho.

3.- “Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen
privados de la razón, por ebriedad u otra causa.”
Aquí nuevamente estamos frente a una causal que mira a la capacidad de poder captar el
hecho, y se refiere a 2 momentos:
 Se puede estar incapacitado para captar el hecho al momento que se está verificando, o
 Se puede estar incapacitado al momento de declarar.

4.- “Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de
verificarse estos.”
La expresión “del sentido” significa que falta la vista, el tacto, el olfato, el oído, el gusto
necesario para captar el hecho. Nuevamente estamos frente a la causal de falta de capacidad para
captar el hecho.

5.- “Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito .”

Esta causal mira también a la falta de posibilidad de captar el hecho, y no solamente a la
incapacidad de comunicación, ya que el sordomudo puede comunicarse; y esto porque el
sordomudo que no puede darse a entender por escrito es considerado por nuestra ley civil como
absolutamente incapaz.

6.- “Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado
cohechar a otros, aun cuando no es les haya procesado criminalmente .”
Esto mira a la probidad del testigo. No es necesario que este cohecho sea declarado
criminalmente, basta que en el procedimiento civil respectivo, al momento de las tachas, se acredite
el cohecho respectivo.

7.- “Los vagos sin ocupación u oficio conocido.”

Hay un problema de fe y probidad.

8.- “Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por
delito.”
 144

Los que han sido condenados por algún delito, en principio no son testigos inhábiles, sino que
solamente lo serán cuando en concepto del tribunal, dicha condena los convierta en indignos de fe; o
sea, no por la sola condena se produce la inhabilidad, sino que hay una calificación del tribunal.

9.- “Los que hagan profesión de testificar en juicio .”

También mira hacia la probidad, y los “jureros ” naturalmente que son inhábiles para declarar.

Inhabilidades Relativas (Art. 358)

1.- “El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de la parte que los presenta como testigos .”
La existencia de un vínculo de parentesco cercano, hace pensar en una falta de imparcialidad,
lo que naturalmente inhabilita al testigo para declarar.

2.- “Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando hay reconocimiento del
parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite la declaración.”
En este caso se esgrime el mismo argumento que en el numeral anterior.

3.- “Los pupilos por sus guardadores y viceversa.”

En este caso estamos frente a la institución de las tutelas y las curatelas, donde el pupilo está
sujeto a tutela y/o curatela, y los guardadores son los tutores o curadores en su caso.

4.- “Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente .

Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que preste habitualmente
servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa.”
Aquí la norma se refiere al criado (el que presta servicios de carácter doméstico) y al
dependiente, y el artículo da la idea que este último también realiza ciertos servicios similares al
criado doméstico, porque la norma agrega “aunque no viva en su casa ” es decir, en este caso se
hace alusión a servicios de carácter personalísimos en función de las necesidades de la persona.

5.- “Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio. ”

En este caso la norma se refiere a las personas que se encuentren vinculadas por una relación
laboral, y no a las personas que prestan esporádicamente servicios profesionales, ya que estas no
son dependientes.

6.- “Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener
en el pleito interés directo o indirecto.”
El interés directo o indirecto se refiere a un interés de carácter patrimonial o pecuniario. Es
importante destacar que aún cuando existe interés, es de calificación del juez, porque si este no
acarrea la falta de imparcialidad no obsta a que sea admisible la declaración del testigo.
 145

7.- “Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la
persona contra quien declaren.”
La amistad o enemistad debe reflejarse en hechos graves, por lo tanto es importante empezar
el interrogatorio acreditando los hechos que puedan significar una amistad íntima.
Cuando se trata de inhabilidades relativas ellas son renunciables, y hay naturalmente varias
formas de expresar la renuncia: la más simple será no hacer valer la causal, también es forma de
renuncia cuando la parte en cuyo beneficio está establecida la causal, incorpora al testigo en su
propia lista (inc. final art. 358 C.P.C.).

Forma de Hacer Valer la Inhabilidad (art. 373)

El art. 373 señala como regla muy general, que la inhabilidad debe invocarse antes que el
testigo empiece a declarar sobre el fondo. Como normalmente el testigo comparece para declarar,
la inhabilidad se hace valer en la misma audiencia en la cual el testigo comparece, a través de un
interrogatorio sobre tachas.
Sin embargo es posible, a título excepcional, que el testigo declare por oficio y en tal evento si
hay que tener cuidado, por que la causal de tacha debe alegarse antes que el oficio respectivo sea
acompañado o adjuntado a los autos.

El art. 372 es una excepción, y permite que se examinen como testigos a personas que no
figuran en la nómina respectiva, y al efecto quien los presenta fuera y después de la nómina debe
jurar que no tuvo conocimiento de ellos al momento de confeccionarla. Es facultativo para el tribunal
aceptar o no esta declaración de los testigos fuera de la nómina.

Es admisible respecto de estos testigos fuera de la nómina, que la tacha se formule después de
que ellos hayan declarado y esto lo pueden hacer dentro de los tres días siguientes a esa
declaración (art. 373 inc. 1º, en relación con el art. 372 inc. 2º).

Cuando se formula tacha, de acuerdo a los numerales de los arts. 357 y 358, debe
precisamente indicarse cuál es la casual de tacha que se invoca y especificar los hechos
constitutivos de dicha causal (inc. 2º art.373).

Para fundar la tacha se recurre al propio testimonio del testigo, y en consecuencia cuando
comparece el testigo se puede en ese instante empezar a interrogarlo sobre posibles causales de
tacha, y el dicho del testigo es antecedente suficiente para que la tacha en definitiva pudiese
prosperar.

Efectos de la Tacha :
La regla general es que tachado que sea el testigo, dicha circunstancia no obsta a su interrogatorio
y la tacha es resuelta en la sentencia definitiva.
 146

Es cierto que la tacha es un incidente, pero excepcionalmente este incidente es resuelto en la

sentencia definitiva, no porque sea parte del conflicto, sino porque la ley expresamente señala que
así sea, lo que guarda lógica con el sistema de ponderación de la prueba, porque el que prospere o
no una tacha, tendrá importancia substancial en cómo se pondera la prueba en su conjunto.
Sin embargo, cuando se trata de inhabilidades absolutas y el testigo notoriamente está dentro de
ella, el tribunal aún de oficio y con mayor razón a petición de parte, puede repeler la declaración, no
admitirla (art. 375).

La parte que presenta al testigo tiene los siguientes derechos frente a la tacha deducida :
 Defiende la habilidad el testigo, se opone a la tacha y naturalmente corre los riesgos de la
resulta de la respectiva solución;
 Retira al testigo y reemplaza al que estaba en la nómina.

Es importante, porque la ley limita el número de testigos por cada uno de los hechos de la causa, en
consecuencia si se recurre al dicho de un testigo con alta probabilidad de que la tacha a su respecto
prospere, se está quemando la posibilidad de presentar al mismo hecho a otro testigo hábil, y en
consecuencia la ley da la alternativa de que frente a las tachas se puede perseverar o bien se retira
al testigo (art. 374).

Tramitación, Prueba y Fallo de la Tacha:

Como regla general la tacha no obsta a la declaración del testigo y será en la sentencia
definitiva donde se pronunciará el tribunal acogiéndola o desestimándola (art. 379). El incidente
sobre tacha se tramita de la siguiente forma:
 147

1. Comparece el testigo y se le juramenta, se le empieza interrogar por la parte contraria de

causales constitutivas de tachas; termina este interrogatorio formulando la tacha respectiva. La
parte puede no interrogarlo y formular derechamente la tacha si ésta aparece de manifiesto o en
otros antecedentes que la acreditan.
2. Frente la tacha deducida, la parte que presenta al testigo puede también contrainterrogarlo
sobre lo mismo que declaró respecto de la tacha y terminado, que sea, éste solicitará del tribunal
que rechace la tacha deducida. También puede derechamente solicitar el rechazo de la tacha.
3. La tacha se prueba y se contraprueba por los dichos del mismo testigo (arts. 365 y 366).

La primera fuente o vertiente para acreditar la inhabilidad del testigo son los dichos del propio
testigo que han sido presentados; sin perjuicio de esto, es admisible también toda otra clase de
prueba para acreditar la inhabilidad del testigo, y al efecto puede abrir un término especial de
prueba respecto de tachas, si el término probatorio ordinario no es suficiente (arts. 376 a 379).

Cuando el tribunal lo estima necesario, puede recibir a prueba las tachas y si el término
probatorio ordinario no es suficiente ampliará el período probatorio hasta diez días, pudiendo incluso
ese término probatorio ampliarse a su vez cuando es necesario rendir prueba fuera del lugar del
juicio (art. 376).

Para acreditar las tachas, son aplicables todos los medios de prueba posibles e imaginables,
incluso la prueba testimonial, o sea puede haber testigos para acreditar la tacha de testigos (art.
377).

Sin embargo para que esto no sea inacabable, el legislador establece una limitación: no se
puede acreditar con testigos las tachas que pudiesen afectar a los testigos que declararon sobre
tachas (art. 378).

Las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables (art.
379).

Obligaciones del Testigo

Aquí estamos frente al fenómeno de obligaciones procesales, no se trata de cargas procesales.
Esto es un requerimiento de conducta no establecido en beneficio del requerido, sino de la parte
misma que ha presentado al testigo.
Tan claro es que son obligaciones, que pueden ser compulsivamente cumplidas y su
insatisfacción acarrea o puede acarrear graves consecuencias al obligado.
 148

Las obligaciones de testigo son:

1.- Concurrir (art. 359): Toda persona cualquiera sea su estado o profesión, está obligado a
declarar y concurrir a la audiencia que el tribunal señale con este objeto; o sea, declarar como
testigo en causa civil no es un acto voluntario, sino que la persona puede ser compelida. Como
contrapartida a esta obligación, si se exige la comparecencia de un testigo a sabiendas que es inútil
su declaración, puede el tribunal imponer a la parte una multa por esta conducta. Esta obligación de
concurrir a la audiencia que el tribunal ha fijado tiene excepciones que están señaladas en el art.
361.

Con respecto a las personas que gozan de inmunidad diplomática, esto guarda estrecha
relación con las Convenciones de Viena. Art. 362.
Dignidades y agentes diplomáticos declaran mediante oficios e informes, expresando en éste
que declaran bajo la fe del juramento; con todo los agentes diplomáticos jurarán y prestarán su
declaración si voluntariamente lo quieren hacer, no pueden ser compelidos.

2.- Declarar (art. 359): Esta obligación de declarar tiene importantes excepciones consignadas
en los tres primeros numerandos del artículo 360.
Estas obligaciones de declarar y comparecer son autónomas y distintas, o sea, hay personas
que pueden estar exentas de la obligación de concurrir, pero pueden declarar, y hay personas que
deben concurrir y están exentas de la obligación de declarar.

Art. 360: “No serán obligados a declarar:

1. Los eclesiásticos, abogados, escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos

que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio ;
Aquí está uno de los reflejos que contiene nuestra legislación al amparo del secreto profesional
y de la confesión. Pareciera que hubiese una enumeración taxativa, así quien no está expresamente
contemplado en esta enumeración, aunque sea profesional no estaría sujeto las obligaciones de
guardar el secreto; esto de alguna manera se encuentra corregido por leyes especiales que han
ampliado el ámbito del secreto a otras situaciones. El secreto para excusarse a declarar es siempre
una situación excepcional y requiere de norma expresa sobre el particular.
El secreto no es sólo un derecho, es un deber y quien lo quebranta en ciertas y determinadas
situaciones esta sujeto a sanciones penales, específicamente en el caso de los abogados.

2. Las personas expresadas en los números 1°, 2° y 3° del artículo 358 ; y

El art. 358 indica cuales son las personas inhábiles como testigos. El legislador se está
poniendo en la situación que la parte contraria presenta como testigo a un pariente cercano, como
las causales de inhabilidad se resuelven en la sentencia, estas personas más cercanas tendrían
teóricamente la obligación de declarar, pero el legislador comprendiendo el íntimo vinculo lo exime
de la obligación de declarar.
 149

3. Los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o de las
personas mencionadas en el número anterior, o que importen un delito de que pueda ser
criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas.”

3.- Decir la verdad: La obligación de decir la verdad no está explícitamente señalada en el

C.P.C., pero se deduce por la sanción al falso testimonio, según el art. 209 C.P., que lo tipifica y
sanciona en materia penal, también aplicable en materia civil, y es más drástico dependiendo si fue
a favor o en contra del acusado.
La circunstancia de no coincidir la declaración con la verdad en el relato de los testigos no
importa falso testimonio. Para tipificarse, debe haber dolo en el comportamiento del testigo, siendo
una situación extrema, de ultima ratio.

Forma de Producir la Prueba Testimonial

Situación especial respecto de la prueba testimonial.
Cuando las partes deseen rendir una prueba testifical para acreditar el hecho(s) sustancial,
pertinente y controvertido deberán presentar una nómina de los testigos de que se valdrán; y esta
lista en que los testigos deben estar perfectamente individualizados (nombres, apellidos, domicilio,
profesión u oficio) debe presentarse dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la
resolución que recibe la causa a prueba.
Junto con esta nómina de testigos, puede acompañarse en el mismo escrito una minuta de
puntos de prueba, se entiende por tal a una enumeración de preguntas concretas y precisas que se
dirigen a los testigos por la parte que los presenta.
Su objetivo es explayar, detallar los hechos controvertidos fijados por el tribunal de tal manera
que estas preguntas no pueden desatenderse enteramente de esos hechos determinados por el juez
sino que deben amoldarse a ellos, de tal manera que entre ambos se dé una conveniente
uniformidad. Lo dicho no significa que las partes no puedan referirse a algunas otras cuestiones
secundarias o accesorias y puntualizadas, pero éstas deben aclarar, especificar aquellos hechos que
son substanciales y por lo mismo no han podido ni debido comprender esos detalles.
Si la parte no presenta minuta de puntos de prueba se entenderá que los testigos sólo
declararan por los hechos controvertidos que fijó el juez.-

Oportunidad para presentarla

Se distinguen dos situaciones:
1.- Si se ha deducido reposición en contra de la resolución que recibió la causa a prueba.-
 150

2.- No se ha deducido reposición.-

En el segundo caso las partes deben presentar la lista de testigos y minutas de puntos de
prueba dentro de 5 días siguientes a la última notificación de la resolución que recibió la causa a
prueba.-
En el primer caso, si se dedujo un recurso de reposición, las partes deben presentar la lista de
testigos y la minuta de puntos de prueba dentro de los 5 días siguientes, a la notificación por el
estado de la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición. Art. 320 CPC.-
Si la lista de testigos no se presenta en las oportunidades que indica el Art. 320 CPC, no se
puede presentar esa prueba testifical.
En cambio, si no se presenta la minuta de puntos de prueba en esa fecha, estos testigos
podrán declarar de acuerdo a lo que indique el tribunal como hechos controvertidos en aquellos
puntos que fijó el tribunal como substanciales, pertinentes y controvertidos en la resolución que
ordenó recibir la causa a prueba. La minuta no tiene el carácter de obligatoria.
No importa el número de testigos que se incorporen en esta lista. Ese número de testigos que
pueden declarar en juicio es un cierto número limitado, lo que no está limitado es la lista de testigos.
Ello importa porque los testigos pueden ser inhabilitados.

Número de testigos que pueden declarar sobre cada hecho controvertido.

De acuerdo al Art. 372, pueden declarar solamente en un juicio hasta 6 testigos por cada parte
y sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse.-
Se van a examinar únicamente aquellos testigos que figuren el la lista que ha presentado la
parte. Sin embargo puede admitirse la declaración de otros testigos en casos muy calificados y
jurando que no tuvo conocimiento de ello al tiempo de formar la nómina de testigos.
No son 6 testigos en total sino que solo se admitirán 6 testigos por cada punto de prueba. Ej.: si
son 5 puntos de prueba pueden declarar hasta 30 testigos; pero uno puede presentar en la lista
todos los que uno quiera.-
La parte que presenta su testigo debe saber sobre que punto lo va a hacer declarar y puede
declarar por más de un punto.-

Ante quien se rinde. Art. 365.

 151

Esta prueba de testigos se rinde ante un receptor no ante el secretario del tribunal que conoce
de la causa. ( ministro de fe ).-
Son interrogados personalmente por el juez, si es colegiado por uno de los ministros en
presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto. (principio de la inmediatividad).-
Si el testigo que debe prestar su dicho reside fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el
juicio, será examinado por el tribunal que corresponde a quien se le va a remitir copias de los puntos
de prueba fijados a través del exhorto.-

Examen del Testigo

Se juramenta al testigo, según el art. 363, remitiéndose al art. 62. Si el testigo no quiere jurar,
formalmente estaríamos frente a un testigo rebelde. En la práctica, se presentan todos los testigos
frente al receptor, se les solicita juramento, todos responden sí, y luego se procede a escuchar a uno
de ellos.
Según el art. 364, se debe interrogar a los testigos separada y sucesivamente, para evitar la
comunicación entre ellos. En las primeras audiencias, los testigos del demandante, y durante las
siguientes audiencias, los del demandado. El testigo que declara debe retirarse, con autorización del
juez, o bien quedarse en la sala de audiencias.
Presentado el testigo, se le interroga sobre posibles causales de inhabilidad; si de estas
preguntas, la parte contraria llega a la conclusión de que el testigo es inhábil, se le debe tachar.
Planteada la tacha, la parte que presenta al testigo puede interrogar al testigo sobre las tachas
formuladas. Si el testigo es tachado, la parte que lo presenta puede:
 Sustituirlo por otro, o
 Defender la habilidad de su testigo, incidente que se resuelve en la sentencia definitiva.

Al testigo se le formulan las preguntas de la minuta, y se le plantea el porqué de su respuesta.

Si se omiten las preguntas en la minuta, se le interroga sobre los hechos consignados en la
interlocutoria de prueba, pudiéndosele realizar repreguntas (son preguntas del abogado que lo
presenta, para que esclarezca o amplíe sus dichos).

Terminado el período de repreguntas, puede realizarse el contrainterrogatorio, que versa sobre

los puntos dudosos, o para esclarecer la posible falta de veracidad del testigo.
Frente a cada pregunta que se le formule al testigo, pueden oponerse a ellas, planteándose un
incidente que el tribunal lo resuelve inmediatamente. La resolución la firma el juez y el ministro de fe
autorizante, en este caso el receptor y no el secretario. Si contra esta resolución se deduce
apelación, ésta se concede en el solo efecto devolutivo.

De todo esto se debe dejar acta, en los términos más claros posibles, siendo conveniente que
la lea el testigo para realizar las rectificaciones en forma inmediata (art. 366).
 152

Los testigos deben responder en términos claros y precisos, no pudiendo llevar sus respuestas
por escrito (art. 367).
Toda prueba testimonial es un solo acto, que no puede interrumpirse (art. 368). Debe
declararse en una sola audiencia (art. 369 inc. 2°).

Si el testigo no habla español, se debe recurrir a un intérprete en los términos del art. 382, en
relación con el art. 63.

De todo debe levantarse acta, según el art. 370, debiendo ser escriturada. El ministro de fe
autorizante en este caso es el receptor; y si no va la firma de éste en el acta, la actuación es nula
(art. 61).

Valor Probatorio de la Prueba Testimonial (Art. 384)

1.- Testigo de Oídas:

 Si capta el hecho de un tercero: base de presunción judicial;
 Si capta lo que dijo una de las partes: puede ser eficaz en cuanto explique o esclarezca el
hecho; teniendo como limitación el art. 1709 inc. 2° C.C., en materia obligacional, en el sentido
que no es admisible la prueba testimonial cuando el acto debió constar por escrito.

2.- Testigos Presenciales: Es aquel que declara haber caído bajo sus sentidos el hecho sobre el
cual depone.

 Contradictorios: Es el caso que se presenta cuando existe contradicción entre los testigos de
una y otra parte; lo que ocurre en la generalidad de los casos, es lo normal. En este caso
juegan 4 reglas:
 Primera regla: Si se trata de testigos de distintas condiciones, se prefieren a los de mejor
condición, cualquiera que sea el número; los testigos se pesan, no se cuentan (art. 384 Nº3);
 Segunda regla: Si son testigos de iguales condiciones (igual fama, igualmente veraces y
respetables), se prefiere el número, y se tendrá por cierto lo que diga el mayor número de
testigos; se cuentan (art. 384 Nº4);
 Tercera regla: Si son testigos de igual condición e igual número, racionalmente el juez no se
puede inclinar, y así se tiene por no probado el hecho; se eliminan (art. 384 Nº5);
 Cuarta regla: Si los testigos de una parte son contradictorios entre sí, se tienen, para los efectos
del cómputo, como testigos de la parte contraria (art. 384 Nº 6);

 No contradictorios: En este caso entran a jugar 2 reglas:

 Primera regla: si se trata de un solo testigo, su declaración vale como presunción judicial (art.
384 Nº1);
 Segunda regla: si los testigos son múltiples, pueden constituir plena prueba siempre que no
haya otra plena prueba no testimonial en contrario (art. 384 Nº2).
 153

3.- Menores de 14 años:

 Con discernimiento: declaran sin previo juramento, y su declaración sirve de base de una
presunción judicial (art. 357 Nº 1);
 Sin discernimiento: su declaración carece de valor.

La Prueba Confesional
La confesión es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho que
puede producir en su contra consecuencias jurídicas.
Por medio de ella una de las partes reconoce o declara sobre la efectividad de un hecho que
sirve de fundamento a las peticiones de la contraria.

Requisitos de la Prueba Confesional

Son requisitos de la prueba confesional:
 La confesión debe hacerla la parte;
 Debe versar sobre hechos y no sobre cuestiones de Derecho o simples apreciaciones; y
 Que los hechos confesados produzcan efectos jurídicos contra la parte confesante.

Características de la Prueba Confesional

La confesión es, por regla general, un medio probatorio; sin embargo, también puede ser una
medida prejudicial propiamente tal, en los casos excepcionales en que ello procede, según el art.
273 Nº 1; o puede ser una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, para llegar a ser título ejecutivo
del cual se carece, según el art. 435; también puede ser una medida para mejor resolver en los
términos del art. 159 N° 2, caso en que los tribunales pueden excepcionalmente ordenar la
absolución de posiciones.
 154

Requisitos de Eficacia de la Prueba Confesional

1.- La prueba confesional debe versar sobre hechos pertinentes al juicio, lo que se desprende
claramente del art. 358 C.P.C.; lo que significa que debe tratarse de cuestiones de hecho
relacionadas o vinculadas al respectivo juicio.
Los hechos sobre los que puede versar la confesión, pueden ser tanto hechos personales,
como hechos no personales. Se entiende por hechos personales, aquellos en los cuales el
confesante ha tenido directa participación; y se entiende por hechos no personales, aquellos
vinculados al juicio pero en los cuales el confesante no ha tenido directa participación.
Esta distinción entre hechos personales y hechos no personales, tiene una determinada
consecuencia jurídica, porque respecto de los hechos personales no se admite prueba en contrario,
en cambio cuando la confesión se ha referido a hechos no personales, si se admite prueba en
contrario. En ambos casos la confesión produce plena prueba, pero respecto de una se admite
prueba en contrario y respecto de otra no se admite prueba en tal sentido.

2.- La confesión debe emanar de quien tenga capacidad para obligarse; esto es muy
importante, porque la confesión es, en el fondo, un acto de disposición, y en consecuencia quien
confiesa debe tener capacidad de ejercicio, y si no tiene esta capacidad, su confesión no producirá
efectos jurídicos.
Esta exigencia de capacidad, emana precisamente del carácter dispositivo de la confesión.
Esto tiene también mucha importancia cuando la confesión es prestada por mandatario o
representante, porque también en este caso si la confesión es provocada, el representante debe
estar expresamente premunido de la facultad de absolver posiciones. Si la confesión es
espontánea, aunque el mandatario o representante no esté premunido de los poderes suficientes,
produce plenos efectos jurídicos. Esto se vincula con lo establecido en el art. 7 C.P.C., donde se
señala la facultad de absolver posiciones; y aquí no dice el código la “facultad de confesar ”, o sea,
en este artículo el código se refiere únicamente a la confesión provocada.

3.- Que no existan disposiciones o principios que resten eficacia a la confesión. Esto es muy
importante, porque la confesión es expresión de un acto de disposición, y en consecuencia frente a
ciertas y determinadas situaciones el legislador ha estimado que los derechos del conflicto no son
libremente disponibles, y en este caso, por aplicación de los principios procesales, no es admisible la
confesión.
Sin embargo, es importante tener presente que hay ciertas y determinadas normas expresas en
nuestra legislación que prohiben o restan eficacia probatoria a la confesión, y esto ocurre no tan sólo
porque los derechos no sean libremente disponibles, sino también ocurre en protección de los
intereses de terceros, que podrían verse afectados si a la confesión se le otorga eficacia jurídica.
 155

Estas normas expresas son:

a) Art. 1713 C.C., en relación con el art. 1701 inc. 1º: El art. 1713, no obstante reconocer a la
confesión, en principio, el carácter de plena prueba, expresamente exceptúa la situación del art.
1701 inc. 1º, en el sentido que por la vía de la confesión no se puede acreditar la existencia de
una acto o contrato cuya solemnidad era el instrumento público.

b) Art. 157: En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesión de éste no hace prueba, precisamente en homenaje y resguardo a posibles terceros
perjudicados.

c) Art. 1739 inc. 2º: Se refiere a los regímenes patrimoniales derivados del matrimonio, en cuanto al
haber de la sociedad conyugal, el que importa muy fundamentalmente a terceros acreedores,
porque para éstos hay una completa confusión entre el patrimonio del marido y el patrimonio de
la sociedad conyugal, en el sentido que de las deudas contraidas por el marido, responde éste
no tan sólo con sus bienes propios, sino también con los bienes de la sociedad conyugal.
En un momento determinado podría debatirse o discutirse si un bien es de la sociedad
conyugal o es un bien propio de los respectivos cónyuges, discusión que puede tener graves
efectos para el acreedor que pretende pagarse su respectiva acreencia; y en consecuencia,
también en este caso el legislador ha señalado que en esta discusión la confesión de los
cónyuges no produce prueba. En este caso esta norma está establecida en beneficio de
terceros de buena fe.

d) Art. 2485 C.C.: Se refiere a la prelación de créditos, en relación con los créditos de una de las
clases preferidas. Nuevamente esta norma establece que la confesión del marido, del padre o
de la madre de familia, o del tutor o curador, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.
En este caso estas personas tienen créditos preferentes, pero para acreditar la existencia de
estos, no es suficiente la confesión.

e) Art. 1133 C.C.: Se ha citado también este artículo dentro de las normas expresas que restan
eficacia a la confesión, pero con ciertas reservas. Este artículo dispone que cuando el testador
reconoce en su testamento una deuda, este reconocimiento suyo no hace prueba en su contra ni
hace prueba a favor del presunto acreedor, sino que se tendrá solo como una asignación
gratuita establecida en su beneficio.
Esto es enteramente lógico, porque si se le diera valor a este reconocimiento, se favorecería a
una persona que no pagaría impuesto de herencia, persona a la que se le pagaría como a un
acreedor hereditario más. Pero al reconocérsele eficacia sólo como asignación a título gratuito,
deberá pagar impuesto y como asignación gratuita estará limitada, de alguna manera, en
beneficio de los legitimarios.

4.- La confesión, como acto jurídico de gran importancia que es, debe estar exenta de vicios, o
sea, el consentimiento debe claramente expresarse y no ser objeto de fuerza, dolo o error.
 156

Este principio, es aplicación de las normas generales del derecho civil, pero respecto del error
hay una mención expresa en el C.P.C., que permite revocar la confesión cuando ella es
consecuencia de error, y se pretende efectivamente acreditar ese error.

Clasificaciones de la Confesión

I En cuanto al lugar donde se presta:

A) JUDICIAL:
Es la que se presta en el juicio respectivo, ya sea como medio probatorio propiamente tal, ya
sea como medida prejudicial probatoria, ya sea como medida para mejor resolver.

B) EXTRAJUDICIAL:
Es la que se presta fuera del juicio en el cual se invoca. En consecuencia, la confesión
prestada en otro juicio diverso, es confesión extrajudicial, porque se está prestando fuera del juicio
en el cual se invoca; esto es muy importante, ya que esta confesión prestada en juicio diverso puede
tener mayor eficacia que otro tipo de confesiones extrajudiciales.

II En cuanto a su origen o forma de producirse:

A) ESPONTÁNEA:
Es aquella que presta la parte o su mandatario o representante aunque no tenga poder
suficiente, en los escritos, presentaciones o comparecencias, en donde lo que dice importa
reconocimiento de un hecho que produce consecuencias jurídicas en contra del que hace estas
presentaciones; es una confesión, con todo lo que ello significa.

B) PROVOCADA:
Es aquella que se produce en virtud del mecanismo denominado absolución de posiciones.

La confesión espontánea, solamente está regulada en cuanto a sus efectos por el C.C. y el
C.P.C.; en cambio, el C.P.C. se refiere al mecanismo de la confesión provocada o absolución
posiciones.

III En cuanto a su contenido:

Pura y simple: es aquella en que se reconoce un hecho sin agregar ninguna circunstancia que
restrinja o modifique sus efectos.-

Calificada: cuando el confesante reconoce el hecho pero le atribuye una distinta significación
jurídica que restringe o modifica sus efectos.-
 157

Compleja: cuando el confesante reconoce el hecho, pero agrega otro u otros hechos destinados
a destruir los efectos del hecho confesado.
IV A) DIVISIBLE
B) INDIVISIBLE
Como regla general, la confesión es indivisible, y en consecuencia debe tomarse como un todo,
tanto en lo desfavorable para el confesante como en lo favorable para él. Sin embargo, es
eventualmente divisible, y en tal caso es necesario remitirse a la clasificación anterior, que distingue
entre confesión pura y simple, confesión calificada y confesión compleja.

Respecto de la confesión pura y simple, no se plantea el tema de la división. Respecto de la

confesión calificada, esta nunca es divisible, o sea, cuando se agregan nuevas circunstancias la
confesión misma es indivisible. Solamente es eventualmente divisible la confesión compleja, cuando
se agregan hechos nuevos y se trata de hechos totalmente desligados con el hecho confesado o
bien se trata de hechos que se acredita que son falsos.

V En cuanto a su iniciativa:

A) DE PARTE:
La regla general es que la confesión sea a iniciativa de parte.

B) DE OFICIO:
La confesión puede ser de oficio como medida para mejor resolver. (art. 159 Nº2 C.P.C.).

VI En cuanto a su finalidad:

A) MEDIO DE PRUEBA:
Esta es la regla general, ya sea que la confesión sea espontánea o provocada, ya sea como
medida prejudicial probatorio o propiamente en el juicio.

B) MEDIDA PREJUDICIAL PROPIAMENTE TAL:

Es el caso del art. 273 Nº1, que se refiere a la declaración jurada sobre capacidad o
representación.

C) GESTIÓN PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA:

La confesión como gestión preparatoria de la vía ejecutiva será regulada conforme a los arts.
434 Nº5 y 435 C.P.C.
 158

Confesión Judicial Provocada

La confesión judicial provocada o absolución de posiciones, está particularmente regulada en el
C.P.C. en los arts. 385 a 402.

Órgano Competente para Recibir la Confesión Provocada

Cuando la confesión provocada se produce en el lugar donde se lleva el juicio, es órgano
competente para recibirla el tribunal que conoce del juicio, o bien un ministro de fe a quien el tribunal
le cometa o encargue recibirla. Sin embargo, si la parte exige que sea directamente el tribunal el
que la reciba, así debe necesariamente procederse.
Cuando se trata de tribunales colegiados, se aplica la misma regla: puede ser el tribunal o un
ministro de fe el que reciba la confesión, con la misma excepción en el sentido que la parte puede
exigir que el tribunal sea el que directamente intervenga. Pero además, tratándose de tribunales
colegiados, estos pueden acometer la diligencia a uno de sus integrantes.

Si la confesión provocada se presta fuera del lugar del juicio, hay que distinguir si se presta en Chile
o en el extranjero:

1. Si se presta en Chile: En este caso es aplicable el art. 388 inc. 3º, y en tal evento se prestará la
confesión o ante el tribunal exhortado o ante el ministro de fe a quien encomiende la diligencia
el tribunal exhortado. Rige también en este caso la excepción, en el sentido que si lo exige la
parte, será el propio tribunal el que deberá tomarla.

2. Si se presta fuera de la República: En tal evento surge la alternativa que se tome ante el tribunal
exhortado, es decir, es perfectamente posible que los tribunales chilenos, por la vía del exhorto
internacional, encarguen a un tribunal extranjero la correspondiente diligencia (inc. 3º art. 388).
Pero la norma tiene una calificada modalidad: de acuerdo a lo establecido en el art. 397 inc. 2º,
la absolución de posiciones también puede realizarse ante el agente diplomático o consular
chileno en el respectivo lugar.

Oportunidad y veces que se puede solicitar

La absolución de posiciones se puede solicitar como prejudicial propiamente tal, como
prejudicial probatoria (cuando haya fundamentos al temor de que la persona se ausente en breve
plazo) o como diligencia probatoria propiamente tal.

El art. 385 establece que en primera instancia se puede pedir a partir de la contestación de la
demanda (no antes), y hasta el vencimiento del término probatorio.
Si la demanda se tiene por contestada en rebeldía, se puede también pedir la absolución de
posiciones, porque la rebeldía es contestación negativa tácita.
 159

En cambio, en segunda instancia existe mayor latitud, y se puede pedir durante toda la segunda
instancia hasta la vista de la causa (art. 385).

Veces que se Puede Solicitar

En primera instancia se puede solicitar hasta 2 veces y en segunda instancia sólo una vez. Sin
embargo, si se alegan hechos nuevos, se puede solicitar una vez más en primera instancia y una
vez más en segunda instancia (art. 385, inc, 2º). Todo esto sin perjuicio que también se pueda exigir
como medida para mejor resolver (art. 159 Nº2 C.P.C.).

Iniciativa
La iniciativa de la confesión provocada por la vía de la absolución de posiciones, puede estar
entregada al juez de la causa, a título excepcional como medida para mejor resolver; pero lo normal
es que la iniciativa la tenga la parte contraria, o sea, la parte en el respectivo litigio puede exigir de
su contenedor la respectiva absolución de posiciones (art. 385 inc. 1º).

Personas que deben prestar la Confesión

Se puede exigir la comparecencia de la parte contraria en persona, siempre que sea capaz, aunque
tenga mandatario constituido para absolver posiciones. Dicho de otra manera, la circunstancia de
tener mandatario constituido para absolver posiciones, no libera a la parte misma de su obligación
de comparecer personalmente, cuando así ha sido requerido.

Esta situación naturalmente, es plenamente aplicable cuando el litigante a quien se pide la

absolución de posiciones es una persona natural y plenamente capaz; pero si el litigante a quien se
le pide la confesión es una persona jurídica, puede comparecer la persona jurídica por el
representante que ella elija, y no se puede exigir que sea específicamente una determinada persona
la que absuelva posiciones.
Esta es una diferencia substancial con la prueba de testigos, porque en este caso no se puede pedir
que cierta persona determinada concurra al tribunal.

Además del litigante mismo, puede ser obligado a absolver posiciones su mandatario, aunque no
tenga poder suficiente para absolver posiciones, pero respecto de hechos personales suyos (art.
386).

Cuando se cita a absolver posiciones, debe notificarse esa citación por cédula, porque se está
ordenando la comparecencia personal, de acuerdo a lo establecido en el art. 48 C.P.C. Pero
además, puede notificarse de esta orden de comparecencia, no sólo a la parte misma, sino que en
reemplazo puede notificársele a su procurador para que la haga comparecer; o sea, se tiene la
alternativa de que la absolución de posiciones sea notificada o al propio absolvente para que
comparezca o a su procurador (art. 397 inc. 1º).
 160

Personas Exentas de la Obligación de Concurrir

Esto está señalado en el art. 389 que enumera a las personas que no tienen obligación de
concurrir, cosa totalmente distinta a la no obligación de declarar. Respecto de la obligación de
declarar, en general el litigante debe declarar, salvo casos excepcionalísimos donde es posible
guardar secreto o reserva.
Sobre el particular, hay 3 numerandos en el art. 389: las personas que son o han sido
dignidades o autoridades; las personas incapacitadas para concurrir; y las mujeres en caso que el
tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia.

Estas personas que están exentas de la obligación de concurrir, declaran constituyéndose el

tribunal en su respectiva morada, o bien comisionando al efecto a su secretario. A los tribunales
colegiados se aplica la misma regla, con la diferencia que puede encargarse la diligencia o a uno de
sus ministros o a su secretario (inc. antepenúltimo y penúltimo art. 389).

En ciertas leyes especiales se han establecido excepciones a la obligación de concurrir, y

también excepciones a la obligación de declarar; en algunas leyes orgánicas de servicios públicos,
por ejemplo, expresamente se señala que el director general del servicio público respectivo, no está
obligado a concurrir, o no está obligado a absolver posiciones.

Cómo se Procede
La absolución de posiciones es todo un procedimiento complejo, que tiene naturalmente un
determinado desarrollo. La absolución de posiciones se inicia con la petición que se cite a la parte
contraria o al procurador en su caso, a absolver posiciones; y junto con la petición se acompaña el
pliego de posiciones, que debe ir en sobre cerrado, solicitándose la custodia del sobre hasta el
momento en que se vaya a proceder a la diligencia.

Frente a esta solicitud, el tribunal debe proveer “como se pide, con citación ”, ya que todas las
diligencias de prueba deben accederse con citación de la parte contraria, o sea, otorgándole un
plazo de 3 días fatales para que se oponga a las respectiva diligencia.

La citación, como trámite esencial para la práctica de esta diligencia probatoria, aparece
recogida en las disposiciones pertinentes, que se refieren al recurso de casación, específicamente
los arts. 795 Nº5 y 800 Nº 5 C.P.C.

Dentro de éste término de citación, la parte contraria podrá oponerse a la diligencia, por
ejemplo, diciendo que se han agotado las oportunidades para pedirla o que se está pidiendo
 161

extemporáneamente o alegando que la parte, por una disposición legal, está exenta de la obligación
de comparecer. El tribunal resolverá, ya sea manteniendo la diligencia o denegándola.
Lo normal es que el tribunal accede a practicar la diligencia con citación, y fija de inmediato la
audiencia para realizarla; y lo habitual también es que no la fije un día determinado, sino que la fije
dentro de tercero, de quinto, de octavo o de décimo día contados desde se practique la respectiva
notificación (la que debe practicarse por cédula).

Fijado el día, la parte puede notificar por cédula al absolvente para que comparezca, o notificar
al apoderado de la parte para que éste se obligue a hacer la comparecencia (art. 397 inc. 1º).
Mientras la confesión no sea prestada, se mantendrán las preguntas en reserva, y para esto el
sobre estará en custodia de la secretaría. La absolución, se realizará ante el receptor, que es
actuario y encargado de autorizar las resoluciones que se dicten.

El art. 386 C.P.C., se refiere a la redacción de las preguntas en el pliego de posiciones, señalando
que éstas deben ser planteadas en forma clara y precisa; el legislador da además, la posibilidad de
plantearlas en forma asertiva o interrogativa:
 Preguntas asertivas: Llevan en sí una afirmación, y frente a esta, se responde “si ” o “no ”,
pudiéndose agregar ciertos hechos.
 Preguntas interrogativas: Envuelven una interrogación, y debe contestarse diciendo “si, es
cierto” o “no es cierto”, agregándose hechos o circunstancias.
La ley no exige que las preguntas sean redactadas todas en forma idéntica, por lo que pueden
alternarse.

Posibles Conductas del Citado

1.- Conducta Rebelde: Si el citado no comparece, el receptor debe certificar esta no

comparecencia; y se le volverá a citar bajo los apercibimientos correspondientes (art. 393 C.P.C.).
Si por segunda vez no comparece, o si compareciendo a la primera o a la segunda citación, no
responde o da respuestas evasivas, se aplican los artículos 394 inc. 1º y 400 C.P.C.
Y es aquí donde entra a jugar la manera en como se redactó el pliego de posiciones; así, si las
preguntas son asertivas, se le dará por confeso, y si son interrogativas, permiten que se le apliquen
multas o arrestos hasta por 30 días.
Es necesario tener presente el art. 400, que se refiere a la confesión tácita o presunta,
señalando que esta producirá los mismos efectos que la confesión expresa.
Si bien es cierto que las preguntas formuladas asertivamente son más eficaces, la finalidad de
las preguntas interrogativas está en que las primeras son de respuestas muy escuetas, a diferencia
de éstas.

2.- Conducta Obediente: Si el citado comparece, se le toma juramento de la misma manera que
al resto de los comparecientes (el art. 390 se remite al art. 363).
Técnicamente hablando, quien miente bajo juramento deliberadamente, comete delito de
perjurio; sin embargo, la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales ha dicho que aún cuando se
mienta deliberadamente en una absolución de posiciones, no se comete perjurio.
 162

Juramentado que sea el absolvente, se abre el pliego, y la declaración debe darse

inmediatamente, de palabra y en términos claros y precisos. Si el absolvente es sordomudo, podrá
escribir su confesión delante del tribunal (art. 391 inc. 1º).
El inc. 2º del mismo artículo, reconoce la posibilidad de invocar el olvido por parte del
confesante; el que puede calificarse como real, verosímil, notoriamente aceptable, o como expresión
de evasividad.

El inciso final permite que el absolvente añada nuevos hechos y circunstancias a su confesión;
lo que tiene importancia, porque la confesión no es divisible para quien confiesa.
El art. 394 inc. 3º, permite en determinados momentos, a quien lo solicite, el tiempo razonable
para consultar sus documentos antes de responder. En este caso, el tribunal deberá acceder o la
parte contraria consentir en ello, si hay fundamento plausible para la petición.

Es necesario levantar acta de todo lo obrado en esta diligencia, la que deberá ser escueta, pero
precisa, conservando las palabras del confesante (art. 395 en relación con el art. 370).
Quien opone posiciones, tiene derecho a presenciarlas y pedir al tribunal que el absolvente
aclare, explique o amplíe sus respuestas, también puede, antes de terminar la diligencia, hacer que
ciertas preguntas se repitan si hay puntos oscuros o dudosos; teniendo al efecto 2 momentos para
ejercer su derecho: cuando se responde a la pregunta, puede pedir que se aclare la respuesta, o
antes del termino de la diligencia puede pedir la repetición de preguntas (art. 392).

Valor Probatorio de la Confesión

Si se trata de confesión extrajudicial, es necesario distinguir: si es escrita, puede constituir base
de una presunción judicial; si es meramente verbal, sólo es admisible en los mismos casos en que
es admisible en la prueba testimonial (tiene el mismo valor probatorio que la prueba de testigos).

En consecuencia, es aplicable el art. 398 inc. 1º y el Art. 383 inc. 2º, en el sentido que la
confesión extrajudicial en cuanto diga lo que oyó manifestar a una de las partes, es base de una
presunción, en la medida que la prueba testimonial sea admisible. Si la confesión es extrajudicial,
pero en presencia de la otra parte o ante el juez incompetente pero con jurisdicción, o en otro juicio
distinto, entre terceros, la confesión puede constituir presunción grave (art. 398).

La confesión extrajudicial que se presente en otro juicio que se lleva entre las mismas partes,
puede dársele el mérito de plena prueba (art. 398).

El valor probatorio de la confesión judicial, es idéntico sea esta expresa (explícita) o tácita (bajo
el apercibimiento). En este caso es necesario distinguir entre hechos personales del confesante
(vivencias de la persona misma del confesante; hay una participación directa) y hechos no
personales (el confesante no ha tenido una participación directa).

El art. 399 inc. 1º C.P.C. en relación con el art. 1713 C.C., señala que la confesión judicial
sobre hechos personales, sea que se preste directamente por la parte, su apoderado con poder
suficiente o representante legal, produce plena prueba y no admite prueba en contrario. Con todo,
 163

de acuerdo al art. 1713 C.C., no produce plena prueba la confesión judicial cuando se trata de
probar un acto o contrato que debió contar por instrumento público como solemnidad.

Si los hechos son no personales, producen plena prueba en contra del confesante, ya sea que
la confesión la preste la parte misma, o su apoderado con poder suficiente o su representante legal;
pero la diferencia está en que respecto de estos hechos se admite prueba en contrario (art. 402, en
una interpretación a contrario sensu).
El que se permita o no probar en contra de los hechos personales o los no personales, es
distinto de la posibilidad que tiene el confesante de renovar su confesión. La única causal que
admite el legislador para que el confesante se retracte de los hechos confesados, es invocar error de
hecho, siendo el confesante el que debe probar este error; en este caso, el tribunal puede abrir un
término especial de prueba para acreditar este error de hecho. El error de hecho puede ser de
hechos personales como de hechos no personales (art. 402 inc. final).

Divisibilidad de la Confesión
En principio, la confesión no es divisible en perjuicio del confesante; la confesión debe ser
tomada como un todo. Sin embargo, la confesión es eventualmente divisible, y en virtud de esta
eventual divisibilidad, la confesión se clasifica en: pura y simple, calificada y compleja.
La confesión pura y simple, no es divisible. También es indivisible la confesión calificada; la
única divisible es la confesión compleja, bajo 2 circunstancias:
 Que los hechos agregados se encuentren desligados de los hechos confesados.
 Que al hecho confesado se le agregue un nuevo hecho y se acredite que ese nuevo hecho es
falso.

La Inspección Personal del Tribunal

Es el examen que realiza el tribunal por sí mismo de hechos y circunstancias materiales

relevantes para la resolución de la litis.
La regla general, es que el propio tribunal de la causa, sea quien realice esta diligencia; si se
trata de un tribunal colegiado, puede constituirse el tribunal en pleno, o cometer la actuación a
alguno de sus ministros. El tribunal de la causa puede salir de su territorio jurisdiccional para realizar
la inspección; también puede cometerla a otro tribunal, por vía del exhorto nacional o internacional.

Iniciativa de la Inspección
Respecto de la iniciativa de la inspección personal de tribunal, hay que distinguir si la
inspección personal es diligencia necesaria, medida para mejor resolver o diligencia probatoria
propiamente tal.
 164

1.- Inspección Personal del Tribunal como Diligencia Necesaria: se encuentra en ciertos juicios,
y específicamente en los interdictos posesorios, como en el caso de la denuncia de obra ruinosa,
donde este trámite es parte del procedimiento respectivo (arts. 571 a 577 C.P.C.)

2.- Inspección Personal del Tribunal como Medida para Mejor Resolver: en este caso, puede ser
decretada de oficio por el tribunal (art. 159 Nº 3 C.P.C.).

3.- Inspección Personal del Tribunal como Diligencia Probatoria Propiamente Tal: puede ser
solicitada por la parte como medida prejudicial probatoria o como medio de prueba (arts. 281, 288
C.P.C.).
Es importante tener presente, que respecto de este medio de prueba el tribunal siempre realiza
la calificación correspondiente, para determinar si la diligencia es útil o no.

Requisitos de Procedencia
Para que proceda la inspección personal del tribunal, se requiere que:
 Se trate de hechos o circunstancias materiales que sean controvertidas, y
 Es necesario que el tribunal la estime necesaria.

El legislador fue lógico, y razonablemente señala que la parte que solicita la inspección debe
depositar, en manos del secretario del tribunal, la suma necesaria para los gastos, y si se decreta de
oficio ambos pagan. (art. 406 C.P.C.).

Tribunal que Practica la Diligencia

 Si el objeto de la inspección está dentro del territorio jurisdiccional, la hace el propio tribunal; y si
el tribunal es colegiado, hace la inspección todo el tribunal o un ministro de éste.
 Si está fuera del territorio, puede ir el mismo juez o un juez exhortado (403 C.P.C.).

Oportunidad para Solicitar la Diligencia

La oportunidad para solicitar la inspección personal a petición de parte, se da sólo en primera
instancia, en cualquier estado de la causa, hasta el vencimiento del término probatorio.

Forma de Proceder
Pedida la diligencia, si el tribunal la estima necesaria, accederá y proveerá “como se pide, con
citación”, señalará el día y hora para efectuarla, pudiendo las partes concurrir a la diligencia, por sí o
por medio de sus abogados (art. 403).

El tribunal se constituye en el lugar de la inspección y se levanta acta, expresando los hechos

materiales o circunstancias que se observen, los que no pueden interpretarse como opinión
anticipada. Las partes pueden pedir que se consignen en el acto hechos o circunstancias que
estimen pertinentes y útiles (407 C.P.C.).
 165

Esta diligencia puede combinarse con la de informe de peritos, y realizarse conjuntamente. Los
peritos deben concurrir al lugar en el día y hora prefijados (404 y 405 C.P.C.).

El tribunal realiza la diligencia con las partes y peritos, o bien por sí mismo, y si es colegiado por
alguno de sus ministros.

De esta diligencia que realiza el tribunal (juez o jueces con su secretario), se levanta acta que
debe ser firmada por el juez, las partes concurrentes y el secretario, ya que es un requisito de
validez la firma del ministro de fe interviniente.

Valor Probatorio
En este caso, se está en el camino de la certeza física, los hechos son directamente
observados por el tribunal, con la particular atención para constatarlos; por ello, se le otorga a esta
diligencia el máximo valor probatorio: producen plena prueba los hechos materiales que el tribunal
establezca en el acta (408 C.P.C.).
La práctica judicial ha hecho que el tribunal pueda ordenar la inspección respecto de otro
expediente que se ve en otro tribunal o ante sí mismo; observa los hechos y deja constancia de
estos en autos.
Art. 408: “La inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación ”.

Informe de Peritos
La prueba de peritos, es aquella que se obtiene a través de informes evacuados por estos
especialistas.
Peritos, son terceros extraños al juicio e imparciales, que informan al tribunal sobre hechos que
para su acertada percepción se requiere del conocimiento de una ciencia o arte.
Los peritos deben ser terceros extraños al juicio, por tanto, no puede ser perito el propio
tribunal, como tampoco pueden serlo las partes. Además, este tercero debe ser imparcial,
imparcialidad que está resguardada por 2 conjuntos de instituciones:
 Son a su respecto aplicable las tachas de los testigos; y
 Les afectan las causales de implicancia y recusación de los jueces.

El perito informa al tribunal, emite opinión sobre hechos que se refieran a la controversia, y que
para su debida apreciación se necesitan conocimientos de una cierta ciencia o arte.
Las Cortes de Apelaciones forman listas de peritos, sin embargo las partes son libres para
designar los peritos, pero ante una falta de acuerdo de ellas, se debe recurrir a esa nómina por el
Tribunal.
 166

Paralelo entre Peritos y Testigos

Semejanzas:
 Son terceros respecto del juicio; y
 Son extraños e imparciales.

Diferencias:
 El testigo tiene la obligación de concurrir y declarar; el perito sólo está obligado a informar si ha
aceptado el cargo; en materia civil, el perito es libre de aceptar o rechazar la nominación;
 El testigo no requiere conocimientos especializados de una ciencia o arte, a diferencia del
perito;
 El testigo se informa de los hechos antes del juicio, en tanto que el perito se informa,
normalmente, ya iniciado el juicio;
 El testigo jura decir la verdad, el perito jura fidelidad y rapidez, pero no verdad, su opinión es
reflejo de un punto de vista; y
 El testigo es una actuación gratuita, sólo se le reembolsan los gastos en que haya incurrido, en
tanto que la labor pericial es una actuación profesional remunerada.

Las reglas de designación de peritos se encuentran en los arts 409 y ss. La importancia de las
normas sobre designación de peritos, arranca de que estas normas no tan sólo son aplicables a la
designación de peritos, sino que también lo son a la designación de árbitros y a la designación de
partidores, de acuerdo a lo establecido en los arts. 232 C.O.T. y 464 C.P.C.

Procedencia de la Prueba Pericial

Respecto de la procedencia de la prueba pericial, debemos señalar que ella puede ser:
necesaria u obligatoria (arts. 409 y 410 C.P.C.), o facultativa.
 167

El informe de peritos es necesario u obligatorio cuando la ley expresamente así lo dispone, ya

sea que se valga propiamente de la expresión “informe de peritos ” o que indique que se requieren
opiniones especializadas o periciales.
El art. 410 es precisamente un ejemplo de mandato legal, donde debe oírse informe de perito.
Así, cuando la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de perito, se
estará cumpliendo este requisito oyendo informe de perito según las reglas establecidas en el
párrafo 1, del título XI, del libro segundo.
En la antigua legislación española que rigió en nuestro país, existía lo que se llamaba los
“juicios prácticos”, que eran juicios donde se debatían cuestiones de carácter especializado; como
una remicencia a esta realidad, el art. 410 habla de los “juicios prácticos ”.

El informe de peritos es obligatorio, por mandato legal, en el caso de las querellas posesorias
especiales, especialmente la querella de obra nueva y la querella de obra ruinosa. En estos casos,
el informe pericial es trámite incorporado en el juicio.

La regla general es que la prueba pericial sea eventual o facultativa, y sobre el particular
debemos remitirnos al art. 411 C.P.C. que señala 2 numerandos donde la prueba pericial es eventual
facultativa, lo que se desprende claramente del encabezado del artículo.

Art. 411: “Podrá también oírse el informe de peritos:

1° Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte; y”.
Esta es típicamente la procedencia más clara, pero eventual, de la prueba pericial; o sea,
cuando se requiera para la debida apreciación de ciertos hechos, conocimientos especializados de
alguna ciencia o arte, es altamente conveniente que sobre el particular se oiga informe de peritos.

“2° Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.

Los gastos y honorarios que en estos casos se originen por la diligencia misma o por la
comparecencia de la otra parte al lugar donde debe practicarse, serán de cargo del que la haya
solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestión, y
sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre pago de costas. El tribunal, de oficio o a
petición de parte, podrá ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para
responder a los gastos y honorarios referidos.
La resolución por la cual se fije el monto de la consignación será notificada por cédula al que
solicitó el informe de peritos. Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la
notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la diligencia pericial solicitada,
sin más trámite.”
Se trata de dilucidar puntos o cuestiones de derecho extranjero, eventualmente aplicables a un
conflicto cuyo conocimiento está entregado a un juez local.

Respecto de este numerando, es necesario hacer algunos alcances importantes:

 168

 En este caso, la prueba pericial es eventual y no necesaria, porque de acuerdo con las normas
de Derecho Internacional Privado, recogido específicamente en el Código de Bustamante, si el
juez conoce el derecho extranjero derechamente lo aplica, sin necesidad del informe de peritos.

 La procedencia del informe de peritos, en este caso, hay que concordarla con las normas
pertinentes del Código de Bustamante, y esto porque el C.D.I.P. contempla otras formas de
acreditar la existencia, sentido y alcance de la legislación extranjera, las que no son contrarias al
C.P.C.; porque si así fuera, estas últimas se preferirían en virtud de la reserva con la cual se
adhirió Chile a este código, dando preeminencia a la legislación chilena presente y futura.

En relación con esta materia debemos tener presente una importante advertencia adicional: el
Código de Bustamante es un tratado multilateral, en consecuencia solamente obliga a aquellos
países vinculados al tratado por su aprobación y posterior ratificación; por lo tanto, este mecanismo
de acreditación de la legislación extranjera, es sólo posible entre los países que se encuentran
vinculados a este tratado.

Iniciativa de la Prueba Pericial

La iniciativa de la prueba pericial puede ser de oficio o a petición de parte. La prueba pericial
puede ser de oficio, ordenada como medida para mejor resolver, de acuerdo al mecanismo indicado
en el art. 159 Nº 4 C.P.C., pero con una importante modalidad que es dable destacar, ya que en
general la resolución que dicta la medida para mejor resolver es inapelable, sin embargo la medida
para mejor resolver que ordena informe de peritos si es apelable; o sea, esta medida para mejor
resolver hace excepción de la inapelabilidad, en cuanto si es apelable.
En la posibilidad de ordenar el informe pericial de oficio, el legislador dio un paso adelante,
porque como regla general las medidas probatorias que ordena el tribunal solamente las puede
ordenar como medidas para mejor resolver en determinada oportunidad y de acuerdo con un cierto
rito; sin embargo el informe pericial también se puede ordenar de oficio por el tribunal en una
oportunidad distinta y durante el juicio, como se desprende del art. 412. Esta norma dice que el
reconocimiento de perito podrá decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, o sea, no tan sólo
se puede decretar de oficio como medida para mejor resolver, sino que se puede decretar en
cualquier estado de juicio, y esto porque el mismo artículo señaló una oportunidad
extraordinariamente estrecha para pedir como medida probatoria el informe de peritos, y esta
oportunidad es durante el término probatorio.

Así, el informe de peritos a petición de parte sólo se puede hacer valer durante el término
probatorio, no antes ni después; lo que constituye una excepción a las reglas generales, porque de
acuerdo a éstas, las medidas probatorias se pueden pedir desde el inicio del juicio hasta el término
del probatorio.
O sea, frente a la estrechez de la oportunidad para solicitar el informe de peritos por las partes,
como remedio el legislador contempla la posibilidad que, en general, durante el juicio se pueda
decretar de oficio.

El inc. 2º del art. 412, señala que decretado el informe de peritos, que en general es una
diligencia que demanda bastante tiempo, no se suspenderá por ello el procedimiento.
 169

Requisitos para desempeñarse como Perito

En general, podemos decir que los requisitos para desempeñarse como perito son
imparcialidad y competencia, o sea, ser efectivamente un tercero extraño, en el sentido de no tener
vinculaciones con las partes ni tampoco con el conflicto mismo, y que se acredite la idoneidad
necesaria para emitir el dictamen que se le solicita, en cuanto a la competencia.
Los que se van a desempeñar como peritos están sometidos a una doble fiscalización en
cuanto a su imparcialidad, porque, en primer lugar, a su respecto son aplicables las reglas de
inhabilidad de los testigos, o sea, quien es inhábil como testigo, absoluta o relativamente, es también
inhábil como perito; y en segundo lugar, porque por expreso mandato del art. 113 inc. 2º C.P.C., a los
peritos les son precisamente aplicables las causales de implicancia y recusación establecidas para
los jueces; y como les son aplicables estas causales, les es también aplicable el procedimiento para
hacer efectivas las implicancias y recusaciones, por lo que es necesaria consignación previa, antes
de plantear la correspondiente inhabilidad.

La competencia o idoneidad, se prueba con la exhibición del título profesional expedido por las
autoridades competentes, que acredite el conocimiento de la ciencia o arte que se trata de invocar.
Pero, hay ciertas ciencias o artes que no van vinculadas a un título profesional; en cuyo caso se
debe designar a una persona que tenga fama o prestigio en la práctica respectiva, es el caso, por
ejemplo, de los peritos calígrafos (art. 413 Nº 2).
Por otra parte esta misma disposición señala que si en el territorio del tribunal no hay 2 o más
personas con el título respectivo, puede desempeñar el cargo otra persona que no tenga dicho título.

Forma del Nombramiento

En primer lugar encontramos la resolución que ordena proceder a la prueba pericial, resolución
que puede ser dictada a petición de parte (que es lo más frecuente) o de oficio.

Ordenada la prueba pericial, ésta se ordenará con citación, y al mismo tiempo el tribunal fijará
una audiencia para que las partes comparezcan; esta audiencia tiene gran importancia, porque tiene
por objeto fijar:
 El número de peritos,
 La calidad o aptitud de los peritos,
 Los puntos o materias que van hacer objeto de la diligencia, y
 El nombre del respectivo perito.

Esta resolución que cita a las partes a comparendo para estos efectos, se notifica por cédula (art. 48
C.P.C.).

Si todas las partes concurren, el tribunal intenta que haya acuerdo respecto de estas 4 cuestiones; si
alguna de las partes no concurre o efectivamente no se produce acuerdo, es el tribunal el que
resuelve. Dicho de otra manera, el desacuerdo puede ser expreso o tácito, y será expreso cuando
efectivamente las partes, todas ellas concurrentes, no llegan o no conviene en todos o algunos de
 170

los puntos para los que se las ha citado; y hay desacuerdo tácito cuando alguna parte deja de
concurrir; y en caso de desacuerdo (expreso o tácito) es el tribunal el que resuelve (art. 415).

Hay aquí, sin embargo, una importante limitación, ya que si las partes concurren efectivamente y
proponen nombres y no se produce acuerdo respecto de los nombres que proponen, el tribunal no
puede designar a los 2 primeros nombres propuestos por cada una de las partes (si son dos las
partes y cada una ha propuesto a dos personas, quedan inhabilitadas cuatro personas).

Es muy importante destacar que este mecanismo de inhabilidad solamente se produce cuando todas
las partes concurren y hacen proposición, y en consecuencia si una de las partes concurre y hace
proposición, estas son inocuas para los efectos de la inhabilidad (art.414 inc. 2º).

La diligencia misma de designación es inapelable, porque es una diligencia probatoria, salvo en el

caso que se adopte como medida para mejor resolver; sin embargo, son apelables las menciones,
calidades o aptitudes que pueda el juez atribuirle al respectivo perito, y las materias sobre las cuales
pueda, en definitiva, dictaminar. O sea, si hay apelación respecto del número de peritos, de las
materias o de las aptitudes, apelación que es admisible en el sólo efecto devolutivo, y la apelación
deducida no obsta a que el proceso continúe, hasta la designación inclusive (art. 414 inc. final, en
concordancia con el art. 326 que se refiere a la inapelabilidad de las diligencias probatorias).

El art. 416 señala la oportunidad y forma de alegar la inhabilidad del perito: cuando el nombramiento
se haga por el tribunal, se pondrá éste en conocimiento de las partes, y se debe deducir la
inhabilidad dentro de tercero día, y si así no se hace se entenderá aceptado el nombramiento.
La resolución que pone en conocimiento el nombre del perito, se notifica por el estado diario.

Cuando se deduce la oposición, se deben indicar los hechos que constituyen la inhabilidad y
específicamente la disposición legal que contempla dicha inhabilidad o los hechos que se están
señalando.

Es importante tener presente también, que el asumir la calidad de perito importa una grave
responsabilidad, que incluso se puede convertir en responsabilidad penal (art. 227 Nº 3 C.P., que
establece como causal de prevaricación la inconducta del perito designado).

El juramento es trámite esencial en los peritos y árbitros; y en el caso de los primeros se ha

considerado que es equivalente al juramento instalatorio de los jueces, de manera que solamente
adquieren su jurisdicción en virtud del juramento.
El juramento, es un juramento de fidelidad, no de verdad como en el caso del testigo, puesto
que el perito emite una opinión que puede o no ser aceptada (art. 417).

El perito es libre de aceptar o no el cargo; o sea, la designación del perito no es una carga, sino
que es una designación que conlleva, en el fondo, un contrato de prestación de servicios, y como tal
necesita la aceptación del respectivo perito.
 171

Lo normal es que al perito se le notifique por receptor, o lo notifique el propio secretario si el

perito concurre al tribunal, y en tal evento el ministro de fe juramenta al perito y deja constancia de
su aceptación y juramento en el respectivo expediente.
Es perfectamente posible que el perito se de un tiempo para decidir si acepta o no el cargo, y si
lo acepta se deja testimonio de esto en actas.

Aceptado que sea el cargo, debe el perito realizar una diligencia muy importante que se ha
denominado el reconocimiento, que es el examen que realiza el perito respecto de los objetos
materiales que van a ser el objeto del estudio respectivo (art. 417 inc. 2 y art. 418).

Hay 2 normas que particularmente deben destacarse, las cuales son:

 Art. 417 inc. 2º: Señala que el perito debe citar a las partes para realizar el reconocimiento
respectivo; en consecuencia, el perito deberá comunicarles a las partes cuándo, dónde y a qué
hora va a realizar el reconocimiento.
La norma no señala cómo debe notificarse, y se ha señalado que bastaría una simple
comunicación privada, pero también se ha señalado que como se trata de una actuación dentro
del proceso, debe hacerse en forma solemne, y al efecto el perito debe hacer una presentación
al tribunal señalando el día, hora y lugar en que va a realizar la diligencia y pedir al tribunal que
lo notifique a las partes.
Basta notificar por el estado diario la resolución del tribunal que, accediendo a la petición del
perito, fija día, hora y lugar del reconocimiento, porque en este caso, la comparecencia de las
partes es facultativa, y sólo debe notificarse por cédula cuando se ordena la comparecencia de
las partes.

 Art. 418: El reconocimiento, como regla general, en caso de haber 2 o más peritos, debe
realizarse de consuno por todos ellos, salvo que el tribunal los autorice para actuar por
separado.

En el acto de reconocimiento, si la partes concurren por sí o debidamente representadas, podrán

realizar las observaciones que estimen pertinentes respecto del objeto reconocido, y terminado el
reconocimiento debe levantarse acta que deje testimonio de haberse realizado esta diligencia, de
cuales son los hechos o circunstancias constatados y de las observaciones que realicen las partes.
Terminado que sea el reconocimiento, viene la deliberación de los peritos, en donde naturalmente
no participan las partes.
 172

La diligencia pericial, en muchas oportunidades, es una diligencia compleja, y según la naturaleza

del objeto y de la materia del peritaje, será más o menos complejo; en consecuencia, significa o
puede significar un retardo serio para la causa, y de esta manera el art. 420 señala la posibilidad que
el tribunal fije un plazo para que los peritos evacuen su encargo, y en caso que no cumplan los
puede apremiar con multas o prescindir de su informe o decretar un nuevo peritaje, según el caso.
En caso de pluralidad de peritos, se prefiere que se emita su informe en forma conjunta, pero la
ley también permite que lo evacuen en forma separada (art. 423).
La ley civil, no señala cuales son las partes del informe de perito, pero la práctica ha señalado
cuales son estas partes:
 El reconocimiento, o sea, la descripción del objeto materia de la diligencia;
 La descripción de las operaciones o análisis realizadas por el perito; y
 Las conclusiones, donde se consigan las opiniones del perito respecto de los puntos específicos
que se han sometido a su dictamen.

En caso de pluralidad de peritos puede haber, naturalmente, discordia entre ellos, y los arts. 421
y 422 se refieren a esta situación. Cuando se produce discordia (diferencia de opiniones en cuanto
a la conclusión) puede el tribunal designar un nuevo perito, el que se une a los anteriores y emite su
opinión. Si la discordia se mantiene (en el sentido que el nuevo perito tiene una tercera opinión), el
tribunal es libre de apreciar cada una de estas opiniones.

Gastos, Honorarios y Sanciones (art. 411 inc. 2º y 3º)

La regla general, es que los gastos y honorarios de la diligencia pericial sean de cargo de la parte
que los ha solicitado; si el tribunal lo ordena de oficio, lo normal es que sea pagado por ambas
partes por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.
Para hacer frente a los gastos de honorarios, incluyendo en este concepto incluso lo que significa
para la otra parte el desplazarse, el tribunal fija un monto a ser consignado en la cuenta corriente
del tribunal; muchas veces este monto es insinuado por el perito.
Lo muy importante es que la resolución que fija el monto de la consignación, debe ser notificada
por cédula a quien debe realizarla, y si la parte correspondiente no hace la correspondiente
consignación dentro de los 10 días siguientes a la notificación, se le tendrá por desistida de la
prueba pericial sin más trámite.
El art. 424 es una regla procedimental, en el sentido que todo lo que diga relación con la
designación del perito y el desempeño de sus funciones deberá tramitarse por cuerda separada.

Valor Probatorio
El art. 425 señala que los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictámen de peritos en
conformidad a las reglas de la sana crítica. Esta es una norma muy importante y excepcional en
materia procesal civil, porque en materia procesal civil rige el principio de la prueba legal morigerada,
o sea, se aplican las normas legales pero siempre dándole mayor o menor latitud al juez; pero en
este caso concreto el legislador se apartó de este criterio.
 173

Se ha entendido por la jurisprudencia que la sana crítica requiere de un examen razonado de las
respectivas probanzas, y las razones por las cuales se inclina por una u otra. En consecuencia, en
este caso el juez debe fundamentar su decisión, en el sentido de reconocerle o no valor probatorio.

El art. 354 se refiere al cotejo de letras, que es un diligencia de carácter pericial; como el
legislador ha sido particularmente receloso respecto del cotejo de letras, le resta valor probatorio y
no lo trata como informe pericial en general, y así a este no se le puede dar valor de plena prueba
sino solamente de base para una presunción judicial.

Prueba de Presunciones
El C.P.C. señala dentro de los medios de prueba a las presunciones, pero éstas tienen ciertas y
determinadas características que hacen difícil el aceptar encajarlas propiamente como medio de
prueba, porque las presunciones no resultan de la actividad de las partes, o mejor dicho, la actividad
de las partes solamente puede contribuir a la construcción de una presunción, toda vez que las
presunciones nacen de una construcción que realiza o el propio juez (en cuyo evento estamos frente
a una presunción judicial) o una construcción que realiza el legislador (en cuyo evento estamos o
frente a una presunción legal o frente a una presunción de derecho).
Frente a esta realidad, se ha dicho que la presunción no es en esencia medio probatorio, sino
que es una forma de raciocinio que puede llevar, en definitiva, al tribunal a la respectiva convicción.

Es importante destacar, la estructura lógica de una presunción, y así si se empieza a desagregar

el fenómeno de la presunción, se verá que está compuesta por 3 elementos diferentes:
 El hecho indicador o indicio,
 Las reglas de la lógica o la experiencia, y
 La conclusión.

El hecho indicador o indicio es aquel que se acredita pero que no es el hecho que se trata de
establecer, pero a partir de él se puede afirmar la existencia del hecho que se trata de establecer; o
sea, éste tiene que llegar al proceso por prueba directa (podrá ser prueba testimonial, prueba
documental, confesional, etc.), pero no puede ser nunca acreditado por prueba de presunciones,
porque al legislador le repugna la cadena de presunciones, porque el camino a la certeza es más
falible donde el raciocinio juega un papel particularmente importante.
 174

Este hecho indicador o indicio, se enfrenta a las reglas de la lógica y de la experiencia, reglas que
no están dadas por el legislador, sino que están dadas efectivamente por la lógica, por el correcto
raciocinio. El camino, desde el punto de vista intelectual, para llegar a las reglas de la lógica y de la
experiencia es el de la inducción, o sea, de un conjunto muy amplio de fenómenos se extraen reglas
o leyes que se deben enfrentar a las reglas de la lógica y de la experiencia, y de este enfrentamiento
puede resultar que se llegue como conclusión a afirmar un hecho que se quería establecer y que a
su vez es distinto del hecho indicador.

Así, en virtud de un ejercicio intelectual del primer orden, se salta con la inteligencia para afirmar
este hecho nuevo, y este salto se debe primeramente al indicio y en segundo lugar a las reglas de la
lógica y de la experiencia; este camino se recorre por la vía de la deducción. O sea, se está frente a
una presunción que tiene 3 elementos perfectamente distintos: el hecho indicador o indicio, las
reglas de la lógica y de la experiencia, a las que se llega por la vía de la inducción, y el hecho que se
afirma, nuevo y distinto del indicio, al que se llega por la vía de la deducción.

Este camino lógico es igual en el caso de la presunción judicial que en el caso de la presunción
legal o de derecho; pero en materia legal el legislador, por asimilación, llama presunciones a
fenómenos que no son tales, sino que son ficciones, así por ejemplo encontramos el caso del art. 8
C.C.
Tratándose de presunciones judiciales, el juez debe explicitarla en su sentencia, en tanto que
tratándose de presunciones legales, ésta es implícita, y el legislador solamente señala el hecho
indicador y la conclusión, pero no el raciocinio.

Ejemplo de Presunción Legal: el hijo concebido dentro del matrimonio, se presume que tiene como
padre al marido.
En este caso, los hechos indicadores o indicios son: la existencia del matrimonio y el período de la
concepción. Con estos 2 elementos, que no son naturalmente quien es el padre, se llega a concluir
quien es el padre.
Las reglas de la lógica y de la experiencia que aplica el legislador para llegar a afirmar que el padre
es el marido, es el principio de fidelidad del matrimonio.

Ejemplo de Presunción Judicial: se investiga un robo con homicidio; el hecho mismo, el delito, no
cae bajo la observación directa, y hay una persona que tiene los objetos robados, el arma con la cual
se pudo efectivamente cometer el homicidio y que sus vestimentas están manchadas con sangre
que proviene de la víctima.
En este caso, los hechos indicadores o indicios son: los objetos robados en poder del sospechoso; el
arma ocupada en poder del sospechoso y las vestimentas manchadas, usadas por el sospechoso.

Las reglas de la lógica y de la experiencia que aplica el legislador son: que los objetos robados, por
lo menos en un inicio, están en manos del autor; que nadie se pone ropa manchada con sangre que
sea de un tercero y que lo normal es que quien usó el arma aún la conserve en su poder.
Frente a estos hechos indicadores, se aplican las normas de la lógica, y se concluye que esta
persona, a la que no se vio cometer el hecho, es quien efectivamente cometió el robo con homicidio.
 175

La prueba de presunciones es en sí misma, precisamente por su estructura lógica y compleja,

una prueba falible, o sea, es muy posible que efectivamente en la prueba de presunciones se
cometa un error. Este error puede ser ya en la constatación de él o los hechos indicadores, ya en
cuanto a formular las reglas de la lógica y experiencia, o bien, ya en cuanto a deducir el hecho
nuevo.
En la estructura de la presunción estamos ya sea en la certeza fisico-logica, si es el juzgador
quien directamente ha observado el o los hechos indicadores, o en la certeza fisico-histórico-lógica,
si los hechos indicadores son consecuencia de testimonios de terceros.
Esta complejidad de la estructura hace que el legislador sea receloso frente a las presunciones, y
sea exigente para que efectivamente esta compleja estructura pueda, en definitiva, permitir afirmar
un hecho hasta ese instante desconocido.

El art. 1712 C.C., dice que las presunciones son legales o judiciales; las legales se reglan por el
art. 47, y las que deduce el juez deberán ser:

 Graves: Lo que significa que con fuerza, con peso propio, sin forzar los distintos elementos
permita efectivamente afirmar el hecho conocido. Si quisiéramos buscar el antónimo de una
presunción grave, diríamos una simple sospecha, o como decían los antiguos un barrunto.

 Precisas: En este caso, se está poniendo hincapié en la conclusión, en el sentido que ésta,
debe ser única y excluyente de cualquier otra. No es presunción aquella donde el hecho
presumido no es único, sino que son varios los posibles hechos presumidos que puedan entrar
entre sí en contradicciones.

 Concordantes: aquí hay implícito un doble requerimiento: que las presunciones sean 2 o más, y
que todas ellas apunten hacia una misma conclusión. Esto tiene importancia, porque se vincula
con el efecto acumulativo de la certeza, que consiste en que si varias pruebas concuerdan, y
cada una de ellas, individualmente miradas, solamente importan un juicio de probabilidad, en
virtud de su concordancia, este juicio de probabilidad se convierte efectivamente en certeza.

Además de esta exigencia tan importante del art. 1712, hay que observar el art. 47, que se refiere
a la presunción, pero curiosamente no se refiere al concepto de presunción sino a la operación o
acto de presumir. El articulo señala: “se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas ”.

Esta breve oración del legislador tiene mucha importancia y cabe destacar:
1. El hecho al cual se llega a afirmar en virtud de la presunción, se denomina hecho presumido, o
sea, hecho afirmado como consecuencia de una presunción.
 176

2. Este hecho presumido es consecuencia de una deducción, y ésta arranca del enfrentamiento de
los hechos indicadores e indicio con las reglas de la lógica y experiencia.
3. El hecho presumido se deduce de ciertos antecedentes y circunstancias conocidas, lo que
significa que los antecedentes y circunstancias son consecuencia de prueba directa y no pueden
ser resultado de una presunción anterior.

Estas normas tan particularmente exigentes del Código Civil en cuanto a las presunciones
judiciales, han sido morigeradas por el Código de Procedimiento Civil, y sobre el particular debemos
remitirnos al art. 426. Este artículo, si bien en su inciso primero hace una alusión sin reservas al art.
1712, agrega en su inciso segundo que una sola presunción puede constituir plena prueba cuando a
juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficiente para formar su convencimiento.
De esta manera, la exigencia del Código Civil de que las presunciones fuesen concordantes (y en
consecuencia que fuesen dos o más), está modificada por el art. 426 C.P.C., ya que permite que una
sola presunción, o una presunción única, pueda constituirse en plena prueba cuando ella tiene la
gravedad y precisión suficiente.

Clasificación de las Presunciones

I Artículos 47 inc.2° y 1712 C.C.:

A) PRESUNCION LEGAL:
Es la que construye el legislador, en el sentido que si ciertos antecedentes se establecen como
tales, el legislador señala un hecho presumido distinto; así por ejemplo, si está establecida la fecha
de la concepción, y está establecido el hecho del matrimonio, el legislador presume que el padre de
la criatura es el marido; a partir del hecho del nacimiento se presume que la concepción antecedió al
nacimiento en no menos de 180 días ni más de 300.

Las presunciones legales, se subclasifican en:

a) Presunciones Simplemente Legales: son aquellas en que hay que acreditar por prueba directa
él o los hechos indicadores, el hecho presumido se tiene por cierto, pero se admite prueba en
contrario; así por ejemplo, la presunción de paternidad permite acreditar que, no obstante estar
establecida por el legislador, efectivamente no es el marido el padre de la criatura. En
consecuencia, en esta clase de presunciones hay acreditar él o los hechos indicadores, las normas
de la lógica y experiencia se encuentran implícitas (el legislador no las enuncia expresamente) y el
hecho presumido se tiene por cierto, pero se admite prueba en contrario.

Se ha dicho, en consecuencia, que las presunciones simplemente legales son en el fondo reglas
de inversión de la carga o peso de la prueba, porque quien está favorecido por una presunción legal
no necesita probar, la presunción legal trabaja en su beneficio, pero la parte desfavorecida por la
presunción simplemente legal, puede probar en contrario y en consecuencia puede acreditar que el
hecho presumido no es efectivamente cierto. De esta manera, tratándose de presunciones
simplemente legales, dos son la formas de atacar su mérito:
 Controvertir el o los hechos indicadores, o
 177

 Controvertir el hecho presumido.

b) Presunciones de Derecho: el hecho presumido o conclusión no admite prueba en contrario,

se tiene por cierto, por efectivo, por el sólo mérito o fuerza de la respectiva presunción de derecho;
por ejemplo, la época de la concepción.
En consecuencia tratándose de presunciones de derecho se puede controvertir él o los hechos
indicadores, pero no el hecho presumido o la conclusión, de esta forma la presunción de derecho no
es regla de inversión de la carga de la prueba.

En general, las presunciones simplemente legales son más o menos abundantes en nuestro
sistema, en cambio las presunciones de derecho son relativamente escasas; además, por mandato
de la Constitución Política del Estado, las presunciones de derecho están erradicadas en materia
penal.

B) PRESUNCION JUDICIAL:
La presunción judicial, es aquella que construye el juez. Estas tienen una serie de limitaciones,
explícitas e implícitas:

 No se puede afirmar la existencia de un acto o contrato solemne por la vía de las presunciones
judiciales, o sea, por vía de la presunción no se puede acreditar que efectivamente se celebró un
acto o contrato solemne, cuya solemnidad es el instrumento público; y esto porque el art. 1701
C.C. dice que para acreditar el acto o contrato solemne, cuya solemnidad es el instrumento
público, solamente se puede valer de dicho instrumento público.

 Cuando el hecho indicador está probado por prueba testimonial, se ha dicho, en general, que se
puede probar por presunciones la existencia de un acto o contrato que debió constar por escrito
ad probationem.

El legislador usa 2 términos refiriéndose a esta prueba, que envuelven graves equívocos.
Refiriéndose a algunos medios de prueba, habla de que pueden constituir “base de una
presunción”, y al referirse a otros dice que pueden constituir "una presunción ”. Así por ejemplo,
cuando habla del testimonio del menor de 14 años con suficiente discernimiento, dice que puede
constituir base de una presunción, y cuando habla de una confesión extrajudicial, en ciertos casos,
ésta puede constituir una presunción.
Se ha llegado a afirmar, que cuando el legislador habla de “base de una presunción ”, quiere
decir que esa probanza puede tenerse como un hecho indicador, para construir sobre ella una
presunción. Y cuando dice que otro medio de prueba constituye “presunción ”, quiere decir que ese
medio de prueba puede tenerse como valor de ese hecho presumido.
 178

Medios de Prueba a los que el legislador se remite no sistemáticamente

(Arts. 427, 178, 179,180 C.P.C. y 914 C.C)

Nuestro legislador en cuanto a los medios de prueba, sigue la doctrina clásica de enumeración
taxativa, pero con un criterio genérico; sin perjuicio de las leyes especiales que admiten otros medios
de prueba específicos. Por otra parte, la jurisprudencia acepta otros medios de prueba especiales.

Encontramos entre estos medios de prueba no regulados sistemáticamente por el legislador a:

1.- Certificado de un Ministro de Fe que atestigua la veracidad de un hecho por orden del Tribunal
(art. 427 inc. 1º C.P.C.):
Respecto de este hecho, se presume verdadero, salvo prueba en contrario.
Es importante recalcar que no es la certificación pura y simple, sino que es la de un ministro de
fe por orden del tribunal.

2.- Sentencia Civil en un Juicio entre las Mismas Partes (art. 427 inc. 2º C.P.C.)
Los hechos que se establecen en una sentencia civil, se presumen que son verdaderos si se
invocan en otro juicio civil, entre las mismas partes. Pero esta fuerza probatoria, emanada de dicha
sentencia civil, admite prueba en contrario.
Al aceptar prueba en contrario, el valor probatorio disminuye, y esto se produce por que en
materia civil se va tras la verdad formal, y hay un criterio de verdad suficiente y por lo tanto existe
una probabilidad de que esos hechos no sean realmente efectivos.

3.- Valor Probatorio de la Sentencia Penal (arts. 178, 179, 180 C.P.C.):
Existe una diferencia substancial e importante, y es que en la sentencia penal los hechos
establecidos en ella tienen un gran valor probatorio en los juicios civiles posteriores, e incluso
aunque no sean las mismas partes, esto porque en materia penal se persigue la verdad material, y
por tanto los hechos corresponden a una exhaustiva investigación.

Asistemáticamente, este efecto probatorio se trataba como el efecto de la cosa juzgada reflejo
de la sentencia penal en materia civil. Esto es un error del legislador, pues es distinto el conflicto, las
acciones y las partes; lo que ocurre es que hay una consecuencia del valor probatorio de la
sentencia penal, pero no lo produce la cosa juzgada.

El art. 178 establece la regla general, en el sentido que la sentencia condenatoria en materia
penal, produce prueba con respecto a los hechos que establece (es más gravitante); porque la
sentencia condenatoria, a diferencia de la sentencia absolutoria, requiere certeza y convicción, en
tanto que la sentencia absolutoria puede ser consecuencia de dudas del juzgador.

Sin embargo, el legislador siendo consecuente, permite que ciertas sentencias absolutorias o
sobreseimientos, también produzcan efectos en materia civil. Así el art. 179 da valor probatorio a
sentencias absolutorias y sobreseimientos en materia civil.
 179

El sobreseimiento definitivo es una resolución que una vez firme y ejecutoriada, pone término al
procedimiento penal en relación con ciertos hechos o sujetos inculpados; y respecto de estos,
produce los mismos efectos que la sentencia absolutoria.

El art. 179 establece ciertos requisitos para que las sentencias absolutorias o las que ordenen
el sobreseimiento definitivo, produzcan un efecto reflejo en materia civil:

1.- No existencia del delito o cuasidelito en materia del procedimiento, o sea, no existe el tipo penal
respectivo. No se comprende en este caso, cuando proviene de circunstancias que eximan de la
responsabilidad; sino que se refiere a la inconcurrencia de características de carácter objetivo y
subjetivo de la ley penal.

2.- No existencia de relación alguna entre el hecho y la persona acusada, ni como autor, cómplice ni
encubridor. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad civil que emane del hecho.

3.- No existencia en autos, de indicio alguno en contra del acusado; en este caso sólo puede hacerse
valer el efecto reflejo respecto de personas que hayan sido parte en el proceso penal.

Quien es administrador, tiene un alto grado de responsabilidad, sean bienes públicos o privados; reflejo
de esta responsabilidad es que si en relación a estas personas se dicta sentencia absolutoria o
sobreseimiento, en ningún caso dicha sentencia produce efecto en materia civil; y siempre existe la
posibilidad de accionar civilmente contra estos terceros (art. 179 inc. final).
El art. 180 es una norma aclaratoria, que precisa que significa el efecto reflejo probatorio en materia
civil: en los casos en que la sentencia penal produce efecto reflejo probatorio en materia civil, no es
lícito en el juicio civil discutir los hechos sentados en la sentencia penal, ya sea en su parte resolutiva o
en sus consideraciones (parte considerativa).
 180

Apreciación Comparativa de los Medios de Prueba (art. 428)

Qué es lo que sucede cuando hay pruebas contradictorias.
Esta materia regulada en el art. 428, parte del supuesto que ningún problema se va a presentar
cuando para dar por establecido un hecho hay un solo medio de prueba y éste es admisible de
acuerdo a la ley.
El problema surge cuando el juez se encuentra frente a un hecho respecto del cual existen pruebas
contradictorias.
Para solucionar este problema existen las siguientes reglas:
1.- Si la ley dispone que para el caso de que se trata se exige un determinado medio probatorio
debe estarse a la disposición legal especial.
2.- Entre dos o más pruebas contradictorias o no existiendo ley que resuelva el conflicto, los
tribunales deben preferir la que crean más conforme con la verdad, así soluciona nuestro
Código la existencia de este prueba contradictoria. Art. 428.
 181

Trámites posteriores a la prueba

Libro II Título XII. Arts 430 - 433.

Observaciones a la prueba
En el proceso romano-canónico, esta etapa del proceso, se llamaba el alegato de bien probando.
Se consagró en nuestro ordenamiento, hasta que se traduce en el art. 430: Las partes pueden
presentar escritos de observaciones a la prueba.

El contenido del escrito, tiene por objeto resaltar las bondades de la prueba presentada, y con ella
desfavorecer la de la parte contraria. Este es un trámite facultativo, y que presenta utilidad

El escrito debe presentarse en un plazo fatal de 10 días, contados desde la finalización del
término probatorio; si se presenta después de este plazo, es inadmisible y el tribunal puede devolver el
escrito a la parte por impertinente.

Puede suceder que se haya rendido prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que
conoce de la causa. En esa situación el art. 431 señala que no se suspende el curso del juicio ni es
obstáculo o inconveniente para que el juez dicte sentencia en la causa, el hecho de no haberse
devuelto la prueba rendida del tribunal; tampoco lo es el hecho de no haberse practicado alguna
diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal en una resolución fundada la estime
estrictamente necesaria para la acertada resolución del asunto y si así lo considera, debe disponer
esa diligencia probatoria como una medida para mejor resolver estándose a lo prescrito, a lo que
señala el art. 159

El art. 431 inc. 2º: Si la prueba ha sido recibida por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella
se agrega al expediente con el fin de que sea considerada en segunda instancia si es que hay lugar
a ella

El art. 431 tiende a acelerar el procedimiento.

Citación para oír sentencia

Este era antes un trámite establecido sólo para el juicio ordinario de mayor cuantía, pero ahora
está establecido para otros procedimientos
La virtud que tiene este trámite, es que cuando se cita para oír sentencia, se entiende cerrado
el debate entre las partes. Esta citación no significa convocatoria, sino que sólo pone en alerta a las
partes, en el sentido de que la resolución ya viene.
La resolución que cita a oír sentencia, se notifica por el estado diario, según el art. 432, y debe
dictarse vencido el término para observar la prueba; es indiferente el hecho de que existan diligencias
pendientes.
 182

En contra de esta resolución sólo cabe el recurso de reposición, que tiene la característica que
deber interponerse dentro de tercero día, siendo la regla general de 5 días. La resolución que resuelve
esta reposición, ya sea acogiendo o denegándola, es inapelable.

El art. 432 es necesario relacionarlo con el art. 326, que establece que es apelable la resolución
que explícita o implícitamente deniega la recepción de la causa a prueba. La regla general, es que
sólo cabe reposición contra la resolución que cita a las partes a oír sentencia; pero si cabe apelación
cuando la denegación de la recepción de la causa a prueba es implícita.
La citación para oír sentencia, cierra el debate, a partir de este momento no son admisibles más
probanzas de las partes. Pero existen varias excepciones a esta regla, contenidas en el art. 433,
que hace una remisión a los arts. 83, 84, 159 y 290:

 Arts. 83-84: se refieren a la nulidad procesal, la que, en ciertos casos, puede referirse al
procedimiento todo, o respecto de ciertas actuaciones. Estos incidentes de nulidad, pueden ser
planteados, no obstante la citación para oír sentencia.
 Art. 159: se refiere a las medidas para mejor resolver, las que sólo pueden dictarse a partir de la
citación para oír sentencia.
 Art. 290: dice relación con las medidas precautorias, en el sentido que, el tribunal puede
pronunciarse respecto de éstas, para su concesión o alzamiento, sin perjuicio de la citación para
oír sentencia.

En relación con el acompañamiento de instrumentos, la ley ha establecido que si corriendo los

plazos para acompañar documentos, se cita para oír sentencia, esto no suspende el derecho de
impugnación de las partes, pero éste se tramita en cuaderno separado, y no obsta a la dictación del
fallo.

Esta citación para oír sentencia constituye un trámite esencial tanto en primera como en segunda
instancia tanto se trate de un juicio de mayor o menor cuantía, salvo que la ley señale otro trámite.
Arts. 795 Nº 6 y 768 Nº9.
Si se llega a omitir este trámite para oír sentencia y se dicta sentencia se incurre en un vicio de
casación en la forma.
Una vez citadas las partes para oír sentencia y notificada en forma legal, el juez tiene 60 días
para dictar su sentencia definitiva. Art. 162 inc.3º.
Esta sentencia tiene que ajustarse a los requisitos del art. 170 y al auto acordado de
Septiembre de 1920.
 183

Medidas para mejor resolver (Arts. 159 a 207 C.P.C.)

Las medidas para mejor resolver, son iniciativa probatoria del tribunal en materia civil; son medidas
restringidas, pero tienen aplicación tanto en primera como en segunda instancia. Sin embargo,
respecto de los tribunales de segunda instancia, hay una situación especial en el art. 207 con
relación a la prueba testimonial.
Se pueden decretar desde la citación para oír sentencia hasta el plazo que tiene el tribunal para
dictar sentencia.

La ley fija como plazo para que el tribunal dicte sentencia definitiva, 60 días; siendo este un plazo
que no es fatal., ya que el juez puede lícitamente dictar sentencia después de su vencimiento, pero
queda configurada la responsabilidad funcionaria por su retardo.

Art. 159 C.P.C.: “Los tribunales, sólo dentro del plazo para dictar sentencia, podrán dictar de oficio,
medidas para mejor resolver.
Las que se dicten fuera de este plazo se tendrán por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido
en el inciso primero del artículo 431 podrán dictar alguna o algunas de las siguientes medidas:

1º La agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los
litigantes;”

La agregación de ciertos y determinados documentos, debe hacerse dándole a la parte contraria el

derecho de impugnación.

En esta medida es necesario distinguir dos instancias entre la forma como se ordena la diligencia
que es con conocimiento de las partes que se logra por notificación por el estado diario; y la forma
como se cumpla esa medida. Cómo se agrega la prueba instrumental ordenada en virtud de esta
medida.
Son momentos procesales diferentes que se rigen por reglas diferentes.
El criterio más aceptado determinan que entran a regir en este punto las normas generales de
acompañamiento de instrumentos, es decir, se acompañarán con citación y con el apercibimiento
legal que corresponda según el art. 795 Nº 4, plazo de citación será variable de acuerdo a la
naturaleza del instrumento que se acompañe.
- Instrumento público : 3 días. Art.342 Nº3
- Instrumento privado : 6 días Art. 346 Nº 3
 184

“2º La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la
cuestión y que no resulten probados;”

Se hará uso de la facultad de provocar la confesión mediante la absolución de posiciones. Aunque

no se regula la forma de proceder, debe entenderse que hay una remisión a las reglas de la
confesión provocada.
Es el tribunal el que fórmula el pliego de posiciones, y el mismo debe guardarlo hasta el momento de
la diligencia, pudiendo plantear las preguntas en forma asertiva o interrogativa.
La resolución que fija el día y hora en que debe comparecer el litigante para llevar a cabo esta
diligencia; se comunica por cédula a todas las partes litigantes y no exclusivamente al absolvente
porque así se da conocimiento a los contendores de la causa.

“3º La inspección personal del objeto de la cuestión;”

“4º El informe de peritos;”

En este medio de prueba surge un problema porque si bien es cierto que este art. 159 Nº 4 faculta
para requerir el informe pericial es lo cierto que el no autoriza al tribunal para designar peritos.
Para darle una solución a este problema se sostiene que el juez para llevar adelante en
nombramiento del perito debe recurrir a las reglas generales de designación de peritos. Arts. 414 y
siguientes.

“5º La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen
sus dichos obscuros o contradictorios; y”
El tribunal no puede citar a testigos que no hayan declarado, aún cuando estén en las nóminas.
Son las partes litigantes las que deberán traer sus testigos a la audiencia fijada por el tribunal.
Y si esos testigos no concurren no opera respecto de ellos el apercibimiento del art. 380 dado que
esa norma sólo tiene aplicación cuando la citación se pide por uno de los litigantes.
Respecto de ellos no opera la posibilidad de tacharlos y no son susceptibles de esto porque ya han
prestado declaración en el pleito de modo que el momento oportuno para declarar la tacha fue
cuando se presentaron por primera vez ante el tribunal.

“6º La presentación de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se
cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3° del artículo 37.
En este último caso y siempre que se hubiese remitido el expediente original, éste quedará en poder
del tribunal que decrete esta medida sólo por el tiempo estrictamente necesario para su examen, no
pudiendo exceder de ocho días este término si se trata de autos pendientes.
La resolución que se dicte deberá ser notificada por el estado diario a las partes y se aplicará el
artículo 433, salvo en lo estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas decretadas
deberán cumplirse dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de la notificación de la
 185

resolución que las decrete. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no
decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.
Si en la práctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer
nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de
prueba, no superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el mismo
tribunal designe. En este evento, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo 90.
Vencido el término de prueba, el tribunal dictará sentencia sin más trámite.
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artículo serán inapelables, salvo las
que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo informe de peritos o abriendo el término
especial de prueba que establece el inciso precedente.
En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo ”.

Para efectos de este número, es necesario la fotocopia autorizada del original, el expediente original
sólo se retiene para su examen por un plazo máximo de 8 días, si se trata de autos pendientes.

Las medidas para mejor resolver, se notifican por el estado diario, y son una excepción al silencio de
las partes cuando se ha producido la citación para oír sentencia; la actividad de las partes cuando se
producen medidas para mejor resolver, queda restringida a estas medidas (art. 433).

Para evitar las dilaciones, las partes tienen un plazo de 20 días para cumplir la medida decretada,
contado desde la resolución que la decreta. Las medidas que no sean cumplidas, se tendrán como no
decretadas y el tribunal dictará sentencia sin más trámite.

El inciso penúltimo se refiere a una situación de poca ocurrencia, y es la hipótesis que frente a una
medida para mejor resolver decretada y cumplida, sea necesario esclarecer nuevos hechos; en este
caso el tribunal podrá abrir un término especial de prueba, que no podrá exceder de 8 días.

El inciso final declara la inapelabilidad de la resolución que dicta una medida para mejor resolver,
excepto cuando se demanda por un tribunal de primera instancia informe de peritos, o para abrir un
término probatorio especial. En estos casos se concede apelación en el solo efecto devolutivo.

El art. 207 se refiere a la prueba en segunda instancia. Excepcionalmente, se puede decretar prueba
testimonial no rendida en primera instancia sobre hechos importantes y estrictamente necesarios para
una acertada resolución del conflicto. El tribunal, debe señalar determinadamente los hechos sobre los
que debe recaer la prueba, debe abrir término especial por un número de días no superior a 8, y la lista
de testigos debe presentarse dentro de segundo día de notificada la resolución por el estado diario.

Art. 207 C.P.C.: “En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 310 y en los
artículos 348 y 385, no se admitirá prueba alguna.
 186

No obstante y sin perjuicio de las demás facultades concedidas por el artículo 159, el tribunal podrá,
como medida para mejor resolver, disponer la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida en autos, siempre que la testimonial no se haya podido rendir en
primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente
necesarios para la acertada resolución del juicio.
En este caso, el tribunal deberá señalar determinadamente los hechos sobre que deba recaer y abrir
un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá
exceder de ocho días. La lista de testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada
por el estado la resolución respectiva ”.

En resumen, son medidas para mejor resolver en primera instancia:

1. Presentación de documentos.
2. Que las partes presten confesión.
3. Inspección personal del tribunal.
4. Informe de peritos.
5. Comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio.
6. Presentación de cualquiera otros autos que tengan relación con el juicio.

En segunda instancia, pueden adoptarse como medidas para mejor resolver:

1. Excepciones anómalas.
2. Prueba documental.
3. Prueba confesional.
4. Prueba testimonial sobre hechos no fijados en autos.

Cuántas medidas puede decretar el juez y cuántas veces puede hacerlo

Nada dice la ley. Lo normal será que decrete una sola medida y que luego falle el asunto y falle el
asunto después que se cumplan.
El art. 159 inc. 1º Faculta al juez para dictar varias medidas, pero tampoco el juez está obligado
a dictarlas todas de una vez y en una misma resolución. El juez puede ir goteando las medidas para
mejor resolver.
 187

Cumplimiento de estas medidas

Deben cumplirse dentro del plazo de 20 días contados desde la notificación que las decreta. Art.
159.
Las que no se cumplen en este plazo, se tienen por no decretadas y el juez debe dictar sentencia sin
más trámite.
Si en la práctica de esta medida aparece la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensable
para dictar sentencia, el tribunal puede abrir un término especial de prueba hasta por 8 días
improrrogable y limitado en los puntos que el tribunal designe y en este caso se aplicará al art. 90
inc. 2º, existencia del término probatorio incidental.
Vencido este probatorio, el tribunal dicta sentencia sin más trámite.

Naturaleza jurídica de la resolución que dispone una medida para mejor resolver
Hay quienes piensan que tendría el carácter de una sentencia interlocutora aún cuando no guarde
armonía con este carácter.
Si se considera así, una vez dictada por el tribunal y notificada a las partes, se produce el
desasimiento del tribunal y ante él, el juez no podría modificarla o dejarla sin efecto. Sirve de base
para el pronunciamiento de una sentencia definitiva.
Otros opinan que esa resolución es un simple decreto que va a servir, por ende, para darle curso
progresivo a los autos. Abonaría esta situación el art. 326 que hace inapelable la resolución que
dispone la práctica de alguna diligencia probatoria, con la cual el art. 159 siguiendo esta regla
general les da el mismo carácter de inapelable a medidas que puedan decretar el tribunal.
Apoya esta segunda posición, el decir que el art. 187 hace apelable las sentencias interlocutorias de
primera instancia, y si estas resoluciones tuvieren ese carácter, no necesitaría concederlo
expresamente en los 2 casos que le permite, pues bastaría seguir la regla general.
Asimismo nada impide que el tribunal la deje sin efecto posteriormente, lo que no acontecería de ser
una sentencia interlocutoria.
 188

Formas de poner término al juicio ordinario

El juicio ordinario puede terminar por medios anormales y por medios normales.
Entre los normales para poner término al juicio en primera instancia, tenemos el acto procesal que
constituye la resolución del juez sobre el asunto litigioso que es la sentencia definitiva.
A esta forma normal de poner término al juicio ordinario de mayor cuantía, se unen otras formas
anormales de poner término a este juicio en primera instancia.
Es posible que suceda que el juicio termine en esta primera instancia sin necesidad que el juez
emita un pronunciamiento sobre el asunto controvertido, ello puede deberse a actitudes positivas o
negativas de las partes.

Cuales son estas formas anormales

1.- Desistimiento de la demanda. Art. 148.
2.- Abandono del procedimiento. Art. 152 CPC
3.- La celebración de un contrato de transacción. Art. 2446 CC
4.- La celebración de un contrato de compromiso. Art. 234 COT
5.- La conciliación. Art. 262 CPC
6.- El avenimiento.
7.- Aceptación de la excepción dilatoria de incompetencia. Art. 303 Nº 1 CPC,
excepción dilatoria de efectos permanentes.
8.- Aceptación de las excepciones perentorias de transacción o de cosa juzgada, cuando
estas han sido opuestas como excepciones dilatorias en cuyo caso se les llama
excepciones mixtas o anómalas.
Estas no sólo son aplicables al juicio ordinario de mayor cuantía sino también son susceptibles de
aplicarse a la única instancia y de que se trate de cualquier tipo de juicio.
 189

1.- Desistimiento de la demanda.

Es el acto en virtud del cual el demandante pone fin al juicio ordinario en cualquier estado de
éste, una vez que la demanda ha sido notificada, es decir, después de que se ha formado la relación
procesal.
Antes de notificarse la demanda el demandante puede retirarla sin ningún tramite, y ésta se tiene
por no presentada. Este es el retiro de la demanda, establecido en el art.148.
El efecto del desistimiento es producir los efectos de cosa juzgada respecto de las acciones
hechas valer en la demanda. Para que este efecto se produzca es necesario un pronunciamiento del
tribunal, el que se hace a través de una sentencia interlocutoria. No basta por ende la sola petición
de desistimiento. Art.150.

Tramitación:
Debe tramitarse de acuerdo a las reglas de los incidentes. Art.148. Dentro del plazo de tres días
la parte demandada debe responder oponiéndose al desistimiento o bien aceptándolo
condicionalmente o en todas sus partes. En todo caso, si ha habido oposición, el tribunal resolverá si
continua o no el juicio, o en que forma debe tenerse por desistido al demandante. Art.149.
Desistimiento de la acción reconvencional.
El art.151 se refiere a este punto, señalando que se entenderá aceptado, sin declaración
expresa, por el hecho de proponerse, salvo que la parte contraria se oponga dentro de tercero día de
notificada. En este caso se tramitará como incidente y se reservará el fallo para la sentencia
definitiva.

2.- Abandono del procedimiento.

Es el efecto que se produce en el procedimiento cuando todas las partes que figuran en el juicio
han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última resolución
recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Art.152.
El procedimiento se extingue por el sólo transcurso del tiempo cuando los litigantes no instan a su
prosecución dentro de los plazos señalados por la ley.
Se estudiará más a profundidad, a propósito de los incidentes.
 190

3.- La transacción.
Es un contrato en que las partes ponen termino extrajudicialmente al litigio pendiente, o precaven
un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas. Art. 2446 CC.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Elementos constitutivos.
Siendo un contrato debe reunir todos los requisitos de los contratos.
Además debe reunir los siguientes requisitos propios:
1.- Existencia o perspectiva de un litigio.
2.- Que las partes se hagan concesiones recíprocas.

Efectos de la transacción.
De acuerdo con el art. 2460 del CC, la transacción produce los mismos efectos de una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada.
La transacción no produce efecto sino entre los contratantes. Art. 2461 CC.
Es un contrato que puede anularse no sólo por las disposiciones contenidas en el título de la
transacción, sino en conformidad a las reglas generales, especialmente si adolece de objeto ilícito en
cuanto al contenido de una de sus cláusulas.

Formas de transacción.
1.- Escrito. El juicio puede transigirse mediante la presentación de un escrito firmado por las
partes y/o sus apoderados, debidamente facultados, en el cual los litigantes manifiestan su
voluntad de efectuar la transacción haciéndose concesiones reciprocas.
2.- Contrato. Se celebra un contrato de transacción ante notario, acompañándose al juicio la
escritura correspondiente que da cuenta del contrato de transacción.

4.- El contrato de compromiso o arbitraje.

Tiene lugar cuando las partes, de común acuerdo, sustraen del conocimiento de los tribunales
ordinarios determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, y los entregan a un arbitro, con las
facultades que de común acuerdo convienen.
 191

Objeto del compromiso.

Su objeto es derogar el orden normal de las jurisdicciones, substrayendo la decisión de ciertos
asuntos a los tribunales que corresponden según la ley y defiriéndola a un tribunal arbitral que los
propios interesados establecen.
Celebrado este contrato entre litigantes, ello implica una renuncia al conocimiento de las
controversias por la autoridad judicial, y el proceso no puede seguir tramitándose ante el tribunal que
lo conocía.

5.- La conciliación.
Con la dictación de la ley 19.334, se contempla el llamado a conciliación como un trámite
esencial en todo juicio civil, con las excepciones ya estudiadas. Esta innovación en nuestro proceso
civil implica que actualmente el llamado a conciliación por el juez puede ser un trámite obligatorio o
necesario (art. 262 inc.1º) o un trámite facultativo (art.262 inc. final). Aquí estudiaremos la
conciliación facultativa, antigua regla general, pues al llamado obligatorio ya nos referimos.
La conciliación es el llamado que, en cualquier estado de la causa una vez evacuado el trámite
de contestación de la demanda, efectúa el juez con el objeto de proponerles bases de arreglo.
Procedencia.
El art.262 señala que en todo juicio civil, una vez evacuado el tramite de contestación de la
demanda, el juez podrá en cualquier estado de la causa llamar a las partes a conciliación y
proponerles bases de arreglo. Al señalar “en cualquier estado de la causa ”, aún cuando algunos
autores han pretendido restringir su alcance sólo a la primera instancia, la jurisprudencia es clara en
aceptar su procedencia tanto en primera como en segunda instancia, incluso en recursos pendientes
ante la Corte Suprema.
Debemos tener en cuenta que en aquellos casos en que la ley prohíbe el llamado a conciliación
obligatoria tampoco, es admisible el llamado facultativo. De lo contrario no tendría sentido alguna la
limitación.
Tramitación.
El juez llama a las partes a un comparendo, al cual pueden asistir por sí o por apoderado con
facultades para transigir.
El juez puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus
abogados. En todo lo demás se sigue la misma tramitación que en el llamado obligatorio
anteriormente estudiado.
 192

6.- Avenimiento.
Es el acuerdo de las partes para poner término a un juicio pendiente, en el cual no tiene una
intervención activa el tribunal, limitándose éstas a presentarlo para el conocimiento del órgano
jurisdiccional.

Paralelo entre avenimiento y conciliación.

Es importante distinguir el avenimiento de la conciliación por la distinta forma de configuración de
un título ejecutivo respecto de ellos:
1. El avenimiento es título ejecutivo cuando consta en un acta pasada ante tribunal competente y
autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Art. 434 Nº3.
2. En cambio, el acta de conciliación, que debe ser suscrita no sólo por las partes, sino por el juez y
el secretario, se estima como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (art.267), y
como tal configura un título ejecutivo contemplado en el Nº1 del art.434.

Naturaleza del avenimiento.

El contrato con que las partes ponen término a un juicio tiene el doble carácter de contrato y de
actuación judicial.
1. Como actuación judicial, y una vez aprobado por el tribunal, no puede reclamarse de él, por
haber puesto término a la litis, por vía incidental, ya que todo incidente, como cuestión accesoria
al juicio mismo, debe resolverse in limine litis.
2. Como contrato, los efectos de que adolece deben ser reclamados en juicio de lato conocimiento.
Se ha dicho por la jurisprudencia que al aceptar el juez a tramitación, por la vía incidental, la
nulidad, y subsidiariamente la resolución del convenio por el que las partes habían puesto término al
juicio, se ha incurrido en un vicio del procedimiento que corresponde al tribunal de alzada corregir de
oficio.
 193

Los incidentes
El concepto de incidente, arranca del art. 82 C.P.C., entendiendo por incidente: “toda cuestión
accesoria a un juicio, que requiere de un pronunciamiento especial ”.
La redacción del art. 82 merece una crítica, porque no da un concepto de incidente, sino que
recoge una regulación procedimental; además, esta disposición debe ser criticada, porque dice “con
audiencia de las partes”, dando a entender que es elemento necesario la audiencia de las partes,
pero hay ciertos y determinados casos en que el tribunal puede resolver sin previa audiencia de la
parte contraria.

Características
1.- Accesoriedad: Significa que la cuestión que se plantea por la vía del incidente, es distinta de la
cuestión principal, pero de alguna manera depende de ella.
2.- Conexión: Significa que la cuestión que se plantea, necesariamente debe tener una conexión
clara con la cuestión principal.
3.- Pronunciamiento especial: El incidente requiere de un pronunciamiento especial, y el que
normalmente recae es un auto o una sentencia interlocutoria de primera clase. Un auto, porque este
resuelve sin establecer derechos permanentes a favor de las partes; y una sentencia interlocutoria,
porque si establece derechos permanentes a favor de las partes. Sin embargo, excepcionalmente,
los incidentes sin perder el carácter de tal, son resueltos en la sentencia definitiva; por ejemplo, el
pronunciamiento sobre las tachas a los testigos, y en esta parte la sentencia no es definitiva, sino
que se trata de una parte incorporada a la sentencia definitiva, que será un auto o una sentencia
interlocutoria según corresponda.

Clasificación de los Incidentes

I A) Generales:
Son aquellos no particularmente regulados por el legislador, y que en consecuencia se sujetan,
en cuanto a su tramitación, a las directrices comunes; como es el caso, por ejemplo, de la
impugnación de un documento.

B) Especiales:
Son los que el legislador en particular ha normado, fijando ciertas y determinadas
oportunidades; por ejemplo, el abandono del procedimiento, el privilegio de pobreza, o el
desistimiento de la demanda.
 194

II A) De previo y especial pronunciamiento:

Son aquellos que tienen tal importancia y gravitación para la marcha de la cuestión principal,
que traen como consecuencia la suspensión de la cuestión principal hasta que se resuelva el
incidente. Y congruente con este procedimiento, el incidente se tramita en el cuaderno principal, y
no se forma a su respecto cuaderno separado.

B) Incidentes sin tal carácter:

Los incidentes que no reúnen este carácter, no tienen este efecto paralizante respecto de la
cuestión principal, y se tramitan precisamente en cuaderno separado, para no entorpecer la marcha
del proceso.
Esta clasificación arranca del art. 87 C.P.C.

III A) Anteriores al inicio del juicio:

El caso característico en este caso, son las medidas prejudiciales.

B) Coetáneos a su curso:
La regla general es que los incidentes pertenezcan a esta clasificación.

C) Posteriores a la sentencia:
Encontramos aquí, el caso especialísimo del incumplimiento incidental del fallo.

Los incidentes, el legislador los ha mirado con particular recelo, porque constituyen una fuente de
distracción para la marcha de la cuestión principal, y como consecuencia de esta visión ha
establecido una serie de reglas preclusivas, en el sentido que si no se dan ciertas circunstancias, el
incidente debe ser rechazado de plano. Estos resguardos son:

1.- Hecho Anterior o Simultáneo con el principio del juicio (art. 84 inc. 2º y 3º): Si los hechos y
circunstancias que pudiesen motivar el incidente, son anteriores al nacimiento del juicio o coetáneos
a dicho nacimiento, deben promoverse con anterioridad a otra gestión principal; en caso contrario,
deberán rechazarse de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o
sea un cuestión esencial para la marcha del juicio.

2.- Art. 85: Se refiere a que si el hecho que originó el incidente ha llegado a conocimiento de la
parte, y ésta ha realizado cualquier actuación que no sea promover el incidente, y posteriormente lo
hace, el incidente deberá ser rechazado de plano, salvo que se trate de un vicio que anule el
proceso o sea un cuestión esencial para la marcha del juicio.

3.- Art. 86: Principio preclusivo que se aplica cuando varios incidentes tienen una causa
coetánea, y en tal evento todos deben promoverse a la vez; y si así no se hace, solamente se
tramitarán aquellos que hayan sido promovidos, y los que no lo hayan sido deberán rechazarse de
plano, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso o sea un cuestión esencial para la marcha
del juicio.
En este caso, el legislador no exige que se promuevan en un mismo escrito, pero deben promoverse
simultáneamente, esto es, en el mismo momento.
 195

El art. 88 C.P.C. contiene también una expresión del recelo que tiene el legislador frente a los
incidentes, y la necesidad que efectivamente no se produzca retardo en el juicio por promoverlos.
Este artículo establece que si una parte ha perdido 2 incidentes, en la resolución que rechace el
segundo incidente debe fijarse, de oficio por el tribunal, una previa consignación para promover
nuevos incidentes; si no se hace esta consignación, se rechaza de plano. Además, sin hacerse la
distinción entre incidentes de previo y especial pronunciamiento e incidentes que no lo son, debe
necesariamente ser tramitado en cuaderno separado, para no entorpecer la marcha del juicio

El abogado o procurador que representa a una persona que goza de privilegio de pobreza,
puede ser obligado, de su propio peculio, a hacer la consignación previa, dado que quien tiene este
beneficio no puede ser obligado.
Si se promueve el incidente sin hacer la consignación previa, se tendrá por no interpuesto,
perdiéndose el derecho de provocarlo a posteriori.

Tramitación de los Incidentes (arts. 89, 90 y 91 C.P.C.)

La regla general es que promovido que sea un incidente, se de traslado a la otra parte por un
plazo de 3 días fatales; sin embargo el tribunal puede resolver de plano un incidente, sin necesidad
de traslado, si los hechos en que se funda constan en el proceso o son de pública notoriedad, lo que
el tribunal debe consignar en su resolución.
El art. 90 regula la situación de la prueba: en primer lugar, es necesario tener presente que aún
cuando haya controversia en el incidente, puede no recibirse el incidente a prueba en caso de que el
incidente sea de pública notoriedad o conste en el proceso, pero si no es así el incidente debe
recibirse necesariamente a prueba; y en este caso, debe abrirse un término probatorio, tanto para el
incidente mismo, como para las tachas de los testigos que hayan declarado en relación con el
incidente. Todo esto en un plazo de 8 días.

Es muy importante tener presente 2 circunstancias en relación con la resolución que recibe el
incidente a prueba (art. 323 C.P.C.):

 La resolución de los puntos sobre los cuales debe recaer la prueba, a diferencia de lo que ocurre
en el juicio ordinario mismo, fija los hechos pertinentes y controvertidos; lo que trae una
importante consecuencia, ya que junto con la lista de testigos no es necesario acompañar
minuta de puntos de prueba.
 Esta resolución se notifica por el estado diario.

El legislador se pone en la situación que sea necesario un término extraordinario para rendir prueba
fuera del territorio del tribunal; en este caso el plazo es ampliado por una sola vez, por un número de
días que sumados al término probatorio, no exceda de 30.
Las resoluciones que se refieran a estas materias son inapelables (art. 90).

El art. 91 se refiere a la necesidad de pronto fallo del incidente: vencido el término de prueba, fallará
el tribunal inmediatamente o no más allá de tercero día.
 196

Incidentes de carácter especial

Cabe tener presente que respecto de los incidentes de carácter especial, se aplican
subsidiariamente las reglas de los incidentes generales, y se aplican particularmente las reglas
preclusivas.

Desistimiento de la demanda (Art. 148 y ss C.P.C.)

Es muy importante detenerse en lo preceptuado en el art. 148, donde hay una clara distinción entre
desistimiento de la demanda y el retiro de la demanda.
El retiro de la demanda es un acto material que consiste pura y simplemente en retirar la demanda
del juzgado al cual ha llegado, dejando testimonio de ese retiro, por razones de orden aunque la ley
no lo exige, en el libro de ingresos. Ese retiro necesariamente debe ocurrir antes que la demanda
se encuentre notificada, puede ser incluso el mismo día, pero antes de que la demanda se encuentre
notificada. Lo que es muy importante, es que el retiro de la demanda no produce ningún efecto
jurídico; se mantienen incólume todos los derechos y expectativas de los respectivos actores.

En cambio, el desistimiento de la demanda se produce cuando la demanda ya se encuentra

notificada, y es un acto solemne en virtud del cual el demandante declara hacer dejación de la
respectiva pretensión. Este acto de hacer dejación de la respectiva pretensión, debe ser un acto
puro y simple, no puede estar sujeto a ninguna modalidad (condición, plazo, modo, etc.), y además,
aunque la ley no lo dice, pero es en definitiva un principio de lógica, puede ser total o parcial; o sea,
el desistimiento de la demanda, puede referirse a todas y cada una de las pretensiones que se han
hecho valer, o bien, a algunas especificas.

Cuando el desistimiento de la demanda es aceptado con resolución simple, trae una importantísima
consecuencia jurídica: que irrevocablemente se entienden extinguidas las respectivas pretensiones,
de manera que si el demandante desistido intentara renovarlas en otro procedimiento, debería el
demandado oponer una excepción de cosa juzgada para enervar esta pretensión.

El desistimiento seguido de la resolución que lo acepta, es un equivalente jurisdiccional; porque no

hay propiamente pronunciamiento jurisdiccional respecto de la pretensión, sino que hay un
mecanismo donde una voluntad de no perseverar en una demanda, seguido de la aceptación del
respectivo tribunal, produce los efectos como si sobre el asunto se hubiese dictado sentencia firme y
ejecutoriada.

La resolución que acepta el desistimiento no se pronuncia sobre el fondo, pero tiene la virtud de
extinguir irrevocablemente las pretensiones sobre el mismo fondo.

Oportunidad para el Desistimiento de la Demanda

El art. 148 señala precisamente que el desistimiento de la demanda podrá realizarse en cualquier
estado del juicio, o sea, solamente se exige que exista juicio pendiente, y existe juicio pendiente
hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva; dicho de otra manera, mientras no esté ejecutoriada la
sentencia definitiva es posible desistirse de la demanda.
 197

Es interesante también respecto de la oportunidad, recordar la norma que señala que la citación
para oír sentencia cierra irrevocablemente el término probatorio, tanto en primera como en segunda
instancia, y en consecuencia no son admisibles ni escritos, pruebas, ni presentaciones de ninguna
clase, salvo las excepciones legales. Dentro de las excepciones legales contempladas, están las
disposiciones que se refieren específicamente a la citación para oír sentencia, no se encuentra la
posibilidad de desistimiento; sin embargo como esta norma es de carácter especial y permite
realizarlo en cualquier estado del juicio, se ha entendido y así hay jurisprudencia reciente, que el
desistimiento de la demanda incluso puede sobrevenir durante el periodo de citación para oír
sentencia.

Esto es lógico, ya que inspira siempre en el derecho procesal el principio de la economía, y si de

esta manera el juez puede ahorrarse el esfuerzo de dictar sentencia definitiva por la vía del
desistimiento reconociendo el efecto dispositivo del instituto, naturalmente que es admisible.

El desistimiento de la demanda se tramita como incidente, o sea, presentado el desistimiento por el

demandante se da traslado de esta presentación al demandado, el que puede adoptar dos
conductas:
 Lo acepta pura y simplemente: en este caso el tribunal necesariamente debe tener al
demandante por desistido y dictar la resolución respectiva.
 Se opone al desistimiento o lo acepta condicionalmente: en este caso el tribunal deberá
pronunciarse aceptando o rechazando el desistimiento, y los efectos típicos sólo se producirán a
partir del momento que quede firme y ejecutoriada la resolución que aceptó el desistimiento.

El demandado podrá oponerse al desistimiento, por ejemplo, cuando un juicio ha llegado ya a

finísimas expresiones y ha sido visto el recurso de casación en el fondo por la Corte Suprema y está
a punto de dictar sentencia, y ha sido constantemente favorable para el demandado; imaginemos
también que el demandado ha sido condenado a pagar las costas, en consecuencia el demandado
tiene la expectativa de las costas. Si hay desistimiento de la demanda, las costas no son las costas
del juicio sino que solamente las costas del incidente, en consecuencia puede perder esta
importante expectativa. Otro ejemplo donde no ha estado inmerso el interés económico, es cuando
la voluntad del demandado es que la justicia a través de una sentencia firme que efectivamente
reconociera la legitimidad de su posición; por eso el legislador contempla la oposición del
desistimiento o de la aceptación condicional (art. 149).

Efectos del Desistimiento

Sea que la resolución se dicte como consecuencia de haberse aceptado pura y simplemente el
desistimiento, o sea que la resolución se dicte rechazando la oposición del demandado, una vez
firme y ejecutoriada la sentencia que acepta el desistimiento, extinguirá las acciones a que se refiere
con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia del
juicio al que se pone termino (art. 150).
 198

Si en el juicio respectivo ha sobrevenido reconvención y el demandante se desiste de la demanda, y

por resolución firme y ejecutoriada es aceptado su desistimiento, subsiste la reconvención y se sigue
tramitando el juicio sólo respecto de la acción reconvencional, porque la reconvención tiene vida
propia, es un juicio que se inserta, para los efectos procedimentales, en un procedimiento ya
iniciado, pero que tiene toda las características de una controversia con ribetes absolutamente
individuales.

En cuanto al desistimiento de la reconvención, éste se entiende perfecto por el solo hecho de

plantearse, o sea, el tribunal en principio no se pronuncia sobre el desistimiento de la reconvención y
frente a un desistimiento de la reconvención el tribunal pura y simplemente provee “téngase
presente”, resolución que debe notificarse por el estado diario; pero notificada que sea esta
resolución, el demandante puede oponerse, oposición al desistimiento de esta reconvención que se
debe deducir dentro de tercero día y que, en este caso, se tramita incidentalmente, y deberá
sobrevenir una resolución que acepta el desistimiento de la reconvención o que lo rechaza; así, los
efectos extintivos derivarán en este caso de la resolución que aceptó el desistimiento de la
reconvención una vez firme y ejecutoriada.

Abandono del procedimiento

Antes el instituto se denominaba “abandono de la instancia ”, y efectivamente era impropia la
nomenclatura porque no es que se hubiese abandonado solo el grado jurisdiccional correspondiente,
sino que se tenía por abandonado todo el procedimiento, en consecuencia el legislador acertó
cuando redenominó el instituto como abandono del procedimiento.
Este instituto se asocia estrechamente al principio del impulso procesal, o sea a la carga que
tienen todas las partes litigantes de realizar las actuaciones necesarias para que efectivamente el
proceso siga su marcha; y hoy día el C.P.C., de alguna manera innovando sobre el particular, mira
con malos ojos los acuerdos preclusivos de las partes y los limita en el tiempo y en las
oportunidades; por esta razón, también ha ido perfeccionando el instituto del abandono del
procedimiento y ha ido acortando substancialmente los plazos.

Así el plazo de abandono del procedimiento en un principio del C.P.C. era de 3 años, posteriormente
se acortó a un año y ahora el legislador acortó el plazo a seis meses.

El abandono del procedimiento tiene mucho que ver con el principio de la prescripción, porque al
igual que en la prescripción, en el abandono del procedimiento concurren 2 elementos (los mismos
dos elementos que en la prescripción):
 La inactividad, y
 El transcurso del tiempo.

Plazo, forma de contarlo y efecto interruptivo

Se entiende abandonado un procedimiento, cuando todas las partes que figuran en el juicio han
cesado en su prosecución durante 6 meses. Para que se produzca el fenómeno del abandono, éste
 199

debe referirse a todas las partes, la inactividad debe ser de todos los que están comprendidos en la
respectiva relaciona procesal, sean partes principales propiamente tales o terceros.

La fecha de inicio del plazo de los seis meses se cuenta de la fecha de la resolución última
recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. Se cuenta desde la fecha de la
resolución, no desde su notificación, y aunque la resolución no haya sido notificada para estos
efectos y sólo para estos, tiene eficacia; siendo esta una calificada excepción a la regla general.

Sin embargo hay un elemento calificatorio muy particular, esta resolución debe recaer en una
gestión útil para dar curso progresivo a los autos; o sea, 2 son los requisitos de la gestión que se
provee: que la gestión sea útil, es decir, efectivamente funcional; y además que sea útil para dar
curso progresivo a los autos.

Esta gestión útil puede venir de una de las partes, lo que será lo normal, pero también podría
ser que la gestión útil proviniera del respectivo tribunal, y en ese evento también la resolución que se
dicta tiene este efecto interruptivo; o sea, toda gestión que se dicte, aún cuando no se encuentra
notificada, y que se dicte frente a una solicitud de gestión útil, tiene el efecto de ir interrumpiendo
este eventual plazo de prescripción.

Este plazo es de 6 meses y no de 180 días, en consecuencia, es un plazo que no se interrumpe

durante los días feriados. Corre en feriados y festivos legales.

El abandono sólo lo puede pedir el demandado; el hecho que sea solamente el demandado el
que lo puede hacer valer durante todo el juicio hasta que se dicte sentencia firme o ejecutoriada,
está consagrado en el inc. 1º art. 153.
Hay una situación excepcionalísima en el juicio ejecutivo, en el inc. 2º art. 153. Este abandono
especial del procedimiento aplicable al juicio ejecutivo, es sin perjuicio que también en el juicio
ejecutivo se aplique el abandono general, o sea, en el juicio ejecutivo puede haber abandono
general o puede haber la aplicación del instituto del abandono particular. Esto fue necesario
introducirlo, porque nace de la necesidad de no dejar al deudor respecto del cual se ha iniciado una
ejecución, eternamente vinculado, porque en el juicio ejecutivo (antes de este instituto) si se
rechazaban la excepciones del deudor o éste no oponía excepciones, se entendía que se había
interrumpido la prescripción por la demanda, y en consecuencia el acreedor en cualquier momento,
cualquiera que fueran los años que hubieran pasado, podía caer encima de su deudor y hacer
efectiva la deuda en los nuevos bienes que hubiese adquirido; existía una situación de perpetua
servidumbre.
El legislador estableció, para sanar esta situación, que si el ejecutado fue condenado o no opuso
excepciones, el ejecutante puede seguir persiguiendo sus bienes, pero si cesa en esta persecución
de sus bienes por más de 3 años, se entiende abandonado el procedimiento; y como ocurre esto,
por un efecto reflejo, puede haber prescrito la obligación y por esta vía liberar al deudor.

Es necesario tener presente la diferencia que existe entre el abandono general y el abandono
particular, en cuanto a que este último puede ser otorgado después de la dictación de la sentencia
definitiva.
 200

Será oportuno para hacer efectivo el abandono, hasta que ya se haya dictado sentencia firme o
ejecutoriada, o sea incluso si hay sentencia de segunda instancia y el asunto esta radicado ante la
Corte Suprema, si se produce ante este tribunal la inactividad, puede normalmente declarase
también el abandono.

El abandono del procedimiento es consecuencia del incumplimiento de la carga del impulso

procesal; en consecuencia si las partes respectivas no están cargada con el impulso y éste se ha
desplazado al tribunal, aún cuando ocurra la inactividad por el transcurso del plazo, no es posible
pedir el abandono. Así, cada vez que hay liberación de la carga del impulso deja de transcurrir el
plazo respectivo.

Forma de Alegar el Abandono del Procedimiento

Podrá alegarse el abandono por vía de acción o de excepción, y se tramitará como incidente. Aquí
encontramos 2 posibles situaciones:
 Llega el día en que se cumplió el sexto mes, el demandado llega al día siguiente y pide que se
declare el abandono del procedimiento; esta pretensión suya se está haciendo valer por vía de
acción, o sea, él es el que toma la iniciativa de pedir el abandono del procedimiento.
 Llega el sexto mes y al día siguiente el demandante presenta un escrito y pide 15 diligencias,
esta actividad posterior del demandante no le impide al demandado pedir el abandono, porque
puede oponer una excepción; esto se produce cuando cumplida las condiciones del abandono el
demandante intenta renovar la actividad, entonces en cualquier momento posterior puede el
demandado pedir el abandono.

Renovado un procedimiento que ya se había abandono, el demandado puede instar a la declaración

de su abandono. Sin embargo hay un elemento de carácter preclusivo que está contenido en el art.
155: si el demandante renovó el procedimiento después del sexto mes y el demandado compareció
realizando cualquier gestión no encaminada a pedir el abandono del procedimiento, esta gestión
hace precluir su posibilidad de solicitarlo.

Efectos del Abandono del Procedimiento

Esta materia es muy importante, porque el abandono del procedimiento tiene efectos directos
procesales y efectos reflejos substanciales. El C.P.C. solamente se refiere a los efectos directos
procesales pero vinculándolos al C.C., podemos entender los efectos reflejos o substanciales.

El efecto procesal directo está contemplado en el art. 156. En primer lugar, este art. 156 señala
que el abandono del procedimiento no extingue las acciones y excepciones de las partes, o sea, la
regla general es que abandonado que sea un procedimiento pueden renovarse las mismas acciones
y excepciones en otro procedimiento, porque el abandono no extingue las acciones y excepciones
de las partes, pero lo que si se extingue es todo lo actuado en el respectivo procedimiento y se
extingue el derecho de continuarlo. (inc. 1º art. 156).
 201

Sin embargo, aún cuando lo actuado en el juicio deja de tener eficacia, hay una calificada
excepción en el inc. 2º art. 156, que señala que subsistirán sin embargo con todo su valor los actos y
contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos. Esto significa que durante el
procedimiento pueden haberse realizado actos y contratos de carácter procesal, pero también con
efectos substanciales, y estos actos y contratos que tengan efectos substanciales conservarán su
valor no obstante el abandono del procedimiento; así por ejemplo, el avenimiento parcial al que se
ha llegado, conservará su total valor no obstante el abandono del procedimiento.

El abandono del procedimiento no trae como consecuencia retrotraer todo lo realizado en el

procedimiento abandonado, sino que sólo que este procedimiento abandonado ha perdido eficacia.

El efecto reflejo tiene enorme importancia, y en virtud del art. 155 no se extinguen las acciones
y excepciones, sin embargo, refleja y substancialmente pueden extinguirse por la vía de la
prescripción, y esto por aplicación de los arts 2518 en relación con el art. 2503 Nº 2 C.C. Este
artículo dice que si produjo la notificación legal de la demanda y en consecuencia se produjo la
interrupción civil, se entenderá que nunca se produjo dicha interrupción si se declara el abandono
del procedimiento; el principio general es que la prescripción se interrumpe civilmente por la
notificación de la demanda, pero si en ese procedimiento donde se notificó legalmente la demanda
se declara el abandono de dicho procedimiento, se declara que nunca se produjo la interrupción y en
consecuencia el plazo siguió transcurriendo desde su mismo inicio.

El art. 157 señala excepciones en relación con ciertos y determinados procedimientos donde no
se puede declarar el abandono; por ejemplo los de división o liquidación de herencia, etc. Esto por
una razón de carácter práctica, ya que estos procedimientos son de muy largo desarrollo, ya que las
partes buscan momentos mas favorables para ellas.

Incidentes de costas (Arts. 138 a 147)

Las costas, son una carga pecuniaria que deben soportar las partes, y la regla general es que
durante el curso del respectivo juicio, las costas sean soportadas por la respectiva parte que incurrió
en ella. Hay también ciertas costas que son comunes, como los honorarios de un perito designado
como medida para mejor resolver, y en tal evento las partes durante el juicio pagarán a este perito
por mitades.
Sin embargo, no obstante que estos desembolsos iniciales gravan a la parte que incurrió en ellos, el
legislador contempla un mecanismo para resarcirse de todos esos desembolsos, y que en el fondo
significa que la parte que incurrió en el desembolso puede ser restituida o reembolsada por la parte
contraria si efectivamente ha sido condenada en costas; o sea, la obligación de reembolsar costas
no deriva necesariamente de todo el juicio, sino que deriva de la condena que se imponga al
responsable.

Hay una cuestión que tiene una importancia de carácter substancial, porque la condenación en
costas guarda relación con la prestación de servicios profesionales y guarda relación con otro
instituto de carácter substancial, que se denomina la litis expensas.
 202

El tema de las costas, cuando ha mediado condenación en costas, vincula a las partes litigantes
entre sí, en el sentido que una debe reembolsarle a la otra las costas en que incurrió, pero no vincula
ni a los representantes de las partes con la parte contraria, ni regula las relaciones de la respectiva
parte con sus abogados y mandatarios. Esto significa que el abogado o mandatario de una parte a
cuya favor se declaró el derecho a ser reembolsado, no tiene acción directa en contra de la parte
contraria; y por otra parte, que los compromisos que haya contraído la parte con sus respectivos
abogados o mandatarios no son incluidos ni determinados por las costas que se exigen en el
respectivo juicio.
Si un abogado o apoderado de la parte recibe costas, se entiende que las recibe para su mandante,
que es el beneficiario de dicha condenación (art. 139 inc. final).

La condenación en costas puede producirse respecto del juicio todo, puede producirse también, en
ciertos y determinados recursos procesales, en contra de quien lo ha interpuesto y no ha obtenido en
ellos. Las costas pueden ser impuestas para el incidentista, cuando no obtiene el incidente que
promueve, y precisamente hay una disposición en este sentido.

Es importante también destacar que respecto de las costas hay una disposición trascendente, que
es la que distingue entre costas procesales y costas personales (art. 139 C.P.C.):
 Costas Procesales: son las causadas por los funcionarios auxiliares de la administración de
justicia, que prestan los servicios correspondientes. Estas costas se determinan de acuerdo a
los aranceles judiciales que fija al efecto el poder judicial. también constituyen costas
procesales todo otro tipo de desembolso que pudiera haber ocurrido, como por ejemplo el pago
por la confección de exhortos, copias, etc.

 Costas Personales: son aquellas que se causan por los servicios de carácter personal que se
prestan a las partes; y estos son los que prestan los abogados o procuradores. Pero también se
entienden comprendidos otros honorarios, como los de los peritos que haya pagado la parte
respectiva.

Esta distinción entre costas procesales y costas personales, tiene importancia por el hecho que el
monto de ellas se fija por diferentes métodos; así, tratándose de costas procesales son
determinadas por el secretario del respectivo tribunal, en tanto que tratándose de costas personales,
estas son determinadas por el propio tribunal, o sea, es el juez de la causa el que las fija (art. 140
inc. 2º).

El art. 138 señala que la condenación en costas conlleva, a petición de parte, a la respectiva
tasación de costas. Por su parte, el art. 140 dispone que sólo se consideran las costas útiles.
Practicada la tasación de las costas procesales y personales, hay un término de citación de 3 días,
para que las partes litigantes puedan impugnar la tasación (art. 141).
 203

Producida la objeción, el tribunal o resuelve de plano o le da tramitación incidental, y será, en

consecuencia, una sentencia interlocutoria la que se pronuncie sobre la impugnación
correspondiente (art. 142).

La tasación de costas, es una resolución que vincula a las partes litigantes entre sí, pero no vincula a
las personas que hayan prestados sus servicios a las partes litigantes, como sus respectivos
abogados y procuradores, los que tienen como fuente de remuneración el contrato respectivo o, a
falta de este, una sentencia judicial que fije los honorarios en un procedimiento especial (juicio de
fijación de honorarios).

La regla general es que quien ha sido vencido en un juicio o en un incidente, debe ser condenado al
pago de las costas. Sin embargo, no obstante haber sido totalmente vencido en el juicio, la parte
puede ser eximida del pago de las costas cuando se estime que ha tenido motivo plausible para
litigar, o sea, que no ha sido un litigante temerario, sino que ha habido un principio, a primera vista,
que justifica el haber pedido la intervención de la justicia (art. 144).
Esto también es aplicable, como principio general, a los incidentes, de manera que si se promueve
un incidente, también el tribunal puede eximir del pago de las costas si ha sido plausible la
promoción de dicho incidente.
Con todo, esta disposición hay que relacionarla con el art. 147, el que señala que si el incidente es
de carácter dilatorio, calificación que el tribunal hará, precisa y necesariamente debe sobrevenir
condenación en costas para el articulista.

El art. 145 es una disposición que se refiere a todas las costas (procesales y personales) del recurso
de apelación, permitiendo que el tribunal exima de su pago.

El art. 146 se refiere claramente al pago de costas en los recursos procesales, y señala que si quien
ha conocido del recurso procesal es un tribunal colegiado, y ha habido algún voto disidente en
beneficio del recurrente, éste no podrá ser condenado en costas. Y esto es lógico, porque significa
que el recurrente tenía motivo plausible para recurrir, y en consecuencia no merece sanción.

Sin embargo esta norma tiene calificadas excepciones, como es el caso del recurso de casación,
donde cuando son estos rechazados, debe necesariamente sobrevenir condenación en costas, no
obstante la existencia de voto disidente; y también tratándose del recurso de protección se puede
imponer condenación en costas no obstante la existencia de voto disidente.

La disposición del art. 28 antes de su modificación en 1985 y 1993, establecía una responsabilidad
solidaria entre las partes y su procurador, respecto del pago de las costas; esta solidaridad, de
alguna manera, era incompatible con el principio del derecho a la asistencia jurídica, por eso se
 204

modificó la norma, señalando el nuevo art. 28 que se responde solidariamente sólo de las costas
procesales.

Litis Expensas
El art. 136 C.C., regula las litis expensas, dentro del título que regula las obligaciones recíprocas de
los cónyuges, quienes se deben auxilio entre sí, para ejercer debidamente sus respectivos juicios.
Esta norma contiene el principio que, cuando el matrimonio se rige por las normas de la sociedad
conyugal, el marido debe auxiliar a la mujer para la litis, en cualquier juicio del marido en contra de la
mujer o de la mujer en contra del marido.
Las litis expensas son una previsión o perspectiva de lo que podrían ser las costas de la causa, de
suerte que el tribunal que fija las litis expensas, sigue los mismos que los que se observan cuando
se trata de tasar costas.
Puede ocurrir, naturalmente, que las costas sean superiores o inferiores a la litis expensas, pero de
todas maneras estas costas deben guardar relación general con lo que pueden ser las costas
definitivas.

Acumulación de autos (Arts. 92 y ss. C.P.C.)

La institución de la acumulación de autos, es clara manifestación del principio de la economía
procesal; y tiene por objeto que 2 o más causas que inicialmente se tramitan en forma separada,
lleguen a constituir una unidad y sean resueltas por una sola sentencia.
La acumulación de autos, es una institución que tiene diversas manifestaciones o expresiones, y
en ciertos y determinados casos, la acumulación de autos debe necesariamente decretarse, en tanto
que en otros casos la acumulación de autos es facultativa, y en general solamente puede ser
ordenada a petición de parte.
En materia civil, específicamente en materia mercantil, tiene importancia la institución respecto de
las quiebras, ya que declarada una quiebra e iniciado el juicio de quiebras, a este proceso, en
general, se acumulan todos los juicios en que es parte el fallido y que dicen relación con sus bienes.
Esta es una situación regulada por la Ley de Quiebras (art. 93).
El art. 92 sienta la norma de carácter general en cuanto a la regulación de la acumulación de
autos, en el sentido que procede la acumulación en todos los casos en que varios procesos que se
tramitan por separado, deben constituir uno solo y terminar por una sola sentencia. Sin embargo
esta norma de carácter general se ha concretado o especificado en 3 situaciones señaladas en los
numerandos del art. 92; pero es necesario tener presente que el Nº 3 vuelve a remitirse a la regla
general, de manera que en el fondo las situaciones específicas de acumulación de autos que
contempla el C.P.C., están en los Nº 1 y 2 del art. 92.
Art. 92 Nº 1: “1.º Cuando la acción o acciones entabladas en un juicio sean iguales a las que se
hayan deducido en otro...”
 205

Los elementos que determinan la naturaleza o esencia de la acción, son: persona del accionante,
el objeto pedido y la causa de pedir. Para los efectos de la aplicación de esta norma, y por
comparación entre el Nº 1 y el Nº 2, deben observarse sólo 2 de estos elementos: la cosa pedida y la
causa de pedir, no la persona del accionante; así, basta que exista identidad entre la cosa pedida y
la causa de pedir en un juicio con la cosa pedida y la causa de pedir en otro juicio, para que proceda
la acumulación. O sea, identidad en la cosa pedida e identidad en la causa de pedir determinan,
cumpliéndose los demás requisitos legales, acumulación aunque las partes sean distintas.
La cosa pedida, es el beneficio jurídico que se reclama, y la causa de pedir, es el antecedente
jurídico que sirve de sustento a la respectiva pretensión.
En este caso no se requiere la concurrencia de los 3 elementos, porque cuando hay identidad en
los 3 y ambos juicios se están tramitando, surge la institución de la litis pendencia; en consecuencia,
si esta institución es propia y autónoma, es diferente de la litis pendencia, por tanto sólo requiere de
la concurrencia de dichos 2 elementos.
Es necesario tener presente que lo importante no es el nombre genérico de la acción, sino que la
acción específica de que se trate; así estas acciones específicamente (no en forma genérica) deben
ser idénticas.

Art. 92 Nº 1“...o cuando unas y otras emanen directa e inmediatamente de unos mismos
hechos;”
Procede también la acumulación de autos cuando los juicios separados proviene directa e
inmediatamente de unos mismos hechos. En este caso la cosa pedida y la causa de pedir pueden
ser distintas, pero procede la acumulación porque todos los juicios proviene directa e
inmediatamente de los mismos hechos.
La ley exige que la relación causal sea directa e inmediata, es decir, debe haber una relación
causal estrechísima entre los hechos y los juicios de que se trata, aunque sean diferentes acciones.

Art. 92 Nº 2: “2.º Cuando las personas y el objeto o materia de los juicios sean idénticos, aunque
las acciones sean distintas; y”
Aquí nuevamente hay una coincidencia de 2 elementos: persona y cosa pedida. Encontramos
como ejemplo de este caso cuando se pide la restitución de un inmueble en calidad de usufructuario,
y se pide restitución del mismo en calidad de arrendatario.
Este caso es de rara ocurrencia, porque ambas acciones son incompatibles, y la lógica es que se
intentará en una sola demanda en forma subsidiaria.

Art. 92 Nº 3: “3.º En general, siempre que la sentencia que haya de pronunciarse en un juicio
deba producir la excepción de cosa juzgada en otro.”
Este numerando hace una remisión implícita al inciso primero, o sea, cuando una sentencia que
se dicte en un juicio deba producir cosa juzgada en otro juicio.
 206

El art. 94 señala que, como regla general, la acumulación de autos debe decretarse a petición de
parte, y para este efecto se estima legítimo contradictor, o sea habilitado para pedirla, quien haya
sido aceptado como parte en cualesquiera de los procesos que se tratan de acumular, sea como
parte principal o sea como tercero. Sin embargo, a título excepcional y constituyendo esto una
situación particular frente al principio de la pasividad, cuando 2 o más juicios se encuentran ante un
mismo tribunal, y se dan los requisitos legales correspondientes, el tribunal puede de oficio ordenar
la acumulación.

El art. 95 señala los requisitos de carácter procedimental para que sea posible acceder a la
acumulación:
 Los juicios deben estar sometidos a un mismo procedimiento; y
 La substanciación de todos ellos debe encontrarse en instancias análogas.

El término “instancias análogas”, ha dado lugar a discusiones en relación con qué significa, y al
respecto hay 2 vertientes de interpretación:
Que el término instancia significa grado jurisdiccional, y en consecuencia se refiere a que ambos
juicios estén en primera instancia, o que ambos estén en segunda instancia, o que ambos juicios
estén a nivel de casación.
Que el término instancia no está tomado en su sentido propio de grado jurisdiccional, sino en su
sentido de etapa en el respectivo juicio.

Es curioso que el legislador haya usado el término “instancias análogas ”, y no la expresión “en
la misma instancia”; y se ha interpretado esta expresión en el sentido que, cuando se habla de
instancias análogas, son instancias que tienen el carácter de comunes, y como ejemplo de
instancias comunes se da la primera instancia con la única instancia.
En virtud del art. 96, para determinar ante quien se produce la acumulación es necesario
distinguir si todos los juicios se llevan ante el mismo tribunal, caso en que es éste tribunal el que
conoce de las causas acumuladas, y si los procesos se siguen ante distintos tribunales. En este
último caso, es necesario hacer una nueva distinción:
 Si se trata de tribunales de diferente jerarquía: La acumulación se produce ante el tribunal de
mayor jerarquía. No es de frecuente ocurrencia.
 Si se trata de tribunales de igual jerarquía: El juicio más moderno se acumula al juicio más
antiguo.

Este ensamble que es la acumulación, es un ensamble de carácter material, o sea, los juicios se
cosen uno con el otro formando un solo cuerpo, y se folean correlativamente.
Como los juicios pueden estar en distintos momentos, se logra que se produzca esta unidad,
deteniéndose el que está más avanzado, hasta que el otro juicio que está menos avanzado llegue a
 207

la misma etapa, y ahí siguen en conjunto, como un solo todo, esperando una misma sentencia (art.
97).
El art. 97 confirma la interpretación en el sentido que instancias análogas no se refiere a etapas
procesales similares, sino que se refiere a grados jurisdiccionales similares.

El art. 98 señala la oportunidad en que puede pedirse la acumulación de autos, y esta

oportunidad es hasta antes de que se dicte la sentencia de término, es decir, hasta antes de la
dictación de la sentencia que falla la última instancia. Y esta acumulación de autos se pide ante el
tribunal que deberá conocer de las causas acumuladas.

El art. 99 señala la tramitación de la acumulación de autos, y dispone que pedida la acumulación,

se concederá traslado por 3 días fatales, para que las otras partes expongan lo conveniente sobre
ella. Transcurrido este plazo, haya o no respuesta, el tribunal ordena traer a la vista todas los
procesos cuya acumulación se solicita, remitiendo los respectivos oficios si fuera necesario; y en
virtud de tenerlos todos a la vista, ponderará si se dan los requisitos substanciales y
procedimentales.
La resolución que accede o deniega la acumulación, es apelable en el sólo efecto devolutivo (art.
100).

Cuestiones de competencia (Arts. 101 y ss. C.P.C.)

Las cuestiones de competencia son las que provocan las partes en torno a la posible
competencia o incompetencia del respectivo tribunal.
Estas bien pueden no provocar contiendas de competencia, y no provocarán contiendas de
competencia, cuando todos los tribunales involucrados coinciden en la resolución que se dicta.
En cambio, la cuestión de competencia se convertirá en contienda de competencia, cuando los
tribunales envueltos no coincidan o disientan de su respectiva competencia, y si se produce esta
situación, debe ser resuelta por otro tribunal distinto de los involucrados.
Las cuestiones de competencia pueden provocarse por 2 vías: por la vía de la declinatoria y por
la vía de la inhibitoria.
Se provoca la cuestión de competencia por la vía de la declinatoria, cuando se concurre ante el
juez que está conociendo del asunto para que declare su incompetencia; y se procede por la vía de
la inhibitoria, cuando hay un determinado juez que está conociendo de un asunto y se estima que
ese juez no es el competente, y se concurre ante el juez que se estima competente para que se
declare competente e inhiba al juez que está conociendo del asunto, para que no siga conociendo
de éste (art. 102).
El incidente de cuestiones de competencia, se refiere fundamentalmente al procedimiento por vía
inhibitoria, y esto porque el tema de la declinatoria está comprendido en cada uno de los
 208

procedimientos, donde se examina cual es la oportunidad procesal para reclamar de la

incompetencia del tribunal.
El art. 101 C.P.C. señala un fenómeno preclusivo, en el sentido que recurriendo a la vía de la
inhibitoria o de la declinatoria, inmediatamente precluye la posibilidad de la otra; o sea, no se puede
abandonar una para intentar la otra, ni tampoco se puede intentar las 2 vías simultáneamente.

Tramitación de la Vía Inhibitoria

El juez ante el cual se plantea la inhibitoria, con los antecedentes que se le suministran por quien
reclama la inhibitoria, derechamente resuelve, dando o no lugar a ella; no se plantea aquí una
cuestión incidental (art. 103).

Cuando el tribunal accede, comunica a quien está conociendo del asunto, para que se inhiba de
seguir conociendo de él (art. 104).

El tribunal que recibe la comunicación de inhibición, da traslado a la parte que litiga ante él, y con
lo que ésta expone o en su rebeldía, resolverá ya sea accediendo a la inhibición que se le plantea o
negando lugar a ella; es decir, la tramitación de la inhibición, se realiza incidentalmente (art. 105).

Si el tribunal requerido accede a la inhibición, ejecutoriada que sea esta resolución, mandara los
antecedentes al tribunal. Si deniega la inhibición planteada por el otro tribunal, se produce una
contienda de competencia; frente a esta circunstancia, con citación de las partes, se remiten los
antecedentes al tribunal que deba conocer de la respectiva contienda, de acuerdo a las reglas de
competencia consignadas en el C.O.T. (art. 106).

En relación con la apelabilidad de la resolución, el art. 107 señala que son solamente apelables la
resolución del tribunal requerido que niega la inhibitoria o ante el tribunal a quien se dirige la
inhibitoria y que da lugar a ella; las demás resoluciones no lo son. La apelación, como regla general,
se llevarán ante el tribunal que debe conocer de la contienda de competencia, pero cuando los
tribunales dependan de diversos superiores pero de igual jerarquía, conocerá de la apelación el
superior del tribunal que dictó la resolución apelada (art. 108).

El art. 109 regula la tramitación ante el superior jerárquico llamado a resolver la respectiva
apelación y eventualmente la contienda. Para pronunciar la resolución, se debe citar a las partes
litigantes, y eventualmente se debe oír al Ministerio Público, si los tribunales ejercen distinta
jurisdicción.
El tribunal que resolvió la apelación respectiva o la contienda en su caso, remitirá los
antecedentes a quien corresponda para que inicie o continúe el conocimiento del asunto (art. 110).
 209

Tramitación de la Vía Declinatoria

El art. 111, es la única norma que se refiere a la tramitación de la declinatoria, la que se tramitará
como incidente; pero esta regla debe entenderse como supletoria, o sea, si en el procedimiento
respectivo existen reglas procedimentales que fijen una manera de tramitar la cuestión, a ello hay
que sujetarse, y sólo subsidiariamente se puede tramitar esto incidentalmente.
El art. 112, se refiere al efecto suspensivo que tiene el incidente, o sea, planteada la cuestión de
competencia, la regla general es que se suspende la causa principal; con todo, puede el tribunal que
está conociendo librar las providencias de carácter urgente.
En relación con la apelación de la resolución que desecha la declinatoria de jurisdicción, se
estará a la regla del respectivo procedimiento; y subsidiariamente se aplicará la norma del art. 112,
que establece que se concederá sólo en el efecto devolutivo.
Cuando el tribunal que fue requerido de inhibición, la desecha, sigue tramitando la causa, sin
perjuicio que esa tramitación ulterior podrá quedar sin efecto, si en definitiva los superiores
jerárquicos correspondientes modifican la resolución (inc. final art. 112).

Implicancias y recusaciones (Arts. 113 y ss.)

Las implicancias y recusaciones, se encuentran reguladas en el C.O.T., y tiene por objeto que los
jueces, los funcionarios del orden judicial y, eventualmente, los peritos, no entren a desempeñarse
en un determinado asunto, porque se estima que a su respecto no concurre la debida imparcialidad.
Las implicancias importan un grado mucho más cercano, en tanto que las recusaciones significan un
compromiso de menor entidad; y precisamente por estas circunstancias tienen un tratamiento
diferente, en el sentido que las implicancias son de orden público, y las causales de recusación
miran sólo al interés privado del litigante; las implicancias son irrenunciables y las recusaciones no lo
son; las implicancias deben declararse de oficio y las recusaciones debe dejarse constancia de ella,
pero no deben declararse propiamente tal.

Implicancias y recusaciones, miradas en su conjunto constituyen las denominadas causales

subjetivas de incompetencia, en el sentido que la incompetencia no alcanza propiamente al órgano
jurisdiccional, sino que alcanza a la persona que lo sirve (juez, auxiliar de la administración de
justicia, o perito).

En relación con la normativa del C.P.C., es importante destacar:

 Tratándose de implicancias o recusaciones, siempre debe hacerse una consignación previa en
la cuenta corriente del tribunal, por los montos que en cada caso se señalan, en función de la
jerarquía del funcionario cuya implicancia o recusación se reclama (art. 118);
 Estas disposiciones contemplan el “bastanteo de la causal”, lo que significa que cuando se trata
de causales de implicancia y recusación hay un pronunciamiento propio del tribunal ante el cual
se plantea, señalando o no bastante la causal; y se entiende que la causal es bastante cuando
 210

se invoca causal legal específica, y se invocan los hechos encausados dentro de dicha causa
legal más la consignación correspondiente (art. 119).

Si el tribunal estima que no se ha cumplido con estos requisitos, resuelve de plano la implicancia
o recusación planteada; y entrará al conocimiento propio de ella cuando se declare bastante. Así,
hay una especie de fiscalización preliminar, para evitar el abuso respecto de esta institución.

En estas disposiciones se contempla una situación preclusiva de carácter especial, en el sentido

que si durante la tramitación del incidente, la parte que lo promovió deja de realizar gestión útil
durante 10 días, se entiende abandonada la causal, y en consecuencia deberá ser desechada (art.
123).

Dentro de esta normativa se encuentra la recusación amistosa, que consiste en que la parte que
estima que un determinado juez o funcionario se encuentra de situación de recusación, no acude
ante el tribunal que debiera conocer de la causal, sino que acude previamente ante el propio
funcionario y le plantea amistosamente la causal; y solamente si esta recusación amistosa es
desechada, se podrá ocurrir ante el tribunal que deba conocer de ella, conforme a las reglas
generales (art. 124).

El art. 113 señala que, tratándose de peritos, se aplican a su respecto todas las causales de
implicancia y recusación, en cuanto les sean aplicables, como las causales de tachas de los testigos.

En virtud de la recusación, la causa queda sin tribunal, y como se puede recusar sin expresión de
causa a los abogados integrantes de Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, esta era una
forma oblicua para suspender la causa; por lo que el legislador señaló, en el inciso final de este
artículo, que cada vez que exista una causal de recusación, el presidente de la respectiva Corte
procederá a formar sala.
Antes de cualquier gestión en cuanto al fondo, debe plantearse la causal de implicancia o
recusación, siempre que sea conocida; o bien, antes que entre a funcionar la respectiva persona,
según lo señalado en el art. 114.

Hay nuevamente un mecanismo de preclusión respecto de la alegación de la recusación, en el

sentido que si la causa de la recusación es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte,
deberá promoverse tan pronto como se tenga noticia de ella, y si no se justifica esta circunstancia, la
recusación será desechada. Este sistema no rige respecto de la alegación de la implicancia, pero
quien retarda maliciosamente la alegación de una implicancia podrá ser objeto de una multa.
La implicancia de un juez de un tribunal unipersonal, debe ser planteada ante él mismo. La
recusación de un juez de un tribunal unipersonal, y las implicancias y recusaciones de miembros de
tribunales colegiados, se deben hacer valer ante el tribunal que la ley señala (arts. 115 y 116).

La implicancia y recusación de los funcionarios auxiliares de la administración de justicia, se

plantea ante el propio juez de la causa (art. 117).
 211

Cuando la causal ha sido declarada bastante, y es necesario rendir prueba, se tramita

incidentalmente el asunto y por cuerda separada.
Si se ha producido positivamente el bastanteo, queda inhabilitado el funcionario para seguir
interviniendo. Cuando se produce la inhabilitación parcial del funcionario, se sigue tramitando la
causa hasta la citación para oír sentencia, pero se suspende la dictación de la sentencia, hasta que
no se resuelva efectivamente el incidente de implicancia o recusación (arts. 120 y 121).

El art. 122 señala que si la implicancia o recusación es desechada, se condenará en las costas al
que la haya reclamada, y se le impondrá una multa.

Cuando media una causal de recusación, el juez que está conociendo del asunto deja testimonio
en el expedientes de que concurre a su respecto dicha causal; y se notifica a las partes del
testimonio que se ha dejado en el expediente. La parte en cuyo beneficio la ley entiende que está
establecida la recusación, tiene un plazo de 5 días para hacerla valer, y si no lo hace se entiende
renunciada, y en consecuencia el juez podrá seguir actuando en el respectivo asunto.
El art. 126 establece que la regla general es que sean inapelables las resoluciones que se
pronuncien sobre las implicancias o recusaciones, salvo situaciones excepcionales.

Las implicancias o recusaciones, no son necesariamente un incidente en el respectivo juicio, sino

que pueden plantearse respecto de una serie de juicios, entre las mismas partes, donde también se
produzca la misma situación (art. 127).
Finalmente, el art. 128 dispone que las implicancias o recusaciones y la sentencia que los
resuelve, producen el efecto de la cosa juzgada.

Privilegio de pobreza (Título XVII C.O.T., arts. 129 y ss. C.P.C.)

El privilegio de pobreza es una institución que está dentro de las facultades conservadoras de los
tribunales, en el sentido que por esta vía se contribuye al acceso a la justicia a personas privadas de
los recursos económicos necesarios.
El privilegio de pobreza es una institución que se refleja en definitiva en la resolución que lo
declara o lo desecha, y este resolución es un auto, porque no establece derechos permanentes a
favor de las partes, toda vez que cambiando las circunstancias, puede cambiar la resolución.
Respecto de la persona a quien se concede el privilegio de pobreza, queda exenta de la
obligación de pagar por los servicios judiciales que se le presten; además está exenta de las
consignaciones judiciales, y deben ser servidas gratuitamente por los abogados o procuradores de
turno, o eventualmente por las respectivas corporaciones.
Para obtener el privilegio de pobreza, no se requiere ser pobre de solemnidad, sino que se
requiere estar en una situación económica tal, que no sea posible soportar razonablemente los
costos del respectivo juicio (art. 131).
 212

Incidente de nulidad procesal

Las normas de procedimiento fijan ciertas y determinadas ritualidades, a las que deben ajustarse
los actos procesales. En principio, cuando los actos procesales no se ajustan a las ritualidades que
fija la ley, es posible decir a su respecto de nulidad procesal.
La nulidad procesal y la nulidad civil, son instituciones muy diferentes, y las normas de una y de
otra no son recíprocamente aplicables.
Tiene mucha importancia el que la nulidad procesal, pueda ser declarada por distintas vías, y al
efecto se puede, por ejemplo, invocar ciertos y determinados recursos procesales para reclamar y
subsanar eventuales nulidades procesales. Se podría decir que todos los recursos procesales son
idóneos para tal efecto; sin embargo, hay ciertos y determinados recursos que precisamente miran a
la nulidad procesal, cuyo fundamento es la alegación de la nulidad procesal.
Además de los recursos procesales, el legislador ha planteado que la nulidad procesal puede
también ser reclamada por la vía incidental, o sea, como una cuestión accesoria en el mismo juicio
donde la nulidad procesal se ha producido.

La nulidad procesal solamente puede ser reclamada en el juicio en que se trata, en el juicio
donde dicha nulidad se habría producido; no es lícito, y debe ser rechazada de plano, cualquier
demanda donde autónomamente se pretenda plantear una nulidad procesal.
La nulidad procesal, desde el punto de vista de los incidentes o de la vía incidental para
reclamarla, debe distinguirse entre nulidad procesal por falta de emplazamiento (arts. 79, 80, 81) y
nulidad procesal por otros actos que no acareen la falta de emplazamiento (art. 83).

Respecto de la nulidad procesal, es importante tener en vista que el legislador del C.P.C. no la
reguló sistemáticamente, sino que hay disposiciones en los incidentes, en los recursos, y en las
reglas generales aplicables a todos los procedimientos.
También es importante tener presente que, el legislador demuestra un gran recelo frente al
instituto de la nulidad procesal, el que se expresa en que respecto de los incidentes, son
enteramente aplicables las normas preclusivas relativas a todo los incidentes, además de normas
preclusivas que miran específicamente a la nulidad procesal.

La nulidad procesal, tiene un efecto extensivo o progresivo, que tiene por origen la circunstancia
que el proceso es una concatenación de actos procesales, que se van sucediendo en el tiempo; y de
esta suerte, cuando un acto procesal se declara nulo, lo normal es que esta declaración de nulidad
acarree el mismo efecto respecto de los actos procesales siguientes.

Esta nulidad procesal por falta de emplazamiento, tiene también un efecto reflejo civil muy
importante, que se recoge en la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva: la prescripción se
interrumpe con la notificación legal, y si se anula el emplazamiento no hay, en consecuencia,
notificación legal y no se produce el efecto interruptivo de la prescripción.
 213

Del análisis del art. 79, llama la atención que el legislador use el término “rescisión ”, porque en el
C.C. rescisión es sinónimo de nulidad relativa, por lo tanto aquí hay una impropiedad, ya que debió
hablar derechamente de nulidad.
Esta disposición se basa en el principio de la fuerza mayor, en relación con el aforismo que
dice: “a lo imposible nadie está obligado ”, de esta manera si al litigante le ha sido imposible realizar
actos procesales, puede pedir que se anule todo lo obrado en su rebeldía.
El legislador ha puesto en el inc. 2º una cortapisa, en el sentido que la alegación respectiva se
puede formular solamente dentro de tres días desde que cesó el impedimento.
El art. 80 por su parte, se refiere a la falta de emplazamiento por defecto en la forma de
notificar la demanda. Si un litigante está en rebeldía y no se le ha notificado ninguna resolución
personalmente, puede pedir la nulidad por no habérsele entregado las copias que se refieren los
arts. 40 y 44.
La remisión a los arts. 40 y 44, que se refieren a la notificación personal y sustitutiva de la
personal, no es exacta. Y llama la atención una referencia difícilmente entendible al art. 40, porque
cuando se trata de este tipo de notificación, las copias le son entregadas directamente al notificado y
en consecuencia debe entenderse en el segundo sentido, o sea, que el contenido de las copias no
son exactas en lo sustancial.
Esta disposición también está acompañada de una norma preclusiva, contenida en el inc. 2º,
ya que este derecho sólo se puede reclamar dentro de quinto día desde que el litigante tuvo
conocimiento personal del juicio, no es un saber más o menos difuso, sino que efectivamente tiene
que acreditarse que tuvo conciencia del juicio en su contra.
El art. 81, contempla una norma procedimental respecto de los artículos 79 y 80, o sea, recoge
el principio que este no es un incidente de previo y especial pronunciamiento, sino que debe
tramitarse en cuaderno separado.

Incidente de Nulidad Procesal en otros Actos Procesales

Estos otros actos pueden acarrear, incluso, la nulidad de todo lo obrado, cuando se trata de
actos procesales que miran a los presupuestos procesales de validez o existencia, como es el caso,
por ejemplo, de la incompetencia absoluta, o de la falta de jurisdicción, o de la incapacidad.
El art. 83 inc. 1º, señala que la nulidad pueda ser declarada de oficio o a petición de parte; y
esto es muy importante, porque establece una calificada excepción al principio de la pasividad, en el
sentido que el tribunal en ciertas y determinadas circunstancias puede declararla de oficio.
Se puede declarar la nulidad procesal en los casos en que la ley expresamente lo disponga, y
en aquellos casos que exista un vicio que irrogue a una de las partes un perjuicio que sólo con la
declaración de nulidad se pueda evitar. Esto es importante, porque limita al juez, así por ejemplo, el
 214

art. 61 señala que en las actuaciones judiciales la firma el ministro de fe interviniente es esencial
para su validez, esta omisión acarrea invalidez; otro ejemplo son las causales de casación en la
forma.

Dicho de otra forma, solamente se puede declarar nulidad procesal cuando la ley señala las
consecuencias de la nulidad procesal, como la consecuencia de una determinada acción u omisión;
y además se puede declarar la nulidad procesal, aún cuando la ley no señale precisamente esta
sanción, cuando se ha omitido respecto del acto procesal respectivo un determinado requisito
esencial. Pero, para declarar la nulidad procesal, siempre debe haberse irrogado a la parte
respectiva, un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad procesal; si es posible por otra
vía reparar las consecuencias de dicha nulidad procesal, debe siempre preferirse la otra vía. La
nulidad procesal es remedio in extremis, es la ultima ratio.

El inc. 2º art. 83, contiene algunas normas de carácter preclusivo de gran importancia, y en
virtud de esta norma, hay un plazo perentorio de 5 días desde que aparezca o se acredite que quién
debe reclamar nulidad tuvo conocimiento del vicio. La calificada excepción a esta norma, es que sin
embargo será oído el incidentista si lo que se reclama es la incompetencia absoluta del tribunal. La
falta de jurisdicción no está expresamente enumerada, pero también en ese caso el incidentista será
oído transcurrido los 5 días fatales, porque la falta de jurisdicción acarrea, consecuencialmente, la
incompetencia absoluta.
La segunda parte de este inciso, contiene otra norma preclusiva, en el sentido que la parte que
ha ocasionado el vicio o concurrido ha su ejecución, o lo ha aceptado tácitamente, no podrá
demandar de nulidad, porque nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Esto acarrea como
importante consecuencia, que la nulidad procesal sólo la puede reclamar la parte agraviada, y esto
significa en este aspecto 2 cosas:
 Que la omisión o defecto, directamente lo afecte, o dicho otra manera, que la corrección del acto
procesal hubiere estado en su beneficio.
 Que el acto procesal específico que se trata de anular, también le produzca perjuicio.

Así por ejemplo, en materia procesal civil existe nulidad por ultra petita, y si la sentencia
rechaza en parte la demanda y en parte da más allá, no se puede pedir nulidad, porque aunque se
rechaza en parte la pretensión, el vicio de ultra petita no perjudica.

El inciso final, limita el efecto extensivo o progresivo de la nulidad procesal; se mantiene este
principio, sin embargo se establece una limitación: la nulidad de un acto procesal no significa la
nulidad de todo lo obrado, sino que sólo la nulidad de los actos procesales que son consecuencia del
acto anulado; el tribunal, al declarar la nulidad procesal, debe precisamente señalar cuales son los
actos procesales consecuenciales que quedan nulos.
 215

El inc. final del art. 84, guarda estrecha relación con el art. 83, ya que reconoce expresamente al
juez la posibilidad de corregir de oficio los errores en la tramitación de los juicios, para evitar la
nulidad procesal; pero no los que deriven de haberse realizado fuera del plazo legal.
La razón de ineficacia de los actos procesales, no tan sólo es la nulidad, sino que la ineficacia puede
residir también en la inoponibilidad; un acto procesal, desde el punto de vista formal, puede ser
válido, pero respecto de ciertas y determinadas personas, puede ser inoponible.
El legislador del C.P.C., no reguló la inoponibilidad procesal, sino que hay disposiciones aisladas que
se refieren a la materia; como son por ejemplo, las normas sobre el cumplimiento incidental del fallo,
en virtud de las cuales, se puede alegar por la parte a quien se pretende hacer valer un fallo, que
dicho fallo le es inoponible.
 216

JUICIOS ESPECIALES.

EL JUICIO ORDINARIO DE MENOR CUANTIA

1. REGLAMENTACIÓN.
El juicio de menor cuantía se encuentra regulado en el párrafo 1° del Titulo XIV del Libro III
del Código de Procedimiento Civil. (arts. 698 a 702).

2. APLICACIÓN.
El juicio de menor cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:

A. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación.

El procedimiento de menor cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no haya
establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se hubiere
deducido.
B. La cuantía del juicio debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales e
inferior a 500 Unidades Tributarias Mensuales.

3°. CARACTERÍSTICAS.

A. Es un procedimiento más breve y concentrado que el juicio ordinario de mayor

cuantía.
Lo anterior se demuestra, porque el juicio de menor cuantía tiene como base el juicio
ordinario de mayor cuantía, pero con las modificaciones consistentes en los menores plazos y la
supresión de los trámites que se contemplan en relación con éste.

B. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., según
el cual un procedimiento es extraordinario cuando "s e rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio de menor cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que
se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario,
común y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
 217

C. Tiene una aplicación general.

El juicio de menor cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuantía sea superior a 10 UTM e inferior a 500 UTM.
D. En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de
menor cuantía puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
En el Código de Procedimiento Civil no se contempla un procedimiento ejecutivo de menor
cuantía, como si ocurre con el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía.

4. TRAMITACION.
La regla general es que el procedimiento de menor cuantía se tramita de acuerdo con las
normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía que se regula en el Libro II del Código de
Procedimiento Civil, sólo con las modificaciones que expresamente se contemplan por parte del
legislador. (Art. 698)

5. MODIFICACIONES DEL PROCEDIMIENTO DE MENOR CUANTIA

Las modificaciones que se contemplan respecto del juicio ordinario de menor cuantía en
relación con el juicio ordinario de mayor cuantía son las siguientes:

A. Plazo para contestar la demanda. (art. 698 N°2)

a. El término de emplazamiento o el término para contestar la demanda será de ocho días y
no de quince días como ocurre en el juicio ordinario de mayor cuantía, en adelante juicio ordinario.
b. Al igual que en el juicio ordinario, el término de emplazamiento se aumentará de
conformidad a la tabla de emplazamiento. Sin embargo, en el juicio de menor cuantía este aumento
no podrá exceder de veinte días, limitación que no se contempla respecto del juicio ordinario.
c. En el juicio de menor cuantía no regirá la disposición del inciso 2 ° del artículo 258, esto
es, no se contempla el aumento de tres días del termino de emplazamiento en caso que el
demandado haya sido notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la
comuna que sirve de asiento al tribunal.
De acuerdo con las reglas anteriores, podemos establecer como principio general que el
termino de emplazamiento en el juicio ordinario es de 8 días, con más el aumento de la tabla de
emplazamiento si el demandado hubiere sido notificado de la demanda fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, sin que el aumento pueda exceder de 20 días. En
otras palabras, el termino de emplazamiento jamás podrá tener una duración superior a 28 días.
d. En el caso del artículo 308, esto es, cuando se hubieren desechado las excepciones
dilatorias o subsanado los vicios de las excepciones dilatorias que se hubieren acogido, el plazo
para contestar la demanda será de 6 días y no de 10 días como ocurre en el juicio ordinario.

B. Se omiten los escritos de réplica y dúplica. (Art. 698 N° 1)

En el juicio de menor cuantía no se contemplan los escritos de réplica y dúplica durante el
periodo de discusión como acontece en el juicio ordinario. Al haberse suprimido los escritos de
réplica y de dúplica, no podrá hacerse uso de la facultad contemplada en el artículo 312 del C.P.C.
 218

C. Procede la reconvención, pero sin que se contemplen respecto de ella los

escritos de réplica de dúplica. (Art. 698 N° 1 inc. 2°)
En el juicio de menor cuantía es procedente la reconvención por parte del demandado, y si
ella se deduce debe dársele traslado de ella al demandante por seis días para que oponga
excepciones dilatorias respecto de ella o la conteste. .
Sin embargo, respecto de la reconvención no se contemplan los trámites de los escritos de
réplica y de dúplica.

D. Citación obligatoria a audiencia de conciliación. (Art. 698 N° 3)

Al igual que en el juicio ordinario, procede una vez concluido el periodo de discusión que se
cite obligatoriamente por parte del tribunal a una audiencia de conciliación, pero contemplándose
menores plazos para su realización.
Al efecto, se dispone que concluido el periodo de discusión se citará a la audiencia de
conciliación para un día no anterior al tercero ni posterior al décimo contado desde la fecha de
notificación de la resolución (art. 698 N° 3); teniendo presente que en el juicio ordinario dichos
plazos son para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de
notificación de la resolución. (art. 262)

E. Termino probatorio. (Art. 698 N° 4)

Al igual que en el juicio ordinario, en el procedimiento de menor cuantía se contemplan las
tres clases de termino probatorio: ordinario, extraordinario y especiales, contemplándose
modificaciones sin embargo respecto de los dos primeros.
El término probatorio ordinario en el juicio de menor cuantía tendrá una duración de 15 días,
y no 20 como ocurre en el juicio ordinario.
El termino probatorio extraordinario se aumentará al igual que en el juicio ordinario conforme
a la tabla de emplazamiento según el lugar en el cual se desee rendir la prueba, sin que pueda
exceder el aumento en el caso del juicio de menor cuantía de 20 días. En consecuencia, el termino
probatorio extraordinario en el juicio de menor cuantía tiene una duración máxima de 20 días, sin
que corresponda contemplar un aumento mayor de acuerdo con la tabla de emplazamiento,
cualquiera sea el lugar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en el cual se desee rendir la
prueba.
En cuanto a los términos probatorios especiales rigen las normas del juicio ordinario de
mayor cuantía.

F. Plazo para formular observaciones a la prueba. (Art. 698 N° 5)

El plazo para presentar el escrito de observaciones a la prueba, esto es, el término a que se
refiere el artículo 430, será de 6 días; y no de 10 días como ocurre en el juicio ordinario.
Al igual que en el juicio ordinario se contempla en el juicio de menor cuantía el trámite de la
citación para oír sentencia a partir de la dictación de la Ley 18. 705 de 24 de mayo de 1988, que la
introdujo en este procedimiento. (art. 698 N° 6) .
 219

G. Plazo para dictar sentencia definitiva. (Art. 698 N°6)

En el juicio de menor cuantía, la sentencia se dictará dentro de los 15 días siguientes al de
la última notificación de la resolución que cita a las partes para oírla; y no dentro de 60 días como
ocurre en el juicio ordinario (art. 162 inc. 3°) , sin perjuicio de tener presente que ambos plazos no
revisten el carácter de fatales por haberse establecido para la realización de una actuación propia
del tribunal (art. 64)

H. Recurso de apelación.
Para analizar las diferencias que se contemplan respecto del recurso de apelación en el
juicio ordinario de menor cuantía es menester distinguir entre el recurso que se hace valer contra la
sentencia definitiva y las otras resoluciones que se dictan durante la tramitación de la primera
instancia.

a) Recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva.

Respecto de la apelación en contra de la sentencia definitiva se contemplan las siguientes
normas;

i) Se establece que la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los

incidentes, norma que en la actualidad carece toda significación atendido a que se ha suprimido el
trámite de la expresión de agravios, y siempre la resolución que se dicta por el tribunal de alzada,
luego de verificado el examen de admisibilidad del recurso, es “ autos en relación ”. Art. 699

ii) Se establece que el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva se verá

conjuntamente con las apelaciones que se hayan concedido en conformidad al inciso 1° del número
5 del artículo anterior, esto es, las apelaciones que se interpusieron en contra de resoluciones
dictadas durante la tramitación del asunto en primera instancia y que fueron reproducidos al deducir
el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva. Art. 699.
Esta norma debemos entenderla derogada, puesto que establece una acumulación limitada
a los recursos de apelación que menciona, en circunstancias que en la actualidad la acumulación de
recursos para su vista dice relación con todos los recursos que incidan en una misma causa, la debe
ser efectuada de oficio o a petición de parte, sean los recursos interpuestos en la misma causa de
apelación, casación, recurso de queja cuando fuere procedente como ocurre con los árbitros
arbitradores, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 66 del C.O.T., modificado por la
Ley 18. 969 de 10 de marzo de 1990.

iii) Se establece que, en las apelaciones deducidas en los juicios de menor cuantía, los
alegatos no podrán exceder de quince minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo
hasta el doble. Art. 699 inc. 2°. En el recurso de apelación en contra de resoluciones dictadas en el
juicio ordinario la duración de los alegatos es de media hora por cada abogado, pero el tribunal a
 220

petición del interesado puede prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente. Art. 223 inc. 4
C.P.C.)

iv) Se establece que el tribunal destinará, por lo menos, un día de cada semana a la vista
preferente de estas causas conforme a lo establecido en el artículo 701, lo que no acontece con las
apelaciones deducidas en el juicio ordinario; y que la sentencia deberá dictarse dentro del plazo de
quince días, contado desde el término de la vista de a causa según lo previsto en el artículo 702, en
circunstancias que en el juicio ordinario se establece un plazo de 60 días (Art. 162 inc. 3° C.P.C. ).

b) Recurso de apelación en contra de las otras resoluciones distintas a la sentencia

definitiva.
En esta materia debemos distinguir dos tipos de situaciones para los efectos distinguir la
oportunidad en la cual debe ser concedido el recurso de apelación para ante el tribunal de alzada
con el fin de que este lo conozca y falle.

La regla general dentro del juicio de menor cuantía respecto del recurso de apelación que se
deduzca en primera instancia en contra de resoluciones que lo hacen procedente y que no tengan el
carácter de sentencia definitiva es la concesión diferida del recurso de apelación.
Al efecto, conforme a lo previsto en el N° 7 del artículo 698, la regla general es que deducida
una apelación en contra de una resolución que no tenga el carácter de sentencia definitiva, el juez
tendrá por interpuesto el recurso para después de la sentencia que ponga término al juicio. El
apelante deberá reproducirlo dentro de los cinco días subsiguientes al de la notificación de la
sentencia y en virtud de esta reiteración, lo concederá el tribunal.

En otras palabras, lo que este precepto establece es que la parte debe deducir el recurso de
apelación en contra de una resolución que no sea sentencia definitiva durante el curso del
procedimiento y en la forma y en los plazos que sean procedentes de conformidad con las reglas
generales. Sin embargo, el tribunal frente a la interposición del recurso sólo debe tenerlo por
interpuesto dictando una resolución de mero téngase presente, pero no concederlo para ante el
tribunal de alzada, puesto que el apelante va a tener la carga que reproducirlo dentro de los cinco
días siguientes al de la notificación de la sentencia definitiva y sólo en virtud de esta reiteración el
tribunal lo concederá. De acuerdo con ello, la regla general será que el tribunal de alzada conozca
de la apelación de la sentencia definitiva así como de las apelaciones que se concedan por la
reiteración que se efectúe dentro del plazo previsto en la ley en una misma oportunidad, sin que se
contemple la revisión por el tribunal de alzada por vía de apelación de las resoluciones que se dicten
durante el curso de la tramitación del asunto en la primera instancia.

Este precepto sobre la apelación diferida es de gran importancia y a su respecto debemos

tener presente lo siguiente:

i) La reiteración de la apelación se señala que debe efectuarse después de la notificación de la

sentencia que ponga término al juicio, expresión que es adecuada, puesto que la reiteración de la
apelación deberá verificarse tanto si se dicta la sentencia definitiva o cualquiera interlocutoria que le
ponga término, como sería la que declara el abandono del procedimiento.
 221

II) El plazo de cinco días para la reiteración de la apelación en la actualidad ha quedado desfasado
respecto del plazo de 10 días que se contempla actualmente para apelar en contra de la sentencia
definitiva, por lo que en este caso tendremos la reiteración de las apelaciones deducidas en contra
de sentencias que no revistan el carácter de sentencias definitivas dentro del plazo de 5 días, y la
apelación de la sentencia definitiva dentro del plazo de 10 días, en ambos casos contados desde la
notificación de esa resolución.
Creemos que lo lógico sería que la reiteración de las apelaciones en contra de resoluciones
deducidas durante el curso del procedimiento se haga al momento de deducir el recurso de
apelación, por lo que tratándose de la sentencia definitiva debería establecerse que dicha reiteración
de apelaciones debería efectuarse en el plazo de 10 días y al deducir el recurso de apelación en
contra de la sentencia definitiva. Lo ideal sería establecer como regla general respecto de la
reiteración de las apelaciones deducidas durante el curso del procedimiento en contra de
resoluciones que no revistan el carácter de sentencias definitivas que ellas se reiteren al momento
de deducir el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva o de las resoluciones que
ponga término al juicio o haga imposible su continuación.

Sin embargo, esa regla general reconoce excepciones, esto es, existen apelaciones en
contra de determinadas resoluciones que no revisten el carácter de sentencia definitiva, que una vez
interpuestas durante la tramitación de primera instancia deben ser concedidas de inmediato para
ante el tribunal de alzada, no pudiéndose diferir su otorgamiento para que ellas se reproduzcan
luego de dictada la sentencia que ponga término al juicio.

Las apelaciones que deben ser concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia
para ante el tribunal de alzada una vez que ellas han sido interpuestas, y respecto de las cuales no
cabe su concesión en forma diferida como es la regla general, son las que se interponen en contra
de las siguientes resoluciones:
i) Las que se refieren a la competencia del tribunal,
ii) Las que se refieren a la inhabilidad del tribunal,
iii) Las que recaigan en incidentes sobre algún vicio que anule el proceso,
iv) Las que se dicten en los incidentes sobre medidas prejudiciales o precautorias.

Todas las apelaciones que se deduzcan en contra de estas resoluciones deberán ser
concedidas de inmediato por el tribunal de primera instancia para ante el tribunal de alzada, el que
deberá proceder a su conocimiento sin que ellas se acumulen para su vista conjunta con la
apelación que se deduzca en contra de la sentencia que ponga término al juicio, como ocurre con las
apelaciones en contra de las resoluciones que no revistan el carácter de sentencia definitiva y que
se rigen por la regla especial antes señalada.

I) Recurso de casación.
Respecto del recurso de casación no se establece ninguna modificación, por lo que deberán
aplicarse a su respecto las reglas generales que a su respecto se contemplan en el Titulo XIX del
Libro III del C.P.C. .
 222

EL JUICIO ORDINARIO DE MINIMA CUANTIA

1. REGLAMENTACIÓN.
El juicio de mínima cuantía se encuentra regulado en el párrafo 2° del Título XIV del Libro III
del Código de Procedimiento Civil. (arts. 703 a 729) .
Dicho procedimiento no se encontraba contemplado en el primitivo Código de Procedimiento
Civil, siendo su antecedente más cercano el juicio de menor cuantía que se regulaba en el primitivo
título XVI del Código de Procedimiento Civil, habiéndose incorporado en nuestra legislación por la
Ley 7. 760 de 5 de febrero de 1944.

2. APLICACIÓN.
El juicio de mínima cuantía debe recibir aplicación para la tramitación de todas las acciones
(pretensiones) declarativas, constitutivas y de condena respecto de las cuales concurran los
siguientes requisitos copulativos:

A. No tengan señalada en la ley un procedimiento especial para su tramitación.

El procedimiento de mínima cuantía tiene una aplicación residual, al igual que el juicio
ordinario de mayor y menor cuantía, por lo que sólo podrá utilizársele en el caso que el legislador no
haya establecido un procedimiento especial para la tramitación de la acción declarativa que se
hubiere deducido.

B. La cuantía del juicio no debe ser superior a 10 Unidades Tributarias Mensuales.

3. CARACTERÍSTICAS.

A. Es un procedimiento verbal, y más informal, breve y concentrado.

Es un procedimiento verbal, y más informal, breve y concentrado que el juicio ordinario de
mayor y menor cuantía, dotándose al tribunal de mayores atribuciones que en éstos.

B. Es un procedimiento extraordinario:
Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., según
el cual un procedimiento es extraordinario cuando " se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".
En el caso del juicio de mínima cuantía, entendemos que éste es extraordinario toda vez que
se ha fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario,
común y general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.

C. Tiene una aplicación general.

 223

El juicio de mínima cuantía tiene una aplicación general, puesto que conforme a él deben
tramitarse todas las acciones declarativas respecto de las cuales no se contemple un procedimiento
especial y cuya cuantía no sea superior a 10 UTM . (Art. 703)
D. La pretensión deducida y la sentencia pueden ser declarativas, constitutivas o
de condena.
En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el juicio de mínima
cuantía puede ser declarativo, constitutivo o de condena.
Además, debemos tener presente que en el Código de Procedimiento Civil se contempla
solo un procedimiento ejecutivo de mínima cuantía, sin que se contemple un procedimiento ejecutivo
de menor cuantía como ocurre con los procedimientos declarativos.

4. TRAMITACION.

A. Demanda.

La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito.

Ello es posible en atención a que el procedimiento será verbal, pero las partes podrán
presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se
formulen. Art. 704.

Si la demanda es escrita deberá cumplir con los requisitos generales.

Si la demanda se interpone verbalmente, se dejará constancia, en un acta que servirá de

cabeza al proceso, del nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, de los hechos que
éste exponga y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y de las
peticiones que formule.

La demanda deberá ser proveída con una resolución en que se cite a las partes para que
comparezcan personalmente, o representadas por mandatarios con facultad especial para transigir,
en el día y hora que se designe. (Art. 704 y 262 inc. 2° )

El tribunal fijará para esta audiencia un día determinado que no podrá ser anterior al tercer
día hábil desde la fecha de la resolución y cuidará de que medie un tiempo prudencial entre la
notificación del demandado y la celebración de la audiencia.

Si el demandante ha interpuesto la demanda en forma verbal, inmediatamente deberá

entregársele copia autorizada del acta y de su proveído, con lo cual se entenderá notificado de las
resoluciones que contenga. (Art. 704).

B. Notificación de la demanda al demandado.

La demanda y la primera resolución de cualquiera gestión anterior a ésta se notificarán

personalmente al demandado por medio de un receptor, si lo hay, y no habiéndolo o si está
 224

inhabilitado, por medio de un vecino de la confianza del tribunal, que sea mayor de edad y sepa leer
y escribir, o por un miembro del Cuerpo de Carabineros. Deberá entregarse copia íntegra del acta y
del proveído a que se refiere el artículo anterior.
Las mismas personas podrán practicar la notificación establecida en el artículo 44 cuando
ella sea procedente. Art. 705.
Para practicar notificaciones en estos juicios serán hábiles las horas comprendidas entre las
seis y las veinte horas de todos los días del año (Art. 708), norma especial que hoy no tiene gran
trascendencia en atención a que ella reviste en la actualidad el carácter de general conforme a lo
previsto en el inciso 2° del artículo 41 del C.P.C.

C. Audiencia de contestación de la demanda y de conciliación.

La audiencia de contestación se celebrará con la parte que asista. En caso de

inconcurrencia del demandado, podrá el tribunal suspender la audiencia si estima que la demanda
no le ha sido notificada mediando el tiempo prudencial a que se refiere el artículo 704; o si
habiéndosele notificado en la forma prevista en el artículo 44 haya motivo para creer que la copia
correspondiente no ha llegado con oportunidad a su poder.
En tales casos deberá dictarse una resolución fundada en la cual se señalará nuevo día y
hora para la celebración de la audiencia. Art. 710

En la audiencia de contestación el demandado deberá oponer las excepciones dilatorias y

perentorias que pueda hacer valer en contra de la demanda. Art. 711.

Todas las excepciones se tramitarán conjuntamente y se fallarán en la sentencia definitiva,

pero el tribunal podrá acoger, desde luego, o tramitar separadamente en conformidad al artículo 723,
las dilatorias de incompetencia, de falta de capacidad o de personería del demandante, o aquella en
que se reclame del procedimiento, siempre que aparezcan manifiestamente admisibles. Art. 712.

Además, el demandado podrá también deducir reconvención en la audiencia de

contestación cuando el tribunal sea competente para conocer de ella y siempre que no esté
sometida a un procedimiento especial y tenga por objeto enervar la acción deducida o esté
íntimamente ligada con ella. En caso contrario no se admitirá a tramitación. Como se puede apreciar,
en el juicio de mínima cuantía se ha agregado un requisito adicional para hacer procedente la
reconvención respecto del juicio ordinario, consistente en que ella tenga por objeto enervar la acción
deducida o esté íntimamente ligada con ella

Es aplicable a la reconvención lo dispuesto en el artículo anterior en cuanto a las

excepciones que puede deducir el demandante respecto de la reconvención.
La reconvención se tramitará conjuntamente con la demanda. Art. 713
El tribunal después de oír al demandado llamará a las partes a avenimiento y producido
éste, se consignará en un acta.
 225

En la misma audiencia el tribunal entregará a cada parte copia íntegra autorizada de la

referida acta. El avenimiento pondrá fin al juicio y tendrá la autoridad de cosa juzgada. Si no se
produce avenimiento, el tribunal se limitará a dejar constancia de este hecho.
Finalmente, debemos tener presente que la práctica de toda diligencia probatoria deberá
solicitarse en la audiencia de contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que
el tribunal pueda de oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las
diligencias y actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo
emplear para ello el mayor celo posible. Art. 714.

D. Recepción de la causa a prueba.

Contestada la demanda o en rebeldía del demandado, el juez resolverá si debe o no

recibirse la causa a prueba.
En caso afirmativo fijará los puntos sobre los cuales debe recaer y señalará una audiencia
próxima para recibirla.
En caso contrario, citará a las partes para oír sentencia, la que deberá dictar a más tardar en
el plazo de los ocho días subsiguientes. Art. 715.

La resolución que reciba la causa a prueba es inapelable.

La resolución que reciba la causa a prueba y las resoluciones que ordenen la

comparecencia personal de las partes y la sentencia definitiva, se notificarán por cédula, en
conformidad al artículo 48. (Art. 706) Las demás resoluciones se notifican por el Estado diario. (Art.
707)

Para los efectos de la notificación por cédula, el demandante al tiempo de su presentación y

el demandado en su primera comparecencia, deberán designar su domicilio en la forma indicada en
el inciso 2. ° del artículo 49.

Se hará saber al demandante cuando presente su demanda y al demandado al tiempo de

notificarlo, la disposición precedente.

Se pondrá testimonio de esta diligencia en los autos.

La misma regla se observará con respecto a los mandatarios que constituyan las partes. El
domicilio deberá designarse al tiempo de presentarse o constituirse el poder.

Si la demanda ha sido notificada personalmente al demandado, y éste no designa domicilio,

se tendrá por tal el que se haya señalado en la demanda y si aquélla ha sido notificada en la forma
prevista en el artículo 44, se considerará como domicilio la morada en que se haya practicado dicha
notificación. Lo dispuesto en este inciso tendrá lugar siempre que el domicilio en donde se practicó la
notificación esté dentro de la jurisdicción del tribunal correspondiente; en caso contrario, se le
notificará por el estado diario. (Art. 706. )
 226

E. Reglas especiales para la rendición de la prueba y la audiencia de prueba.

a) Prueba documental.
Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la demanda o en las
audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular las observaciones y las
impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompañen o en la inmediatamente
siguiente. Los incidentes a que den lugar las observaciones e impugnaciones deberán tramitarse y
probarse al mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se formulen en la audiencia de prueba
se deberán probar en esa misma audiencia salvo que el tribunal por motivos fundados fije una nueva
audiencia para ello. Art. 714 inc. 2°

b) Prueba testimonial.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, deberán, en la audiencia de contestación o
dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución que reciba la causa a prueba,
hacer anotar en el proceso el nombre, profesión u oficio y domicilio de los testigos que ofrezcan
presentar y si los testigos deben o no ser citados por el tribunal. En la audiencia indicada el juez hará
saber a las partes estas circunstancias.
Sólo podrán declarar cuatro testigos por cada parte sobre cada uno de los puntos de prueba
que fije el juez. Art. 716.
La declaración de testigos se prestará bajo juramento, en presencia de las partes que
asistan, quienes podrán dirigir preguntas al deponente por conducto del juez.
Antes de la declaración de cada testigo, la parte contra quien deponga podrá deducir las
tachas de los artículos 357 y 358, que a su juicio le inhabiliten para declarar. El juez, si lo estima
necesario, proveerá lo conducente al establecimiento de las inhabilidades invocadas, las que
apreciará en conciencia en la sentencia definitiva.
Las inhabilidades que se hagan valer en contra de los testigos no obstan a su examen, pero
el tribunal podrá desechar de oficio a los que, según su criterio, aparezcan notoriamente inhábiles.
Art. 717.

c) Prueba confesional.
La confesión judicial de las partes podrá pedirse por una sola vez en el juicio.
En cuanto a la oportunidad de las partes para solicitarla, ella es en la audiencia de
contestación o en la audiencia de prueba, pero en este último caso solo puede hacerlo siempre que
se encuentre presente la persona que deba declarar. Lo anterior, es sin perjuicio de que la pueda
decretar el tribunal como medida para mejor resolver conforme a lo previsto en el inciso 1° del
artículo 714.

Decretada la confesión, el juez la tomará de inmediato si está presente la parte que deba
prestarla.
 227

En caso contrario procederá a tomarla en la audiencia de prueba o en otra que señale para
este solo efecto.

Si el absolvente se niega a declarar o da respuestas evasivas, el juez podrá dar por

confesados los hechos materia de la respectiva pregunta.
Si el absolvente no concurre el día y hora fijados y siempre que al pedir la diligencia la parte
haya acompañado pliego de posiciones, se darán éstas por absueltas en rebeldía, sin necesidad de
nueva citación, teniéndose al absolvente por confeso de todos aquellos hechos que estén
categóricamente afirmados en dicho pliego, y que a juicio del tribunal sean verosímiles.

La comparecencia se verificará ante el tribunal de la causa si la parte se encuentra en el

lugar del juicio, en caso contrario, ante el juez competente del lugar en que resida, pero no se podrá
ejercitar este derecho si existe en el juicio mandatario con facultad de absolver posiciones a menos
que el tribunal estime absolutamente necesaria la diligencia para el fallo. Art. 718.

d) Prueba pericial.
Siempre que el tribunal decrete informe de peritos designará preferentemente para el cargo
al empleado público, municipal o de institución semifiscal que estime competente, quien estará
obligado a desempeñarlo gratuitamente. Art. 720
Los informes periciales se presentarán por escrito, pero el juez podrá pedir informes
verbales que se consignarán en los autos con las firmas de quienes los emitan. De ellos deberá
darse cuenta en la audiencia de prueba siempre que sea posible. Art.720

e) Inspección personal.
Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera de la sala de despacho, podrá el
tribunal proceder por sí solo o con notificación de las partes, según lo estime conveniente. Art. 719.

f) Protocolización.
De todo lo obrado en la primera audiencia y en las demás que se celebren, se levantará acta
firmada por el juez, las partes asistentes, los testigos que hayan declarado y el secretario, si lo hay, o
en defecto de éste, un ministro de fe o una persona que, en calidad de actuario, nombre el tribunal.
Si alguno de los comparecientes no sabe o no puede firmar estampará su impresión digital,
y si se niega a firmar, se dejará constancia de ello.
Las resoluciones se extenderán en el mismo expediente. Art. 721.

g) Apreciación de la prueba.
La prueba se apreciará en la forma ordinaria.
Sin embargo, podrá el tribunal, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y
según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o
mala fe con que hayan litigado en él. Art. 724
 228

h) Citación para oír sentencia.

Si no fuere procedente recibir la causa a prueba, debe citar a las partes para oír sentencia al
concluir el comparendo de contestación y conciliación, la que deberá dictar a más tardar en el plazo
de los ocho días subsiguientes. Art. 715.

Si se hubiere recibido la causa a prueba, el tribunal citará a las partes para oír sentencia y la
dictará dentro de los sesenta días contados desde la celebración de la audiencia de contestación,
salvo que lo impidan circunstancias insuperables, de las cuales dejará constancia en la sentencia y
de ello dará cuenta oportunamente en los estados mensuales a que se refiere el artículo 586 N° 4°
del Código Orgánico de Tribunales. Art. 722.

i) Sentencia definitiva.
El artículo 725 establece los requisitos que debe cumplir la sentencia definitiva, no cabiendo
en este caso dar aplicación al artículo 170 del C.P.C. Al efecto, señala ese precepto que la sentencia
definitiva deberá expresar:
1. ° La individualización de los litigantes;
2. ° La enunciación brevísima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado y
de sus fundamentos respectivos;
3. ° Un análisis somero de la prueba producida;
4. ° Las razones de hecho y de derecho, que sirven de fundamento al fallo; y
5. ° La decisión del asunto.

Si en la sentencia se da lugar a una excepción dilatoria, se abstendrá el tribunal de

pronunciarse sobre la cuestión principal.

Deberá dejarse copia íntegra de la sentencia definitiva y de todo avenimiento o transacción

que ponga término al juicio en el libro de sentencias que se llevará con este objeto.
Además, la regulación de las costas, cuando haya lugar a ellas, se hará en la sentencia
misma. Art. 726.

j) Los incidentes.
Los incidentes deberán formularse y tramitarse en las audiencias de contestación y de
prueba y su fallo se reservará para la sentencia definitiva, la que será inapelable. . Art. 723
Podrá el tribunal, atendida la naturaleza del incidente, tramitarlo separadamente con
audiencia verbal de la parte contraria y decretar las diligencias adecuadas a su acertada resolución.
De igual modo podrán tramitarse los incidentes especiales de que tratan los artículos 79, 80 y 81; los
Títulos X, Xl, XII, XIII, XIV, XV y XVI del Libro I y los Títulos IV y V del Libro II.
Las resoluciones que se dicten en todo procedimiento incidental, cualquiera sea su
naturaleza, serán inapelables.
 229

k) Abandono del procedimiento.

El plazo para que se declare abandonado el procedimiento en estos juicios, será de tres
meses. Art. 709.

l) Recurso de apelación.
El recurso de apelación es improcedente tanto respecto de la sentencia definitiva (art. 723
inc. 1°) , la resolución que recibe la causa a prueba (art. 715) como respecto de las resoluciones que
se dicten en todo procedimiento incidental. (Art. 723 inc. final) .
Con ello no se hace más que aplicar la regla general consistente en que los jueces de letras
conocen en única instancia de las causas civiles y de comercio cuya cuantía no exceda de 10 UTM.
(Art. 45 N°1letrasa) y b) el C.O.T.).

m) Recurso de casación en la forma.

El recurso de casación en la forma procede conforme a las reglas generales, con las
siguientes modificaciones:

i) Causales
En los juicios de mínima cuantía sólo hay lugar al recurso de casación en la forma, en los
casos de los números 1. °, 2. °, 4. °, 6. °, 7. ° y 9. ° del artículo 768. (Art. 788 ) .
Además, en los juicios de mínima cuantía sólo se considerarán diligencias o trámites
esenciales, el emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la
demanda, el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliación.
(Art. 799)

ii) Forma de interponerlo.

El recurso se interpondrá verbalmente o por escrito sin previo anuncio y sólo se hará
mención expresa de la causa en que se funde. Si se interpone verbalmente, se dejará de ella
testimonio en un acta que firmarán el juez y el recurrente. (Art. 790) .

iii) Plazo para interponerlo.

El recurso de casación se interpondrá en el plazo fatal de cinco días. (Art. 791)

iv) Tramitación ante el tribunal a quem.

Elevado el proceso a un tribunal colegiado o encontrando éste admisible el recurso en el
caso del artículo 781, mandará que se traigan sobre él los autos en relación.
Regirán también en este caso las disposiciones del inciso 2. ° del artículo 699 y los artículos
701 y 702. (Art. 793. )
Si la causal alegada necesita probarse, se abrirá un término con tal objeto y se rendirá la
prueba según las reglas establecidas para los incidentes. (Art. 794. )
 230

EL JUICIO DE HACIENDA

REGLAMENTACION.
El juicio de Hacienda se encuentra reglamentado en el Título XVI del Libro III del Código de
Procedimiento Civil. (Arts. 748 a 752) .
Además, es menester tener presente en la materia el D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado.

EL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO.

El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público descentralizado, dotado de
personalidad jurídica, que se encuentra bajo la supervigilancia directa del Presidente de la República
y es independiente de los diversos Ministerios (art. 1) , a quien le corresponde principalmente la
defensa judicial de los intereses del Estado (art. 2) , siendo su primera misión la de asumir la
defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos contenciosos de cualquier naturaleza (Art. 3 nº1)
.
El órgano máximo del Consejo de Defensa del Estado es el Consejo, que se encuentra
compuesto de doce abogados, quienes serán inamovibles en sus cargos y cesarán en sus funciones
por causales establecidas en el estatuto Administrativo para los funcionarios de carrera. En caso de
remoción, ésta deberá disponerse por el Presidente de la República con acuerdo del Senado.
Cesarán en sus cargos al cumplir 75 años de edad. Son nombrados por el Presidente de la
República, sin sujeción a normas de escalafón, pudiendo recaer el nombramiento en personas
ajenas al Consejo. (Art. 12)
El Consejo de Defensa del Estado tiene un Presidente, que es designado por el Presidente
de la República de entre sus Consejeros, el que dura tres años en su cargo, pudiendo renovarse su
nombramiento. (Art. 17) . Al Presidente del Consejo de Defensa del estado le corresponde la facultad
de representación judicial del Fisco en todos los procesos y asuntos que se ventilan ante los
tribunales, cualquiera sea su naturaleza. (Art. 18 nº1) .
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones habrá un Abogado Procurador Fiscal, los
que son designados por el Presidente del Consejo y durarán en sus cargos mientras cuenten con la
confianza del Consejo. (Art. 21) . El territorio jurisdiccional de estos abogados será el de la Corte de
Apelaciones respectiva (Art. 22) . A los abogados procuradores fiscales, dentro de sus respectivos
territorios, les corresponde representar judicialmente al Fisco con las mismas atribuciones del
Presidente. (Art. 24 Nº 1.) .

CONCEPTO.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. el Juicio de Hacienda es aquel en
que tiene interés el Fisco y cuyo conocimiento corresponde a los tribunales ordinarios de justicia.
 231

En consecuencia, dos son los requisitos que deben copulativamente concurrir para que nos
encontremos en presencia de un juicio de hacienda, a saber:
1.- Que en el juicio tenga interés el Fisco; y
2.- Que el juicio sea del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Si respecto de cualquier juicio o asunto no concurre alguno de estos dos requisitos, no nos
encontraremos en presencia de un juicio de Hacienda. De allí, que no tienen el carácter de juicio de
hacienda, aún cuando en ellos tenga interés el Fisco, el juicio de cuentas que se sigue ante la
Contraloría General de la República; los juicios tributarios que se siguen en primera instancia ante el
Juez Tributario, etc.

TRIBUNAL COMPETENTE.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del C.O.T. , " los jueces de letras asiento de
Corte conocerán en primera instancia de las causas de hacienda, cualquiera que sea su cuantía.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en los juicios en que el Fisco obre como
demandante, podrá este ocurrir a los tribunales allí indicados o al del domicilio del demandado,
cualquiera sea la naturaleza de la acción deducida.
Las mismas reglas se aplicarán a los asuntos no contenciosos en que el Fisco tenga interés.
"
De acuerdo con esas reglas tenemos que, en razón del elemento materia, podemos
distinguir tres situaciones en materia de competencia:

a.- Cuando el Fisco es demandado, el demandante debe interponer su demanda en un

juicio de hacienda ante un juez de letras asiento de Corte, que es conocido siempre en primera
instancia, cualquiera sea su cuantía.
La razón de esta regla radica en que en cada ciudad asiento de corte, debe el Consejo de Defensa
del Estado contar con un abogado Procurador Fiscal que lo represente. (Art. 21 D. F. L. 1) .
Se trata en este caso de una competencia privativa o exclusiva.

b.- Cuando el Fisco es demandante, este puede optar por demandar en un juicio de
hacienda ante un juez de letras asiento de Corte o al del domicilio del demandado.
Se trata en este caso de una competencia acumulativa o preventiva.

c.- En los casos de un asunto judicial no contencioso se aplicará la misma regla anterior.

TRAMITACION.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C. , el juicio de hacienda " se
substanciará siempre por escrito, con arreglo a los trámites establecidos para los juicios del
fuero ordinario de mayor cuantía, salvo las modificaciones que en los artículos siguientes se
expresan".

Respecto de esta materia cabe hacer presente que el legislador no se refiere al elemento de
la competencia absoluta al utilizar la expresión " juicios del fuero de mayor cuantía ", puesto que como
 232

ya hemos visto, en razón de materia ellos deben ser conocidos por un juez de letras asiento de
Corte, salvo en que el Fisco actuando como demandante ejerza su derecho de opción para
demandar ante otro juez de letras que sea competente según las reglas generales.

De allí que se ha interpretado por la doctrina, el que un juicio de hacienda se tramite con
arreglo a los juicios del fuero común de mayor cuantía, significa que el procedimiento es aquel que
corresponde según las reglas generales de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida referente
a los asuntos de mayor cuantía.

De allí, que el juicio de Hacienda de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida puede

ser tramitado no sólo de acuerdo con las reglas del juicio ordinario civil de mayor cuantía, sino que
también según el procedimiento de las querellas posesorias, de un juicio sumario o cualquier otro
que corresponda aplicarse según la naturaleza de la pretensión hecha valer.

En todo caso, dado que se trata de la aplicación de las reglas generales de mayor cuantía,
no tendrán aplicación los procedimientos de menor y de mínima cuantía para los efectos de tramitar
un juicio de hacienda.

MODIFICACIONES QUE SE CONTEMPLAN RESPECTO A LA TRAMITACION DE LOS

JUICIOS DE HACIENDA.

1. Se deben tramitar siempre por escrito.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 748 del C.P.C., los juicios de hacienda se
substanciarán siempre por escrito.

2. Se omiten en el juicio ordinario los escritos de replica y duplica cuando estos sean de
una cuantía inferior a la señalada en la ley.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 749 del C.P.C., " se omitirán en el juicio ordinario
los escritos de réplica y dúplica, siempre que la cuantía del negocio no pase de quinientas unidades
tributarias mensuales”.
Ello significa, que en los juicios de hacienda que en atención a su cuantía deberían ser de
mínima o menor cuantía, ellos deben tramitarse conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor
cuantía, pero sin los escritos de replica y duplica.

3. Notificaciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al Nº4 del art. 18 del DFL1,
tiene la atribución de conferir la calidad de receptores judiciales a funcionarios de las plantas
directivas, profesionales y técnica para que, permanentemente o en casos determinados, practiquen
las actuaciones inherentes a ese cargo en los procesos y asuntos a que se refiere el artículo 3.

En el territorio de los abogados procuradores fiscales, la designación podrá recaer, además,

en funcionarios de la Planta Administrativa.
 233

Si la designación es permanente debe ser comunicada a la Corte de Apelaciones respectiva

y si la designación tuviere efecto respecto a un proceso, asunto o actuación determinada, bastará
comunicarla por medio de un escrito, al tribunal que está conociendo de la causa. (Art 44 DFL 1) .

Estos receptores tendrán los mismos deberes y funciones que el párrafo 5 del Título XI del
Código Orgánico de Tribunales y otras leyes señalan para los receptores judiciales.

4. Mandato judicial.
El patrocinio y poder que confiera el Presidente y los abogados procuradores fiscales, no
requerirá la concurrencia personal de los mismos, bastando para la correspondiente autorización, la
exhibición de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de la persona a quien se
confiere. (Art. 42 DFL 1)

5. Absolución de posiciones.
El Presidente del Consejo de Defensa del Estado, los abogados procuradores fiscales y los
apoderados que puedan haberse designado, no tendrán la facultad de absolver posiciones en
representación del Fisco, del estado o de las instituciones a quienes representen judicialmente, salvo
que sean llamados a absolver posiciones por hechos propios. (Art. 43 DFL 1) .

6. Deben ser consultadas las sentencias definitivas de primera instancia que se dicten en
los juicios de hacienda que sean desfavorables al interés fiscal, cuando de ellas no se
apelare.
Esta es la modificación más trascendente establecidas por el legislador respecto del juicio
de hacienda y que tiene un carácter excepcional dentro del procedimiento civil.
El artículo 751 del Código de Procedimiento Civil establece que " toda sentencia definitiva
pronunciada en primera instancia en los juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación a las partes, siempre que sea
desfavorable al interés fiscal".
En primer lugar, en cuanto a su concepto y naturaleza jurídica tenemos que precisar que la
consulta es un trámite procesal en virtud del cual una resolución de un tribunal de primera instancia
debe ser revisada por el tribunal de alzada, cuando no lo ha sido por la vía de apelación.

La consulta no constituye una instancia ni un recurso, sino que un tramite procesal de orden
público establecido por el legislador, en virtud del cual se vela por el resguardo de los intereses
públicos o sociales que pueden verse comprometidos en un proceso, consagrado para permitir que
se revise el fallo de un tribunal de primera instancia por el superior para el evento que no se haya
revisado por la vía del recurso de apelación.

Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la consulta no es un recurso sino un

trámite procesal en virtud del cual determinadas resoluciones judiciales de primera instancia deben
ser revisadas por el tribunal de alzada cuando no lo hayan sido por la vía de la apelación, a fin de
que este tribunal, ejerciendo las facultades de tutela que le corresponden en relación con los
intereses públicos o fiscales que se encuentran comprometidos en el pleito, revise la legalidad del
fallo que es materia de la consulta"
 234

El tribunal competente para conocer de la consulta es la Corte de Apelaciones respectiva de

acuerdo a lo establecido en el artículo 63 Nº 3 del C.O.T. .

El trámite de la consulta es procedente en el juicio de hacienda en el evento que concurran

copulativamente los siguientes requisitos:

a. Que se trate de una sentencia definitiva de primera instancia.

En consecuencia, la consulta no es procedente respecto de ninguna otra resolución que se
pronuncie por el tribunal de primera instancia que no tenga la naturaleza jurídica de sentencia
definitiva.
Por otra parte, es menester que la sentencia definitiva se haya pronunciado sólo por el
tribunal de primera instancia, sin que jamás sea procedente la consulta respecto de las resoluciones
pronunciadas por un tribunal de segunda instancia. La razón de ello es lógica, dado que la consulta
es un trámite procesal que procede en caso que no se haya revisado una resolución por la vía de
apelación.

b. Que se trate de una sentencia de primera instancia de la "que no se apelare".

El art. 751 establece que "toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en los
juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones
respectiva,. . . "
En este punto, es menester tener presente que la procedencia de la consulta no depende
tan sólo de la interposición del recurso de apelación como se desprende del tenor literal del
precepto, sino que de la revisión efectiva del fallo por el tribunal de alzada conociendo de la
apelación.
De allí, que si se interpone un recurso de apelación y con posterioridad éste es declarado
desierto, prescrito o desistido, será procedente el trámite de la consulta al no haber sido revisado el
fallo efectivamente por el tribunal de alzada conociendo de una apelación.
En consecuencia, lo que determina la procedencia de la consulta no es sólo la falta de
interposición del recurso de apelación, sino que la revisión efectiva del fallo por el tribunal de alzada
conociendo de ese recurso.

c. Que la sentencia definitiva sea desfavorable al interés fiscal .

El artículo 751, en la segunda parte de su inciso primero nos ha indicado expresamente
cuando una sentencia definitiva es desfavorable al interés fiscal.
De acuerdo con ese precepto legal, una sentencia es desfavorable al interés fiscal: 1.
Cuando no acoge totalmente la demanda del Fisco; 2. Cuando no acoge totalmente la reconvención
del Fisco; 3. Cuando no rechaza totalmente la demanda deducida contra el Fisco; y 4. Cuando no
rechaza totalmente la reconvención deducida contra el Fisco.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 51 del DFL 1, es aplicable el trámite de la consulta

"en todos los juicios civiles en que el Consejo haya asumido la representación de los gobiernos
regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial o
 235

funcionalmente, o de las entidades de derecho privado en que el estado o sus instituciones tengan
aportes o participación mayoritarios o igualitarios. "

El artículo 751 del C.P.C. tiene un gran interés no sólo porque determina cuando una
sentencia de primera instancia es desfavorable al interés fiscal, sino que además porque permite
configurar la noción de agravio para los efectos de interponer un recurso de apelación.
Finalmente, en cuanto a la tramitación de la consulta es necesario que el tribunal de primera
instancia pronunciada la sentencia definitiva, ordene en ella el trámite de la consulta si no se
apelare. Al efecto, dispondrá en la sentencia definitiva : consúltese si no se apelare.

La causa deberá ser elevada en consulta por el tribunal de primera instancia al de segunda
instancia, previa notificación de las partes. Con esta notificación del tribunal de primera instancia, las
partes las partes quedan emplazadas para seguir la consulta ante el tribunal superior.

Recibidos los autos por la Corte de Apelaciones respectiva, su Presidente deberá distribuir
las consultas por medio de sorteo entre las distintas salas en que ésta se divida.

La consulta es vista en cuenta por la Sala para el sólo efecto de ponderar si la sentencia
definitiva se encuentra ajustada a derecho. De esta revisión que efectúa en cuenta el tribunal de
alzada pueden resultar dos situaciones:

a. Que la sentencia no le mereciere reparos a la Corte en cuanto a su legalidad , en cuyo

caso debe proceder a aprobarla sin más trámites. En este caso la resolución que se pronuncia por la
Corte es muy simple: Vistos: se aprueba la sentencia consultada de fecha. . . . corriente a
fojas . . ........"

b. Que la Corte estimare dudosa la legalidad del fallo consultado.

En este caso, la Corte retendrá el conocimiento del negocio y, en su resolución , deberá
señalar los puntos que le merecen dudas, ordenando traer los autos en relación.
La vista de la causa se hará en la misma Sala y se limitará estrictamente a los puntos de
derecho señalados en la resolución.
En este caso, la resolución que se pronuncia será : Vistos: Estimándose dudosa la legalidad
del fallo sobre los siguientes puntos:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , se retiene el conocimiento
del negocio. Autos en relación.

La vista de la causa en caso de retenerse el conocimiento del asunto por la Corte por
estimarse dudosa la legalidad del fallo se caracteriza:
a. Porque el análisis específico de la legalidad del fallo se efectúe autos en relación y no en
cuenta, debiendo por ello colocarse la causa en tabla;
b. Porque el análisis especifico de la legalidad del fallo se radica ante la misma Sala que
haya retenido el conocimiento del negocio; y
c. Porque el tribunal posee una competencia específica para el análisis de la legalidad del
fallo una vez que haya retenido el conocimiento del asunto, al poder recaer ese análisis solo sobre
los puntos de derecho señalados en la resolución en la que se retuvo el conocimiento del asunto, sin
 236

perjuicio de poder ejercer de oficio otras facultades que le confiere la ley, como es la declarar de
oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato, casar en la forma de oficio
la sentencia en los casos contemplados en el artículo 776 del C.P.C.
7. Cumplimiento de las sentencias condenatorias dictadas contra el Fisco en los juicios de
Hacienda.
En los Juicios de Hacienda, esto es, aquellos en los que tiene interés el Fisco y cuyo
conocimiento corresponda a los tribunales ordinarios, se contempla en el artículo 752 del Código un
procedimiento especial para obtener el cumplimiento de las sentencias dictadas contra el Fisco o de
las otras instituciones que este representa.
De acuerdo a lo establecido en ese precepto legal, toda sentencia que condene al Fisco a
cualquiera prestación, deberá cumplirse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la
recepción del oficio del tribunal dirigido al Ministerio respectivo, mediante la dictación del
correspondiente decreto por éste.
El trámite de cumplimiento de una sentencia en contra del Fisco sólo se contempla respecto
de las sentencias ejecutoriadas. Al efecto, el inciso segundo establece que " ejecutoriada la
sentencia, el tribunal remitirá oficio al Ministerio que corresponda, . . . . . . . ".

Los trámites que se contemplan para los efectos de obtener el cumplimiento de una
sentencia por parte del Fisco son los siguientes:
a. Certificado de ejecutoriedad de la sentencia.
b. Remisión de oficios.

El tribunal, debe proceder a remitir una vez ejecutoriado el fallo, los siguientes oficios:

i) Al Ministerio respectivo, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de

primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Aun cuando el Código no lo
diga, obviamente deberá remitirse aquellas pronunciadas por la Corte Suprema conociendo de los
recursos de casación en la forma o en el fondo o en un recurso de queja.
Por otra parte, la remisión debe ser efectuada a petición de parte, aun cuando de los
términos del Código pareciera que debe hacerlo de oficio, puesto que la regla que rige en el
procedimiento civil es la del impulso procesal de parte y estamos además ante un derecho
disponible para aquel que haya obtenido el juicio en contra del Fisco.
Dichos antecedentes se remiten al Ministerio respectivo para los efectos de dictar el decreto
destinado a ordenar el pago.

ii) Al Consejo de Defensa del Estado.

Además, ese oficio debe remitirse al Consejo de Defensa del Estado para su informe, en el
cual deberá indicar el nombre de la persona o personas a quien debe hacerse el pago. El informe
sólo puede ser firmado por su Presidente y ser despachado al Ministerio que corresponda dentro de
los treinta días siguientes a la recepción del oficio con que se hayan remitido las copias de
sentencias.

Al efecto, cabe tener presente que este artículo 59 de D. F. L. 1 del Ministerio de Hacienda,
publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1993, que fijó el texto refundido, coordinado y
 237

sistematizado de la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, establece además la
obligatoriedad del informe de ese organismo en todos los juicios civiles en que el Consejo
intervenga, en representación de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las
instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente.
La fecha de recepción del oficio se acreditará mediante certificado del Ministro de Fe que lo
hubiese entregado en la oficina de partes del Ministerio, o si haya sido enviado por carta certificada,
transcurridos tres días desde su recepción por el correo.

c. Dictación del Decreto.

El Ministerio respectivo deberá dictar el decreto que ordene el pago respectivo dentro del
plazo de sesenta días, disponiendo el pago de los reajustes e intereses que haya determinado la
sentencia y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo.
En caso que la sentencia no haya ordenado el pago de reajustes e intereses y el pago no se
efectuare dentro de los 60 días contados desde la fecha de recepción del oficio del tribunal, esa
cantidad se reajustará en conformidad a la variación del IPC entre el mes anterior a aquel en que
quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al pago efectivo.

d. Pago por Tesorería.

El pago de la sumas a las cuales haya sido condenado el Fisco deberá ser pagada por la
Tesorería General de la República.

8. Fotocopias para compulsas en caso de concederse la apelación en el solo efecto

devolutivo.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del D. F. L. 1 , "el Consejo de Defensa del
Estado podrá obtener las fotocopias o las compulsas a que se refiere el artículo 197 del Código de
Procedimiento Civil, a su propia costa y sin cargo adicional alguno, dentro de los plazos establecidos
en dicha disposición. "

9. Facultad del Consejo de Defensa del Estado de acordar transacciones en los procesos
en que intervenga.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del DFL 1, " el Consejo de Defensa del estado,
con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesión especialmente
convocada con tal objeto, podrá acordar transacciones en los procesos en que intervenga. En el
acta de la sesión en que se adopte el acuerdo de transigir deberá dejarse constancia de los
fundamentos que se tuvieron para ello.

Podrá también, con el voto de la mayoría de los miembros en ejercicio, aceptar el pago en
cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, aún en los casos que éstas consten en sentencias
ejecutoriadas. El Consejo fijará el número de cuotas en que se dividirá la deuda y las épocas de
pago y determinará, en el mismo acto, el reajuste y el interés con que ella deberá solucionarse,
pudiendo eximir de intereses, sean estos futuros o ya devengados, al obligado, si sus facultades
económicas lo justificaren.
 238

Tratándose de asuntos que afectan a los gobiernos regionales, a las municipalidades, a los
servicios descentralizados de la Administración del estado o a los organismos privados en que el
estado o sus instituciones tengan aporte o participación mayoritaria, se requerirá además el
consentimiento de la entidad respectiva.
Los acuerdos a que se refieren los incisos anteriores, deberán ser aprobados por resolución
del Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres mil unidades tributarias
mensuales ".
 239

EL JUICIO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES RAICES URBANOS.

1.- GENERALIDADES.
A la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil eran aplicables las normas del
contrato de arrendamiento contempladas en el Código Civil (arts 1.915 y sgtes).
En el Código de Procedimiento Civil se regula en el Título VI del Libro III Los Juicios
Especiales del contrato de arrendamiento, contemplándose en el párrafo 1 El desahucio,
lanzamiento y retención (arts 588 a 606);en el párrafo 2 la terminación inmediata del contrato de
arrendamiento (arts 607 a 614) y en el párrafo 3 Las disposiciones comunes a dichos
procedimientos.

Con posterioridad, desde la entrada en vigencia del D.L. 520 de 1932, sucesivas leyes
fueron acentuando el carácter de contrato dirigido del arrendamiento de predios urbanos: Ley
11.622, de 1954, conocida como Ley Pereira en homenaje al congresista que impulsó su tramitación
y posterior aprobación, Ley 17.600 de 1972, y D.L. 964 de 1975.

En esas leyes se procedió por el legislador, por motivos de conveniencia social, a regular en
forma especial el contrato de arrendamiento de viviendas, limitando la autonomía de la voluntad para
proteger al arrendatario, regulando las rentas máximas a cobrar y los plazos de desahucio.

En la actualidad y desde el 29 de enero de 1982, rige la Ley 18.101 respecto del

arrendamiento de bienes raíces urbanos, que se contiene en el apéndice del Código Civil. La última
modificación a esa Ley fue introducida por la Ley 19.866, publicada en el diario oficial de 11 de abril
de 2003, la que tuvo como objetivo modernizar la normativa reguladora de los arrendamientos de
predios urbanos, y especialmente, en relación con el procedimiento a considerar para la tramitación
de esos juicios.

En el artículo 1° de la Ley 18.101 se señala cual es el ámbito de aplicación de esa

normativa, señalándonos que rige respecto de los contratos de arrendamiento de bienes raíces
urbanos, entendiéndose por tales los ubicados dentro del radio urbano respectivo. Los contratos de
arrendamiento respecto de esos bienes raíces urbanos se rigen por las disposiciones especiales de
esa ley, y en lo no previsto por ella, por el Código Civil.

Las normas de dicha ley 18.101 se aplican también a los arrendamientos de viviendas
ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de
una hectárea. El contrato de arrendamiento de cualquier otro predio rústico como cualquiera otra
convención que tenga por objeto su explotación por terceros, así como las medierías y aparcerías se
rigen por las normas contenidas en el Decreto Ley 993, de 1975, que se contiene en el apéndice del
Código Civil.
 240

Conforme al artículo 2 de la Ley 18.101 ella no es aplicable a los siguientes bienes raíces
urbanos:
a.- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera o
forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
b.- Inmuebles fiscales;
c.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;
d.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje, y
e.- Estacionamiento de automóviles y vehículos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos a que se refieren las
letras c) y e), se sustanciarán con arreglo al procedimiento establecido en el Título III de la ley.
f.- Las viviendas regidas por la ley Nº 19.281.

2.- NORMAS ORGANICAS RELACIONADAS CON EL ARRENDAMIENTO DE BIENES

RAÍCES URBANOS.
En razón de las reglas de la competencia absoluta de la materia y cuantía, se establece
en el artículo 17 de la Ley 18.101, que los jueces letrados de mayor cuantía serán competentes,
conforme a las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales, para conocer en única o en
primera instancia de los juicios a que se refiere este Título, sin perjuicio de las atribuciones que
competen en la materia a los jueces de policía local que sean abogados.

Por su parte, el artículo 14 de la Ley sobre Juzgados de Policía Local dispone que en las
ciudades compuestas de una o más comunas en que no tenga asiento de sus funciones un juez de
letras de mayor cuantía, los Jueces de Policía local que sean abogados conocerán además de lo
siguiente:

a.- En única instancia:

1) De las causas civiles y de los juicios relativos al contrato de arrendamiento cuya cuantía
no exceda de tres mil pesos.
Para la determinación de la cuantía debemos tener presente que el artículo 125 del C.O.T.
dispone respecto de los juicios de arrendamiento que el valor de los disputado se determinará en los
juicios de desahucio y restitución de la cosa arrendada por el monto de la renta o del salario
convenido para cada periodo de pago; y en los de reconvenciones, por el monto de las rentas
insolutas.

Por otra parte, se contempla otra regla especial en relación con la materia, al disponer el
artículo 18 de la Ley 18.101 que de los juicios en que el Fisco sea parte o tenga interés conocerán
en primera instancia los jueces a que se refiere el artículo 48 del Código Orgánico de Tribunales.
 241

Finalmente, en lo que dice relación con la regla del fuero, el artículo 133 del C.O.T. dispone
que no se considerará el fuero de que gocen las partes en los juicios.......que se tramiten breve y
sumariamente.
Conforme a dichas reglas de la competencia absoluta tenemos:

a) Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en primera instancia, cuya cuantía debe exceder de 10 Unidades Tributarias
Mensuales ( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125 del
C.O.T.

b) Que los jueces de letras son siempre competentes para conocer de los juicios de
arrendamiento en única instancia, cuya cuantía no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales
( art. 45 N° 2 letra a) del C.O.T., la que se determina según la regla del artículo 125 del C.O.T.
Excepción: Los jueces de policía local que sean abogados, en una comuna donde no tenga su
asiento un juez de letras son competentes para conocer en única instancia los juicios de
arrendamiento cuya cuantía no exceda de $ 3.000.

c) Que en los juicios de arrendamiento en que sea parte o tenga interés el Fisco son
conocidos siempre en primera instancia por el juez de letras que se contempla en el artículo 48 del
C.O.T.; esto es, el juez de letras de asiento de Corte si el Fisco es demandado; o el juez de letras de
asiento de Corte o el del domicilio del demandado si el Fisco es demandante; y

d) En los juicios de arrendamiento no se aplica el fuero atendido que el procedimiento

contemplado por el legislador es de aquellos que se tramitan breve y sumariamente.

En materias de competencia relativa, será competente el tribunal ante el cual se hubiere

prorrogado la competencia, sea expresa o tácitamente.

A falta de prórroga de la competencia, debemos distinguir si la pretensión es mueble o

inmueble.

Si la pretensión es inmueble, como ocurre en los juicios de desahucio y restitución, en que

se persigue la entrega del inmueble, será competente el juez del lugar en que debe cumplirse la
obligación, el del lugar donde se contrajo la obligación o el del lugar donde está ubicado el inmueble,
a elección del demandante según lo previsto en el artículo 135 del C.O.T.

En el procedimiento de terminación de contrato de arrendamiento por falta de pago de las

rentas, se persigue una pretensión inmueble como es la entrega de éste, y otra mueble, como lo es
el pago de las rentas, por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 137 del C.O.T. si una
misma acción tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles será juez competente el del
lugar en que estuvieren ubicados los inmuebles. Esta regla es aplicable en los casos en que se
entablen conjuntamente dos o más acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble.
 242

Las reglas de distribución de causas se debe deberán aplicar si en virtud de las reglas
de la competencia absoluta y relativa se hubiere llegado a determinar que existe en la comuna más
de un juez de letras competente.

Consideramos que no existe inconveniente que los conflictos que se promueven con motivo
del contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos puedan ser sometidos a arbitraje por las
partes, dado que no existe norma legal alguna que contemple la existencia de un arbitraje prohibido
respecto de estas materias. Debemos tener presente que la Ley 17.600 prohibió expresamente el
arbitraje en estas materias, por lo que debemos entender que si el legislador no ha reproducido
semejante prohibición en las leyes posteriores que han regulado el contrato de arrendamiento,
debemos entender conforme a las reglas generales que nos encontramos ante un caso de arbitraje
facultativo.

3.- NORMAS PROCEDIMENTALES RELACIONADAS CON EL ARRENDAMIENTO DE

BIENES RAÍCES URBANOS.

3.a.- Aplicación de las normas procedimentales de la Ley 18.101.

El artículo 7 de la Ley 18.101 dispone que las normas de que trata este Título ( De la
competencia y Procedimiento) se aplicarán a los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de
inmuebles a que se refiere el artículo 1° de esta ley.

Deberán aplicarse, en especial, a los juicios siguientes:

1) Desahucio;
2) Terminación del arrendamiento;
3) Restitución de la propiedad por expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo;
4) Restitución de la propiedad por extinción del derecho del arrendador;
5) De indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el arrendatario, y
6) Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de estos contratos.

Es evidente que la enumeración reviste un carácter meramente enunciativa conforme a lo

previsto en el inicio del precepto (deberán aplicarse, en especial,) y a lo previsto en el N° 6.

En consecuencia, el procedimiento previsto en la Ley 18101 deberá aplicarse a todos los

juicios sobre materias relacionadas con un contrato de arrendamiento de bienes raíces urbanos e
incluso a los excluidos de la aplicación de la Ley en los N°s 3 y 5 del art. 2 de la Ley 18.101, como
son las viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo; y los
estacionamientos de automóviles y vehículos.
 243

3.b. Procedimiento de desahucio.

En los contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes a mes y en los
de duración indefinida, el desahucio no requiere fundarse en causal alguna, y puede ser dado por
el arrendador sólo por alguna de estas formas:.
1°.- Judicialmente o
2°.- Mediante notificación personal efectuada por un Notario.
En estos casos, el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación, y
se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble.
Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses.

El arrendatario desahuciado podrá restituir el bien raíz antes de expirar el plazo anterior y, en
tal caso, estará obligado a pagar la renta de arrendamiento sólo hasta el día de la restitución. (art.3
Ley 18.101).

En los contratos de plazo fijo que no exceda de un año el arrendador sólo podrá
solicitar judicialmente la restitución del inmueble y, en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un
plazo de dos meses, contado desde la notificación de la demanda.
En este casos el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar el plazo de
restitución y sólo estará obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se
efectúe.(art.4 Ley 18.101).

Finalmente, en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación con

plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de
subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al
contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte.(art. 5 Ley 18.101).

3.c. Procedimiento de restitución.

Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo estipulado para su duración,
por la extinción del derecho del arrendador o por cualquier otra causa, el arrendatario continuará
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por servicios comunes que sean de su
cargo, hasta que efectúe la restitución del inmueble.
Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al
juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del
abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el
bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal.

3.d. Procedimiento terminación contrato arrendamiento por falta de pago de rentas.

 244

De conformidad a lo previsto en el artículo 1.977 del Código Civil, la mora de un período

entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador después de dos reconvenciones, entre las
cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificará dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta
días.

Conforme a lo prescrito en el artículo 10 de la Ley 18.101, cuando la terminación del

arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
1.977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se
practicará en la audiencia de contestación de la demanda.

Al ejercitarse la acción de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta

aludida podrán deducirse también, conjuntamente, la de cobro de las rentas insolutas en que aquélla
se funde y las de pago de consumos de luz, energía eléctrica, gas, agua potable y de riego; gastos
por servicios comunes y de otras prestaciones análogas que se adeuden.

Demandadas esas prestaciones, se entenderán comprendidas en la acción las de igual

naturaleza a las reclamadas que se devenguen durante la tramitación del juicio y hasta que la
restitución o el pago se efectúe.

3.e. Normas procedimentales de la Ley 18.101.

El artículo 8 de la Ley 18.101, reemplazado íntegramente por el artículo 1 N° 5 de la Ley
19.866, de 11 de abril de 2003, fijó un procedimiento regido por las normas de la oralidad,
concentración, inmediación y de la sana crítica.
El primitivo artículo 8 de la ley 18.101, contemplaba básicamente como procedimiento el
sumario con modificaciones.
En la actualidad, el artículo 8 no contempla remisión alguna al juicio sumario, sino que por el
contrario, en la historia de la ley, se dejó constancia que debía mas bien aplicarse supletoriamente
las normas que regulan los procedimientos de las querellas posesorias. Al efecto, se señaló por el
profesor Tavolari que “ si a algún procedimiento se asemeja el nuevo que se proyecta, es al de las
querellas o interdictos posesorios del Título IV del Libro III de ese Código, título del cual están
tomadas varias normas que se adoptan. En consecuencia, habría que eliminar la referencia al
procedimiento sumario....”

3.f. Procedimiento especial establecido en la Ley 18.101.

El juicio de arrendamiento especial regulado en la Ley 18.101 se rige por las siguientes
reglas:

1) Procedimiento oral y comparecencia personal en primera instancia con renta

inferior
a 4 UTM al tiempo de interponer la demanda.
 245

El procedimiento será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas
en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen. (art. 8° N° 1 Ley
18.101).
Las partes podrán comparecer y defenderse personalmente, en primera instancia, en los
juicios cuya renta vigente al tiempo de interponerse la demanda no sea superior a cuatro unidades
tributarias mensuales. (art. 8° N° 10 Ley 18.101).

2) Requisitos de la demanda.
En la demanda deberán indicarse los medios de prueba de que pretende valerse la
demandante.
En el escrito de demanda se debe incluir una nómina conteniendo la individualización de los
testigos que el actor se proponga hacer declarar, (art. 8° N° 3 Ley 18.101).

3) Providencia que debe recaer en la demanda.

Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la
última notificación. (art. 8° N° 1 Ley 18.101).

4) Notificación de la demanda al demandado y a terceros.

Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 44 del C.P.C., se presumirá de pleno derecho
como domicilio del demandado el que corresponda al inmueble arrendado.
Además, la notificación de la demanda se efectuará conforme a la norma del inciso primero
del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en el caso del artículo 44 se hará la
notificación en la forma indicada en el inciso 2º de dicho artículo, aunque el querellado no se
encuentre en el lugar del juicio. (art. 8° N° 2 Ley 18.101).

De acuerdo con las reglas anteriores, la notificación del artículo 44 basta que se certifique
por el ministro de fe que el demandado ha sido buscado en dos días distintos en el inmueble
arrendado, para que el tribunal decrete la notificación conforme a lo previsto en aquel precepto legal.
Atendida la existencia de una presunción de derecho, el demandado no podrá alegar que la nulidad
notificación por haberse practicado en el inmueble arrendado, aunque no tenga en dicho lugar su
domicilio.

Finalmente, a petición del arrendador, en los juicios de arrendamiento en que se solicite la

entrega del inmueble, el juez podrá hacer notificar la demanda a las empresas que suministren gas,
energía eléctrica o agua potable, y en tal caso el demandado será el único responsable de los
consumos mientras dure la ocupación del inmueble por él mismo o por las personas a su cargo. Las
empresas no podrán excepcionarse alegando ignorancia del domicilio del deudor.(art. 14 Ley
18.101).

5) Nómina de testigos del demandado.

La nómina con los testigos del demandado debe presentarse hasta antes de las 12:00 horas
del día que preceda al de la audiencia. (art. 8° N° 3 Ley 18.101).

6) Desarrollo de la Audiencia.
 246

6.1. Asistencia.
La audiencia tendrá lugar con sólo la parte que asista. (art. 8° N° 4 Ley 18.101).

6.2. Relación verbal demanda y contestación. Derecho legal de retención.

La audiencia se iniciará con la relación verbal de la demanda y continuará con la
contestación verbal del demandado. (art. 8° N° 4 Ley 18.101).
Si el demandado reclama indemnizaciones haciendo valer el derecho de retención que
otorga el artículo 1.937 del Código Civil, deberá interponer su reclamo en la audiencia. El tribunal
resolverá en la sentencia definitiva si ha lugar o no a la retención solicitada. (art. 9 Ley 18.101).

6.3.Reconvención.

6.3.1.Oportunidad y requisitos.
En la contestación el demandado podrá reconvenir al actor, debiendo en el mismo
acto dar cuenta de los medios de prueba que sustentan su pretensión. (art. 8° N° 5 Ley 18.101).

6.3.2.Tramitación.
De la reconvención se dará traslado a la demandante, la que podrá contestar de
inmediato o reservar dicha gestión para una nueva audiencia que puede solicitar el demandante a
realizarse dentro de los 5 días siguientes, a objeto de proceder a la contestación de la misma y a la
recepción de la prueba que ofrezca. (art. 8° N°s 5 y 6 inc.3° Ley 18.101). En ambos casos, la
reconvención será tramitada y resuelta conjuntamente con la cuestión principal. (art. 8° N° 5 Ley
18.101).
Las partes se entenderán citadas de pleno derecho a dicha nueva audiencia y se
procederá en ella en conformidad a las reglas de celebración de la audiencia que se han señalado.
(art. 8° N°s 6 inc.3° Ley 18.101).
En este caso, cualquiera de las partes podrá solicitar se reserve para dicha
audiencia el examen de la prueba que no pudiere ser rendida en el acto.(art. 8° N°s 6 inc.3° Ley
18.101)

6.4. Llamado conciliación obligatorio.

Acto seguido se procederá obligatoriamente al llamado a conciliación;

6.5. Citación oír sentencia.

Si el tribunal no estimare que existan puntos sustanciales, pertinentes y controvertidos que
deban ser acreditados, citará de inmediato a las partes para oír sentencia. (art. 8° N° 6 inc.2° Ley
18.101).

6.6. Recepción causa a prueba.

En caso de no producirse avenimiento total, el juez establecerá los puntos sustanciales,
pertinentes y controvertidos que deban ser acreditados, procediendo de inmediato a la recepción de
la prueba ofrecida en la demanda y la contestación. (art. 8° N° 6 inc.1° Ley 18.101).
 247

El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar los medios probatorios que estime
pertinentes. (art. 15 Ley 18.101).

6.7 Prueba de testigos

La prueba testimonial no se podrá rendir ante un tribunal diverso de aquél que conoce de la
causa. (art. 8° N° 7 Ley 18.101).
Sólo podrán declarar hasta cuatro testigos por cada parte (art. 8° N° 3° Ley 18.101).

6.8. Citación para oír sentencia

Concluida la recepción de la prueba, las partes serán citadas a oír sentencia. (art. 8° N° 7
Ley 18.101).

6.9. Incidentes
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia, conjuntamente con
la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. (art. 8° N° 8 Ley 18.101).

7.- Valoración de la prueba.

La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica. (art. 8° N° 7 Ley 18.101).

8.- Sentencia definitiva.

La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo
sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con aquélla. (art. 8° N° 8 Ley 18.101).

9.- Recurso de apelación.

9.1. Resoluciones apelables.

Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones
que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. (art. 8° N° 9 Ley 18.101).

9.2. Efectos en que debe ser concedida la apelación.

Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo. (art. 8° N° 9 Ley
18.101).

9.3. Vista del recurso de apelación.

El recurso de apelación tendrá preferencia para su vista y fallo. (art. 8° N° 9 Ley
18.101).

9.4. Prohibición de otorgamiento de orden de no innovar.

Durante la tramitación del recurso de apelación no se podrá conceder orden de no
innovar. (art. 8° N° 9 Ley 18.101).

9.5. Competencia tribunal de alzada.

 248

En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse

por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas
en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado, (art. 8° N° 9 Ley 18.101).

10. Cosa juzgada formal provisional.

Si se declarare sin lugar el desahucio o la restitución, el actor no podrá intentar nuevamente
tales acciones sino transcurrido seis meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de
rechazo, a menos que se funden en hechos acaecidos con posterioridad a la fecha de presentación
de la demanda. (art. 16 Ley 18.101).

11.- Cumplimiento de la sentencia.

El cumplimiento de las resoluciones que se dicten en los juicios de arrendamiento de bienes
urbanos se regirá por las reglas generales.
Sin embargo, cuando las resoluciones ordenaren la entrega de un inmueble, se aplicará lo
prescrito en el artículo 595 del código de procedimiento civil. Ello significa que si ratificado el
desahucio, llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado la finca
arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa orden del tribunal notificada en la forma
establecida por el artículo 48.

En estos juicios y en los de comodato precario, el juez de la causa, decretado el

lanzamiento, podrá suspenderlo en casos graves y calificados, por un plazo no superior a treinta
días.(art. 13 Ley 18.101).Si el tribunal rechaza la solicitud que formule el arrendatario, que se tramita
como incidente de previo y especial pronunciamiento, se debe proceder a ordenar la ejecución del
lanzamiento sin más trámite.

12.- Oponibilidad procesal. Situación de los subarrendatarios.

Para que a los subarrendatarios les sean oponibles lo obrado y la sentencia recaída en los
juicios de desahucio, de restitución o de terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta
seguidos contra el arrendatario, les deberá ser notificada la demanda o deberán haberse
apersonado a la causa.

Con tal fin, en dichos juicios el ministro de fe, en el acto de notificación personal de la
demanda, requerirá de juramento al demandado acerca de la existencia o no de subarrendatarios y,
en caso afirmativo, de sus nombres. El ministro de fe deberá dejar constancia escrita de la
notificación a una persona adulta ocupante del inmueble.

Si la demanda no hubiere sido notificada personalmente, el mismo requerimiento lo deberá

hacer el tribunal en la audiencia respectiva de contestación, si concurriere el demandado y, en caso
afirmativo, se suspenderá ésta, se ordenará notificar a los subarrendatarios y se citará a una nueva
audiencia, la que tendrá lugar una vez practicadas las notificaciones pertinentes o una vez que los
subarrendatarios se hayan apersonado a la causa.(art. 11 Ley 18.101).

Como resguardo de los derechos de los subarrendatarios, se establece que en los juicios de
terminación del arrendamiento por falta de pago de la renta seguidos contra un subarrendador, los
 249

subarrendatarios podrán pagar al demandante, antes de la dictación de la sentencia de primera

instancia, las rentas adeudadas por el arrendatario. Si así lo hicieren, enervarán de este modo la
acción y tendrán derecho a ser reembolsados de ellas por el subarrendador, con más el interés
corriente a contar de su pago, o a imputarlas a las rentas más inmediatas; todo ello, sin perjuicio de
las indemnizaciones que correspondan.(art.12 Ley 18.101).

Esta es una norma que constituye una excepción a la regla contenida en el artículo 1977 del
Código Civil ya que los subarrendatarios no están obligados a pagar en la audiencia, sino que en
cualquier estado del juicio, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.

4.- Algunos aspectos sustantivos de la Ley 18.101.

La Ley 18.101 contiene una serie de disposiciones sustantivas, siendo las mas
trascendentes las siguientes:

4.1. Irrenunciabilidad derechos del arrendatario.

Son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los arrendatarios.(art. 19. Ley
18.101).

4.2. Presunción de renta a favor del arrendatario cuando contrato no consta por
escrito.
En los contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. .(art. 20. Ley 18.101).

4.3. Reajustabilidad sumas adeudadas según unidad de fomento.

En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por la Ley 18.101, se efectuarán reajustados en la misma
proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron
realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el
reajuste de que trata el inciso anterior. .(art. 21. Ley 18.101).

4.4 Aplicación ley a subarrendadores y subarrendatarios.

Todo lo dispuesto en la Ley 18.101respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplicará,
en su caso, a los subarrendadores y subarrendatarios, respectivamente.(art. 22. Ley 18.101).

4.5. Sistema de pago por consignación por depósitos en Tesorería.

En caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el
correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignación establecido en el párrafo 7° del Título XIV del libro IV del Código Civil, podrá depositar
aquélla en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble,
indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador.
 250

Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta

certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los
efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá
los efectos previstos en el inciso tercero del artículo 1.956 del Código Civil.
Si trascurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías,
el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas
generales de la Nación.(art. 23. Ley 18101).

4.6. Auxilio de la policía para garantizar el derecho legal de retención del

arrendador.
Para los efectos del artículo 1.942 del Código Civil (derecho legal de retención del
arrendador), a los contratos de arrendamiento regidos por la Ley 18.101 les será aplicable lo
dispuesto en el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil.(art. 23 bis Ley 18101).
El artículo 598 citado, dispone que si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de
retención que concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a que
dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía
para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos días, salvo que
transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida
por el tribunal competente.

4.7. Sanción de determinadas conductas con multas, a imponerse por juez que
conoce del juicio de arrendamiento.
Serán sancionados con multas de una a sesenta unidades de fomento, que impondrá el juez
que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho que las motiva:
1) El arrendatario que, en los casos contemplados en los incisos segundo y tercero del
artículo 11, incurriere en falsedad en la declaración, sea acerca de la existencia o no de
subarrendatarios, sea acerca de sus nombres;
2) El subarrendador que, habiendo percibido las rentas de subarriendo, no pagare la renta
del arrendamiento y a consecuencias de ello el subarrendatario fuese lanzado del inmueble y
3) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al arrendatario la autorización
para abandonar el inmueble y retirar sus muebles, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento.
Las multas indicadas serán de beneficio fiscal e ingresarán a Rentas Generales de la Nación, (art.
24 Ley 18.101).
 251

EL JUICIO SUMARIO

1.-DEFINICION.
El juicio sumario es un procedimiento breve y concentrado que, dentro de lo expuesto en el
Art. 2 del Código de Procedimiento Civil, ha de considerarse extraordinario, pero que tiene aplicación
general o especial según sea la pretensión que se haga valer, el que es resuelto mediante una
sentencia que puede revestir, según la pretensión en la cual recae, el carácter de meramente
declarativa, constitutiva o de condena.

De este concepto podemos hacer el siguiente análisis:

a.- Es un procedimiento breve y concentrado:

Esto se demuestra claramente por la existencia de un comparendo de contestación, de la
posibilidad de contestación verbal, de acceso provisional a la demanda, etc.

b.- Es un procedimiento extraordinario:

Es un procedimiento extraordinario de acuerdo a lo establecido en el Art. 2 del C.P.C., según
el cual un procedimiento es extraordinario cuando "se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos la ley establece".

En el caso del juicio sumario, entendemos que éste es extraordinario toda vez que se ha
fallado por la jurisprudencia de nuestros tribunales que el único procedimiento ordinario, común y
general es el juicio ordinario civil de mayor cuantía que regula el Libro II del C.P.C.
Sin perjuicio, es menester señalar que algunos autores han sostenido que estaríamos frente
a un procedimiento común, puesto que cuando la ley señala en el inciso 1 del art. 680 que el juicio
sumario se aplica cuando la acción intentada requiere de una tramitación rápida para ser eficaz
estaríamos frente a un caso en que el asunto "se somete a la tramitación común ordenada por la ley"
(Art. 2).

c.- Puede tener aplicación general o especial.

A este aspecto nos referiremos más adelante al tratar el ámbito de aplicación del juicio
sumario.
 252

d.- En cuanto a la pretensión deducida y a la sentencia que se obtenga, el procedimiento

sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena.

2.- AMBITO DE APLICACION DE ESTE PROCEDIMIENTO.

El procedimiento sumario tiene respecto de su aplicación dos aspectos claramente
diferenciados, pudiendo contemplar un caso de aplicación general para este procedimiento, y por
otra parte, diversos casos en los cuales tiene una aplicación especial por mandato expreso y
específico del legislador.

a.- Aplicación General.

Por una parte, se puede sostener que el juicio sumario constituye un procedimiento
extraordinario de aplicación general, cada vez que concurren los requisitos establecidos en el inc.
1 del Art. 680, o sea, cada vez que " la acción (pretensión) deducida requiera, por su
naturaleza, de una tramitación rápida para que sea eficaz".
Así, por ejemplo, tratándose de los interdictos posesorios, tenemos que éste tiene una
tramitación extraordinaria, breve y concentrada, pero referida exclusivamente a los inmuebles, sin
que sea aplicable a los bienes muebles. Por lo tanto, para el caso de recuperar la posesión de un
bien mueble es obvio y conveniente aplicar el juicio sumario en estudio.

La concurrencia de los supuestos que hacen aplicable el procedimiento sumario para la

tramitación y resolución de la pretensión hecha valer en la demanda corresponde efectuarla al
órgano jurisdiccional.

Aplicando el principio de la pasividad que rige la actividad de los tribunales en el

procedimiento civil, para que se dé aplicación a este procedimiento sería menester que el actor
solicitare su aplicación al interponer su demanda, puesto que éste es quien debe ser el primer sujeto
que requiera la tramitación rápida para la eficacia de la pretensión hecha valer.

En consecuencia, una demanda podrá tramitarse conforme al procedimiento sumario, de

acuerdo a la aplicación general de éste, cuando:
a) El actor haya hecho valer una pretensión en su demanda que por su naturaleza requiera
de una tramitación rápida para que sea eficaz;
b) Que el actor haya solicitado la aplicación del procedimiento sumario en su demanda; y
c) Que el tribunal dicte una resolución en la cual expresa o tácitamente haga aplicable el
procedimiento sumario para los efectos de tramitar la pretensión hecha valer por el actor.

b.- Aplicación Especial.

Además, el procedimiento sumario tiene una aplicación especial, esto es, éste debe ser
aplicado por mandato expreso y específico del legislador en los asuntos que se determinan
particularmente por el legislador, los cuales están enumerados en el inc. 2º del Art. 680.
 253

De acuerdo con ese precepto, el juicio sumario " deberá aplicarse, además en los
siguientes casos :

1º. A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y

sumariamente, o en otra forma análoga.
En todos los cuerpos de derecho sustancial aparece normalmente la expresión "breve y
sumariamente", en cuyo caso, recibe aplicación el procedimiento en estudio.
Como ejemplos de los casos en los cuales la ley ordene proceder breve o sumariamente se
han señalado los casos de los artículos 271, 612 del C.P.C.

2º. A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o

extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den
lugar;
Hemos de hacer un alcance práctico ante este numeral: las cuestiones sobre deslindes
también se tramitan conforme a las reglas del juicio sumario, puesto que en el Código Civil tales
asuntos están comprendidos en las servidumbres (aparcería, mediería, etc. )
De acuerdo con ese precepto legal, se contempla la aplicación especial del procedimiento
sumario sólo respecto de las servidumbres naturales y legales, pero no respecto de las voluntarias.
Sin embargo, respecto de las servidumbres voluntarias es posible contemplar la aplicación
del juicio sumario en virtud a lo establecido en el inciso 1º del art. 680.

3º A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697;
Es menester, a este respecto, efectuar una importante distinción según sea el origen de los
honorarios.
Si éstos son causados en juicio, se aplica el breve procedimiento del Art. 697, en cuya virtud
" cuando el honorario proceda de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor podrá, a su
arbitrio, perseguir su estimación y pago con arreglo al procedimiento sumario, o bien interponiendo
su reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del juicio.
En este último caso, la petición será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes".
Este procedimiento especial incidental de cobro de honorarios se aplica también a los
peritos como, por ejemplo, sería el caso del arquitecto que emite un informe en esta calidad dentro
de un juicio civil.
La aplicación del procedimiento incidental es opcional, puesto que depende de la solicitud
que en tal sentido debe formular el sujeto que pretende cobrar los honorarios por servicios
profesionales prestados en juicio; y se tramita ante el tribunal que conoció de la causa que los
origina en primera instancia, debiendo la demanda notificarse personalmente.
Ahora bien, si se persiguen honorarios no causados en un juicio o un procedimiento judicial
cualquiera, recibe aplicación únicamente el procedimiento sumario.

4º A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los
representantes legales y sus representados;
 254

En este número se contemplan claramente dos situaciones diversas:

i) La primera, es la que dice relación con el juicio destinado a obtener la remoción de un

guardador.
La acción de remoción de un guardador es aquella dirigida a obtener que se prive
judicialmente del cargo de tutor o curador a una persona, cuando exista causa legal que lo justifique
(Art. 539 C.C. ). El ejercicio de esa acción de remoción corresponde a las personas señaladas en el
artículo 542 del Código Civil.

ii) La segunda, es la que dice relación con el juicio que se suscite entre representantes
legales y sus representados.
El artículo 43 del C. Civil establece los casos de representación legal dentro de ese cuerpo
legal.
Cualquiera sea la acción y el carácter de demandante o demandados que tengan el
representante legal o su representado dentro del proceso, la ley contempla la aplicación del
procedimiento sumario para los efectos de la resolución del conflicto, a menos que la ley tenga
contemplado un procedimiento especial como ocurre con el juicio de alimentos.

5º DEROGADO (A los juicios sobre separación de bienes);

Este número 5 del artículo 680 fue derogado por el artículo 123 N° 1 de la Ley 19.968, de 30
de agosto de 2004, vigente desde el 1 de octubre de 2005, puesto que esa materia pasó a ser
competencia de los tribunales de familia ( art. 8 N° 15 de la Ley 19.968) y se tramita conforme al
procedimiento ordinario contemplado en el Titulo III de esa Ley. ( arts 9 y sgtes).

6º A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;

El depósito necesario se encuentra regulado en el artículo 2236 del Código Civil.
Por otra parte, debemos recordar que el comodato toma el título de precario si el comodante
se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo de conformidad a lo
prescrito en el artículo 2194 del Código Civil.
Además, se entiende que existe comodato precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. (Art. 2195 inc. 1º C.C. )
Finalmente, constituye también comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. (Art. 2195 inc. 2o C.C. ) .

7º A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido

las ejecutivas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil;
Este numeral dio una solución práctica al problema de la transformación de la prescripción
de corto tiempo en una prescripción de largo tiempo. Es el caso del juicio de cobro de pesos que
pudo ser ejecutivo y no lo fue porque operó la prescripción de la acción ejecutiva de tres años. En tal
caso recibe aplicación el juicio sumario y no el juicio ordinario para el cobro de la obligación que dejó
de ser ejecutiva por el transcurso del plazo de tres años, pero que subsiste como ordinaria.

8º A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o

el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 696; y".
 255

Con el juicio sumario no se puede perseguir la cuenta misma, sino que solamente la
declaración judicial acerca de la existencia de la obligación de rendir la cuenta.
El juicio de cuentas propiamente tal está reglamentado en los artículos 693 y siguientes del
Código.
Finalmente, es menester tener presente que, de acuerdo al Código Orgánico de Tribunales,
"las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las
sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas " son materias de arbitraje forzoso (Art.
227, Nº3), y que, de acuerdo a jurisprudencia unánime, ese tipo de arbitraje sólo nace cuando las
cuentas han sido objetadas por la parte a quien se rinden.

9º A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artículo 945 del
Código Civil para hacer cegar un pozo.
En la actualidad, el Art. 945 del Código Civil se encuentra orgánicamente derogado.
Todo lo relativo a los derechos de aguas está regido por el Código de Aguas. La referencia al
citado artículo 945 debe entenderse efectuada al artículo 65 del Código de Aguas.

10º A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o
cuasidelito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Procesal Penal y
siempre que exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

Finalmente, cabe señalar que dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil
encontramos un artículo que hace aplicable el juicio sumario, no obstante no encontrarse enunciado
en el inc. 2º del Art. 680. Tales materias son:
La demanda de jactancia (Art. 271 C.P.C. )

La distinción que hemos hecho entre los casos de aplicación del juicio sumario contemplada
en el inciso 1º (aplicación general) y en los del inciso 2º (aplicación especial), no es asunto que
carezca de importancia.

En primer lugar, tiene importancia para los efectos de determinar su aplicación.

Tratándose de un caso de aplicación general ella corresponde que sea determinada por el tribunal
de primera instancia. En cambio, tratándose de la aplicación especial ella es efectuada por el
legislador, y su aplicación es obligatoria para el tribunal y las partes.

En segundo lugar, resulta trascendente la distinción, puesto que sólo respecto de los
casos en que el procedimiento sumario tiene una aplicación general rige el Art. 681, esto es, puede
solicitarse y obtenerse que el tribunal acceda al cambio o sustitución del procedimiento de
sumario a ordinario y viceversa. En los casos en que procede la aplicación especial del juicio
sumario nunca puede tener lugar su sustitución a juicio ordinario, y si se hubiere aplicado el juicio
ordinario para su tramitación lo actuado sería nulo por no haberse dado aplicación por el tribunal al
procedimiento sumario que especialmente se contempla para tal efecto..
 256

3.- CARACTERISTICAS.
El procedimiento sumario presenta las siguientes características:

a) La ley quiere que sea un procedimiento RAPIDO, que se reduce en sus trámites a una
demanda con su notificación, una audiencia de discusión y conciliación obligatoria, una fase
probatoria cuando haya lugar a ella, la que se rinde conforme a las reglas de los incidentes, la
citación para oír sentencia y sentencia misma.

La expedición del procedimiento sumario se ha visto reforzado con dictación de la Ley

18.705 de 24 de mayo de 1988, la que incorporó a este procedimiento el trámite de la citación para
oír sentencia. En efecto, la mencionada ley, al respecto, modificó los siguientes artículos del C.P.C. :
el artículo 683 inc. 2 parte final: " Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a
prueba o se citará a las partes para oír sentencia." El artículo 685: "No deduciéndose oposición, el
tribunal recibirá la causa a prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de
derecho. " El artículo 687: "Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las
partes para oír sentencia.”. Y el artículo 688, el cual en su inciso segundo señala: " La sentencia
definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó a
las partes para oír sentencia.”.

Antes de esta reforma, al no existir resolución de citación para oír sentencia que importa la
clausura del debate, y al discutirse sobre la fatalidad o no fatalidad del término probatorio para todos
los medios de prueba, el juicio sumario podía alargarse "ad eternum", ya que bastaba con que una
de las partes (normalmente el demandado) , dilatare la presentación de los medios de prueba, para
que se retardare la dictación de la sentencia definitiva en la causa.

Todo lo anterior se corrobora con un fundamento histórico en el cual basa la celeridad que el
legislador quiso dar al juicio sumario. En efecto, encontramos en el Mensaje con el que el Presidente
de la República envió el Proyecto de Código al Congreso claramente dicho propósito, al señalarnos
que " a una necesidad análoga (una tramitación sencilla y breve en la distribución de aguas
comunes) se atiende con el procedimiento sumario en aquellos casos en que la ley (Art. 680, inc. 2º,
Art. 271 y 754 del C.P.C. ) o la naturaleza del derecho discutido (Art. 680, inc. 1º) requieren un
pronto fallo. "

b) El procedimiento sumario puede ser declarativo, constitutivo o de condena, según

sea la pretensión hecha valer en la demanda y sobre la cual se pronunciará la sentencia.
La sentencia es declarativa cuando se limita a establecer o reconocer derechos o
situaciones jurídicas pre-existentes.
La sentencia será constitutiva cuando establece un estado jurídico nuevo.
Finalmente, la sentencia será de condena cuando lleva en si misma una prestación que
normalmente es de dar, hacer o no hacer.
 257

c) En el procedimiento sumario recibe aplicación el principio formativo del

procedimiento de la CONCENTRACION:
En la audiencia del procedimiento sumario (comparendo) el demandado debe hacer valer
toda clase de defensas, sin importar cuál sea su naturaleza (Art. 690), y todos los incidentes y
cuestiones accesorias que se funden en circunstancias ocurridas con anterioridad. Tratándose del
trámite de la conciliación obligatoria introducido por la Ley 19.334, éste debe verificarse también la
audiencia de contestación de la demanda, una vez que se haya evacuado ese trámite, conforme a lo
previsto en el inciso 2º del artículo 262 del C.P.C.

De este modo, todo el contradictorio y las gestiones obligatorias de conciliación se

concentran en el comparendo de discusión, por lo que todo lo que quede fuera de él no podrá
hacerse valer después, salvo que se funde en una circunstancia posterior a la audiencia. De ahí que
se haya fallado que "no puede ampliarse la demanda en el juicio sumario después de efectuado el
comparendo. " (Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia. ,t. 27, sec. 1º, p. 229)

La concentración también recibe aplicación en el sentido de que en la sentencia definitiva se

resuelven todas las cuestiones suscitadas, salvo que se haya hecho valer la excepción dilatoria de
incompetencia del tribunal, en cuyo caso, debe haber un inmediato pronunciamiento. En este
sentido, se ha declarado que “procede revocar de oficio la resolución emitida en la audiencia de
estilo de un procedimiento sumario, recaída en la excepción de falta de personería de quien
comparece por el demandante, puesto que conforme al artículo 690 del Código de Procedimiento
Civil, dicha resolución debió dejarse para sentencia definitiva ”. (Corte de Apelaciones de Santiago.
4. 4. 1997. Gaceta Jurídica. Año 1997. Abril Nº 202. Pág. 81.)

d) En el procedimiento sumario se consagra legalmente la aplicación el principio de la

oralidad.
El legislador, para que el procedimiento en estudio cumpliera su objetivo en cuanto a su
rapidez y concentración, quiso que se desarrollara oralmente. Sin embargo, luego niega la
exclusividad en la aplicación de la oralidad en el Art. 682 al expresar que " el procedimiento sumario
será verbal; pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los
hechos invocados y las peticiones que se formulen".
En la práctica no se da dicha oralidad pretendida por el legislador.
En efecto, la demanda se presenta por escrito ante la Corte de Apelaciones respectiva para
su distribución ante uno de los jueces de letras asiento de Corte.
Además, la mayoría de los abogados proceden a contestar la demanda por escrito en la audiencia y
solicitan que ella se tenga como parte integrante de ese comparendo de discusión.

e) En el procedimiento sumario procede el cambio o substitución de procedimiento a

juicio ordinario, cuando es de aplicación general (inc. 1 art. 680) y nunca cuando es de
aplicación especial.
El legislador faculta a cualquiera de las partes para solicitar el cambio de procedimiento, de
sumario a ordinario y viceversa. En verdad, una norma de esta característica debiera estar
contemplada dentro del juicio ordinario y no en el juicio sumario.
 258

"En los casos del inciso primero del artículo anterior, iniciado el procedimiento sumario podrá
decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados
para ello.
Asimismo, iniciado un juicio como ordinario, podrá continuar con arreglo al procedimiento
sumario, si aparece la necesidad de aplicarlo.
La solicitud en la que se pide la substitución de un procedimiento a otro se tramitará como
incidente". (Art. 681 C.P.C. )

En cuanto a la oportunidad para promover este incidente nada ha dicho el legislador, por lo
que se estima que ella debe presentarse en cualquier estado del juicio y una vez que concurran los
motivos fundados para sustituir el procedimiento sumario a uno ordinario o cuando apareciere la
necesidad de sustituir el ordinario por el sumario.

Algunos han sostenido una tesis mas restringida, señalando que la sustitución de sumario a
ordinario debería solicitarse en la audiencia de discusión; y que el cambio de procedimiento de
ordinario a sumario debería ser requerido como excepción dilatoria y antes de la contestación de la
demanda.
Este incidente tiene el carácter de previo y especial pronunciamiento, y debe ser por ello
tramitado en la misma pieza de autos y ser resuelto previamente y no en la sentencia definitiva como
es la regla general respecto de los incidentes en el juicio sumario.

La resolución que accede a la sustitución del procedimiento sólo produce efectos para
futuro, no afectando los actos que se hubieren realizado con anterioridad de acuerdo con las normas
del procedimiento sustituido.

Finalmente, debemos reiterar que no procede en caso alguno la sustitución o cambio del
procedimiento sumario a ordinario en los casos en que aquél reciba aplicación especial por
encontrarnos en algunos de los casos enumerados en el inciso 2º del artículo 680 del C.P.C.

f) Durante el juicio sumario puede accederse PROVISIONALMENTE A LA DEMANDA, lo

cual es absolutamente inusual en nuestra legislación. (Art. 684) .

El demandante puede pedir en la audiencia que se acceda provisionalmente a la demanda,

pero siempre que se cumplan dos requisitos copulativos, a saber:
i) Que la audiencia se desarrolle en rebeldía de la parte demandada, y
ii) Que el demandante invoque fundamentos plausibles.
El demandado, posteriormente, puede apelar u oponerse a la aceptación provisional de la
demanda, pero ni en una u otra situación se suspende el cumplimiento de la sentencia.

g) En el procedimiento sumario procede la citación de los parientes, norma extraña en

cuanto a su ubicación puesto que debiera encontrarse dentro de las disposiciones comunes a todo
procedimiento del Libro I del C.P.C.
 259

En efecto, la citación de parientes es aplicable a múltiples procedimientos (contenciosos y

no contenciosos) en que estén envueltos los menores y, por regla general, en la designación de tutor
o curador.

Esta audiencia a los parientes se encuentra en el Art. 689, precepto que señala: " Cuando
haya de oírse a los parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del
Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente
a los que pueden ser habidos. Los demás podrán concurrir aún cuando sólo tengan conocimiento
privado del acto.
Compareciendo los parientes el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que
considere conducentes.
Si el tribunal nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de
influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y ordenar que se les cite
determinadamente".

En la práctica, no se utiliza como debiera ocurrir legalmente. A los padres se les notifica
personalmente, al resto debiera notificarse por avisos ya que es difícil ubicarlos a todos. En el hecho,
la audiencia se realiza con los parientes que asistan, notificándose personalmente a los que se
conozca.

h) En el juicio sumario los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma

audiencia de discusión, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de
ésta. (art. 690 inc. 1º)
De acuerdo con ello, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre la acción deducida y los
incidentes, o sólo sobre éstos, cuando sean previos o incompatibles con aquella.
Si el incidente se funda en un hecho generado con posterioridad a la audiencia deberá
promoverse por la parte tan pronto llegue el hecho a conocimiento de la parte que lo promueva
según la regla general contenida en el artículo 85, sin perjuicio de resolverlo en la sentencia
definitiva conforme a lo prescrito en el artículo 690.

i) En el juicio sumario procede, como regla general, que se conceda la apelación en

el sólo efecto devolutivo y no en ambos efectos, respecto de las resoluciones que se
dictan dentro de él.
La regla general es que se conceda la apelación respecto de todas las resoluciones que se
dicten dentro del juicio sumario en el sólo efecto devolutivo, según se desprende de lo expuesto en
el inc. 2º del Art. 691 del C.P.C., situación que en la actualidad tratándose de las sentencias
interlocutorias, autos y decretos no se aparta de la regla general contemplada en el Nº 2 del artículo
194, luego de la modificación que se introdujera a este precepto por la Ley 18. 705, de 24 de mayo
de 1988.

Sin embargo, se contemplan en ese precepto legal dos situaciones excepcionales en las
cuales es procedente que se conceda el recurso de apelación en ambos efectos y no en el sólo
 260

efecto devolutivo, siendo estas las relativas a los recursos de apelación que se interponen en contra
de:
Primero: La resolución que dispone el cambio de juicio ordinario a sumario.
Segundo: La sentencia definitiva, cualquiera sea la parte que intente el recurso.

Al efecto, el artículo 691, en su inciso 1º prescribe que "la sentencia definitiva y la resolución
que dé lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2º del artículo 681, serán apelables en
ambos efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados ."

Debemos recordar que el artículo 194 Nº 1 del C.P.C. nos señala que cuando es el
demandado el que apela, dicho recurso sólo habrá de concederse en el efecto devolutivo.

Existe aquí una contradicción entre ambos preceptos respecto del recurso de apelación que
deduce el demandado respecto de la sentencia definitiva, debiendo establecerse cual de ellos debe
primar.
En la especie, se ha estimado que debe primar el artículo 691 por sobre el 194, puesto que
aquél es especial respecto de éste.

Al efecto, se ha declarado que “ de conformidad con lo que dispone el Nº 1 del artículo 194
del Código de Procedimiento Civil, las apelaciones deducidas respecto de las resoluciones dictadas
en contra del demandado en los juicios ejecutivos y sumarios se conceden en el solo efecto
devolutivo. Lo anterior significa que en el concepto resolución se incluyen las sentencias definitivas.
No obstante lo aseverado precedentemente, el artículo 691 del mismo Código, que
reglamenta el recurso de apelación en el juicio sumario, dispone que éste debe concederse en
ambos efectos cuando se trata de sentencia definitiva y de la resolución que dé lugar al
procedimiento sumario; a su vez, esta norma establece una excepción respecto de aquellas
sentencias o resoluciones cuando concedida la apelación en esa forma, hayan de eludirse sus
resultados. En consecuencia, la sentencia definitiva que se dicta contra el demandado determina
que el recurso de apelación debe concederse en ambos efectos, correspondiendo acceder al
recurso de hecho que había concedido el recurso señalado, en el solo efecto devolutivo. ” (Corte
Apelaciones de Antofagasta. 9. 8. 1993. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XC. 2a parte.
Sec. 2a. Pág. 17 y sgtes.)

j) En el juicio sumario el tribunal de segunda instancia posee un mayor grado de

competencia para la dictación de la sentencia definitiva que en el juicio ordinario.
El Art. 692 del C.P.C. señala un grado mucho mayor de competencia para el tribunal de
segunda instancia en el juicio sumario que el general que existe para el conocimiento y fallo del
recurso de apelación por el tribunal de segunda instancia respecto de los otros procedimientos
civiles.

En Chile existen tres situaciones o grados de competencia y fallo del tribunal de segunda
instancia:

Primer grado de competencia:

 261

Sobre la materia, nos señala el Art. 170 del C.P.C. que "las sentencias definitivas de primera
o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrán: 6) La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la
resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas ".

Este principio aparece ratificado por lo que establece el artículo 160 del C.P.C. al señalarnos
al respecto que " las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso y no
podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las
partes, salvo cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio ".

Este primer grado de competencia constituye la norma general aplicable al juicio ordinario y
a todo procedimiento que no tenga una disposición especial.
El tribunal de segunda instancia no puede resolver sino las acciones y excepciones que se
hubieren discutido por las partes en la primera instancia y que se hubieren resuelto en el fallo de
primera instancia.

En términos más simples, el tribunal de segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre
las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer por las partes en la primera instancia y que
se hallarán comprendidas en la sentencia de primera instancia.

Si el tribunal de segunda instancia llegara a pronunciarse acerca de acciones y excepciones

que no se hubieren discutido en la primera instancia y resuelto por la sentencia definitiva dictada en
ella, incurrirá en el vicio de ultrapetita.

Sin embargo, existen dos situaciones excepcionales en las cuales el tribunal de

segunda instancia podría entrar a pronunciarse respecto de acciones y excepciones que
no se encontraren resueltas en el fallo de primera instancia, siendo ellas a saber :

i) Cuando el tribunal de primera instancia haya dejado de resolver una acción o excepción
por ser incompatible con la acogida o resuelta.
Al efecto, se establece en el artículo 208 del C.P.C. que "podrá el tribunal de alzada fallar las
cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia
apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del
tribunal inferior"; y

ii) Cuando el tribunal, por norma legal expresa, se encuentre obligado o pueda efectuar
declaraciones de oficio.
Al efecto, se establece en el artículo 209 del C.P.C. que " del mismo modo podrá el tribunal
de segunda instancia, previa audiencia del ministerio público, hacer de oficio en su sentencia las
declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las
contenga".
 262

Entre estas declaraciones que el tribunal puede hacer de oficio están:

La declaración de su propia incompetencia (absoluta) :
La declaración de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, etc.

Cualquier fallo en que el tribunal de segunda instancia exceda la órbita de competencia

contemplada en los artículos 160, 170 Nº 6, 208 y 209 trae como consecuencia la concurrencia de
un vicio (ultrapetita) , que habilita para interponer un recurso de casación en la forma en contra de la
sentencia pronunciada por el tribunal de segunda instancia.

Segundo grado de competencia:

El segundo grado de competencia y fallo lo encontramos, precisamente, en el juicio sumario,
al señalarnos el artículo 692, que " en segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de
parte, pronunciarse, por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado ".

En consecuencia, en el juicio sumario el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre todas

las cuestiones debatidas en primera instancia y no sólo respecto de aquellas que se contengan en el
fallo apelado. Para que el tribunal de segunda instancia posea competencia para conocer y
pronunciarse sobre las acciones y excepciones basta con que ellas se hayan deducido en la primera
instancia, aun cuando el fallo dictado en ella no se hubiere pronunciado a su respecto.

En consecuencia, el fallo de segunda instancia no es nulo si, a petición de parte, el tribunal

se pronuncia sobre una cuestión no resuelta por el fallo de primera instancia, pero sobre la cual si
hubiere recaído discusión en dicha instancia. Finalmente, es importante resaltar que sin mediar
solicitud de parte no puede entenderse que el tribunal de segunda instancia posee este mayor grado
de competencia, por lo que de no existir dicha petición y ejercerse por el tribunal de alzada este
mayor grado de competencia incurrirá en la sentencia de segunda instancia que dicte en el vicio de
ultrapetita.

Es por ello que es conveniente presentar un escrito solicitando expresamente al tribunal de

alzada que se resuelvan tales acciones o excepciones en que recayó debate, pero que no fueron
resueltas por el tribunal de primera instancia, y no formular una simple petición oral en el alegato de
la cual podría no quedar constancia alguna.

Tercer grado de competencia:

Este es el grado más amplio de competencia del tribunal de segunda instancia, puesto que
en él no es necesario que las cuestiones de hecho y de derecho hayan sido debatidas y
comprendidas en el fallo de primera instancia, sino que basta con que ellas sean pertinentes y se
hallen comprendidas en la causa.
Este grado de competencia se encuentra en el Código de Procedimiento Penal Ya casi sin
aplicación consecuencia de la nueva normativa procesal penal), donde se amplía notablemente el
grado de competencia del tribunal de segunda instancia y se atenúa el vicio de ultrapetita.
 263

Al efecto, el Art. 527 del C.P.P. prescribe que "el tribunal de alzada tomará en consideración
y resolverá las cuestiones de hecho y las de derecho que sean pertinentes y se hallen comprendidas
en la causa, aunque no haya recaído discusión sobre ellas ni las comprenda la sentencia de primera
instancia".
De este modo, el tribunal puede jugar con toda la figura delictiva pertinente, por ejemplo,
puede acusar por robo y condenar por robo con homicidio, etc.

4.- TRAMITACION.

A.- El juicio sumario puede comenzar por medida prejudicial o por demanda (Art.
253 en relación con el Art. 3 del C.P.C. ) .
Cuando el juicio comienza por medida prejudicial no se utiliza respecto de la demanda -
cuando sea aplicable- la regla de la distribución de causas. La demanda se presenta ante el mismo
tribunal que conoció de la medida prejudicial.
Si bien el juicio sumario es oral, las partes pueden presentar minutas, con lo que el principio
de la oralidad se ve menoscabado.

La demanda escrita debe contener los siguientes requisitos:

1. Los comunes a todo escrito (Art. 30 y ss. ) ;
2. Los comunes a toda demanda (Art. 254) y
3. Las reglas de comparecencia en juicio, salvo las excepciones legales (Ley 18.120) ,
fundamentalmente, el patrocinio y poder.

La providencia que sobre la demanda recae depende de si el demandado se encuentra o no

en el lugar del juicio.
a) Si se encuentra en el lugar del juicio: La resolución será, simplemente, "vengan las
partes al comparendo (o audiencia) de discusión y conciliación el quinto día hábil a . . . . . horas,
contando desde la última notificación ". Este plazo es inamovible.
b) Si no se encuentra en el lugar del juicio: El plazo de cinco días se amplía con todo el
aumento que corresponda en conformidad al art. 259 del C.P.C. Esta regla fluye de lo establecido
en el inciso 1º del artículo 683, el que señala sobre la materia. Deducida la demanda, citará el
tribunal a la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, ampliándose este plazo,
si el demandado no está en el lugar del juicio, con todo el aumento que corresponda en conformidad
a lo previsto en el artículo 259.

Prescribe al efecto, el artículo inc 2º del art. 683 del C.P.C. , que " a esta audiencia
concurrirá el defensor público, cuando deban intervenir conforme a la ley, o cuando el tribunal lo
juzgue necesario. Con el mérito de lo que en ella se exponga, se recibirá la causa a prueba o se
citará a las partes para oír sentencia".
 264

Cabe hacer notar que el Art. 683, inc. 1º no habla de notificación al demandado, sino que de
última notificación. Así, puede ocurrir que la última notificación le sea practicada al demandante,
porque, pese a la norma de la notificación de la demanda a éste por el estado diario, los tribunales
pueden no haberla efectuado.

Por otra parte, cabe hacer presente que en el juicio sumario sólo cabe el aumento del
termino de emplazamiento conforme a la tabla respectiva cuando el demandado se encuentra fuera
del lugar del juicio, y que no cabe el aumento de los tres días contemplado en el inciso segundo del
artículo 258 del C.P.C.

B. La audiencia o comparendo de discusión y conciliación.

A este respecto es menester distinguir dos situaciones:

B. 1. A la audiencia concurren ambas partes:

En este caso, el demandante ratificará su demanda y pedirá que sea acogida en todas sus
partes.
El demandado puede defenderse oralmente, caso en el cual habrá de dejarse constancia en
acta.
Conforme el Art. 690, se aplica el principio formativo del procedimiento de la concentración.
En consecuencia "los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. La sentencia definitiva se
pronunciará sobre la acción deducida y sobre los incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos
o incompatibles con aquélla".
Todo incidente, excepción o defensa debe necesariamente hacerse valer en la audiencia y
no existe otra oportunidad procesal para hacerlo. No reciben aplicación, por tanto, las denominadas
"excepciones mixtas o anómalas" del juicio ordinario.

Una vez producida la defensa del demandado, el Tribunal debe llevar a cabo el ofrecimiento
de la conciliación obligatoria, y no produciéndose ella totalmente , pone término a la audiencia;
quedando en resolver si recibe la causa a prueba o citará a las partes para oír sentencia, según si
existen o no hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos (Art. 683, inc. 2º) .

Sabemos que en el juicio ordinario, el demandado, además de contestar la demanda, puede

reconvenir. Se discute en doctrina si la institución de la "reconvención", puede o no tener aplicación
en el juicio sumario.

Algunos han sostenido, para hacer procedente la reconvención, que las disposiciones del
procedimiento ordinario son supletorias a las de los demás procedimientos especiales en la medida
que no exista oposición. Así, las reglas de la reconvención son comunes y supletorias y no existiría
ninguna norma que estuviera en contravención a las mismas tratándose del juicio sumario.

Pensamos que en el juicio sumario no cabe aplicar la reconvención, porque:

 265

i) No está reglamentada especialmente respecto del procedimiento en comento;

ii) Las reglas del juicio ordinario respecto de la reconvención son inaplicables al
procedimiento sumario, porque éste carece de los trámites de réplica y dúplica indispensables para
que el mecanismo de la reconvención opere.
Incluso dentro de la estructura del Código de Procedimiento Civil, en el juicio ordinario de
menor cuantía, que carece de los trámites de réplica y dúplica, el legislador señaló expresamente la
procedencia de la reconvención, situación que no habría sido necesaria de ser la reconvención
procedente conforme a la aplicación supletoria del juicio ordinario de mayor cuantía como se
sostiene para hacerla procedente respecto del juicio sumario.
iii) Esta tesis acerca de la improcedencia de la reconvención ha sido reconocida por nuestra
jurisprudencia al señalarnos que " al demandado de comodato precario no le es dable solicitar - para
el evento que se acoja la demanda- que se le paguen los edificios y plantaciones, pues ello importa
una acción reconvencional que no procede ejercitar en el juicio sumario ". (Corte Suprema, Revista
de Derecho y Jurisprudencia. , t, 61, sec. 1, p. 272).

B. 2. La audiencia se verifica en rebeldía del demandado:

Si el demandado no concurre a la audiencia señalada, el tribunal deberá tener por evacuada
la contestación de la demanda y por efectuado el llamado a conciliación obligatoria en rebeldía del
demandado, y examinará los autos para los efectos de determinar si existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos para los efectos de dictar la resolución que reciba la causa a prueba.

La ley franquea al demandante una posibilidad que es enteramente excepcional dentro de la

estructura procesal nacional. En efecto, el demandante puede, en rebeldía del demandado y
existiendo motivo o fundamento plausible, solicitar al tribunal que se acceda provisionalmente a la
demanda.
Al efecto, establece el inciso 1º del artículo 684 que " en rebeldía del demandado, se recibirá
a prueba la causa, o si el actor lo solicita con fundamento plausible, se accederá provisionalmente a
lo pedido en la demanda" .
En la práctica, esta vía es poco utilizada.

Frente a esta solicitud y la resolución que la accede provisionalmente a la demanda, el

demandado puede optar por seguir uno de dos caminos:
i) Apelar de la resolución que accede provisionalmente a la demanda, recurso que se
concede en el solo efecto devolutivo y que, por esto, causa ejecutoria (Art. 691, inc. 2) .
ii) Formular oposición a la resolución que accede provisionalmente a la demanda. Tal
oposición debe ser fundada y el demandado debe hacerla valer dentro del plazo de cinco días,
contados desde que se notifica la resolución que accede provisionalmente a la demanda. La
oposición no suspende el cumplimiento de la resolución dictada.

Si el demandado formula la oposición, el tribunal cita a una nueva audiencia para el quinto
día hábil después de la última notificación.
 266

Este comparendo, al igual que el anterior, también es de discusión, pero sin alterar la
condición jurídica de las partes: el que fue demandante lo sigue siendo y el que fue demandado
pertenece en tal calidad. Tampoco se altera la carga de la prueba.

Esta segunda audiencia es exclusivamente de discusión y el demandado debe fundamentar

el por qué, a su juicio, no procedía acceder provisionalmente a la demanda. Ya no puede defenderse
respecto del fondo del juicio, porque el derecho para hacerlo a precluido al no haber concurrido a la
primera audiencia.
En consecuencia, esta segunda audiencia es de discusión, pero restringida, ya que sólo se
discutirá la procedencia o improcedencia de la resolución que accede provisionalmente a la
demanda.

Si el demandado no formula oposición dentro del plazo legal, el tribunal recibirá la causa a
prueba, o citará a las partes para oír sentencia. En efecto, prescribe el Art. 685 que "no
deduciéndose oposición, el tribunal recibirá la causa a prueba, o citará para oír sentencia, según lo
estime de derecho".

En este estadio procesal es conveniente dilucidar los siguientes problemas:

i) ¿Es compatible la oposición con el recurso de apelación? ¿Pueden interponerse

conjuntamente la oposición y la apelación? La ley nada dice al respecto, y en su silencio
aparentemente no se aprecia incompatibilidad alguna para hacerse valer ambos medios de
impugnación.
Sin embargo, resultaría absurdo intentarlas conjuntamente dado que si el juez acepta la
oposición ya no existiría la resolución que accede provisionalmente a la demanda, y no habrá de que
apelar. En consecuencia, cabría entender que el ejercicio de una de esas facultades genera la
extinción de la otra derivada de la preclusión, por el ejercicio de una facultad incompatible.

ii) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la resolución que acoge provisionalmente la demanda?

Esta resolución produce los mismos efectos que la sentencia definitiva, mas, en realidad, de acuerdo
a la clasificación del Art. 158 del C.P.C. , se trataría de una resolución inclasificable.

C.- La resolución que recibe la causa a prueba y el término probatorio:

Señala el Art. 686 que "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendirá en el plazo y en la
forma establecidas para los incidentes".
La resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cédula, dado
que, de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros tribunales, esta resolución es previa a la prueba
misma y, por tanto, no quedaría incluida dentro de las expresiones " plazo y forma" del Art. 686.
El término probatorio de los incidentes es de ocho días, el que se cuenta desde la última
notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.
 267

El plazo o término probatorio es fatal para todos los medios de prueba en atención a la
forma gramatical que emplea el Art. 90, precepto que comienza a hablar de la prueba en general
para después referirse a la prueba de testigos : "Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de
ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay
lugar a ellas" (inc. 1º) . Es la prueba general la que debe rendirse dentro del plazo de ocho días y no
sólo la de testigos.

Sin entrar al problema de determinar si el plazo o término probatorio de los incidentes es

fatal o no fatal para todos los medios de prueba, creemos que, circunscribiendo exclusivamente el
asunto al juicio sumario, el término probatorio es fatal para todos los medios de prueba, en atención
a que el legislador quiso que el juicio sumario fuera lo más breve posible, a fin de que, de esta
manera, pudiera ser eficaz una acción que por su naturaleza o por la ley lo requiera. Pues bien, el
objetivo del legislador sólo se compatibiliza con la existencia de un plazo fatal, como en la especie
ocurriría.

En el juicio sumario no hay necesidad de presentar minuta de puntos de prueba, incluso la

contraparte puede oponerse a que los testigos declaren a base de la minuta que se presente. Los
testigos sólo pueden declarar sobre los puntos establecidos por el tribunal.

D.- Citación para oír sentencia.

Una vez vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes para oír sentencia:
"Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia".

E.- Sentencia definitiva.

Finalmente prescribe el artículo 688 que " Las resoluciones en el procedimiento sumario deberán
dictarse, a más tardar, dentro del segundo día ". Agregando en su inciso segundo que "La sentencia
definitiva deberá dictarse en el plazo de los diez días siguientes a la fecha de la resolución que citó a
las partes para oír sentencia".
 268

INTERDICTOS POSESORIOS.

GENERALIDADES:

Fuentes legales:
Los interdictos se hallan reglamentados en el Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil,
o sea, en los artículos 549 al 583. Sin embargo, estos preceptos no constituyen la única fuente legal
de los interdictos, por cuanto es necesario relacionarlos con los artículos 916 al 950 del Código Civil,
Títulos XIII y XIV, del Libro II, los que versan, respectivamente, sobre las acciones posesorias y
algunas acciones posesorias especiales.

Conceptos previos:
Recordemos que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño,
sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él; y que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica
serlo (art. 700 CC).
En consecuencia, si bien la posesión es un hecho, se derivan de ella importantes consecuencias
jurídicas; como ser, la presunción del derecho de dominio antes señalada.
De allí que el legislador haya amparado este hecho mediante acciones especiales, que reciben el
nombre de acciones posesorias.
Sin embargo, las acciones posesorias sólo tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; o bien, ejercer otros derechos especiales
sobre esta misma clase de bienes (arts. 916 y y siguientes, y 930 y siguientes, CC). Y como en la
vida jurídica la situación ordinaria o normal de las cosas se reputa verdadera, fácil es advertir
entonces que el legislador se vio en la necesidad de proteger al poseedor mediante estas acciones
posesorias.
Con todo, la protección legal del poseedor fue aún más allá; pues las acciones posesorias, a su vez,
se tramitan en conformidad a un procedimiento sumario y especial denominado interdicto.
 269

Llámanse, por consiguiente, interdictos o juicios posesorios sumarios aquellos procedimientos

especiales contemplados en la legislación procesal y destinados a hacer valer las acciones
posesorias establecidas por la ley civil.

Los conceptos posesión, acciones posesorias e interdictos forman, pues, una trilogía consecuencial
e indisoluble.

Vale la pena también hacer notar que no hay consenso en la doctrina acerca de la etimología de la
palabra interdicto. Unos piensan que deriva de “interdictus”, vocablo con que se distinguía en Roma
las órdenes especiales del pretor; otros estiman que deriva de “interdicere”, que significa prohibir,
porque este carácter presentaban los primeros edictos; y otros, por fin, creen que proviene de la
palabra “interino”, puesto que es innegable que los interdictos también presentan este carácter de
transitoriedad.

Clases y objeto de los interdictos:

Los interdictos se clasifican en:
A) Querella de amparo,
B) Querella de restitución,
C) Querella de restablecimiento,
D) Denuncia de obra nueva,
E) Denuncia de obra ruinosa e
F) Interdicto especial.

Cada uno de estos interdictos tiene un objeto diverso.

Así la querella de amparo se intenta para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos; la querella de restitución, para recuperar esta misma posesión; la
querella de restablecimiento, para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los
mismos bienes, cuando dicha posesión o mera tenencia ha sido violentamente arrebatada; la
denuncia de obra nueva, para impedir una obra nueva; la denuncia de obra ruinosa, para impedir
que una obra ruinosa o peligrosa cause daño; y el interdicto especial, para hacer efectiva cualquiera
de las acciones posesorias especiales que enumera el Título XIV, Libro II, del Código Civil (art. 549
CPC).

Características de las acciones posesorias:

Las características más sobresalientes que presentan las acciones posesorias en la legislación civil
son las siguientes:

a) Tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos (art. 916 CC). En consecuencia, no hay acciones posesorias para conservar
o recuperar la posesión de bienes muebles;

b) Para poder instaurar una acción posesoria se requiere haber estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo en el bien o derecho de que se trata (art. 918 CC);
 270

c) Por regla general prescriben en un año contado según la clase de acción posesoria. Así, en la
acción posesoria que tiene por objeto conservar la posesión, el año se cuenta desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella; en la acción posesoria que tiene por objeto recuperar la
posesión, desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920, incs. 1° y 2°, CC); y en la acción
posesoria que tiene por objeto impedir una obra nueva, desde que la obra queda terminada (art. 950,
inc. 3°, CC). Por excepción la acción posesoria de restablecimiento prescribe en seis meses (art.
928, inc. 2°, CC); y la acción posesoria de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de
temer el daño (art. 950, inc. 2°, CC);

d) Por regla general amparan al poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos; pero, por excepción, también protegen al mero tenedor (art. 928, inc. 1°, CC); y

e) En ellas no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Con todo,
podrán exhibirse títulos de dominio por comprobar la posesión, pero sólo aquellos cuya existencia
pueda probarse sumariamente; ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos, que los que
puedan probarse de la misma manera (art. 923 CC).

Características de los interdictos:

En cambio, las características más sobresalientes que presentan los interdictos en la legislación
procesal civil son las siguientes:
a) No se tomará en cuenta el fuero de que gocen las partes para determinar la jerarquía, clase o
categoría del tribunal llamado a conocer de ellos (art. 133 COT);
b) Se reputarán siempre de mayor cuantía, cualquiera que sea el valor de los bienes a que se
refieran, o sea, que conocerá siempre de ellos un juez de letras (art. 143, parte 1ª, COT);
c) Será juez competente para conocer de ellos el juez de letras del territorio jurisdiccional en que
estuvieren situados los bienes a que se refieren. Si ellos, por su situación, pertenecen a varios
territorios jurisdiccionales, será competente el juez de cualquiera de éstos (art. 143 COT).
d) Son juicios posesorios sumarios, vale decir, breves y concentrados, porque su tramitación se
reduce a la presentación de la querella, a la celebración de un comparendo de contestación y de
prueba y al pronunciamiento de la sentencia;
e) Son juicios declarativos, especiales y de aplicación particular. Declarativos, porque la sentencia
se limita a declarar derechos; especiales, porque en su estructura difieren sensiblemente de los
ordinarios; y de aplicación particular, porque su campo de actuación está restringido a los casos
expresamente señalados en la ley;
f) La apelación se halla sometida a un régimen especial, porque se concede, por regla general, sólo
en el efecto devolutivo, y, por excepción, en ambos (art. 550 CPC); y
g) Cualquiera que sea la sentencia que en ellos recaiga, deja siempre a salvo a los que resulten
condenados el ejercicio de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, salvo las
excepciones legales (arts. 563, 564, 569, 570, 576 y 581 CPC).

La indemnización de perjuicios y los interdictos:

 271

Los hechos que perturban la posesión de los bienes raíces o de los derechos reales constituidos en
ellos, a veces, embarazan dicha posesión; otras veces, hacen que se pierda o que se nos despoje
de ella; pero, en la mayoría de los casos, también esos hechos causan daños o perjuicios al
poseedor.

El derecho del poseedor a exigir que se le indemnice por aquellos daños o perjuicios se halla
claramente establecido en la legislación civil. Así, el artículo 921 del Código Civil dice: “El poseedor
tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se
le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme ”.
El artículo 926 de ese Código agrega: “El que injustamente ha sido privado de la posesión,
tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios ”. El artículo
950, inciso 1°, de ese mismo cuerpo de leyes, termina estableciendo: “Las acciones concedidas en
este Título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben para siempre al cabo de un año
completo”.

Cabe, ahora, preguntarse ¿puede el querellante deducir en el interdicto, fuera de la acción posesoria
que le competa, la de indemnización de perjuicios por los daños sufridos en razón de la conducta del
querellado?. El problema no es de fácil solución; y, al respecto, dos doctrinas se han diseñado en
nuestra jurisprudencia.

Según unos, la respuesta debe ser afirmativa. Se fundan, en primer término, en los preceptos del
Código Civil antes transcritos y, en seguida, en el artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, que
deja a salvo en favor del condenado por la sentencia que recaiga en una querella posesoria el
ejercicio de la acción ordinaria que corresponda, pudiendo comprenderse en dicha acción el
resarcimiento de las costas y de los perjuicios que haya pagado o que se le haya causado con la
querella en referencia.

Según otros, la acción de indemnización de perjuicios debe ser de lato conocimiento, porque la
diversa redacción experimentada por el actual artículo 551 del Código de Procedimiento Civil,
demuestra que los interdictos no pueden servir para intentar una acción semejante. En efecto, en un
comienzo, en dicho precepto se señaló, como requisitos de la querella, el que si el querellante pedía
indemnización por el daño sufrido, lo especificara; en seguida, se agregó que el querellante podía
además pedir la fijación del monto o cuantía del daño; y, terminándose, por último, con suprimir toda
referencia a esta indemnización de perjuicios. Esta conducta del legislador, pues, se concluye,
comprueba que su intención fue eliminar el problema de los daños o perjuicios experimentados por
el poseedor de entre los objetivos de los interdictos

Régimen de las apelaciones:

El artículo 550 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las apelaciones en los juicios
posesorios se concederán sólo en el efecto devolutivo, salvo que la ley expresamente las mande
otorgar en ambos efectos o que el fallo apelado no dé lugar al interdicto; y en todo caso, su
tramitación se ajustará a las reglas establecidas para los incidentes ”. En consecuencia, las
 272

apelaciones en los juicios posesorios tienen reglas propias en cuanto a sus efectos y a su
tramitación.
En relación a sus efectos, la regla general es que las apelaciones se concedan sólo en el efecto
devolutivo; y ello, en razón de la celeridad que debe informar la tramitación de los interdictos.

La regla general anterior, a su vez, sufre dos excepciones, o sea, que en dos casos las apelaciones
se conceden en ambos efectos:

a) Cuando la ley expresamente las mande otorgar en ambos. Ejemplo: en la denuncia de obra
nueva, cuando la sentencia ordena la demolición (art. 569, inc. 4°, CPC); y en la denuncia de obra
ruinosa, sin perjuicio de las medidas de precaución y en igual evento (art. 575 CPC); y
b) Cuando el fallo apelado no dé lugar al interdicto.
El fundamento de estas excepciones consiste, en el primer caso, en que, de concederse sólo en el
efecto devolutivo la apelación, se haría después imposible poder cumplir la sentencia que acogiera
dicho recurso; y en el segundo, en que si la sentencia niega lugar al interdicto, nada hay que cumplir.

En cuanto a la tramitación de la apelación, en todo caso, se ajustará a las reglas de los incidentes.

En otras palabras, cualquiera que sea la clase del interdicto, las conclusiones a que llegue la
sentencia apelada, o la parte litigante que ha interpuesto el recurso, lo cierto es que, una vez
ingresados los autos al tribunal de alzada, se ordena traerlos de inmediato en relación.

LA QUERELLA DE AMPARO.-

Concepto:
La querella de amparo es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para conservar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 549, N° 1°, CPC).
Su objeto, pues, es preciso y determinado; conservar la posesión, indistintamente, de dos clases de
cosas: de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos.

Requisitos formales de la querella:

El que intente una querella de amparo debe expresar en su demanda un doble grupo de
formalidades legales:
a) Las circunstancias enumeradas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; y
b) Las circunstancias enumeradas en el artículo 551 de ese mismo Código (art. 551, inc. 1°, CPC).

Estas, son las siguientes:

1ª Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado el querellante en posesión
tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado (art.
551, N° 1°, CPC);
2ª Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o
molestado por medio de actos que expresará circunstancialmente (art. 551, N° 2°, CPC);
 273

3ª Que si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme, especifique las medidas o
garantías que solicita contra el perturbador (art. 551, inc. 2°, CPC); y
4ª Cuáles son los medios probatorios de que intenta valerse el querellante, expresándolos
concretamente; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia de
éstos (art. 551, inc. 3°, CPC).

La primera exigencia es una formalidad habilitante para el ejercicio de la acción posesoria

consagrada por el derecho de fondo (art. 918 CC); la segunda, constituye el fundamento de hecho
de la querella y, como tal, debe expresarse circunstanciadamente y tenerse especial cuidado en
probarlo; la tercera, queda al arbitrio del querellante incluirla o no, pero, en caso afirmativo, ha de
preocuparse de especificar debidamente las tales seguridades; ejemplos: multas, arrestos, etc.; y,
por fin, la exigencia de indicar los medios de prueba y, si se trata de testigos, su correspondiente
individualización, es de tal trascendencia, que su omisión implica la pérdida total del derecho a
rendirla.

Resolución que recae en la querella y su notificación:

Presentada la querella, señalará el tribunal el quinto día hábil después de la notificación al
querellado, para una audiencia, a la cual deberán concurrir las partes con sus testigos y demás
medios probatorios (art. 552, inc. 1°, CPC).

En consecuencia, la primera providencia deberá ser: “Por interpuesta la querella de amparo, vengan
las partes a comparendo de contestación y prueba, con sus testigos y demás medios probatorios, a
la audiencia del quinto día hábil después de la última notificación, a las 10 horas. Juez. Secretari o”.

Desde el momento en que se trata de la primera resolución recaída en un negocio judicial, debe
notificarse personalmente al querellado; pero, en el caso del artículo 44, se hará la notificación en la
forma indicada en el inciso 2° de dicho artículo, aunque el querellado no se encuentre en el lugar del
juicio (art. 553, inc. 1°, CPC).

En otras palabras, esta primera resolución se notifica al querellado personalmente, sea en forma
personal propiamente dicha, sea personal de conformidad al artículo 44, sea personal por avisos.
Sin embargo, para la práctica de la notificación personal en conformidad a lo preceptuado en el
artículo 44, basta acreditar cuál es la morada del querellado, sin necesidad de probar, además, que
se encuentra en el lugar del juicio, todo ello como manera de evitar que, mediante la fuga de aquél,
pudiere entorpecer su pronto y legal emplazamiento.

En estos casos, si el querellado no se ha hecho parte en primera instancia antes del

pronunciamiento de la sentencia definitiva, se pondrá ésta en conocimiento del defensor de
ausentes, quien podrá deducir y seguir los recursos a que haya lugar (art. 553, inc. 2°, CPC).

El comparendo:
 274

Como se ha expresado, debe celebrarse el quinto día hábil a contar desde la notificación del
querellado. Habrá, por consiguiente, que esperar que transcurra este plazo para que la audiencia de
contestación y prueba se lleve a efecto.

Llamamos la atención acerca de que el juez no puede fijar, para estos efectos, una audiencia
determinada: debe ordenar que el comparendo se realice dentro del quinto día, a contar desde la
última notificación, que normalmente será la del querellado; y, al mismo tiempo, de que este plazo no
sufre variación alguna, cualquiera que sea el lugar en donde haya sido notificado el querellado, o
sea, que no existe el aumento del término de emplazamiento a que aluden los artículos 258 y 259
del Código de Procedimiento Civil.

Tres razones, a nuestro juicio, abonan esta última afirmación:

a) El artículo 552 del Código de Procedimiento Civil es perfectamente claro en orden a que la
audiencia, a la cual deben concurrir las partes con sus testigos y demás medios probatorios, debe
efectuarse el quinto día hábil después de la notificación del querellado; y es sabido que cuando el
sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu;
b) En los casos en que el legislador ha querido que el término de emplazamiento sufra aumento, lo
ha establecido expresamente; ejemplo: art. 683 del Código de Procedimiento Civil; y

Ahora bien, el comparendo tendrá lugar con sólo la parte que asista (art. 552, inc. 2°, CPC); lo cual
significa que se llevará a efecto en rebeldía del querellante o del querellado, según el caso, pues la
ausencia de uno u otro, en caso alguno frustra la audiencia a la cual fueron oportunamente citados.
En ella, cada parte expondrá lo conveniente a su derecho; o sea, el querellante ratificará su querella
y el demandado la contestará, oponiendo las excepciones que creyera convenirle y pidiendo su
rechazo.

En seguida, el tribunal recibirá las pruebas que las partes deseen proporcionar, pues no hay que
olvidar que la audiencia es de contestación y prueba (art. 552, inc. 1°, CPC).

Por consiguiente, no existe el trámite de recepción de la causa a prueba, con señalamiento de los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos al tenor de los cuales aquélla deba ser rendida,
como acontece de acuerdo con las reglas generales.

La oportunidad, pues, que tienen las partes para rendir pruebas, no es otra que en la audiencia
respectiva, con lo cual se modifican fundamentalmente las reglas generales que, sobre estos
particulares, estudiamos en el juicio ordinario de mayor cuantía.

Claro está que si el medio probatorio, por su naturaleza, no permite llevarlo a cabo de inmediato
bastará con que la parte lo solicite, y el tribunal decretará lo que corresponda. Ejemplo: el querellado
pide que el querellante preste confesión judicial y éste no se encuentra en la audiencia. Será
suficiente que entregue el pliego conteniendo las posiciones y el tribunal fijará un nuevo comparendo
para absolverlas.
 275

Entre los medios probatorios de que pueden valerse las partes en los interdictos sobresale la prueba
testifical; la cual, en atención a que está sometida a importantes reglas especiales, será objeto de
estudio particular más adelante.
De todo lo obrado en la audiencia se levantará acta, expresándose con claridad y precisión lo
expuesto por las partes y las pruebas presentadas (art. 560 CPC).

La prueba testimonial:
Las reglas establecidas para el examen de los testigos y para sus tachas en el párrafo 3°, Título XI,
del Libro II del Código de Procedimiento Civil, son aplicables a la querella de amparo, en cuanto no
aparezcan modificadas por los artículos precedentes (art. 559, parte 1ª, CPC).

En consecuencia, nos interesa conocer cuáles son las reglas especiales consignadas por el
legislador en la querella de amparo acerca de los testigos y de sus tachas.

Estas reglas, a nuestro juicio, son las siguientes:

a) En cuanto a la oportunidad para presentar las listas de testigos: mientras el querellante debe
incluirla en su escrito de querella (art. 551, inc. 3°, CPC), el querellado deberá entregarla en
secretaría y se agregará al proceso, por lo menos antes de las doce del día que preceda al
designado para la audiencia (art. 554, inc. 1°, CPC);
b) En cuanto a los testigos que pueden ser examinados: no solamente podrán ser interrogados los
testigos que figuren en dichas listas; sino, además, aquellos que las partes de común acuerdo
determinen (art. 554, inc. 2°, CPC);
c) En cuanto al número de testigos: cada parte sólo puede presentar hasta cuatro testigos sobre
cada uno de los hechos que deben ser acreditados (art. 555 CPC);
d) En cuanto al interrogatorio de los testigos: se les examinará acerca de los hechos mencionados
en la demanda; y de los que indiquen las partes en la audiencia, si el tribunal los estima pertinentes
(art. 556 CPC);
e) En cuanto al examen de los testigos: no se podrá en ningún caso hacer el examen de los testigos
por otro tribunal que el que conozca de la querella, vale decir, que aquí no entra en juego la
jurisdicción delegada, cualquiera que sea el lugar de la residencia de los testigos (art. 559, parte 2ª)
f) En cuanto a las tachas: deberán oponerse a los testigos antes de su examen; y si no puede
rendirse en la misma audiencia la prueba para justificarlas y el tribunal lo estima necesario para
resolver el juicio, señalará una nueva audiencia con tal objeto, la que deberá verificarse dentro de los
tres días subsiguientes a la terminación del examen de los testigos de la querella (art. 557 CPC); y
g) En cuanto a las audiencias: cuando no alcance a rendirse toda la prueba en una sola audiencia,
continuará el tribunal recibiéndola en los días hábiles inmediatos hasta concluir; con lo cual se hace
innecesario reclamar de entorpecimiento y pedir la fijación de nuevas audiencias, puesto que éstas
se hallan señaladas por el solo ministerio de la ley (art. 558 CPC).

La citación para oír sentencia y la sentencia definitiva .

 276

Concluida la audiencia de prueba, el tribunal en el mismo acto citará a las partes para oír sentencia,
la que deberá dictar de inmediato, o, a lo más, en el plazo de los tres días subsiguientes (artículo
561 CPC).

Si se da lugar a la querella, se condenará en costas al demandado. En el caso contrario, al actor

(art. 562 CPC). Se establece así una clara excepción a los principios generales sobre la
condenación en costas; puesto que sabemos que, en conformidad a ellos, aun cuando una parte
haya sido totalmente vencida en el juicio, puede, con todo, el tribunal eximirla del pago de las costas,
cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual debe hacer declaración
expresa en la resolución (art. 144 CPC). En la querella de amparo, en cambio, la suerte de las
costas está sellada con los resultados de la querella: si obtuvo el actor, se condenará en las costas
al demandado; a la inversa, si obtiene el demandado, se condenará en costas al actor.
Los recursos:
La sentencia definitiva de primera instancia recaída en la querella de amparo será susceptible de
casación en la forma y de apelación.
La casación en la forma no suspende el cumplimiento de la sentencia; y si el demandado es el
recurrente, no podrá exigir del querellante el otorgamiento de fianza de resultas para entrabar dicho
cumplimiento (art. 773, inc. 2°, del CPC).

En cuanto a los efectos de la apelación, dependerán de los resultados de la querella: si la sentencia

acoge el interdicto, la apelación se concederá sólo en el efecto devolutivo, o sea, siempre se cumple;
a la inversa, si la sentencia rechaza el interdicto, la apelación se concederá en ambos efectos, pues
nada hay que ejecutar o cumplir (art. 550, parte 1ª, CPC).

No olvidemos que, en todo caso, la tramitación del recurso de apelación se ajustará a las reglas
establecidas para los incidentes (art. 550, parte 2ª, CPC).

La sentencia definitiva de segunda instancia recaída en la querella de amparo, por el contrario, será
susceptible de casación en la forma y de casación en el fondo. Ambos recursos, como sabemos, no
suspenden la ejecución de la sentencia recurrida; y si el recurrente es el querellado, no podrá exigir
del querellante el otorgamiento de fianza de resultas, pues este derecho le está expresamente
vedado por el legislador (art. 773, inc. 2°, del CPC).

En resumen, observemos que los efectos de los recursos que pueden interponerse en contra de la
sentencia definitiva pronunciada en las querellas posesorias de amparo están dirigidos a obtener su
pronto cumplimiento, no obstante la existencia de recursos pendientes, como manera también de
conseguir una pronta protección en la posesión que pretendemos conservar.

Reserva de la acción ordinaria:

Esta materia se halla consagrada en el artículo 563 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice:
“Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio
de la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha
acción el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan pagado o que se les hayan causado
 277

con la querella. No será admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el
interdicto”.

Ahora bien, ¿qué ha querido señalar el legislador al establecer semejante regla? .

A nuestro juicio, esclarecer el alcance de la cosa juzgada derivada de la sentencia recaída en la

querella posesoria frente a una nueva demanda en que se pretenda alterar lo primitivamente
resuelto. Así, cualesquiera que sean los resultados a que se haya llegado en la sentencia recaída en
el interdicto de amparo, deja el camino abierto al condenado para que pueda deducir por la vía
ordinaria la acción que, en conformidad a derecho, crea convenirle, aun a riesgo de llegar a
contrariar lo resuelto en la primitiva sentencia. Todavía más, en la nueva demanda puede también
solicitarse la devolución de las costas y perjuicios que se hayan pagado con motivo de la querella de
amparo o que se hayan causado con tal motivo. Se trata, como se ve, de una reserva de derecho
para accionar por la vía ordinaria sin el temor de que se pueda oponer la excepción de cosa juzgada;
reserva que no requiere de petición de parte ni de declaración judicial alguna, o sea, que se halla
establecida sólo por el ministerio de la ley.

Sin embargo, lo resuelto en la sentencia definitiva recaída en una querella de amparo, no podríamos
pretender alterarlo mediante el ejercicio de una nueva querella fundada en iguales hechos. A ella se
opondría la excepción de cosa juzgada, en conformidad a las reglas generales; y, además, lo
prescrito en el inciso final del precepto que comentamos, o sea, que “no será admisible ninguna otra
demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto ”.

Por consiguiente, las sentencias pronunciadas en las querellas de amparo, por regla general, como
ocurre con toda clase de sentencias, producen cosa juzgada; salvo frente a una nueva demanda
deducida por vía ordinaria, en cuyo caso, por expresa disposición del legislador, se ha dejado campo
abierto para ejercer la acción ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.

Nos hallamos, pues, ante un caso similar al de la reserva de derechos del juicio ejecutivo; pero con
la gran diferencia que, mientras este último requiere de petición de parte y de resolución del tribunal,
la reserva de la acción ordinaria en los interdictos opera de pleno derecho, o sea, sólo por el
ministerio de la ley.

LA QUERELLA DE RESTITUCIÓN.-

Concepto:
La querella de restitución es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (art. 549, N° 2°, CPC).
Su objeto es también preciso y determinado; recuperar la posesión, indistintamente, de dos clases
de cosas: de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos.

Requisitos formales de la querella:

 278

El que intente una querella de restitución debe expresar en la demanda un doble grupo de
formalidades legales:
a) Las circunstancias enumeradas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; y
b) Las circunstancias enumeradas en el artículo 551 de ese mismo Código. Las primeras han sido
ya objeto de nuestro estudio, y las damos por reproducidas. Las segundas, en cambio, son las
siguientes:
1ª Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser restituido (art. 551, N° 1°,
CPC);
2ª Que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente (art.
551, inc. 4°, CPC); y
3ª Que piensa valerse de tales y cuales medios probatorios; y si se trata de testigos, los
individualizará mediante el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos (art. 551, inc. 3°, CPC).
La querella de restitución contendrá, pues, como petición consignada a la conclusión, que en
definitiva se la acoja, condenando al demandado a restituir la posesión del bien raíz o del derecho
real en él constituido, según el caso.

Procedimiento:
Todo cuanto hemos dicho en la querella de amparo respecto de la resolución que recae en la
querella, su notificación, el comparendo de contestación y prueba, las reglas especiales acerca de la
prueba testifical, la sentencia definitiva, sus recursos, y la reserva de derecho para la vía ordinaria,
se aplican a la querella de restitución.

LA QUERELLA DE REESTABLECIMIENTO.-

Concepto:
La querella de restablecimiento es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para
obtener el restablecimiento en la posesión o en la mera tenencia de los bienes raíces o de los
derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido
violentamente arrebatadas (art. 549, N° 3°, CPC).

Esta querella, por consiguiente, protege tanto la posesión como la mera tenencia, cuando ellas han
sido violentamente arrebatadas, ya de los bienes raíces, ya de los derechos reales constituidos en
ellos.

Difiere, pues, fundamentalmente de las anteriores, que sólo estaban destinadas a proteger la
posesión, en que también vela por la mera tenencia y en que la pérdida de la posesión o de la mera
tenencia debe haberse producido por actos de violencia del perturbador.

Requisitos formales de la querella:

El que intente una querella de restablecimiento debe expresar en la demanda un doble grupo de
formalidades legales:
a) Las circunstancias enumeradas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; y
 279

b) Las enumeradas en el artículo 551 de ese mismo Código. Esta son las siguientes:
1ª Que personalmente es poseedor o mero tenedor del bien o derecho real en que pretende ser
restablecido (art. 551, inc. 1°, CPC);
2ª Que se le ha arrebatado por medio de la violencia dicha posesión o mera tenencia (art. 551, inc.
5°, CPC); y
3ª Que piensa valerse de tales o cuales medios de prueba; y, si se trata de testigos, los
individualizará mediante el nombre, profesión u oficio y residencia de éstos (art. 551, inc. 3°, CPC).

Procedimiento:
Todo cuanto hemos dicho en la querella de amparo respecto de la resolución que recae en la
querella, su notificación, el comparendo de contestación y prueba, las reglas especiales acerca de la
prueba testifical, la sentencia definitiva y sus recursos, se aplican a la querella de restablecimiento.

Reserva de derechos:
La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el
ejercicio de la acción ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones
posesorias que les correspondan (art. 564 CPC).

Se trata, en consecuencia, de una doble reserva de derechos:

a) Para poder ejercitar la acción posesoria que le competa; ejemplo: una querella posesoria de
restitución; y
b) Para poder ejercitar la acción ordinaria que, con arreglo a derecho, pudiere corresponderle;
ejemplo: una acción reivindicatoria.

LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA:

Concepto:
La denuncia de obra nueva es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir la
ejecución de una obra de semejante naturaleza (art. 549, N° 4, CPC).
No cualquiera obra nueva es susceptible de ser denunciada. En efecto, según la ley civil, hay obras
nuevas denunciables y no denunciables.

Estas últimas constituyen la regla general. Luego, es del caso señalar qué obras nuevas presentan
el carácter de denunciables y, por consiguiente, cuáles pueden ser objeto de una denuncia tendiente
a impedir su ejecución.

Son obras nuevas denunciables:

a) Las que se tratan de construir sobre el suelo de que se está en posesión (art. 930, inc. 1°, CC);
b) Las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en
él (art. 931, inc. 1°, CC);
c) Las construcciones que se tratan de sustentar en edificio ajeno, no estando sujeto a tal
servidumbre (art. 931, inc. 2°, CC); y
 280

d) Las obras voladizas que atraviesan el plano vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque
no se apoyen sobre el predio ajeno, ni den vista, ni viertan aguas lluvias sobre él (art. 931, inc. 3°,
CC).

En consecuencia, solamente esta última clase de obras dan origen al interdicto de obra nueva. Así
también lo demuestra la frase: “Presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva
denunciable...” (art. 565 CPC).

Requisitos formales de la denuncia:

A diferencia de lo acontecido con las querellas de amparo, de restitución y de restablecimiento,
nada ha estatuido la ley sobre el particular.
En consecuencia, en la redacción de la denuncia de obra nueva, no habrá más remedio que
ajustarse a las prescripciones generales, o sea, a los requisitos contenidos en el artículo 254 del
Código de Procedimiento Civil, aplicables en virtud de lo preceptuado en el artículo 3° de este
Código.

Normalmente, el denunciante en su parte petitoria solicitará que desde luego se ordene la

suspensión provisional de la obra denunciada y que, en definitiva, se acoja la denuncia, condenando
al demandado a que suspenda indefinidamente la construcción de la obra nueva en referencia.
Decimos normalmente, por cuanto el denunciante también puede pedir, junto con lo anterior, que se
ordene la demolición de la obra; pero a este derecho nos referiremos más adelante.

Resolución que recae en la denuncia y su notificación:

Se trata de una resolución compleja, pues consta de diversas partes. En efecto, presentada la
demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará:
a) La suspensión provisional de dicha obra;
b) La toma de razón del estado y circunstancias de la misma;
c) El apercibimiento al que la esté ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa, de lo que
en adelante se haga; y
d) La citación de denunciante y denunciado a una audiencia que deberá llevarse a efecto dentro del
quinto día hábil a contar desde la notificación de este último, debiendo en ella presentarse los
documentos y demás medios probatorios en que las partes funden sus pretensiones (art. 565 CPC).

La suspensión provisional de la obra nueva tiene por objeto impedir que el denunciado continúe en
su ejecución, mientras no se resuelva en el interdicto si tiene o no derecho a ello. La toma de razón
del estado y circunstancias de la misma se efectuará por medio de un Ministro de fe –en este caso,
por el receptor– y permite constatar esta diligencia si el denunciado ha violado o no la orden de
suspensión provisional. El apercibimiento al que está ejecutando la obra con la demolición o
 281

destrucción, a su costa, de lo que en adelante se haga, es una medida de coerción para que la
orden de suspensión provisional sea respetada.
Y, por fin, la citación a comparendo tiene por objeto escuchar la defensa del denunciado y recibir las
pruebas, de cualquiera especie que sean, y que quieran suministrar las partes en apoyo de sus
derechos.

Esta primera resolución debe ser notificada a las siguientes personas:

a) Al denunciado, a fin de emplazarlo al juicio; y, desde el momento en que la ley no tiene regla
especial al respecto, deberá practicársele esta notificación personalmente (art. 40 CPC); y
b) Al que esté dirigiendo o ejecutando la obra; y, como se trata de un tercero, la notificación podrá
efectuársele personalmente o por cédula (art. 56 CPC).

Esta notificación tiene por objeto dar cumplimiento a la orden de suspensión provisional de la obra,
la que se respetará aun cuando todavía no se haya notificado al denunciado. Estimamos que si el
denunciado mismo es el que está dirigiendo o ejecutando la obra, la segunda notificación es
enteramente superflua (art. 566 CPC).

El comparendo:
Hemos dicho que se celebra dentro del quinto día hábil después de la notificación del denunciado,
sin que intervenga la tabla de emplazamiento, por las mismas razones que expresamos al referirnos
a igual audiencia en la querella de amparo.
El juez tampoco podría fijar una audiencia determinada, puesto que la ley le señala una fórmula
enteramente diversa, cual es, el quinto día hábil después de la notificación del demandado (art. 565,
parte final, CPC).

Aunque la ley no lo dice, este comparendo se llevará a efecto con sólo la parte que asista, en
conformidad a las reglas generales; y en él cada parte expondrá lo conveniente a su derecho, o sea,
el demandante ratificará su denuncia y el demandado la contestará, oponiendo las excepciones o
defensas que creyere convenirle, pidiendo el rechazo de aquélla.

En seguida, el tribunal recibirá las pruebas que las partes deseen producir en apoyo de sus
derechos, pues la audiencia es de contestación y prueba; y la oportunidad para suministrarlas, no es
otra que el comparendo mismo.

Sin embargo, el legislador ha hecho especial referencia; en este caso de la denuncia de obra nueva,
a tres clases de medios probatorios y en los sentidos que pasan a expresarse:

a) Documentos: Establece que deben presentarse por las partes en la audiencia ya referida (art.
565, parte final, CPC);

b) Testigos: Dispone que si las partes quieren rendir prueba testimonial se sujetarán a lo prevenido a
este respecto en el párrafo 2° de este Título (art. 568, inc. 1°, CPC). En otras palabras, la prueba
testimonial se regirá por todo cuanto hemos dicho dentro de la querella de amparo, en especial, en
cuanto a la oportunidad para presentar las correspondientes listas, o sea, el denunciante en la
 282

denuncia y el denunciado por lo menos antes de las doce del día que preceda al designado para la
audiencia (arts. 551 y 554 CPC); y

c) Informe pericial: Ordena que si alguna de las partes lo pide, y en concepto del tribunal son
necesarios conocimientos periciales, se oirá el dictamen de “un perito ”, que se expedirá dentro de
un “breve plazo” que aquél señalará (art. 568, inc. 2° CPC).

La citación para oír sentencia y la sentencia definitiva :

“Concluida la audiencia de prueba o presentado que sea el dictamen del perito, en su caso, el
tribunal citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar en el plazo de los tres días
subsiguientes (artículo 569, inc. 1°, CPC).

En la sentencia, el tribunal fatalmente tendrá que decidirse por una u otra de estas conclusiones:
a) Acoger la denuncia de obra nueva, ratificando la suspensión provisional de la misma que
oportunamente había decretado, vale decir, transformando la suspensión de provisional en definitiva;
o
b) Rechazar la denuncia de obra nueva, mandando alzar la suspensión provisional de la misma que
oportunamente había decretado, o sea, haciendo desaparecer el obstáculo legal que impidió al
denunciado continuar con la ejecución de su obra (art. 569, inc. 2°, parte 1ª, CPC).
En todo caso, la sentencia llevará condenación de costas (art. 569, inc. 5°, CPC). Quiere decir esto
que si se acoge la denuncia, se condenará en costas al denunciado; y, a la inversa, si se rechaza la
denuncia, se condenará en costas al actor.

Los recursos:
La sentencia definitiva de primera instancia que se pronuncie en la denuncia de obra nueva será
susceptible de los recursos de casación en la forma y de apelación.

La casación en la forma sabemos que no suspende la ejecución de la sentencia recurrida; y que si el

recurrente es el denunciado, no podrá exigir del denunciante el otorgamiento de fianza de resultas
para que éste pueda hacer ejecutar la sentencia (art. 773, inc. 2°, del CPC).

En cuanto a los efectos de la apelación, estarán condicionados a los resultados de la denuncia: si la

sentencia la acoge, el recurso se concederá sólo en el efecto devolutivo, o sea, se cumple, no
obstante estar pendiente la apelación; y si la sentencia la rechaza, el recurso se concederá en
ambos efectos, o sea, aquélla no puede cumplirse pendiente la apelación y, por consiguiente, la
suspensión provisional de la obra continuará en plena vigencia (art. 550 CPC).

No olvidemos que, en todo caso, la tramitación del recurso de apelación se ajustará a las reglas
establecidas para los incidentes (art. 550 CPC).

La sentencia definitiva de segunda instancia, en cambio, sólo será susceptible de los recursos de
casación en la forma y en el fondo, los que no suspenden la ejecución de la sentencia e impiden al
 283

demandado solicitar del demandante fianza de resultas si éste deseare llevar a efecto dicho
cumplimiento (art. 773, inc. 2°, del CPC).

Reserva de la acción ordinaria.

Cualesquiera que sean los resultados de la sentencia definitiva, lo cierto es que, en todo caso, dejan
a salvo al vencido el ejercicio de la acción ordinaria que le competa, para que se declare el derecho
de continuar la obra o de hacerla demoler (art. 569, inc. 2°, parte 2ª, CPC).
En otras palabras, si el vencido es el denunciante, siempre podrá ejercer, por la vía ordinaria, la
acción tendiente a obtener la demolición de la obra ejecutada por el denunciado, sin que este último
pueda oponerle la excepción de cosa juzgada emanada del fallo definitivo recaído en el interdicto.

A la inversa, si el vencido es el denunciado, siempre podrá también ejercer, por la vía ordinaria, la
acción tendiente a obtener que se declare su derecho de continuar la obra, no pudiendo el
denunciante, en este nuevo juicio, oponerle la excepción de cosa juzgada emanada de la sentencia
recaída en el interdicto, que ordenaba precisamente la suspensión definitiva de aquélla.

Se trata, por consiguiente, de una reserva de derecho establecida sólo por el ministerio de la ley, o
sea, que no requiere de petición de parte interesada, ni de resolución judicial expresa al respecto.

Derechos del denunciante en relación a la obra nueva:

Son varios y a manera de recapitulación podemos señalar los siguientes:

a) Pedir la suspensión provisional de la obra nueva denunciada: esta petición la formulará en la parte
petitoria de su denuncia o en un otrosí de la misma, y el tribunal la decreta desde luego, con sólo
constatar que se trata de una obra nueva denunciable (art. 565 CPC);

b) Pedir la suspensión definitiva de la obra nueva denunciada: este derecho lo ejercerá en la parte
petitoria de su denuncia y constituirá, por consiguiente, el objeto mismo del interdicto, ya que éste,
en tal caso, tiende a impedir una obra nueva. El tribunal se pronunciará acerca de esta petición de
suspensión definitiva en la sentencia y, en caso de aceptarla, expresará su decisión manifestando
que ratifica la suspensión provisional decretada (art. 569, inc. 2°, CPC);

c) Pedir la demolición de la obra nueva denunciada: este derecho se halla consagrado en el inciso
3° del artículo 569 del Código de Procedimiento Civil. La forma dubitativa empleada en dicho
precepto, para señalar la oportunidad en que semejante derecho puede ser ejercido por el
denunciante, ha hecho pensar a algunos que dicha oportunidad es durante todo el curso del juicio.
No compartimos esta opinión, y estimamos que si el denunciante desea que se ordene además la
demolición de la obra, deberá pedirlo en su correspondiente denuncia. Esta petición de demolición,
por consiguiente, pasará a formar parte del asunto controvertido en la denuncia; y, para que pueda
ser acogida, se requiere que el denunciante demuestre al tribunal que el mantenimiento aun
temporal de la obra le ocasiona grave perjuicio y que dé suficiente caución para responder por los
resultados del juicio ordinario (art. 569, inc. 3°, CPC). En este caso, si la sentencia ordena la
demolición, será apelable en ambos efectos (arts. 550 y 569, inc. 4°, CPC); y
 284

d) Pedir la demolición de la obra nueva en vía ordinaria: este derecho lo ejercerá el denunciante en
el evento que su denuncia sea rechazada; pues, como ya hemos visto, en todo caso la sentencia
recaída en la denuncia de obra nueva deja a salvo al vencido el ejercicio de la acción ordinaria que
le competa para que se declare su derecho de hacerla demoler (art. 569, inc. 2°, CPC).

Derechos del denunciado en relación a la obra nueva:

La posición del denunciado será diametralmente opuesta a la del denunciante y, por consiguiente,
todos sus esfuerzos tenderán a que a la obra nueva se le dé pronta y total terminación.

Al respecto, el legislador le ha conferido los siguientes derechos:

a) Pedir autorización para hacer en la obra lo que sea absolutamente indispensable a fin de que no
se destruya lo edificado: este derecho lo ejercerá, como se comprende, una vez suspendida
provisionalmente la obra y mientras esté pendiente el interdicto. Para que el denunciado pueda
ejecutar semejantes trabajos es necesaria la autorización previa del tribunal que está conociendo de
la denuncia. Éste procederá de plano, o, en caso de duda, y para mejor proveer, oyendo el dictamen
de un perito nombrado por él, el cual no podrá ser recusado, y se pronunciará sobre la autorización
con la urgencia que el caso requiera (art. 567 CPC);

b) Pedir autorización para continuar la obra nueva denunciada: este otro derecho lo ejercerá el
denunciado en caso que la sentencia recaída en el interdicto lo acoja, o sea, ratifique la suspensión
provisional de la obra oportunamente decretada. Dada su excepcional importancia, su ejercicio está
condicionado a la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1ª Que el denunciado acredite que de la suspensión de la obra se le siguen graves perjuicios;
2ª Que dé caución suficiente para responder de la demolición de la obra y de la indemnización de
los perjuicios que de continuarla pueden seguirse al contendor, en caso que a ello sea condenado
por sentencia firme; y
3ª Que al mismo tiempo de pedir dicha autorización deduzca demanda ordinaria para que se declare
su derecho a continuar la obra (art. 570, inc. 1°, CPC).
Esta autorización se solicitará del juez que conozca de la demanda ordinaria tendiente a que se
declare el derecho del denunciado a continuar con la obra; y constituirá un incidente dentro del
nuevo juicio (art. 570, inc. 2°, CPC); y

c) Pedir por vía ordinaria, que se declare su derecho a continuar la obra : este derecho lo ejercerá el
denunciado en el evento que la denuncia sea acogida, o sea, que ratifique la suspensión provisional
de la obra; pues, sabemos que en todo caso la sentencia recaída en la denuncia de obra nueva deja
a salvo al vencido el ejercicio de la acción ordinaria que le competa (art. 569, inc. 2°, CPC).
 285

LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA:

Concepto:
La denuncia de obra ruinosa es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta para impedir
que una obra ruinosa o peligrosa cause daño (art. 549, N° 5°, CPC).

Su origen arranca de los artículos 932, 933, 934 y 935 del Código Civil. El primero de estos
preceptos dispone: “El que tema que la ruina de un edificio vecino le depare perjuicio, tiene derecho
de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o
se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el
querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga ”. Y
el último de ellos agrega: “Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos
de ordinaria ocurrencia”.

En resumen, la denuncia de obra ruinosa puede tener por objeto pedir:

a) La demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa;
b) El afianzamiento o la extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por
casos de ordinaria ocurrencia; y
c) El otorgamiento de una caución por parte del querellado para resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga, si el daño que se teme del mismo no fuere grave.

Empero, algunos piensan que esto último escapa al objetivo o finalidad del interdicto que vamos a
tratar, por ser materia de juicio de lato conocimiento; opinión que, por nuestra parte, no compartimos,
en razón de que no hay inconveniente de orden legal alguno que impida solicitar la caución, como
subsidiaria de las peticiones sobre demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa.

Titulares de la denuncia de obra ruinosa:

En atención a que el ejercicio de este interdicto no sólo interesa a los particulares amenazados por
el daño que causen los edificios ruinosos o peligrosos o los árboles mal arraigados o expuestos a
ser derribados, sino también a la sociedad en general, el legislador autorizó a las municipalidades y
a cualquiera persona del pueblo para interponer denuncia de obra ruinosa en favor de los caminos,
plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos (art. 948, inc.
1°, CC).

Y para dar un mayor aliciente al ejercicio de esta acción popular, agregó que siempre que a
consecuencia de ella “haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño
sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni
exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin
perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor
la mitad” (art. 948, inc. 2°, CC).
 286

Requisitos formales de la denuncia.

A diferencia de lo acontecido con las querellas de amparo, restitución y restablecimiento, nada ha
estatuido la ley sobre estos requisitos.
En consecuencia, en la redacción de la denuncia de obra ruinosa, no habrá otro camino que
ajustarse a los requisitos formales de toda demanda señalados en el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil, aplicable en este caso a virtud de lo preceptuado en el artículo 3° del mismo
Código.

Normalmente, el denunciante en la parte petitoria de su denuncia solicitará que, en definitiva, se

acoja, ordenando ya la demolición o enmienda de la obra ruinosa o peligrosa de que se trate, o bien
la extracción o afianzamiento de los árboles, según el caso, y, en subsidio, para el caso de obras
ruinosas o peligrosas, que el querellado otorgue una caución para responder de todo perjuicio, si el
daño que se teme no fuere estimado grave por el juez.
No olvidemos que si la denuncia es puesta en actividad, a virtud de acción popular, también deberá
pedirse en ella que se declare el derecho a recompensa, reservando la facultad de discutir acerca de
su cuantía después de la ejecución del fallo (art. 582 CPC).

Resolución que recae en la denuncia y su notificación:

Presentada la denuncia de obra ruinosa, el tribunal la proveerá ordenando la práctica de una
inspección personal, a la mayor brevedad, de la construcción o árboles denunciados, con la ayuda
de un perito nombrado también por él mismo (art. 571 CPC).

Esta resolución deberá ser notificada al denunciado en conformidad a lo que dispone el Título VI del
Libro I, o sea, personalmente, y en cualesquiera de sus formas; pero, en el caso del artículo 44, se
hará la notificación en la forma indicada en el inciso 2° de dicho artículo, aunque el querellado no se
encuentre en el lugar del juicio (arts. 553 y 573 CPC).

Si el denunciado no se ha hecho parte en primera instancia antes del pronunciamiento de la

sentencia definitiva, se pondrá ésta en conocimiento del defensor de ausentes, quien podrá deducir
y seguir los recursos a que haya lugar (arts. 553 y 573 CPC).

Ahora bien, la inspección personal del tribunal se llevará a efecto con la asistencia de las partes que
concurran, pudiendo incluso, cada una de ellas, si lo estiman conveniente, asociarse para este acto
de un perito (art. 571 CPC).

De todo lo obrado se levantará acta, en la que se harán constar las opiniones o informes periciales,
las observaciones conducentes que hagan los interesados y lo que acerca de ello note el juez que
practica la diligencia. Empero, cuando el reconocimiento haya de practicarse a más de cinco
kilómetros de distancia de los límites urbanos de la población en que funciona el tribunal, podrá éste
cometer la diligencia al juez inferior que corresponda o a otro ministro de fe, quienes procederán
asociados del perito que el tribunal designe y en la forma anteriormente señalada (art. 571, inc. 2°,
 287

CPC). En este último caso podrá el tribunal que conoce de la causa, antes de dictar sentencia,
disponer que la diligencia de reconocimiento se rectifique o amplíe en los puntos que estime
necesario (art. 572, inc. 2°, CPC).

La citación para oír sentencia y la sentencia definitiva :

Con el solo mérito de la inspección personal del tribunal practicada a la construcción o a los árboles
denunciados, el tribunal en el acto citará a las partes a oír sentencia, la que deberá dictar de
inmediato o en el plazo de los tres días subsiguientes (art. 572, inc. 1°, CPC).

En la sentencia definitiva el juez tendrá forzosamente que optar entre estas dos soluciones:
a) Denegar lo pedido por el querellante; o
b) Decretar la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que haya lugar (art. 572, inc. 1°,
CPC).
Al decidir lo controvertido, deberá también considerar el tribunal si hay alguna petición subsidiaria
sobre caución del querellado o alguna petición de derecho a recompensa y de reserva en lo que se
refiere a su cuantía, a fin de no incurrir en ninguna omisión a este respecto.
A falta de disposiciones especiales acerca de condenación en costas, habrá que ceñirse a las reglas
generales.

Medidas urgentes de precaución:

En la misma sentencia que ordena la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción, puede el
tribunal decretar desde luego las medidas urgentes de precaución que considere necesarias, y
además que se ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse (art. 574 CPC).

Los recursos:
La sentencia definitiva de primera instancia pronunciada en la denuncia de obra ruinosa es
susceptible de los recursos de casación en la forma y de apelación.

La apelación se concederá en ambos efectos, sea que se deniegue lugar al interdicto (art. 550 CPC),
sea que se acoja (art. 575 CPC); y, en todo caso, se tramitará como los incidentes (art. 550 CPC).

Por su parte, la sentencia definitiva de segunda instancia será susceptible de ser atacada por medio
de los recursos de casación en la forma y en el fondo. Es de advertir que los recursos de casación
interpuestos ya contra la sentencia de primera instancia, ya contra la de segunda, si bien en principio
no debieran suspender la ejecución de estos fallos, lo cierto es que impiden la ejecución de lo
resuelto, cuando se acoge el interdicto, en razón de que su cumplimiento haría imposible llevar a
efecto la sentencia que se dicte de acogerse el recurso, o sea, la sentencia que en tal caso
desecharía el interdicto (art. 773, inc. 2°, del CPC) ¿ Cómo podríamos volver a construir un edificio
demolido, o bien, a plantar nuevamente árboles que ya fueron arrancados ...?

Reserva de la acción ordinaria:

Cuando se dé lugar al interdicto, no se entenderá reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria
ninguna acción que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (art. 576 CPC).
 288

A contrario sensu, la sentencia que rechace la denuncia de obra ruinosa, deja a salvo a la parte
vencida el derecho de ejercer en vía ordinaria la acción que crea convenirle.

Ejecución de la sentencia que acoge el interdicto.

Dispone el inciso 1°, parte final, del artículo 932 del Código Civil: “Si el querellado no procediere a
cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa”.
Se trata, por consiguiente, de una prestación de hacer y, aun en el silencio de la ley civil, la
sentencia se habría ejecutado en idéntica forma frente a lo que prescribe el artículo 235, N° 5° del
Código de Procedimiento Civil acerca del cumplimiento de las sentencias que ordenan la ejecución o
destrucción de una obra material.

También, una vez ejecutado el fallo, habrá que determinar prudencialmente la cuantía de la
recompensa que pudiere corresponderle al actor popular, dentro de los límites señalados por el
artículo 948 del Código Civil, oyendo en audiencia verbal a los interesados (art. 582 CPC).

Medidas administrativas o de policía:

Todo cuanto hemos dicho respecto de la denuncia de obra ruinosa es sin perjuicio de las medidas
administrativas o de policía a que haya lugar según las leyes (art. 583 CPC).

LOS INTERDICTOS ESPECIALES:

Concepto:
Son aquellos juicios posesorios sumarios que se intentan para:
a) Ejercitar las acciones sobre suspensión de las obras de que tratan los artículos 874, 875 y 878 del
Código Civil, relacionados con las servidumbres legales de luz y vista (art. 580 CPC);
b) Ejercitar las acciones posesorias especiales que contemplan los artículos 941 y 942 del Código
Civil (art. 579, inc. 1°, CPC); y
c) Ejercitar las acciones posesorias especiales sobre aguas, que contempla el Título IX, Libro I del
Código de Aguas (arts. 577 y 579, inc. 1°, CPC).

I.- Acciones posesorias especiales relacionadas con las servidumbres de luz y vista .-
Se trata de las acciones consagradas en los artículos 874, 875 y 878 del Código Civil, que son las
siguientes:
a) La que tiene el codueño para pedir que se suspenda la construcción de toda ventana o tronera en
una pared medianera, sin su consentimiento (art. 874 CC);
b) La que tiene el propietario de un predio para pedir la suspensión de toda obra destinada a dar luz
a una propiedad vecina, si dicha obra no se ajusta a las condiciones legales, a saber:
1ª Que la ventana esté guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas tengan
tres centímetros de abertura o menos; y
2ª Que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da luz tres metros a lo
menos (art. 875 CC); y
 289

c) La que tiene el propietario de un predio cerrado o no, para pedir la suspensión de las obras
consistentes en ventanas, balcones, miradores, o azoteas, ejecutadas en el predio vecino y que den
vista a las habitaciones, patios o corrales de su propio predio, si entre dichas obras y el predio del
actor no interviene, a lo menos, una distancia de tres metros, medidos entre el plano vertical de la
línea más sobresaliente de la referida ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de
los dos predios, siendo ambos paralelos, y no siéndolos, aplicando la misma medida a la menor
distancia entre ellos (art. 878 CC).
Ahora bien, estas tres acciones posesorias especiales se someten al procedimiento establecido por
la ley procesal civil para el caso de la denuncia de obra nueva, o sea, a las normas señaladas en los
artículos 565 al 570 del Código de Procedimiento Civil (art. 580 CPC).

II.- Acciones posesorias especiales contempladas en los artículos 941 y 942 del Código
Civil.-
Son las siguientes:

a) La que tiene el dueño de una casa para impedir que cerca de sus paredes haya depósito o
corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla, como asimismo, para impedir que se
planten árboles a menor distancia que la de quince decímetros, u hortalizas o flores a menor
distancia que la de cinco decímetros (art. 941 CC); y

b) La que tiene el dueño del suelo para exigir que se corte la parte excedente de las ramas de un
árbol si las extiende sobre dicho suelo, sin perjuicio de su derecho a cortar él mismo las raíces si
éstas también penetran en su suelo (art. 942 CC).

Ahora bien, ambas acciones posesorias se sujetarán al procedimiento establecido en los artículos
571, 572, 573 y 574 del Código de Procedimiento Civil, o sea, al de la denuncia de obra ruinosa;
pero con exclusión de lo preceptuado en los artículos 575 y 576 de ese Código (art. 579, inc. 1°,
CPC).

En otros términos, estas acciones posesorias, si bien se ajustan en su tramitación a la denuncia de

obra ruinosa, reconocen en ella dos importantes excepciones:
1ª Las apelaciones se concederán sólo en el efecto devolutivo, salvo que el fallo apelado no dé lugar
al interdicto (art. 550 CPC); y
2ª Las sentencias que se dicten dejan a salvo su derecho a las partes para deducir en vía ordinaria
las acciones que por la ley les correspondan (art. 581 CPC).

Si al ejercitarse la acción posesoria contemplada en el artículo 941 del Código Civil, el denunciado
pretende asilarse en la excepción contemplada en el inciso final de ese mismo precepto, o sea, que
la plantación de los árboles, flores u hortalizas haya precedido a la construcción de las paredes, se
dará a esta excepción la tramitación de un incidente y se recibirá a prueba, sin perjuicio de
practicarse por el tribunal la correspondiente inspección (arts. 578, inc. 1°, y 579, inc. 2°, CPC).
 290

Para recibir esta prueba, el tribunal señalará la audiencia correspondiente al quinto día hábil
después de la última notificación y a ella deberán concurrir las partes con sus testigos y demás
medios probatorios. Dicha audiencia tendrá lugar con sólo el interesado que asista (arts. 578, inc. 2°,
y 579, inc. 2°, CPC). La parte que quiera rendir prueba testimonial deberá entregar en secretaría,
para que se agregue al proceso antes de las doce del día que preceda al de la audiencia, una lista
de los testigos de que piense valerse, con expresión del nombre, profesión u oficio y residencia.
Son aplicables en este caso las disposiciones de los artículos 555 al 561 (arts. 578, incs. 3° y 4°, y
579, inc. 2°, CPC).

III.- Acciones posesorias especiales sobre aguas.-

El Código de Aguas dedica el Título IX, del Libro I, a las acciones posesorias sobre aguas.
El artículo 128 del mencionado cuerpo de leyes establece que “en lo demás regirán para las
acciones posesorias sobre aguas las disposiciones contenidas en los Títulos XIII y XIV del Libro II
del Código Civil”.

A su vez, el artículo 180 de ese mismo Código agrega que “l as acciones posesorias se regirán por
las disposiciones del Código de Procedimiento Civil ”.

Ahora bien, las acciones posesorias sobre aguas antes señaladas son las siguientes:

a) La que tienen los perjudicados con la construcción de estacadas, paredes u otras labores que
tuerzan la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o
estacándose lo humedezcan, o priven de su beneficio a los predios que tienen derecho de
aprovecharse de ellas, para pedir que se deshagan o modifiquen dichas obras y que se resarzan los
perjuicios (art. 123 C. Aguas, ex-art. 936 CC);

b) La acción posesoria anterior se podrá ejercer no solamente cuando se funde en obras nuevas,
sino también en las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un
derecho de servidumbre; pero ninguna prescripción se admitirá a favor de las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 124 C. Aguas, exart. 937, inc. 1°, CC, y art. 937, inc.
2°, CC);

c) La que tienen los dueños de las heredades que son perjudicadas con el estancamiento o
alteración del curso de las aguas producido por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea
o deposita, para pedir que el dueño de la heredad en que ha sobrevenido el embarazo, sea obligado
a removerlo, o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior.
El costo de la limpia o desembarazo se repartirá entre los dueños de todos los predios a prorrata del
beneficio que reporten del agua (art. 126 C. Aguas, ex-art. 939 CC); y

d) La que tiene el dueño de un predio para que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en el
 291

caso de reincidencia se le pague el doble de lo que el perjuicio importare, en caso que el dueño del
predio vecino que se sirve de las aguas, por negligencia, al darle salida, no se preocupa que no se
derramen en el predio vecino (art. 127 C. Aguas, ex-art. 940 CC).

También hemos dicho que las acciones posesorias sobre aguas se regirán por las disposiciones del
Código de Procedimiento Civil (art. 180 C. Aguas); y dentro de estas últimas encontramos los
artículos 577 y 578, los cuales, si bien se remiten, a su vez, a los artículos 936 y 937 del Código
Civil, dichas referencias, hoy día, deben entenderse respecto de los artículos 123 y 124 del Código
de Aguas, puesto que aquéllos se encuentran suprimidos. En consecuencia, somos de opinión que
las acciones posesorias sobre aguas contempladas en los artículos 123, 124 y 126 del Código del
ramo, se tramitarán en conformidad a las disposiciones de la denuncia de obra ruinosa; pero con dos
excepciones:
a) Las apelaciones se concederán sólo en el efecto devolutivo, salvo la deducida en contra del fallo
que niegue lugar al interdicto, que deberá serlo en ambos (arts. 550 y 557 CPC); y
b) Las sentencias que se dicten dejarán a salvo su derecho a las partes para deducir por vía
ordinaria las acciones que por la ley les correspondan (arts. 577 y 581 CPC).

Si por parte del querellado se alega que el interdicto no es admisible por haber transcurrido tiempo
bastante para constituir un derecho de servidumbre –pues aquél puede intentarse no sólo en contra
de las obras nuevas, sino también de las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante
para constituir dicho derecho de servidumbre, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 252 del
Código de Aguas, en tal caso, se dará a esta oposición la tramitación de un incidente, y se recibirá a
prueba, sin perjuicio de practicarse la inspección por el tribunal (art. 578, inc. 1°, CPC).

En cuanto a la acción posesoria sobre aguas contemplada en el artículo 127 del Código del ramo, en
atención a su naturaleza que solamente persigue el pago de perjuicios, deberá tramitarse en
conformidad al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código de
Procedimiento Civil (art. 177 C. Aguas).

Titular de la acción y derecho de recompensa:

Estos interdictos especiales también podrán ser ejercidos por las municipalidades y por cualquiera
persona del pueblo en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para seguridad
de los que transitan por ellos; y, en caso de prosperar, ordenándose la demolición o enmienda de
una obra, o el pago de perjuicios, el actor popular tendrá derecho de recompensa, a costa del
denunciado (art. 948 CC).
Si este derecho de recompensa es reclamado en el interdicto, se pronunciará sobre él la sentencia
que acoja la demanda; pero su cuantía se fijará prudencialmente, después de su ejecución, oyendo
a los interesados (art. 582 CPC).

Medidas administrativas o de policía:

Todo cuanto hemos dicho anteriormente, se entiende sin perjuicio de las medidas administrativas o
de policía a que haya lugar según las leyes (art. 583 CPC)
 292

PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA.-

Legislación aplicable:

a) Las reglas especiales de la ley 19.968. Dicha ley en su Título III, párrafo 4º regula el
procedimiento ordinario ante los Juzgados de Familia. En el Titulo IV por su parte, la ley regula los
procedimientos especiales. Nosotros nos ocuparemos en este curso del procedimiento ordinario.

b) En lo no regulado por dicha ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todos los
procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten
incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que la ley establece, particularmente en lo
relativo a la exigencia de oralidad. En tal caso será el juez quien dispondrá la forma en que se
practicará la actuación (art. 27).

De los principios del procedimiento (arts. 9º y siguientes):

Así como lo hizo antes el Código Procesal Penal y luego el nuevo procedimiento laboral, esta ley ha
considerado expresamente algunos principios formativos del proceso.

Es así como el artículo 9 nos dice que el procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será:
Oral, Concentrado y Desformalizado, y que en él primarán los principios de: Inmediación.

Actuación de oficio, y Búsqueda de “soluciones colaborativas ” entre las partes.

Otros principios esenciales, que inspiran a esta ley, son los de Gratuidad, y el de Interés superior de
los menores (niños, niñas y adolescentes).

Analicemos cada uno de ellos en particular:

a) Principio de la oralidad (art. 10):

 293

Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente establecidas en
esta ley, y a que nos iremos refiriendo a lo largo de nuestras explicaciones.
Agrega la ley que, sin perjuicio de lo dicho, el juzgado deberá llevar un “ sistema de registro” de las
actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, y que
permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido.

Nada impide pensar, por ejemplo, que las audiencias orales sean filmadas, cuestión que sería de
suyo útil, en caso de impetrarse recursos en contra de la sentencia definitiva. El “ registro de audio”
que se usa en las audiencias penales se ha implementado en los tribunales de familia.
Asimismo, la conciliación que pudiese producirse en las audiencias orales deberá consignarse en
extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan.

Excepciones: A pesar del carácter oral que inspira y prima en este proceso, encontraremos varias
excepciones: Veremos, por ejemplo, como es que la demanda y la contestación a ella serán escritas;
los informes periciales se acompañarán, por escrito, a lo menos con tres días de anticipación a la
audiencia.

b) Principio de la publicidad (art.15):

En concordancia con el artículo 9 del Código Orgánico de Tribunales, no solo las actuaciones
jurisdiccionales, sino que también los procedimientos administrativos del tribunal son públicos.

Excepciones:

i) El artículo 86 de la Ley de Matrimonio Civil ha dispuesto que los procesos de separación, nulidad
de matrimonio y divorcio sean reservados, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa
de los cónyuges, resuelva lo contrario. En consecuencia, será necesaria una resolución fundada,
jamás de oficio, sino que necesariamente a petición de “los cónyuges ” (no de alguno de ellos, sino
que de ambos).

ii) Una vez más, a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a la
privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá (se trata pues de
una facultad privativa del magistrado, a la que no puede sin embargo recurrir de oficio) disponer una
o más de las siguientes medidas:
1. Impedir el acceso de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia. Se trata de
una facultad excepcional y limitada a “determinadas ” personas, no pudiendo el juez en
consecuencia impedir el acceso masivo de las gentes que pretendan asistir a una audiencia.
2. Ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia.
3. Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida, pero para la práctica de “ diligencias
específicas”.
 294

c) Principio de la concentración (art. 11)

El procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones
sucesivas, hasta su conclusión.

Excepcionalmente podría no realizarse la audiencia programada, en los siguientes casos:

i) Reprogramación: El tribunal sólo podrá reprogramar una audiencia, en casos excepcionales y

hasta por dos veces durante todo el juicio. La ley lo ha dicho en plural. Sin embargo, el único caso
que permite al juez no realizar una audiencia programada y “reprogramarla ”, es que no esté
“disponible prueba relevante decretada por el juez ”. Nos estamos refiriendo a la audiencia del juicio
y no a la audiencia preparatoria, pues la prueba se decreta en esta última y se rinde en la primera
nombrada. Es importante destacar además que la causal que justifica la reprogramación es la falta
de disponibilidad de la prueba dispuesta por el juez y no de la ofrecida por las partes, que son
responsables que la prueba esté disponible oportunamente. Como contrapartida, la ley ha dispuesto
(art. 29) que las partes tendrán plenas facultades para solicitar las respuestas a los oficios que se
hayan despachado, según veremos al referirnos a la prueba. La resolución que disponga la nueva
oportunidad para la audiencia se notificará conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 23
(aquella que hayan elegido los abogados patrocinantes para sí, y en su defecto, por el estado diario),
cuando corresponda (respecto de aquellos que hayan realizado ya una “primera actuación ”), con a
lo menos tres días de anticipación. Si alguna parte no ha realizado aún alguna actuación en el
proceso, la resolución que disponga la reprogramación de una audiencia deberá serle notificada
conforme a las reglas generales para las primeras notificaciones, y a que nos referiremos en su
oportunidad.
La nueva audiencia deberá celebrarse dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la anterior.

ii) Suspensión: Asimismo, el tribunal podrá suspender una audiencia durante su desarrollo, hasta
por dos veces solamente, y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con la causa invocada, por
motivos fundados diversos al señalado antes, lo que se hará constar en la resolución respectiva. La
resolución que suspenda una audiencia fijará la fecha y hora de su continuación, la que deberá
verificarse dentro de los treinta días siguientes, y su comunicación por el juez en la audiencia se
tendrá como citación y notificación suficientes.

d) Principio de la inmediación (art. 12):

Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando
prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones.
La inobservancia a este mandato puede incluso hacer lugar, a su turno, a un vicio que habilite o
permita un recurso de casación en la forma.

Y se agrega, reafirmando, en términos imperativos, que “El juez formará su convicción sobre la base
de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido, y con las que se reciban conforme a
lo dispuesto en el numeral noveno del artículo 61 ”.
Estudiaremos luego que la sentencia deberá ser dictada por aquel juez que presidió la “audiencia
del juicio”. En el evento en que ello no fuere posible, se realizará una nueva audiencia.
 295

e) Actuación de oficio-celeridad (art. 13):

No se refiere solamente al denominado “impulso oficial ”, sino a facultades amplias del juez para
instar específicamente por el pronto término del proceso, ordenando al magistrado darle curso
progresivo; facultándolo al efecto a salvar los errores formales y omisiones susceptibles de ser
subsanados, y hasta dotándolo de la autoridad suficiente como para solicitar a las partes los
antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo de la causa.

La ley se ha limitado a facultar al juez para “solicitar ” a las partes, mas no a exigirles ni apercibirlos,
por lo que la falta de colaboración en este punto no podrá ser considerado como desacato, sin
perjuicio de ser tenido en cuenta al tiempo de tomar una decisión, en relación al principio de
“colaboración” a que nos referiremos de inmediato; y al tiempo de decidir respecto de la
procedencia y monto de las costas del juicio.
Otro aspecto de este principio es aquel en cuya virtud promovido que sea el proceso y en cualquier
estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a
término con la mayor celeridad, especialmente cuando se trate de la protección de niños, niñas y
adolescentes; y a las víctimas de violencia intrafamiliar.

f) Principio de la colaboración o “búsqueda de soluciones colaborativas ” entre las partes

(art. 14):
Durante el proceso (el procedimiento, dice la ley) y en la resolución del conflicto, se buscarán
alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones
acordadas por ellas.

Al efecto, ha de tenerse presente el art. 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone que, en
cuanto se pida la separación judicial o el divorcio (no la nulidad del matrimonio), el juez, durante la
audiencia preparatoria, instará a las partes a una conciliación. En el evento en que ésta no se
produzca totalmente, el juez instará a las partes a someterse a un proceso de mediación, y regulará
provisionalmente todo aquello que dice relación con las “relaciones mutuas ” y “con los hijos ”
(alimentos, relación directa con los hijos y otros a que nos referiremos luego). Además, el juez está
facultado para promover conciliaciones cuando lo estime oportuno. En los mencionados procesos, la
Ley de Matrimonio Civil contempla también una instancia de mediación.
Por su parte, esta Ley Nº 19.968 se refiere expresamente a la mediación, en los términos que
veremos luego.

Recordemos además, que el “Consejo Técnico ” tiene, entre sus funciones principales, el evaluar la
pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y aún sugerir los
términos en que ésta pudiere llevarse a cabo.

g) Gratuidad de las actuaciones.

 296

Las notificaciones, por ejemplo, serán practicadas por funcionarios del juzgado, sin costo, sin
perjuicio del derecho de la parte de hacerla practicar por un receptor judicial particular, a su costa
(art. 23).

h) Interés superior del niño, niña o adolescente (art. 16):

En concordancia con las tendencias de las legislaciones modernas, y en particular con la
Convención de los Derechos del Niño, esta ley establece expresamente este principio, como
asimismo el derecho de éstos a ser oídos.

El juez de familia debe siempre considerarlo, principalmente en la resolución del asunto sometido a
su conocimiento.

Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el
territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Es así como, por
ejemplo, en todos los asuntos en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas,
adolescentes o incapaces que carezcan de representante legal, o cuando, por motivos fundados, el
juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquel a quien
corresponda legalmente su representación, les designará al efecto a un abogado perteneciente a la
respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquiera institución pública o privada que se
dedique a su defensa, como curador ad litem (art. 19), cuya representación se extenderá a todas las
actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la acción penal prevista como un derecho de la
víctima en el artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal (derecho a presentar querellas).

Potestad cautelar (art. 22): Es precisamente este interés superior de los menores el que justifica que
esta disposición otorgue al juez amplísimas facultades en materia de medidas cautelares, sobre las
que se hablará luego.

i) Economía procesal:
Este principio se ve reflejado no sólo en la pretendida celeridad de los procesos, en los términos que
hemos visto antes, sino también en un sistema en que las actuaciones serán gratuitas, inclusas las
notificaciones; y otros que iremos descubriendo en nuestro recorrer por las disposiciones de esta ley.

En particular, esta aspiración de economía procesal se verá reflejada en los siguientes institutos:

1.-“Acumulación necesaria” (art. 17)

Regla general: Los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos
asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración, siempre que se sustancien conforme
al mismo procedimiento.

Por excepción, procederá la acumulación de causas que no tengan asignado el mismo

procedimiento, en los siguientes casos:
 297

i) El del inciso final del artículo 9º de la Ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, en que el juez,
en la sentencia definitiva, fijará los alimentos definitivos, el régimen de cuidado personal y de
relación directa y regular con los hijos si los hubiere y cualquiera otra cuestión de familia sometida a
su conocimiento por las partes.
ii) Las materias previstas en los números 1, 2 y 7 del artículo 8º de esta Ley Nº 19.968 (cuidado
personal de menores; relación directa y regular con el padre o madre que no tenga el cuidado
personal del hijo, y aquellos asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente
vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida
de protección, conforme al artículo 30 de la Ley de Menores).

La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

Por su parte, y de conformidad con la Ley de Matrimonio Civil, en los juicios de separación judicial,
de nulidad y de divorcio, el juez deberá pronunciarse sobre todos los asuntos que dicen relación con
las “relaciones mutuas y con los hijos ” a que se refiere el art. 21 de esa ley (alimentos, cuidado
personal de los menores, relación directa y regular con los hijos, en los términos a que nos hemos
referido antes).
2.- Representación voluntaria (art. 18)
En los procedimientos a que se refiere el Título IV de esta ley (Procedimientos Especiales: Medidas
de Protección; Violencia Intrafamiliar; Actos Judiciales no Contenciosos y Procedimiento
Contravencional), las partes podrán actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de
mandatario judicial y de abogado patrocinante, a menos que el juez así lo ordene en forma expresa,
especialmente en aquellos casos en que una de las partes cuente con asesoría de un abogado.

La Corte Suprema ha dispuesto a través de un Auto Acordado: “ Que la facultad de las partes para
comparecer personalmente a las audiencias en los asuntos de familia no es incompatible con la
comparecencia a audiencias orales, ante los Juzgados de Familia, de los postulantes de las
Corporaciones de Asistencia Judicial ni de los otros habilitados en derecho que se desempeñan en
entidades públicas o privadas que prestan asistencia jurídica gratuita a personas de escasos
recursos”.

Tampoco se requerirá del patrocinio de un letrado en las actuaciones en los procesos de mediación
(art. 107, inciso 1º).

Reglas generales del procedimiento (arts. 17 y siguientes):

El párrafo 2º del Título III se refiere a las “reglas generales ”, aplicables a todos los procedimientos,
algo así como reglas comunes a todos los procedimientos a que se refiere esta ley.

a) De la competencia:

1.- Competencia amplia: Del artículo 1 de la ley ya aparece una “competencia amplia ” de los
juzgados de familia, no sólo por la gran cantidad de asuntos que el art. 8 entrega al conocimiento de
 298

estos tribunales, sino que además porque (aunque no lo hubiese dicho el art. 1) deberán conocer de
todos aquellos asuntos que una ley general o especial les encomiende.

Por su parte, la Ley de Matrimonio Civil les encarga conocer de todos los asuntos de nulidad de
matrimonio, de separación judicial y de divorcio, más todas las denominadas “relaciones mutuas ” y
“con los hijos”. Estas últimas dicen relación con “a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al
cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado ” (art. 21).

Conforme al artículo 87 de la Ley de Matrimonio Civil, será competente para conocer de los juicios
de separación, nulidad y divorcio, y por lo tanto de estas cuestiones relativas a las “relaciones con
los hijos” (entre las que se cuentan los regímenes de pensiones alimenticias), el juzgado con
competencia en materias de familia del domicilio del demandado.
Pero cuando el proceso de pensiones alimenticias no lo sea en alguno de estos juicios, sino que se
trate exclusivamente de uno de alimentos, será competente “el juez de familia del domicilio del
alimentante o del alimentario, a elección de este último …”. Lo mismo se observará en las solicitudes
de aumentos de pensiones alimenticias decretadas. De las de cese o rebaja de la pensión decretada
conocerá el tribunal del domicilio del alimentario (art. 147 del Código Orgánico de Tribunales). B.

2.- “Acumulación necesaria” (art. 17): Como ya adelantamos, los jueces de familia conocerán,
conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su
consideración. La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso.

3.- Extensión de la competencia territorial (art. 24)

i.- Los juzgados de familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones podrán decretar
diligencias para cumplirse en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha
corte.
ii.- La ley lo quiso decir además expresamente a propósito de los territorios jurisdiccionales de las
Cortes de Santiago y de San Miguel, en que se podrán decretar diligencias para ser cumplidas en el
territorio dependiente de la otra.

4.- Amplia competencia para decretar medidas cautelares (art. 22)

Las Medidas cautelares:

1.- Concepto: Son aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio o que tengan por
objeto especial garantizar el interés superior del niño, niña o adolescente, considerando la
verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación del juicio.

2.- Clases: Existen a lo menos dos grandes clases de medidas cautelares:

Según su objeto:
 299

i) Aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado del juicio (corresponden al concepto de
medida precautoria de nuestro Código de Procedimiento Civil). Se aplicarán en la medida que no
sean incompatibles con los principios formativos establecidos en esta ley, especialmente el de
oralidad.
ii) Aquellas que tienen por objeto asegurar el interés superior de un niño, niña o adolescente (art.
71).

Según la oportunidad en que se decretan:

i) Prejudiciales.
ii) Judiciales. Aun de oficio, en cualquier estado del proceso.

Según su finalidad:
i) Conservativas: Tienen por objeto mantener las situaciones actuales, para evitar la celebración o
ejecución de actos que puedan dañar o perjudicar el interés del solicitante. Equivale a pedir al juez
una especie de “orden de no innovar ” respecto a situaciones de hecho preexistentes. Tal podrá ser
por ejemplo una prohibición de celebrar actos y contratos.
ii) Innovativas: A diferencia de las anteriores, se pedirá al juez que innove, que cambie, que
modifique una situación existente. Las innovativas sólo pueden disponerse en los siguientes casos:
– Situaciones urgentes.
– Cuando lo exija el interés superior de un niño, niña o adolescente.
– Cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.

Según su notificación:
i) Con notificación previa, y
ii) Sin notificación previa, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal lo ordene
expresamente. En este caso, la notificación deberá practicarse en cinco días, pudiendo el juez
ampliar este plazo por motivos fundados, bajo sanción de caducidad.

3. Forma de decretarlas:
a) De oficio.
b) A petición de parte.

4.- Legislación aplicable:

En todo lo demás, se les aplicarán las reglas de los Títulos IV y V del Libro II del Código de
Procedimiento Civil.

Sin embargo, en el procedimiento de medidas de protección de los derechos de los menores, sólo
podrán decretarse las medidas del art. 71 de esta ley, a saber:
– Entrega inmediata.
– Cuidado de un menor a cargo de una persona o familia en caso de urgencia.
– Ingreso de un menor a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia,
por el tiempo que sea estrictamente indispensable.
– Concurrencia de menores o sus padres a programas de apoyo.
 300

– Suspender el derecho a mantener relaciones directas o regulares con el menor.

– Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común.
– Prohibir o limitar la presencia del ofensor al lugar de estudio o trabajo del menor, así como
cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o concurra habitualmente.
– Internación en un establecimiento hospitalario.
– Prohibición de salir del país del menor. Analizaremos estas medidas cuando nos refiramos a los
procedimientos especiales de esta ley (Título IV).

La comparecencia en juicio: (ART. 18)

Regla general:
Salvos los casos de excepción antes mencionados (procedimientos especiales), en los procesos que
se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión, y representadas por persona legalmente habilitada para
actuar en juicio.

Por excepción, el juez puede “en caso necesario” exceptuar a la parte, cuestión que hará
expresamente, mediante resolución fundada que dictará de inmediato.

Sigue la ley disponiendo que “ambas partes” (sabemos que en un proceso puede haber más que
dos partes –artículos 17 y siguientes del Código de Procedimiento Civil –) podrán ser patrocinadas y
representadas en el juicio por las Corporaciones de Asistencia Judicial (las Corporaciones no
pueden patrocinar ni representar en juicio a nadie. Ello está reservado a los abogados y a los
procuradores –arts. 1º y 2º de la Ley Nº 18.120 –). Entendemos que lo querido por el legislador fue
evitar la situación de injusticia que se producía en la práctica cuando una parte no podía recurrir a
alguna corporación de éstas porque estaba asistiendo a la otra. Ocurrirá entonces, bien puede
ocurrir, que una misma Corporación de Asistencia Judicial asista a todas las partes de un mismo
juicio, con intereses contradictorios.

Renuncia y abandono. Responsabilidad profesional:

La regla en esta materia es “especial” y por lo tanto prima por sobre la “general” del inciso segundo
del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.
Por de pronto, se han previsto dos clases de renuncia: la formal y “el abandono ”, asimilándose sin
embargo sus efectos.
 301

Nos advierte la ley que la “renuncia formal” del abogado patrocinante o del apoderado no los libera
de su deber de realizar todos los actos “inmediatos y urgentes” que sean necesarios para evitar la
indefensión de su representado.

En caso de renuncia del abogado patrocinante o de abandono de hecho de la defensa, el tribunal

designará de oficio a otro que la asuma, a menos que el representado se procure antes un abogado
de su confianza. Tan pronto como éste acepte el cargo, cesará en sus funciones el designado por el
tribunal.

Si este abogado “designado por el Tribunal ” no es de alguna Corporación de Asistencia Judicial,

alguna “Clínica Jurídica”, Consultorio Municipal o en general alguna entidad que preste servicios
jurídicos gratuitos, tendrá derecho, obviamente, a percibir honorarios profesionales por sus
gestiones.

La situación de “abandono” a que nos hemos referido puede deberse a una negligencia inexcusable
del abogado, causando indefensión y hasta perjuicios, caso en el que los magistrados podrán aplicar
sanciones o medidas disciplinarias, conforme a las reglas generales.
Además, y tal como hemos advertido (art. 19), en todos los asuntos de competencia de los juzgados
de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes o incapaces, el
juez deberá velar por que éstos se encuentren debidamente representados.

La suspensión del procedimiento: (ART. 20)

Sin perjuicio de la facultad del juez de suspender el desarrollo de la audiencia en los términos a que
nos hemos referido antes, las partes podrán, de común acuerdo, y previa autorización del juez,
suspender hasta dos veces de la audiencia que hubiere sido citada.
No se trata entonces en verdad de un derecho de las partes, sino que más bien de una prerrogativa
o facultad discrecional del juez, desde el momento en que si éste “ no autoriza”, ni aún el “común
acuerdo” será suficiente para suspender la audiencia, ni una sola vez.

Las notificaciones: (ART. 23)

a) Notificación personal:
Deberá realizarse personalmente la primera notificación a la parte demandada, mediante un
funcionario del tribunal designado por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del
administrador del tribunal. Dicho funcionario tendrá el carácter de ministro de fe para estos efectos.
La parte interesada podrá siempre recurrir a un receptor judicial particular, a su costa.

b) Notificación “personal especial”, o “subsidiaria ”:

En subsidio tendrá aplicación una forma de notificación similar a aquella prevista en el artículo 44
del Código de Procedimiento Civil. En efecto, cuando la notificación personal no sea posible por no
ser habida la persona a quien se debe notificar (no se exige haber buscado en días y horas hábiles
distintos, como en la regla general del citado artículo 44, sino que basta con que ésta “no sea
 302

habida”), se procederá a su notificación “en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del
tribunal” en la forma recién dicha.

Para que esta notificación personal especial sea procedente será entonces necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos:
i) Que no resulte posible practicar la primera notificación personalmente, por no ser habida la
persona a quien se debe notificar.

ii) Que el ministro de fe encargado de practicar la diligencia “establezca ” las siguientes dos
circunstancias:
– Cual es la habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo la
persona a que se quiere notificar, y
– Que ésta se encuentre en el lugar del juicio.

iii) El ministro de fe dejará constancia de lo anterior y procederá a notificar en la forma dicha en los
dos últimos incisos del artículo 44 mencionado (entregará copia íntegra de la resolución y de la
solicitud en que haya recaído a cualquiera persona adulta que se encuentre en el lugar, o, si nadie
hubiere allí, fijando en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de
las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y resoluciones que se notifican. En caso de
que el lugar de notificación se encuentre en un edificio o recinto al que no se permita libre acceso, el
aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio
de esta circunstancia).

Carta certificada: Practicada la notificación en la forma vista, el ministro de fe enviará carta

certificada, a ambas partes, el mismo día, o a más tardar, al siguiente. La omisión en el envío de la
carta no invalidará la notificación, pero hará responsable al infractor de los “daños y perjuicios” que
se originen, y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que
se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales (censura por
escrito, multa, o suspensión de sus funciones hasta por un mes, gozando del cincuenta por ciento de
sus remuneraciones, cuando procediere).

c) Alguna otra forma que el juez estime idónea:

Cuando la demanda deba notificarse a persona cuya individualización o domicilio sean difíciles de
determinar, el juez dispondrá que la notificación le sea practicada por cualquier medio idóneo que
garantice la debida información del notificado para el adecuado ejercicio de sus derechos.

d) Carta certificada:
Se notificarán por carta certificada las sentencias definitivas y las resoluciones que ordenen la
comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en alguna audiencia.
Estas cartas deberán enviarse al domicilio del apoderado y no al de la parte, pues es precisamente
para esos efectos que la ley les ha exigido señalar un domicilio en su primera presentación al
tribunal.
 303

Además, una notificación de esta naturaleza y trascendencia efectuada a un lego bien puede
causarle indefensión, pues no tiene por qué dimensionar la real importancia o trascendencia del
contenido de la carta, ni reaccionar con prontitud a efectos, por ejemplo, de recurrir en contra de la
mencionada resolución. Además, probablemente asumirá, y con razón, que su apoderado está
debida y oportunamente notificado, cuestión que podría perfectamente no ser si la carta no le es
enviada además al procurador.

Las notificaciones se entenderán practicadas al tercer día hábil siguiente a aquel en que fueron
expedidas las cartas.

e) Estado Diario:
El resto de las resoluciones se notificarán por el Estado Diario.

f) Notificación por la policía:

Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la notificación se practique
por Carabineros o personal de la Policía de Investigaciones.

g) Otras, en la forma que el propio abogado patrocinante decida:

Los abogados patrocinantes de las partes, en la primera actuación que realicen en el proceso,
deberán indicar otra forma de notificación que elijan para sí, que el juez califique como expedita y
eficaz, bajo apercibimiento de serles notificadas por el estado diario todas las resoluciones que se
dicten en lo sucesivo en el proceso, a excepción de las sentencias definitivas y las resoluciones que
ordenan la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en alguna audiencia,
en los términos a que nos acabamos de referir.
Esto resulta novedoso en procedimientos seguidos ante tribunales ordinarios y especiales. Es
frecuente que los apoderados hagan saber al tribunal su correo electrónico para estos efectos.

Los incidentes:

a) Incidentes promovidos durante el transcurso de la audiencia en que se originen (art. 26, inc. 1º)

i) Regla general:
Se resolverán inmediatamente por el tribunal, “previo debate ”.
La dialéctica y dinámica con que se desarrollan estas audiencias justifican y ameritan lo anterior, y
determinan que se produce de hecho un verdadero “debate ” entre las partes, dirigido y moderado
por el juez, y no una simple “audiencia ” o “traslado ” conferido por éste antes de resolver.

ii) Excepción:
Si para su resolución es necesaria la prueba que no hubiese sido posible prever con anterioridad, el
juez determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver.
La decisión de estos incidentes no será susceptible de recurso alguno.
 304

b) Los otros incidentes (art. 26, inc. 2º):

Apartándose de lo que ha querido ser un principio inspirador de todo el procedimiento, se podrán
interponer incidentes “fuera de audiencia ”, deben presentarse por escrito.

En cuanto a la oportunidad, si el incidente se origina en un hecho anterior a una audiencia, sólo

podrá interponerse hasta la conclusión de la misma. Sin embargo, ha establecido a propósito del
incidente de nulidad procesal que éste será rechazado de plano si es interpuesto
extemporáneamente (si no se reclama del vicio oportunamente, dice).

A propósito de la nulidad procesal habrá que estarnos, como sabemos (artículo 27), a las reglas
generales, esto es, al inciso segundo del artículo 83 y al inciso primero del artículo 85, ambos del
Código de Procedimiento Civil, en cuya virtud, si se trata de un incidente de nulidad, habrá de
impetrarse dentro de cinco días, y en los otros casos “tan pronto ” como el hecho llegue a
conocimiento de la parte respectiva. La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia
ha reiterado que ese “tan pronto” significa también “dentro de quinto día ”.

El juez puede resolverlos de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados,
caso en el que citará a una audiencia especial, a más tardar dentro de tercero día a la que
concurrirán éstos con sus medios de prueba. El incidente se resolverá en esa audiencia.
Con todo, si se hubiere fijado la audiencia preparatoria o de juicio para una fecha no posterior al
quinto día de interpuesto el incidente, se resolverá en ésta.

c) Nulidad procesal (art. 25)

i) Hemos visto que (art. 12) las audiencias y diligencias de prueba deben realizarse ante el juez, bajo
sanción de nulidad. Habrá nulidad procesal cada vez que se inobserve un trámite elevado a la
categoría de “esencial” por la ley.
ii) No hay nulidad sin “efectivo perjuicio”. Lo habrá cuando el vicio hubiese impedido el ejercicio de
derechos del litigante que reclama. En la solicitud de nulidad deberán señalarse con precisión los
derechos que no se pudieron ejercer como consecuencia de la infracción que se denuncia. La parte
que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no puede alegar la nulidad. Toda nulidad
queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente (ya sabemos lo que
eso significa), si ella ha aceptado tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio, el acto ha
conseguido su fin respecto de todos los interesados.
El tribunal no podrá declarar de oficio las nulidades convalidadas.

d) Abandono de procedimiento (art. 21)

i) Regla general: Si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas no compareciere

ninguna de las partes, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva audiencia a más tardar
dentro de quinto día, el juez, de oficio, procederá a declarar abandonado el procedimiento.

ii) Excepción: No declarará, sin embargo, abandonado el procedimiento en los siguientes casos:
 305

1.- Asuntos en que aparezcan menores gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos,
respecto de los cuales se requiera adoptar alguna medida de protección conforme al artículo 30 de
la Ley de Menores (con el objeto de proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos el juez podrá mediante resolución fundada, en particular, disponer su
concurrencia o la de sus padres o personas que lo tengan bajo su cuidado, a programas de apoyo,
reparación u orientación, para enfrentar la situación de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir
las instrucciones pertinentes; o disponer el ingreso del menor en un Centro de Tránsito o
Distribución, hogar substituto o en un establecimiento residencial).
2.- Acciones de filiación y las que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de
las personas.
3.- Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de
catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de
dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del
artículo 1º de la Ley Nº 20.084 (que no se trate de alguna de las faltas tipificadas en los artículos 494
números 1, 4, 5 y 19, sólo en relación con el artículo 477, 499 bis, 495, número 21, y 496, números 5
y 26 del Código Penal y de las tipificadas en la Ley Nº 20.000).
Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño, niña o adolescente. El juez de familia
procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N de la Ley Nº 19.968, que dispone que en los
casos en que un niño, niña o adolescente inimputable incurra en una conducta ilícita, el juez de
familia deberá citar a su padre, madre, o quien lo tenga a su cuidado a una audiencia, para los fines
del artículo 234 del Código Civil, que se refiere a la facultad de los padres para corregir a sus hijos.
4.- Causas relativas a maltrato de niños.
5.- Procedimientos previos a la adopción.
En estos casos, el juez citará a las partes en forma inmediata a una nueva audiencia bajo
apercibimiento de continuar el proceso y resolver de oficio.

Situación causas violencia intrafamiliar:

Si la no comparecencia de las partes se produce en una causa de violencia intrafamiliar, el juez
ordenará el “archivo provisional de los antecedentes ”. En este caso el denunciante o demandante
podrá solicitar en cualquier momento “la reapertura del procedimiento ”.

Transcurrido un año desde que se decrete el archivo provisional sin haberse requerido la
reanudación del proceso, el juez declarará, de oficio o a petición de parte, el abandono del
procedimiento y dejará sin efecto las medidas cautelares que haya fijado.
Como vemos, la posibilidad de pedir el desarchivo de la causa y su reanudación pertenece
exclusivamente al denunciante o demandante. No puede hacerlo el demandado o denunciado, quien
puede ser objeto de medidas cautelares por hasta un año.

La prueba

A) Disposiciones generales acerca de la prueba.- (ARTS. 28 y siguientes)

 306

a) Libertad de prueba: Consiste en que se permite cualquier medio de prueba producido en

conformidad a la ley. Ya veremos como es que, por ejemplo, no hay testigos ni peritos inhábiles, y
como es que se puede recurrir a grabaciones, videos, fotografías, y en general cualquier medio
obtenido en forma legal, esto es, sin violación a la ley o garantías constitucionales. Si bien se
permite cualquier medio de prueba, la ley ha reglamentado expresamente la prueba testimonial, la
pericial y la denominada “declaración de las partes”.

b) Amplitud de prueba: Las partes pueden ofrecer cualquier medio de prueba de que dispongan, e
incluso pueden solicitar al juez que ordene además la generación de otros, tales como pericias, o
incluso pruebas que dependan de terceros, públicos o privados.
No es novedoso en nuestro ordenamiento jurídico que los jueces tengan facultad de disponer
medidas o incluso dictar sentencias que puedan afectar o ser obligatorias para terceros ajenos al
juicio, haciendo excepción al principio general del denominado efecto relativo de las sentencias,
previsto en el artículo 3º del Código Civil. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las sentencias que
ordenan a un empleador retener parte de la remuneración de un alimentante trabajador suyo.
También lo ha previsto, entre otros casos, el inciso segundo del artículo 234 del Código de
Procedimiento Civil.

La naturaleza de los asuntos a que nos estamos refiriendo justifica esta facultad: Los jueces sabrán
ser sabios y prudentes en estas materias. Hay aún más: Veremos luego que la ley ha facultado a las
partes para solicitar a los órganos, servicios públicos, o terceras personas, la respuesta a los oficios
solicitados en la audiencia preparatoria y que hayan sido admitidos por el tribunal, a fin de que
puedan ser presentados como medios de prueba en la audiencia del juicio. Se evita de esta manera
el tener que pedir al tribunal que reitere algún oficio anterior o que pida cuenta de él, pues las partes
podrán hacerlo directamente, sin decreto judicial previo.
El juez, obviamente, evitará despachar oficios cuando se pretenda información que puede ser
aportada por la parte en forma directa. Por ejemplo, hemos visto como es que, acertadamente,
niegan lugar a despachar oficios al Conservador de Bienes Raíces pidiendo informe respecto de los
inmuebles que puedan figurar inscritos a nombre de algún alimentante, pues esa información puede
ser obtenida directamente por la parte interesada.

c) Facultad de oficio: El juez puede, de oficio, en la audiencia preparatoria a que nos referiremos
luego, ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o
que, a su juicio, resulten necesarios.

d) Convenciones probatorias (art. 30): Cuando estudiemos el procedimiento analizaremos lo que se

denominará la “audiencia preparatoria”. En esa audiencia preparatoria las partes podrán solicitar, en
conjunto, que se den por acreditados ciertos hechos, que no podrán ser discutidos en la “audiencia
del juicio”. Será frecuente, por ejemplo, acordar que se dé por acreditado el carácter de estudiante
de los hijos; o que el alimentante trabaja en determinado lugar; que la demandante no trabaja, o que
los hijos estudian en tal o cual establecimiento. El juez podrá incluso proponer a este respecto,
teniendo siempre en consideración los dichos de la demanda y de la contestación.
Estas convenciones probatorias deben ser aprobadas por el juez.
El juez las aprobará a menos que:
 307

i) Fueren contrarias a derecho.

ii) Pudiesen vulnerar los intereses de los menores involucrados en el conflicto.
iii) No logre verificar que el consentimiento ha sido dado en forma libre y voluntaria, y además con
pleno conocimiento de los efectos de la convención.

e) Examen de admisibilidad de la prueba (art. 31):

El juez deberá entonces, acto seguido y en la misma audiencia preparatoria, estudiar la prueba
ofrecida:
i) Como acabamos de ver, analizará y determinará si declara o no admisibles todas o algunas de las
pruebas ofrecidas.
ii) Deberá resolver si aprueba o no las convenciones probatorias.
iii) Deberá en esta audiencia escuchar sobre el particular a las partes que hubieren comparecido.
Del examen que realiza el juez, éste excluirá fundadamente y en consecuencia no aprobará las
convenciones probatorias, en aquellas partes en que:
i) Las pruebas sean manifiestamente impertinentes.
ii) Las pruebas tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios.
Iii) Las pruebas que resulten sobreabundantes.
Iv) Las pruebas que hubiesen sido obtenidas con infracción de “garantías fundamentales ”.
Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audiencia del juicio respectivo, en la
forma y oportunidad a que nos referiremos luego.

f) Valoración de la prueba (art. 32): Los jueces apreciarán la prueba conforme “a las reglas de la
sana crítica”.

i) Concepto de “sana crítica”: Con el objeto de evitar arbitrariedades judiciales y dar certeza jurídica,
si bien no ha definido propiamente tal lo que debe entenderse por sana crítica, la ley ha querido sin
embargo dar luces respecto a cómo es que el juez de familia debe arribar a sus conclusiones.

Claramente, las reglas de la sana crítica no pueden significar el arbitrio del juez, pues éste deberá
fallar necesariamente conforme al mérito del proceso (art. 160 del Código de Procedimiento Civil).
El legislador ha aclarado que para que la prueba pueda ser valorada conforme a las reglas de la
sana crítica debe cumplirse con algunos requisitos:
– No puede contradecir los principios de la lógica.
– No puede ser contrario a las máximas de la experiencia.
– No puede ser contrario a los conocimientos científicamente afianzados.

ii) Prueba y sentencia: Lo anterior deberá quedar reflejado en la sentencia. La sentencia, en efecto,
deberá cumplir, en relación a la prueba, varios requisitos copulativos:
– Debe hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso aquella que se
hubiese desestimado (indicando en tal caso las razones para ello).
– Deberá señalar los medios de prueba mediante los cuales se dieron por acreditados cada uno de
los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones.
 308

B) La prueba testimonial.- (ARTS. 33 Y SIGUIENTES)

a) De los testigos: En el procedimiento de familia no existen testigos inhábiles (art. 40). Sin embargo,
las partes podrán dirigir al testigo preguntas tendientes a:
i) Demostrar su credibilidad o falta de ella.
ii) Demostrar la existencia de vínculos con alguna de las partes que afectaren o pudieren afectar su
imparcialidad o “algún otro defecto de idoneidad ”.
Ello con el objeto de que el juez otorgue al testimonio más o menos o ninguna fuerza probatoria, al
tiempo de ponderar la prueba cuando dicte la sentencia.

b) Deber de comparecer a declarar:

i) Regla general: Toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial practicado,
con el fin de prestar declaración testimonial. En casos urgentes, los testigos podrán ser citados por
cualquier medio, haciéndose constar el motivo de la urgencia.

Sanciones: Si el testigo legalmente citado no comparece sin causa justificada, se procederá a

apercibirlo con arresto (el juez fijará al efecto una nueva audiencia). Además, podrá imponérsele el
pago de las costas provocadas por su inasistencia.
El testigo que se negare a declarar sin justa causa, será sancionado con las penas que establece el
inciso segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil (reclusión menor en su grado
medio a máximo).

ii) Excepciones: No están obligados a comparecer a la audiencia (art. 35):

1.- El Presidente de la República; los ex presidentes, los ministros de Estado, los senadores y
diputados, los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el
Contralor General de la República y el Fiscal Nacional.
2.- Los comandantes en jefe de las fuerzas armadas; el General Director de Carabineros y el
Director General de la Policía de Investigaciones.
3.- Los chilenos o extranjeros que gozaren en el país de inmunidad diplomática.
4.- Los que, por enfermedad grave u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallaren en
imposibilidad de hacerlo.
Con todo, si las personas señaladas en los números 1.-, 2.- y 4.- renunciaren a su derecho a no
comparecer, deberán prestar declaración conforme a las reglas generales.

c) Deber de declarar:
i) Regla general: Todos deben declarar, aún quienes no están obligados a comparecer a la
audiencia:
Las personas comprendidas en los números 1.-, 2.- Y 4.- recién mencionados, serán interrogadas en
el lugar donde ejercen sus funciones o en su domicilio.
Las personas comprendidas en el número 3.- recién mencionado declararán por informe, si
consintieren a ello voluntariamente. Al efecto, se les dirigirá un oficio respetuoso, por medio del
ministerio respectivo.

ii) Excepciones
 309

1.- Las personas mencionadas en la letra c del artículo 35 (fuero diplomático) no declararán, a
menos que accedan a ello voluntariamente.
2.- Principio de no autoincriminación (art. 37).
El testigo tiene derecho a negarse a responder aquellas preguntas cuyas respuestas pudieren
acarrearle peligro de persecución penal por un delito, a él o a su cónyuge, a su conviviente, a sus
ascendientes, descendientes, o algunos parientes cercanos, a su pupilo o a su guardador; a su
adoptante o adoptado.

d) Objeto de la declaración (art. 33): En la declaración testimonial se deberá decir la verdad sobre lo
que se le preguntare, debiendo aportar y declarar hechos, circunstancias o elementos acerca del
contenido de su declaración.

e) Forma de la declaración

i) Juramento o promesa (art. 38)

Regla general: Todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará juramento o promesa
respecto a:
1. Decir verdad sobre lo que se le preguntare.
2. No ocultar información que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos.
Excepción: No se tomará juramento o promesa a los menores de dieciocho años. Se hará constar en
el registro la omisión del juramento o promesa.

ii) Instrucción al testigo: El juez, si lo estima necesario, instruirá al testigo acerca del sentido del
juramento o promesa y de su obligación de ser veraz, así como de las penas con las cuales la ley
castiga el delito de falso testimonio.

iii) Individualización del testigo: La declaración del testigo comenzará por el señalamiento de los
antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de
nacimiento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de
las excepciones contenidas en leyes especiales.

iv) De la declaración misma:

1. Deberán dar razón circunstanciada de los hechos sobre que declaran, expresando si los
presenciaron, dedujeron de antecedentes conocidos o por haberlos oído de otra persona.
2. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser interrogados por el juez. Las preguntas deberán
dirigírseles a través del juez. Por excepción, el juez puede autorizar el interrogatorio directo a ellos,
cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectará su persona.
3. Testigos sordos. Las preguntas les serán formuladas por escrito.
4. Testigos mudos. Contestará por escrito, si puede. Si no puede, se le aplicará la regla de los
sordomudos.
5. Sordomudos. Se recibirá su declaración por una o más personas que puedan entenderse con él.
Estas personas deberán prestar el juramento o promesa de los testigos.
6. Necesidad de intérprete. Si el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado por un
intérprete mayor de edad, que también prestará juramento.
 310

v) Efectos de la comparecencia respecto de otras obligaciones similares:

La comparecencia del testigo será siempre suficiente justificación para eximirse de otras
obligaciones, laborales, educativas o de otra naturaleza, y no le ocasionará consecuencias jurídicas
adversas bajo circunstancia alguna.

C) La prueba pericial (Arts. 45 y siguientes)

a) Casos en que procede

i) En los casos determinados por la ley.
ii) Siempre que, para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren
necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio.

b) Fuente u origen de la prueba pericial

i). Por iniciativa de la parte: Las partes pueden recabar informes periciales elaborados por peritos de
su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia del juicio, acompañando los
antecedentes que acrediten la idoneidad profesional del perito. Los honorarios y gastos derivados de
la intervención de estos peritos serán de cargo de la parte que los presente. Las partes y el juez
podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta a los
montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

El juez admitirá la prueba pericial cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Requisitos generales para la admisibilidad de toda prueba, tal como hemos explicado antes.
2. Cuando considere que los peritos otorgan suficiente garantía de seriedad y profesionalismo.
Con todo, el tribunal puede limitar el número de peritos cuando resultaren excesivos o pudieren
entorpecer la realización del juicio.

ii) El juez, de oficio o a petición de parte, cuando lo estime indispensable para la adecuada
resolución del conflicto. Pero en este caso el peritaje se debe solicitar necesariamente a: 1. Algún
órgano público, o 2. Un organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba
aportes del Estado que desarrolle la línea de acción a que se refiere el artículo 4º, Nº 3.4 de la Ley
Nº 20.032 (labor ambulatoria de asesoría técnica en el ámbito psicosocial u otros análogos).

c) Carga del perito de declarar

i) Regla general
El perito no estará obligado a comparecer a la audiencia del juicio a declarar sobre su informe, y se
admitirá el informe pericial como prueba.
ii) Excepción
Si la parte lo pide expresamente, el perito deberá concurrir a la audiencia a declarar sobre su
informe.
 311

d) Requisitos del informe

Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las
reglas del arte u oficio que profesare el perito.

Sin perjuicio de la carga, en su caso, de concurrir el perito a la audiencia, el peritaje deberá

entregarse por escrito, con tantas copias como partes figuren en el proceso, con la finalidad de
ponerlo en conocimiento de aquellas:
1. Si lo encargó la parte, con cinco días de anticipación a la audiencia, a lo menos.
2. Si lo dispuso el juez (de oficio o a petición de parte), con a lo menos tres días de antelación a la
audiencia de juicio.

Será aplicable a los informes periciales lo dispuesto en el artículo 315 del Código Procesal Penal,
esto es:
1. La descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare;
2. La relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado, y
3. Las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de
su ciencia o reglas de su arte u oficio.

e) Improcedencia de inhabilitación de los peritos

Tal como ocurrió con los testigos, los peritos no podrán ser inhabilitados.
No obstante, en la audiencia podrán dirigírseles preguntas orientadas a determinar su objetividad e
idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones.

D) La declaración de partes: (Arts. 50 y siguientes)

a) Procedencia de la declaración
Cada parte podrá solicitar al juez la declaración de las demás sobre hechos y circunstancias de que
tengan noticia, y que guarden relación con el objeto del juicio.
La solicitud deberá formularse en la audiencia preparatoria, señalando con precisión los hechos que
se pretende acreditar mediante esta diligencia. Esto es de suma importancia para el evento de
contumacia del que fue citado a declarar, según veremos a continuación.

b) Clases de preguntas
Las preguntas pueden ser afirmativas o interrogativas, pero en todo caso precisas y claras, de
manera que puedan ser entendidas sin dificultad. En ningún caso pueden incorporar valoraciones ni
calificaciones. El juez resolverá las objeciones que se formulen al efecto, y a la pertinencia de los
hechos por los cuales la parte haya sido requerida para declarar. Asimismo, podrá el juez rechazar,
de oficio, que se formulen preguntas impertinentes o inútiles.
Una vez concluida la declaración, el juez puede dirigir las preguntas que estime necesarias
destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a sus dichos.

c) Preguntas recíprocas
Cuando no sea obligatoria la intervención de abogados, las partes, con autorización del juez, podrán
efectuarse recíprocamente preguntas y observaciones que sean pertinentes. Si, a pesar de no ser
 312

forzosa la intervención de los abogados, las partes se han hecho asistir por alguno, entonces parece
obvio que las preguntas serán formuladas por estos profesionales. En el evento de ser forzosa esta
intervención, las preguntas serán formuladas por los abogados.

d) Sanción por no comparecencia

Si la parte debidamente citada no comparece a la audiencia, o compareciendo se niega a contestar
o diese respuestas evasivas, el juez podrá dar por reconocidos los hechos contenidos en las
afirmaciones de la parte que solicitó la declaración.
En la citación se le apercibirá al efecto.

El auto acordado relativo al funcionamiento de los tribunales de familia dictado por la Corte
Suprema, dispone: “Que, únicamente para el caso de la incomparecencia de la parte debidamente
citada y con el solo objeto de hacer procedente la sanción prevista en el artículo 52 de la Ley Nº
19.968, la parte que solicite la respectiva declaración debe presentar, por escrito al tribunal, en sobre
cerrado y con a lo menos dos días hábiles de anticipación a la audiencia del juicio, un listado o
minuta de preguntas redactadas en forma asertiva. En el evento de la incomparecencia, el pliego
será leído en la audiencia, pudiendo el juez, de oficio o ante incidente formulado por las partes,
rechazar las preguntas que considere impertinentes o inútiles, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 51 y 53 de la Ley Nº 19.968. Por consiguiente, si la parte debidamente citada concurre
a la audiencia del juicio, la declaración se realizará sin sujeción al referido listado o minuta de
preguntas”.

Debe notarse además que la sanción consiste, en el contexto mencionado, “dar por reconocidos ”
ciertos hechos, y no darlos por confesados. Lo anterior es importante y la diferencia no es
meramente semántica, pues la confesión del Código de Procedimiento Civil puede llegar a constituir
plena prueba (art. 399); en cambio en este caso será un elemento más, que el juez apreciará
conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos a que nos hemos referido antes.

E) Otros medios de prueba:

Aparte de estos medios de prueba que han sido reglamentados expresamente, la ley admite en
general cualesquiera de los medios aptos para producir fe, tales como: Películas cinematográficas,
Fotografías, Fonografías, Videograbaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del
sonido, Versiones taquigráficas, y en general, cualquier medio apto para producir fe.
El juez determinará la forma de su incorporación al proceso, adecuándola, en lo posible, al medio de
prueba más análogo.

Oficios: Ocurre con frecuencia que las partes ocupen al tribunal para hacerse de alguna prueba que
ellos no obtuvieron, solicitando que se dirijan oficios a diversas entidades, públicas o privadas, para
que informen respecto a determinadas materias. Los tribunales en general rechazan dichas
“peticiones de oficios” cuando se trata de información que pudo haber obtenido la parte por sí
misma.
 313

Otras veces se pide para obtener información que no sería posible conseguir sin orden judicial. En
estos casos se justifica la medida.

A propósito de esta materia, ocurre con alguna frecuencia que llegado el tiempo de la audiencia del
juicio, ésta no se realice porque falta la respuesta a algún oficio despachado después de pedido en
la audiencia del juicio. El juez estima no contar con toda la información necesaria para resolver y
opta por suspender la audiencia, particularmente si la respuesta pendiente lo es a algún oficio
dispuesto a instancia del tribunal.

El artículo 29 ha dispuesto que las partes tendrán facultades para solicitar a los órganos, servicios
públicos, o terceras personas, la respuesta a los oficios solicitados en la audiencia preparatoria y
que hayan sido admitidos por el tribunal, a fin de que puedan ser presentados como medios de
prueba en la audiencia del juicio.

El procedimiento ordinario (arts. 55 y siguientes)

A) Aplicación:
Se aplicará a todos los procesos de carácter contencioso de que conozcan los tribunales de familia,
y que no tengan señalado otro especial en esta u otras leyes. En todo caso, se aplicará a ellos en
forma supletoria.

B) Del inicio del proceso:

a) Por medida prejudicial cautelar (art. 71):

En cualquier momento del proceso, y aún antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad
pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger intereses de menores, el
juez podrá adoptar alguna de las medidas cautelares a que se refiere ese artículo 71. Ello está
regulado a propósito del procedimiento especial del párrafo primero del Titulo IV de la Ley.

b) Por demanda
El proceso comenzará por demanda escrita.
En casos calificados, el juez, por resolución fundada, podrá por excepción autorizar al actor a
interponer su demanda en forma verbal. Un funcionario del tribunal levantará inmediatamente un
acta con los términos de la pretensión. El acta será leída y firmada.

Requisitos de la demanda (art. 57)

1. La demanda deberá cumplir con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del art. 2º de la Ley Nº 14.908, sobre Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, la demanda puede omitir la indicación del domicilio del
demandado si éste no se conociera. En este caso, y en aquel en que el demandado no fuere habido
en el domicilio señalado en la demanda, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias para
determinar, en el más breve plazo, su domicilio actual.
 314

3. Podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa, cuando la naturaleza y
oportunidad de las peticiones así lo requiera. Es lo que ocurrirá por ejemplo en los juicios en que se
demanden pensiones alimenticias, pues el juez fijará de plano, y aun de oficio, la pensión provisoria
en base a los antecedentes que se presenten o hagan valer en la demanda.
4. En algunos casos debe haber una mediación previa, ha realizar necesariamente antes de la
demanda. En esos casos, y en el evento en que la mediación no fructifique, se acompañará a la
demanda un certificado que acredite haber dado cumplimiento a dicho requisito (art. 106).

c) Providencias a la demanda:
Presentada que sea la demanda, uno o más jueces de los que componen el juzgado, realizarán un
control de admisibilidad de las demandas, denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal
(art. 54-1).

El juez puede tomar básicamente tres actitudes diferentes:

i) Inadmisibilidad: El juez no proveerá la demanda si esta adolece de vicios de forma que puedan ser
subsanados, y dictará el correspondiente decreto ordenando subsanar el defecto. Por ejemplo:
“Fírmese”, o “Cúmplase con lo dispuesto en el artículo 57 ”. Para ello fijará un plazo, bajo sanción
de tenerla por no presentada. Una vez corregida la demanda, entonces el juez la proveerá
convenientemente. Si en cambio no se subsanan los defectos en el plazo señalado, la presentación
se tendrá por no efectuada.

ii) Improcedencia: El juez no proveerá la demanda. Dictará un decreto en que definitivamente no

dará curso a ella. Por ejemplo: Si concurre alguna incompetencia (absoluta o relativa, pues la ley no
distingue. Esto es una excepción, pues sabemos que por regla general los jueces no pueden
declararse relativamente incompetentes de oficio). Con excepción de los numerales 8) y 16) del
artículo 8º, a que nos hemos referido antes, si el juez estimare que la presentación es
manifiestamente improcedente, la rechazará de plano, expresando los fundamentos de su decisión.
Esta resolución será apelable conforme a las reglas generales (pues pone término al juicio o hace
imposible su continuación).

iii) Admisibilidad En esta llamada “etapa de recepción” el juez ya gozará de algunas facultades para
disponer de oficio (art. 54-2). En efecto, una vez admitida la demanda, denuncia o requerimiento a
tramitación, el juez procederá de oficio o a petición de parte, a decretar las medidas cautelares que
procedan, incluyendo la fijación de alimentos provisorios cuando corresponda. Luego de ello, citará a
las partes a la audiencia correspondiente. El juez conocerá también en esta etapa de los
avenimientos y transacciones celebrados directamente por las partes y los aprobará en cuanto no
sean contrarios a derecho. Si en el acta de mediación mencionada más arriba, consta que el
proceso de mediación resultó frustrado, el juez dispondrá la continuación del proceso judicial,
cuando corresponda. Si la demanda cumple en fin con todos los requisitos que hemos estudiado, el
 315

juez la proveerá convenientemente, citando a las partes a una “audiencia preparatoria”, la que
deberá realizarse “en el más breve plazo posible”.

Este decreto de admisibilidad es complejo, pues debe cumplir varios requisitos (art. 59):
i) Deberá citar a la audiencia preparatoria mencionada, y a la que nos referiremos luego con mayor
detención. La notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria deberá practicarse
con a lo menos quince días de antelación.
ii) Deberá hacer constar que la audiencia se celebrará con las partes que asistan, afectándole a la
que no concurra las resoluciones que se dicten en ella sin necesidad de ulterior notificación. No es el
único caso de resoluciones judiciales que producen efectos sin notificación, haciendo excepción a la
regla general del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. La cláusula décima del auto
acordado relativo al funcionamiento de los tribunales de familia, de la Corte Suprema, dispone que
“Para los fines de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Nº 19.968, el tribunal, de oficio y dentro de
quinto día hábil, procederá a fijar una segunda fecha de audiencia preparatoria, en el caso de no
haber sido las partes oportunamente notificadas”.

C) De las actitudes que puede tomar el demandado:

a) Rebeldía:
En este caso le afectará, como hemos dicho, lo que se decida en la audiencia preparatoria, sin
necesidad de ulterior notificación.

b) Reconvención (art. 58)

i) Oportunidades para reconvenir: El demandado tiene dos oportunidades para reconvenir:

Por escrito, conjuntamente con la contestación de la demanda, a más tardar con cinco días de
antelación a la celebración de la audiencia preparatoria. El demandado que tuviere su domicilio en
un territorio jurisdiccional distinto de aquél en que se presentó la demanda, podrá contestar y
demandar reconvencionalmente por escrito ante el juez con competencia en materias de familia de
su domicilio, sin perjuicio de la designación de un representante para que comparezca en su nombre
en las audiencias respectivas.
Por excepción, en casos calificados, el juez podrá autorizar al demandado a contestar la demanda y
reconvenir verbalmente, de todo lo cual se levantará acta de inmediato, asegurando que la actuación
se cumpla dentro del plazo señalado y que llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte.

ii) Requisitos de la reconvención: Los mismos de la demanda.

iii) Providencia a la demanda reconvencional: El juez conferirá traslado al demandante, demandado

reconvencional.

iv) Defensa del demandado reconvencional:

Puede contestar la demanda reconvencional por escrito, u oralmente, en la audiencia preparatoria.
 316

v) Tramitación de la reconvención: La reconvención seguirá tramitándose conjuntamente con la

cuestión principal.

c) Contestar la demanda, que deberá cumplir también con los mismos requisitos de la demanda.

i) Oportunidad para contestar la demanda

Por escrito, con a lo menos cinco días antes a la fecha fijada para la audiencia preparatoria, junto a
la demanda reconvencional, en su caso. Al igual que en el caso de la reconvención, y según
acabamos de decir, el demandado que es notificado en un lugar distinto de aquel en que se presentó
la demanda, podrá contestar ante el tribunal de su propio domicilio.
Por excepción, en casos calificados y por resolución fundada, el juez puede autorizar a contestar la
demanda verbalmente de lo que se levantará acta de inmediato y asegurándose que la actuación se
cumpla dentro de plazo legal y llegue oportunamente a conocimiento de la otra parte.

ii) Oponer excepciones : Todas las excepciones, tengan el carácter de dilatorias o perentorias, se
opondrán en el acto de la contestación de la demanda. Se tramitarán conjuntamente con la cuestión
principal y se fallarán por regla general en la sentencia definitiva.
Por excepción, no obstante, el juez se pronunciará inmediatamente de evacuado el traslado, y
siempre que su fallo pueda fundarse en antecedentes que consten en el proceso o que sean de
pública notoriedad, respecto de las de: – Incompetencia, – Falta de capacidad o de personería, –
Las que se refieran a la corrección del procedimiento, y – Prescripción.

D) De la audiencia preparatoria. (ARTS. 60 Y SIGUIENTES)

Este procedimiento contempla dos audiencias esenciales: La preparatoria, a la que nos referimos
ahora, y la del juicio oral, de la que hablaremos luego.

a) Carga de comparecer

i) Regla general: Las partes deben comparecer personalmente a esta audiencia (lo mismo que a la
del juicio, según veremos luego), patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio.
ii) Excepción (art. 60); El juez puede exceptuarlas de comparecer asistidas por algún letrado,
expresamente, mediante resolución que deberá dictar de inmediato y siempre por motivos fundados.
Asimismo, podrá eximir a la parte de comparecer personalmente, también por resolución fundada.

b) Objeto de la audiencia preparatoria (art. 61)

i) En cuanto a la discusión
– Se oirá una relación breve y sintética que harán las partes, del contenido de la demanda, de la
contestación y de la reconvención que se haya deducido, y de la contestación a la reconvención, si
ha sido hecha por escrito.
– Contestar la reconvención (verbalmente), en su caso (art. 58).
 317

– Decretar las medidas cautelares, de oficio o a petición de parte; o decretar si mantiene las que se
hubieren decretado con anterioridad.
– Promover, de oficio o a petición de parte, un proceso de mediación, en los términos a que nos
referiremos luego, suspendiéndose entretanto el proceso.
– Promover, por parte del tribunal, una conciliación.
– Determinar el objeto del juicio (fijar la “cuestión controvertida ”). Esto es importante, porque si el
juez extiende su decisión más allá de los límites así fijados, puede hacer lugar a una “ultrapetita ”,
para los efectos de una casación en la forma.

ii) En cuanto a la prueba

– Fijar los hechos que deben probarse y las “convenciones probatorias ” que las partes hayan
acordado.
– Determinar las pruebas que deben rendirse al tenor de la propuesta de las partes, y disponer la
práctica de otras que el juez estime necesarias.
Con todo, en los procedimientos de que trata esta ley tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 336 del
Código Procesal Penal, que se refiere a la posibilidad de rendir prueba que no fue solicitada
oportunamente. En efecto, nos dice esa disposición que “A petición de alguna de las partes, el
tribunal podrá obtener la recepción de pruebas que ella no hubiere ofrecido oportunamente, cuando
justificare no haber sabido de su existencia sino hasta ese momento ”. El inciso segundo de ese
artículo nos dice a su turno que “Si con ocasión de la rendición de una prueba surgiere una
controversia relacionada exclusivamente con su veracidad, autenticidad o integridad, el tribunal
podrá autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos puntos, aunque
ellas no hubieren sido ofrecidas oportunamente y siempre que no hubiere sido posible prever su
necesidad”.

Volviendo a nuestra audiencia preparatoria, esta será la oportunidad de pedir al juez que cite a la
otra parte a prestar declaración en la “audiencia del juicio”. Se deberán especificar los hechos sobre
los cuales se solicita la declaración. En la citación se apercibirá al interesado acerca de los efectos
que producirá su incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas evasivas, en los
términos a que nos hemos referido.

– Excepcionalmente, y por motivos fundados, el juez recibirá la prueba que pueda rendirse en ese
momento. La prueba documental que se rinda en esta oportunidad no radicará la causa en el juez
que la reciba. Si es que por excepción se admite en esta oportunidad la declaración de alguna
persona (partes, peritos, testigos), entonces la causa sí quedará radicada en ese magistrado.

iii) En cuanto a la audiencia del juicio

– Fijar la fecha del juicio oral, en un plazo no superior a treinta días. Las partes se entenderán
citadas a esa audiencia por el solo ministerio de la ley, bajo apercibimiento de afectarles, en caso de
inasistencia, todas las resoluciones que se dicten en ella, sin necesidad de ulterior notificación. Sin
perjuicio de lo anterior, el juez podrá, previo acuerdo de las partes, desarrollar la audiencia del juicio
inmediatamente después de la preparatoria. En la práctica, ello dependerá de la agenda del tribunal
para ese día, y la disponibilidad de tiempo de éste.
 318

c) Forma de la audiencia:
Para el desarrollo de la audiencia regirán, en cuanto le sean aplicables, las reglas establecidas para
la audiencia del juicio, a la que nos referiremos luego.

Si durante el desarrollo de la audiencia se advirtiese la existencia de algún hecho que vulnere o

amenace gravemente derechos de algún niño, niña o adolescente, el juez, de oficio o a petición de
parte procederá de alguna de las dos maneras siguientes:
i) Podrá decretar la apertura del procedimiento especial a que se refiere el artículo 68 (procedimiento
especial de aplicación de medidas de protección); o
ii) Incluir y considerar estos hechos, en este proceso y sin iniciar otro, al tiempo de promover una
conciliación; determinar el objeto del juicio; fijar los hechos a ser probados y determinar las pruebas
que deban rendirse. En este caso operará la “acumulación necesaria ” a que nos hemos referido
antes (art. 17) y el tribunal conocerá de todo conjuntamente. Si se opta por esta “acumulación ”, el
juez podrá decretar medidas cautelares de aquellas a que se refiere el artículo 71.

d) Del término de la audiencia preparatoria:

Al término de la audiencia preparatoria, y no habiéndose producido una “solución alternativa ”
(conciliación, con o sin mediación), el juez dictará una resolución “esencial ”, que debe contener las
siguientes menciones:
1. Fijación del “objeto del juicio ”. Éste se determinará señalando la o las demandas que serán
conocidas, así como las contestaciones que se hubieren presentado.
2. Los hechos que se dieron por acreditados, conforme al art. 30 (convenciones probatorias).
3. Las pruebas que deberán rendirse en el juicio, sin perjuicio de que, veremos, por excepción, se
podrá admitir prueba no ofrecida, y
4. La individualización de quienes deban ser citados al juicio.

E) De la audiencia de juicio: (ARTS. 63 Y SIGUIENTES)

a) Forma de la audiencia
El día fijado, el juez de familia se constituirá, con la asistencia del demandante y del demandado,
asistidos por sus abogados cuando corresponda. La audiencia se llevará a efecto en un solo acto,
pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario.

b) Objetivos de la audiencia
1. Recibir la prueba admitida por el tribunal y decretada por éste.
2. Por regla general, dictar la sentencia definitiva, según veremos luego. El fallo será dictado
necesariamente por el juez que presidió la audiencia del juicio: Si éste no pudiere dictar sentencia
por “causa legal sobreviniente”, habrá que realizar una nueva audiencia de juicio. En caso de
nombramiento, promoción, destinación, traslado o comisión del juez ante el cual se desarrolló la
audiencia del juicio, éste sólo podrá asumir su nueva función luego de haber dictado sentencia
definitiva en las causas que tuviese pendientes.

c) Desarrollo de la audiencia:
 319

Durante el curso de la audiencia se sucederán las siguientes actuaciones:

1. Actos de apertura de la audiencia.
2. Producción de la prueba.
3. Intervención del Consejo Técnico.
4. Observaciones a la prueba.
5. Sentencia.

Refirámonos brevemente a cada uno de ellos:

Actos de apertura o inicio de la audiencia

El juez procederá a:
i) Verificar la presencia de las personas que hubieren sido citadas a la audiencia.
ii) Declarar iniciado el juicio.
iii) Señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes que deben estar atentas a todo lo que
se expondrá en el juicio.
iv) Disponer que los testigos y peritos que hubieren asistido hagan abandono de la sala.
v) Adoptar las medidas necesarias para garantizar el adecuado desarrollo de la audiencia, pudiendo
disponer la presencia de uno o más miembros del Consejo Técnico.
vi) Podrá ordenar, considerando el interés superior del niño, niña o adolescente, que éste u otro
miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas actuaciones.

Producción de la prueba
Acto seguido, se recibirá la prueba ofrecida en la audiencia preparatoria.

i) Los distintos medios de prueba se producirán en el orden que fijen las partes, comenzando por el
demandante. Al final se rendirá la prueba ordenada por el juez.

ii) De la prueba testimonial.

– Los testigos serán identificados por el juez.
– El juez les tomará juramento o promesa de decir verdad.
– Hecho lo anterior, procederá a interrogarlos la parte que lo presentó (repreguntas).
– En seguida procederán las contrainterrogaciones que la parte contraria estime.
– Finalmente, los testigos podrán ser interrogados por el juez, con el objeto de pedir aclaraciones o
adiciones a sus testimonios.

iii) De los peritos.

Rigen las mismas reglas que para los testigos, con la salvedad que, antes de ser interrogados, ellos
deberán exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe.

iv) De la prueba documental.

Los documentos, así como el informe pericial en su caso (recordemos que el juez, con acuerdo de
las partes, pudo eximirlo de comparecer), serán exhibidos y leídos en el debate, con indicación de su
origen. El juez puede autorizar, con acuerdo de las partes, la lectura parcial o resumida de los
 320

medios de prueba (no sólo del informe del perito, sino que también de los que vienen a
continuación), cuando ello pareciere conveniente y se asegure el conocimiento de su contenido.

v) Otros medios de prueba.

Las grabaciones, los elementos de prueba audiovisuales, computacionales o cualquier otro de
carácter electrónico apto para producir fe, se reproducirán en la audiencia por cualquier medio
idóneo para su percepción por los asistentes.
Todos estos medios podrán ser exhibidos a los declarantes durante sus testimonios, para que los
reconozcan o se refieran a su conocimiento.

Por excepción se podrá rendir prueba no solicitada oportunamente (en la audiencia preparatoria), en
dos casos:
Primer caso: Cuando concurran los requisitos a que se refiere el artículo 63 bis, esto es: – Debe
solicitarlo alguna de las partes. El juez no puede disponerlo de oficio;
– Esa parte debe “justificar” no haber sabido de la existencia de la nueva prueba que pide sino
hasta ese momento, y
– Que el juez considere que ella resulta “esencial ” para la resolución del asunto.
Segundo caso: Si con ocasión de la rendición de una prueba (ofrecida oportunamente en la
audiencia preparatoria o en el caso recién visto) surge una controversia relacionada exclusivamente
con su veracidad, autenticidad o integridad, el juez podrá (una vez más, se trata de una facultad
privativa del magistrado) autorizar la presentación de nuevas pruebas destinadas a esclarecer esos
puntos, aunque ellas no hayan sido ofrecidas oportunamente y siempre que no haya sido posible
prever su necesidad. En este caso el juez admitirá esa prueba no ofrecida, la que se rendirá de
inmediato; o fijará una audiencia especial al más breve plazo posible al efecto, según aprendimos
cuando estudiamos los incidentes.

Intervención del Consejo Técnico en la audiencia del juicio:

Una vez rendida la prueba, el juez puede pedir su opinión a un miembro del Consejo Técnico sobre
ésta, en el ámbito de su especialidad. La ley es clara, se trata de una facultad, por regla general,
privativa del juez (salvo algunas excepciones en que la intervención del Consejo Técnico es
forzosa).

Observaciones a la prueba
Finalmente, las partes formularán, oralmente y en forma breve, las observaciones que les merezca
la prueba rendida y la opinión del Consejo Técnico, así como sus conclusiones.
Este “alegato de buena prueba” debe ser preciso y concreto, con derecho a replicar, pero sólo
respecto de las conclusiones argumentadas por las demás.

Sentencia
Una vez concluido el debate, el juez comunicará de inmediato la sentencia, indicando los
fundamentos principales tomados en consideración para dictarla. Excepcionalmente, cuando la
audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de dos días, podrá postergar la decisión del caso
hasta el día siguiente hábil, lo que se indicará a las partes, fijándose de inmediato la oportunidad en
la que la decisión será comunicada.
 321

F) De la sentencia:

a) Oportunidad para dictarla

El juez debe dictar la sentencia en la oportunidad recién mencionada.
Ésta será entonces la fecha en que se dará a conocer, esto es, que se “notificará ” la decisión del
tribunal y en consecuencia la fecha de la sentencia. Sin embargo, para computar los plazos a
efectos de impetrar recursos en su contra, habrá que esperar la notificación por carta certificada a
que se refiere el artículo 23. Nos parece que esa es la conclusión correcta, pues pretender que el
plazo empiece a correr desde que se dicta, pondría al recurrente en la necesidad de fundamentar en
los hechos y en el derecho, formular peticiones concretas, y hasta formalizar un recurso de casación
en la forma sin tener a la vista todos los antecedentes y argumentaciones que tuvo el sentenciador
en consideración para “dictar” su decisión.

b) Oportunidad para redactarla

Sin embargo, puede deferir la redacción del fallo hasta por un plazo de cinco días, ampliables por
otros cinco por razones fundadas, fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de la sentencia, la
que podrá efectuarse de manera resumida. Esto confirma nuestra conclusión anterior en orden a la
forma de computar el plazo para recurrir en contra de la sentencia, pues el plazo para apelar y
recurrir de casación en la forma podría coincidir con el día mismo de la redacción de la sentencia, lo
que significaría en la práctica poner a las partes en la necesidad de recurrir, por escrito, en contra de
una sentencia que ni siquiera han podido todavía leer. C

c) Contenido de la sentencia (art. 66)

La sentencia definitiva debe contener:
1. Lugar y fecha en que se dicta.
2. Individualización completa de los litigantes.
3. Síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes.
4. Análisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a
esa conclusión.
5. Razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo.
 322

6. La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgado.

7. El pronunciamiento sobre pago de costas o los motivos para absolver de su pago a la parte
vencida. En esta materia el juez tendrá más facultades que lo normal a este propósito, pues,
conforme a las reglas generales, los jueces sólo pueden eximir del pago de las costas cuando
estiman que el que obtuvo sentencia adversa ha litigado “con motivo plausible ”. Aquí, en cambio, el
juez podrá absolver del pago de las costas, además, por otras razones, como por ejemplo la
capacidad económica de las partes, la buena fe y disposición para buscar soluciones durante el
juicio, y otras. En los procesos a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil el juez deberá considerar,
al fijar las costas, quién ha hecho fracasar un proceso de mediación por no asistir a las citaciones del
mediador sin causa justificada (art. 73).

En los fallos de los procesos sobre autorización para salir del país, el juez podrá otorgar permisos
que habiliten a salir en distintas ocasiones, en términos de no tener que estar pidiéndola cada vez,
en la medida en que concurran los siguientes requisitos:
i) Debe requerirlo el padre o madre. El juez no puede disponerlo de oficio.
ii) El menor deberá salir del territorio de la República con aquel de sus progenitores que haya pedido
la autorización. No podrá en consecuencia salir solo ni con alguna otra persona.
iii) Debe solicitarlo el padre o madre a cuyo cuidado personal se encuentre el menor.
iv) La autorización judicial no podrá exceder de dos años, y el menor no podrá permanecer en el
extranjero más que quince días en cada ocasión.

Es necesario acreditar en el proceso que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir

el deber, regulado judicial o convencionalmente, de mantener una relación directa y
regular con su hijo.

G) De los recursos:
Las resoluciones serán impugnables a través de los recursos y en las formas que establece el
Código de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los principios del
procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de las siguientes modificaciones:

a) De la reposición
i) Regla general La solicitud de reposición deberá presentarse dentro de tercero día.
ii) Excepciones
1. Si dentro de esos tres días tiene lugar alguna audiencia, la reposición deberá interponerse y
resolverse durante la misma. Como vemos, podría ocurrir que el plazo para reponer fuese
teóricamente de uno, dos o tres días.
2. Si se trata de una resolución que se dicte en alguna audiencia, la reposición se interpondrá y
resolverá en el acto.

b) De la apelación
 323

i) Resoluciones apelables
1. La sentencia definitiva de primera instancia.
2. Las resoluciones, cualquiera que sea su naturaleza (incluso autos y decretos), que pongan
término al “procedimiento” o hagan imposible su continuación.
3. Las resoluciones que se pronuncien sobre medidas cautelares.

ii) Requisitos de la apelación

1. A pesar del carácter de oralidad que la ley ha querido dar al procedimiento, los recursos de
apelación se interpondrán siempre por escrito.
2. Otros requisitos. La ley no ha exigido el cumplimiento de algún otro requisito. Sin embargo, y
como quiera que el inciso primero del artículo 67 nos había dicho que se aplica a los recursos “las
formas” que establece el Código de Procedimiento Civil, el escrito deberá contener fundamentos de
hecho y de derecho y peticiones concretas (art. 189).

iii) De los efectos del recurso de apelación

1. Regla general. Las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo.
2. Excepciones. Se concederán en ambos efectos las apelaciones de las sentencias definitivas
referidas a los asuntos mencionados en los números 8, 10, 13 y 15 del artículo 8º de la ley.

iv) De la comparecencia
El tribunal de alzada conocerá y fallará la apelación sin esperar la comparecencia de las partes, las
que se entenderán citadas por el solo ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el
recurso. Creemos que, sin embargo, la oportunidad para adherirse a la apelación en segunda
instancia es precisamente el término a que se refiere el art. 200 del Código de Procedimiento Civil,
por aplicación del art. 67 de la ley.

v) Los alegatos de los abogados

Efectuada la relación, los abogados podrán dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la
otra parte.

c) Del recurso de casación en la forma

Se aplicarán las reglas generales, previstas en los artículos 766 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones:

i) Resoluciones que pueden ser impugnadas por esta vía

1. Sentencias definitivas de primera instancia.
2. Sentencias interlocutorias de primera instancia que pongan término al juicio o hagan imposible su
continuación.

ii) Causales
El recurso de casación en la forma sólo podrá fundarse en alguna de las siguientes causales:
1. Haber sido dictada la sentencia por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo
dispuesto por la ley.
 324

2. Haber sido pronunciada por un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o
haya sido declarada por tribunal competente.
3. Ultrapetita.
4. Infracción a la Cosa Juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio.
5. Decisiones contradictorias.
6. Falta a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
7. Haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisión de cualquiera de los requisitos
enumerados en el artículo 66 de esta ley, y a que ya nos hemos referido antes.

iii) Patrocinio especial

Se entenderá cumplida la exigencia de patrocinio de los recursos de casación (inciso final del
artículo 772 del Código de Procedimiento Civil), por la sola circunstancia de interponerlos el abogado
que patrocine la causa. La conclusión es que para recurrir a un tribunal superior jerárquico, sea por
vía de apelación o de casación, el proceso exige la intervención de un letrado.

d) Otros recursos, casación de oficio

Esta ley no ha previsto en forma expresa otros recursos. Sin embargo, y conforme al artículo 67
tantas veces citado, serán perfectamente admisibles los recursos de hecho y de “aclaración,
rectificación y enmienda”. También será procedente la casación de forma de oficio, y el recurso de
hecho. Esta ley deroga al artículo 37 de la Ley Nº 16.618, sobre menores, por lo que nada impide ya
la interposición de un recurso de casación en el fondo, y una eventual casación de fondo de oficio,
conforme a las reglas generales. Lo anterior se ve corroborado además desde el momento en que el
numeral séptimo del artículo 67 de la ley, al referirse a la exigencia de “patrocinio especial ”, habla,
en plural, de “los recursos de casación ”. A mayor abundamiento, este artículo 67 se refiere
expresamente al inciso final del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, que a su turno
menciona a ambos recursos de casación.

e) Del recurso especial de revisión en los procesos de adopción

La sentencia que declara la adopción de un menor es irrevocable. Sin embargo, se prevé una
posibilidad de revisarla, cuando el adoptado, por sí o representado por un curador especial, pide al
tribunal de familia su nulidad, cuando se ha obtenido por medios ilícitos o fraudulentos. Será juez
competente el del domicilio o residencia del adoptado, y se tramitará conforme al procedimiento
ordinario que hemos analizado (art. 125 Nº 15 de la Ley Nº 19.968, que reemplaza al inciso tercero
del artículo 38 de la Ley Nº 16.618, sobre adopción de menores).
 325

JUICIO EJECUTIVO DE MAYOR CUANTIA

(Títulos I y II, Libro III C.P.C.)

Este juicio especial es de aplicación general, salvo situaciones especialísimas y salvo el juicio
ejecutivo de mínima cuantía.

No hay un juicio ejecutivo de menor cuantía, de manera que este juicio ejecutivo de mayor cuantía
se aplica, siendo el asunto propiamente de mayor cuantía o siendo de menor cuantía, pero no se
aplica cuando es de mínima cuantía.

La razón de ser del juicio ejecutivo es que, cuando una persona pretende el pago de una obligación,
el tribunal normalmente estará en situación de duda respecto de la existencia de la obligación, del
monto y de la exigibilidad de la misma, pues habitualmente, frente a la pretensión de pago del
acreedor, surgirá la “contrapretensión” del deudor de no deber aquella cantidad, de deber una
cantidad inferior o de que la obligación no es exigible.

Cuando el tribunal está en situación de duda respecto de la existencia de la obligación, del monto o
de la exigibilidad de ella, será necesario un procedimiento declarativo, de más o menos lato
desarrollo, en el cual en la sentencia definitiva se declare efectivamente la existencia o inexistencia
de la obligación, monto y hará también un pronunciamiento respecto de su exigibilidad.

Si los antecedentes que apareja el acreedor, llevan al tribunal en un examen prima face, que la
obligación efectivamente existe, que su monto está determinado y que ella es exigible, y todos estos
antecedentes constan de un título llamado ejecutivo, se puede iniciar el denominado
procedimiento ejecutivo; o sea, dicho de otra manera, el procedimiento ejecutivo arranca de la
convicción proporcionada al tribunal, en virtud de un antecedente que es de especial rigor,
denominado título ejecutivo, que determina que la obligación existe, cual es el monto y que
efectivamente es exigible.

En consecuencia, la génesis misma del juicio ejecutivo indudablemente se vincula con los principios
de la prueba, porque en el fondo el titulo ejecutivo produce prima face en el tribunal aquel grado de
convicción necesaria, en torno a estos tres aspectos de la obligación, que son:
 326

1) Existencia,
2) Monto y,
3) Exigibilidad.

Características del Juicio Ejecutivo

1.- El procedimiento ejecutivo es rápido y concentrado. Si uno compara la estructura del juicio
ordinario de mayor cuantía con el procedimiento ejecutivo, va a ver que en este último hay una serie
de simplificaciones en cuanto a los trámites y también el acortamiento de los plazos procesales, lo
que naturalmente acarrea mayor rapidez de este procedimiento.

2.- Iniciado que sea el juicio ejecutivo se decreta, necesariamente y desde luego, respecto del
deudor una medida especifica, que es una medida de carácter cautelar y que se denomina el
embargo. Esto es precisamente aplicable en el juicio ejecutivo por obligación de dar, donde se
produce este fenómeno del embargo, pero no respecto del juicio ejecutivo por obligación de hacer o
de no hacer, que también contiene el requerimiento sobre el deudor, pero que no se traduce en un
embargo.
El embargo es una institución de gran importancia y jerarquía, y que tiene una serie de
consecuencias, tanto dentro del proceso mismo, como consecuencias reflejas y extraprocesales.

Embargo: Es una medida de carácter cautelar, tiene por objeto asegurar el resultado de la
pretensión, es decir, que cuando efectivamente se ordene el pago de la obligación haya bienes
suficientes para responder a dicha orden.

Lo que es determinante en cuanto a su diferenciación con las demás medidas cautelares, es que
éstas, como regla muy general, son eventuales en el sentido que el tribunal las puede ordenar o no
de acuerdo a las circunstancias; en tanto que la medida cautelar de embargo procede
necesariamente cuando el tribunal estima que se enfrenta a un título ejecutivo y se reúnen ciertas y
determinadas condiciones de certeza.

El embargo no importa ni gravamen, ni mucho menos, pérdida del dominio respecto del bien, o sea,
el bien no obstante su embargo continúa en el patrimonio del deudor y además no altera su
situación, ni se entiende que el embargo sea forma de prenda, de hipoteca o de cualquier otra
preferencia; dicho de otra manera, el embargo no constituye al acreedor en cuyo beneficio se
traba, en acreedor preferente, su calidad de acreedor preferente o valista, derivará de
circunstancias substanciales, pero no del hecho que haya o no embargo.
 327

El embargo trae como consecuencia, como regla general, que el deudor pierde la administración
del bien embargado, y la administración de este bien, con toda la responsabilidad que esto trae,
pasa al depositario. Esta es una institución que tiene similitudes con la medida prejudicial
precautoria, pero que tiene características muy propias y distintas. Este depositario, puede ser
provisional o definitivo.
En virtud del embargo, también se entiende que los bienes objetos del embargo quedan adscritos
al cumplimiento de la obligación, o sea, se ve que este conjunto de bienes embargados queda
ligado al cumplimiento de la obligación; y efectivamente cuando sobreviene la necesidad de hacer el
pago, es precisamente sobre los bienes embargados que se desencadena todo un procedimiento de
realización de la obligación.

En virtud del embargo, los bienes son sustraídos del comercio humano. Aplicando el art. 1464
C.C., hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados, a menos que el juez que ordenó el
embargo lo autorice.

Son cosas distintas la enajenación de un bien y el titulo translaticio de un bien; en nuestro derecho,
para que se produzca la transferencia de dominio se requiere título y modo de adquirir, y aquí está el
énfasis en cuanto a que el objeto ilícito se refiere a la transferencia, o sea, al modo de adquirir.

La pregunta que cabe, es sí al título translaticio del bien embargado le alcanza o no este efecto de
nulidad por objeto ilícito.

En este caso, el efecto de nulidad se proyecta al título translaticio de dominio, cuando este título es
una compraventa o una permuta. (Se declara nula la compraventa de aquellas cosas cuya
enajenación está prohibida, y la permuta es igualmente nula, porque las normas sobre permuta se
remiten in integrum a las de la compraventa).
La sanción de nulidad como sanción que es, es de derecho estricto y en consecuencia será nula la
compraventa por mandato expreso de la ley, será nula la permuta por remisión, pero no los otros
títulos translaticios, sin perjuicio que la transferencia no se pueda realizar.

El embargo, para que produzca efectos respecto de terceros, debe cumplir ciertas medidas de
publicidad, y particularmente cuando se trata de bienes raíces, y en general, bienes sujetos al
sistema de inscripción. Los registros conservatorios respectivos, específicamente el Conservador de
Bienes Raíces, dentro de sus tres libros matrices, lleva uno que se llama “Prohibiciones e
Interdicciones de Enajenar”, y entre ellas se encuentra el embargo; por lo tanto, para que la medida
sea oponible en relación con terceros, debe inscribirse en el registro respectivo.

3.- Posibilidades particularmente restringidas de defensa para el ejecutado. El legislador

naturalmente determinó que, si ya se ha iniciado juicio ejecutivo, frente a los antecedentes que
prima face producen este grado de convicción necesaria respecto de la existencia, monto y
exigibilidad de la obligación, mira con recelo al deudor que todavía se rehúsa a pagar la obligación.

El legislador lo mira con particular desconfianza y ésta se traduce en que:

 328

a.- El contradictorio paritario se quiebra en beneficio del acreedor, así en el posible período de
discusión, los escritos fundamentales del acreedor son dos (la demanda y el escrito que responde
frente a las excepciones), en tanto que la posibilidades de defensa del deudor es solo el escrito de
excepciones.
b.- En el escrito de excepciones del deudor, éste debe oponerlas todas, y en tal sentido el
legislador, para este efecto procesal de oponerlas todas, no distingue entre excepciones dilatorias,
perentorias, mixtas o anómalas.
c.- Haciendo excepción a la regla general, el deudor en su escrito de excepciones debe anunciar
los medios probatorios de los cuales se valdrá, y si no hace este anuncio, se entiende que
renuncia a la prueba.
d.- Si el deudor no opone excepciones en tiempo y forma, se omite la sentencia definitiva y el
mandamiento de ejecución y embargo hace las veces de sentencia definitiva, para el efecto de
la realización de los bienes embargados.
e.- Las apelaciones que hace el deudor, siempre se conceden en el solo efecto devolutivo.

Así, el deudor está claramente en una situación de desventaja frente a su acreedor, precisamente
por la fuerza de convicción del título que ha aparejado el acreedor.

Estructura del Juicio Ejecutivo

La estructura del juicio ejecutivo es muy distinta a la del juicio ordinario de mayor cuantía, y en
general es muy distinta a la de los procedimientos declarativos.
El juicio ejecutivo, necesariamente, debe tramitarse en dos cuadernos, y es muy posible que surjan
otros cuadernos. Los dos cuadernos necesarios del juicio ejecutivo son:

1.- Cuaderno Principal o Ejecutivo: Se puede producir la discusión sobre la existencia, monto y
exigibilidad de la obligación en caso que el deudor haya opuesto excepciones de fondo o forma, o
ambas. Este terminará con la sentencia ejecutoriada que se pronuncie sobre estos extremos;
sentencia que podrá ser de primera y única instancia, o de segunda instancia, o sentencia de
casación. En este cuaderno se produce la fase de discusión.
El cuaderno principal normalmente se inicia con la demanda ejecutiva, a la cual se apareja el
respectivo título, y si efectivamente el título es ejecutivo, la obligación es líquida y actualmente
exigible y la acción ejecutiva no se encuentra prescrita, el tribunal proveerá la demanda ejecutiva
con una palabra de explosiva consecuencia: “Despáchese”, gatillándose el inicio del cuaderno de
apremio.
Es posible también que este cuaderno se inicie antes con las denominadas gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva, porque tratándose de títulos ejecutivos es posible distinguir
entre títulos ejecutivos perfectos y titulos ejecutivos imperfectos. Estos últimos se pueden
convertir en perfectos en virtud de una gestión previa, que se denomina “gestión preparatoria de
la vía ejecutiva ”.
Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es el antecedente del cuaderno principal o ejecutivo. Si
efectivamente se perfecciona el título, este cuaderno ejecutivo se produce o forma a partir de esa
gestión preparatoria, en el mismo ramo o cuerda.
 329

2.- Cuaderno de Apremio: Este se inicia con el mandamiento; tratándose de una obligación de dar,
el mandamiento se denomina “mandamiento de ejecución y embargo ”, y tratándose de una
obligación de hacer o no hacer, el mandamiento tiene características propias, pero la regla general
es que nos encontremos frente a una obligación de dar.
La actuación de fojas uno del cuaderno de apremio contiene la orden de requerir al deudor de pago,
y si no paga en el acto del requerimiento, de inmediato procede la orden del embargo de sus bienes
en cantidad suficiente para hacer completo pago de la respectiva obligación.
Como un recuerdo de carácter histórico, pero que en Chile se aplicó hasta el siglo XIX, recordemos
que las medidas de apremio respecto del deudor abarcaban también a la persona de éste, y en la
vieja legislación (antes de las leyes marianas) si el deudor no pagaba en el acto era reducido a
prisión. Hoy día, solamente el deudor responde con su patrimonio en virtud del principio de prenda
general.

Este cuaderno de apremio nace con el mandamiento de ejecución y embargo, sigue naturalmente
con el embargo y con todas las cuestiones que puedan suscitarse en torno a éste, como son por
ejemplo la ampliación, la rendición, la sustitución del embargo y con todo aquello que tenga que ver
con la administración del embargo; y en su momento, este cuaderno de apremio contempla todo lo
que se vincule a la realización de los bienes para el debido pago de la respectiva obligación.

La regla general es que la realización de los bienes embargados, salvo situaciones muy
excepcionales, solamente se inicia o cuando no se han opuesto excepciones o bien cuando estas
excepciones han sido desechadas por sentencia de primera instancia, que en el juicio ejecutivo
causa ejecutoria; hasta ese instante no se inicia propiamente la realización de los bienes
embargados.

Además de estos dos cuadernos, pueden surgir en este juicio ejecutivo, lo que es de frecuente
ocurrencia, los llamados cuadernos de tercería, que recogen la intervención de terceros que de
alguna manera se vinculan al juicio ejecutivo por tener un determinado interés comprometido. Estas
posibles tercerías del juicio ejecutivo, que se traducen en los respectivos cuadernos son 4:
a.- Tercería de dominio.
b.- Tercería de prelación.
c.- Tercería de pago;
d.- Tercería de posesión.

Estas tercerías tienen reglas procedimentales especiales, se tramitan todas ellas en cuaderno
separado, pero su regulación en cuanto al procedimiento es distinta.

La tercería de dominio se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía,
prescindiendo solo de los escritos de réplica y dúplica, en tanto que las otras tres se tramitan
conforme las reglas de los incidentes.

El tercerista de dominio pretende en general, salvo situaciones muy particulares y excepcionales,

dominio sobre el bien o los bienes embargados o alguno de ellos. Esto se basa en el principio
elemental, de que el derecho de prenda general recae sólo sobre los bienes del deudor, pero no
 330

sobre los bienes de terceros; de manera que si inadvertidamente o de mala fe, se han embargado
bienes de dominio de un tercero, este tercero puede reclamar esta circunstancia y solicitar el
aislamiento del daño diciendo que el bien es de su dominio y no del deudor. Como la discusión
sobre la propiedad o dominio de un bien es una cuestión difícil y complicada, se tramita esta tercería
de acuerdo a las normas del juicio ordinario de mayor cuantía, de lato conocimiento, salvo los
escritos de réplica y dúplica.

El tercerista de prelación, invoca un título preferente en relación con el ejecutante. El tercerista

de prelación, ya sea porque su preferencia deriva del bien embargado, ya sea porque su preferencia
deriva de una situación general respecto del todo el patrimonio del deudor, dice “yo primero”, o sea,
“usted esta embargando bienes para pagarse y usted es un acreedor valista o acreedor de
preferencia menor a la mía, yo me pago primero”.
La preferencia puede derivar o de la naturaleza misma del bien embargado, si es un bien que ha
estado hipotecado o prendado o que se entiende hipotecado o prendado en virtud de una
declaración de derecho de carga, o puede derivar de situaciones generales de preferencia como son
el Fisco, etc.

El tercerista de pago no pretende una situación preferida, sino que frente a la circunstancia de que
no hay otros bienes del deudor fuera de los embargados y él también es el acreedor, pretende
pagarse a prorrata, en la misma forma o proporción, que el embargante o ejecutante; en
consecuencia el tercerista de pago dice “yo también”.

La tercería de posesión, es una institución que nació por la vía jurisprudencial frente al hecho que
la tercería de dominio era particularmente exigente, y la jurisprudencia empezó a ver ciertas y
determinadas situaciones en donde era de manifiesta injusticia exigirle a quien se le habían
embargado bienes que estaban en su posesión, que intentara acreditar el dominio de dichos bienes,
cuando la posesión era evidentemente muy fácil de acreditar. Esta realidad jurisprudencial fue
posteriormente recogida legislativamente, y hoy día la tercería de posesión se encuentra
expresamente regulada por el C.P.C.

En el juicio ejecutivo se pueden producir muchos otros cuadernos fuera de estos específicos, porque
a su respecto también son aplicables la reglas generales de tramitación de incidentes, y en
consecuencia todos los incidentes que no sean de previo y especial pronunciamiento y que por
mandato legal deban tramitarse en cuaderno separado, producen también los cuadernos separados
correspondientes; de manera que en la vida real, un juicio ejecutivo puede convertirse en un
verdadero racimo con dos cuadernos necesarios, dos o tres tercerías más, y un número
indeterminado de incidentes.

Normas Aplicables al Juicio Ejecutivo

El título primero, que es el más extenso, se refiere al juicio ejecutivo de mayor o menor cuantía por
obligación de dar, y el título segundo se refiere al juicio ejecutivo por obligación de hacer y por
obligación de no hacer.
 331

Además, se regula el juicio ejecutivo por las reglas comunes a todo procedimiento del C.P.C., y
también se debe tener en consideración lo dispuesto en el art. 3 de dicho cuerpo legal, que nos
remite al juicio ordinario de mayor cuantía, y así también pasa a ser norma supletoria del juicio
ejecutivo.

En definitiva, en el orden de prelación, son normas que regulan al juicio ejecutivo:

a.- Las reglas propias contenidas en el Título I y II del Libro III del C.P.C.;
b.- Las reglas comunes a todo procedimiento;
c.- Las reglas de juicio ordinario de mayor cuantía, como normativa de carácter supletorio.

Clasificación de los Juicios Ejecutivos

I.- Según la naturaleza de la obligación cuyo pago se persigue:

a) Juicio ejecutivo por obligación de dar:
Para el Código de Procedimiento Civil son obligaciones de dar y, por consiguiente, susceptibles de
exigirse su cumplimiento de acuerdo con el juicio ejecutivo, las que consisten en la entrega de una
cosa, sea que ésta lleve anexa la transferencia de un derecho real, sea que constituya una simple
entrega material.
Ejemplos de obligaciones de dar, susceptibles de ser exigido su cumplimiento por la vía ejecutiva: la
que pesa sobre el vendedor de entregar la cosa vendida; la que pesa sobre el arrendatario de
restituir la cosa arrendada; etc. Esta interpretación se desprende de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, pues en el proyecto primitivo del Código de Procedimiento Civil, en su
Libro III, figuraba un título I, cuya leyenda era “del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar o de
entregar”. Comprendía así este título, de manera expresa, las obligaciones de entregar que tuvieran
o no por objeto la transferencia de los derechos reales; pero la Comisión Revisora en su sesión 25ª,
acordó suprimir la frase “o de entregar ”, en razón de estimarla redundante, ya que esta clase de
obligaciones están comprendidas entre las que tienen por objeto dar una cosa.
La obligación de dar o entregar, se puede referir a una cantidad de dinero, que será la situación más
frecuente; pero puede también referirse a una especie o cuerpo cierto, o tener como objeto una
cantidad de un género determinado. Dicho de otra manera, en el juicio ejecutivo por obligación de
dar se puede pretender que se pague una cantidad de dinero, o que se entregue la especie o cuerpo
cierto debida, y por último, también se puede perseguir una cantidad de un género determinado.

b) Juicio ejecutivo por obligación de hacer:

Esta obligación puede tener dos objetivos perfectamente distintos:
i) La obligación de suscribir un instrumento, o
ii) La obligación de realizar una obra material.
Según sea la naturaleza de la obra, será el procedimiento respectivo para su cumplimiento.

c) Juicio ejecutivo por obligación de no hacer:

Se puede perseguir ejecutivamente una obligación de no hacer, y esto ocurre cuando el deudor se
ha obligado a una determinada abstención, y no obstante esta obligación, realiza la obra prohibida,
quebrantando su obligación. En tal evento, y concurriendo ciertas y determinadas circunstancias, la
 332

obligación de no hacer se enmarca en la destrucción de la obra, con cargo al patrimonio del deudor
que quebranta la obligación.

Tratándose de estos distintos tipos de juicio ejecutivo, ya sea obligación de dar, hacer, o no hacer, en
todos ellos puede ser muy similar el cuaderno ejecutivo, porque ahí se discutirá la existencia o la
inexistencia de la obligación; pero lo que cambiará fundamentalmente, según el tipo de obligación es
el cuaderno de apremio, que tiene características propias desde el inicio mismo del juicio, porque el
cuaderno de apremio según la naturaleza de la obligación perseguida será distinto.

II.- Atendida la cuantía de la obligación cuyo cumplimiento se demanda :

a) Juicio ejecutivo de mayor y menor cuantía.
b) Juicio ejecutivo de mínima cuantía.

Se trata conjuntamente el juicio ejecutivo de mayor y menor cuantía porque tienen igual
procedimiento; no hay un juicio ejecutivo de menor cuantía propiamente tal, pero si hay un juicio
ejecutivo de mínima cuantía, que está regulado en los arts. 703 y ss. C.P.C.

III.- Atendida la naturaleza de las normas que lo regulan:

a) Juicios ejecutivos comunes:

Este juicio es el que, de acuerdo con su naturaleza, se encuentra regulado en el C.P.C.

b) Juicios ejecutivos especiales:

Existen juicios ejecutivos especiales, en donde los tramites son fundamentalmente más
concentrados, las posibilidades de defensa del deudor también suelen ser bastante más reducidas y
los procedimientos de apremio y realización son normalmente explosivamente rápidos. Ejemplos
de estos juicios ejecutivos especiales son:
a.- Juicios de Cobro de Impuestos, en donde el ejecutante es el Fisco y se tramitan por un tribunal
especial, que es el tribunal de la Tesorería General o Regional de la República.
b.- Juicio Hipotecario Especial, está establecido para ciertas y determinadas obligaciones
hipotecarias que se contraen con los bancos u otras instituciones financieras.
c.- Juicio de Realización de Acciones dadas en Prenda a favor de los Bancos.

Todos estos juicios ejecutivos especiales, se regulan primero por la normativa propia y
subsidiariamente se van regulando por el juicio ejecutivo del C.P.C. que corresponda. A ello se
suman las reglas comunes a todo procedimiento, y por último, las del juicio ordinario de mayor
cuantía.

JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE DAR

Se encuentra regulado en el título I del libro III del C.P.C.
 333

La obligación de dar, puede ser propiamente dar en cuanto signifique transferencia de dominio u otro
derecho real, como puede ser simplemente de entregar.

Este juicio es la matriz de todos los juicios ejecutivos, y los demás son variaciones más o menos
profundas respecto del juicio ejecutivo por obligación de dar.

Presupuestos que legitiman este Juicio:

Este juicio requiere 4 presupuestos indispensables, los cuales deben concurrir copulativamente:

1.- Que el acreedor se encuentre premunido de un título ejecutivo:

El título ejecutivo es un instrumento o una actuación a la cual la ley le otorga prima face el mérito
de acreditar indubitablemente la existencia de una obligación.

“Es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento
forzado de una obligación que consta en él ”.

De este concepto arranca una primera e importantísima consecuencia, que la calificación de título
ejecutivo emana sólo y exclusivamente de la ley , o sea, no hay otros títulos ejecutivos que los
que el legislador expresa y taxativamente indicó.
Ni la voluntad de las partes, ni la sentencia judicial, ni ninguna otra fuente es creadora de títulos
ejecutivos.
Las partes no pueden crear títulos ejecutivos, pues ellos no miran sólo al interés de los contratantes,
sino que también hay un interés público comprometido, lo que se constata al reservar el
procedimiento ejecutivo a aquellas obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido y
declarado por algún medio legal.
El título ejecutivo puede ser un instrumento o una actuación. Lo normal es que sea un instrumento
que emane del pretendido deudor, como por ejemplo, una letra aceptada por el deudor, una escritura
pública suscrita por el deudor, un pagaré, un cheque girado por el deudor, etc; pero también el título
ejecutivo puede ser una actuación, como por ejemplo, la sentencia firme o ejecutoriada que declara
la existencia de una obligación.
El mérito o virtud del título ejecutivo es que con su simple examen, prima face, a primera vista
aparezca indubitada la existencia de una obligación. Esto significa una fuerza de convicción de tal
envergadura, que efectivamente el tribunal al examinarlo concluya que la obligación existe. Es por
esta razón que el concepto de título ejecutivo, se vincula con aquel de prueba legal, porque
efectivamente esta fuerza de convicción arranca del mérito probatorio que de él emana respecto de
la obligación que se persigue.

2.- Que la obligación que se persiga sea líquida:

Para este efecto el legislador ha señalado cuando se entiende que una obligación es líquida.
Es, por ejemplo, líquida la obligación respecto de:
a.- Una especie o cuerpo cierto determinado,
b.- La cantidad de un género determinado, y
c.- Una cantidad de dinero debida.
 334

Se entiende que una obligación es líquida también cuando es liquidable, en virtud de simples
operaciones aritméticas con el solo mérito de los datos que proporcione el título.

3.- Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita:

El legislador distingue claramente entre acción ordinaria y acción ejecutiva, fijando plazos distintos
para cada una. Dicho de otra manera, en general los plazos de prescripción de la acción ejecutiva
son sustancialmente menores que los plazos de prescripción de la acción ordinaria, y así por
ejemplo una obligación en un momento determinado podrá ser perseguida por la vía ejecutiva, si la
acción ejecutiva no está prescrita, y podrá ser perseguida también por la vía ordinaria si la acción
ejecutiva está prescrita, pero aún no ha prescrito la vía ordinaria.

La prescripción de la acción ejecutiva debe declararla de oficio el tribunal, si efectivamente

constata que el plazo de prescripción se ha completado y su declaración aparece nítida; ello lo hace
negando lugar al mandamiento de ejecución de embargo, o sea, si efectivamente el tribunal estima
que la acción ejecutiva se encuentra prescrita, debe negar despachar mandamiento de ejecución de
embargo.

4.- Que la obligación sea actualmente exigible: Ello que significa que no esté diferido su
cumplimiento en virtud de una modalidad; las modalidades son varias, y las más corrientes son la
condición y el plazo. Así, si hay una condición que difiere el cumplimiento de una obligación o hay
un plazo pendiente, la obligación no será actualmente exigible, salvo naturalmente que se alegue el
cumplimiento de la condición o haber esta fallado o, en ciertas y determinadas ocasiones, la
caducidad del plazo.

TÍTULOS EJECUTIVOS
La única fuente del título ejecutivo es la ley; la sentencia no puede convertir en título ejecutivo lo que
la ley no ha incluido en su enumeración.
Puede surgir la interrogante si frente a un título ejecutivo el acreedor puede renunciar a la vía
ejecutiva; aunque la cuestión es dudosa y opinable, se puede pensar que es lícito que el acreedor
renuncie al título ejecutivo, y en consecuencia opte por discutir la cuestión en un procedimiento lato.
Esta posición se ve reforzada por la existencia en el juicio ejecutivo de la institución que se
denomina la reserva de acciones, ya que precisamente la reserva de acciones, en ciertas y
determinadas situaciones, es el abandono de la vía ejecutiva para reservarse la vía ordinaria; por lo
tanto, si esto es lícito ya iniciado el procedimiento, con mayor razón es lícito realizar esta renuncia
anteladamente.

Clasificación de los Títulos Ejecutivos

I.- El título ejecutivo puede clasificarse en Auténtico y Privado, según quien intervenga en su
otorgamiento.
a.- Título ejecutivo auténtico. Es aquel en cuyo otorgamiento interviene un funcionario público con
las formalidades prescritas por la ley, y en el ejercicio de sus atribuciones.
 335

b.- Título ejecutivo privado. Es aquel que se extiende por los particulares sin las formalidades
legales, y que adquiere carácter ejecutivo por reconocimiento efectuado por la Justicia.

II.- Según que tengan fuerza ejecutiva por sí mismos o no la tengan.

a.- Título ejecutivo perfecto o completo: Es aquel que sin ninguna tramitación o actuación a su
respecto tiene la calidad de tal; por ejemplo, la copia autorizada de una escritura pública, o una
sentencia firme o ejecutoriada.

b.- Título ejecutivo imperfectos o incompleto: Son aquellos que requieren de un tramitación u
actuación previa para adquirir precisamente el carácter de título ejecutivo; por ejemplo, un
documento privado del cual consta una obligación, o una letra de cambio que no ha sido autorizada
ante notario, o un pagaré que no ha sido autorizado ante notario.
Esta tramitación o actuación no necesariamente es una tramitación o actuación jurisdiccional, lo
normal es que así sea, pero hay otras actuaciones o tramitaciones no jurisdiccionales que convierten
al título ejecutivo imperfecto en título ejecutivo perfecto.

Cuando se trata de un título ejecutivo imperfecto y se requiere una tramitación jurisdiccional para
que dicho título se convierta en perfecto, se habla de una “gestión preparatoria de la vía ejecutiva ”,
que es una gestión jurisdiccional y contenciosa. De acuerdo con las normas de la competencia, el
tribunal que conoció de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, es también el tribunal competente
para conocer de la demanda ejecutiva. Cuando hay gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el
cuaderno ejecutivo nace con la gestión preparatoria y se continua después de la gestión preparatoria
con la demanda ejecutiva propiamente tal.

Los títulos ejecutivos de que trata el C.P.C., se encuentran enumerados taxativamente, salvo una
referencia de carácter genérico, en el art. 434 C.P.C. Este art.434, de alguna manera subraya el
carácter de enumeración taxativa que realiza, especialmente en su inciso primero en la frase
“alguno de los siguientes títulos” .

Art. 434: “El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su
cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

1.° Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria ;”

Es particularmente importante destacar que el carácter de título ejecutivo lo puede adquirir tanto la
sentencia definitiva como la sentencia interlocutoria, pero no tienen este carácter los autos o los
decretos.

La sentencia definitiva o interlocutoria de que se trata, debe declarar la existencia de una obligación,
y precisamente por esta declaración se convertirá en título ejecutivo.

Cabe tener presente respecto del mérito ejecutivo que emana de esta sentencia firme, que sólo
opera tratándose de las personas que han intervenido en el pleito, ya sea como partes directas o
coadyuvantes. Carecen de fuerza ejecutiva respecto de terceros extraños al pleito. Esto se conoce
con el nombre de "Mérito Ejecutivo Relativo de las Sentencias ."(Art. 3 CC.).
 336

Es importante destacar que esta norma le da solamente el carácter de título ejecutivo a la sentencia
definitiva o interlocutoria firme. Cuando se habla de sentencia firme, es igual que decir sentencia
ejecutoriada, y en este caso nos estamos remitiendo al art. 174 C.P.C., que señala cuando una
sentencia se entiende firme o ejecutoriada.

El art.174 establece que hay que hacer como primera distinción, si caben o no recursos; si no
caben recursos, la sentencia se entiende firme o ejecutoriada cuando se encuentra notificada a
ambas partes. Si caben recursos hay que hacer una nueva distinción: si no se interpusieron en
tiempo y forma, la sentencia se encuentra firme o ejecutoriada desde que se cumplieron los plazos
para interponerlos; pero si los recursos se interpusieron en tiempo y forma, la sentencia se entiende
firme desde que fallados o extinguidos los recursos vuelven los autos al tribunal de primera
instancia y se estampa el “cúmplase”, y se notifica esta cúmplase a las partes.

Dentro del C.P.C., en la sistemática general, hay una distinción fundamental, que es aquella que
distingue entre sentencia firme o ejecutoriada y aquella sentencia que causa ejecutoria. La
sentencia firme o ejecutoriada tiene el carácter de inimpugnable e inmodificable; en cambio la
sentencia que causa ejecutoria es aquella que no obstante la existencia de recursos procesales
pendientes puede ser cumplida, esto ocurre cuando respecto de aquella sentencia se ha otorgado el
recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, o bien cuando respecto de aquella sentencia se ha
interpuesto recursos de casación y este recurso no suspende el cumplimiento del fallo.

Es muy importante destacar que la sentencia que causa ejecutoria no cabe dentro de la
sistemática de este N°1 del art. 434 C.P.C. , pero la doctrina y la jurisprudencia en forma
unánime han sostenido que la sentencia que causa ejecutoria cabe dentro del N°7 de este
artículo, que se refiere a todos los otros títulos a los que la ley les reconoce el carácter de ejecutivo,
o sea , hay una remisión a la norma legal que precisamente reconozca el carácter ejecutivo de
cualquier otro título.

Es importante señalar, que la circunstancia que se entienda que la sentencia firme o ejecutoriada
constituya título ejecutivo, habilita al acreedor para iniciar la acción ejecutiva respectiva, y en tal
evento obtendrá copia autorizada de la sentencia aparejada del correspondiente certificado de
ejecutoriedad, y podrá de esta manera autónomamente iniciar un procedimiento ejecutivo invocando
como título la sentencia.

Pero el ganancioso tiene un camino mucho más expedito, rápido, breve, que es “el cumplimiento
incidental del fallo”; este procedimiento es en el fondo, un procedimiento ejecutivo especial
particularmente concentrado, que está regulado por los arts. 233 y ss. C.P.C., y que técnicamente
es un incidente que se tramita con posterioridad a la ejecutoria o causa de ejecutoria de la
respectiva sentencia.

El que el acreedor opte por el juicio ejecutivo autónomo y no por el cumplimiento incidental, se debe
a una razón histórica, hoy día ligeramente modificada; de acuerdo a la normativa antes vigente, el
procedimiento incidental solamente se podía pedir dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria,
 337

entonces bien podía ocurrir que el plazo hubiese transcurrido y en consecuencia al acreedor sólo la
quedara la vía del juicio ejecutivo correspondiente.

Es importante tener presente dos reglas de competencia, que son las que están en los arts. 232 y
114 C.O.T.; en virtud de estas dos reglas, cuando el acreedor premunido de una sentencia firme o
ejecutoriada inicia un juicio ejecutivo autónomo, tiene dos posibles tribunales competentes a su
elección: El tribunal que dictó la sentencia en primera o en única instancia, o el tribunal que
corresponda de acuerdo a las reglas generales. En este caso hay claramente una situación de
competencia preventiva, esto es, la existencia de dos o más tribunales competentes a elección del
acreedor.

El cumplimiento de sentencias firme o ejecutoriada, o eventualmente cumplimiento de sentencias

que causan ejecutoria, acepta una referencia a situaciones especiales:

i) El Fisco, por mandato expreso de la ley, no es sujeto posible de ejecución, o sea, respecto al
Fisco si se dicta una sentencia condenatoria no es posible iniciar en su contra juicio ejecutivo, ni
tampoco cumplimiento incidental del fallo. La sentencia que condena al Fisco a una determinada
prestación, se cumple mediante la dictación del correspondiente decreto supremo por el
Ministerio de Hacienda, y si el ministro de Hacienda no lo dicta se pone en situación de ilegalidad
e inconstitucionalidad y rebeldía, con todas las consecuencias políticas que esto pueda acarrear.
Esta característica respecto del Fisco, se ha ido expandiendo respecto de otras instituciones, y así
encontramos algunas leyes orgánicas que no permiten el juicio ejecutivo en contra de la respectiva
institución.

ii) El cumplimiento de sentencias dictadas por árbitros (situación que se encuentra regulada en los
art. 635 en relación con el art. 643 C.P.C.): la regla general es que para la ejecución de un sentencia
arbitral, se puede acudir al mismo árbitro que la dictó con tal que su plazo no se encuentre vencido;
sin embargo, si el cumplimiento de la sentencia exige un procedimiento de apremio u otras medidas
compulsivas, o si afecta a terceros que no sean parte del compromiso, se debe concurrir a la justicia
ordinaria. Esta norma es aplicable ya sea que se recurra al cumplimiento incidental del fallo o que
se recurra a procedimiento autónomo.

“ 2.° Copia autorizada de escritura pública; ”

Respecto a la copia autorizada de escritura pública, hay que remitirse a los arts. 1699 C.C. y 403
C.O.T., que nos dan el concepto de escritura pública.
La escritura pública es una especie dentro del género de instrumento, y es la otorgada ante el
competente notario e incorporada a su protocolo o registro; la escritura pública es el cuerpo y el alma
del protocolo.

El art. 434 N° 2 otorga el carácter de título ejecutivo a la copia autorizada de la escritura pública, no
le otorga este carácter a la matriz porque la matriz debe perdurar dentro del protocolo, y en
consecuencia nunca saldrá de este protocolo.
 338

La escritura pública puede otorgarse ante notario, notario extranjero, o cónsul chileno; el C.P.C. no
distingue, basta que sea copia autorizada de escritura pública.
Respecto de quien autoriza la copia respectiva, la regla general es que sea el notario u otro
funcionario interviniente; excepcionalmente se pueden autorizar también, por el archivero judicial y
por el archivero nacional.

Antes de una modificación al C.P.C. de 1982, se distinguía entre primeras y segundas copias; las
primeras se entregaban a las partes contratantes que fueran acreedoras de obligaciones, y sólo
estas constituían título ejecutivo, en tanto que las segundas se otorgaban a cualquier interesado.

“3.º Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de
fe o por dos testigos de actuación;”
En este caso estamos frente a las obligaciones que pueden emanar de un acto de autocomposición
provocado o espontáneo.
Lo normal es que el acta de avenimiento se haga valer en acta autorizada; el simple acuerdo
extrajudicial (acta de avenimiento), no constituye título ejecutivo, sino que tiene que haberse pasado
ante tribunal competente.

Esta última disposición puede interpretarse en 2 sentidos:

Una interpretación restringida: siendo tribunal competente aquel que conocía del juicio que se aviene
y respecto de las materias avenidas; y

Una interpretación amplia: siendo competente, cualquiera que sea la materia del avenimiento, en la
medida que esa materia pudiera haber caído en su ámbito de conocimiento.

El acta de avenimiento debe ser autorizada por un ministro de fe, que puede ser:
a) El secretario del tribunal que conoce de la causa;
b) Si el juicio se siguió ante un árbitro de derecho, esa acta debe ser autorizada por el ministro
de fe que el árbitro haya designado para la substanciación del litigio.
c) Si el juicio se siguió ante un árbitro arbitrador es necesario formular un distingo.
i) Si el arbitrador sustancia la causa asesorado por un ministro de fe será éste
el que deba autorizar esa acta de avenimiento.
ii) Si el arbitrador sustancia la causa solo, el Acta será autorizada por dos
testigos de actuación.

“ 4.º Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin
embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de
cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al
tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido
personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,
pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial,
no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad .
 339

Tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio,

pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o
por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario ;”

Los 3 primeros números de este artículo, se refieren a instrumentos públicos, aquí en cambio,
estamos frente a instrumentos privados, que no tienen en sí mismo, prima face, valor indubitable; y
por esto es que el legislador tuvo que ocuparse en forma minuciosa de cuando el instrumento
privado es título ejecutivo perfecto o cuando puede adquiere este carácter.

Los instrumentos privados que pueden ser títulos ejecutivos perfectos sin necesidad de preparación
son: Letras de cambio, pagarés y cheques.

Los instrumentos privados propiamente tales, son cualquier tipo de instrumento firmado por el
pretendido deudor, que de testimonio de una obligación, y que no sea ni letra de cambio, ni cheque,
ni pagaré. Tales nunca son título ejecutivo perfecto, se requiere siempre en relación con ellos una
gestión preparatoria, aunque este instrumento privado se encuentre autorizado ante notario; en
consecuencia, en relación con estos, es necesario preparar la vía ejecutiva.

La letra de cambio, el pagaré y el cheque, se engloban bajo una denominación común: título de
crédito. El cheque, no es propiamente título de crédito, pero se regula subsidiariamente a sus
normas propias, por las normas de la letra de cambio, y es por esto que el legislador los trata
conjuntamente.

Instrumento Privado Propiamente Tal:

Es un escrito otorgado sin solemnidades, pero firmado por el pretendido deudor, y que da testimonio
de una obligación.

La exigencia de la firma está en los arts. 435 y 436, que convierten al instrumento privado en título
ejecutivo cuando media reconocimiento expreso o tácito de la firma; de manera que el instrumento
privado debe ser siempre firmado por el deudor.

Para lograr este reconocimiento, es necesario realizar gestiones previas que se denominan
"diligencias o gestiones preparatorias de la vía ejecutiva ", y reciben tal denominación, aunque ellas
tiendan a obtener el título, en virtud del cual se va a iniciar una ejecución.

El reconocimiento se logra de la forma que señala el art.435.

Si el acreedor careciere de título ejecutivo y quisiera preparar la ejecución por el reconocimiento de

firma puesta en instrumento privado, debe pedir al tribunal que cite a su presencia al deudor con ese
objeto. Para este fin, el acreedor presenta un escrito al tribunal y en él le pide que ordene citar al
deudor a su presencia a fin de que reconozca su firma puesta en el documento que acompaña,
haciendo presente que esta diligencia la solicita con el fin de preparar la ejecución, y bajo los
apercibimientos que indica el art. 435.
 340

Al efecto, el tribunal fija una audiencia, y al demandado se le notifica personalmente o por el art. 44.

El día de la audiencia, se le hace comparecer ante el tribunal, y el juez personalmente le pregunta si

es suya la firma del instrumento (gestión bajo juramento).
Hay que tener presente que en estas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, el único objeto que
se persigue con ellas es que el deudor reconozca la firma puesta en el instrumento, de modo que
este deudor citado no puede hacer alegaciones sobre el fondo, y menos oponer excepciones. La
Jurisprudencia ha reconocido que este deudor podría alegar incidentalmente la excepción dilatoria
de incompetencia del tribunal.

Las posibles conductas del notificado son:

El deudor comparece y reconoce la firma.

De acuerdo al Art. 436, la ejecución queda preparada.
Dada esta situación, el acreedor puede presentar su demanda ejecutiva de inmediato, sin necesidad
de que una resolución judicial dé por reconocida la firma.

La resolución ejecutoriada que la ley exige para que el título tenga fuerza ejecutiva, se refiere sólo al
caso de rebeldía del deudor por incomparecencia o por dar respuestas evasivas.

Este deudor, ¿En qué forma puede comparecer ? Normalmente lo hará en persona, pero nada
impide que lo haga mediante un escrito en el que reconozca o niegue la firma .(Hay jurisprudencia
que lo ha aceptado ).
El deudor debe comparecer, por regla general, el día y hora fijado para tal fin.

Excepcionalmente, podrá el deudor comparecer antes de esa fecha , y la razón radica en que ese
plazo está fijado en favor del deudor.
Esta diligencia debe practicarse necesariamente ante el juez que conoce del asunto, ya que en este
caso no se permite la delegación de funciones (el art.435 dice " a la presencia judicial ").
Esta es una gestión pura y simple y de muy expedito desarrollo; el acreedor puede estar presente en
el acto, pero no tiene derecho a contrainterrogar ni realizar gestión alguna respecto del pretendido
deudor.

El deudor comparece y da respuestas evasivas.

En este caso se tiene por reconocida la firma.
En este caso sí será necesario que a este deudor se le declare incurso en el apercibimiento que se
indicó en la respectiva solicitud. Por consiguiente se da por reconocida la firma por medio de una
resolución judicial ( la resolución judicial firme es el título ejecutivo Art. 434 Nº 1 ).
Comparece el deudor y niega la firma.
Con esa diligencia termina la preparación de la vía ejecutiva, y el acreedor carecerá de medio para
iniciar una ejecución.
El deudor no comparece.
Frente a esta posibilidad, al deudor se le va a dar por reconocida la firma en su rebeldía.
 341

Será necesario que se dicte una resolución judicial que declare reconocida la firma, y esa sentencia
tendrá el carácter de interlocutoria, y deberá estar firme para que proceda la ejecución, y será éste el
título ejecutivo que habilite para iniciar el juicio ejecutivo.
Esa Sentencia es Interlocutoria porque ella va a servir de base para el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria, en el subsiguiente juicio ejecutivo.

Letra de Cambio:
En ella intervienen 3 personas necesariamente, pudiendo intervenir otras. Estas 3 personas son:
El girador o librador,
El girado o librado, que cuando acepta el encargo se convierte en aceptante, y
El beneficiario.

La letra de cambio nace y se concibe como una simple y breve carta, donde el girador (que se
individualiza), le encarga al girado que pague, por su cuenta, al beneficiario, una determinada
cantidad de dinero. En esta, se indica además la fecha de la letra de cambio, el día del pago, la
cantidad, el lugar y el beneficiario.

El librado manifiesta su voluntad de cumplir el encargo, mediante la aceptación de la letra, lo que se

hace patente firmando la letra en su anverso en forma transversal, acompañada o no de la palabra
“acepto”.

Primero la costumbre, y posteriormente el legislador, permitió que el girador fuera al mismo tiempo
beneficiario; y como la letra de cambio importa al girado una obligación de pagar a plazo, se convirtió
en un instrumento de crédito, donde el acreedor es el girador – beneficiario, y el deudor es el
aceptante.

A esta carta pueden acceder otras personas, como son:

El avalista: Es quien se constituye en co –deudor solidario de la obligación de pagar. No están

limitados en el número.

Los endosantes: El primer posible endosante es el propio beneficiario, que puede hacer circular
este instrumento de crédito entregándoselo a un tercero; y este tercero puede hacerlo circular con un
endoso. Así, puede tener número ilimitado de endosos, agregándose, en caso necesario, un volante
para poder seguir haciendo endosos.

Cuando llega su vencimiento y el librado no paga, el tenedor del documento puede requerir su
protesto; actuación esta que debe realizarse por un notario público o por un oficial del registro civil
en las comunas en que no haya notario.

La gestión de protesto, consiste en que el notario, o en subsidio el oficial del registro civil, va con la
letra donde el aceptante y lo requiere para que pague. Si no lo encuentra, deja testimonio de que lo
buscó, y requiere de pago al tesorero municipal en su ausencia y levanta acta de protesto.
 342

Si el aceptante es requerido por el notario y no paga en ese acto, el notario levanta un “ acta de
protesto” donde deja testimonio que requirió de pago al deudor o al tesorero municipal respectivo
(quien es el posible depositario del importe de la letra). Así es posible distinguir 2 clases de protesto:
Uno es el protesto personal y el otro es el protesto no personal.

Respecto de lo que ocurre con la letra de cambio cuando ha sido protestada, hay que distinguir en
relación de quien se trate:

1) El aceptante: La letra de cambio adquiere carácter de título ejecutivo perfecto cuando respecto
del aceptante:
a) Se le protesta personalmente y en el acto de protesto no opone tacha de falsedad a su firma.
b) Se le notifica judicialmente el protesto de la letra, en una gestión judicial preparatoria de la vía
ejecutiva, y no opone tacha de falsedad dentro de tercero día.
c) Su firma ha sido autorizada ante notario, y al efecto el notario pone un atestado en la letra
misma en el que autoriza la firma; en este caso es título ejecutivo sin necesidad de protesto.

Si sobreviene tacha de falsedad:

a) Si el protesto es personal y en el acto del protesto el aceptante tacha de falsa la firma, fracasa
irreversiblemente la gestión y la letra no se convertirá en título ejecutivo. Pero en virtud de una
modificación relativamente reciente, esta conducta es sancionada penalmente de acuerdo a los
dispuesto en el art. 110 de la ley sobre letras y pagares; quien tacha de falsedad al momento del
protesto hace fracasar la posibilidad de convertir la letra en título ejecutivo, pero si la firma es
auténtica hay responsabilidad penal de quien la tacha.

b) Si se notifica judicialmente el protesto se convierte en título ejecutivo si no se opone tacha de

falsedad dentro de tercero día. Ahora, en virtud de lo establecido en el art. 111 de la ley sobre letras
y pagares, se puede probar incidentalmente la autenticidad de la firma, y en consecuencia fallado
que sea ese incidente declarando la autenticidad de la firma la letra se convierte también en título
ejecutivo perfecto.

Este art. 111 se refiere en general al art. 4 inc. 1º, y en una lectura rápida podría entenderse que
también es posible probar incidentalmente la autenticidad de la firma cuando el protesto es personal
y se tacha de falso; pero la verdad es que no es posible, porque si la norma dice que esta tacha de
falsedad provocará un incidente, tiene que haber procedimiento judicial previo para que de pie a la
existencia de éste, y el proceso judicial previo será la gestión preparatoria para la vía ejecutiva por
notificación de protesto, lo que solo procede con el protesto no personal.

2) Otros obligados de la letra de cambio (avalista, endosante, girador): Respecto de ellos no cabe el
protesto personal, porque este que es una gestión notarial solamente dice relación con el aceptante,
en consecuencia nunca hay protesto personal respecto de los otros obligados.
La letra de cambio adquiere fuerza ejecutiva respeto de los otros obligados mediante la gestión
preparatoria de notificación del protesto de letra, o sea, a los otros obligados se les notifica
judicialmente que se protestó la letra respecto del aceptante. Producida que sea la notificación, el
 343

notificado tienen también un plazo de tres días para oponer tacha de falsedad; si opone tacha de
falsedad a su firma, y la firma resulta auténtica, incurre en responsabilidad penal de acuerdo a lo
establecido en el art. 110 de la ley sobre letras y pagares, y también en este caso se puede
incidentalmente acreditar la autenticidad de la firma, con lo cual, firme que sea esa resolución, la
letra adquiere también mérito ejecutivo.

Respecto de estos otros obligados, si su firma se encuentra autorizada ante notario, la letra es título
ejecutivo perfecto en relación con el, también sin necesidad de protesto. De esta manera, la
autorización notarial se refiere firma a firma, y es perfectamente posible que respecto de una letra de
cambio exista autorización notarial de la firma del aceptante y un endosante o de un avalista o de
otro endosante, o sea pueden resultar situaciones diversas de una misma letra de cambio.
Pagaré:
El pagaré también es un título de crédito, pero en el pagaré idealmente sólo interviene una persona
en un acto jurídico, y esa persona se denomina suscriptor.
El pagaré tiene una determinada formula, tiene ciertos y determinados requisitos de
constitución, como fecha de expedición, cantidad debida y época o día en que debe realizarse el
pago.

El pagaré puede tener un sinnúmero de otras menciones, por ejemplo, cuales son los intereses
pactados, cuales son las distintas cuotas, cual es la reajustabilidad de la obligación, una cláusula de
aceleración, entre otras.

El acreedor no requiere concurrir al pagaré, sino que él se queda con el pagaré. Respecto del
pagaré pueden también concurrir otras personas, que son los avales y los endosantes; y al igual que
en la letra de cambio, todos los concurrentes al pagaré son solidariamente responsables.

El pagaré, al igual que la letra de cambio, puede ser protestado cuando a su vencimiento el
suscriptor no paga, y el protesto (que también es una gestión de carácter notarial, y que
excepcionalmente realiza el oficial del registro civil), se realiza respecto del suscriptor y puede ser:
personal o no personal.

El pagaré es título ejecutivo perfecto respecto del suscriptor en las mismas situaciones que es título
ejecutivo perfecto la letra de cambio respecto del aceptante.
También respecto del pagaré que se ha opuesto tacha de falsedad dentro de tercero día, es
posible acreditar la autenticidad de la firma, y en consecuencia convertirse en título ejecutivo
perfecto.
Respecto de los demás obligados por el pagaré, se aplican nuevamente las mismas reglas
de la letra en relación con los otros obligados, o sea, notificación de protesto, posible tacha de
falsedad, responsabilidad penal, posible incidente o sino autorización notarial.

Cheque:
El cheque es una orden de pago emitida por un girador respecto de un banco, que es el
girado o librado.
 344

El antecedente del cheque es el contrato de cuenta corriente, que se celebra entre una
persona natural o jurídica y un determinado banco donde al cliente, después de las intervenciones
correspondientes, se le hace firmar el contrato de cuenta corriente con sus respectivas obligaciones;
se le entrega un libreto de cheques y el girador, o sea, el cliente, puede entonces girar en pago
contra fondos depositados en la respectiva cuenta corriente, o contra fondos que el banco le autorice
mediante la figura del sobregiro. Además del girador en el cheque, está el beneficiario que es la
persona en favor de quien se gira el cheque.

Respecto de los cheques pueden intervenir otras personas también, como el endosante, ya que el
cheque, al igual que la letra y el pagaré, puede circular y en consecuencia se le va poniendo un
endoso en cada una de las sucesivas entregas. Los endosantes son solidariamente responsables
de la obligación del pago.

Cuando un cheque no se paga por el banco librado, el propio banco librado tiene que
protestar el cheque en una actuación interna del banco, y el acta de protesto del cheque se estampa
al dorso del cheque o en un volante que especialmente se le pega. La única causa por la cual se
puede protestar una cheque es por negativa de pago.

De esta manera, la gestión de protesto de un cheque nunca será personal respecto del
girador, sino que necesariamente, como es un acto interno del banco, el girador estará siempre
ausente del protesto.

Del cheque se pueden derivar responsabilidades civiles y también penales, en un delito que
se denomina giro doloso de cheque.

El cheque también se puede convertir en título ejecutivo, cuando:

1. Se notifica judicialmente el protesto, y el girador dentro del plazo de tercero día no opone tacha
de falsedad.
2. Su firma ha sido autorizada ante notario.

Respecto de los demás posibles obligados, el cheque también se convierte en título

ejecutivo perfecto en las dos mismas circunstancias, o sea, cuando se notifica judicialmente el
protesto al otro obligado y no opone tacha de falsedad dentro de tercero día, o cuando su firma se
encuentra autorizada ante notario .

Si se opone tacha de falsedad a la firma, es posible probar incidentalmente la autenticidad

de la firma, y esta interpretación arranca del art. 11 de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y
cheques, que hace subsidiariamente aplicables al cheque las mismas normas de la letra de cambio,
y respecto de esta, frente a la tacha de falsedad puede incidentalmente probarse su autenticidad.

Es importante tener presente, que la indebida tacha de falsedad respecto de un cheque

acarrea responsabilidad penal, pero no en virtud de las normas respecto de las letras y pagarés, sino
que en virtud de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.
 345

Cuando se trata de letras y pagarés, la respectiva gestión preparatoria de notificación del

protesto, siguiendo la regla general, se notifica personalmente; pero tratándose del cheque, el art. 41
de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques permite la notificación sustitutiva de la personal
sin necesidad de ninguna gestión previa, y en consecuencia se entiende preparada la vía ejecutiva a
partir de esa forma de notificación (que en el fondo es una notificación por cédula) si no se opone
tacha de falsedad dentro de tercero día.
También es título ejecutivo el cheque cuando la firma del girador o de cualquiera de los otros
obligados se encuentra autorizada ante notario.

Hay ciertas y determinadas cuestiones que se han suscitado, doctrinaria y jurisprudencialmente,

respecto de este numerando 4º del art. 434:

1) Si se está frente a un instrumento privado propiamente tal, cuya preparación para la vía ejecutiva
es por reconocimiento de la firma, y la persona que firmó ha muerto, no se podrá preparar la vía
ejecutiva por reconocimiento de firma citando a sus herederos, porque el reconocimiento o
desconocimiento es un acto personalísimo, porque el legislador parte del supuesto que el mejor juez
para determinar la autenticidad de la firma es a la persona a quien se atribuye, y en consecuencia
como acto personalísimo que es, no pueden ser citados los herederos.
Esta solución también es extrapolable a otras situaciones, y así por ejemplo, no se puede citar al
mandatario para que reconozca la firma que se le atribuye a su mandante, ni se puede citar al
representante legal o curador con la misma finalidad.

2) Respecto de los demás instrumentos (letra, pagaré y cheque), también se puede preparar la vía
ejecutiva, en relación con ellos, por la gestión de reconocimiento de firma. Aún cuando sea un
cheque, pagaré o letra de cambio, se puede al respectivo obligado citarlo judicialmente para que
reconozca su firma, al igual que si fuese instrumento privado propiamente tal, y ocurren las mismas
situaciones, como que reconoce o niega, o no concurre, o da respuestas evasivas, y según sea su
comportamiento se tendrá preparada o no la vía ejecutiva.
Respecto de un pagaré, cheque o letra cuya acción ejecutiva está prescrita, no se puede preparar la
vía ejecutiva por vía del reconocimiento, reviviendo así la acción ejecutiva, porque la gestión
preparatoria no revive una acción ejecutiva prescrita, en consecuencia por esta vía no se puede
lograr mejorar un título que ya ha perdido su vigor.

“5.º Confesión judicial;”

Debería agregarse en este numeral “de una obligación ”, pero el legislador habla solamente de
confesión judicial.
En este caso no se refiriere a la confesión provocada o espontánea en juicio, porque esa es medio
de prueba; sino que a la que se refiere el legislador en este numerando, es la confesión judicial
como vía preparatoria o gestión preparatoria del juicio ejecutivo, que es diferente y autónoma de la
confesión judicial propiamente tal o medio de prueba.

Para preparar el título ejecutivo, se pide que el pretendido deudor sea llamado a diligencia judicial, y
ante el juez reconozca la obligación; al efecto se fija día y hora, y se le notifica al pretendido deudor
en la forma personal o sustitutiva de la personal.
 346

Las posibles conductas del citado son:

 No comparece: se le da por confeso de la deuda. En este caso puede haber mediado
entorpecimiento.
 Comparece y reconoce la deuda: también en este caso el título ejecutivo queda perfecto y no
es necesario dictar la correspondiente resolución, basta el simple reconocimiento de la deuda.
 Reconoce la deuda, pero alega circunstancias que la modifican: la fuente del título
ejecutivo es el reconocimiento puro y simple; si el reconocimiento es complejo o calificado, no es
divisible y por tanto, fracasa la gestión preparatoria.
 Comparece y da respuestas evasivas: el tribunal calificará, en este caso, esta evasividad, y
si estima que confiesa la deuda, se dicta la resolución judicial correspondiente.
 Comparece y niega la deuda: Fracasa la gestión.

Es compatible exigir el reconocimiento de firma y el reconocimiento de la deuda.

No hay inconveniente en citar al representante legal, al mandatario, al curador, ya que esta no es
una actuación personalísima.

“6.º Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen

obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones
confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.
Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta
de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del
deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y”

Los títulos, para que tengan mérito ejecutivo, deben ser nominativos o al portador, aparecer
legítimamente emitidos y representar obligaciones vencidas. Ejemplos de esta clase de títulos:
bonos del Banco del Estado, bonos de algún banco hipotecario, etc.
Si algunos de estos títulos no son pagados por las instituciones emisoras, concurriendo los
requisitos antes señalados, procede en contra de éstas su cobro por la vía ejecutiva, previa
confrontación con los libros talonarios.

Los cupones representan el documento que permite exigir el pago de los intereses de dichos títulos.
También los cupones tienen mérito ejecutivo siempre que emanen de dichos títulos, representen
obligaciones vencidas, y confronten con aquéllos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.
Como se ve, por los requisitos anteriores, tanto el título cuanto el cupón, para que puedan invocarse
en juicio como títulos ejecutivos, requieren de la observancia previa de ciertas gestiones
preparatorias, a las cuales también nos referiremos enseguida.

Para que estos títulos al portador o nominativos tengan mérito ejecutivo requieren: a) haber sido
legalmente emitidos; b) representar obligaciones vencidas; y c) haber sido confrontados con sus
libros talonarios.
 347

La primera circunstancia se acredita con la sola existencia de la ley que autorizó su emisión; la
segunda debe emanar del título mismo y es la repetición del requisito general de procedencia de la
acción ejecutiva, es decir, que la obligación sea actualmente exigible; y la última se obtiene mediante
la gestión preparatoria de la vía ejecutiva llamada de confrontación.

Aún cuando la ley no lo establece expresamente, es obvio que esta gestión preparatoria se inicia
ante el juez respectivo por el acreedor; y en ella pedirá la designación de un ministro de fe que
efectúe la confrontación, esto es, el examen y comparación del título cuyo valor pretende cobrar por
la vía ejecutiva y el libro talonario, del cual dicho título había sido oportunamente desprendido.
Si resulta conforme la confrontación, la vía ejecutiva ha quedado preparada.
Tampoco será obstáculo para despachar la ejecución la circunstancia de que en el acto de la
confrontación la persona que tenga la representación del deudor o su director tache de falso el título,
sin perjuicio de su derecho para alegar en forma esta excepción, o sea, dentro del juicio ejecutivo
posterior (art. 434, Nº 6º, CPC).
Si, por el contrario, lo que se pretende cobrar por la vía ejecutiva es un cupón de estos mismos
títulos, para que pueda dicho cobro reclamarse ejecutivamente es indispensable la concurrencia de
dos requisitos: que el cupón se halle vencido y que el cupón haya sido confrontado con el título, y
éste, a su vez, con el libro talonario respectivo (art. 434, Nº 6º, CPC). Se trata, en este último caso,
por consiguiente, de una doble confrontación, y obtenida, además, como gestión preparatoria de la
vía ejecutiva.

“7.º Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva. ”
Este numerando se refiere a cualquier otro título al que la ley le reconozca la calidad de tal. Y se
subraya que la única fuente posible de títulos ejecutivos es la ley.
Son ejemplos de títulos a los que la ley les da fuerza ejecutoria:
 Ley 19.357 sobre copropiedad inmobiliaria: Art. 27, en relación a los gastos comunes;
 Ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: Art. 11 en relación a las
pensiones de alimentos;
 Código Tributario: Artículo 169, en relación a la lista de contribuyentes en mora.

OBLIGACIÓN LIQUIDA

El legislador no da un concepto de obligación liquida, sino que pone algunos ejemplos de esta
naturaleza, de los que se desprende lo que se debe entender por ella. Y obligación liquida es
aquella que está, prima face, indubitablemente establecida en cuanto a su naturaleza y monto.

El legislador hace una enumeración, en el art. 438, sobre lo que puede recaer la ejecución,
desprendiéndose de este artículo, que el objeto de la ejecución debe ser una obligación liquida.

Art. 438: “La ejecución puede recaer:

1.° Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; ”
Si la especie o cuerpo cierto ha perecido, no hay obligación liquida, y en este caso se deberá una
indemnización.
 348

Si el deudor la enajenó, como regla general no hay obligación liquida, pero sí habrá, si se trata de
una obligación real y el cuerpo cierto es una caución.

“2.° Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su
avaluación por un perito que nombrará el tribunal, y ”
Si la especie o cuerpo cierto no existe en poder del deudor, debe cumplirse en equivalencia,
pagando el valor de la cosa. No hay propiamente obligación liquida, pero si puede llegarse a la
liquidación de la obligación, la que se obtiene mediante la avaluación de la especie o cuerpo cierto
por peritos, como gestión preparatoria de la vía ejecutiva.
Gestión, que es una actividad no contradictoria, sino que el juez derechamente designa a los peritos
para que realicen la avaluación.

Las partes pueden controvertir esta avaluación hecha por los peritos, porque la obligación es en
dinero, pero en momentos distintos:
 El acreedor en cuanto esta se ponga en su conocimiento, y deberá objetarla dentro de tercero
día (art. 414);
 El deudor puede reclamar en esta misma oportunidad, pero tiene además una segunda
oportunidad, ya que puede oponer como excepción a la ejecución el exceso de avaluación (art.
464 Nº 8).

“3.° Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse
en la forma que establece el número anterior.
Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino también la que
pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título
ejecutivo suministre.
El acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el
mandamiento de ejecución.
Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no será necesario proceder a su avaluación, sin
perjuicio de las reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este
Código.”
Esta es la regla general, es decir, que la ejecución recaiga sobre la cantidad liquida de dinero o en
un género determinado, cuya avaluación sea posible según el Nº 2. Puede tratarse también de una
obligación liquidable, obligación que con simples operaciones aritméticas, con sólo datos que
contenga la obligación, pueda entenderse como liquida.
Cuando se trata de una cantidad liquida de dinero, el título debe proporcionar dicha cantidad liquida,
o por lo menos, los datos necesarios para su simple liquidación, mediante simples y rápidas
operaciones aritméticas.
Las obligaciones en moneda extranjera, no son técnicamente obligaciones en dinero, porque el
dinero es la moneda de uso corriente y con poder liberatorio en Chile.

Las obligaciones de un género determinado, también el legislador la entiende inicialmente no liquida,

y en este caso hay que proceder a la avaluación por peritos, al igual que en el caso de la especie o
cuerpo cierto que no está en poder del deudor. Y en este caso también, esta avaluación podrá ser
impugnada por una y otra parte.
 349

Fuera de estas, no hay otras obligaciones liquidas, tratándose de obligaciones de dar (si hay otras
obligaciones liquidas tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer).

El art. 439 se refiere a la situación en que se persigue una obligación que es parte liquida y parte
ilíquida, en este caso, prescribe la ley, el acreedor podrá iniciar juicio ejecutivo por la parte liquida,
quedando reservada la acción por la vía ordinaria por la parte ilíquida.

OBLIGACIÓN ACTUALMENTE EXIGIBLE

Es aquella cuyo cumplimiento no está supeditado a una condición, o a un plazo, o a un modo; lo que
no significa que la obligación deba ser necesariamente pura y simple, ya que es posible que la
obligación haya estado supeditada a una modalidad, y ésta se haya cumplido a favor del acreedor.

La cláusula de aceleración, que tiene cierta vinculación con esta materia, son ciertas y determinadas
estipulaciones que se contienen en el título respectivo, en virtud de las cuales el acreedor puede
cobrar anticipadamente la obligación; cuando opera esta cláusula, se entiende que el plazo se ha
extinguido, y la obligación se hace actualmente exigible.

ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA

El art. 442 C.P.C. y el art. 2515 C.C., distinguen entre la prescripción de la acción ejecutiva y la
prescripción de la acción ordinaria. Estos artículos señalan que la acción ejecutiva prescribe en 3
años contados desde su exigibilidad, y la acción ordinaria en 5 años.

El art. 2515 C.C. señala que la acción ordinaria, como regla general, prescribe a los 5 años, de
suerte que, hay un lapso en que se encuentra prescrita la acción ejecutiva pero vigente la acción
ordinaria, y este lapso es de 2 años. Durante este lapso, se puede cobrar la obligación por la vía
ordinaria, pero el legislador señala una situación privilegiada, en el sentido que por este término de
supervivencia de 2 años, se puede ejecutar la acción en juicio sumario.
Cuando se completa el plazo de prescripción de la acción ordinaria, se entiende también que
prescribe la obligación, porque aquí acción y obligación, entran de alguna manera a coincidir; pero
prescrita que sea la acción ordinaria, subsiste sin embargo la obligación como obligación natural.
Por expreso mandato de la ley, la prescripción de la acción ejecutiva, el tribunal debe declararla de
oficio, implícitamente cuando se niega a despachar el mandamiento de ejecución y embargo por
prescripción (art. 442).

Esta regla, tiene una calificada excepción en la segunda parte del art. 442 “... salvo que se
compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir
esta acción en conformidad al artículo 434.”
 350

En este caso, la acción ejecutiva prescribió, pero puede haber ocurrido un evento que haga posible
la ejecución, evento que debe constar en título ejecutivo
Solamente se puede hacer la comprobación de la subsistencia de la acción ejecutiva, acreditando el
hecho, en virtud de un instrumento o actuación que tenga la característica del título ejecutivo; o sea,
el hecho que se debe demostrar que ha ocurrido, y que tiene como virtud hacer subsistir la acción
ejecutiva, debe acreditarse solamente exhibiendo como antecedente, instrumento o actuación, uno
de los cualesquiera de los enumerados en el art. 434.

Aplicando la anterior norma en concreto, podemos decir que, por ejemplo, respecto de la
prescripción de la acción ejecutiva se ha producido su interrupción natural. (La interrupción natural
se produce en virtud del reconocimiento que hace el deudor de una determinada obligación que está
en vías de prescribir; y tiene como virtud el hacer desaparecer el tiempo que ha transcurrido, y la
prescripción empieza nuevamente a contarse a partir de dicha interrupción natural). En el ejemplo,
cuando se llevaban 2 años y 6 meses, se produce la interrupción natural de la prescripción,
mediante el reconocimiento de la obligación por el deudor; y se pretende ejecutar la obligación
después de transcurridos los 3 años, pero antes de transcurridos los 3 años contados desde la
interrupción. El juez va a aceptar la acción ejecutiva, si es que la interrupción natural se acredita
mediante un instrumento o actuación que en sí mismo pueda ser calificado como título ejecutivo,
como es la copia autorizada de una escritura pública, o la confesión judicial como vía preparatoria,
donde se reconoció la obligación.

De la disposición aparece que el tribunal, implícitamente declara la prescripción de la acción,

precisamente por la vía de denegar la acción; la norma señala la declaración oficiosa de la
prescripción cuando el título tiene más de 3 años, o sea, cuando la obligación se ha hecho exigible
hace más de 3 años. Frente a esta disposición se ha planteado la interrogante sobre la acción
ejecutiva que, a título excepcional, prescribe en un año (como es la acción ejecutiva de las letras,
pagarés y cheques), en el sentido si el tribunal debe y puede de oficio declarar su prescripción;
sobre el particular, hay 2 interpretaciones:
 Una interpretación literalista, se ha dicho que tratándose de una norma de carácter excepcional,
hay que interpretarla restrictivamente, y en consecuencia no puede declararse de oficio por el
tribunal; y
 Una interpretación teleológica, que lleva a la conclusión contraria.

Estrechamente vinculada con esta materia, encontramos la cláusula de aceleración, que es la

circunstancia que se produce cuando en el título se contempla un determinado hecho o
circunstancia, que de producirse trae como consecuencia la exigibilidad inmediata de la obligación,
no obstante el plazo inicialmente convenido.

GESTIONES PREPARATORIAS DE LA VÍA EJECUTIVA

Concepto.
El análisis particular de los diversos títulos ejecutivos nos permite apreciar que pueden ser
clasificados en títulos perfectos o completos y títulos imperfectos o incompletos. Pertenecen a la
 351

primera categoría la sentencia firme, la copia autorizada de escritura pública y el acta de

avenimiento; y se caracterizan porque, desde el instante mismo en que son otorgados, permiten
iniciar un proceso ejecutivo para exigir el cumplimiento compulsivo de la obligación que en ellos se
contiene.

Forman parte de la segunda categoría los instrumentos privados, la confesión judicial, los títulos al
portador o nominativos y sus cupones, etc.; y se caracterizan porque, para poder iniciar ejecución
por medio de ellos, es preciso cumplir con ciertas gestiones previas, llamadas preparatorias de la vía
ejecutiva.
En consecuencia, las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son ciertos procedimientos
judiciales previos, que puede iniciar el acreedor en contra del deudor, destinados a perfeccionar o
completar el título con el cual pretende iniciar una ejecución posterior.

Estas gestiones preparatorias de la vía ejecutiva pertenecen a la teoría general de las medidas
prejudiciales; solamente pueden ser iniciadas por el futuro ejecutante en contra del futuro ejecutado;
y su finalidad es perfeccionar o completar el título que servirá de fundamento al juicio ejecutivo
posterior. No cabe confundir estas gestiones con las medidas prejudiciales; pues si bien ambas son
prejudiciales, en el sentido de previas al juicio, recordemos que estas últimas pueden iniciarlas tanto
el futuro demandante cuanto el futuro demandado, y que su finalidad es triple: preparar la demanda,
asegurar ciertos medios de prueba que pueden desaparecer, o bien asegurar los resultados de la
acción a instaurarse.

Menos pueden confundirse las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva con las medidas
precautorias generales, porque el ejercicio de estas últimas le corresponde al actor en contra del
demandado, las que hará valer durante el curso del juicio con el objeto de asegurar los resultados de
la acción ya entablada.

Su enumeración.
Las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, que reglamenta nuestro derecho positivo, son las
siguientes:
a) Reconocimiento de firma puesta en instrumento privado;
b) Notificación judicial de protesto de letra de cambio, pagaré o cheque, a cualquiera de los
obligados;
c) Confesión de deuda;
d) Confrontación de títulos y cupones;
e) Avaluación;
f) Validación de sentencias extranjeras; y
g) Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.

Veremos a continuación, aquellos sobre los cuales no nos hemos referido más arriba.

Validación de sentencias extranjeras.

 352

Las sentencias pronunciadas por los tribunales extranjeros tendrán en Chile, en primer término, la
fuerza que les concedan los tratados respectivos; en segundo lugar, a falta de tratados, la misma
fuerza que a las sentencias chilenas se les otorga en la nación de donde procede dicha sentencia
extranjera; y en tercer término, a falta de tratados o de aplicación del principio de reciprocidad, esas
sentencias extranjeras tendrán la misma fuerza que las sentencias chilenas, siempre y cuando
reúnan las condiciones mínimas que nuestra misma ley procesal se encarga de señalar (arts. 242,
243, 244, 245 CPC).

Ahora bien, que una sentencia pronunciada por un tribunal extranjero tenga fuerza en Chile equivale
a que dicha sentencia puede ejecutarse o cumplirse en nuestra nación; pero, para que ella tenga
fuerza ejecutiva, es previo que la Corte Suprema la constate dentro de ciertas gestiones
preparatorias de la vía ejecutiva, llamadas de validación de sentencias extranjeras o exequátur.
Conoce de estas gestiones, como bien lo sabemos, la Corte Suprema.

Notificación del título ejecutivo a herederos del deudor.

Es principio fundamental de derecho civil que los herederos del causante lo representan y suceden
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Así, si el causante era deudor de un crédito, que
consta de un título ejecutivo, podrá exigirse su cumplimiento, y por la vía ejecutiva, a sus herederos
Sin embargo, en atención a que los herederos del deudor pueden ignorar la existencia del crédito y
al hecho de que si se permite deducir libremente en su contra la correspondiente acción ejecutiva
pudiera prestarse a sorpresas y dejarlos prácticamente en la indefensión, el legislador estableció que
“los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores
no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación
judicial de sus títulos” (art. 1377 CC).

Este precepto, a su vez, debe entenderse complementado con lo que dispone el artículo 5º del
Código de Procedimiento Civil, o sea, que “si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre
por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia
de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de
emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259 ”. La lectura
combinada de ambas disposiciones permite deducir las siguientes consecuencias:
a) Si el deudor fallece antes de iniciarse el correspondiente juicio ejecutivo, para que el acreedor
pueda válidamente promoverlo, es indispensable que haga notificar previamente su título a los
herederos de aquél, quienes tendrán un plazo de ocho días de prórroga o espera (art. 1377 CC);
b) Si el deudor fallece durante la tramitación del juicio ejecutivo y se hallaba litigando personalmente,
por ese solo hecho se suspenderá el juicio y el acreedor tendrá que ponerlo en conocimiento de los
herederos, quienes tendrán el plazo de emplazamiento para comparecer, sin cuyo vencimiento el
juicio no puede continuar adelante (art. 5º CPC); y
c) Si el deudor fallece durante la tramitación del juicio ejecutivo y se hallaba litigando representado
por mandatario, el acreedor no podrá llevar adelante su ejecución sino pasados ocho días después
de la notificación judicial de su título a los herederos de aquél (art. 1377 CC).

En resumen, tanto el fallecimiento del deudor antes de la iniciación del juicio ejecutivo, cuanto
durante la tramitación del mismo, impide iniciar la ejecución o llevarla adelante, según el caso, sin
 353

previa notificación del título a los herederos; pero, si el juicio está iniciado, es previo distinguir si el
deudor está litigando personalmente o representado por medio de procurador: en el primer caso, el
plazo para llevar adelante la ejecución será igual al del emplazamiento; y en el segundo, sólo de
ocho días.

ESTRUCTURA PROCEDIMENTAL DEL JUICIO EJECUTIVO

El juicio ejecutivo cuenta necesariamente con 2 cuadernos, que se denominan el cuaderno principal
o ejecutivo, y el cuaderno de apremios; puede contar con otros cuadernos, que son los cuadernos de
tercería, y también surgir nuevos ramos separados, por la aplicación de las reglas de tramitación
separada de los incidentes.

CUADERNO PRINCIPAL O EJECUTIVO

La existencia del cuaderno principal o ejecutivo y la del cuaderno de apremio, aparece recogida en el
art. 458, que se refiere a ambos cuadernos y a la necesidad de su tramitación separada.

Esta norma además señala que en el cuaderno principal o ejecutivo, se recogerá la fecha en que se
practique el embargo y la fecha en que se practique la ampliación del embargo; y subraya el hecho
de que estos 2 cuadernos tienen vidas separadas (paralelas), en consecuencia, lo que ocurra en uno
no puede importar retardo en el otro, sin embargo hay ciertas influencias recíprocas dadas ciertas
circunstancias.

El cuaderno principal o ejecutivo puede nacer de 2 maneras:

a) Derechamente como cuaderno principal o ejecutivo, cuando efectivamente se puede aparejar un
título ejecutivo perfecto, y nace con la demanda ejecutiva;
b) Puede nacer también, y en estricto rigor convertirse en principal o ejecutivo, después de una
gestión preparatoria de la vía ejecutiva exitosa, o sea, obteniéndose título ejecutivo perfecto.

En este último caso, la demanda ejecutiva se cose materialmente, y se provee a continuación de la

gestión preparatoria; y solamente se produce un cambio de carátula, en el sentido que ya el objeto
del respectivo “juicio” no es la preparación del juicio ejecutivo, sino el juicio ejecutivo mismo, pero no
hay cambio de rol de la causa.

Esto aparece, en cierta manera, del art. 178 C.O.T., que señala que cuando se ha producido
distribución respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no se requiere distribución de la
demanda ejecutiva.

Demanda Ejecutiva
 354

Es la primera actuación procesal dentro del cuaderno ejecutivo, salvo que haya actuaciones
preparatorias previas.
Esta demanda ejecutiva debe cumplir también con los requisitos del art. 254, o sea, los requisitos de
la demanda del juicio ordinario de mayor cuantía; en virtud de que las normas del juicio ordinario de
mayor cuantía, son supletorias a las normas del juicio ejecutivo.

Además de estos requisitos generales, en la demanda ejecutiva debe necesariamente aparejarse el

título que se invoca como ejecutivo, siendo esta una diferencia substancial con la demanda del juicio
ordinario, donde es facultativo para el demandante acompañar o no instrumentos (art. 441).

En la demanda ejecutiva se pide:

1. Se pide que se tenga por deducida demanda ejecutiva en contra del deudor.
2. Se pide que a su respecto se despache mandamiento de ejecución y embargo, por la cantidad
que se consigna en la demanda, más intereses y costas.
3. Se pide que si fuese necesario se dicte sentencia definitiva, ordenando que continúe la
ejecución hasta el entero pago de la obligación, con sus intereses y costas.

En relación con las posibles conductas del ejecutado, éste puede no hacer nada, y en este caso se
omite la sentencia definitiva, y se tiene como tal, para los efectos de seguir adelante con la
ejecución, el simple mandamiento de ejecución y embargo. Y es por esta razón que en la demanda
se pide que, si fuese necesario, se dicte sentencia definitiva, porque bien puede no ser necesaria la
sentencia definitiva.

Además, de estos requisitos generales de la demanda ordinaria, y específicos de aparejar el título y

contener estas menciones, la demanda ejecutiva puede tener también las siguientes otras
menciones:
1. En un otrosí, puede indicar los bienes que propone para ser embargados (art. 443 inc.
penúltimo).
2. Puede designar depositario provisional (art. 443 Nº 3).
3. Puede solicitar que, para los efectos de la traba de embargo, se requiera desde luego el auxilio
de la fuerza pública. Normalmente los tribunales no acceden desde luego al auxilio de la fuerza
pública, sino que acceden sólo cuando ha habido oposición a la traba de embargos; pero, si en
concepto del tribunal hay fundado temor que el mandamiento sea desobedecido en cuanto a la
traba y lo ha solicitado el acreedor, puede desde luego ordenar dicho auxilio (art. 443 inc. final).

El tribunal, derechamente, sin audiencia del deudor, aún cuando este haya estado presente, por
ejemplo, en la gestión preparatoria, decide ordenar el inicio del juicio ejecutivo o denegar su inicio.
Cuando ordena el inicio del juicio ejecutivo, sólo dice “despáchese”, con lo que de inmediato nace el
cuaderno de apremio, que nace con el mandamiento de ejecución y embargo.

El futuro ejecutado puede haber estado presente en la gestión preparatoria previa, o frente a la
noticia que se va a iniciar un juicio ejecutivo en su contra, puede realizar observaciones ante el
tribunal; en este caso, todas las gestiones que realice el futuro ejecutado, no embarazarán en
 355

manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos
ilustrativos para apreciar la procedencia de la acción (art. 441 inc. 2º).

Naturaleza Jurídica de la Resolución

Esto tiene mucha importancia, porque de la naturaleza jurídica de la resolución, dependerán los
recursos procesales que se puedan intentar en su contra.
La resolución es una sentencia interlocutoria de segunda clase, porque resuelve acerca de una
cuestión, que va a servir de base para la dictación de la sentencia definitiva; e incluso, puede ser,
junto con el mandamiento, substitutiva de la sentencia definitiva.

En relación con los recursos que se pueden intentar en su contra, es necesario distinguir si el
mandamiento es denegado o si es ordenado:

1. Si el mandamiento es denegado, el agraviado es el demandante, y puede intentar los siguientes

recursos procesales:
 No puede intentar reposición, porque como regla muy general, no cabe la reposición respecto de
sentencias interlocutorias;
 Puede intentar apelación (art. 441 inc. final), y en este caso la apelación tiene algunas
características particulares: se concede en el sólo efecto devolutivo, y no es necesario emplazar,
por la apelación, al ejecutado (es una apelación con apelante, pero sin apelado);
 Si la Corte de Apelaciones respectiva confirma el fallo, este fallo no es susceptible de recurso de
casación en el fondo, porque la resolución no pone termino al juicio, sino que impide su
iniciación.

2. Si el ejecutado ha tenido noticias del inicio del juicio ejecutivo, ya sea por haber intervenido
eventualmente en la gestión preparatoria o por cualquier otra forma, puede intentar hacer
algunas alegaciones antes que el tribunal provea en torno al despáchese, pero estas
alegaciones, establece la ley, no podrán entorpecer en forma alguna el curso del procedimiento.
Respecto a la resolución que ordena el despáchese, encontramos las siguientes situaciones:
 No cabe el recurso de reposición en su contra, por ser la resolución una interlocutoria de
segunda clase;
 Aunque la jurisprudencia es más o menos vacilante, en general, se ha indicado que tampoco
cabe a su respecto el recuso de apelación, porque la apelación sería una forma de entorpecer el
procedimiento aún cuando ella se concediera con el sólo efecto devolutivo, y precisamente la ley
señala que no se admitirán actuaciones que pudieran importar entorpecimiento en el curso del
juicio;
 Respecto al recurso de casación en el fondo, claramente éste tampoco procede, porque en la
medida que no es apelable, no habrá sentencia de la Corte de Apelaciones que casar.

Junto y paralelamente con esta resolución de despáchese y el mismo día, el tribunal dicta el
llamado mandamiento de ejecución y embargo, que es una resolución separada y que tiene la
 356

misma fecha que el despáchese, y que se ha entendido como la consecuencia de esta orden que se
da a sí mismo el tribunal, en el sentido de efectivamente despachar el mandamiento.

Este mandamiento de ejecución y embargo es la foja número 1 del cuaderno de apremio; y así surge
en virtud del despáchese el cuaderno principal o ejecutivo, que habrá nacido con la demanda, pero
que se consolida propiamente como ejecutivo a partir del despacho, y por otra parte habrá nacido el
cuaderno de apremio cuya primera actuación es esta resolución que se denomina el mandamiento
de ejecución y embargo.

A esta materia se refiere muy específicamente el art. 443 C.P.C., que señala precisamente los
requisitos y menciones de este mandamiento de ejecución y embargo; en las que hay que distinguir
menciones necesarias y menciones eventuales. Son menciones necesarias las que debe contener
el mandamiento, y son menciones eventuales las que en ciertas y determinadas circunstancias
puede contener el mandamiento.

Menciones Necesarias del Mandamiento

1° La orden de requerir de pago al deudor:

Es una actuación solemne, debe ser hecha por la persona y en la forma que la ley señala.

El requerimiento lo debe realizar un receptor judicial, que es ministro de fe, y cuando el

requerimiento se realiza conjuntamente con la notificación personal de la demanda, el requerimiento
se realiza frente al deudor, y el receptor le dice “ lo requiero de pago por tal obligación ”, y si en el
acto de requerimiento el deudor no paga, el receptor de inmediato debe proceder al embargo de los
bienes respectivos.

De acuerdo a esta visión, hay una determinada secuencia: primero el requerimiento, y si frente a
este el deudor no paga, prosigue inmediatamente el embargo; esto significa que la medida cautelar
de embargo requiere siempre de previo requerimiento. Así si se va iniciar un juicio ejecutivo y se
teme que el deudor vaya a ocultar o enajenar sus bienes, es perfectamente posible e incluso
recomendable que se obtengan medidas prejudiciales precautorias, porque en el juicio ejecutivo
estas son perfectamente posibles por la aplicación subsidiaria de las normas del juicio ordinario.

Si en vez de notificar personalmente al deudor, se le notifica por el art. 44 C.P.C., o sea, por la
notificación sustitutiva de la personal, habiendo acreditado que efectivamente el deudor se encuentra
en el lugar del juicio y que el lugar donde se notifico era efectivamente su morada o domicilio, el
requerimiento se realiza de acuerdo a un mecanismo que se ha denominado “ cédula de espera”,
que consiste en que el receptor notifica por el art. 44, dejando copia, y señalándole que para los
efectos del requerimiento lo espera en un lugar, día y hora determinada.

El receptor concurre a dicho lugar y se encuentra esperando que el deudor concurra para los efectos
de requerirlo; si el deudor no llega se le tiene por requerido.
 357

La notificación y el requerimiento, coinciden en el tiempo sólo cuando la notificación es personal; no

coinciden en el tiempo cuando la notificación es la del art. 44 o en otra forma de notificación. Esto
también tiene importancia, porque el plazo para oponer excepciones se cuenta desde el
requerimiento y no desde la notificación de la demanda.

Podría ocurrir que al deudor se le hubiese notificado previamente en forma personal o sustitutiva de
la personal, durante la gestión preparatoria del juicio ejecutivo; cuando al deudor se le notifica
personalmente con antelación a la iniciación del juicio, tiene que cumplir una carga procesal, que es
fijar domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal dentro del segundo día, y si no cumple
con esta carga se le notifica la demanda y se le tiene por realizado el requerimiento, por la simple
notificación por el estado diario. Si efectivamente ha fijado domicilio dentro de ese plazo, se le
realiza la notificación de la demanda por cédula, y en este caso también se requiere cédula de
espera para el requerimiento.

Esta conclusión última, no es del todo clara porque no se desprende con nitidez de la norma, pero si
el requerimiento es tan esencial como trámite en el juicio ejecutivo, naturalmente la notificación por
cédula de la demanda tiene que conllevar necesariamente la cédula de espera para requerimiento,
haciendo aplicación de la misma normativa para la notificación sustitutiva de la personal. Todo esto
aparece, no con la claridad que sería ideal, en el numerando primero del art. 443 C.P.C.
El inc. 2° del numerando primero del art. 443 establece que “cuando el deudor haya sido notificado
personalmente o con arreglo al art. 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a
éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los art. 48 a 53 ”; esta
remisión no es equivoca, pero sí hay que analizarla porque dificulta la interpretación.

El art. 48 se refiere a la notificación por cédula, en tanto que los arts. 50 y siguientes se refieren a la
notificación por el estado diario; por lo tanto, hay una remisión tanto a la notificación por cédula como
a la por el estado diario. Debe entenderse esta remisión haciendo primero aplicación del art. 49,
que dice que para los efectos de la notificación por cédula la parte debe fijar el domicilio (aquí la ley
establece que debe fijarse el domicilio dentro del segundo día), y si no se cumple con esta carga se
notifica por el estado diario.

En conclusión, las alternativas son:

 Notificación personal y requerimiento de la misma forma;
 Notificación por el art. 44 C.P.C. , y necesaria cédula de espera;
 Si antes fue notificado personalmente o por el art. 44, hay que distinguir:
a) Si designó domicilio dentro del segundo día: se le notifica por cédula y también hay cédula de
espera;
b) Si no designó domicilio dentro del segundo día: se entiende notificado y requerido por el estado
diario.

El requerimiento de pago, como lo dice el art. 443 inc.1, debe hacerse personalmente al deudor, o
sea , el mandatario judicial que el deudor hubiese constituido, por ejemplo en la gestión preparatoria
o en una actuación posterior, no es persona hábil para ser requerido de pago. Si el deudor es una
 358

persona jurídica o es una persona inhábil, hay que requerir, naturalmente, a quien corresponda su
representación.

2° La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda
con sus intereses y las costas, si no paga en el acto:
Deben embargarse los bienes en una cantidad suficiente, o sea , hay una avaluación previa que
realiza el ministro de fe para, efectivamente, trabar la medida sobre bienes que sean suficientes para
el pago integro de la obligación, sus intereses y costas.

Si el requerimiento se realiza en un lugar distinto de donde están los bienes del deudor,
inmediatamente después, el ministro de fe se desplazará al lugar donde efectivamente se
encuentren sus bienes y trabará el embargo correspondiente.

En consecuencia, el requerimiento no es necesariamente un acto simultáneo al embargo, sino que el

embargo es un acto subsecuente al requerimiento.

3° La designación de un depositario provisional:

En relación a esta mención, hay que concordar 3 disposiciones: el art. 443 Nº 3, el art. 450 inc.1, y el
art. 444 inc. final.

El depositario es figura esencial para el embargo, porque el embargo es la entrega real o simbólica
de los bienes al depositario. No hay embargo sin depositario, y además por regla muy general, el
depositario adquiere la administración de los bienes embargados.

El depositario puede tener una doble característica: depositario provisional o depositario definitivo.
Será iniciativa de las partes que el depositario provisional pueda eventualmente ser constituido como
un depositario definitivo.

Como regla general, el depositario provisional lo propone el propio demandante en su demanda, y el

tribunal lo acepta y lo designa como tal. Si el ejecutante no propone depositario provisional, el
tribunal puede designarlo de oficio con la restricción, que no pude ser funcionario del mismo juzgado
y está limitado el número de veces que pude ser depositario una misma persona.

También está reconocida la facultad que el demandante pida que no se designe depositario, en cuyo
evento juega una ficción en el sentido que el depositario es el propio deudor.
Cuando se trata de embargar el menaje de una casa, el depositario necesariamente es el deudor, y
al efecto debe levantarse un inventario valorizado de los bienes, tarea encomendada por la ley al
receptor que practica la diligencia.

En el art. 444 inc. final, hay una remisión al Código Penal: hay una figura en nuestro Derecho Penal
que se denomina el “depositario alzado”, o sea, el depositario que es infiel en el deber de custodia
que se le ha impuesto dado su calidad de tal.
 359

Menciones Eventuales del Mandamiento

1° La designación de bienes para la traba del embargo (art.443 inc. 7):

La ley permite que el demandante señale bienes para la traba del embargo, o si el embargo recae
sobre una especie o cuerpo cierto. En ambos casos el mandamiento contendrá la designación de
los bienes sobre los cuales debe recaer el embargo.

2° El uso de la fuerza pública para realizar el embargo (art. 443 inc. final):
La fuerza pública sólo se puede ordenar si hay fundado temor en el sentido que el mandamiento sea
desobedecido.

Posibles Conductas del Deudor Requerido

Estas posibles conductas son tres:

1° El deudor paga:
Es una conducta excepcional, ya que si se ha llegado en definitiva a la ejecución, es porque estamos
frente a un deudor sumamente renuente a pagar.
Si el deudor paga, y si aún si paga antes del requerimiento, serán de su cargo las costas de la
causa, como lo señala el art. 446 C.P.C.

2° El deudor ejecutado no hace nada:

Si el deudor no hace nada, transcurren los plazos fatales que tiene para oponer excepciones, y se
pierde irrevocablemente para él la oportunidad de ejercerlos; porque en el juicio ejecutivo no hay
excepciones anómalas que puedan oponerse a posteriori, todas las excepciones deben oponerse en
una sola y única oportunidad.

Si el deudor no se defiende no es necesario dictar sentencia definitiva, y el mandamiento de

ejecución y embargo se convierte en título suficiente para seguir adelante la ejecución hasta el
entero pago de la obligación respectiva, sus intereses y costas; o sea, se produce una situación de
ejecución en el sentido que el mandamiento sustituye en cuanto a sus efectos a la sentencia
definitiva.

3° Se defiende:
Si el deudor se defiende oponiéndose a la ejecución, debe hacer valer una o alguna o todas las
excepciones enumeradas en el art. 464 C.P.C.
Todas estas excepciones deben oponerse en un solo escrito, que es el escrito de excepciones.

La ley, en cuanto a su tramitación no distingue entre excepciones dilatorias, perentorias, anómalas;

todas las excepciones son tratadas en su conjunto, salvo la excepción de incompetencia del tribunal,
donde existe un pequeño matiz.

Esta identidad en la tramitación no significa que tengan consecuencias jurídicas similares; la

distinción entre excepciones dilatorias y perentorias, no tiene importancia procedimental, pero si
 360

puede tener importancia substancial, porque eventualmente si se trata de una excepción

técnicamente dilatoria podrá ser posible reiniciar la ejecución.

El deudor que opone excepciones debe indicar en su escrito cuáles son los medios de prueba de
que se valdrá, y se ha entendido que este requerimiento se cumple con la simple enumeración, y en
el caso de testigos no es necesario acompañar la lista de ellos.
El término para oponer excepciones es fatal, y se cuenta desde el requerimiento, no desde la
notificación de la demanda.

Para determinar cuando el deudor debe oponer las excepciones, hay que distinguir entre las
distintas situaciones posibles (art. 459 C.P.C.):
 El deudor es requerido en el lugar de asiento del tribunal: en este caso tiene el plazo fatal de 4
días para oponer excepciones, contados desde el requerimiento.
 El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna
donde este tiene su asiento: en este caso tiene el plazo de 8 días para oponer excepciones,
contados desde el requerimiento y no desde la notificación.
 Si la notificación se realiza fuera del territorio jurisdiccional, o sea la notificación y el
requerimiento se han realizado por exhorto (art.460 y 461 C.P.C.). Hay que distinguir:

a) Exhorto nacional: el deudor tiene la alternativa de oponer la excepción ante el tribunal exhortado
o ante el tribual exhortante. Si las opone ante el tribunal exhortado, se aplica la misma regla ya
vista, o sea, si es requerido en la misma comuna el plazo es de 4 días, y si es requerido fuera de
la comuna, pero dentro del territorio del tribunal, el plazo es de 8 días. Si el ejecutado decide
oponer sus excepciones ante el tribunal exhortante, tiene el plazo de 8 días más el termino de
emplazamiento según la tabla.

b) Exhorto internacional: en este caso la regla es exótica y caprichosa, porque el plazo es solo el
término de emplazamiento, sin un plazo base. No se pueden oponer las excepciones ante el
tribunal exhortado.

El término para oponer excepciones es un término individual, no es un término común, a diferencia

de lo que ocurre en el juicio ordinario de mayor cuantía, porque el requerimiento es un acto del
acreedor al deudor; y se cuenta desde cada uno de los requerimientos.

El art. 462 señala la obligación de quien es ministro de fe y practica el requerimiento, de hacerle

presente al ejecutado cuántos son los días que tiene para oponer excepciones. La omisión de esta
obligación del ministro de fe, no acarrea la invalidación de la respectiva diligencia; sin embargo, lo
hace responsable de los perjuicios del juicio.

El art. 463 señala que los términos para oponer excepciones, son un término fatal. Disposición que
hoy es redundante.

El Embargo
 361

Si al ser requerido el deudor no efectúa el pago, es necesario proceder al embargo de sus bienes en
cantidad suficiente para cubrir la deuda con los intereses y las costas. Ahora bien, el embargo es
una actuación judicial que consiste en la aprehensión de uno o más bienes del deudor, previa orden
de autoridad competente, ejecutada por un ministro de fe, con el objeto de pagar con esos bienes al
acreedor, o de realizarlos y, en seguida, de pagar con su producido a este último.

Sus características más sobresalientes son:

a) Es un acto de autoridad, puesto que lo decreta el juez y lo practica el receptor, asesorado, en
caso necesario, por la fuerza pública;
b) Es un acto material, ya que se entiende efectuado por la entrega real o simbólica de los bienes
embargados al depositario que se designe; y
c) Es un acto de consecuencias jurídicas, desde el momento en que excluye del comercio
humano los bienes embargados, y habilita al acreedor para realizarlos y pagarse con su producido.

Desde el punto de vista procesal, el embargo es la primera actuación que se cumple dentro del
cuaderno de apremio; y se estampa a continuación del mandamiento de ejecución, que encabeza
dicho cuaderno, y de la certificación del ministro de fe sobre el requerimiento de pago al deudor y su
negativa a efectuarlo.

Bienes susceptibles de embargo.

El primer problema que plantea el embargo es determinar previamente qué bienes pueden ser
embargados y cuáles bienes quedan, por el contrario, excluidos de esta grave medida de apremio.

La regla general es que pueden embargarse todos los bienes del deudor, cualquiera que sea su
clase o naturaleza; y la excepción, la inembargabilidad de los mismos. Esta regla general arranca de
lo preceptuado en el artículo 2.465 del Código Civil, llamado por los autores derecho de prenda
general del acreedor sobre los bienes del deudor, y que dice: “ Toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618”.

La fuente legal inmediata de la inembargabilidad de los bienes del deudor se encuentra en el artículo
445 CPC y en diversas leyes especiales.

Los bienes inembargables.

No son embargables:

1º. Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío
que pagan el Estado y las Municipalidades (art. 445, Nº 1º, CPC).

Se trata de las remuneraciones que el Estado o las Municipalidades pagan a sus empleados
públicos o municipales. Por extensión, las remuneraciones que perciben determinados funcionarios
 362

de parte del público, y a base de aranceles, deben considerarse inembargables. Ejemplo: las
remuneraciones de los notarios, de los receptores, etc.

Esta inembargabilidad de los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro
y montepío que paga el Estado, se halla reiterada en el artículo 90 de la ley 18.834.

Empero, son embargables las remuneraciones anteriores:

a) Hasta un cincuenta por ciento, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias
decretadas judicialmente (arts. 445, Nº 1º, CPC y 90 de la Ley Nº 18.834). Estos preceptos
armonizan con lo prescrito en el artículo 10 de la Ley Nº 14.908, de 5 de abril de 1962, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, en cuanto el tribunal no podrá fijar como
monto de la pensión una suma que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante;

b) Tratándose de obligaciones constituidas por el empleado público en favor de la Caja de Previsión

de Empleados Públicos y Periodistas (art. 48 del Decreto Nº 1.340 bis, de 6 de agosto de 1930,
sobre Organización de la Caja de EE.PP. y Periodistas); y son embargables los sueldos o pensiones
de los deudores hasta la concurrencia de los dividendos e intereses adeudados, con preferencia a
toda otra deuda.

c) Tratándose de acciones judiciales interpuestas por el Fisco en contra de sus empleados, por
daños o perjuicios que éstos le hubieren ocasionado en contravención a las obligaciones de sus
respectivos cargos (art. 56 DFL Nº 338, de 6 de abril de 1960, sobre Estatuto Administrativo).

2º. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los
artículos 40 y 153 del Código del Trabajo (art. 445, Nº 2º, CPC).
La norma que se aplica el día de hoy es el artículo 57 del actual Código del Trabajo, el que indica:
Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables.
No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y
seis unidades de fomento.
Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de
defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su
cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su
servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las
remuneraciones.

3º. Las pensiones alimenticias forzosas (art. 445, Nº 3º, CPC).

Son aquellas que, en virtud de mandato expreso del legislador, se adeudan a ciertas personas.

4º. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad
de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar
la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que vivan con él y a sus expensas (art.
445, Nº 4º, CPC).
 363

Son verdaderas pensiones alimenticias, aun cuando voluntarias. La inembargabilidad de estas

pensiones las alcanza en su aspecto necesario, esto es, en cuanto sean absolutamente
indispensables para sustentar la vida; pero la extiende a la vida del deudor y de sus familiares más
cercanos. En lo que exceden de necesarias, estas pensiones siguen la regla general: pueden ser
embargadas por los acreedores de su titular.

5º. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco
del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine (art. 445, Nº 5º, CPC).
De acuerdo a la Ley Orgánica de esta última institución, hasta concurrencia de cinco sueldos vitales
anuales de la Región Metropolitana, Santiago, o su equivalente en moneda extranjera, los depósitos
de ahorro serán inembargables; a menos que se trate de deudas provenientes de pensiones
alimenticias declaradas judicialmente o que la ejecución tenga por objeto el pago de remuneraciones
u otras prestaciones adeudadas a trabajadores del titular de los depósitos (arts. 37 y 38, Decreto Ley
Nº 2.079, de 18 de enero de 1978).

6º. Las pólizas de seguro sobre vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en
ellas, pague el asegurador. Pero, en este último caso, será embargable el valor de las
primas pagadas por el que tomó la póliza (art. 445, Nº 6º, CPC).
Ejemplo: Tomo un seguro de vida por cien mil pesos y fallezco, habiendo pagado solamente al
asegurador la suma de veinte mil pesos por concepto de primas.
Mis herederos cobran el seguro, o sea, la suma de cien mil pesos, la cual será embargable por mis
acreedores hasta la suma de veinte mil pesos, que es lo que pagué por concepto de primas.

7º. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de
los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices
u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los
materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras (art. 445,
Nº 7º, CPC).
La disposición tiende a impedir la paralización de las obras públicas; y consagra dos excepciones,
que son obvias, a saber: los créditos de los obreros por sus salarios, y de los proveedores en razón
de materiales u otros artículos suministrados para dichas obras.

8º. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal
superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de
emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5º del Decreto Ley Nº 2.552,
de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa
necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas. La
inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces
respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las cajas de previsión y demás
organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 445, Nº 8º,
CPC).
Estamos frente a un caso manifiesto de humanidad con respecto al deudor, y la excepción que
consagra este precepto se justifica por su sola lectura.
 364

9º. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades
tributarias mensuales y a elección del mismo deudor (art. 445, Nº 9º, CPC).
El legislador trata de impedir que al deudor se le prive de sus libros profesionales, a fin de que
continúe produciendo.

10º. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna
ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección (art. 445, Nº 10, CPC).
Los comentarios anteriores valgan también para este número.

11º. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado (art. 445, Nº 11,
CPC).
Esta inembargabilidad está establecida por razones de decoro.

12º. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas,
artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo
necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma
de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor (art. 445, Nº
12, CPC).
Es un caso semejante al del profesional deudor.

13º. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que
existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la
familia durante un mes (art. 445, Nº 13, CPC).
También este precepto obedece a razones de humanidad.

14º. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente (art. 445, Nº 14,
CPC).
Sabemos que por propiedad fiduciaria se entiende la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condición (art. 733, inc. 1º, CC). La ley limita el privilegio de
la inembargabilidad a la propiedad; luego, los frutos que dicha propiedad produzca son legalmente
embargables.

15º. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación
(art. 445, Nº 15, CPC).
Derecho enteramente personal es el que solamente puede ser ejercitado por la misma persona que
su título constitutivo indica. Ejemplos típicos de esta clase de derechos son, precisamente, el uso y
la habitación; pero puede haber otros. En cambio, no participa de estas características, y puede, en
consecuencia, ser embargado, el derecho de usufructo, salvo el usufructo legal (art. 2466, CC).

16º. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre
que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada
 365

judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran (art.
445, Nº 16, CPC).
La formalidad de la tasación judicial previa le atribuye, pues, valor legal a la cláusula impuesta por el
donante o testador sobre inembargabilidad del bien raíz de que se trate; y al mismo tiempo, sirve de
garantía a los acreedores del dueño de ese bien, en el valor adicional que después éste adquiera.

17º. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito
o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de
las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose
en este caso lo dispuesto en el artículo anterior (art. 445, Nº 17, CPC ).
En otras palabras, se aplican las mismas reglas que si la ejecución recayere sobre una empresa o
establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas, que sean complemento
indispensable para su explotación, señaladas en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil

18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar (art. 445, Nº 18, CPC).

El privilegio de la inembargabilidad.
Como hemos visto, la inembargabilidad es un privilegio, esto es, una institución de excepción; y
consiste en que determinados bienes del deudor no pueden ser perseguidos por el acreedor para
pagarse de su crédito. En el fondo, este privilegio pretende evitar que el deudor se vea privado de
sus más elementales medios de subsistencia; y, a simple vista, presenta las siguientes
características: es renunciable y es retroactivo.

a) La renuncia al privilegio de la inembargabilidad tiene como fuente el artículo 12 del Código Civil, el
que dispone: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia ”. Refuerza la idea de que este
privilegio puede renunciarse el hecho de que la ley en un solo caso prohibió tal renuncia, lo que
demuestra que aquélla es la regla general. Nos referimos al caso contemplado en el inciso final del
artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Son nulos y de ningún valor los contratos
que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito
u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1º de este artículo o de alguna parte de ellas ”.
Quien desee acogerse al privilegio de la inembargabilidad, o sea, en caso que, en el hecho, se trabe
embargo sobre un bien que no es embargable, reclamará de ello, por la vía incidental, pidiendo que
dicho bien sea excluido del embargo (art. 519, inc. 2º, CPC).

b) La retroactividad del privilegio de la inembargabilidad hay que juzgarla, en cambio, a la luz de lo

preceptuado en el artículo 9º del Código Civil, cuando nos dice que la ley puede sólo disponer para
lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Aplicado el principio anterior al privilegio en cuestión,
podemos deducir dos consecuencias: el embargo trabado sobre un bien que la ley en ese momento
permite embargar, subsiste, no obstante que una ley posterior declare su inembargabilidad, por
cuanto el embargo constituye un derecho adquirido; y mientras el embargo no haya sido trabado,
ello constituye sólo una mera expectativa, de manera que si una ley posterior declara que un
 366

determinado bien es inembargable, ya no podrá efectuarse legalmente la traba del embargo en dicho
bien.

¿Quiénes pueden señalar los bienes para el embargo?

Tres personas, a juicio del legislador: el acreedor, el deudor y el receptor.

a) En primer lugar, corresponde este derecho al acreedor , quien para ejercerlo tiene dos
oportunidades: en la demanda ejecutiva, o bien en el momento de la diligencia misma.
Si lo hace en la demanda ejecutiva –en la práctica, generalmente en un otrosí –, el mandamiento de
ejecución contendrá también la designación de dichos bienes (art. 443, Nº 3º, inc. 3º, CPC).

Si no lo ha hecho en la demanda ejecutiva, y, por consiguiente, el mandamiento de ejecución no

contiene la designación de los bienes, puede el acreedor concurrir al embargo y señalar los bienes
del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la
demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio
de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada (art. 447 CPC).

b) En segundo lugar, no designando el acreedor bienes para el embargo, se verificará éste

en los que el deudor presente, si, en concepto del ministro de fe encargado de la diligencia, son
suficientes, o si, no siéndolo, tampoco hay otros conocidos (art. 448 CPC).

c) Por último, si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en

el embargo el orden siguiente:
1º. Dinero;
2º. Otros bienes muebles;
3º. Bienes raíces; y
4º. Salarios y pensiones (art. 449 CPC).

Manera de efectuar el embargo.

Sobre ello hay que tener presente este principio fundamental: “El embargo se entenderá hecho por
la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie
en poder del mismo deudor” (art. 450, inc. 1º, CPC).
En consecuencia, la entrega de los bienes embargados al depositario de la ejecución es la partida
de nacimiento del embargo mismo; y esta entrega puede revestir dos formas: real, o sea, la que en
el hecho se produce; y simbólica, la que ficticiamente se da por efectuada.

Ahora bien, si el deudor no concurre a la diligencia de embargo o si se niega a hacer la entrega al

depositario, procederá a efectuarla el ministro de fe (art. 452 CPC); en cuya labor podrá incluso
hacerse auxiliar por la fuerza pública, requerida legalmente para ese efecto (art. 443, inc. final,
CPC). Hay casos en que dicha entrega no se produce y en que, a pesar de ello, el embargo se
entiende válidamente trabado. Estos casos son:
 367

a) Cuando la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial,

o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su
explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el
embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor,
o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que ésta produzca, o en parte de
cualquiera de ellas (art. 444, inc. 1º, CPC). Embargada la industria o las utilidades, el depositario que
se nombre tendrá las facultades y deberes de interventor judicial (art. 294 CPC); y para ejercer las
que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la
causa (art. 444, inc. 2º, CPC).

b) Cuando la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el
embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con
el carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual
y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de
fe ejecutor (art. 444, inc. 3º, parte 1ª, CPC). La diligencia que deberá extenderse será firmada por el
ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de
substracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1º del artículo 471 del Có- digo Penal (art.
444, inc. 3º, parte final, CPC).

c) Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas, o efectos públicos,
el depósito deberá hacerse en un banco o Caja Nacional de Ahorros a la orden del juez de
la causa y el certificado de depósito se agregará a los autos (art. 451, inc. final, CPC). La referencia
a la Caja Nacional de Ahorros debe entenderse hecha al Banco del Estado de Chile (DFL Nº 126, de
24 de julio de 1953); y, por lo que respecta al dinero, deberá depositarse en la cuenta corriente que
al efecto lleve el tribunal en esta última institución (art. 516 COT).

d) Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega

alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este
goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los
mismos derechos que ejercía el deudor (art. 454, inc. 1º, CPC). Lo cual se entiende sin perjuicio del
derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aun después de
su enajenación (art. 454, inc. 2º, CPC). Ejemplo: caso del arrendamiento.

Formalidades posteriores al embargo.

Son varias, a saber:

a) El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia , la

que señalará el lugar y hora en que éste se trabó, contendrá la expresión individual y detallada de
los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo
y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia.

b) En caso que el embargo recaiga sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en
ellos, no producirá efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se
inscriba en el respectivo registro conservatorio del departamento en donde estén situados los
 368

inmuebles (art. 453, inc. 1º, CPC). El ministro de fe que practique el embargo, requerirá
inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el
plazo de veinticuatro horas (art. 453, inc. 2º, CPC).

c) Verificado el embargo, el ministro de fe ejecutor entregará inmediatamente la diligencia

en la secretaría, y el secretario pondrá testimonio del día en que la recibe (art. 455, inc. 1º,
CPC). Pero, tratándose de embargo que recaiga en bienes raíces o derechos reales constituidos
sobre ellos, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la inscripción en el
registro conservatorio respectivo (art. 455, inc. 2º, CPC).

d) Se pondrá testimonio, en el ramo principal, de la fecha en que se practiquen el embargo

y la ampliación (art. 458, inc. 2º, CPC).

e) Por último, el ministro de fe debe dejar constancia de toda alegación que haga un
tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado .

Efectos del embargo.

Una vez legalmente trabado el embargo, produce dos importantes efectos:

a) El deudor pierde la libre disposición de los bienes embargados, los que salen del comercio
humano a virtud de convertirse en objeto ilícito su enajenación (art. 1464, Nº 3º, CC); y

b) El deudor pierde la administración de estos bienes, la que correrá desde ese mismo instante
a cargo del depositario (art. 479, inc. 1º, CPC).
En consecuencia, el depositario es la persona encargada de la administración de los bienes
embargados en una ejecución. Se clasifica en: provisional y definitivo.

El depositario provisional lo designa el acreedor en la demanda ejecutiva, bajo su responsabilidad,

pudiendo incluso designar para este cargo al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.
En caso que el acreedor haga esta designación, deberá también contenerla el respectivo
mandamiento de ejecución (art. 443, Nº 3º, CPC). Si el acreedor no indica depositario provisional, la
designación podrá hacerla el tribunal en persona de reconocida honorabilidad y solvencia (art. 443,
Nº 3º, CPC); labor que, como se comprende, la cumplirá en el mandamiento de ejecución mismo

En todo caso, la designación de depositario provisional no podrá recaer en empleados o

dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en
tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado (art. 443, Nº 3º, CPC).

El depositario provisional dura en sus funciones hasta que se designe el depositario definitivo.
En la práctica, este último jamás es nombrado, de suerte que el primero, en el hecho, es el definitivo.
 369

El depositario definitivo, en cambio, es designado por las partes en audiencia verbal o por el tribunal
en caso de desacuerdo de aquéllas; y a cuya disposición debe poner las cosas embargadas el
depositario provisional (art. 451, inc. 1º, CPC).

Si los bienes embargados se encuentran en diversos departamentos o consisten en especies de

distinta naturaleza, podrá nombrarse más de un depositario (art. 451, inc. 2º, CPC).

El depositario, como administrador de los bienes embargados, podrá efectuar los actos propios de la
administración: pagar las deudas, cobrar los créditos, perseguir en juicio a los deudores, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar reparaciones, comprar materiales, etc.
(art. 2132 CC).
Si se trata de bienes muebles embargados, podrá trasladarlos al lugar que crea más conveniente,
salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentren (art. 479,
inc. 2º, CPC).

En cuanto a los fondos líquidos que obtenga, correspondientes al depósito, tan pronto como lleguen
a su poder, deberá consignarlos a la orden del tribunal, en la cuenta corriente que éste lleve en el
Banco del Estado; y abonará intereses corrientes por los que no haya consignado oportunamente
(arts. 507 COT, y 509 y 515 CPC).

Por lo que respecta a las facultades de disposición, por regla general, le están vedadas al
depositario.

Excepcionalmente podrá hacer uso de ellas en las condiciones señaladas en el artículo 483 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Venderá el depositario en la forma más conveniente,
sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o
susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa ”.

Toda cuestión relativa a la administración de los bienes embargados o a la venta de los que se
expresan en el artículo 483, que se suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, se
substanciará en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo el que asista (art. 480 CPC).

Por último, a la expiración del depósito, el depositario deberá rendir cuenta de su administración.

Ampliación, reducción, substitución y cesación del embargo.

Son cuatro incidencias que pueden suscitarse en el curso del embargo, las que por su innegable
importancia merecen los siguientes especiales comentarios:

a) Ampliar el embargo significa extenderlo a otros bienes diversos de aquellos que fueron objeto
de la diligencia primitiva. Este es un derecho que, como se comprende, le corresponde al acreedor.
Puede ejercerlo en cualquier estado del juicio; y está condicionado a la existencia del justo motivo de
temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas (art. 456, inc. 1º,
CPC).
Será, por consiguiente, un problema de hecho que el tribunal resolverá en cada caso en particular.
 370

Empero, la ley viene en auxilio del acreedor y presume que sus aprehensiones son justificadas en
dos casos: cuando el embargo ha recaído en bienes de difícil realización y cuando se ha introducido
cualquiera tercería con respecto a los bienes embargados (art. 456, inc. 2º, CPC).
Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de
nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo (art. 456, inc.
final, CPC). En otras palabras, la sentencia de remate comprende todos los bienes embargados,
cualquiera que haya sido la oportunidad en que el embargo fue practicado.

b) Reducir el embargo consiste en eliminar de la diligencia respectiva determinados bienes. El

fundamento de este incidente lo encontramos en que debe observarse una justa equivalencia entre
el monto del crédito y el valor de los bienes sobre los cuales recaerá el embargo. Esta importante y
delicada misión deberá cumplirla el ministro de fe al practicar la correspondiente diligencia, sea que
los bienes los señale el acreedor o él mismo. La parte perjudicada con el exceso de embargo, o sea,
el ejecutado, podrá pedir su reducción. A este derecho alude la frase final del artículo 447 del Código
de Procedimiento Civil, cuando dice: “...sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de
parte interesada”.
Igual derecho tendrá el ejecutado si los bienes a embargar son elegidos por el mismo ministro de fe,
a pesar de que el artículo 447 se refiere sólo al caso de la designación de los bienes por parte del
acreedor; pues, donde hay la misma razón, debe existir idéntica disposición.

c) Substituir el embargo es sinónimo de reemplazar un bien embargado por dinero. No se trata,

como se ve, de reemplazarlo por cualquier otro bien. Este es un derecho consagrado en beneficio
del ejecutado, en los siguientes términos: “Puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir
el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que
éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución” (art. 457 CPC). La
consignación del dinero, en consecuencia, tiende a liberar del embargo los bienes que habían sido
objeto del mismo, sin perjuicio de que el deudor mantenga la oposición a la ejecución, que pudo
haber deducido oportunamente en los autos. Este derecho tiene una excepción, que es obvia: no
cabe substituir el embargo de la especie o cuerpo cierto debido por dinero, puesto que lo que
persigue el acreedor es aquella especie, y no otra cosa.

d) Por último, hacer cesar el embargo es obtener su total y completo alzamiento. Este derecho,
como se comprende, también debe ser impetrado por el deudor; y la manera de hacerlo será
pagando la deuda y las costas (art. 490 CPC). Y, por lo que respecta a su oportunidad, deberá
ejercitarlo antes de verificarse el remate (art. 490 CPC). En consecuencia, la cesación del embargo
implica la liberación de los bienes del deudor del procedimiento de apremio de que eran objeto, con
motivo de la ejecución que en su contra había iniciado el acreedor.

El reembargo.
Consiste en trabar dos o más embargos sobre un mismo bien de propiedad del deudor, a virtud de
diversas ejecuciones iniciadas en su contra.
Antes existían diversas teorías en torno a la posibilidad de que existiera el reembargo.
 371

Hoy conforme al artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, no cabe duda de su posibilidad: “Si
existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El
ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las
especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las
penas asignadas al delito de estafa”. Este precepto, como se ve, reconoce la posibilidad legal del
reembargo, y tiende a evitar los inconvenientes de la pluralidad de depositarios sobre un mismo bien
embargado, reconociéndole una especie de preferencia al primero que hubiere entrado en
funciones, y sancionando a los restantes con la pena del delito de estafa si pretenden hacer retirar
las especies embargadas en las nuevas y sucesivas ejecuciones.

Excepciones a la Demanda Ejecutiva

El estudio de las excepciones a la demanda ejecutiva, se basa fundamentalmente en el art. 464
C.P.C. Como aparece del encabezamiento de esta norma, las excepciones están taxativamente
numeradas; sin embargo, la excepción del Nº 7 es de carácter genérico, de manera que muchas son
las situaciones posibles que se pueden enmarcar dentro este numeral.

Desde el punto de vista procedimental, no es necesario distinguir entre excepciones dilatorias,

excepciones perentorias, excepciones anómalas y excepciones mixtas; caben todas dentro de la
misma enumeración, y tienen todas, salvo la excepción de incompetencia del tribunal, la misma
tramitación; esto no significa que del punto de vista substancial tengan el mismo tratamiento.

Es importante también destacar, que las excepciones no necesariamente deben referirse a la

totalidad de la obligación, sino que puede referirse a parte de la obligación (art. 464 inc. final).

Las excepciones del art. 464, de los números 1 a 5, son las mismas que las excepciones dilatorias
(art. 303); pero no hay una excepción de carácter genérico como la del Nº 6 del art. 303.

Art. 464: “La oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de
las excepciones siguientes:

1º La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda ;”

Esta excepción se refiere, tanto a la incompetencia absoluta como a la incompetencia relativa. En el
caso de falta de jurisdicción, también es aplicable esta excepción, porque la falta de jurisdicción
acarrea consecuencialmente incompetencia.

“ 2º La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que

comparezca en su nombre;”
Esta excepción, la estudiamos en el juicio ordinario de mayor cuantía (art. 303, Nº 2º, CPC).

Comprende tres situaciones diversas:

a) Falta de capacidad del demandante;
b) Falta de personería del que comparece en su nombre; y
c) Falta de representación legal del que comparece en su nombre.
 372

La primera situación dice relación con un ejecutante incapaz que ha comparecido en juicio a su
propio nombre, en circunstancias que debió hacerlo por medio de su respectivo representante legal;
la segunda y tercera, en cambio, con personas que, diciéndose mandatarios o representantes
legales del ejecutante, accionan en su nombre sin serlo en realidad.

Pero si el ejecutado es el que carece de capacidad para actuar válidamente en el juicio, ¿podría
oponer esta excepción? La respuesta debe ser negativa, pues ella se refiere exclusivamente a la
falta de capacidad del ejecutante. Sin embargo, estimamos que frente a esta situación, la oposición
del ejecutado incapaz debiera fundamentarse en la excepción 7ª del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, o sea, en faltarle al título los requisitos o condiciones legales necesarios para
tener fuerza ejecutiva en su contra.

Por último, cuando el título ejecutivo invocado es sentencia definitiva o interlocutoria firme, y la
acción ejecutiva ha sido impetrada a nombre del acreedor por la persona que en el juicio declarativo
anterior era su mandatario judicial, estimamos que, si se opone la excepción de falta de personería
del que comparece a nombre del ejecutante, debe ser rechazada, por cuanto el poder para litigar se
entiende conferido para todo el juicio, incluso hasta la ejecución completa de la sentencia (art. 7º
CPC).

“ 3º La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen
haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención; ”
Esta excepción dilatoria también la hemos tratado en el juicio ordinario de mayor cuantía (art. 303,
Nº 3º, CPC). Sin embargo, hay una notable diferencia entre ambas excepciones: mientras en el juicio
ordinario el nuevo juicio puede haber sido iniciado tanto por el demandante cuanto por el
demandado, en el juicio ejecutivo ha debido serlo única y exclusivamente por el ejecutante, sea por
vía de demanda o de reconvención. Esta diferencia tiene como fundamento el que si se aceptara en
el juicio ejecutivo la litispendencia en los mismos términos que en el juicio ordinario, sería muy fácil
para el deudor entrabar la acción ejecutiva de su acreedor anticipándose e iniciando en su contra un
juicio ordinario sobre la misma obligación

“ 4º La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la
demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254; ”
Equivale también a la excepción dilatoria de ineptitud del libelo que se ha estudiado dentro del juicio
ordinario de mayor cuantía (art. 303, Nº 4º, CPC).
El libelo es inepto cuando le falta alguno de los requisitos de forma señalados en el artículo 254 del
Código de Procedimiento Civil. En este caso, para evitar toda duda al respecto, se hace referencia
expresa a este último precepto legal.

“ 5º El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza; ”

 373

El beneficio de excusión es el derecho de que goza el fiador que ha sido demandado para exigir que
antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la deuda misma (art. 2357 CC).
La caducidad de la fianza, en cambio, es sinónima de extinción de la misma por los medios que la
ley civil al respecto establece (art. 2381 CC).

“ 6º La falsedad del título; ”

Se dice que un título es falso cuando no es auténtico, o sea, cuando no ha sido realmente otorgado
y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresan.
Debe haber, por consiguiente, suplantación de personas, o bien alteraciones fundamentales
introducidas en el título mismo.

Aquí se entra de lleno en el terreno delictual, de suerte que la falsedad del título autoriza para
oponer a la ejecución la excepción en estudio, sin perjuicio del ejercicio de las acciones penales
respectivas.

Aquí se alega que el título es falso, o sea, no ha sido otorgado en la forma que aparenta haberlo
sido, ha habido cualquier forma de falsedad. En la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, en ciertos
y determinados casos, el pretendido deudor puede oponer tacha de falsedad; y se puede oponer la
tacha de falsedad como excepción a la demanda, se haya o no opuesto esta tacha en la gestión
preparatoria, porque la ley reconoce varias posibilidades para alegar de esta situación.

“ 7º La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado; ”
Aquí el legislador, se remite a todos los posibles títulos ejecutivos, y se refiere también a todo el
conjunto de requisitos que rodea a cada uno de los títulos ejecutivos; no hace una remisión explícita,
pero en la medida que se refiere a la falta de requisitos del titulo, naturalmente que engloba a todos
ellos.
Por ejemplo, si un pagaré no tiene fecha de extensión, hay aquí una falta de requisito para que el
pagaré tenga fuerza ejecutiva; o si la letra de cambio no ha sido firmado por el girador, no existe
propiamente tal como letra.

Se ha discutido si la falta de liquidez de la obligación o si la falta de exigibilidad de la obligación,

cabe o no dentro de este número; y se ha concluido que, precisamente, este numerando 7 permite
invocar ambas circunstancias para oponerse a la ejecución. Y esto por una razón de texto, porque la
falta de liquidez o de exigibilidad de la obligación, no está contemplada en otra posible excepción, de
manera que sería una grave inconsecuencia del legislador que no se pudiera invocar esta
circunstancia en este numerando.

También se ha debatido, si cabe la excepción del art. 1552 C.C. conocida como “la mora purga la
mora”; esta excepción de contrato no cumplido, tiene una enorme importancia porque muchas veces
las obligaciones que se pretenden cobrar ejecutivamente nacen de una relación contractual, y en
consecuencia es determinante la exigibilidad de la obligación. La jurisprudencia acepta excepción
 374

de falta de exigibilidad de la obligación, por el incumplimiento del ejecutante de sus obligaciones

para con el ejecutado, cuando ella emana claramente del respectivo título.

“ 8º El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2.° y 3.° del artículo 438; ”
El Nº 2 del art. 438, se refiere a una obligación de especie o cuerpo cierto que no existe en poder del
deudor; en tal evento, la especie o cuerpo cierto se avalúa por el procedimiento de peritos, y así la
obligación de especie o cuerpo cierto se convierte en una obligación de dinero. Lo mismo ocurre
con la cantidad del género debido, sin distinguir si se encuentra o no en manos del deudor; situación
a la que se refiere el art. 438 Nº 3.

La gestión de avaluación que se realiza como actividad preparatoria, o la eventual impugnación que
surja en esta gestión, no obsta a que posteriormente el ejecutado invoque a su respecto el exceso
de avaluación; porque si efectivamente se ha avaluado en exceso la especie, el resulta deudor por
equivalencia de una cantidad superior de la que efectivamente adeuda.

“ 9º El pago de la deuda; ”
El pago es la prestación de lo debido. Cuando se habla de pago de la obligación, es importante
tener presente que, desde el punto de vista jurídico, el pago es una convención, o sea, normalmente
surge del acuerdo entre acreedor y deudor; aunque es una convención, es posible pagar en contra
de la voluntad del deudor a través del mecanismo denominado “pago por consignación”.
Cuando se refiere a pago de la obligación, se refiere a cualquier forma de pago, y también puede
tratarse de un pago parcial, que en ciertos y determinados casos extinguirá parcialmente la
obligación.

“ 10º La remisión de la misma; ”

La remisión de la deuda significa, la formal manifestación del acreedor en el sentido que hace
dejación de la obligación, que condona la obligación. Quien condona una obligación, equivale a
quien dona una determinada cantidad de dinero, y en consecuencia la condonación de una
obligación está sometida a los mismos requisitos que la donación.

“ 11º La concesión de esperas o la prórroga del plazo; ”

Si el acreedor ha concedido una espera al deudor, o, de común acuerdo, han convenido en prorrogar
el plazo, es evidente que la obligación no presenta la característica de ser actualmente exigible. En
cierto sentido, esta excepción se halla comprendida en la 7ª del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil.

“ 12º La novación; ”
Es la sustitución de una obligación por otra, que en consecuencia se extingue. Para que exista
novación debe haber ánimo de novar claramente expresado.

“ 13º La compensación; ”
En este caso, parte la ley del supuesto que ejecutante y ejecutado son recíprocamente acreedores y
deudores; para que la compensación se produzca, ambas obligaciones deben ser líquidas y
 375

actualmente exigibles, y de acuerdo con la orgánica del legislador, las obligaciones se extinguen
hasta la concurrencia de la menor.

“ 14º La nulidad de la obligación; ”

He aquí otro medio de extinguir las obligaciones (arts. 1681 y sigs. CC). La nulidad es de dos clases:
absoluta y relativa.
La ley procesal civil no distingue al respecto; luego, ambas clases de nulidad pueden
oponerse, indistintamente, como excepciones en el juicio ejecutivo .

La obligación puede derivar de 2 conjuntos de circunstancias: una que puede ser la nulidad del título,
que como tal acarree la nulidad de la obligación; también la nulidad de la obligación, puede referirse
al acto o contrato mismo.

“ 15º La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV

del Código Civil; ”
Este otro medio de extinción de las obligaciones se produce cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se
ignora si existe (art. 1670 CC).

La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita, pues si obedece a culpa del deudor o se produce
estando en mora, la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al precio de la
cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672, inc. 1º, CC). En este último caso, la obligación cambia de
objeto y, por ende, también la ejecución, que recaerá sobre el valor de la especie debida,
haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el tribunal (art. 438, Nº 2º, CPC).

“ 16º La transacción; ”
Es un contrato, en virtud del cual extrajudicialmente se pone término a un litigio pendiente o se
precave un litigio eventual, mediante concesiones recíprocas.

“ 17º La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y ”

La prescripción de la acción ejecutiva es distinta a la prescripción de la acción ordinaria, ya que la
primera prescribe, como regla general teórica, en 3 años, en tanto que la acción ordinaria prescribe,
como regla general, en 5 años.
En este número, se contempla tanto la prescripción de la acción ejecutiva, como la prescripción de la
acción ordinaria; ya que se entiende que la deuda está prescrita si a su respecto se ha extinguido la
acción ordinaria, sin perjuicio de que la obligación subsista como obligación natural.

“ 18º La cosa juzgada. ”

Se trata de la excepción por excelencia. Tendrá lugar, siempre que entre la nueva demanda y la
anteriormente resuelta haya: 1º identidad legal de personas; 2º identidad de la cosa pedida; y 3º
identidad de la causa de pedir (art. 177, inc. 1º, CPC).

“ Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente. ”
 376

Características de las excepciones anteriores.

Del examen detenido que se ha hecho, pueden señalarse las siguientes características más
sobresalientes de las excepciones:

a) La oposición del ejecutado sólo puede fundarse en cualquiera de las excepciones que
enumera en forma taxativa el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil , por cuanto el
texto de esta disposición así lo ordena, al expresar: “ La oposición del ejecutado sólo será admisible
cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes ”. Sin embargo, a pesar de este carácter
taxativo, no impide considerar que dentro de sus diversos números se hallan contempladas dos o
más excepciones, según sean también los diversos hechos en que se funden. Así, el número 7º del
artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la excepción de falta de requisitos o
condiciones legales para que el título invocado tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea en
contra del demandado, permite deducir varias otras excepciones; como ser, que el título no es
ejecutivo, que la obligación no es actualmente exigible por estar pendiente la condición, que la
obligación no es actualmente exigible por estar vigente el plazo, que la obligación no es líquida, etc.
Es por eso que se sostiene, y con razón, que aunque taxativa, la enumeración es, al mismo tiempo,
genérica en cuanto a su contenido; conclusión que reviste especial importancia, cuando se trata del
problema de la identidad de la excepción en función con el de la decisión del asunto controvertido, y
de la cosa juzgada, o sea, cuando se pretende determinar si el juez ha decidido todas las
excepciones, y si entre ambas demandas concurre la clásica triple identidad.

b) Las excepciones que la ley consagra como fundamento de la oposición del ejecutado
pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente (art. 464, inc. final, CPC).
De aquí se desprende que pueden ser totales o parciales; lo que reviste importancia para los efectos
de saber si la ejecución debe o no seguir adelante, cuando ellas son acogidas: una excepción total
acogida impide continuar en la ejecución; lo contrario acontecerá con una excepción parcial acogida,
pues nada obstará a continuar la ejecución adelante en la parte incumplida de la obligación.
Además, la aceptación en parte de una excepción hace distribuir las costas proporcionalmente, salvo
que el tribunal, por motivos fundados, opte por imponérselas en su totalidad al ejecutado (art. 471,
inc. 3º, CPC).

c) Las excepciones que enumera el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil son,
algunas, dilatorias, y, las más, perentorias. Pertenecen al primer grupo las de los números 1º al
5º; son, en cambio, perentorias todas las demás. En consecuencia, si el juez acepta una excepción
dilatoria, por ejemplo, la incompetencia del tribunal, la falta de capacidad, la ineptitud del libelo, etc.,
no podría pronunciarse sobre las excepciones restantes, pues incurriría en el vicio de forma
consistente en contener la sentencia decisiones contradictorias, ya que lo primero supone la falta de
competencia, la falta de relación procesal válida, la falta de fundamento del juicio, etc.

La incompetencia del Tribunal

Esta situación, se encuentra regulada en el art. 465. Si se deduce la excepción de incompetencia,
ésta puede resolverse por el tribunal desde luego, o bien reservársela para la sentencia definitiva; la
norma no es absolutamente clara, pero podemos entender que la expresión “ desde luego” no obsta
 377

a dar traslado a la contraparte, y una vez que se evacue el traslado puede el tribunal resolver sobre
esta excepción.
No obsta a la posibilidad de oponer la excepción de incompetencia, el hecho que el ejecutado haya
intervenido en las gestiones preparatorias previas, o sea, su intervención en dichas gestiones, no
hace precluir la posibilidad de oponer esta excepción.

Requisitos del Escrito de Excepciones

Este escrito de excepciones se homologa o se compara con el escrito de contestación a la demanda,
y en consecuencia este escrito debe cumplir con los requisitos genéricos del art. 309 C.P.C. Pero,
además de estos requisitos genéricos, el art. 464 señala que:
 Todas las excepciones deben oponerse en un mismo escrito, sin distinción de cual sea su
respectiva categoría;
 Deben expresarse con claridad y precisión los hechos;
 Deben expresarse los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarla. Se
ha entendido que, para este efecto, basta que el demandado haga una simple mención a los
medios de prueba.

Tramitación Posterior
Del escrito de excepciones, se concede traslado al ejecutante por 4 días fatales (art. 476 inc. 1º),
para que el ejecutante oponga lo que estime oportuno respecto de sus derechos. Y así ocurre en el
sentido de que el ejecutante tiene mayores oportunidades en el período de discusión que el
ejecutado, ya que a su respecto tiene la demanda y la contestación a las excepciones, en tanto que
el ejecutado tiene solamente el escrito de excepción. Esta oportunidad de traslado al ejecutante le
da la ocasión de señalar cuáles son las razones que esgrime, para que en definitiva, las excepciones
no sean acogidas.

Vencido este plazo, ya sea que el ejecutante oponga lo que estime oportuno o en su rebeldía, se
pronunciará el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas; siendo
este juicio de admisibilidad un juicio de procedimiento y no de mérito.

El tribunal declarará admisibles las excepciones si:

 Se trata de aquellas excepciones taxativamente numeradas;
 Han sido opuestas en tiempo; y
 Si están claramente expuestos los hechos en que se funda la respectiva excepción.

Si falta cualquiera de estos extremos, el tribunal declarará inadmisible la excepción.

Si el tribunal estima que las excepciones son inadmisibles, dicta sentencia desde luego, declarando
en la sentencia dicha inadmisibilidad; lo curioso aquí, es que esta inadmisibilidad se declara en la
sentencia, sin que haya habido previamente citación para oír sentencia. Igual situación se produce,
si el tribunal estima que no hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, y en tal evento,
también, sin necesidad de citar para oír sentencia, dictará sentencia de inmediato.
 378

Si el tribunal estima que las excepciones son admisibles, y que hay hechos substanciales,
pertinentes y controvertidos, declarará primero admisibles las excepciones, y segundo recibirá la
causa a prueba, dictando una resolución del todo similar al llamado “auto de prueba” que recibe la
causa a prueba y fija los puntos de prueba; o sea, aquí debemos entender nuevamente una remisión
al art. 318 C.P.C. (art. 466 inc. 2º y 3º). Aquí hay una diferencia con el juicio ordinario, porque en él
la resolución que recibe la causa a prueba fija los hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos,
en tanto que aquí se fijan los puntos de prueba, con lo cual podría interpretarse que cuando se
acompaña la lista de testigos, no es necesario acompañar minuta de puntos de prueba, en la medida
en que la resolución en sí misma los contiene.

La recepción de la causa a prueba está regulada en los arts. 466, 468 y 469. El art. 468 señala el
término probatorio, y aquí se aplica íntegramente, en cuanto al inicio del término probatorio, las
reglas del juicio ordinario de mayor cuantía; o sea, en primer lugar, la resolución que recibe la causa
a prueba en el juicio ejecutivo se notifica por cédula, salvo cuando procede notificarla por el estado
diario; en segundo lugar, se aplican iguales normas del juicio ordinario en cuanto a la posibilidad de
pedir reposición apelando en subsidio; y en tercer lugar, se aplican también las normas del juicio
ordinario en el sentido de que el término probatorio entra a correr a partir del momento en que se
notifica por el estado diario la última resolución que se pronuncia sobre las reposiciones
interpuestas.

Respecto del término probatorio hay algunas situaciones especiales:

 El término probatorio es de 10 días, a diferencia de lo que ocurre en el juicio ordinario en que el
término probatorio es de 20 días;
 Este término probatorio se puede ampliar a 10 días más, solamente a petición del ejecutante, y
naturalmente la ampliación debe solicitarse antes de su extinción. Este término probatorio de 10
ó 20 días a petición de parte, se considera como término probatorio ordinario;
 La regla general, es que no se conceda término probatorio extraordinario, salvo que se pida de
común acuerdo entre el ejecutante y el ejecutado;
 No hay norma especial respecto de los términos probatorios especiales, y en consecuencia en
esta materia son íntegramente aplicables las normas del juicio ordinario (art.468).

Vencido que sea el término probatorio, se concede un plazo de 6 días para observar la prueba
rendida, y aquí también hay algunas diferencias con el juicio ordinario, porque en éste el plazo para
observar la prueba es de 10 días. Transcurrido que sea este plazo, se presenten o no
observaciones a la prueba, el tribunal citará a las partes a oír sentencia. (art. 469).
Transcurrido este plazo y producida la citación para oír sentencia, el tribunal deberá pronunciar
sentencia dentro del término de 10 días, según indica el art. 470.

Sentencias definitivas en el Juicio Ejecutivo y sus clasificaciones

 379

La sentencia en el juicio ejecutivo se clasifican en sentencias absolutorias y sentencia condenatoria;

estas a su vez se subclasifican en sentencia condenatoria de pago y sentencia condenatoria de
remate.

Sentencia Absolutoria
Es aquella por acoger una o más de las excepciones opuestas, declara que no procede la ejecución,
y ordena, en consecuencia, el levantamiento del embargo que se hubiese trabado.

Sentencia Condenatoria
Puede ser totalmente condenatoria o parcialmente condenatoria; y será totalmente condenatoria
cuando ordena seguir la ejecución por el total de la obligación demandada, más sus intereses y
costas, y será parcialmente condenatoria si solamente ordena seguir adelante la ejecución por parte
de la obligación demandada.

Esta sentencia, sea total o parcialmente condenatoria, según la naturaleza de los bienes
embargados se subclasifica en:

 Sentencia condenatoria de pago: Tendrá este carácter si el bien embargado es la especie o

cuerpo cierto debido o el bien embargado es dinero, ya que en este caso no se requiere
realización del bien embargado, para satisfacer al ejecutante.

 Sentencia condenatoria de remate: Será sentencia de remate si los bienes embargados no

son dinero, o la especie o cuerpo cierto debido, sino que otro tipo de bienes; porque en este
caso se requiere la realización de los bienes embargados, de modo que éstos se traduzcan en
un pago en dinero que sea girado o entregado al acreedor.

De esta manera, la sentencia de pago se cumple mediante un procedimiento particularmente simple,

ya sea por la entrega de la especie o cuerpo cierto debida o por el giro del dinero correspondiente,
en tanto que la sentencia de remate se cumplirá en una forma más o menos compleja según sea la
naturaleza de los bienes embargados.

Esta clasificación de sentencia absolutoria y condenatoria tiene gran importancia respecto de los
siguientes aspectos:

1.En cuanto al pago de las costas (art. 471):

 Si la sentencia es condenatoria, y es totalmente condenatoria, las costas necesariamente deben
imponérsele al ejecutado;
 Si la sentencia es absolutoria, las costas deben imponérsele al ejecutante;
 Si la sentencia es parcialmente condenatoria, las costas se le imponen al ejecutado en la
proporción correspondiente; pero el tribunal puede no obstante ser parcialmente condenatoria,
imponerle las costas totales al ejecutado.

2. En cuanto a la apelación:
 380

 Si la sentencia es absolutoria, es apelable en ambos efectos; esto es importante para el

ejecutante porque al concederse en ambos efectos, la orden de alzar los embargos que está
contenida en la sentencia no se cumple mientras no se confirme por la Corte de Apelaciones;
 Si la sentencia es total o parcialmente condenatoria, es apelable por el ejecutado pero sólo en el
efecto devolutivo. La sentencia parcialmente condenatoria es apelable por el ejecutante porque
lo agravia; la ley no ha señalado como se concede esta apelación y si se aplican las reglas
generales se llegaría a la conclusión de que esa apelación se concede en ambos efectos;
 Si la sentencia es total o parcialmente condenatoria y es de remate, se procede a la realización
de los bienes embargados no obstante la apelación pendiente;
 Si la sentencia es condenatoria y de pago de dineros embargados, la regla general es que no se
procede al pago pendiente la apelación, salvo que el ejecutante caucione las resultas del recurso
(art. 475 C.P.C.);
 Si la sentencia condenatoria es de pago de la especie o cuerpo cierto debida, no se procede
nunca a la ejecución de ésta, si la sentencia no se encuentra ejecutoriada (arts. 475 y 512).

Tratándose de una sentencia condenatoria de segunda instancia, el recurso de casación en la forma

y en el fondo no suspenden nunca la ejecución del fallo, según lo señala el art. 773.
Si el ejecutado no se opone a la ejecución, se omite la sentencia definitiva y bastará el mandamiento
de ejecución y embargo para seguir adelante la ejecución hasta el entero pago de la obligación. Hay
una ficción, en el sentido de asimilar el mandamiento a la sentencia definitiva.

Requisitos de forma de la sentencia definitiva.

La sentencia definitiva deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil y en el Auto Acordado, de 30 de septiembre de 1920, sobre la forma de las
sentencias, por tratarse de disposiciones generales aplicables a todo procedimiento.
La parte resolutiva tendrá buen cuidado, en caso que acepte una o más excepciones, de rechazar la
demanda ejecutiva y ordenar el alzamiento del embargo, sin más trámite; y, en caso de que rechace
todas las excepciones, de aceptar la demanda ejecutiva y ordenar que la ejecución siga adelante
hasta hacer al acreedor entero y cumplido pago de su crédito.
Si son varias las excepciones opuestas, tendrá que haber decisión sobre todas y cada una de ellas,
observándose especial esmero en el fallo de las diversas excepciones, que pueden ser diferentes
entre sí, no obstante aparecer encasilladas en un mismo número del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil; so pena de dictar una sentencia defectuosa en la forma y susceptible de ser
anulada por falta de decisión del asunto controvertido.

La condenación en costas.

Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al

ejecutado. Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante.
 381

Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente;
pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo
fundado (art. 471 CPC).

En consecuencia, la aceptación de la demanda ejecutiva obliga al tribunal a condenar en las costas

del juicio al ejecutado; y, a la inversa, el rechazo, a condenar en dichas costas al ejecutante. Se
altera así la regla general, que prescribe que, no obstante el vencimiento total de una parte en juicio,
podrá el tribunal eximirla del pago de las costas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles
para litigar, haciéndose declaración expresa en la resolución (art. 144, inc. 1º, CPC).

Por el contrario, la admisión parcial de una o más excepciones hace que las costas sean distribuidas
proporcionalmente entre ejecutante y ejecutado; pudiendo, empero, el tribunal imponer todas las
costas a este último si hay motivo fundado. Ejemplo: el ejecutado opone la excepción de pago de la
deuda, y ésta es acogida en parte: el tribunal distribuirá proporcionalmente las costas entre
ejecutante y ejecutado. Otro ejemplo: el ejecutado opone las excepciones de pago y de
compensación, y ambas excepciones son solamente acogidas en parte: también el tribunal
distribuirá las costas proporcionalmente. Pero podrá, además, condenar en todas las costas al
ejecutado, si estima que hay motivo plausible, en los dos ejemplos citados. Como se ve, en este
último caso la distribución proporcional de las costas no está condicionada a que el ejecutado haya
opuesto dos o más excepciones, y que una o más de ellas hayan sido aceptadas, pues, en tal
situación, habría rechazo total de la demanda ejecutiva y, por consiguiente, condenación en costas
del ejecutante; sino al evento de que el ejecutado haya opuesto una o más excepciones y, al mismo
tiempo, una o más de estas excepciones hayan sido acogidas en parte.

No olvidemos que las excepciones que la ley autoriza oponer al ejecutado pueden referirse a toda la
deuda o a una parte de ella solamente (art. 464, inc. final, CPC).

Recursos en contra de la sentencia definitiva.

Los recursos procesales que pueden esgrimirse en contra de la sentencia definitiva pronunciada en
el juicio ejecutivo que nos preocupa, son los siguientes: a) Aclaración, rectificación o enmienda; b)
Apelación; c) Casación; y d) Revisión.
Los recursos de aclaración, rectificación o enmienda y de revisión se rigen por las reglas generales,
de suerte que no tenemos para qué volver sobre ellos; los recursos de apelación y de casación, en
cambio, están sujetos a ciertas reglas especiales.

La apelación.

Este recurso, que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo
a derecho, la resolución del inferior, procede sólo en contra de la sentencia definitiva de primera
instancia (arts. 186 y 187 CPC). Su tramitación se ajusta a las reglas generales.
 382

Sin embargo, sus efectos son diversos, según si el recurso ha sido interpuesto por uno o por otro
litigante. Así:

a) Si la apelación es interpuesta por el ejecutante, el recurso se concederá en ambos efectos, puesto

que no hay regla especial que venga a limitarlos (art. 195 CPC). En consecuencia, la sentencia que
rechaza la ejecución y ordena alzar el embargo, pendiente el recurso de apelación interpuesto por el
ejecutante, no podrá todavía cumplirse; en otros términos, el embargo continúa vigente.

b) Si la apelación la interpone el ejecutado, el recurso se concederá en el solo efecto devolutivo, en

razón de que en esta forma se conceden las apelaciones de las resoluciones dictadas contra el
demandado en los juicios ejecutivos (art. 194, Nº 1º, CPC). En consecuencia, la sentencia que acoge
la ejecución y ordena continuar con el procedimiento de apremio se cumple no obstante el recurso
de apelación pendiente, lo que equivale a la realización de los bienes embargados, si el fallo ha sido
de remate. Sin embargo, la supresión del efecto suspensivo en la apelación deducida por el
ejecutado, en contra de la sentencia definitiva, no es absoluta. En efecto, si la sentencia definitiva
apelada ha sido de pago, no podrá cumplirse, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante
caucione las resultas del mismo (art. 475 CPC); en otras palabras, mientras el ejecutante no otorgue
caución de resultas, no podrá entregársele el dinero o la especie o cuerpo cierto embargados, a
pesar de que la sentencia definitiva acogió la ejecución y se halla apelada en el solo efecto
devolutivo.

Si la sentencia definitiva apelada ha sido de remate, en principio, se cumple; esto es, se continúa
con el procedimiento de apremio hasta la completa y total realización de los bienes embargados,
consignándose por quien corresponda, a la orden del tribunal que conoce de la ejecución, los fondos
que resulten (art. 509, inc. 1º, CPC). La razón de esto es que dicha sentencia ha sido apelada en lo
devolutivo; pero lo mismo que en la sentencia de pago, no podrá procederse a pagar al ejecutante
con los fondos producidos por el remate de los bienes embargados, mientras no caucione las
resultas del recurso (art. 509, inc. 2º, CPC).

La casación.

Tiene por objeto invalidar una sentencia en los casos determinados por la ley; y es de dos clases: de
forma y de fondo (arts. 764 y 765 CPC).

El recurso de casación, sea de forma o de fondo, por regla general, no suspende la ejecución de la
sentencia, salvo cuando:

a) Su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso; y

b) La parte vencida exija de la vencedora el otorgamiento de fianza de resultas a satisfacción del

tribunal que haya pronunciado la sentencia recurrida, derecho que no tiene el demandado,
tratándose de sentencias definitivas pronunciadas en juicios ejecutivos, posesorios, de desahucio y
de alimentos. En consecuencia, si la casación la ha interpuesto el ejecutante, por haberse rechazado
 383

la demanda ejecutiva y ordenado alzar el embargo, dicha sentencia puede ser cumplida a petición
del ejecutado; a menos que el ejecutante le exija fianza de resultas, en cuyo caso el cumplimiento
queda subordinado al otorgamiento de dicha caución. Por el contrario, si la casación la ha deducido
el ejecutado, por haberse acogido la demanda ejecutiva y ordenado continuar la ejecución, dicha
sentencia podrá cumplirse sin inconveniente alguno, puesto que al ejecutado le está prohibido exigir
fianza de resultas de parte del vencedor, para que éste pueda hacer ejecutar el fallo

Efectos de la Sentencia Definitiva en el Juicio Ejecutivo

La regla general, está recogida en el art. 478 y también en el art. 477, interpretado a contrario sensu.
La regla general es que, la sentencia definitiva que se dicta en el juicio ejecutivo produce cosa
juzgada formal y substancial, o sea, en principio no se puede volver a debatir el asunto en juicio
ejecutivo, ni en otro juicio diverso.
Este principio de la cosa juzgada formal y de la cosa juzgada substancial, tiene, sin embargo, 2
conjuntos de excepciones:
 La posibilidad de renovar la acción ejecutiva (art. 477);
 La posibilidad de deducir a posteriori la acción ordinaria (arts. 467 y478).

En relación con qué ocurre con la prescripción que se ha interrumpido en virtud de la respectiva
demanda ejecutiva, si efectivamente es posible su renovación, hay que hacer una distinción respecto
de estas 2 situaciones:

Si la acción ejecutiva puede ser renovada como acción ejecutiva, lo que significa que la primera
acción ejecutiva fue rechazada, y se inicia una segunda acción ejecutiva con la esperanza de que
esta prospere. En este caso se renueva la acción ejecutiva del acreedor porque el demandado
obtuvo sentencia absolutoria (art. 2503 Nº 3 C.C.), por lo que se entiende que la notificación de la
primitiva acción no interrumpió la prescripción.

Se produce el mismo fenómeno en el caso que se intente renovar la acción por la vía ordinaria a
iniciativa del acreedor, porque efectivamente ha habido respecto del deudor absolución. Pero si es
el deudor el que pide que se renueve la acción, el juicio ejecutivo si tiene la virtud de interrumpir la
prescripción.

1. Posibilidad de Renovar la Acción Ejecutiva

La posibilidad de renovación de la acción ejecutiva que ha sido desestimada, está indicada en el art.
477 C.P.C., que dice que no obstante haber mediado sentencia absolutoria, por alguna de las
razones que señala, es posible renovar por el acreedor la misma acción ejecutiva; de esta manera la
sentencia absolutoria anterior no produce cosa juzgada, porque se puede replantear la posibilidad de
discusión.

Es posible la renovación de la acción ejecutiva en los siguientes casos:

 Incompetencia del Tribunal: si el acreedor se equivocó y demandó ejecutivamente donde no

correspondía, y fue aceptada la excepción de incompetencia, no por esto va perder su
posibilidad de usar una vía rápida para obtener el pago de la obligación. O sea, que haya
 384

prosperado una excepción de carácter sustancialmente dilatorio, no impide que posteriormente

se renueve la acción ejecutiva.

 Incapacidad: si efectivamente el acreedor no se apersonó como correspondía, no por esto va a

perder la expectativa de elegir la vía ejecutiva para hacer efectiva su acreencia.

 Ineptitud del Libelo: una razón de carácter meramente formal, no puede hacer perder al acreedor
definitivamente sus expectativas.

 Falta de Oportunidad en la Ejecución: aquí puede tratarse de una situación enmarcable dentro
de una excepción dilatoria propiamente tal, pero puede tratarse de una situación distinta, por
ejemplo, un plazo pendiente o una condición pendiente.

Así el art. 477 permite, en general, renovar la acción ejecutiva cuando se ha acogido una excepción
que en su substancia es dilatoria; pero permite también renovar la acción ejecutiva, cuando el
rechazo de la ejecución deriva de la circunstancia de haber sido inoportuna la ejecución.

2. Posibilidad de Replantear la Pretensión o Contrapretensión en Juicio Ordinario

Este segundo conjunto de excepciones, se refiere tanto a la posibilidad de replantear por parte del
acreedor, como por parte del deudor. Este replanteo de la respectiva pretensión o contrapretensión,
necesariamente debe hacerse por la vía del juicio ordinario.

Ejercicio de este Derecho por parte del Demandante o Ejecutante

El ejecutante tiene 2 oportunidades para impetrar el derecho de renovar su pretensión por la vía
ordinaria, las que están reguladas en el art. 467 y en el art. 478:

1.- Art. 467: Del escrito de excepciones, se le da traslado por 4 días a la parte ejecutante, en esta
oportunidad tiene la primera opción de solicitar reserva; pero esta primera opción necesariamente se
traduce en que se desiste de la demanda ejecutiva, impetrando en su beneficio la reserva, y en este
caso, el tribunal necesariamente debe reconocerle u otorgarle la reserva.

El desistimiento produce una situación muy particular, porque la regla general es que el desistimiento
aceptado hace extinguir irrevocablemente la pretensión, en tanto que este desistimiento con reserva,
deja subsistente la pretensión, para hacerse valer en el procedimiento ordinario.

Es importante destacar, que en este caso el ejecutante que se desiste, debe responder de los
perjuicios que haya causado con su ejecución; o sea, las consecuencias dañosas para el ejecutado,
derivadas del embargo o cualquier otra instancia, son de cargo del ejecutante que desiste.
En caso de mediar este desistimiento con reserva, significa que el embargo queda ipso facto sin
valor.
 385

2.- Art. 478: Esta segunda oportunidad debe ejercitarse antes de dictarse sentencia en el juicio
ejecutivo. Con relación a este punto, aunque la redacción de la disposición es oscura, podemos
entender que antes de la dictación de la sentencia de primera instancia o también antes de la
dictación de la sentencia de segunda instancia.

Esta norma existía antes de que se incorporara en el juicio ejecutivo el trámite de citación para oír
sentencia; para compatibilizar este norma del art. 478 con este trámite, deberá entenderse que
puede impetrarse este derecho antes de dictar sentencia, no obstante la citación para oír sentencia;
tanto porque lo establece así literalmente la norma, cuanto porque este es un derecho de carácter
procesal para el ejecutante y para el ejecutado, y debe interpretarse la norma en pro del ejercicio de
este derecho.

Esta reserva que intenta el ejecutante, es una facultad del tribunal concedérsela o no concedérsela;
a diferencia de la primera reserva, que opera de pleno derecho, esta segunda reserva operará, sólo
si el tribunal la concede. Sin embargo, el tribunal debe concederla si la reserva se refiere no a la
existencia misma de la obligación que ha sido objeto de la ejecución, así por ejemplo, se concederá
siempre, si la reserva se hace sobre circunstancias que no hicieron oportuna la ejecución.

Cuando se concede la reserva, debe demandarse en juicio ordinario posterior, pero la ley señala al
efecto un plazo con carácter de preclusivo, y a quien se le ha otorgado la reserva debe demandar
ordinariamente en el plazo de 15 días desde que se notifique la sentencia definitiva que se dicte en
la ejecución. Este plazo de 15 días se cuenta desde la sentencia de primera o de segunda instancia,
dependiendo de la oportunidad en que se impetre el derecho.

Reserva de Acciones por parte del Ejecutado

El ejecutado tiene también 2 oportunidades para impetrar en su beneficio la reserva; una que es
individual suya, y la otra es la misma oportunidad que la ley le reconoce al ejecutante. A esta
situaciones se refieren los arts. 473 y 474.

1.- Arts. 473 y 474: En este caso concreto, el ejecutado realiza un acto de allanamiento, o sea, se
somete a la pretensión del ejecutante en cuanto a que, efectivamente, en este procedimiento, se
siga adelante hasta el entero pago de la obligación. Cuando el ejecutado realiza este acto de
allanamiento, el tribunal debe dictar sentencia de inmediato, o sea, no es necesario en este caso,
dar traslado al ejecutante; pero en este acto el ejecutado opone excepciones, y la reserva que pide
se le concede sólo respecto de las excepciones opuestas, de manera que en el juicio ordinario
posterior no puede haber otras alegaciones o defensas, sino que precisamente se deben renovar las
excepciones que hizo valer al oponerse a la ejecución.

La razón que debe necesariamente invocar el ejecutado para impetrar en su beneficio esta reserva,
es que no tiene medios de prueba para acreditar contra la pretensión.

Esta primera oportunidad del ejecutado, necesariamente debe aceptarla el tribunal, y debe
concederle la reserva correspondiente.
 386

Junto con impetrar la reserva, el ejecutado puede pedir que no obstante la realización de los bienes
embargados, no se proceda al pago al ejecutante, en tanto no caucione a satisfacción del tribunal, la
eventual restitución en caso de prosperar la acción ordinaria.

Esta acción ordinaria, debe entablarla el ejecutado dentro del plazo de 15 días desde que se le
notifica la sentencia definitiva de primera instancia.

2.- Art. 478: La segunda oportunidad para el ejecutado es idéntica a la segunda oportunidad para el
ejecutante, o sea, puede pedir su reserva antes que se dicte la sentencia definitiva, de primera o
segunda instancia según el momento en que la impetre. Y el tribunal podrá o no concederle la
reserva, pero deberá necesariamente conceder la reserva si las excepciones impetradas no miran a
la existencia misma de la obligación, sino a su exigibilidad. En consecuencia, en este caso, es
plenamente aplicable el art. 478.

En resumen: el ejecutante y el ejecutado tienen 2 oportunidades; la primera oportunidad para ambos

son distintas, pero con la característica que siempre deben aceptarse; la segunda oportunidad es
común, y puede o no otorgarse, salvo que la acción o la excepción, se refiera a circunstancias que
no miren a la existencia de la obligación, en cuyo evento siempre deberá otorgarse.

Cumplimiento de la Sentencia Definitiva

Hemos expresado que el juicio ejecutivo se desarrolla en dos cuadernos, llamados principal y de
apremio. El cuaderno principal contiene el título ejecutivo, la demanda ejecutiva y su notificación al
deudor, la oposición de este último, la prueba y la sentencia definitiva.

El cuaderno de apremio se encabeza con el mandamiento de ejecución, el requerimiento de pago y

la traba del embargo; y, en seguida, se forma con las diligencias relativas al embargo, a su
ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y
hacer pago al acreedor (art. 458, inc. 1º, CPC).

Si el deudor opone excepciones, sabemos que se tramitan en el cuaderno principal, y mientras no

sean falladas en la sentencia definitiva, el cuaderno de apremio permanece prácticamente
paralizado.

Una vez dictada sentencia definitiva, el cuaderno de apremio recobra su vitalidad, por cuanto los
trámites de cumplimiento o ejecución de dicha sentencia se van a desarrollar justamente en este
último cuaderno.
Ahora bien, los trámites de cumplimiento de la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo
serán diferentes según sea la clase de sentencia de que se trate, vale decir, si es de pago o de
remate.
 387

Si la sentencia es de pago, los trámites del apremio son muy simples, puesto que, en síntesis, se
reducen a la liquidación del crédito, a la tasación de las costas y a la entrega al acreedor del dinero o
de la especie o cuerpo cierto embargados.

Si la sentencia es de remate, los trámites del apremio son más complejos, puesto que todos ellos
tienden al remate de las especies embargadas, a fin de pagar al acreedor con el producto de dicha
realización. Veamos el cumplimiento de cada una de estas dos clases de sentencias definitivas.

Cumplimiento de la sentencia de pago.

Por regla general, la oportunidad para pedir el cumplimiento de la sentencia de pago es una vez que
ella ha adquirido el carácter de firme o ejecutoriada. Así lo demuestran los artículos 510 y 512 del
Código de Procedimiento Civil.

El primero dispone: “Ejecutoriada la sentencia definitiva … se hará la liquidación del crédito y se

determinarán, de conformidad al artículo 471, las costas que deben ser de cargo al deudor,
incluyéndose las causadas después de la sentencia”. Y el segundo agrega: “Si el embargo se ha
trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se
ordenará su entrega al ejecutante”.

Estos preceptos, como se ve, se ponen en el caso de que el embargo haya recaído en dinero, o bien
en la especie o cuerpo cierto debido, puesto que sabemos que en ambos eventos la sentencia será
de pago. Todavía más, el artículo 511 del mismo Código, completando las ideas anteriores,
establece que “practicada la liquidación a que se refiere el artículo precedente (alude al 510), se
ordenará hacer pago al acreedor con el dinero embargado …

Excepcionalmente también se podrá cumplir la sentencia de pago, a pesar de no hallarse

ejecutoriada, en dos casos:
a) Cuando ha sido apelada por el ejecutado en el solo efecto devolutivo, y el ejecutante, a pedido de
aquél, ha rendido caución para responder de los resultados del referido recurso (art. 475 CPC); y
b) Cuando ha sido recurrida de casación, en la forma o en el fondo, por el ejecutado (art. 774 CPC).

En resumen, ejecutoriada la sentencia de pago, o en las dos oportunidades excepcionales antes

señaladas, se hará entrega al acreedor por el tribunal del dinero embargado, o por el depositario de
la especie o cuerpo cierto debido, según si el crédito tiene por objeto dinero o un bien de esta clase.

Cumplimiento de la sentencia de remate.

Se ha expresado que la sentencia de remate es condenatoria para el ejecutado, y que se pronuncia

cuando el embargo recae sobre bienes que es preciso realizar para hacer pago al acreedor de su
crédito.
 388

En consecuencia, la sentencia de remate, junto con aceptar la demanda ejecutiva y rechazar la

oposición deducida por el deudor, ordena realizar los bienes embargados y, en seguida, con su
producido, hacer pago al acreedor de su crédito.

A primera vista se puede pensar que la realización de los bienes embargados debiera efectuarse
una vez ejecutoriada la sentencia de remate que así lo ordena, y, con mayor razón, el pago que hay
que hacer al acreedor. Pero, en verdad, el legislador es menos exigente en el cumplimiento de la
primera decisión que comprende la sentencia de remate; porque para proceder a la venta de los
bienes embargados sólo se contenta con que la sentencia haya sido notificada a las partes (art. 481
CPC).

Por lo demás, a igual conclusión habría que llegar en caso de que la sentencia fuere objeto de
recursos de apelación y de casación de parte del ejecutado, ya que esos recursos se conceden en el
solo efecto devolutivo (arts. 194, Nº 1º, y 774 CPC).

En cuanto al pago mismo al acreedor, en principio, la sentencia de remate debe estar ejecutoriada,
pues es previo liquidar el crédito y tasar las costas y, para efectuar estas operaciones, la sentencia
definitiva debe haber adquirido aquel carácter (arts. 510 y 511 CPC).

Sin embargo, puede efectuarse el pago al acreedor, a pesar de hallarse apelada la sentencia
definitiva en el solo efecto devolutivo por parte del deudor, siempre que el primero otorgue caución
de resultas (art. 509, inc. 2º, CPC). Igual pago se podrá hacer pendiente el recurso de casación, sin
necesidad de caución alguna (art. 774 CPC).

Realizar los bienes embargados es sinónimo de venderlos, de reducirlos a dinero, para poder pagar
al acreedor; y dicha realización difiere fundamentalmente según si los bienes embargados requieren
o no de tasación previa para llevarla a efecto.
Veamos, pues, qué clase de bienes no requieren de tasación previa para los efectos de su
realización y qué clase de bienes la necesitan.

Realización de los bienes que no requieren de tasación previa.

Se trata de tres clases de bienes muebles:

a) Bienes muebles susceptibles de ser vendidos en martillo (art. 482 CPC). Se refiere,
indudablemente, a aquellos bienes muebles corporales que pueden ser vendidos al mejor postor.
Esta venta, como se comprende, no requiere de tasación previa. La venta se efectúa por el martillero
designado por el tribunal que corresponda, de entre aquellos martilleros que figuren en un registro
especial que mantienen las Corte de Apelaciones. Nombrado se le notifica y debe aceptar el cargo;
debiendo entregársele las especies a rematar por el Ministro de Fe, levantándose una Acta al
respecto.
 389

El día y la hora de la venta en martillo serán fijados por el propio martillero; y en cuanto a las
formalidades de publicidad del remate nada dispone la ley procesal civil al respecto. Esta materia la
regula la Ley 18.118 y su Reglamento nº 197 del Ministerio de Economía.

Se efectúan al menos dos publicaciones publicitando el remate, debiendo realizarse el último de

ellos el día anterior al remate; avisos en los que debe dejarse constancia del nombre del Martillero,
su número de inscripción en el Registro de Martilleros, lugar en que se encuentren las especies a
subastar, día y hora en que pueden inspeccionarse y el valor de la comisión que deberá pagar el
comprador.

Llegado el día del remate las especies se venden por lotes, debiendo adjudicarse al mejor postor,
salvo que la Ley o el Martillero haya exigido un mínimo parea la subasta.

Finalizado el remate el Martillero tiene un plazo de 5 días para rendir cuenta al Tribunal.

Si transcurridos 2 días hábiles de verificado el remate, el adjudicatario no pagare el total del precio
de la especie o de la cuota de contado, la adjudicación quedará sin efecto por este solo hecho y se
abrirá de nuevo la subasta.

b) Bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya

conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 CPC). En principio, por tratarse de bienes
muebles, debieran ser vendidos en martillo; pero, dadas las excepcionales condiciones en que se
hallan, la ley faculta al depositario para que los venda en la forma más conveniente, sin previa
tasación, y con autorización judicial.
c) Los efectos de comercio realizables en el acto (art. 484 CPC). Son los valores mobiliarios,
como ser, acciones, bonos, debentures, etc., susceptibles de ser vendidos de inmediato, por tener
compradores y cotización necesaria. Esta venta también se efectúa sin previa tasación, y por un
corredor nombrado en la forma que establece el artículo 414, o sea, como ocurre con los peritos.

En los tres casos antes señalados, el producto de la realización debe ser consignado por el
martillero, el depositario o el corredor de comercio, según el caso, a la orden del tribunal, en su
cuenta corriente, previa deducción, como se comprende, de los gastos y honorarios.

Realización de los bienes que requieren de tasación previa.

Se trata de los demás bienes no comprendidos en los tres casos anteriores.

Entre ellos sobresalen los bienes raíces, los bienes muebles incorporales, etc.

Estos bienes se tasarán y venderán en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o
ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los bienes, cuando así se resuelva a
solicitud de parte y por motivos fundados (art. 485 CPC).
 390

La venta en remate público.

Presenta las siguientes características:

a) Es judicial, porque se efectúa ante y por intermedio del ministerio de la justicia;

b) Es forzosa, porque se efectúa aun en contra de la voluntad del deudor;
c) Es pública, porque pueden concurrir a ella los interesados que deseen, sin discriminación
alguna; y
d) Es al mejor postor, porque se entenderá celebrada con el interesado que ofrezca la mayor
suma.

También la venta en remate público se la conoce en la práctica con la denominación de venta en

pública subasta; y, para llegar a realizarla válidamente, requiere de la observancia de los siguientes
trámites o formalidades previas: a) Tasación; b) Determinación de las bases; c) Fijación del día y
hora; d) Formalidades de publicidad; e) Citación de los acreedores hipotecarios, si los hubiere; y f)
Autorización judicial o de los acreedores embargantes, en su caso.

Tasación.

La tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la
contribución de haberes (art. 486, inc. 1º, parte 1ª, CPC).

Esta contribución se la llama también impuesto territorial. La manera de acreditarla será

acompañando un certificado de avalúo expedido por la oficina de Impuestos Internos respectiva. Se
solicita, por consiguiente, que se tenga por valor de tasación el que figura en dicho certificado y el
tribunal provee “como se pide, con citación del ejecutado ”.

El ejecutado, por su parte, en uso de la citación, tiene derecho a solicitar que se haga una nueva
tasación (art. 486, inc. 1º, parte final, CPC). En este caso la tasación se practicará por peritos
nombrados en la forma que dispone el artículo 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del
segundo día hábil después de notificada la resolución sin necesidad de nueva notificación (art. 486,
inc. 2º, CPC).
Si la designación debe hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier
título del mismo (art. 486, inc. 3º, CPC).

Puesta en conocimiento de las partes la tasación, tendrán el término de tres días para impugnarla; y
de la impugnación de cada parte se dará traslado a la otra por igual término (art. 486, incs. 4º y 5º,
CPC). Transcurridos los plazos antes señalados, y aún cuando no hayan evacuado las partes el
traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el tribunal, sea: a) Aprobando la tasación; b)
Mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito; o c) Fijando el tribunal por sí mismo el
justiprecio de los bienes.

Estas tres resoluciones son inapelables (art. 487, inc. 1º, CPC).
 391

Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer la
rectificación; y practicada ésta se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos (art. 487, inc.
2º, CPC).

Las disposiciones anteriores sobre tasación de los bienes embargados y por realizar, como se
comprende, son propias de los inmuebles; pero sabemos que no solamente esta última clase de
bienes requieren de tasación previa para los efectos de su venta en pública subasta. También la
necesitan los bienes muebles que no se hallen comprendidos en los artículos 482, 483 y 484 del
Código de Procedimiento Civil. Ejemplo: un crédito personal. En tal caso, la tasación se efectúa por
medio de peritos, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 486 y 487 de este Código, en
cuanto le sean aplicables.

Bases para el remate público.

Una vez aprobada la tasación del bien a realizarse, procede fijar las bases de acuerdo a las cuales
se efectuará la correspondiente subasta pública.

Se entienden por bases del remate público las condiciones en conformidad a las cuales se llevará a
efecto la venta del bien embargado. En especial, las bases del remate público se refieren a la forma
de pago, al mínimum para las posturas y a las cauciones que deben otorgar los interesados; y, en
general, a si la venta se efectúa ad corpus o en relación a la cabida, a la fecha en que se hará
entrega material del inmueble vendido, a quién le corresponde el pago de los impuestos, a si la
venta está libre de gravámenes o no y a cualquiera otra condición o circunstancia que tienda a una
mejor y más expedita realización de la subasta.

En todas estas materias la voluntad de las partes es la suprema ley; y la manera de provocarla y de
producirla es citándolas a una audiencia verbal con el objeto preciso y determinado de fijar las bases
del remate público (arts. 491 y 493 CPC). No obstante, en la práctica se procede de otra manera: el
ejecutante presenta un escrito proponiendo bases para el remate; el tribunal lo provee ordenando
que se tengan como tales las propuestas por el ejecutante, con citación del ejecutado; si éste nada
dice en el término legal, se tienen por aprobadas; si las objeta, se habrá suscitado un incidente, que
el tribunal resuelve de plano consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.

Como vemos, en caso de desacuerdo, en definitiva, la voluntad del juez es la que prima; pero, en
esta importante labor, la ley le señala algunas limitaciones al respecto. Así, tendrá que disponer que:
a) El precio se pague de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos
fundados, resuelva otra cosa (art. 491, inc. 1º, CPC);
b) No se admitirá postura que baje de los dos tercios de la tasación (art. 493, parte final, CPC).
c) Todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el
tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de los bienes
rematados, la que será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes y subsistirá
 392

hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el
precio o parte de él que deba pagarse de contado (art. 494, inc. 1º, CPC); y
d) Las demás condiciones que estime convenientes, consultando la mayor facilidad y el mejor
resultado en la enajenación (art. 491, inc. 2º, parte final, CPC).

Fijación de día y hora para el remate público.

Aprobada la tasación, se señalará día y hora para la subasta (art. 488 CPC).

El remate deberá, pues, efectuarse en el día y hora señalados por el juez que conoce de la
ejecución, o por el que haga sus veces, so pena de nulidad. Se subentiende que no solamente debe
estar aprobada la tasación; también deberán estarlo las bases de acuerdo a las cuales se efectuará
la subasta.

Publicidad del remate público.

Efectuado el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar el remate, se anunciará por medio
de avisos (art. 489, inc. 1º, parte 1ª, CPC).
Se trata, por consiguiente, de las formalidades de publicidad del remate, establecidas por el
legislador en interés del acreedor y del deudor, y, en el fondo, de la justicia misma: sin publicidad, el
remate público quedaría desvirtuado en su objetivo, consistente en atraer el mayor número posible
de compradores y, como consecuencia de la puja, obtener el mejor precio para los bienes
subastados.

Los avisos serán publicados, a lo menos, cuatro veces en un diario de la comuna en que tenga su
asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.

Podrán publicarse en días inhábiles, y el primero de ellos deberá aparecer con quince días de
anticipación, como mínimo, a la fecha de la subasta, sin descontar los días inhábiles (art. 489, inc.
1º, parte final, CPC).
Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en él, por el mismo tiempo y en
la misma forma (art. 489, inc. 2º, CPC).

Los avisos serán redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los
bienes que van a rematarse (art. 489, inc. 3º, CPC).

La designación del periódico en el cual deben aparecer los avisos es de la facultad privativa del
tribunal; y la manera de dejar constancia fehaciente en autos del cumplimiento de estas formalidades
 393

de publicidad es solicitando el tribunal se sirva ordenar que el secretario certifique sobre la

efectividad y forma en que aquéllas fueron cumplidas. La publicación de los avisos en días inhábiles
constituye excepción al principio de que las actuaciones judiciales deben practicarse en días hábiles
(art. 59 CPC); y la manera de computación del plazo de quince días, como mínimo, que debe mediar
entre el primer aviso y el día del remate, sin descontar los feriados, o sea, como días corridos, a su
vez, constituye otra excepción al principio de que los términos de días que establece el Código de
Procedimiento Civil se entenderán suspendidos durante los feriados (art. 66 CPC).
Estas excepciones se han establecido para facilitar el remate público y evitar posibles causales de
nulidad del mismo, por defectos en el cumplimiento de las formalidades de publicidad.

Citación de los acreedores hipotecarios, si los hubiere.

Esta formalidad, que debe ser previa, se cumplirá solamente cuando el bien embargado sea
inmueble y se encuentre gravado con una o más hipotecas.

La manera de cerciorarse acerca de si el inmueble embargado está o no afecto a hipotecas es

pidiendo al conservador de bienes raíces respectivo el correspondiente certificado de gravámenes.

La citación de los acreedores hipotecarios la exige el artículo 2.428 del Código Civil para los fines
que ese mismo precepto establece. Dice: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin
embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez. Mas, para que esta excepción surta efecto a favor del
tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre
el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero ”.

Este precepto consagra el derecho de persecución que les corresponde a los acreedores
hipotecarios sobre la finca hipotecada en manos de quien quiera que se encuentre; el cual se
extingue, consecuencialmente, con la hipoteca, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez.
b) Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente; y
c) Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el remate público.

La venta del inmueble debe ser hecha en pública subasta y por orden del juez; esto significa que
debe tratarse de una enajenación forzada y efectuada por el ministerio de la justicia.

Todas estas características son aplicables solamente a la venta en remate público realizada dentro
de un juicio ejecutivo. Una venta voluntaria en remate público no sería suficiente para extinguir las
hipotecas.

La citación de los acreedores hipotecarios debe ser personal. La palabra citación es sinónima de
notificación. A igual conclusión se llega frente a lo dispuesto en el artículo 40 del Código de
 394

Procedimiento Civil; o sea, que en toda gestión judicial la primera notificación a las partes o
personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deberá hacérseles personalmente.

El objeto de esta citación o notificación personal es dar a los acreedores hipotecarios noticia del
remate de la finca hipotecada que se va a realizar y, por consiguiente, la oportunidad para que
actúen en resguardo de sus derechos, como ser, interviniendo en la fijación de las bases, en el
remate mismo haciendo posturas, etc.
Si por cualquiera circunstancia el remate no se efectúa, para proceder a una nueva subasta ya no es
necesario citar personalmente a los acreedores hipotecarios: bastará la notificación por cédula, y
aún por el estado diario, para que ella sea válida.

Por último, es indispensable que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el
remate. ¿Cuál es el término de emplazamiento? Algunos estiman que este plazo es uno cualquiera,
o sea, el indispensable para poder comparecer antes del remate. Otros, por el contrario, consideran
que, a falta de disposición especial debe aplicarse el artículo 3º del Código de Procedimiento Civil;
esto es, que el plazo de citación debe ser el mismo que tiene el demandado para contestar la
demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía.

Ahora bien, a pesar de los términos absolutos empleados por el artículo 2428 del Código Civil, en
orden a que la citación de los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecas, lo
cierto es que dicho precepto aparece disminuido en su aplicación práctica en presencia de lo que
dispone el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil, que dice: “Si por un acreedor hipotecario
de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el
acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil,
podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo
nada en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la
subasta. Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha
declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código. Los
procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales
con el interesado o los interesados que concurran ”.

En consecuencia, si el ejecutante es un acreedor hipotecario y el ejecutado el deudor personal en

cuyo poder está la finca hipotecada, y existen otros acreedores hipotecarios de grado preferente,
cuyos créditos no están devengados, estos últimos, en el término de citación, podrán optar por
mantener sus hipotecas, vale decir, sus respectivos y personales créditos hipotecarios.
¿Cuál es el efecto que produce la no citación de los acreedores hipotecarios en caso de
subasta pública de la finca hipotecada? Desde luego debemos descartar la nulidad de la misma,
pues esta sanción no está contemplada por el legislador. A nuestro juicio, el efecto no puede ser otro
que el derecho de dichos acreedores hipotecarios de conservar intactos sus créditos y la caución
consiguiente para hacerlos valer en la forma que estimen conveniente, y en poder de quienquiera
que se encuentre la finca hipotecada. Y, si por cualquiera circunstancia estas hipotecas hubieren
sido canceladas, sus titulares conservan también el derecho para obtener su restablecimiento. En
resumen, el derecho de persecución queda siempre inalterable.
 395

Sin embargo, la falta de citación de un acreedor hipotecario a la subasta, si bien lo hace conservar
su derecho, no puede mejorarlo. De acuerdo al artículo 1610, del Código Civil, “se efectúa la
subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio... 2º Del que habiendo comprado un inmueble,
es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado” . En este caso, el
subastador queda subrogado por el ministerio de la ley en los derechos del primer acreedor
hipotecario que fue pagado con el producto del remate. Si se efectúa un nuevo remate, a petición del
segundo acreedor hipotecario, cuya hipoteca está vigente por falta de oportuna citación, con el
producto del remate habrá que pagar en primer término al primitivo comprador, subrogado en los
derechos del primer acreedor hipotecario, y lo que sobre servirá para pagar al segundo acreedor
hipotecario, y así sucesivamente.

Por otra parte, hay consenso en la doctrina y en la jurisprudencia para estimar que los artículos 2428
del Código Civil y 492 del de Procedimiento Civil se aplican también cuando la ejecución es
promovida por el primer acreedor hipotecario y dentro de ella se adjudica la finca hipotecada en
pago de su crédito; o sea, que se extinguen las hipotecas posteriores, siempre y cuando los
acreedores hayan sido oportunamente citados en la forma ya explicada.

Esta conclusión es exacta, puesto que la obligación de pagar el precio de la subasta se compensa
con el crédito que tiene el ejecutante y actual adjudicatario de la finca en contra del deudor; y si
alguna diferencia hubiera, el ejecutante tendría que consignar el saldo, el cual serviría para pagar a
los acreedores hipotecarios restantes. Pero si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado
posterior, o un acreedor común, no puede pedir la adjudicación del inmueble subastado en pago de
su crédito, ya que ello sería jurídicamente inaceptable; a menos que el precio de la adjudicación
fuere suficiente para cubrir el valor de las hipotecas y el del crédito del adjudicatario. En tal caso, el
camino a seguir no sería otro que sacar nuevamente a remate el inmueble embargado.

Autorización judicial o de los acreedores embargantes, en su caso .

El certificado de gravámenes del inmueble a subastarse, que en su oportunidad se solicite del

conservador de bienes raíces, no solamente permite apreciar si reconoce hipoteca, sino, además, si
existen otros embargos o medidas precautorias que puedan impedir su libre enajenación.

Al respecto, el artículo 1464 del Código Civil, en sus números 3º y 4º, prescribe textualmente: “Hay
un objeto ilícito en la enajenación: ...3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que
el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4º De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio ”.

En consecuencia, si la finca embargada reconoce otros embargos –caso del reembargo al cual nos
referimos más arriba– no podrá ser subastada, so pena de nulidad por ilicitud de objeto, sin previa
autorización del juez que decretó el embargo, para cuyo efecto se le enviará por el tribunal de la
ejecución el correspondiente oficio. Aquél concederá la autorización, previa citación del otro
 396

ejecutante, y también será comunicada por oficio al juez que conoce de la ejecución, en la cual se va
a producir el remate.

Esta autorización también podrá ser concedida por el correspondiente acreedor embargante, la que
deberá constar de manera oportuna, fehaciente; pero sin sujetarse a especiales formalidades,
porque la ley no lo exige.

Igual autorización judicial habrá que solicitar para obviar el inconveniente de la ilicitud de objeto, en
caso de que se pretenda rematar públicamente un inmueble respecto del cual se había decretado,
en proceso diverso, alguna medida precautoria limitativa del dominio, como ser, de retención y de
prohibición de celebrar actos o contratos, siempre y cuando estas medidas precautorias aparezcan
inscritas en los registros conservatorios respectivos.

Desde este punto de vista, y para los efectos ya señalados, la jurisprudencia ha equiparado el
embargo con las medidas precautorias.

El remate público.

Fijado el valor de tasación, determinadas las bases, señalados el día y la hora, cumplidas las
formalidades de publicidad, citados personalmente los acreedores hipotecarios y obtenida la
autorización judicial o de los acreedores, en su caso, llega el momento de efectuar el remate público
del bien embargado.

Este remate público, como ya lo expresamos, se efectúa ante el tribunal que conoce de la ejecución,
o sea, ante el juez y el secretario, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los
bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados (art. 485 CPC).

Sabemos también que todo postor, para tomar parte en el remate, debe rendir caución suficiente,
calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de
los bienes rematados, la que será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes
(art. 494, inc. 1º, CPC), salvo que las bases hubieren señalado una norma diferente. En
consecuencia, es previo al remate mismo el procedimiento de calificación de las cauciones. El
tribunal exigirá a los postores que otorguen sus cauciones (ejemplos: dinero, vale vista bancario,
cheque, etc.), y las aceptará o las rechazará, según lo que estime por conveniente. La aceptación de
la caución, por consiguiente, le otorga a la persona que la ha rendido el derecho a intervenir en la
subasta como postor

La resolución que dicte el tribunal, calificando las cauciones, esto es, aceptándolas o rechazándolas,
no será susceptible de recurso alguno.

En seguida, comienza el remate por el mínimum señalado en las bases, y, en el silencio de éstas,
por una suma que no baje de los dos tercios de la tasación; y se adjudicará el bien rematado a aquel
 397

postor que ofrezca la suma más alta, después de conminar el juez a los presentes, por tres veces,
que adjudicará el bien subastado a dicho postor. Esta conminación es de mera práctica forense, o
sea, no la exige el legislador.

Está de más decir que el ejecutante también tiene derecho a concurrir a la subasta, y que en caso
de que se adjudique los bienes rematados, no está obligado a consignar el precio, el cual se
compensará con su propio crédito; a menos que éste sea inferior a aquél, en cuyo caso deberá
consignar la diferencia, o bien la totalidad, si hubiere acreedores preferentes.

Efectuado el remate público, desde el punto de vista jurídico, se ha celebrado un verdadero contrato
de compraventa entre el ejecutado, representado por el juez, en calidad de vendedor, y el
subastador, que viene siendo el comprador, cuyo objeto es el bien embargado y el precio será la
suma más alta ofrecida por este último. Sin embargo, la compraventa en remate público aún no
queda perfecta. Será necesario cumplir con dos formalidades posteriores y esenciales, que son: el
levantamiento y la subscripción del acta de remate, y el otorgamiento de la correspondiente escritura
pública de compraventa o adjudicación en remate público.

El acta del remate público.

Si la venta en pública subasta recae sobre bienes raíces, servidumbres o censos, o sobre una
sucesión hereditaria, no queda perfecta mientras no se extienda acta del remate en el registro del
secretario que intervino en la subasta, y será firmada por el juez, el rematante y el secretario (art.
495, inc. 1º, CPC).

A contrario sensu, si dicha venta versó sobre otra clase de bienes, por ejemplo, sobre un crédito
personal, el acta será extendida en los mismos autos. Ahora bien, aquella acta valdrá como escritura
pública, para el efecto de lo que prescribe el artículo 1801, inc. 2º del Código Civil; pero se extenderá
sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los
antecedentes necesarios y con los demás requisitos legales (art. 495, inc. 2º, CPC). Los secretarios
que no sean también notarios llevarán un registro de remates, en el cual asentarán las actas de que
este artículo trata (art. 495, inc. 3º, CPC).

En el acta de remate podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere; pero mientras ésta
no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas.

Subsistirá también la garantía constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad al artículo
494 (art. 496 CPC).

Por consiguiente, el acta de remate tiene el valor de escritura pública cuando ésta es exigida por la
ley civil en determinadas compraventas como formalidad ad solemnitatem; pero para los efectos de
la inscripción, solamente se admitirá la escritura definitiva de compraventa (art. 497, parte 1ª, CPC).
En todo caso, se dejará en el proceso un extracto del acta de remate (art. 498 CPC).
 398

Hemos dicho que el acta de remate será firmada por el juez, el rematante y el secretario, formalidad
que no será difícil cumplir, puesto que dicha acta deberá ser levantada inmediatamente después de
efectuada la subasta. Si por cualquiera circunstancia el rematante se negare a subscribirla, se dejará
constancia de este hecho en el acta respectiva, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 61
del Código de Procedimiento Civil, que se halla entre las disposiciones comunes aplicables a todo
procedimiento.

La escritura pública de remate.

A pesar de que el acta de remate de la clase de bienes a que se refiere el inciso 2º del artículo 1801
del Código Civil vale como escritura pública para el efecto del citado artículo, debe extenderse
dentro de tercero día la escritura pública definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y
con los demás requisitos legales (art. 495, incs. 1º y 2º, CPC). Este plazo de tres días ha podido
ampliarse en las bases respectivas del remate.
En todo caso, se estima que el hecho de extenderse y firmarse la escritura pública fuera de este
plazo no acarrea su nulidad.

Se considera, en cambio, que el vencimiento de este plazo sólo produce como efecto dar a las
partes del derecho para pedir, conforme al artículo 494, inc. 2º, del Código de Procedimiento Civil,
que se deje sin efecto el remate y se haga efectiva la caución.

La escritura pública de remate debe extenderse a petición de parte, y previo pago del precio de la
subasta, si éste, de conformidad a las bases, ha debido efectuarse de contado (art. 509 CPC); pago
que, de acuerdo con este último precepto, en relación con el artículo 516 del Código Orgánico de
Tribunales, se hará en la cuenta corriente del juzgado respectivo.

El subastador aprovechará la petición que haga sobre extensión de la escritura pública de remate,
para solicitar además el alzamiento de los embargos y la cancelación de las hipotecas. El tribunal
accederá a ello con citación de los demás interesados. Una vez ejecutoriada esta última resolución,
se podrá extender la ya mencionada escritura pública.

Ahora bien, la escritura pública de remate será subscrita por el rematante y por el juez, como
representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí
solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad. Es tal la importancia
de esta escritura pública que, para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la
escritura definitiva de compraventa (art. 497 CPC).

Hemos visto que el inciso 2º del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil se limita a expresar
que la escritura pública de remate deberá contener los antecedentes necesarios y los demás
requisitos legales. ¿Cuáles son éstos? A nuestro juicio, los siguientes: a) La demanda ejecutiva,
resolución, notificación y mandamiento de ejecución, pues constituyen las piezas fundamentales del
proceso; b) El requerimiento de pago y la traba del embargo, pues permiten apreciar si el ejecutado
fue legalmente emplazado y la clase del bien embargado; c) La sentencia de remate y su
 399

notificación, pues sabemos que el hecho de su dictación y correspondiente notificación permiten

realizar los bienes embargados; d) Constancia del cumplimiento de las formalidades de publicidad,
aun cuando su omisión sólo dará origen a nulidad de carácter procesal; e) El acta de remate, pues
es el documento que permite conocer fehacientemente a la persona del subastador; y f) Constancia
del pago total o parcial del precio del remate, de la resolución ejecutoriada que ordenó extender la
escritura pública de remate y de la citación personal de los acreedores hipotecarios.

En todo caso, la elección de estos antecedentes quedará al criterio del subastador; y si

posteriormente se suscitara algún problema relacionado con la validez del remate realizado, no
habría más camino que recurrir a los autos ejecutivos originales.

Sanción por la no consignación del precio o por la no subscripción de la escritura definitiva

de compraventa en remate público.

Son dos situaciones diversas; a saber: que el subastador no consigne el precio del remate en la
oportunidad fijada en las bases; o bien, que no subscriba la escritura definitiva de compraventa.

La infracción por parte del subastador a cualquiera de las dos obligaciones señaladas lo hace incurrir
en idénticas sanciones, que son:
a) El remate quedará sin efecto; y
b) Se hará efectiva la caución (art. 494, inc. 2º, parte 1ª, CPC).

¿Cómo se hace efectiva la caución? El valor de ésta, deducido el monto de los gastos del
remate, se abonará en un cincuenta por ciento al crédito y el cincuenta por ciento restante quedará a
beneficio de la Junta de Servicios Judiciales, debiendo concederse en el solo efecto devolutivo las
apelaciones que interponga el subastador de los bienes embargados (art. 494 inc. 2º, partes 2ª y 3ª,
CPC).

Se trata, por consiguiente, de infracción a obligaciones previstas por el legislador procesal; de suerte
que no es del caso recurrir a la ley substantiva para obligar al subastador a pagar el precio o a firmar
la escritura pública de remate.

Adjudicación de los bienes embargados o nuevos remates públicos.

Si no se presentan postores en el día señalado para el remate, podrá el acreedor solicitar cualquiera
de estas dos cosas, a su elección:
1ª. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y
2ª. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado.

La reducción no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo (art. 499 CPC). Si el acreedor
opta por lo primero, estamos ante una verdadera compraventa en remate público, en la que el
acreedor es el subastador y el precio se pagará compensándolo con el crédito que él, a su vez, tiene
en contra del ejecutado. En caso de existir acreedores hipotecarios, nos referimos a lo ya más
arriba.
 400

El acreedor deberá presentar un escrito exponiendo que no se presentaron postores al remate, y

que desea adjudicarse el bien embargado por los dos tercios de la tasación. El tribunal accederá con
citación del ejecutado y demás interesados, si los hubiere. Ejemplo: acreedores hipotecarios.

Si el acreedor opta por un segundo remate, el mínimum para las posturas será los dos tercios del
nuevo avalúo; y será necesario cumplir con las formalidades de publicidad del remate, señaladas en
el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los
avisos; pero no se hará reducción alguna en estos plazos, si han transcurrido más de tres meses
desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta (art.
502 CPC).

Si puestos a remate los bienes embargados por segunda vez, tampoco se presentan postores, podrá
el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, también a su elección:
1ª. Que se le adjudiquen los bienes por los dos tercios del nuevo avalúo;
2ª. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe, y
3ª. Que se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 CPC). No obstante, cuando el acreedor pida que
se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podrá el deudor enervar esta petición,
solicitando, por su parte, que se pongan a remate por última vez, sin mínimum para las posturas (art.
501 CPC).

En caso de tercer remate, también habrá que cumplir con las formalidades de publicidad señaladas
en el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil; pero con las limitaciones contempladas en el
artículo 502.

La prenda pretoria.

La ley procesal civil no la define. Es sinónima de la anticresis judicial.

Es un contrato celebrado por intermedio de la justicia, por el que se entrega al acreedor una cosa
mueble o inmueble, embargada en una ejecución, para que se pague con sus frutos.

La prenda pretoria queda sometida a lo dispuesto en los artículos 503 al 507 del Código de
Procedimiento Civil; y, en el silencio de éstos, a las reglas del Título XXXIX, Libro IV del Código Civil
(arts. 507, inc. 1º, CPC, y 2445 CC).
Se perfecciona mediante la confección de inventario solemne, pues la entrega de los bienes en
prenda pretoria se efectúa cumpliendo con esa formalidad (art. 503 CPC).

Los efectos de la prenda pretoria dicen relación con los derechos y obligaciones que este contrato
confiere tanto al acreedor cuanto al deudor. Así, el acreedor tiene derecho a aplicar las utilidades
líquidas que produzcan los bienes en prenda al pago del crédito, a medida que se perciban. Para
calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono, el interés
corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como
 401

remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a
esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga
responsable de dolo o culpa grave (art. 504, incs. 1º, parte 2ª, y 2º CPC).

Otros importantes derechos del acreedor son: poner fin a la prenda pretoria, en cualquier tiempo, y
solicitar su enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas del
Título I, Libro III, del Código de Procedimiento Civil (art. 505, inc. 2º, CPC); y tener sobre los bienes
constituidos en prenda pretoria, cuando sean muebles, los derechos y privilegios de un acreedor
prendario (art. 507, inc. 2º, CPC).

En cuanto a las obligaciones del acreedor, son: llevar cuenta exacta, y en lo posible documentada,
de los productos de los bienes muebles o inmuebles que se entreguen en prenda pretoria (art. 504,
inc. 1º, parte 1ª, CPC); y rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes inmuebles y
cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneración que
le habría correspondido, de conformidad al inciso final del artículo 504, por los servicios prestados
durante el año (art. 506 CPC).
Los derechos del deudor, salvo estipulación en contrario, se refieren a que en cualquier tiempo
puede pedir los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que
el acreedor tenga derecho a percibir por concepto de gastos, intereses y remuneración (art. 505, inc.
1º, CPC).

Nulidad del remate público.

La compraventa en remate público de los bienes embargados que se realiza dentro de un juicio
ejecutivo, pertenece a aquellos actos jurídicos de doble carácter: por una parte, desde el punto de
vista del derecho material o substantivo, constituye un verdadero contrato de compraventa, que
genera derechos y obligaciones para los contratantes con independencia del juicio en que se
celebró; y por otra, desde el punto de vista del derecho procesal o adjetivo, constituye un conjunto
de trámites o actuaciones integrantes del juicio ejecutivo mismo.

Ahora bien, la nulidad procesal y la civil, presentan una serie de diferencias que adquieren toda su
importancia tratándose precisamente de actos de doble carácter como el remate público, ya que
dichas nulidades pueden tener su origen en dos clases de vicios o defectos, a saber:

a) Nulidad de la compraventa en remate público por vicios o defectos de carácter substantivo, o sea,
por omisión de alguno o algunos de los requisitos señalados por la ley civil para la validez de los
contratos. Ejemplos: vicios del consentimiento, por error, fuerza o dolo, ilicitud en el objeto del
contrato, ausencia de la solemnidad de la escritura pública, etc.; y

b) Nulidad de la compraventa en remate público por vicios o defectos de carácter procesal, esto es,
por omisión de alguno o algunos de los requisitos señalados por la ley procesal civil como esenciales
para la validez del procedimiento. Ejemplos: falta de emplazamiento del deudor, de notificación de la
sentencia de remate, de fijación de día y hora para el remate, de publicidad del mismo, etc.
 402

La forma o manera de reclamar de estas nulidades, como se comprende, variará,

fundamentalmente, según se trate de una nulidad civil o de una procesal.

Así, la nulidad de la compraventa en remate público fundada en vicios o defectos de orden

substantivo, se reclamará de acuerdo a las normas del derecho civil, o sea, entablando ante tribunal
competente, en juicio de lato conocimiento, la correspondiente acción ordinaria de nulidad, con
prescindencia del juicio ejecutivo en que se efectuó el remate, y en cualquier oportunidad; salvo que
aquélla hubiere prescrito por el transcurso del tiempo.

La nulidad de la compraventa en remate público fundada en vicios o defectos de orden procesal, se

reclamará, en cambio, dentro del juicio ejecutivo mismo en que se produjo, mediante la interposición
del correspondiente incidente de nulidad procesal; siempre y cuando la resolución que ordenó
extender la correspondiente escritura pública de remate no se encuentre firme o ejecutoriada, pues
esta última circunstancia purga al proceso de todo posible vicio o defecto de carácter formal. Pero
esta afirmación relativa a la oportunidad en que puede formularse el incidente de nulidad de la
compraventa en remate público, hay que aceptarla con la excepción de que si se funda en la falta de
emplazamiento del deudor, es decir, porque su rebeldía se basa en las circunstancias señaladas en
el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, de no haber llegado a su poder, por un hecho que
no le sea imputable, las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 de igual Código, o de que ellas
no son exactas en su parte substancial, dicho incidente podrá impetrarse a pesar de hallarse
ejecutoriada la sentencia definitiva de remate, o bien la que ordenó extender la escritura pública de
la subasta, en atención a lo que disponen los artículos 182, inc. 2º, y 234, inc. final, del Código del
ramo.

Caso en que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o percibir
sus frutos.

En tales casos el acreedor tendrá un derecho optativo:

a) Pedir que se dé en arrendamiento dicho derecho; o
b) Pedir que se entregue en prenda pretoria igual derecho (art. 508, inc. 1º, CPC).

Si opta por el arrendamiento, se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con
audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las
posturas; y debiendo anunciarse el remate al público con anticipación de veinte días, en la forma y
en los lugares expresados por el artículo 489 (art. 508, incs. 2º y 3º, CPC)

Procedimientos finales del apremio.

Una vez efectuado el remate público de los bienes embargados, el procedimiento de apremio llega a
su fase final, en la que hay que distinguir los siguientes trámites o actuaciones:
a) La consignación de los fondos;
b) La liquidación del crédito;
 403

c) La tasación de las costas;

d) La rendición de cuentas del depositario;
e) La remuneración del depositario; y
f) El pago del acreedor.

a) La consignación de los fondos: Los fondos que resulten de la realización de los bienes
embargados se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en su caso, a
la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el artículo 516 del Código
Orgánico de Tribunales, o sea, en la cuenta corriente del juzgado (art. 509, inc. 1º, CPC). Igual
consignación deberá hacer el depositario de los fondos líquidos que obtenga correspondientes al
depósito, pero tan pronto como lleguen a su poder; y abonará intereses corrientes por los que no
haya consignado oportunamente (art. 515 CPC).

b) La liquidación del crédito: Ejecutoriada la sentencia definitiva, se hará la liquidación del crédito
(art. 510, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Este trámite también podrá cumplirse no obstante que la sentencia
definitiva se encuentre apelada, siempre que el ejecutante caucione las resultas del recurso (art.
510, inc. 2º, CPC); o bien, que haya sido recurrida de casación, pues este recurso en caso alguno
suspende el cumplimiento de la sentencia (art. 774 CPC).
Liquidar el crédito significa determinar a cuánto asciende por concepto de capital y de intereses. En
la práctica, el juez delega esta función en el secretario. Sin embargo, ninguna ley autoriza dicha
delegación, por lo cual la liquidación del crédito debiera ser una actuación emanada del mismo
tribunal, vale decir, del juez y del secretario.

c) La tasación de las costas: Luego, se hace necesario determinar, de acuerdo a lo resuelto en la

sentencia definitiva, las costas que deban ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas
después de la dictación de aquélla, o sea, las causadas dentro del procedimiento de apremio
posterior (art. 510, inc. 1º, CPC). La determinación de las costas, lo mismo que la liquidación del
crédito, requiere que la sentencia se encuentre ejecutoriada; pero podrá llevarse a cabo este trámite
aun cuando esté apelada dicha sentencia, siempre que el ejecutante caucione los resultados del
recurso (art. 510, inc. 2º, CPC), o bien recurrida de casación, por cuanto este recurso no suspende el
cumplimiento de la sentencia (art. 774 CPC).

d) La rendición de cuentas del depositario: Una vez que por cualquiera causa expire el cargo del
depositario, éste deberá rendir cuenta de su administración en la forma que la ley establece para los
tutores y curadores; pudiendo, sin embargo, el tribunal, a solicitud de parte, ordenarle que rinda
cuentas parciales antes de la terminación del depósito (art. 514, inc. 1º, CPC). Presentada la cuenta,
general o parcial, por el depositario, tendrán las partes el término de seis días para examinarla; y si
se hacen reparos, se tramitarán como incidentes (art. 514, inc. 2º, CPC).

e) La remuneración del depositario: Al pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta, fijará el

tribunal la remuneración del depositario, si hay lugar a ella, teniendo en consideración la
responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516, inc. 2º, CPC).
 404

Sin embargo, no tienen derecho a remuneración: 1º. El depositario que, encargado de pagar el
salario o pensión embargados, haya retenido a disposición del tribunal la parte embargable de
dichos salarios o pensión; y 2º. El que se haga responsable de dolo o culpa grave (art. 517 CPC).
Las razones de estas sanciones son obvias: en el primer caso, porque el depósito no ha significado
para el depositario trabajo alguno digno de ser pagado; y en el segundo, porque su conducta inmoral
debe privarlo de todo pago. La remuneración del depositario goza de la misma preferencia de las
costas y estas últimas son preferentes aun sobre el crédito mismo (arts. 516, inc. 2º, y 513, inc. 2º,
CPC).

f) El pago del acreedor: En consecuencia, el orden de pago deberá ser el siguiente:

1º. Los créditos declarados preferentes por sentencia ejecutoriada;
2º. Las costas y la remuneración del depositario;
3º. Los intereses del capital, y
4º. El capital (art. 513, inc. 1º, CPC).
Es por eso que, practicada la liquidación del crédito y la determinación de las costas, se ordenará
hacer pago al acreedor con el dinero que resulte de la realización de los bienes embargados (art.
511 CPC), cumpliéndose así con el último trámite del apremio.

Cosa juzgada y juicio ejecutivo.

La sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo, de igual modo que la que se pronuncia en
cualquiera otra clase de juicios, una vez firme o ejecutoriada, produce la acción y la excepción de
cosa juzgada (art. 175 CPC). En consecuencia, esta sentencia definitiva firme podrá cumplirse; y, al
mismo tiempo, impedirá que en un nuevo juicio ejecutivo vuelva a discutirse, entre las mismas
partes, lo que fue controvertido en el juicio ejecutivo anterior.

Para que la excepción de cosa juzgada emanada de la sentencia definitiva ejecutoriada,

pronunciada en el juicio ejecutivo, pueda oponerse en un nuevo juicio ejecutivo, se requiere que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1º identidad legal de personas;
2º identidad de la cosa pedida, y
3º identidad de la causa de pedir (art. 177, inc. 1º, CPC).

Pero si lo anterior es efectivo respecto de un nuevo juicio ejecutivo, en razón de las disposiciones
comunes aplicables a todo procedimiento, también debería serlo frente a un nuevo juicio ordinario.

Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier duda al respecto, consagró expresamente la
siguiente regla: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio
ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado ” (art. 478, inc. 1º, CPC).
En resumen, la excepción de cosa juzgada emanada del juicio ejecutivo presenta un doble aspecto,
porque impide que en un nuevo juicio, sea ejecutivo, sea ordinario, pueda discutirse, entre las
 405

mismas partes, lo que ya fue objeto de controversia en el juicio anterior. No obstante, el principio
antes enunciado reconoce dos excepciones:

a) La acción ejecutiva, rechazada por las causales que la ley taxativamente enumera, puede
renovarse con arreglo a los preceptos del Título I, Libro III, del Código de Procedimiento Civil (art.
477 CPC), y

b) La sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo no produce cosa juzgada en el juicio ordinario

cuando se ha concedido reserva de derechos (arts. 467, 473, 474 y 478 CPC), cuestión a la que ya
nos referimos.

Las Tercerías

En sentido amplio, tercería es el procedimiento por medio del cual interviene un extraño al pleito,
cualquiera que sea su naturaleza. Para que la intervención de este extraño sea admitida requiere
que invoque un derecho incompatible con el de las partes, independiente con el de las mismas, o
bien armónico al del demandante o del demandado, según el caso (arts. 22, 23 y 24 CPC). Por eso
las tercerías, como institución de derecho común, se clasifican en: excluyentes, independientes y
coadyuvantes.

En cambio, tercería, en sentido restringido, es la intervención de un extraño en el juicio ejecutivo,

invocando los derechos que la misma ley consagra. Estos derechos son: de dominio de los bienes
embargados; de posesión de los bienes embargados; de ser pagado preferentemente y, por último,
de concurrir en el pago a falta de otros bienes. En el primer caso la tercería se llama de dominio; en
el segundo de posesión; en el tercero de prelación y en el cuarto de pago (arts. 518, 519 y 520
CPC).

Las tercerías en el juicio ejecutivo de mayor cuantía se hallan reglamentadas en los artículos 518 al
529 del Código de Procedimiento Civil, o sea, en el párrafo 3º del Título I del Libro III de ese Código.

Los preceptos legales antes citados no han establecido la naturaleza o el carácter que revisten las
tercerías en el juicio ejecutivo. El problema a resolver, por consiguiente, es si las tercerías
constituyen un juicio independiente del ejecutivo o, por el contrario, si son solamente meros
incidentes del mismo. Como se ve, el problema en cuestión reviste consecuencias de orden práctico
importantísimas, ya que la naturaleza de las tercerías estará ligada a su forma de notificación, a las
facultades de los mandatarios del juicio ejecutivo, a la manera como debe ser dictada la sentencia, a
los recursos, etc.

La doctrina al respecto se halla dividida. Para unos, las tercerías son juicios independientes
injertados dentro del ejecutivo. Para otros, constituyen incidentes, vale decir, cuestiones accesorias
del juicio ejecutivo, sometidas en su tramitación a reglas especiales.
 406

Clases de tercerías.
Según la finalidad que persigue el tercero, que adviene al juicio ejecutivo, las tercerías se clasifican
en: a) De dominio; b) De posesión; c) De prelación; d) De pago; y e) De otros derechos (arts. 518,
519 y 520 CPC). Analizaremos cada una de estas tercerías en particular.

La tercería de dominio.
Tiene lugar cuando adviene al juicio ejecutivo un extraño, pretendiendo derecho de dominio sobre
los bienes embargados (art. 518, Nº 1º, CPC).
La finalidad, pues, de esta clase de tercería, es el reconocimiento del derecho de dominio que alega
el tercerista sobre los bienes embargados y, consecuencialmente, que éstos se excluyan del
embargo, o sea, del procedimiento de apremio.

Su fundamento reside en el hecho de que el ejecutado puede ser simple tenedor o poseedor de los
bienes embargados, hallándose radicado el derecho de dominio en el patrimonio de un tercero, el
cual no tiene por qué soportar deudas ajenas en sus propios bienes.

La tercería de dominio, como toda actuación procesal, tendrá también una oportunidad para ser
promovida. Cabe, pues, preguntarse ¿desde qué y hasta qué momento puede interponerse
válidamente esta clase de tercería?

Desde el momento en que se ha trabado el embargo, ya que su finalidad, como hemos visto, es
obtener el reconocimiento del derecho de dominio sobre “los bienes embargados ”; y hasta que
estos últimos no hayan salido del aparente dominio del deudor para ser transferidos al adquirente o
subastador. De manera más concreta, hasta que no se haya efectuado la tradición de los bienes
embargados y subastados, esto es, su entrega material, tratándose de bienes muebles, y su
inscripción en los registros conservatorios, tratándose de bienes inmuebles. Si esta tradición se ha
efectuado, al tercero no le quedará más camino que ejercitar en contra del subastador o adquirente
la correspondiente acción reivindicatoria o de dominio.
La demanda de tercería de dominio se interpondrá ante el mismo tribunal que conoce del juicio
ejecutivo y en el cual se trabó embargo sobre los bienes del tercero; y, como toda demanda, deberá
ceñirse a las formalidades contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, so pena
de no dársele curso (art. 523, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Estamos en presencia de una disposición de
excepción frente al artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez no dar curso
a la demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía, solamente cuando le falte alguno de los tres
primeros requisitos señalados en el ya citado artículo 254, y no cualquiera de ellos, como acontece
en esta tercería.

La tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los
trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y dúplica (art. 521, parte 1ª, CPC). Quiere
esto decir que, interpuesta la tercería, existirán tres cuadernos: el ejecutivo, el de apremio y el de
tercería; y que en esta última será actor el tercerista, y demandados, el ejecutante y el ejecutado, a
la vez.
 407

Efectos de la tercería de dominio.

Hasta aquí hemos visto la tramitación de la tercería de dominio con prescindencia del juicio ejecutivo
en que incide. Examinemos, ahora, sus efectos en relación con este juicio. Ellos difieren, según
digan relación con el cuaderno principal o con el cuaderno de apremio.

En efecto:

a) La interposición de la tercería de dominio en ningún caso suspenderá los trámites del

procedimiento ejecutivo (art. 522 CPC). La razón de esta disposición es de toda lógica, puesto que al
tercerista nada le importa la suerte del juicio ejecutivo; no le preocupa si la acción ejecutiva va a ser
aceptada o rechazada; lo que a él sí le interesa es que se le reconozca su derecho de dominio y se
excluyan sus bienes del embargo.

b) La interposición de la tercería de dominio no suspende el procedimiento de apremio, salvo que se

apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda
ejecutiva (art. 523, inc. 1º, parte final, CPC). En consecuencia, por regla general, la tercería de
dominio no suspende el procedimiento de apremio; por excepción, lo suspenderá cuando el
instrumento en que se apoye sea público y otorgado con anterioridad a la presentación de la
demanda ejecutiva. Estas dos circunstancias le atribuyen seriedad a la tercería de dominio y hacen
presumir que no es el fruto de una mera colusión entre el tercerista y el deudor.

Con respecto al instrumento público se ha planteado, en la práctica, la siguiente dificultad: ¿debe

constituir un antecedente probatorio del dominio de los bienes embargados, o basta que tenga con
ellos cierta relación? La mayoría de la doctrina se inclina por considerar que debe constituir una
prueba de dominio de los bienes embargados, por la trascendencia que este hecho tiene en orden a
la suspensión del procedimiento de apremio.

En los demás casos, o sea, cuando la tercería de dominio no ha tenido la virtud de suspender el
procedimiento de apremio, el remate se llevará a cabo, entendiéndose que la subasta recaerá sobre
los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada. Las resoluciones que
se dicten son apelables y la apelación se concederá en el efecto devolutivo (art. 523, incs. 2º y 3º,
CPC).

Ahora bien, puede suceder que la tercería de dominio no comprenda todos los bienes embargados
–se tratará de una tercería parcial–; en tal caso, el procedimiento de apremio se seguirá sin
restricción alguna respecto de los bienes no afectados por dicha tercería (art. 526 CPC). Igual
solución se observará respecto de los bienes que se hayan embargado con posterioridad a la
interposición de la tercería de dominio, por vía de ampliación del embargo, y en uso del derecho que
le confiere al acreedor el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil.

Si la tercería de dominio es acogida en definitiva, se excluirán del embargo los bienes reclamados y
se restituirán a su legítimo dueño, esto es, al tercerista; pero si dichos bienes hubieren sido
 408

subastados, por no haberse logrado paralizar el procedimiento de apremio, en razón de no ser

público el instrumento en que se apoyó o de tener una fecha posterior a la presentación de la
demanda ejecutiva, le quedarán a salvo sus derechos al tercerista para hacerlos valer en contra del
actual poseedor, y por la vía ordinaria.

A la inversa, si la tercería de dominio es rechazada en definitiva, se reiniciará el procedimiento de

apremio, en caso de haberse paralizado por su interposición; o bien quedará a firme la subasta
pública que se hubiere realizado sobre los derechos o pretendidos derechos del deudor.

La tercería de posesión.
Tiene lugar cuando un tercero, por vía incidental, adviene al juicio ejecutivo, pretendiendo obtener
que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del embargo de los bienes en
que recayó la traba, éstos se encontraban en su poder presumiéndose su dominio.

La finalidad, pues, de esta clase de tercería es el reconocimiento de la posesión que el tercero

tendría de los bienes embargados y por ende, la presunción de su dominio sobre dichos bienes, ello
a fin de que sean excluidos del embargo, o sea, del procedimiento de apremio.

Esta tercería surge de una necesidad práctica, por cuanto en Chile, por regla general, no es
obligación que la compraventa de los bienes muebles conste por algún tipo de instrumento público,
por lo que la prueba del dominio de ellos resulta extremadamente difícil. Por ello es que,
primeramente la jurisprudencia y posteriormente nuestro legislador, contempló la tercería de
posesión, fundándose en que:

1º. El poseedor es reputado dueño, mientras otro no justifique serlo (art. 700, inc. 2º, CC). El tercero
afectado con la traba del embargo tendrá que acreditar la tenencia material de la cosa embargada y
el ánimo de señor o dueño, y acreditando ello, se reputará dueño al poseedor. Para destruir esta
presunción simplemente legal de dominio, el interesado deberá acreditar que no se reúnen los
requisitos señalados precedentemente.

2º. El embargo deberá recaer sobre los bienes del deudor. Por ello es que si la traba del embargo ha
recaído sobre bienes que no pertenecen al dominio o posesión del ejecutado, es evidente que ello
no puede perjudicar al tercero dueño o poseedor de esos bienes, el cual no ha sido parte de la
obligación ejecutiva que liga al ejecutado con el ejecutante.

Según lo dispone el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este tipo de tercería se tramita
en forma incidental. El legislador no señaló en forma expresa cómo se notificaría esta resolución a
las partes del juicio, por lo que si se aplicaran las reglas generales de los incidentes, tendríamos que
concluir que la notificación debiera ser por el estado diario. Sin embargo, los tribunales han estimado
que la notificación debe hacerse por cédula a fin de que las partes del juicio tengan la posibilidad
efectiva de hacer valer sus derechos frente a la tercería interpuesta. Dicha notificación deberá
hacerse al apoderado o mandatario de cada parte del juicio según lo dispone el artículo 7º, inciso
primero, del Código de Procedimiento Civil.
 409

El solo hecho de interponerse la tercería de posesión no suspenderá la tramitación del

procedimiento ejecutivo por lo que el cuaderno de apremio no se paralizará. Sin embargo, si se
acompañan a la tercería antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión
que se invoca, el procedimiento de apremio se suspenderá (art. 521 CPC).

La prueba que las partes y el tercero deseen rendir deberá hacerse dentro del plazo de 8 días, ello
por cuanto debemos reiterar que la tramitación de esta tercería se realiza en la forma establecida
para los incidentes. Por ello es que si se desea rendir prueba de testigos, deberá presentarse la lista
de testigos dentro de los primeros dos días del probatorio.

En el evento de que la tercería de posesión sea rechazada, al tercerista le asiste el mismo derecho
que la ley le reconoce en su artículo 457 del Código de Procedimiento Civil al deudor principal. (art.
521 CPC).

La tercería de prelación.
Tiene lugar cuando adviene al juicio ejecutivo un extraño, pretextando derecho para ser pagado
preferentemente (art. 518, Nº 2º, CPC).

La finalidad, pues, de esta clase de tercerías es obtener un pago preferente sobre el ejecutante con
el producto de los bienes embargados y a realizarse; y su fundamento es el de conseguir, en la
práctica, que se respeten las reglas de preferencia de los créditos establecidas en las leyes
substantivas o de fondo.

Recordemos que las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca; y que se hallan
establecidas en los artículos 2465 y siguientes del Código Civil y en los demás Códigos y leyes
especiales.

La oportunidad para interponer tercería de prelación, por razón de su naturaleza y de las finalidades
antes señaladas, será desde la interposición de la demanda ejecutiva hasta que se haga pago de su
crédito al acreedor. Después de efectuado este pago, nada habrá que hacer, pues nada habrá que
preferir.

La tercería de prelación se interpondrá ante el tribunal que conoce de la ejecución en la que se

pretende hacerla valer; y tendrá que ir aparejada de un título ejecutivo, en el cual conste el crédito
cuyo pago preferente pretende el tercero. Así se deduce de la parte final contenida en el artículo 527
del Código de Procedimiento Civil.

La tercería de prelación será tramitada como incidente (art. 521, inciso 1º, CPC), o sea, una vez
interpuesta por el tercerista, se conferirá traslado, tanto al ejecutante cuanto al ejecutado; y vencido
el plazo de tres días, hayan o no respondido, resolverá el tribunal la tercería si, a su juicio, no hay
necesidad de prueba (art. 89 CPC). Si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días
para que, dentro de él, se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a
 410

ellas; debiendo acompañarse dentro de segundo día, por cada parte, la nómina de los testigos de
que piensan valerse (art. 90 CPC). Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y
aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero
día, la tercería que dio origen al incidente (art. 91 CPC).

El tercerista tendrá el mismo derecho que el artículo 457 concede al deudor principal (art. 521, inc. 2,
CPC). En efecto, por la modificación de la Ley Nº 19.411 se introdujo un nuevo inciso al art. 521 del
CPC, por el cual se le permite al tercerista substituir el embargo en cualquier estado del juicio,
siempre y cuando se consigne una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas y que
no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución.

Efectos de la tercería de prelación.

Con esto queremos significar la suerte que corren el cuaderno principal y el cuaderno de apremio del
juicio ejecutivo en que incide una tercería de prelación. Esta materia la reglamentan los artículos 522
y 525 del Código de Procedimiento Civil; y, de acuerdo con su claro tenor literal, la tercería de
prelación ninguna influencia tiene en los dos cuadernos que constituyen el juicio ejecutivo.

De ahí que la tercería de prelación en ningún caso suspenderá los trámites del procedimiento
ejecutivo (art. 522 CPC); y en cuanto al procedimiento de apremio, seguirá hasta que quede
terminada la realización de los bienes embargados (art. 525, inc. 1º, CPC). Verificado el remate, el
tribunal mandará consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería (art. 525,
inc. 2º, CPC). La razón de estas disposiciones es absolutamente lógica: mientras pende la tercería
de prelación, el tercerista no tiene ningún interés en que el juicio ejecutivo, tanto en el aspecto
contencioso cuanto en el de apremio, se suspenda. Por el contrario, su interés consiste en que se
llegue a la realización de los bienes embargados. Eso sí que una vez verificado el remate, los
derechos del tercerista de prelación quedan resguardados, depositando su producto en manos del
tribunal, a la espera del fallo de la tercería. Si esta última es rechazada por sentencia firme, quiere
decir que el ejecutante se pagará de acuerdo a las normas generales del derecho; por el contrario, si
la tercería de prelación es acogida por sentencia firme, se pagará al tercero con preferencia del
ejecutante, y si algo sobra, se aplicará al crédito de este último.

Empero, si la tercería es rechazada y el deudor no tiene otros bienes que los embargados, siendo su
valor insuficiente para pagar al ejecutante y al tercero al mismo tiempo, se distribuirá el producto de
dichos bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que
hagan valer (art. 527 CPC). Como vemos, si el tercero no tiene éxito como acreedor preferente,
puede tenerlo como acreedor concurrente en el producto de los bienes embargados y realizados al
deudor. No olvidemos que si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la
tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio (art. 526 CPC);
y que, pendiente la tercería de prelación, no puede el ejecutante pedir ni la adjudicación de los
bienes embargados ni su entrega en prenda pretoria, porque ello equivaldría a burlar legalmente al
tercerista de prelación, cuya tercería impone continuar el procedimiento de apremio hasta que quede
terminada la “realización” de los bienes embargados (art. 525, inc. 1º, CPC).
 411

La tercería de pago.
Tiene lugar cuando adviene al juicio ejecutivo un extraño, pretendiendo derecho para concurrir con el
ejecutante en el pago a falta de otros bienes del deudor (art. 518, Nº 3º, CPC).

La finalidad del tercerista de pago es concurrir en el producto de la realización de los bienes

embargados por el ejecutante, porque el deudor carece de otros bienes; y su fundamento, en que el
embargo, por sí solo, no confiere ninguna preferencia al acreedor que lo logra, debiendo, en
definitiva, regularse el pago de acuerdo con las conocidas reglas de la prelación de créditos.

La tercería de pago necesita dos requisitos o condiciones para que pueda ser admitida: a) Que el
crédito del tercerista conste de un título ejecutivo (art. 527, parte final, CPC); y b) Que el deudor no
tenga otros bienes que los embargados para hacer pago a los créditos, tanto del ejecutante cuanto
del tercero (arts. 518, Nº 3º, y 527, parte 1ª, CPC).

La naturaleza ejecutiva o no del título invocado por el tercerista será juzgada a la luz del artículo 434
del Código de Procedimiento Civil; y el hecho de carecer el deudor de otros bienes sobre los cuales
pueda hacerse efectivo el crédito invocado por el tercero, de conformidad a las reglas generales del
derecho, deberá ser acreditado por este último.

Ahora bien, el tercero que desee concurrir en el pago con el producto de la realización de los bienes
embargados al deudor, tiene dos caminos: uno, interponer tercería de pago en el juicio ejecutivo en
que dichos bienes han sido embargados; y otro, interponer por su cuenta un nuevo juicio ejecutivo
ante el tribunal que sea competente de acuerdo con las reglas generales. Si opta por interponer
tercería de pago, tendrá que hacerlo en el juicio ejecutivo promovido por el primer acreedor,
debiendo exhibir un título que lleve aparejada ejecución (art. 527, parte final, CPC); la que se
tramitará como incidente con el ejecutante y el ejecutado (art. 521, parte final, CPC).

En dicho incidente tendrá que probar que el deudor carece de otros bienes, y que el primer acreedor
no tiene preferencia alguna en favor de su crédito.

Si la tercería es acogida, el producto de los bienes embargados se repartirá proporcionalmente entre

el primer acreedor y el tercerista, según el monto de sus respectivos créditos (art. 527, parte final,
CPC).

A la inversa, si la tercería es rechazada, sólo logrará ser pagado el primer acreedor. Empero, el
segundo acreedor podrá también interponer juicio ejecutivo en contra del deudor, el que se tramitará
de acuerdo con las reglas generales que ya conocemos; y, dentro de él, pedirá que se dirija oficio al
tribunal que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la
cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor (art. 528, inc. 1º, CPC). En esta segunda
ejecución podrán embargarse los mismos bienes que ya estaban embargados en la primera, sin que
valga el nombramiento de nuevo depositario si ya lo había en la primera. El ejecutante que, a
sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies
embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas
asignadas al delito de estafa (art. 528, inc. 2º, CPC).
 412

Como se comprende, la segunda ejecución terminará por sentencia definitiva, y en ella podrá
también intervenir el primer acreedor con las facultades de coadyuvante en la posible realización de
los bienes (art. 529, inc. 2º, parte final, CPC). En este caso quiere decir que el procedimiento de
apremio anduvo más rápido en la segunda ejecución que en la primera.

Efectos de la tercería de pago.

Lo mismo que en la tercería de prelación, la de pago no tiene ninguna influencia en la tramitación del
juicio ejecutivo promovido por el primer acreedor. En otros términos, la tercería de pago en ningún
caso suspenderá los trámites del procedimiento ejecutivo (art. 522 CPC), como tampoco los del
procedimiento de apremio; pero verificado el remate, el tribunal consignará su producto hasta que
recaiga sentencia firme en la tercería.

Esta sentencia podrá acoger la tercería de pago, en cuyo caso deben prorratearse el producto del
remate el primero y el segundo acreedor en proporción al monto de sus respectivos créditos (art.
527, parte final, CPC); o podrá rechazarla, en cuyo caso el primer acreedor se pagará libremente.

Sin embargo, el tercerista de pago tiene dos importantes derechos que ejercer dentro del
procedimiento de apremio originado por la ejecución del primer acreedor: a) Puede solicitar la
remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designará otro de
común acuerdo por ambos acreedores, o por el tribunal en caso contrario (art. 529, inc. 1º, CPC); y
b) Puede también intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante (art.
529, inc. 2º, parte 1ª, CPC).

La jurisprudencia, por analogía, ha estimado que los anteriores derechos del tercerista de pago
también le competen al de dominio y de prelación, fundándose en que estos terceros, al igual que el
de pago, tienen un interés evidente en la correcta administración y realización, en su caso, de los
bienes embargados.

Las tercerías sobre otros derechos.

Además de las tres tercerías que son admisibles en el juicio ejecutivo, y que acabamos de estudiar,
existen otros derechos que un tercero, o bien el mismo ejecutante, puede hacer valer conforme al
procedimiento de las tercerías.

Estos derechos son:

a) El del comunero sobre la cosa embargada, y
b) El del ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta (arts. 519, inc. 1º,
y 520, inc. 1º, CPC).

El derecho del comunero sobre la cosa embargada se reclama en forma de tercería de dominio (art.
519, inc. 1º, CPC); y tiene lugar cuando la cosa embargada no pertenece en su totalidad al deudor,
por hallarse éste en comunidad con otras personas. En consecuencia, si el deudor es solamente
dueño de una cuota de los bienes embargados y, a pesar de ello, el embargo recae sobre la
 413

totalidad de dichos bienes, los demás comuneros tendrán derecho a reclamar, a oponerse a este
embargo; y la oposición la harán valer, entonces, en la forma de tercería de dominio.

El acreedor, por su parte, frente a un deudor que es solamente dueño de bienes en comunidad,
tendrá dos derechos, a su elección: dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad
corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya
se liquide la comunidad (art. 524, parte 1ª, CPC). En este segundo caso podrán los demás
comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse
a ella ha de resultar grave perjuicio (art. 524, parte final, CPC).

En cuanto al derecho del ejecutado que invoca una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta,
tiene dos medios o vías para hacerlo valer: mediante el procedimiento de las tercerías (art. 520, inc.
1º, parte 1ª, CPC), o por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello
ha lugar (art. 520, inc. 2º, CPC).

¿A qué clase de tercerías se refiere? Por la naturaleza del reclamo, ya que tiende a impedir que se
realicen los bienes embargados, pensamos que debe ventilarse de acuerdo al procedimiento de la
tercería de dominio. También en este mismo caso el ejecutado podrá oponerse a la acción ejecutiva
mediante la correspondiente excepción, o sea, la del número 7º del artículo 464 del Código de
Procedimiento Civil, por faltar, evidentemente, los requisitos o condiciones legales para que el título
invocado tenga mérito ejecutivo en contra del presunto deudor.

Para ilustrar el texto legal que consagra el derecho del ejecutado de oponerse a la ejecución,
invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta, el legislador expresa que tales
serían, por ejemplo, los casos siguientes:

1º. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o
testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado;

2º. El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la

persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de ésta;

3º. El del heredero que reclame del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de
acreedores hereditarios o testamentarios que hayan hecho valer el beneficio de separación de que
se trata en el Título XII del Libro III del Código Civil, y no traten de pagarse del saldo a que se refiere
el artículo 1383 de este Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se deduzca
por los acreedores personales del heredero; y

4º. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la
herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los artículos
1261 a 1263 inclusive del Código Civil (art. 520, inc. 1º, parte final, CPC).