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científica, técnica e profissional.
Essas empresas, respeitadas no mercado editorial, con-
struíram catálogos inigualáveis, com obras que têm sido deci-
sivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias
gerações de profissionais e de estudantes de Administração,
Direito, Enfermagem, Engenharia, Fisioterapia, Medicina,
Odontologia, Educação Física e muitas outras ciências, tendo
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distribuí-lo de maneira flexível e conveniente, a preços justos,
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6/1343
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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

A671c

Aragão, Alexandre Santos de

Curso de direito administrativo / Alexandre Santos de


Aragão. – 2.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2013.

ISBN 978-85-309-4881-8

1. Direito administrativo - Brasil. I. Título.

CDD: 349.2(81)
09-2657 CDU: 34:665.51
Aos meus filhos,
Rafael, Carolina e Sofia Farah de Aragão.
In ogni società umana giunta a un certo grado di
evoluzione e di complessità il potere pubblico non
può non assumere una serie di funzioni di carattere
sostanzialmente ‘amministrativo’: intendendo con
ciò attività dirette a soddisfare certi bisogni materi-
ali o latamente culturali dei propri governati, ai
quali questi ultimi non riescono a far fronte da
soli.”1

1
SORDI, L. Mannori B.Storia del diritto amministrativo.
Editori Laterza, p. 06.
NOTA DO AUTOR À 2ª
EDIÇÃO

Apenas seis meses após o lançamento deste Curso,


foi com grande prazer que já recebemos a exortação da
Editora para elaborarmos a sua segunda edição, que
agora trazemos ao público.
Por incrível que pareça, apesar do pouco tempo de-
corrido, foi grande e importante a produção legislativa
em Direito Administrativo no interregno, com a criação
do Regime Diferenciado de Contratações – RDC, a Lei
de Acesso aos Documentos Públicos, novos marcos reg-
ulatórios setoriais, entre outros, alguns deles gerando
novos tópicos específicos.
Aprofundamos doutrinariamente pontos que têm
ganhado maior importância na prática institucional,
como as participações minoritárias de estatais em
empresas privadas e o acesso a documentos públicos.
Também achamos melhor retirar do Capítulo do
Controle da Administração Pública as lições que ali se
encontravam específicas sobre o Processo Administrat-
ivo, criando um novo Capítulo exclusivo para ele, acres-
cido de novos pontos e de um tratamento especial para
o processo administrativo sancionador.
Toda obra doutrinária que se proponha a ser um
Curso é sempre um trabalho em permanente con-
strução. Comentários e sugestões serão sempre bem-
vindos.
NOTA DO AUTOR À 1ª
EDIÇÃO

Após anos de experiência docente, na graduação e na


pós-graduação, e atuação profissional, como Procurador
do Estado, advogado e consultor privado, na área do
Direito Administrativo, julgamos ter alguma con-
tribuição sistemática a dar aos que estudam e laboram
com esse ramo do Direito, que vem passando por tantas
mudanças normativas, empíricas e doutrinárias, est-
ando hoje, mais uma vez, parafraseando Oswald de
Andrade, diante de um horizonte inaugural.
Em razão de tais transformações, do pleno momento
de transição em que o Direito Administrativo se encon-
tra, julgamos ser essencial dele tratar expondo as suas
bases mais clássicas, mas também dedicando grande
atenção aos novos paradigmas que já começam a se con-
solidar, buscando sempre integrá-los, pois as evoluções
científicas não se dão por saltos, mas sempre a partir
das construções que lhe precedem e lhe servem de base.
Não é recomendável, sobretudo aos que se iniciam em
seu estudo, que se tenha uma visão do Direito Adminis-
trativo de apenas uma dessas linhas expositivas.
Na organização da obra procuramos também
atualizá-la contemplando alguns capítulos do Direito
Administrativo que em nossa realidade avultaram de
importância nos últimos anos, a exemplo da regulação,
das limitações administrativas, da concorrência e dos
monopólios públicos.
ÍNDICE SISTEMÁTICO

OBRAS DO AUTOR

CAPÍTULO I
SURGIMENTO, CONSOLIDAÇÃO E
EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

I.1 – Atividades administrativas e direito


administrativo
I.2 – Separação das funções do Estado e das esfer-
as pública e privada da sociedade
I.3 – A expansão das atividades administrativas
I.4 – Estado regulador: o direito administrativo em
evolução
I.5 – Direito administrativo comparado
I.5.1 – França
I.5.2 – Alemanha
I.5.3 – Itália
I.5.4 – Espanha
I.5.5 – Portugal
13/1343

I.5.6 – Argentina
I.5.7 – Estados Unidos
I.6 – O direito administrativo no Brasil

CAPÍTULO II
O DIREITO ADMINISTRATIVO

II.1 – Objeto e conceito de direito administrativo


II.2 – Direito administrativo geral e áreas es-
pecíficas do direito administrativo
II.3 – A distribuição das atividades adminis-
trativas na Constituição de 1988
II.4 – Competências em direito administrativo
II.4.1 – Competências legislativas
II.4.2 – Competências materiais
II.5 – Legislação e codificação

CAPÍTULO III
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

III.1 – Introdução
III.2 – Fontes primárias e fontes secundárias
III.3 – Fontes do direito administrativo em espécie
III.3.1 – Constituição
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III.3.2 – Lei
III.3.3 – Regulamentos
III.3.4 – Jurisprudência
III.3.5 – Doutrina
III.3.6 – Costume
III.3.7 – Precedentes administrativos
III.3.8 – Princípios
III.4 – Interpretação do direito administrativo
III.5 – Integração no direito administrativo
III.6 – Especificidades metodológicas do direito
administrativo

CAPÍTULO IV
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

IV.1 – Introdução
IV.2 – Conceito de princípio jurídico
IV.3 – Classificação dos princípios do direito
administrativo
IV.4 – Princípio da juridicidade
IV.4.1 – Princípio da legalidade
IV.5 – Princípio da Proporcionalidade ou
razoabilidade
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IV.6 – Princípio da segurança jurídica: proteção da


confiança legítima e proibição de comportamento ad-
ministrativo contraditório
IV.7 – Princípio da boa-fé objetiva da adminis-
tração pública
IV.8 – Princípio da impessoalidade
IV.9 – Princípio da moralidade administrativa
IV.10 – Princípio da eficiência
IV.11 – Princípio da publicidade
IV.12 – Princípio da motivação
IV.13 – Princípio da finalidade
IV.14 – Princípio da supremacia do interesse
público (ou a sua superação)
IV.15 – Princípio da indisponibilidade do interesse
público (consensualidade e arbitrabilidade no direito
administrativo)
IV.16 – Princípio da presunção de veracidade e de
legitimidade
IV.17 – Princípio da autoexecutoriedade
IV.18 – Princípio da autotutela
IV.19 – Princípio da continuidade das atividades
administrativas
IV.20 – Princípio da especialidade
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CAPÍTULO V
ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
BRASILEIRA

V.1 – Funções administrativas e federação


V.2 – Pessoas jurídicas no direito público
V.3 – Organização administrativa na Constituição
V.4 – Princípios da organização do poder
executivo
V.4.1 – Hierarquia
V.4.2 – Discricionariedade
V.4.3 – Especialidade
V.4.4 – Planejamento
V.5 – Descentralização e desconcentração
administrativa
V.6 – Teoria dos órgãos
V.7 – Competências administrativas
V.8 – Tutela administrativa
V.9 – Administração direta e indireta
V.10 – Entidades da administração indireta
V.10.1 – Autarquias
V.10.2 – Fundações públicas
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V.10.3 – Empresas estatais (empresas públicas


e sociedades de economia mista)
V.10.4 – Empresas estatais subsidiárias
V.10.5 – Consórcios públicos
V.11 – Participação do estado em pessoas privadas
não integrantes da administração indireta
V.11.1 – Empresas privadas com participação
minoritária do Estado (empresas público-privadas)
V.11.2 – Participação do estado em entidades
privadas sem fins lucrativos
V.12 – Agências executivas

CAPÍTULO VI
ATOS ADMINISTRATIVOS

VI.1 – Introdução
VI.2 – Conceito
VI.2.1 – Silêncio administrativo
VI.3 – Elementos
VI.3.1 – Agente
VI.3.2 – Forma
VI.3.3 – Finalidade
VI.3.4 – Motivo
VI.3.5 – Objeto (conteúdo)
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VI.4 – Mérito do ato administrativo (discricionar-


iedade x vinculação)
VI.5 – Atributos
VI.6 – Classificação
VI.6.1 – Quanto à situação jurídica gerada
VI.6.2 – Quanto à vontade formadora
VI.6.3 – Quanto à exequibilidade
VI.6.4 – Quanto ao âmbito de repercussão
VI.7 – Desfazimento dos atos administrativos
VI.7.1 – Revogação
VI.7.2 – Invalidação
VI.7.3 – Cassação
VI.7.4 – Decaimento

CAPÍTULO VII
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

VII.1 – Fundamento
VII.2 – Conceito
VII.3 – Limitações administrativas, poder de polí-
cia e regulação
VII.4 – Competências federativas
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VII.5 – Limitações administrativas como gerador-


as de direitos entre particulares
VII.6 – Outros mecanismos de intervenção na
liberdade e na propriedade

CAPÍTULO VIII
PODER DE POLÍCIA

VIII.1 – Fundamento
VIII.2 – Evolução histórica
VIII.3 – Críticas à noção de poder de polícia
VIII.4 – Conceito
VIII.5 – Polícia administrativa e polícia judiciária
VIII.6 – Competências
VIII.7 – Delegação do poder de polícia
VIII.8 – Características do poder de polícia
VIII.9 – O ciclo do poder de polícia
VIII.10 – Limites do poder de polícia

CAPÍTULO IX
REGULAÇÃO

IX.1 – Aspectos gerais


IX.2 – Regulação e regulamentação
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IX.3 – Regulação, regulação pública não estatal,


autorregulação e desregulação
IX.4 – Regulação, poder de polícia e administração
ordenadora
IX.5 – Regulação sobre empresas estatais
IX.6 – Classificação das regulações estatais da
economia
IX.7 – Conceito de regulação
IX.8 – Agências reguladoras independentes
IX.8.1 – Autonomia orgânica
IX.8.2 – Autonomia funcional
IX.8.3 – Classificação
IX.8.4 – Entidades similares
IX.8.5 – Poderes do executivo central sobre as
agências reguladoras
IX.8.6 – Autonomia frente aos agentes
regulados

CAPÍTULO X
DEFESA DA CONCORRÊNCIA

X.1 – Os fundamentos da defesa da concorrência


X.2 – O Sistema brasileiro de defesa da
concorrência
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X.3 – Atos de concentração (controle de estruturas


empresariais)
X.3.1 – Processo administrativo de análise do
ato de concentração
X.4 – Condutas anticoncorrenciais (controle de
condutas empresariais)
X.4.1 – Processo administrativo concorrencial
sancionatório
X.5 – Sanções por infração à ordem econômica
X.6 – DEFESA DA CONCORRÊNCIA E
REGULAÇÕES SETORIAIS

CAPÍTULO XI
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA
PROPRIEDADE

XI.1 – Noção e paralelo com aslimitações


administrativas
XI.2 – Desapropriação
XI.2.1 – Aspectos gerais
XI.2.2 – Espécies
XI.2.3 – Normas aplicáveis
XI.2.4 – Objeto da desapropriação
XI.2.5 – Destinatários dos bens
desapropriados
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XI.2.6 – Direito de extensão


XI.2.7 – Competências para desapropriar
XI.2.8 – A declaração expropriatória
XI.2.9 – O processo expropriatório
XI.2.10 – Indenização
XI.2.11 – Tresdestinação
XI.2.12 – Invalidação
XI.2.13 – Desistência
XI.2.14 – Desapropriação indireta
XI.3 – Servidão administrativa
XI.3.1 – Aspectos gerais
XI.3.2 – Instituição
XI.3.3 – Indenização
XI.4 – Requisição administrativa
XI.5 – Ocupação temporária
XI.6 – Licença compulsória de patentes
XI.7 – TOMBAMENTO
XI.7.1 – Aspectos gerais
XI.7.2 – Competências
XI.7.3 – Processo administrativo
XI.7.4 – Consequências
XI.7.5 – Espécies
23/1343

XI.8 – Áreas de preservação da ambiência cultural

CAPÍTULO XII
LICITAÇÕES

XII.1 – Conceito
XII.2 – Disciplina constitucional e legislativa
XII.3 – Obrigação de particulares que adminis-
tram verbas públicas licitarem
XII.4 – O que deve ser licitado
XII.5 – Princípios da licitação
XII.6 – Contratação direta
XII.6.1 – Procedimentos da contratação direta
XII.6.2 – Dispensa de licitação
XII.6.3 – Inexigibilidade de licitação
XII.6.3.1 – Credenciamento
XII.7 – Fases da licitação
XII.7.1 – Abertura da licitação
XII.7.2 – Habilitação
XII.7.2.1 – Registros cadastrais
XII.7.3 – Julgamento
XII.7.4 – Homologação e adjudicação
XII.8 – Modalidades de licitação
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XII.8.1 – Modalidades comuns de licitação


XII.8.1.1 – Concorrência
XII.8.1.2 – Tomada de preços
XII.8.1.3 – Convite
XII.8.2 – Modalidades especiais de licitações
XII.8.2.1 – Concurso
XII.8.2.2 – Leilão
XII.8.2.3 – Pregão
XII.8.2.4 – Consulta pública
XII.8.2.5 – Regime Diferenciado
de Contratações
XII.9 – Função extraeconômica das licitações
XII.9.1 – Os benefícios licitatórios para as
pequenas empresas
XII.10 – Controle da licitação

CAPÍTULO XIII
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XIII.1 – Conceito
XIII.1.1 – Convênios
XIII.2 – Instrumento do contrato
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XIII.3 – Mutabilidade do contrato e equilíbrio


econômico-financeiro
XIII.3.1 – Revisão e reajuste de preços
XIII.3.2 – Prazo contratual e sua prorrogação
XIII.3.3 – Instrumentos das alterações con-
tratuais: termos aditivos e apostilamentos
XIII.4 – Eficácia temporal dos contratos
administrativos
XIII.5 – Subcontratação e cessão contratual
XIII.6 – Fiscalização e inadimplemento contratual
XIII.7 – Extinção dos contratos administrativos

CAPÍTULO XIV
SERVIÇOS PÚBLICOS

XIV.1 – Noções gerais


XIV.2 – Os sentidos de “serviço público” extraíveis
da Constituição
XIV.2.1 – Concepção amplíssima de serviço
público
XIV.2.2 – Concepção ampla de serviço público
XIV.2.3 – Concepção restrita de serviço
público
XIV.2.4 – Concepção restritíssima de serviço
público
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XIV.3 – A jurisprudência do STF


XIV.4 – O conceito proposto
XIV.5 – Institutos afins
XIV.5.1 – Funções públicas e poder de polícia
XIV.5.2 – Serviços uti universi
XIV.5.3 – Fomento
XIV.5.4 – Atividades econômicas exploradas
pelo Estado (em concorrência com a iniciativa
privada e como monopólio)
XIV.5.5 – Atividades privadas regulamentadas
XIV.6 – Serviços públicos sociais e serviços
compartidos
XIV.7 – Serviços públicos e direito do consumidor
XIV.8 – Serviços públicos e concorrência

CAPÍTULO XV
DELEGAÇÕES DE SERVIÇO PÚBLICO

XV.1 – Introdução
XV.2 – Concessão
XV.2.1 – Normas aplicáveis
XV.2.2 – Licitação
XV.2.3 – O contrato de concessão
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XV.2.4 – Remuneração da concessionária


XV.2.5 – Bens reversíveis
XV.2.6 – Elementos modificáveis e imodificá-
veis da concessão
XV.2.7 – Equilíbrio econômico-financeiro
XV.2.7.1 – Insuficiência dos critéri-
os tradicionais de equilíbrio
econômico-financeiro: o equilíbrio
dinâmico e a divisão de riscos
XV.2.8 – Extinção da concessão
XV.2.8.1 – Fim do prazo contratual
XV.2.8.2 – Encampação ou resgate
XV.2.8.3 – Caducidade
XV.2.8.4 – Rescisão
XV.2.8.5 – Invalidação
XV.3 – Parceria público-privada – PPP
XV.4 – Permissão de serviço público
XV.5 – Autorização contratual
XV.6 – Arrendamento
XV.7 – Franquia pública
XV.8 – Contrato de gestão com organizações
sociais
XV.9 – Termo de parceria com OSCIPs
28/1343

XV.10 – Gerência privada de estabelecimentos


públicos
XV.11 – Convênio
XV.12 – Consórcio público

CAPÍTULO XVI
MONOPÓLIOS PÚBLICOS

XVI.1 – Conceito e disciplina constitucional


XVI.2 – Monopólios em espécie
XVI.2.1 – Atividades minerárias
XVI.2.2 – Atividades nucleares
XVI.2.3 – Atividades petrolíferas
XVI.2.3.1 – A função das boas prát-
icas internacionais do setor
XVI.2.3.2 – As concessões
petrolíferas
XVI.2.3.3 – O regime jurídico do
pré-sal

CAPÍTULO XVII
BENS PÚBLICOS

XVII.1 – Peculiaridades da propriedade pública


29/1343

XVII.2 – Titulares dos bens públicos


XVII.3 – Características
XVII.4 – Afetação e desafetação
XVII.5 – Administração dos bens públicos
XVII.6 – A utilização dos bens de uso comum
XVII.7 – A utilização dos bens de uso especial
XVII.8 – O uso privativo dos bens públicos
XVII.8.1 – Instrumentos do uso privativo dos
bens públicos
XVII.8.1.1 – Autorização de uso
XVII.8.1.2 – Permissão de uso
XVII.8.1.3 – Concessão de uso
XVII.8.1.4 – Concessão de direito
real de uso
XVII.9 – Aquisição e alienação de bens públicos
XVII.10 – Notas a respeito de alguns bens públi-
cos específicos

CAPÍTULO XVIII
SERVIDORES PÚBLICOS

XVIII.1 – Agentes públicos em geral


XVIII.1.1 – Agentes políticos
30/1343

XVIII.1.2 – Particulares em colaboração com o


Poder Público
XVIII.1.3 – Servidores públicos
XVIII.2 – Classificação dos servidores públicos
XVIII.2.1 – Servidores públicos civis e
militares
XVIII.2.2 – De acordo com a natureza do
vínculo
XVIII.2.2.1 – Empregados públicos
XVIII.2.2.2 – Servidores
temporários
XVIII.2.2.3 – Funcionários
públicos
XVIII.2.2.3.1 –
Mudanças estatutári-
as e direito adquirido
XVIII.3 – O retorno do regime jurídico único
XVIII.4 – Quadro funcional
XVIII.5 – Classificação dos cargos públicos
XVIII.5.1 – Cargos vitalícios
XVIII.5.2 – Cargos efetivos
XVIII.5.3 – Cargos em comissão
XVIII.6 – Criação, transformação e extinção de
cargos, funções e empregos públicos
31/1343

XVIII.7 – Concurso público


XVIII.8 – Ingresso no serviço público
XVIII.8.1 – Provimento
XVIII.8.2 – Investidura
XVIII.9 – Vacância de cargos públicos
XVIII.10 – Acumulação
XVIII.11 – Mandato eletivo
XVIII.12 – Sistema remuneratório
XVIII.13 – Extinção do vínculo estatutário
XVIII.14 – Aposentadoria
XVIII.14.1 – Modalidades de aposentadoria
estatutária
XVIII.14.2 – Valor dos proventos
XVIII.15 – Pensões
XVIII.16 – Disponibilidade
XVIII.17 – Regime disciplinar dos servidores
públicos (poder disciplinar)
XVIII.17.1 – Deveres dos funcionários públicos
XVIII.17.2 – As várias instâncias de re-
sponsabilização dos servidores
XVIII.17.3 – Requisitos de aplicação das
sanções disciplinares
32/1343

CAPÍTULO XIX
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

XIX.1 – Origens civilistas


XIX.2 – Direito positivo brasileiro
XIX.3 – fundamentos
XIX.4 – sujeitos que podem ensejar a responsabil-
idade do estado
XIX.5 – condutas geradoras da responsabilidade
XIX.5.1 – Ação do Estado
XIX.5.2 – Omissão do Estado
XIX.5.3 – Situação de risco criada pelo Estado
XIX.6 – Requisitos da indenizabilidade do dano
XIX.7 – excludentes da responsabilidade
XIX.8 – Responsabilização do agente
XIX.8.1 – Comunicação de instâncias
XIX.9 – Responsabilidade por atos legislativos
XIX.10 – Responsabilidade por atos judiciais
XIX.11 – Responsabilidade pela atuação postu-
latória e apuratória

CAPÍTULO XX
33/1343

CONTROLES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

XX.1 – Fundamentos conceituais


XX.2 – Limites
XX.3 – Tipologia
XX.4 – Prescrição e decadência no direito
administrativo
XX.5 – Controles pela própria administração
XX.5.1 – Mecanismos específicos de controle
interno
XX.5.1.1 – Autocontrole
XX.5.1.2 – Controle hierárquico
XX.5.1.3 – Controle de gestão
XX.5.1.4 – Supervisão ministerial
XX.6 – Controle da administração pelo poder
legislativo
XX.6.1 – Apreciação de atos da administração
XX.6.2 – Convocação de autoridades
administrativas
XX.6.3 – Requisição de informações
XX.6.4 – Comissões parlamentares de
inquérito
XX.6.5 – Impeachment
XX.6.6 – Controle do endividamento público
34/1343

XX.6.7 – Sustação de atos normativos


XX.7 – Controle pelos Tribunais de Contas
XX.8 – Controle pelo poder judiciário
XX.8.1 – Sistemas de controle jurisdicional no
direito comparado
XX.8.2 – Alcance do controle jurisdicional
XX.8.3 – Consequências do controle
jurisdicional
XX.8.4 – A Administração Pública em juízo
XX.8.5 – Ações especiais de impugnação judi-
cial de comportamentos administrativos
XX.8.5.1 – Mandado de segurança
(individual e coletivo)
XX.8.5.2 – Habeas data
XX.8.5.3 – Ação popular
XX.8.5.4 – Ação civil pública
XX.8.5.5 – Ação de improbidade
administrativa
XX.8.5.6 – Ações de controle da
constitucionalidade

CAPÍTULO XXI
PROCESSO ADMINISTRATIVO
35/1343

XXI.1 – Processo administrativo


XXI.1.1– Finalidades do processo
administrativo
XXI.1.2 – Princípios do processo
administrativo
XXI.1.3 – Fases dos processos administrativos
XXI.1.4 – Coisa julgada administrativa
XXI.1.5 – Mecanismos do processo
administrativo
XX.1.5.1 – Direito de petição
XXI.1.5.2 – Recursos
administrativos
XXI.1.5.3 – Audiências e consultas
públicas
XXI.1.6 – Processo administrativo na Lei
Federal n. 9.784/1999
XXI.1.7 – Processo administrativo disciplinar
XXI.1.8 – Processo administrativo
sancionador

BIBLIOGRAFIA
ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO
OBRAS DO AUTOR

LIVROS:

Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro:


Forense, 2007 (1. ed.), 2008 (2. ed.) e 2013 (3. ed.).
Agências reguladoras e evolução do Direito Ad-
ministrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,
2002 (1. ed.), 2003 (2. ed.) e 2013 (3. ed.).
A autonomia universitária no Estado contem-
porâneo e no Direito Positivo brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001.
Coautor de Agências reguladoras e democracia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Coautor de Contratos de petróleo: concessão &
partilha: propostas e leis para o Pré-sal (Org. Luiz Cezar
Pazos Quintans). Niterói: Benício Biz Editores, 2011.
Coautor de Direito Administrativo: estudos em
homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Org.
Fábio Medina Osório; Marcos Juruena Villela Souto). 1.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Coautor de Direito Administrativo – Estudos em
homenagem a Francisco Mauro Dias (Org. Marcos Jur-
uena Villela Souto). 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
37/1343

Coautor e Organizador de Direito Administrativo e


seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum,
2008.
Coautor de Direito Constitucional brasileiro: per-
spectivas e controvérsias contemporâneas (Org. Regina
Quaresma; Maria Lúcia de Paula Oliveira). Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
Coautor de Direito do petróleo e de outras fontes
de energia (Coord. Alexandre Santos de Aragão). Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
Coautor de Direito e desenvolvimento e as novas
tendências econômicas, sociais e políticas (Org.
João Marcelo Assafim). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
Coautor de Direitos fundamentais: estudos em hom-
enagem ao Professor Ricardo Lobo Torres (Org. Daniel
Sarmento; Flávio Galdino). Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
Coautor de Doutrinas Essenciais – Responsabilid-
ade Civil (Coord. Nelson Nery Jr; Rosa Maria de
Andrade Nery). v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010.
Coautor de Estudos e pareceres: Direito do Petróleo
e Gás (Org. Marilda Rosado). Rio de Janeiro: Renovar,
2005.
Coautor de Estudos sobre a Lei das Parcerias
Público-Privadas (Coord. Floriano de Azevedo
38/1343

Marques Neto; Vitor Rhein Schirato). Belo Horizonte:


Fórum, 2011.
Coautor de Interesses públicos versus interesses
privados: desconstruindo o princípio da supremacia
do interesse público (Coord. Daniel Sarmento). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
Coautor de Jornada por los 10 años de la Ley de
Procedimiento Administrativo General (Org.
Diego Zegarra Valdivia; Victor Baca Oneto). Lima:
Palestra Editores, 2011.
Coautor de Marcos regulatórios no Brasil – Judi-
cialização e independência (Org. Lucia Helena Salgado).
Rio de Janeiro: IPEA, 2009.
Coautor de O controle de constitucionalidade e a
Lei n. 9.868 de 1999 (Coord. Daniel Sarmento). Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
Coautor de O poder normativo das agências regu-
ladoras (Coord. Alexandre Santos de Aragão). Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
Coautor de Os caminhos do ato administrativo
(Coord. Odete Medauar; Vitor Rhein Schirato). São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Coautor de Os princípios da Constituição de 1988
(Org. Manoel Messias Peixinho; Isabella Franco Guerra;
Firly Nascimento Filho). 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
39/1343

Coautor de Princípios de Direito Administrativo:


Legalidade, Segurança Jurídica, Impessoalidade, Publi-
cidade, Motivação, Eficiência, Moralidade, Razoabilid-
ade, Interesse Público (Coord. Thiago Marrara de Ma-
tos). São Paulo: Atlas, 2012.
Coautor de Serviços públicos e Direito Tributário.
São Paulo: Quartier Latin, 2005.
Coautor de Temas atuais de Direito do Comércio
Internacional (Org. Osvaldo Agripino de Castro Jr.).
OAB/SC, 2005. v. 2.
Coautor de Temas de Direito Constitucional. São
Paulo: Esplanada – ADCOAS, 2000.
Coautor de Temas de Direito Regulatório (Coord.
Sérgio Guerra). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2005.
Coautor de Regulação no Brasil: desenho, gov-
ernança, avaliação (Org. Alketa Peci). São Paulo: Atlas,
2007.
Coautor de Regulação. Normatização da Prestação de
Serviços de Água e Esgoto (Org. GALVÃO JUNIOR, Al-
ceu de Castro; XIMENES, Marfisa Maria de Aguiar Fer-
reira). 1. ed. Fortaleza: Agência Reguladora de Serviços
Públicos Delegados do Estado do Ceará – ARCE, 2008.
Coautor de Servidão administrativa e compartil-
hamento de infraestruturas: Regulação e Concor-
rência. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
40/1343

Coautor de Vinte anos da Constituição Federal de


1988 (Org. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de;
SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo). 1. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
Coautor de 20 anos da Constituição Cidadã de
1988. Efetivação ou Impasse Institucional? (Org. José
Ribas Vieira). Rio de Janeiro: Forense, 2011.
Coordenador de O poder normativo das agências
reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Coordenador do volume Direito da Regulação, da Rev-
ista APERJ/Lumen Juris, 2003.
Atualizador da obra A regulamentação efetiva dos
serviços públicos, de Bilac Pinto. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
Prefácio à obra Concessões e PPPs: Melhores prátic-
as em licitações e contratos, de Maurício Portugal
Ribeiro. São Paulo: Atlas, 2011.
Prefácio à obra Introdução à economia jurídica, de
Letácio Jansen. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Prefácio à obra O poder regulamentar autônomo
do Presidente da República, de André Cyrino.
Fórum: Belo Horizonte, 2005.

ARTIGOS E PARECERES PUBLICADOS:


41/1343

A “Supremacia do Interesse Público” no Advento do


Estado de Direito e na Hermenêutica do Direito Público
Contemporâneo. Revista Brasileira de Direito
Público – RBDP, v. 8; Revista Forense, v. 387.
A Concepção Pós-Positivista do Princípio da Legalidade.
Boletim de Direito Administrativo, ano XX, n. 7; e
Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 236.
A consensualidade no Direito Administrativo: acordos
regulatórios e contratos administrativos. RDE – Rev-
ista de Direito do Estado, v. 1, 2006; Revista
Forense, v. 389, 2007.
A Importância da Análise de Impactos Regulatórios.
Justiça e Cidadania, Rio de Janeiro, p. 48-50, 01 jul.
2012.
A Interconexão de Redes de Infraestruturas de Serviços
e Monopólios Públicos. Revista de Direito da Con-
corrência, Conselho Administrativo de Defesa da Con-
corrência – CADE.
A Nova Fronteira Brasileira do Petróleo. Valor Econ-
ômico, 2007.
A Prestação de Serviços à Administração Pública após o
Fim do Prazo Contratual. Revista de Direito Admin-
istrativo – RDA, Fundação Getulio Vargas – FGV/
Renovar, v. 214; Revista da Faculdade de Direito
da UERJ, Renovar, n. 6/7.
Acordo de Programa e Atividade Estatal de Fomento
Cultural (Parecer). Revista de Direito da
42/1343

Procuradoria-Geral do Estado do Rio de


Janeiro, v. 55.
Administração Pública Pluricêntrica. Revista de
Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
de Janeiro, v. 54.
Agências Reguladoras: algumas perplexidades e desmis-
tificações. Interesse Público, v. 51, 2008.
Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista
de Direito Administrativo – RDA, v. 228.
Agências Reguladoras no Novo Governo. Revista de
Direitos Difusos, ADCOAS/IBAP, v. 17.
Algumas Considerações sobre a Regulação para Concor-
rência no Setor de Gás Natural. Revista de Direito
Público da Economia, v. 14, 2006.
Arbitragem e regulação. Revista de Arbitragem e
Mediação, v. 27, 2010.
As Agências Reguladoras e o Novo Governo. Valor
Econômico, edição de 20 de novembro de 2002. Seção
“Legislação e Tributos”.
As Agências Reguladoras Independentes – algumas de-
smistificações à luz do Direito Comparado. Revista de
Informação Legislativa do Senado Federal –
RIL, v. 155; Revista Trimestral de Advocacia
Pública, editada pelo Instituto Brasileiro de Advocacia
Pública – IBAP, n. 17.
43/1343

As Agências Reguladoras Independentes Brasileiras: o


caso da Agência Nacional de Vigilância Sanitária –
ANVISA. Revista de Direito Sanitário, v. 10, 2010.
As Agências Reguladoras Independentes e a Separação
de Poderes – Uma Contribuição da Teoria dos Ordena-
mentos Setoriais. Revista dos Tribunais – RT, v.
786; Revista da Faculdade de Direito da UERJ,
Renovar, v. 8.
As Boas Práticas da Indústria do Petróleo como o Eixo
da Regulação do Setor. Revista de Direito Adminis-
trativo – RDA, v. 238.
As Boas Práticas da Indústria do Petróleo e a 6a Rodada
da ANP, publicado no site de Petróleo de O Globo On-
Line (http://oglobo.globo.com/petroleo/artigos/de-
fault.asp), 2007.
As Concessões e Autorizações Petrolíferas e o Poder
Normativo da ANP. Direito das Concessões, Revista da
Associação dos Procuradores do Novo Estado
do Rio de Janeiro – APERJ, organizado por Marcos
Juruena Villela Souto, Lumen Juris/APERJ; Revista
de Direito Administrativo – RDA, v. 228.
As Fundações Públicas e o Novo Código Civil. Revista
de Direito Administrativo – RDA, v. 231; Revista
Brasileira de Direito Público – RBDP, v. 01, e Bo-
letim de Direito Administrativo – BDA, n. 06, ano
XIX. Doutrinas essenciais – Direito Civil – Parte
Geral (Coord. Gilmar Ferreira Mendes; Rui Stoco). v. 3.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
44/1343

As Parcerias Público-Privadas – PPP’s no Direito Posit-


ivo Brasileiro. Revista de Direito Administrativo –
RDA, v. 240; Revista Forense, v. 385.
Algumas Notas Críticas sobre o Princípio da Presunção
de Veracidade dos Atos Administrativos. Revista de
Direito Administrativo, v. 259, p. 73-88, 2012.
Atividades Privadas Regulamentadas. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, v. 9, 2005.
Atividades Privadas Regulamentadas: poder de polícia e
regulação. Revista Forense, v. 383, 2006.
Autorizações Administrativas. Revista Tributária e
de Finanças Públicas, v. 62.
Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso e
reajustes por faixa etária em planos de saúde contrata-
dos antes da sua vigência. Revista Trimestral de
Direito Civil – RTDC, v. 47, 2011; Interesse
Público, v. 13, 2011.
Competências Antitruste e Regulações Setoriais. Rev-
ista do IBRAC, v. 16, 2009.
Configuração do Estado Social Brasileiro na Constitu-
ição de 1988 – Reflexos na Despublicização da Atuação
Estatal. Temas de Direito Constitucional, Es-
planada – ADCOAS.
Conflitos de Competências Legais. Gazeta Mercantil,
02.07.2003. Caderno Legal e Jurisprudência, p. 02.
45/1343

Consensualidade no Direito Administrativo. Revista


de Informação Legislativa, v. 167, 2005.
Considerações sobre o Contingenciamento das Agências
Reguladoras. Revista Brasil Regulação, Associação
Brasileira de Agências de Regulação – ABAR, v. 01,
2005.
Delegações de Serviços Públicos. Interesse Público, v.
40, 2006. Revista do Direito da Energia, v. 6, 2007;
Revista Zênite de Direito Administrativo e LRF,
v. 82, 2008.
Delegações de Serviço Público (parte I). BDA/Boletim
de Direito Administrativo, v. 5, 2009.
Delegações de Serviço Público (parte II). BDA/Bole-
tim de Direito Administrativo, v. 6, 2009.
Descentralização Administrativa – Sua Evolução face às
Reformas à Constituição de 1988. XXVI Congresso
Nacional dos Procuradores do Estado, CEJUR
PGE/GO. Caderno de teses; Revista de Direito Ad-
ministrativo e Constitucional – A & C, v. 11.
Direito de Avaliação e Eventual Declaração de Comer-
cialidade da Descoberta Realizada no BC. Revista
Forense, v. 400, 2008.
Doação ao Poder Público – Encargos que Limitam o
Poder de Administração do Chefe do Poder Executivo –
Conciliação com as suas atribuições constitucionais.
Revista Trimestral de Direito Civil, v. 13, e Rev-
ista de Direito Administrativo – RDA, v. 234.
46/1343

Empresas estatais e o controle pelos Tribunais de


Contas. Revista de Direito Público da Economia,
v. 23, 2008.
Empresa Público-Privada. Revista dos Tribunais, v.
890, 2009.
Ensaio de uma visão Autopoiética do Direito Adminis-
trativo. Revista de Direito Público da Economia,
v. 04, e Revista Marco Regulatório, da Agência
Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados
do Rio Grande do Sul – AGERGS, v. 07.
Federalismo em crise: aspectos constitucionais dos con-
tratos de empréstimo entre entes federativos. Revista
Brasileira de Direito Público, v. 22, 2008.
Fundações Públicas de Direito Privado. Revista de
Direito Administrativo, v. 247, 2008.
Legalidade e Regulamentos Administrativos no Direito
Contemporâneo. Revista Forense, v. 368, p. 03 a 21.
Liberdade de Expressão Comercial. Revista de
Direito Administrativo, v. 6, 2006.
O Conceito de Serviço Público no Direito Constitucional
Brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria-
Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 61, 2006.
O Conceito de Serviços Públicos no Direito Positivo
Brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 859, 2007.
47/1343

O Conceito Jurídico de Regulação da Economia. Rev-


ista Administrativo e Constitucional – A & C,
Juruá, v. 06, Revista de Direito Mercantil, Econ-
ômico e Financeiro, v. 122.
O Contrato de Concessão de Exploração de Petróleo e
Gás. Boletim de Direito Administrativo, ano XXI,
n. 5; Revista de Direito Administrativo – RDA, v.
238; Revista do Direito da Energia, v. 5.
O Controle da Constitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal à Luz da Teoria dos Poderes Neutrais.
O Controle de Constitucionalidade e a Lei n.
9.868, de 1999. (Coord. Daniel Sarmento). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001; Revista Trabalhista, v.
V; Revista de Direito e Política, IBAP, jul./set.
2003.
O Marco Regulatório dos serviços Públicos. Revista
dos Tribunais, v. 843, 2006.
O Poder Normativo da ANP. Boletim de Direito Ad-
ministrativo – BDA, n. 08, ano XVII, p. 614/5.
O Poder Normativo das Agências Reguladoras
Independentes e o Estado Democrático de Direito. Rev-
ista Forense, v. 354; Revista de Informação Le-
gislativa do Senado Federal – RIL, v. 148; Revista
Administrativo e Constitucional – A & C, Juruá, v.
07; Revista de Direito Administrativo, v. 7.
O Poder Normativo do CONTRAN e os seus Reflexos
nas Relações Contratuais Administrativas. Revista de
48/1343

Direito Administrativo – RDA, v. 230; Boletim de


Direito Municipal – BDM, n. 06, ano XIX; e Rev-
ista Forense, v. 367.
O Princípio da Proporcionalidade no Direito Econ-
ômico. Revista de Direito Administrativo – RDA,
Fundação Getulio Vargas – FGV/Renovar, v. 223; na
Revista Administrativo e Constitucional – A & C,
Juruá, v. 06; Revista de Direito Mercantil, Econ-
ômico e Financeiro, v. 121; Revista dos Tribunais
– RT, v. 800.
O Serviço Público e as suas Crises. Interesse Público,
v. 46, 2007.
Os Fundamentos da Responsabilidade Civil do Estado.
Revista dos Tribunais, v. 824, 2004.
Os joint operating agreements – JOAs no direito do
petróleo brasileiro e na lex mercatoria. Revista dos
Tribunais, v. 910, 2011.
Os Lineamentos do Estado Democrático de Direito na
Era Globalizada. Revista de Doutrina do Instituto
de Direito, v. 11.
Os Ordenamentos Setoriais e as Agências Reguladoras
Independentes. Direito Político, Revista da Associação
dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro –
APERJ (Org. por Diogo de Figueiredo Moreira Neto),
Rio de Janeiro: Lumen Juris/APERJ.
Os riscos do totalitarismo regulatório. Consultor
Jurídico – CONJUR (http://www.conjur.com.br/
49/1343

2011-jul-21/interferencia-excessiva-estado-cerceia-
liberdade-individuos), 2011.
Parecer n. 30/2005: Transporte Aquaviário Seletivo de
Passageiros. Revista de Direito da Procuradoria-
Geral do Estado do Rio de Janeiro, v. 60, 2006.
Possibilidade de afetação dos recebíveis de royalties aos
fundos garantidores de parcerias público-privadas.
Revista de Direito Público da Economia, v. 25,
2009.
Princípio da Eficiência. Revista de Direito da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de
Janeiro, v. 1, 2000; Revista de Direito Adminis-
trativo, v. 237, 2004; Revista Forense, v. 386, 2006;
Revista de Doutrina 4a Região, v. 32, 2009.
Princípio da Legalidade e Poder Regulamentar no
Estado Contemporâneo. Revista de Direito Admin-
istrativo – RDA, Fundação Getulio Vargas – FGV/
Renovar, v. 225; Revista de Direito da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de
Janeiro, v. 53.
Reflexões sobre a Constitucionalidade dos Novos In-
strumentos Administrativos de Flexibilização do Direito
Público. Revista de Doutrina do Instituto de
Direito, v. 09.
Regime Disciplinar dos Servidores Públicos. BDA –
Boletim de Direito Administrativo, v. 12, 2008;
BDM – Boletim de Direito Municipal, v. 3, 2009.
50/1343

Regulação da Economia: conceito e características con-


temporâneas. Revista do Direito da Energia, v. 2,
2004.
Regulação mais eficiente e menos invasiva. Valor
Econômico, 2011.
Retorno de Lanchas que a Concessionária Havia se
Obrigado a Reformar à Posse do Poder Concedente. Re-
composição da equação econômico-financeira mediante
novo Plano de Investimentos (Parecer). Revista de
Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
de Janeiro, v. 58, 2006.
Retrospectiva 2007. Direito Administrativo. Revista
de Direito do Estado – RDE, v. 9, 2008.
Serviços Públicos e Concorrência. Revista de Direito
Público da Economia, v. 02, e Revista de Direito
Administrativo – RDA, v. 233.
Serviços Públicos e Direito do Consumidor: Possibilid-
ades e Limites da Aplicação do CDC. Revista de
Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio
de Janeiro, v. 60, 2006; BDA/Boletim de direito
administrativo, v. 1, 2009.
Supervisão Ministerial das Agências Reguladoras: lim-
ites, possibilidades e o parecer AGU n. AC – 51, Revista
de Direito Administrativo, v. 245, 2007.
Suspensão da Prestação de Serviços Públicos à Adminis-
tração em Razão de Inadimplemento. Intensas contro-
vérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Posição do STJ.
51/1343

Possibilidade, ressalvada a atividade fim da Secretaria


de Estado de Saúde. Revista de Direito da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio de
Janeiro, v. 62, 2007.
Teoria das Autolimitações Administrativas: atos
próprios, confiança legítima e contradição entre órgãos
administrativos. RDE – Revista de Direito do
Estado, v. 4, 2006. Revista de Doutrina 4ª Região,
v. 35, 2010.
Teoria dos Atos Próprios e Taxa Regulatória (Parecer).
Revista de Direito da Procuradoria-Geral do
Estado do Rio de Janeiro, v. 56.
Teorias Pluralistas das Fontes de Direito: lex mercator-
ia, ordenamentos setoriais, subsistemas, microssistem-
as jurídicos e redes normativas. Revista Trimestral
de Direito Civil, v. 36, 2008.
The ANP Bids in the post-Tupi and Jupiter Era. Brazil
Energy, 2008.
CAPÍTULO I

SURGIMENTO,
CONSOLIDAÇÃO E
EVOLUÇÃO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

Sumário: I.1 – Atividades adminis-


trativas e direito administrativo. I.2
– Separação das funções do Estado e
das esferas pública e privada da so-
ciedade. I.3 – A expansão das ativid-
ades administrativas. I.4 – Estado
regulador: o direito administrativo
em evolução. I.5 – Direito adminis-
trativo comparado: I.5.1 – França;
I.5.2 – Alemanha; I.5.3 – Itália; I.5.4
– Espanha; I.5.5 – Portugal; I.5.6 –
Argentina; I.5.7 – Estados Unidos –
53/1343

I.6 – O direito administrativo no


Brasil.

I.1 – ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS E


DIREITO ADMINISTRATIVO
A administração pública sempre existiu, mesmo
nos grupamentos mais primitivos, nos quais não havia
disciplina jurídica, ou seja, limites, para o seu exercício.
Ora, uma administração pública livre, soberana, que
não possuía limites nem assegurava direitos e garantias
aos seus súditos, não se regia pelo Direito (mas apenas
pela tradição, pela moral etc.), não havendo, portanto,
um Direito que a regesse – um Direito Administrativo.
Todo o “Direito Administrativo” dessa época, que
poderíamos chamar de pré-história do Direito Adminis-
trativo, poderia ser resumido ao preceito de que a Ad-
ministração Pública poderia fazer tudo o que lhe
aprouvesse, sem que os súditos pudessem contestar a
sua atuação.
O Direito Administrativo só passa a existir como tal
quando da autolimitação do Estado pelo Princípio da
Separação de Poderes. Chega-se a apontar a Lei
francesa de 1800 de organização da Administração
Pública como a “certidão de nascimento” do Direito Ad-
ministrativo. Foi a partir daí, e sob uma concepção da
Administração Pública como mera executora da lei, que
o Direito Administrativo começou a se desenvolver; foi a
separação de poderes que também, ao destacar a
54/1343

atividade administrativa das demais funções do Estado,


propiciou a autonomização do ramo do Direito a ela
dedicado, apartando-o dos demais ramos do Direito
Público, particularmente do Direito Constitucional.
No início, no contexto liberal da Revolução
Francesa, o Direito Administrativo era dominado pela
escola da exegese, reduzindo-se à compilação e à análise
meramente cognitiva dos textos legais a respeito da Ad-
ministração Pública. Também no Direito Civil, por ex-
emplo, mas num fenômeno que espelhava a visão geral
que vigia à época, dizia-se que não era o Direito Civil
que era lecionado, mas sim o Código Civil, igualando de
forma simplificadora o direito à lei.
O Direito Administrativo passou a existir, portanto,
somente a partir do momento em que o Estado se
autolimitou, através da sua constitucionalização, onde
foi consagrado o princípio limitador da separação dos
poderes, possuindo como marco desse momento a Re-
volução Francesa de 1789.
Desde as suas origens, o Direito Administrativo
baseou-se em um binômio, de certa forma, paradoxal:

– prerrogativas especiais de poder (ex.: de


desapropriar, de rescindir unilateralmente con-
tratos, de aplicar unilateralmente sanções), em
comparação com as faculdades igualitárias que
os particulares possuem uns em relação aos out-
ros, prerrogativas que têm como justificativa o
interesse maior, da coletividade, que é curado
pela Administração Pública. Essas são as
55/1343

chamadas prerrogativas de direito público, atos


típicos da Administração Pública ou jus imperi,
que se caracterizam por ser uma fonte het-
erônoma de obrigações para os particulares: no
direito privado a regra é que cada pessoa só se
obriga pelo que, voluntariamente, em regra, at-
ravés de contratos, concorda; no direito público
a regra é a possibilidade de o Estado, sem a sua
concordância (até porque se essa fosse sempre
exigida seria inviável a vida em sociedade), mas
com base na lei (art. 5º, II, CF), impor
obrigações aos particulares. Por exemplo, a Ad-
ministração Pública, por força do Código de
Trânsito Brasileiro – CTB –, fixa unilateral-
mente a obrigação de o particular dirigir nessa
ou naquela velocidade em determinada avenida,
independentemente da sua anuência.
– Por outro lado, como essas prerrogativas
públicas são exorbitantes em relação às exist-
entes entre as pessoas em geral na sociedade, e
como a Administração lida com o patrimônio de
toda a coletividade, a ela são impostos deveres
e controles especiais, inaplicáveis aos partic-
ulares (obrigação de fazer concurso público e de
licitar, de motivar e publicar seus atos no Diário
Oficial, controle pelos tribunais de contas, etc.).
56/1343

Em outras palavras, a poderes especiais e mais in-


tensos correspondem garantias e responsabilidades
também especiais e mais intensas.
De qualquer forma, o Direito Administrativo não
pode ser considerado como um Direito excepcional em
relação ao que seria o Direito comum da sociedade, con-
sistente basicamente no Direito Civil. Ele é o Direito
comum da Administração Pública.

I.2 – SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES DO


ESTADO E DAS ESFERAS PÚBLICA E
PRIVADA DA SOCIEDADE
No feudalismo, tamanha era a dispersão do Poder
que, na verdade, inexistia Estado e, muito menos, Ad-
ministração Pública como uma estrutura homogênea
identificável.1 Foi só com o crescimento da burguesia, a
aglomeração populacional em algumas cidades, sobre-
tudo italianas, e o domínio do Rei sobre os outros sen-
hores feudais que surgiu o Estado como hoje o con-
hecemos e o seu aparato administrativo.
Certamente que este Estado (Estado Absolutista)
possuía uma Administração Pública, mas não um
Direito Administrativo: o Rei cumulava todas as funções
do Estado, editando normas gerais, decidindo conflitos,
garantindo a ordem interna, gerindo os bens da Coroa
etc. Os particulares que eventualmente se sentissem
prejudicados nada poderiam fazer: primeiro, porque o
Rei era um agente de Deus e, portanto, não poderia ser
questionado (The King can do no wrong); segundo,
57/1343

porque o Rei poderia mudar a legislação invocada e, de


qualquer forma, seria ele próprio que, direta ou in-
diretamente, julgaria a pretensão contra ele deduzida.2
Havendo a centralização de todas as funções do
Estado em apenas um centro de poder, não haveria
como se falar de um Direito de regência da atividade ad-
ministrativa, que era exercida em confusão com as de-
mais atividades e não era submetida a qualquer con-
trole, e, como sabemos, não cabe falar do Direito de de-
terminada atividade se ela pode ser exercida sem nen-
hum controle ou limite. O Direito só existe onde há lim-
ites. A atividade administrativa podia existir, mas não o
seu Direito.
Com a queda do Absolutismo e o surgimento do
Estado liberal implantado pela Revolução Francesa,
essa situação se modificou. A classe burguesa, então
emergente, vitoriosa na Revolução, projetou construir
as garantias institucionais necessárias para que seus in-
teresses passassem a ter segurança jurídica, não sendo
atingidos por uma Administração Pública imune a im-
pugnações e submetida apenas à sua exclusiva e sempre
mutável vontade.
Os Estados Unidos da América do Norte chegaram
a um resultado semelhante, mas partindo de circun-
stâncias diferentes. Enquanto na Europa, especialmente
na França, a Constituição liberal nasceu da luta contra o
Estado absolutista, nos EUA o próprio Estado já nasceu
com perfil liberal a partir da sua independência.
O sistema que então surgiu calcou-se, do ponto de
vista da organização política do Estado, em três pilares:
(1) o poder político só incumbia ao Parlamento,
58/1343

composto por representantes da nação eleitos de


maneira não muito democrática, pelo menos para os
padrões de hoje: apenas os cidadãos que possuíam de-
terminada renda ou que pagavam determinado mont-
ante em tributos, o que no final das contas dava no
mesmo, podiam votar, fazendo com que a vida política
fosse, de fato, dirigida pela burguesia isoladamente ou
em frágeis acordos com a nobreza; (2) os Poderes Exec-
utivo e Judiciário só podiam praticar atos que decorres-
sem imediatamente dos atos aprovados pelo Poder Le-
gislativo. Tudo que estivesse fora desses lindes seria
ilegítimo, já que não teriam o esteio da “vontade da
nação”. “A missão típica da lei era, portanto, regular os
pontos de conflito entre o interesse público e os in-
teresses particulares, fixando-lhes a extensão, ou seja, a
extensão da autoridade e da liberdade”; e (3) respeito
pelo Estado dos direitos e garantias individuais con-
stitucionalmente assegurados, direitos esses apenas de
liberdade frente ao Estado, não a obter prestação deles.3
Engendrou-se, a partir das doutrinas de LOCKE e
MONTESQUIEU, a separação dos Poderes do Estado.
Considerando as competências que eram anteriormente
enfeixadas pelo Monarca, elas foram classificadas em
três espécies básicas: legislativas (de editar normas
gerais e abstratas), administrativas ou executivas (de
aplicar as leis de ofício na busca da realização do in-
teresse público) e jurisdicionais (de aplicar as leis na
composição dos conflitos apresentados pelas partes).
Feita essa divisão tripartite, atribuiu-se o conjunto de
cada uma delas a um órgão separado dos demais,
59/1343

respectivamente: Poder Legislativo, Poder Executivo e


Poder Judiciário.
Nesse momento, a Administração Pública era vista
como uma função meramente executiva, ou seja, a
quem competia apenas executar o que já deveria estar
preestabelecido na lei, sem vontade própria. Isso se de-
preende do papel de relevo que foi dado ao Parlamento.
O Parlamento, composto pelos representantes da
burguesia vitoriosa em razão de o voto ser censitário,
era o instrumento que essa mesma burguesia possuía
para manter o controle sobre o Executivo e o Judiciário,
dirigidos por agentes não eleitos. O Executivo, espe-
cificamente, continuou a ser dirigido, na maior parte do
período pós-revolucionário francês, por uma Monarquia
limitada. A mesma pecha recaía sobre o Judiciário, que
deveria ser apenas a “boca que pronuncia as palavras da
lei”: interpretar ou aplicar a lei não podia ser consid-
erado uma atividade criativa, mas apenas de cognição,
de declaração, do que nela já estava preestabelecido.
A isso tudo se somava a concepção filosófica então
majoritária de a lei ser um produto da razão. Todo ato
administrativo ou judicial que não fosse mera decorrên-
cia da aplicação automática, da mera “execução” da lei,
seria antidemocrático, irracional e injusto. É nessa per-
spectiva que pode ser compreendida a nomenclatura,
hoje não mais tecnicamente correta, mas tradicional, de
“Poder Executivo”, havendo autores, como KARL
LOEWENSTEIN,4 que sugerem a sua substituição por
“Governo”.
Característica dessa época também era a separação
existente entre Estado e sociedade, incluída nas
60/1343

dimensões desta o mercado. Como forma de proteger a


liberdade econômica, a lei traçara uma linha divisória
entre o Estado e a sociedade: o que fosse atribuído ao
controle ou à titularidade estatal seria público; todo o
restante seria privado e livre, constituindo uma área
onde o Estado não poderia se imiscuir. Por exemplo, os
serviços públicos eram as atividades do Estado; as de-
mais atividades econômicas eram da iniciativa privada.
CHALES-ALBERT MORAND5 observa que os lim-
ites que a lei traçava para o Estado eram limites entre
este e a sociedade civil, cada um constituindo territórios
claramente distintos. Quando a Constituição assegurava
determinada liberdade, ela, em última instância, op-
erava a repartição entre as competências do Estado e as
dos indivíduos, além de desenhar em torno dos sujeitos
privados uma circunferência inviolável pelas autorid-
ades públicas. No interior do círculo, negócios dos par-
ticulares; fora do círculo, o que o Estado podia fazer. As
restrições às liberdades individuais eram concebidas
como invasões de um território protegido e sagrado,
manifestando-se o Estado liberal-burguês, ao menos em
termos ideais e teóricos, como um Estado essencial-
mente mínimo.
Não poderíamos encerrar este tópico sem ressalvar
que esse projeto ideal de separação de poderes e de uma
Administração Pública meramente executora de leis
nunca se concretizou inteiramente na prática. Por um
lado, nem todas as funções estatais podem ser subsumi-
das à classificação tripartite clássica. Viu-se ainda que
não era conveniente que cada um daqueles órgãos prin-
cipais da organização estatal (Poder Legislativo, Poder
61/1343

Executivo e Poder Judiciário) exercesse apenas a sua


função típica. Por outro lado, constatou-se que, por
mais que o Legislador pretendesse, não lhe era possível
preestabelecer todas as regras da vida social, de cuja ap-
licação subsuntiva a Administração e o Judiciário seri-
am meros autômatos: a jurisprudência começou a criar
novos institutos jurídicos (Teoria da Imprevisão, re-
sponsabilidade civil do Estado etc.); reafirmou-se a ex-
istência do poder discricionário da Administração
Pública e reconheceu-se o seu poder regulamentar, con-
siderado uma das maiores válvulas de escape para o
conceito estrito de legalidade que então se buscava
adotar.
No dizer de SANTAMARÍA PASTOR, a vigência da
vinculação estrita e positiva à lei, no sentido de que o
administrador público só poderia fazer o que nela est-
ivesse previsto, “foi como um sonho fugaz”.6 “A visão
dos juízes e do governo como meros aplicadores
da lei é uma concepção mítica e mistificadora.
Nenhum governo se limitou à execução de leis. A
função judiciária, por sua vez, implica necessariamente
a interpretação e aplicação das leis, criando direito
novo, seja estabelecendo diante de casos concretos
princípios gerais de direito, seja colmatando os vazios
contidos nas leis, que têm ineludivelmente uma textura
mais ou menos aberta. Desde a sua origem, portanto, a
separação de poderes significou, na realidade, que o ex-
ercício de diversas funções fosse repartido entre diver-
sos órgãos do Estado. (...) O princípio da separação não
significa que as funções devam ser especializadas, mas
62/1343

que é suficiente que elas sejam divididas entre várias


autoridades, qualquer que seja o modo de repartição.”7

I.3 – A EXPANSÃO DAS ATIVIDADES


ADMINISTRATIVAS
No início do século XX, o Estado deixou de ser
monoclasse para ser pluriclasse em razão do advento do
voto universal (não mais censitário como no Estado lib-
eral).8 Com isso, para atender a todas as demandas dos
legitimados a votar e, portanto, titulares de poder
político, foram bastante aumentadas as funções exerci-
das pelo Estado, passando a intervir mais intensamente
na vida social e econômica (tinha de dar conta dos in-
teresses de todas as classes que podiam votar, não mais
circunscritas apenas à burguesia).
Nada mais compreensível que o Estado liberal do
oitocentos, governado (= dirigentes eleitos) apenas
pelos burgueses, fosse tendencialmente abstencionista.
A burguesia estava em uma situação suficientemente
boa – note-se que os (ex-) burgueses que falissem
deixavam de possuir determinada renda mínima defin-
ida pela legislação eleitoral e, portanto, deixavam de ser
eleitores – para que exigisse muitas ações do Estado.
Ela precisava apenas que o Estado a deixasse “continuar
trabalhando”.
Situação bem diversa, de grande penúria, dava-se
nas demais camadas da população, que, quando pas-
saram, em um movimento de crescente pressão social, a
votar, exigiram medidas que melhorassem a sua vida.
63/1343

Essas classes estavam longe de pretender continuar


apenas com a liberdade de ganhar pouco, de não ter
casa, escola e saúde; elas queriam mais, eram a maioria
da população, e para alguma agremiação política ter su-
cesso eleitoral teria que, de alguma forma, agradá-la.
Argutamente, GUSTAVO ZAGREBELSKY9 denota
que “a constituição pluralista revela a estrutura de um
pacto sobre o qual cada uma das partes demanda e ob-
tém a inscrição de princípios que correspondem às suas
próprias aspirações de justiça. Esses são, assim, extraí-
dos do domínio pré-jurídico e inseridos, enquanto tais,
inteiramente no direito. Esta inserção não deve de
maneira alguma ser negligenciada para as concepções
jurídicas: ela é a condição imediata do sucesso da obra
constituinte como obra de todos, e não como ditame
unilateral de uma parte em relação a outra. Contraria-
mente ao que dizem os partidários de soluções constitu-
cionais simples e isentas de compromissos, ela é um sin-
al da força da constituição, e não da sua fraqueza”.
Nesse contexto, a vinculação pretensamente abso-
luta da Administração à lei passou a ser uma quimera
ainda mais distante. A lei, com efeito, não é o instru-
mento adequado para efetivar por si própria mudanças
concretas na realidade social. Até mesmo os seus atrib-
utos de permanência e generalidade têm dificuldades
diante das necessidades de contínua adaptação à realid-
ade que se pretende transformar. À lei também, por sua
própria definição, falta a concretude exigida para a
solução de problemas sociais e econômicos concretos e
individualizados crescentes em uma sociedade compl-
exa, pluralista e industrial.
64/1343

Essa fase histórica, marcante para a evolução do


Direito Administrativo, iniciou-se no começo do século
passado, com a necessidade de planejamento e inter-
venção do Estado na economia e com o sufrágio univer-
sal, passando o Estado a ficar incumbido também da
satisfação dos anseios das parcelas menos favorecidas
da população, que começaram a também participar do
processo político.
Houve uma atenuação das fronteiras entre “Estado”
e “sociedade”, entre “público” e “privado”, com o Estado
se valendo de instrumentos típicos do Direito Privado
(ex.: as sociedades anônimas como sociedades de eco-
nomia mista) e atuando – por razões estratégicas, fisc-
ais ou sociais – em setores até então considerados da
iniciativa privada (ex.: a atuação do Estado diretamente
como agente na economia). O Estado ampliara as suas
funções, valendo-se, para tanto, do aparelho que pos-
suía apto a tal, ou seja, da sua Administração Pública.
Com a ampliação das funções da Administração Pública,
objeto do Direito Administrativo, esse também se ex-
pandiu. Uma série de novos capítulos foi acrescentada à
nossa matéria.
Afirma DALMO DE ABREU DALLARI que “a con-
sequência disto tudo é que já se pode considerar defin-
ido como um novo intervencionismo do Estado na vida
social. Desaparecem os antigos limites entre público e
privado, e o Estado, antigo mal necessário, passou à
condição de financiador, sócio e consumidor altamente
apreciado”.10
Logo se deu o que EROS ROBERTO GRAU chama
de “evolução (ou involução)” do Princípio da
65/1343

Legalidade. Há, portanto, a nosso ver, uma relação de


certa forma paradoxal entre o Direito Administrativo e a
separação de Poderes: por um lado, foi a implantação
constitucional desta que impôs os limites ao poder ne-
cessários ao surgimento do Direito Administrativo. Por
outro, a atividade administrativa e consequentemente o
Direito que a tem como objeto – o Direito Administrat-
ivo – ampliaram as suas fronteiras graças à mitigação
dos termos originais e dogmáticos que a separação dos
poderes revestia nos séculos XVIII e XIX. “O que na
realidade significa a assim chamada ‘separação de
Poderes’ não é, nada mais, nada menos, que o reconhe-
cimento de que, por um lado, o Estado tem que cumprir
determinadas funções – o problema técnico da divisão
do trabalho – e que, por outro, os destinatários do
poder sejam beneficiados se estas funções forem realiza-
das por diferentes órgãos: a liberdade é o telos ideológi-
co da teoria da separação de Poderes. (...) O que, comu-
mente, ainda que erroneamente, se costuma denominar
como a separação dos Poderes estatais é na verdade a
distribuição de determinadas funções estatais a difer-
entes órgãos do Estado. O conceito de ‘Poderes’, apesar
de estar profundamente enraizado, deve ser entendido
neste contexto de uma maneira meramente figur-
ativa.”11
Não estamos aqui a afirmar que a separação dos
Poderes e o princípio da legalidade a ela inerente não
têm a sua importância. De forma alguma. Continuam
sendo elementos fundamentais para a própria existên-
cia do Direito Administrativo. Mas hoje devem ser atu-
alizados de sua versão oitocentista para uma noção de
66/1343

divisão não estanque de funções estatais, que visa a uma


repartição do trabalho e a uma coibição da concentração
do poder.
O princípio da legalidade deve ser visto, inclusive,
como o necessário atendimento aos valores maiores e
substanciais da Constituição, não como o mero respeito
à competência formal de um dos órgãos do Estado (o
Poder Legislativo). Daí hoje se falar do aperfeiçoamento
do princípio da legalidade para ser visto como um mais
amplo princípio da juridicidade.

I.4 – ESTADO REGULADOR: O DIREITO


ADMINISTRATIVO EM EVOLUÇÃO
Na década de oitenta do século passado verificou-se
um esgotamento do modelo keynesiano e interven-
cionista de Estado, propiciado pelo déficit público de-
corrente de anos de gastos públicos feitos sem muita re-
sponsabilidade fiscal, pelo fim da Guerra Fria e pela
globalização.
O Estado saiu de largos setores da vida social e eco-
nômica onde havia se inserido anteriormente. Não
haveria, contudo, como voltar ao Estado liberal dos
oitocentos. Teríamos então o que muitos denominam
“Estado Regulador”, que não mais intervém com tanta
intensidade na economia, e que, na medida do possível,
permite aos atores privados tomar as suas próprias de-
cisões empresariais e individuais, muitas vezes até cel-
ebrando acordo com eles, retendo, contudo, sempre que
67/1343

forem necessários, amplos poderes regulatórios sobre as


atividades privadas.
Esses paradigmas, de uma nova dimensão do
Direito Administrativo, ainda estão em construção, mas
já trazem ao estudo da matéria desafios, como, por ex-
emplo, a revisão do conceito de serviço público diante
do conceito de atividades econômicas de interesse geral
da União Europeia; as novas fronteiras do direito das
telecomunicações, aí incluídas as autorizações vincula-
das; as mais variadas espécies de parcerias público-
privadas; a revisão de princípios tradicionais, como o da
supremacia do interesse público; a substituição do
princípio da legalidade pelo da juridicidade; a missão da
Administração Pública vista muito mais como realiz-
adora dos direitos fundamentais, não mais de um ab-
strato e etéreo interesse público etc.
A nosso ver, esses novos fenômenos representam
evoluções do Direito Administrativo decorrentes da
evolução do Estado e da sociedade. Verifica-se, uma vez
mais, que, da mesma forma que o Direito Administrat-
ivo nasceu de uma importante evolução social do Estado
(Estado Absolutista para o Estado Liberal), ele continua
a se transformar em razão das alterações sociopolíticas
ocorridas no Estado. Nada mais natural, já que a Ad-
ministração é o instrumento da atuação concreta do
Estado na sociedade. Se o Estado e a sociedade mudam,
a mudança do Direito Administrativo é uma consequên-
cia lógica e natural. Impedi-la é uma missão tão impos-
sível quanto querer parar o curso da História.
O fortalecimento desses traços regulatórios do
Estado não mitiga, contudo, a preponderância que o
68/1343

Poder Executivo vem assumindo no conjunto dos de-


mais Poderes do Estado, por vezes denominada “Ad-
ministrativização do Direito Público” ou de “Hipertrofia
do Poder Executivo”.12
O processo de desestatização por que o nosso país,
a exemplo da maioria dos países da América Latina e da
Europa, passou não é capaz de reverter esse quadro.
Com efeito, se, por um lado, realmente houve uma re-
tração da atuação direta da Administração Pública em
uma série de setores da economia, com a extinção de in-
úmeras empresas públicas e sociedades de economia
mista, por outro lado aumentou enormemente a sua
atividade regulatória, de estabelecimento de regras e de
fiscalização, sobre atividades desenvolvidas por particu-
lares, não apenas nos setores desestatizados (ex.: alguns
serviços públicos concedidos à iniciativa privada), como
em atividades que sempre foram privadas (ex.: a regu-
lação dos planos privados de saúde, dos bancos, da fab-
ricação de alimentos etc.). O Estado não diminuiu a sua
atuação, mas apenas aumentou a sua feição regulatória
em relação à sua atuação direta empresarial como
agente econômico.
Há de se destacar, todavia, que nos últimos anos,
sobretudo na América Latina, e mesmo no Primeiro
Mundo, a partir da crise financeira de 2008, tem sido
verificada uma espécie de neointervencionismo estatal,
com o aumento, naquele caso, do número de empresas
estatais e algumas reestatizações; e, em geral, incre-
mento da participação minoritária do Estado em empre-
sas privadas, às vezes inclusive com golden shares; em-
préstimos estatais condicionados a obrigações das
69/1343

empresas privadas em relação ao interesse coletivo


etc.13
Como se vê, o tempo, também no Direito Adminis-
trativo, não para.

I.5 – DIREITO ADMINISTRATIVO


COMPARADO
No dizer de EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA, o
estudo do Direito Administrativo Comparado, apesar de
demandar cautelas para evitar a importação de insti-
tutos alienígenas não compatíveis com o sistema
jurídico nacional, é de grande importância para o en-
riquecimento do jurista, sendo fator marcante de din-
amização e modernização do Direito pátrio, às vezes es-
torvado por alguns mitos e preconceitos doutrinários.
O nosso objetivo não será, naturalmente, realizar
um estudo comparado exaustivo e detalhista. Apenas
destacaremos os traços básicos do Direito Administrat-
ivo nos países que mais contribuíram para a formação
da nossa cultura jurídica e a forma com que se inseri-
ram na evolução geral do Direito Administrativo
brasileiro. Vejamos:14

I.5.1 – França

O estudo do Direito Administrativo francês se con-


funde com o próprio estudo do Direito Administrativo e
de suas origens. Toda a base do Direito Administrativo,
e da sua concepção como disciplina autônoma – por
70/1343

visar ao interesse geral e por prever prerrogativas espe-


ciais –, advém da doutrina e da jurisprudência (do Con-
seil d’État) francesas. Nomes como LEON DUGUIT,
MAURICE HAURIOU e GASTON JÈZE são ainda hoje
indispensáveis para a compreensão do Direito
Administrativo.
Apesar de a primeira obra de Direito Administrat-
ivo ter sido publicada na Itália (por ROMAGNOSI, em
1814), foi na França que, por ser o foco do constitucion-
alismo liberal na Europa, o Direito Administrativo en-
controu o seu campo mais fértil de expansão, não apen-
as pela construção doutrinária, como pela jurisprudên-
cia do Conselho de Estado, inicialmente apenas consul-
tivo (emitia pareceres que geralmente eram acatados
pelo Chefe de Estado), funcionando, a partir de 1872,
como uma justiça especializada da Administração
Pública.
A partir do momento em que a competência do
Conselho de Estado francês para decidir as questões do
Direito Administrativo passou a ser definida, afastando
a alçada dos tribunais comuns, a própria definição do
que era ou não de Direito Administrativo passou a ter
enorme importância, por definir o órgão competente
para julgar.

I.5.2 – Alemanha

Apesar de ter sofrido influências do Direito Admin-


istrativo francês, principalmente através de OTTO
MAYER, o Direito Administrativo alemão desenvolveu
os seus próprios paradigmas. De caráter muito mais
71/1343

científico/abstrato do que casuístico/jurisprudencial


que o francês, o Direito Administrativo alemão trouxe
importantes contribuições, como a teoria das relações
de sujeição especial e dos conceitos jurídicos indeterm-
inados. Outra especificidade do Direito Administrativo
alemão é que ele não adveio de uma ruptura, mas de
uma lenta construção sobre as bases absolutistas do sis-
tema, o que fez com que se aproveitasse preponderante-
mente das figuras do direito privado, adaptando-as pon-
tualmente a necessidades de interesse público.

I.5.3 – Itália

Ao contrário do que se poderia imaginar, foi a


Itália, e não a França, o país que teve a primeira cadeira
universitária e a primeira obra de Direito Administrat-
ivo (ambas de ROMAGNOSI). A sua evolução é até hoje
muito importante para nós, haja vista a profundidade
da sua numerosa doutrina, que, nas palavras de
ORLANDO, combina o método científico e abstrato ca-
racterístico dos alemães com o método casuístico e jur-
isprudencial do Direito Administrativo francês.
ORLANDO, SANTI ROMANO, MASSIMO SEVERO
GIANNINI e SABINO CASSESE, que constituem uma
verdadeira dinastia doutrinária de mestre para discípulo
da geração seguinte ao longo de quase dois séculos, são
autores de enorme importância para compreensão dos
aspectos mais profundos do Direito Administrativo e do
Direito Público em geral, unindo a dogmática com
sólidos fundamentos de ciência política e teoria geral do
Estado.
72/1343

I.5.4 – Espanha

O Direito Administrativo espanhol, de forte inspir-


ação francesa e italiana, tem sido de grande importância
para o Direito Administrativo brasileiro. Somando-se à
proximidade das línguas, as penas ilustres de
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, FERNANDO
GARRIDO FALLA, RAMÓN PARADA e GASPAR
ARIÑO ORTIZ, entre outros, têm dado grandes con-
tribuições ao avanço científico do Direito Administrat-
ivo brasileiro.

I.5.5 – Portugal

Seguindo a escola francesa, Portugal não logrou ob-


ter uma posição de maior destaque no cenário mundial
do Direito Administrativo, mas a sua importância para
nós não pode, por razões históricas óbvias, ser desprez-
ada. Na sua doutrina merece destaque MARCELLO
CAETANO, não só por sua riqueza teórica, como pelo
fato de ter residido e produzido no Brasil por vários
anos, exilado que estava da Revolução dos Cravos. Mais
recentemente podem ser destacados os estudos de
VITAL MOREIRA, MARIA JOÃO ESTORNINHO,
PAULO OTERO, PEDRO GONÇALVES e VASCO
MANOEL DA SILVA.
73/1343

I.5.6 – Argentina

Sob grande influência francesa e espanhola, o


Direito Administrativo argentino demonstrou um pro-
fundo desenvolvimento doutrinário, devendo ser cita-
dos AUGUSTÍN GORDILLO, JUAN CARLOS
CASSAGNE e SÉRGIO MARIENHOFF. Como a
doutrina dos países europeus, na qual a maioria dos
doutrinadores e legisladores brasileiros historicamente
se inspirou, vem se revestindo de particularidades em
razão da integração à União Europeia, que pouco têm a
ver com o nosso direito positivo, o estudo da doutrina
administrativista de países latino-americanos, como Ar-
gentina, Uruguai e Colômbia, é cada vez mais import-
ante pelas grandes semelhanças dos seus direitos posit-
ivos com o nosso e pela profundidade e qualidade da
sua elaboração doutrinária.

I.5.7 – Estados Unidos

Esse país teve uma formação de Direito Público in-


teiramente peculiar em relação ao Direito Administrat-
ivo europeu continental. DICEY chegou até a defender a
incompatibilidade do Direito Administrativo com o sis-
tema do common law, no sentido de que as prerrogat-
ivas públicas inerentes àquele não seriam compatíveis
com o Estado de Direito, pois geraria uma espécie de
“direito de exceção”, de um Direito especial apenas para
uma pessoa, o Estado. De formação eminentemente lib-
eral, o Direito Administrativo nesse país só veio a
74/1343

possuir maior relevância com o aumento da intervenção


estatal na economia com o New Deal, na década de
1930.
MARIANO MAGIDE HERRERO observa que, no fi-
nal do século XIX, era tradicional na literatura norte-
americana a distinção entre Poder Executivo e Poder
Administrativo.
O primeiro era diretamente atribuído ao Presidente
pela Constituição, e não ia muito além das atribuições
concretas do art. II da Constituição dos EUA (relações
internacionais, defesa etc.) e tinha substância eminente-
mente política.
O segundo era, em tese, um poder basicamente
apolítico, que deveria ser exercido principalmente por
especialistas. O incremento de funções da Adminis-
tração interventora da década de 1930 progressiva-
mente aumentou esse poder administrativo em organis-
mos muitas vezes não subordinados hierarquicamente
ao Presidente da República, geralmente chamados de
agências ou comissões. A atribuição desses então novos
poderes administrativos a esses organismos se deu para
que fosse mantida a essência do princípio da divisão dos
poderes entendido como sistema de freios e con-
trapesos, evitando assim a concentração de tantos
poderes apenas na pessoa do Presidente.
Muitas vezes se fala que o Direito Administrativo
norte-americano é o direito das agências. A assertiva
não é falsa, mas a maioria das agências norte-americ-
anas equivale aos nossos órgãos da Administração
Direta e à maioria das nossas entidades da Adminis-
tração Indireta. Devemos lembrar que nem todas as
75/1343

agências norte-americanas são independentes e que


grande parte delas sequer possui poderes regulatórios
de edição de normas sobre atividades particulares. Dizer
que o Direito Administrativo americano é o direito das
agências seria como dizer que o Direito Administrativo
brasileiro é o direito dos órgãos e das entidades
públicas. Não está errado, mas não quer dizer muita
coisa.
É comum também que, ainda inspirados nos
autores americanos da década de 1930, alguns autores
brasileiros se refiram às agências reguladoras independ-
entes daquele país como tendo poderes “quase exec-
utivos”, “quase legislativos” e “quase jurisdicionais”. Na
verdade, essa classificação refletia um certo inconform-
ismo que a antiga doutrina estadunidense tinha em re-
lação à própria existência das atividades administrativas
e do Direito Administrativo. Materialmente, o que nos
EUA se falava como atividades “quase executivas”,
“quase legislativas” e “quase jurisdicionais” equivale re-
spectivamente às nossas atividades administrativas não
exercidas por autoridades hierarquicamente subordin-
adas ao Presidente da República (por autarquias, por
exemplo), ao poder regulamentar e ao julgamento de
conflitos no âmbito do Poder Executivo (conselho de
contribuintes etc.).
Hoje não é possível a boa compreensão do Direito
Administrativo brasileiro sem o Direito Administrativo
americano. Conceitos seus, como o das public utilities,
que vêm inspirando algumas propostas de reconceitu-
ação do serviço público e da inserção da concorrência
em seu regime jurídico, das independent regulatory
76/1343

commissions, inspiração das nossas agências regulador-


as, e o direito antitruste, são fundamentais.15

I.6 – O DIREITO ADMINISTRATIVO NO


BRASIL
À época da colônia o Direito Administrativo
brasileiro, submetido a um regime absolutista, não po-
deria se desenvolver. Foi somente com a independência
e com uma monarquia pelo menos formalmente limit-
ada que começamos a ter no Brasil cadeiras uni-
versitárias e obras de Direito Administrativo, sendo a
primeira delas Elementos de Direito Administrat-
ivo brasileiro, de VICENTE PEREIRA DO REGO.16
Por incrível que pareça, com a Proclamação da
República, tivemos poucas obras de Direito Adminis-
trativo, o que RUI CIRNE LIMA atribui à influência
norte-americana em nosso Direito Público, propiciada
em parte pela admiração que o influente jurista e
político RUY BARBOSA tinha pelo sistema de separação
de Poderes e de Presidencialismo dos EUA, país que,
como vimos acima, só muitos anos depois veio a recon-
hecer a existência do Direito Administrativo.
Com a Revolução de 1930 e a crescente intervenção
do Estado na economia, a importância do Direito Ad-
ministrativo foi cada vez mais sentida, com o surgi-
mento de um sem-número de “autarquias econômicas”,
na nomenclatura sugerida por MÁRIO MASAGÃO, os
chamados “institutos”, reguladores do café, do álcool,
do açúcar etc. São desse período as importantes obras
77/1343

de THEMÍSTOCLES CAVALCANTI, FRANCISCO


CAMPOS, HAROLDO VALADÃO, BILAC PINTO,
OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO e
MIGUEL SEABRA FAGUNDES.
Obra fundamental para a evolução do Direito Ad-
ministrativo brasileiro foi a de HELY LOPES
MEIRELLES, o seu grande sistematizador.
O ambiente ditatorial no qual então se inseriu o
Direito Administrativo a partir da década de 1960 re-
forçou os seus paradigmas de poder, já existentes desde
as suas origens francesas, ficando os aspectos de realiza-
ção dos direitos fundamentais, de proteção das
garantias individuais do cidadão e de limitação e con-
trole do poder em segundo plano por razões óbvias.
Vimos no primeiro tópico desta obra que o Direito
Administrativo sempre teve esses dois lados, de certa
forma paradoxais: para poderes mais intensos e especi-
ais, também há de se estar sujeito a maiores controles,
limites e servidão aos cidadãos. Essa concomitância
sempre existiu, mas é natural que em ditaduras, civis ou
militares, a balança pese mais para o lado dos poderes
da Administração Pública. Grande parte da evolução
pela qual o Direito Administrativo vem hoje passando
no Brasil é o da tentativa de implementação do projeto,
iniciado pela CF/88, de reequilíbrio dessa balança em
direção à realização dos direitos fundamentais.
A isso se acresce o advento do neoconstitucional-
ismo, com a infiltração em todos os ramos do Direito
dos valores e princípios constitucionais. Se todo o ramo
do Direito passa a ser em alguma medida “direito con-
stitucional”, a fortiori será o Direito Administrativo,
78/1343

ramo jurídico diretamente relacionado ao aparato do


Estado e das relações dele com os cidadãos, possuindo
dezenas de normas constitucionais específicas para si.
Também não podem ser desconsiderados os de-
safios pelos quais passa o Direito Administrativo na
seara econômica e de organização administrativa, prin-
cipalmente diante da reforma do Estado e da globaliza-
ção, com a abertura dos mercados, inclusive o dos ser-
viços e monopólios públicos.
Também devemos destacar a quantidade de leis e
emendas constitucionais que vem sendo editada em
matérias de Direito Administrativo, muitas vezes refor-
mulando institutos: as leis das agências reguladoras, a
lei de responsabilidade fiscal, a lei federal do processo
administrativo, a lei de improbidade administrativa,
consórcios públicos, parcerias público-privadas etc.
Tudo isso tem levado a que o Direito Administrat-
ivo brasileiro esteja em uma fase de grandes debates e
salutares divergências doutrinárias: alguns defendendo
a manutenção dos paradigmas doutrinários clássicos,
considerando inconstitucionais muitas dessas leis e até
emendas constitucionais que os modificam; e outros
que veem essas evoluções como opções políticas legíti-
mas, privilegiando o poder de inovação do legislador e
do constituinte derivado.

1
“Nestas comunidades o debate sobre o Estado carece de sen-
tido. Estas formas sociais incumbiam aos seus membros al-
guns dos serviços que temos considerado próprios do Estado
79/1343

(proteção contra a agressão interna e externa, solução dos con-


flitos entre os associados etc.), mas não era esse serviço ao
grupo o objetivo primordial dos feudos; eles buscavam per-
petuar o poder de uma parte exígua do grupo social sobre to-
dos os demais membros do conglomerado” (PÉREZ, Carlos
Antonio Espinoza. Nuevo Estado y Empresa. Bogotá:
Temis, 1988. p. 02).
2
O período absolutista “corresponde ao renascimento da in-
dústria, do comércio e das cidades, que ocupam um setor ex-
tenso e poderoso da vida social, e se desenvolvem numa área
territorial bastante ampla (nação), enquanto a economia per-
manece largamente dominada por uma agricultura senhorial e
os valores feudais formam ainda o essencial do quadro cultur-
al. A situação do Rei traduz esta ambiguidade. A sua autorid-
ade sobre o conjunto do território, o seu papel de coordenador
e de animador correspondem aos aspectos novos da sociedade;
o seu carácter hereditário e sagrado, a sua situação de
supersenhor ligam-no às tradições medievais” (DUVERGER,
Maurice. Sociologia da Política. Tradução: António
Gonçalves. Coimbra: Almedina, p. 35).
3
Os próprios mecanismos de estruturação (separação) dos
poderes também eram, de alguma forma, um mecanismo de
garantia da liberdade individual, uma proteção contra o poder
absoluto, que sempre tende ao abuso.
4
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución.
Tradução: Alfredo Gallego Anabitarte. Ariel, 1986, p. 55-6.
5
MORAND, Charles-Albert. Le droit néo-moderne des poli-
tiques publiques. Paris: LGDJ, 1999. p. 41.
6
PASTOR, Santamaría, apud DAROCA, Eva Desdentado. La
crisis de identidad del Derecho Administrativo: privat-
ización, huida de la regulación pública y administraciones in-
dependientes. Valência: Tirant lo Blanche, 1999. p. 27.
7
MORAND, Charles-Albert. Le droit néo-moderne des poli-
tiques publiques. Paris: LGDJ, 1999. p. 45 (grifamos).
80/1343

8
A alusão feita a “classes”, apesar de hoje se discutir a relativiza-
ção da diferenciação dos membros da sociedade em classes no
sentido marxista (classe trabalhadora versus classe do capital),
continua procedente, vez que o que se pretende expressar não
abrange apenas as classes no sentido da posição ocupada na
cadeia produtiva, mas todos os interesses heterogêneos exist-
entes na sociedade. Nesta perspectiva se poderia falar de uma
classe dos militares, dos produtores agrícolas, dos intelectuais
etc. (GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Pubblico
dell’economia. Il Mulino, 1995. p. 312).
9
ZAGREBELSKY, Gustavo. Le droit em douceur – Il diritto
mite. Tradução: Michel Leroy. Paris: Econômica, 2000. p. 91.
10
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral
do Estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 281.
11
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución.
Tradução: Alfredo Gallego Anabitarte. Ariel, 1986. p. 55-6.
12
Fenômeno que se dá conjuntamente com a chamada “judicial-
ização da política” ou “governo dos juízes”.
13
Alguns desses fenômenos serão estudados ao tratarmos das
empresas estatais e congêneres.
14
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo.
13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 22-41.
15
O assunto será tratado também ao estudarmos as agências reg-
uladoras e a concorrência nos serviços públicos.
16
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo.
13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 42 e segs.
CAPÍTULO II

O DIREITO ADMINISTRATIVO

Sumário: II.1 – Objeto e conceito


de direito administrativo – II.2 –
Direito administrativo geral e áreas
específicas do direito administrativo
– II.3 – A distribuição das atividades
administrativas na Constituição de
1988 – II.4 – Competências em
direito administrativo: II.4.1 – Com-
petências legislativas; II.4.2 – Com-
petências materiais – II.5 – Legis-
lação e codificação.

II.1 – OBJETO E CONCEITO DE DIREITO


ADMINISTRATIVO
Do exposto no capítulo anterior, já podemos ver a
íntima ligação que o Direito Administrativo possui com
o conceito de Administração Pública. Até o momento,
82/1343

contudo, tratamos dessa função do Estado sem entrar-


mos em pormenores do seu conceito.
Poderíamos, inicialmente, definir o Direito Admin-
istrativo como a ciência jurídica que analisa as regras e
os princípios que regem a Administração Pública, mas
faltaria esclarecer o que deve ser entendido por “Admin-
istração Pública”, que possui uma acepção subjetiva e
outra objetiva.
Pela primeira, “Administração Pública” seria o con-
junto de órgãos e entidades estatais que exercem ativid-
ade administrativa; a acepção objetiva de “Adminis-
tração Pública”, por sua vez, já procura caracterizar sub-
stancialmente a própria atividade administrativa.
Naquela primeira acepção, é um conjunto de órgãos e
atividades; na segunda, é uma espécie de atividade
estatal.
É aí onde avultam as dificuldades. Para os juristas
mais apegados à noção oitocentista de separação de
poderes, administrar seria “aplicar a lei de ofício”
(MIGUEL SEABRA FAGUNDES). Outros afirmam que
seria aplicar a lei visando à satisfação do interesse
público, ou a busca da satisfação do interesse público
dentro dos quadros estabelecidos em lei.
Alguns não distinguem a atividade administrativa
da atividade jurisdicional. Haveria para eles uma função
de estabelecimento de normas gerais e abstratas – fun-
ção legislativa –, e outra de aplicação concreta dessas
normas, na qual estariam abrangidas as funções admin-
istrativa e jurisdicional, já que ambas consistiriam na
aplicação concreta de regras gerais e abstratas.
83/1343

Entendemos, contudo, que a função jurisdicional


pode ser apartada da função administrativa pelas
seguintes razões: a administração se exerce de ofício, a
jurisdição, quando provocada; as decisões da Adminis-
tração não têm definitividade, as da jurisdição são
cobertas pela coisa julgada; a administração é a ativid-
ade por substância de busca da satisfação do interesse
público, ao passo que a jurisdição tem como principal
foco a aplicação da lei na solução de conflitos, sem per-
der de vista, naturalmente, o bem comum.
Autores capitaneados por GEORG JELLINEK
(entre nós, por exemplo, DIOGO DE FIGUEIREDO
MOREIRA NETO), diante das multifacetadas atividades
estatais desenvolvidas pelo Poder Executivo, que
abrangem desde a expedição de ordens concretas de
polícia administrativa e aplicação de sanções ao fo-
mento, atuação direta na economia, planejamento econ-
ômico, edição de regulamentos etc., adotam um con-
ceito subsidiário de atividade administrativa. Diante de
tal diversidade de funções, engendrou-se, então, a nosso
ver procedentemente, a conceituação subsidiária de
atividade administrativa, isto é, da atividade adminis-
trativa como toda a atividade estatal que não seja legis-
lativa ou jurisdicional.
Esteiam também a sua posição no fato de que a Ad-
ministração Pública sempre foi a atividade nuclear do
Estado; que as atividades jurisdicionais e legislativas
como manifestações autônomas do poder estatal são re-
centes; e, por fim, que se podem imaginar (e de fato exi-
stiram) Estados sem Legislativo e sem Judiciário, mas
jamais sem Administração.1
84/1343

Há alguns autores que diferenciam a atividade ad-


ministrativa (Administração Pública) da atividade de
governo (Governo). Aquela seria meramente executora
das políticas públicas maiores traçadas pelos agentes
públicos democraticamente eleitos (governo), cujos
atos, em razão do seu conteúdo político, não seriam
controlados jurisdicionalmente.
Em primeiro lugar, devemos lembrar, com
EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA, que, em uma
democracia onde haja garantia constitucional de acesso
à justiça, não podem existir atos do Poder Público que, a
priori, não possam ser controlados pelo Judiciário, os
chamados “atos políticos”. Em segundo lugar, a dis-
tinção entre Governo e Administração Pública não pro-
cede, pois a criação e a execução de políticas públicas se
dão simultaneamente, em um processo de retroali-
mentação, não sendo possível a diferenciação absoluta
entre as duas. “Na prática, a ação governamental e a
direção da atividade administrativa cabem aos mesmos
órgãos e leva a atos da mesma natureza.”2
Toda conceituação é necessariamente imperfeita,
ou seja, uma tentativa de apreensão de um fenômeno
dinâmico e plural. A adoção de um conceito negativo e
subsidiário de atividade administrativa como defen-
demos pode aumentar essas limitações, mas, no caso da
atividade administrativa, de tamanha diversidade,
parece-nos que o conceito de GEORG JELLINEK é o
menos imperfeito. Nenhum dos conceitos está com-
pletamente certo ou errado: apenas deitam os seus focos
sobre distintos aspectos relevantes do mesmo
fenômeno.
85/1343

Assim, poderíamos conceituar o Direito Adminis-


trativo como o ramo do Direito Público que tem
por objeto as regras e princípios que regem as
atividades administrativas do Estado, entendid-
as estas como as que não são jurisdicionais ou
legislativas, seus meios, prerrogativas, deveres,
limites e controles.

II.2 – DIREITO ADMINISTRATIVO GERAL E


ÁREAS ESPECÍFICAS DO DIREITO
ADMINISTRATIVO
Um dos fenômenos do nosso tempo é a especializa-
ção das áreas do conhecimento. O Direito Administrat-
ivo não foge a essa regra, principalmente considerando
que o universo das atividades administrativas vem se
expandindo e também se especializando tecnicamente.
O Direito Administrativo geral abrange os insti-
tutos e conceitos basilares que são aplicados a todas as
atividades e situações da Administração Pública (princí-
pios, fontes, atos administrativos, organização adminis-
trativa etc.).
Fora deles há uma série de conjuntos normativos e
principiológicos do Direito Administrativo que se ap-
licam apenas a determinados aspectos da atividade ad-
ministrativa (ex.: Direito Administrativo Processual) ou
à proteção de certos interesses públicos específicos (ex.:
Direito da Concorrência).
Já há até uma série de ramos do Direito que atual-
mente são considerados autônomos que nasceram como
86/1343

uma especialização do Direito Administrativo, como um


estudo específico de determinadas atividades adminis-
trativas, mas que adquiriram uma dimensão tal que,
nem que seja por motivos didáticos, entendeu-se
melhor autonomizá-los (ex.: o Direito Tributário e o
Direito Previdenciário). De toda sorte, o Direito Admin-
istrativo sempre será a matéria basilar deles (ex.: os re-
quisitos formais do ato administrativo de lançamento
tributário, as obrigações tributárias acessórias e o pro-
cesso administrativo tributário são regidos essencial-
mente mais pelo Direito Administrativo do que pelo
Direito Tributário propriamente dito).
Há algumas áreas que estão ainda nesse processo
de autonomização em relação ao Direito Administrativo
(ex.: Direitos Urbanístico, Ambiental, Aeronáutico,
Agrário etc.).
Não podemos deixar de mencionar algumas áreas
que se especializaram dentro do Direito Administrativo,
mas que, ao sofrer o influxo de outras disciplinas
jurídicas (principalmente do Direito Privado) ou de
áreas específicas do conhecimento tecnológico,
tornaram-se bem específicas, havendo quem sustente
que se configuraram como novos ramos do Direito,
transversais aos demais. Assim, se falaria de Direito das
Telecomunicações, Direito do Petróleo, Direito do Mer-
cado de Capitais etc.
Outras áreas tendem a permanecer no Direito Ad-
ministrativo, mas como setores específicos, isto é, como
Direitos Administrativos Especiais (ex.: Direito Admin-
istrativo Sancionador, Direito Econômico ou Regu-
latório, Direito da Concorrência, Direito Sanitário etc.).
87/1343

Esses ramos especiais do Direito Administrativo


possuem alguns princípios setoriais próprios, mas não
possuem autonomia científica ou sequer didática.

II.3 – A DISTRIBUIÇÃO DAS ATIVIDADES


ADMINISTRATIVAS NA CONSTITUIÇÃO DE
1988
Não há idealmente apenas “uma separação de
Poderes”, porém muitas, tantas quantos forem os sis-
temas jurídicos tratados. É assim que devemos enfocar
a competência do Poder Executivo no vigente Direito
Constitucional brasileiro.
Como praticamente todas as Constituições contem-
porâneas, a CF/88 não estabelece uma separação de
Poderes estanque: todos os Poderes exercem poderes
típicos dos outros, coordenando-se e controlando-se
mutuamente (sistema dos freios e contrapesos), nos ter-
mos do art. 2º, CF.
Isso não impede, contudo, que, a nossa Constitu-
ição confira a quase totalidade da função jurisdicional
ao Poder Judiciário, a quase totalidade da função legis-
lativa ao Poder Legislativo e a quase totalidade da fun-
ção administrativa ao Poder Executivo.
É importante lembrarmos também que o modelo
de separação de Poderes (competências e interferências
mútuas de cada um dos Poderes) adotado pela Constitu-
ição Federal tem em vista, sobretudo, a organização da
União: por exemplo, muitas vezes não se refere ao Chefe
do Executivo ou ao Legislativo em geral, mas sim ao
88/1343

Presidente da República e ao Congresso Nacional, in-


stituições que, naturalmente, não existem nos Estados e
Municípios.
Apesar disso, o modelo é cogente também, no que
couber, para Estados e Municípios, no que puder ser ad-
aptado ex vi do Princípio da Simetria (arts. 25, cap-
ut, e 29, caput, CF). Por exemplo, se a Constituição
Federal diz que o Presidente da Republica é o único que
pode propor leis sobre determinado assunto, automat-
icamente, nos Estados e Municípios, o Governador e o
Prefeito, respectivamente, serão os únicos que também
poderão propor tais leis; se a Constituição Federal dis-
põe que a lei poderá prever hipóteses em que a
nomeação de altos funcionários fique condicionada à
prévia autorização do Senado Federal, a lei estadual
também terá a mesma possibilidade. Já no que, por ex-
emplo, a Constituição Federal se referir ao Poder Judi-
ciário, não se aplicará aos Municípios, que não possuem
esse Poder.3
Em que pese a imensa concentração das funções
administrativas do Estado no Poder Executivo, residual-
mente os Poderes Legislativo e Judiciário também ex-
ercem competências administrativas em duas situações
básicas:

• Atividades administrativas-meio: Na adminis-


tração interna do seu pessoal, bens e serviços,
realizando concursos públicos, licitações, con-
cedendo férias aos seus funcionários etc. Trata-
se de decorrência da autonomia que lhes é
89/1343

assegurada em suas atividades-meio, que con-


stitui requisito da autonomia no desempenho
das suas atividades-fim. Em relação a essas
atividades administrativas-meio, o princípio dos
poderes implícitos nos faz presumir que, salvo
se a CF dispuser em sentido inverso, cada Poder
é competente para editar seus próprios atos
administrativos;
• Atividades administrativas-fim: Algumas
atividades-fim dos Poderes Legislativo e Judi-
ciário têm natureza administrativa. Vejamos ex-
emplificativamente: o Poder Legislativo aprova
a nomeação de uma série de servidores do
Poder Executivo (art. 52, CF) e edita leis de efei-
tos concretos, as chamadas leis-medida (ex.: cri-
ação de autarquias por lei); o Poder Judiciário
tem competência na administração orça-
mentária do Estado através da expedição dos
precatórios, e em algumas áreas que seriam
típicas da Administração, mas que o Legislador
optou por atribuí-la ao Poder cujos membros
são dotados de especial independência (vi-
taliciedade etc.). São exemplos algumas at-
ribuições em direito das crianças e adolescentes
(ex.: interdição de casas noturnas), em matéria
eleitoral (ex.: aplicação de multa por propa-
ganda que polua visualmente a cidade) etc. To-
davia, não havendo norma atributiva dessas
90/1343

competências administrativasfim aos Poderes


Legislativo ou Judiciário, presume-se, ex vi do
art. 2º, CF, que a competência é do Poder Exec-
utivo. Aqui a presunção da atribuição da com-
petência administrativa se inverte em relação à
vista no item anterior sobre as atividades
administrativas-meio, que em princípio é de
cada um dos Poderes. As atividades
administrativas-fim são em princípio do Poder
Executivo.

Note-se que, da mesma forma que os demais


Poderes exercem atividades de natureza diversa das que
lhes são típicas, também o Poder Executivo não exerce
apenas funções administrativas. Ele participa in-
tensamente, por exemplo, do processo legislativo, tanto
com a iniciativa privativa em uma série de matérias
como na sanção ou veto de todos os projetos de lei
aprovados pelo Congresso Nacional (arts. 61 e 66), po-
dendo ainda até editar medidas provisórias com força
de lei (art. 62).
Quanto a eventuais atividades jurisdicionais exerci-
das no âmbito do Executivo, há divergências na
doutrina se as funções exercidas, por exemplo, pelas
Comissões de Inquérito Administrativo ou pelos Consel-
hos de Contribuintes, são atividades substancialmente
jurisdicionais ou apenas atividades administrativas, dis-
ciplinares ou de controle interno, respectivamente, pro-
cessualmente exercidas.
91/1343

A questão depende do conceito de jurisdição que se


adotar: se exigirmos o requisito de definitividade (coisa
julgada material), talvez apenas o processo de impeach-
ment levado a cabo pelo Legislativo possa ser consid-
erado uma atividade jurisdicional fora do Judiciário; já,
se exigirmos apenas que seja uma atividade de com-
posição de lides, haverá uma série de processos no
Poder Executivo que dirimem lides entre particulares e
o próprio Estado (ex.: conselhos de contribuintes, julga-
mentos de infrações ambientais) e entre os particulares
entre si (ex.: agência reguladora julgando uma re-
clamação de um usuário contra a concessionária de ser-
viço público) que poderão ser considerados como ex-
pressando atividades jurisdicionais exercidas no seio do
Poder Executivo.
Entendemos que, em nosso sistema, pelo princípio
do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, CF), deve ser adot-
ado o primeiro conceito de jurisdição visto acima, de
maneira que essas atividades devem ser consideradas
atividades tipicamente administrativas (por exemplo:
de invalidar um lançamento tributário que tenha extra-
polado o permitido em lei ou de aplicar uma multa am-
biental ou regulatória), apenas exercidas de forma pro-
cessualizada em razão do conflito de interesses a elas
inerente.
O objeto do Direito Administrativo é a atividade ad-
ministrativa, por quem quer que ela seja exercida.
92/1343

II.4 – COMPETÊNCIAS EM DIREITO


ADMINISTRATIVO
O Brasil é uma República Federativa, com esferas
territoriais de Poder: União Federal, Distrito Federal,
Estados e Municípios. Como a Administração Pública é
o instrumento por excelência de atuação concreta do
poder político, cada uma dessas esferas possui a sua
própria Administração.

II.4.1 – Competências legislativas

A autonomia administrativa é expressão da auto-


nomia política dos Entes da Federação. Por essa razão
cabe a cada Ente federativo dispor sobre a sua própria
Administração, salvo se a Constituição tiver conferido
ao Legislador federal competências para ditar normas
de eficácia nacional (para todos os Entes) sobre determ-
inadas atividades administrativas (ex.: as normas gerais
de licitações e contratos da Administração Pública – art.
22, XXVII, CF), o que, tendo em vista o caráter centrí-
peto do nosso Federalismo, não é raro de acontecer,
principalmente através da inscrição da matéria no art.
22 ou 24 da CF (matérias de competência legislativa
privativa e concorrente da União, respectivamente).
Todavia, no que a Constituição não prever em con-
trário, a competência para estabelecer as normas de
Direito Administrativo é de cada ente da Federação para
as suas próprias atividades administrativas. Essa é a
93/1343

regra. Por exemplo, em matéria de servidores públicos,


apesar de a CF possuir uma série de regras, não prevê a
competência da União para editar normas gerais sobre a
matéria, com o que os demais entes da Federação dever-
ão observar apenas as normas constitucionais e as suas
próprias leis. As leis da União só valem para seus
servidores.
Aqui cabe uma importante diferenciação conceitual
e de nomenclatura, aplicável a todos os ramos do direito
público: quando a União Federal possui competência
para editar normas apenas para si própria, diz-se tratar-
se de “lei federal”, ao passo que quando a União
Federal tem competência para editar normas para si e
para todos os demais entes da Federação, diz-se tratar-
se de uma “lei nacional”. Nesse caso seria a própria
República Federativa do Brasil, como soma integrada de
todos os entes da Federação, que, valendo-se do
aparelho legislativo da União Federal, estaria emitindo
a norma.
A CF enumera algumas competências legislativas
privativas da União (art. 22) e dispõe que incumbirá ao
Município legislar sobre o que for de interesse predom-
inantemente local.
Aos Estados cabe a competência legislativa residual
(tudo que não for da competência da União ou dos Mu-
nicípios – art. 25, § 1º) e a expedição das normas es-
pecíficas das matérias enumeradas no art. 24, cujas nor-
mas gerais cabem à União (§§ do art. 24).
O art. 22, em alguns incisos, como os acima citados,
também se refere a normas gerais; mas, nesses casos, as
normas específicas incumbirão tanto aos Estados como
94/1343

aos Municípios, cada um em sua esfera de competência.


Por exemplo, se a acima referida competência para edit-
ar normas gerais de licitações e contratos administrat-
ivos estivesse no art. 24, a União editaria as normas
gerais, e os Estados editariam todas as normas es-
pecíficas; mas, como está no art. 22, a União fica com as
normas gerais como preceituado, mas os Estados es-
tabelecerão as normas específicas para as licitações es-
taduais e os Municípios para as suas, cada um dentro da
sua autonomia administrativa implícita, já que a CF, na
matéria, se refere apenas à União e às suas normas
gerais.
Não há como negar que existe uma forte centraliza-
ção de normas em muitas matérias do Direito Adminis-
trativo, seja pela atribuição constitucional de competên-
cias legislativas à União (por exemplo, em licitações),
seja em razão de a própria Constituição Federal já es-
tabelecer pormenores da disciplina a ser seguida por to-
dos os entes da Federação (regras de servidores públicos
– art. 37, I a XVIII, dos Tribunais de Contas – art. 75
etc.).

II.4.2 – Competências materiais

Cumpre recordarmos a diferenciação que o Direito


Constitucional faz entre competências legislativas e ma-
teriais: as primeiras são competências para editar nor-
mas jurídicas sobre determinadas matérias; as segundas
são competências para desenvolver, no mundo con-
creto, certas atividades (educar, prestar serviços de
saúde, limpar ruas, fornecer cestas básicas, fomentar
95/1343

pesquisas tecnológicas, transportar passageiros, admin-


istrar museus, fiscalizar construções, remover automó-
veis estacionados irregularmente etc.).
Há uma série de serviços que a Constituição con-
fere especificamente a um dos entes da Federação: à
União (ex.: telecomunicações), aos Estados (ex.: dis-
tribuição de gás canalizado) ou ao Município (ex.: trans-
porte local de passageiros).
Outras atividades são do Município, quando de in-
teresse predominantemente local (ex.: pavimentação de
ruas), ou do Estado, no exercício da sua competência re-
sidual (ex.: serviços públicos intermunicipais, por exem-
plo, de transporte de passageiros de um Município a
outro).
Via de regra, a competência para desenvolver uma
atividade traz implícita a competência para a edição das
normas sobre tal atividade, nem que seja para organizar
internamente a prestação do serviço; mas há muitas ex-
ceções constitucionais em que a atividade adminis-
trativa é desenvolvida por um ente, mas sob as regras
editadas por outro. Por exemplo, todos os entes da
Federação possuem competências para prestar serviços
de educação à população, mas todos devem fazê-lo obe-
decendo às diretrizes ditadas pela União (art. 22, XXIV,
c/c art. 23, V, CF); todos os entes devem licitar, mas ob-
servando as já citadas normas gerais nacionais.

II.5 – LEGISLAÇÃO E CODIFICAÇÃO


Há uma grande dispersão das leis de Direito Ad-
ministrativo. Em primeiro lugar porque, como visto,
96/1343

todo ente federativo possui competências legislativas na


matéria; em segundo porque, mesmo no interior de
cada ente, são editadas leis setoriais e específicas para
cada assunto.
Diante da quantidade de legislação existente em
Direito Administrativo, alguns autores sustentam a con-
veniência de sua codificação. Buscam com isso os objet-
ivos que a codificação tinha nos oitocentos: dar um
suposto “prestígio científico” ao Direito Administrativo
e tentar agregar todas as suas normas, na medida em
que o nosso sistema federativo o permitir, em um docu-
mento único.
Ora, se o malogro da codificação é afirmado até
mesmo no Direito Civil,4 quiçá no Direito Administrat-
ivo, ramo que passa por grandes mudanças e é disperso
federativamente. Se fosse feito um Código de Direito
Administrativo, logo ele estaria sendo excepcionado,
atualizado e agregado por uma série de leis especiais. A
pretensão de esgotamento do Direito Administrativo em
um documento único, além de, no Brasil, não poder ser
totalmente satisfeita em razão da Federação, chocar-se-
ia com a mobilidade e necessidade de permanente ad-
aptação da Administração às situações concretas.
Alguns autores veem a expedição da Lei do Pro-
cesso Administrativo Federal (Lei n. 9.784/99) como
um meio-termo factível de codificação.5 Já DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO defende apenas a codi-
ficação da parte geral do Direito Administrativo.6
97/1343

1
“Houve épocas da história em que a legislação era completa-
mente desconhecida; foi preciso um amplo desenvolvimento
da cultura para que aparecesse, junto ao direito consu-
etudinário, o direito legislado. Ainda hoje a legislação é uma
função intermitente. O mesmo se dá em relação às decisões ju-
diciais. Na evolução social podem se achar igualmente largos
períodos em que nenhuma circunstância exigiu a atuação do
juiz. Mas a administração, que contém em si o governo, deve
ser sempre exercida. O Estado sobrevive sem leis e sem juízes,
mas um Estado sem administração seria a anarquia. A admin-
istração, portanto, é a função mais compreensiva das demais.
(...) Por isto se pode designar como administrativa toda a
atividade do Estado que não seja legislativa ou jurisdicional.
Esta possibilidade de conceituação negativa da administração
é reafirmada pela importância que tem para o Estado. Só ela é
capaz de ser explicada pela simples oposição às demais ativid-
ades do Estado” (JELLINEK, Georg. Teoría general del
Estado. Tradução de Fernando de los Ríos Urruti. Granada:
Comares, 2000. p. 602-604).
2
MEDAUAR, Odete. Atos de Governo. In: Revista de Direito
Administrativo. v. 191, p. 67-85.
3
O tema será aprofundado no penúltimo capítulo ao tratarmos
dos controles interpoderes.
4
Henri De Page, com a elegância que lhe é peculiar, vivenciou da
seguinte forma o centenário do Código Civil francês: “A fé na
codificação se enfraqueceu. Pomos a mão na testa quando
falam de sua eficácia. Nós a criticamos com amargura. Com
cem anos de idade, pensamos no Código Civil, mas mais para
lhe desejar um ‘enterro honroso’; e a celebração de um
centenário parece mais com uma oração fúnebre do que com
uma solenidade glorificante” (In: De l’ interprétation des
lois. Bruxelas: Payot & Cie, 1925. tome premier, p. 19-20).
5
Cf. TAMBURINI, Marcia Maria. A Lei Federal 9.784/99.
Base para uma codificação nacional de um direito processual
administrativo? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
98/1343

6
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 68.
CAPÍTULO III

FONTES DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

Sumário: III.1 – Introdução – III.2


– Fontes primárias e fontes secun-
dárias – III.3 – Fontes do direito ad-
ministrativo em espécie: III.3.1 –
Constituição; III.3.2 – Lei; III.3.3 –
Regulamentos; III.3.4 – Jurispru-
dência; III.3.5 – Doutrina; III.3.6 –
Costume; III.3.7 – Precedentes ad-
ministrativos; III.3.8 – Princípios –
III.4 – Interpretação do direito ad-
ministrativo – III.5 – Integração no
direito administrativo – III.6 – Espe-
cificidades metodológicas do direito
administrativo.
100/1343

III.1 – INTRODUÇÃO
As fontes do Direito Administrativo são as mesmas
enumeradas classicamente pela Teoria Geral do Direito,
apenas com algumas peculiaridades. Por exemplo,
quantitativamente, conforme maior for o grau hierár-
quico, menor costuma ser o número das normas da sua
espécie. Assim, por exemplo, os regulamentos são mais
numerosos que as leis, as quais, por sua vez, são em
maior número que os dispositivos constitucionais relat-
ivos à matéria. Outra especificidade, agora qualitativa,
é a mobilidade e a adaptabilidade do conteúdo das nor-
mas de Direito Administrativo, o que as torna especial-
mente próprias a regular uma realidade em constante
evolução e casos concretos variados.
É dessa perspectiva – fontes clássicas, mas com al-
gumas peculiaridades – que abordaremos as principais
formas por meio das quais o Direito Administrativo se
expressa normativamente no Ordenamento Jurídico
brasileiro.

III.2 – FONTES PRIMÁRIAS E FONTES


SECUNDÁRIAS
Trataremos neste capítulo tanto das fontes primári-
as como das fontes secundárias do Direito Administrat-
ivo. No dizer do professor RUI CIRNE LIMA, fontes
primárias são aquelas que extraem de si mesmas sua
força; fontes secundárias são as que se encontram
101/1343

hierarquicamente subordinadas a outra fonte, da qual


extrai sua força normativa.
No Direito Administrativo, essa diferença é relev-
ante em razão do princípio da legalidade. A lei, apesar
de sujeita à Constituição, é considerada fonte primária
pela ampla liberdade de escolha que o Legislador pos-
sui, já que a margem permitida pelo texto, muitas vezes
principiológico e “aberto” da Constituição, costuma ser
bastante larga. Os regulamentos expedidos pela Admin-
istração Pública, como fonte secundária, devem seguir a
lei que os esteiam, o que não impede, conforme
veremos, que venham, por vezes, a criar direitos e
obrigações.1

III.3 – FONTES DO DIREITO


ADMINISTRATIVO EM ESPÉCIE

III.3.1 – Constituição

Há grande quantidade de normas de Direito Ad-


ministrativo constantes de dispositivos da Constituição
de 1988, a qual, muitas vezes, chega a um impression-
ante detalhismo, abrigando regras que seriam mais bem
localizadas em leis, ou, até mesmo, em regulamentos
administrativos. Veja-se, por exemplo, as inúmeras re-
gras sobre aposentadoria dos servidores públicos, prev-
istas nos mais de vinte parágrafos do art. 40. Claro que,
ao lado disso, também foram acertadamente constitu-
cionalizados determinados princípios e valores, aplicá-
veis, de modo abrangente, às diversas searas do Direito
102/1343

Administrativo, expressão da “Constitucionalização do


Direito Administrativo”.
As normas de Direito Administrativo não constam,
apenas, do capítulo dedicado à Administração Pública
(Capítulo VII do Título III), encontrando-se espalhadas
ao longo de todo o texto constitucional, sem excluir, se-
quer, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(ex.: o art. 53, I, do ADCT, que dispõe que o ex-combat-
ente da Segunda Guerra Mundial será aproveitado no
serviço público sem precisar fazer concurso público).
A importância da Constituição para o Direito Ad-
ministrativo brasileiro se dá pelas seguintes ordens de
razões:

(i) Principiológica: A Constituição estabelece, ex-


plícita ou implicitamente, os princípios específi-
cos da matéria, com destaque para os enu-
merados no caput do art. 37, princípios aos
quais cada vez mais se atribuem força norm-
ativa e aplicabilidade plena e imediata. Também
nela estão contemplados os princípios gerais do
direito público que têm uma aplicação muito
relevante no Direito Administrativo, como os
princípios da proporcionalidade e igualdade;
(ii) Institucional: Estrutura todos os Poderes den-
tro dos quais se exercerão as funções adminis-
trativas; prevê as competências administrativas
dos Poderes Judiciário e Legislativo e dá o ar-
cabouço básico do Poder Executivo, que exerce
103/1343

a grande maioria das funções administrativas


(arts. 84 e segs.), prevendo ainda as espécies de
entidades da Administração Indireta e os re-
quisitos de sua criação (art. 37, XIX e XX);
(iii) Normativa: Estabelece uma série de regras es-
pecíficas de Direito Administrativo, como a
obrigatoriedade de realização de concurso
público (art. 37, II) e de licitação (art. 37, XXI),
a responsabilidade civil objetiva do Estado (art.
37, § 6º), limites para a remuneração de ser-
vidores públicos (art. 37, XI), a concessão de
serviços públicos (art. 175) e a exploração de
monopólios públicos (art. 177);
(iv) Direitos Fundamentais: impõem, diretamente,
à Administração Pública obrigações de
prestação de serviços à população (ex.: o direito
à saúde – art. 196), característica, aliás, de
grande parte das Constituições modernas, em
oposição às funções mais restritas das Constitu-
ições liberais, que apenas estruturavam os
mecanismos de exercício do Poder Político e
garantiam alguns direitos fundamentais de ab-
stenção do Estado, o que também é feito por
nossa Constituição (ex.: proteção do sigilo de
correspondência);
(v) Controles: A Constituição estabelece garantias
processuais administrativas e judiciais de
104/1343

controle e de proteção do cidadão e da coletivid-


ade diante da Administração Pública (mandado
de segurança, habeas data, ação civil pública,
direito de petição etc.), estruturando ainda di-
versas outras formas de controle, como o con-
trole financeiro exercido pelos tribunais de con-
tas (arts. 70 e segs.).

As relações entre o Direito Administrativo e o


Direito Constitucional são tão intensas que WERNER
chegava a considerar o Direito Administrativo “uma
concretização do Direito Constitucional”. São clássicas,
também, as assertivas segundo as quais o Direito Ad-
ministrativo é um “Direito Constitucional do quotidi-
ano”, e a de que o Direito Constitucional fornece os
“títulos dos capítulos do Direito Administrativo”.2
Também são fontes do Direito Administrativo as
Constituições estaduais e as Leis Orgânicas municipais.
Só que o seu poder de criação de regras originais é, em
razão da vinculação à Constituição Federal, bem menor.

III.3.2 – Lei

É tradicionalmente considerada a fonte por ex-


celência do Direito Administrativo. Foi a partir da ideia
da supremacia da lei – um ato formal, genérico, tenden-
cialmente isonômico, fruto da razão de muitos, valendo
mais do que o fruto particular da vontade individual de
um rei ou de um soberano – que se afirmou a origem
105/1343

clássica do Direito Administrativo. Tinha-se a con-


cepção da Administração Pública como mera executora
de direitos e obrigações que deveriam estar previamente
estabelecidos em leis formais, ou seja, em normas expe-
didas pelo Poder Legislativo seguindo o respectivo pro-
cesso legislativo.
Nos dias de hoje assiste-se, como veremos com
mais vagar no capítulo seguinte, a certo declínio da pro-
palada preponderância da fonte legislativa do Direito
Administrativo, ou, ao menos, a uma revisão do seu pa-
pel: em face de uma realidade bastante dinâmica e rica
em detalhes técnicos, muitas das leis de Direito Admin-
istrativo deixam de ter a pretensão de disciplinar tudo,
em detalhes; seu novo papel é o de fornecer critérios e
parâmetros gerais para uma atuação administrativa efi-
ciente e controlável. Por outro lado, emergiu a própria
Constituição – e não mais a lei – como principal critério
legitimador e controlador da atuação administrativa.3
Não estamos afirmando que a lei deixou de ter im-
portância como fonte do Direito Administrativo, mas
apenas que esta já não é mais aquela do século XVIII,
ou a dos primórdios do Direito Administrativo no
Brasil. Ainda hoje, ninguém pode ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei (art. 5º,
II, CF), expressão do princípio da legalidade adminis-
trativa previsto no caput do art. 37, que será objeto de
tópico específico no capítulo seguinte.
Grande parte das leis atuais de Direito Administrat-
ivo são o que a doutrina denomina “leis-quadro” ou
“leis-moldura”, isto é, incorporam menções a princípios,
finalidades e valores, sem esgotar, por si mesmas, o
106/1343

detalhamento do tema de que tratam. Assim, por exem-


plo, quando a Lei do Petróleo (Lei Federal n. 9.478/97)
fixa que é objetivo da Política Nacional de Energia o “in-
cremento, em bases econômicas, do uso de gás natural”
(art. 1º, VI), caberá a uma entidade administrativa que,
no caso, é a Agência Nacional do Petróleo – ANP, editar
atos administrativos e adotar medidas práticas para
realizar esse desiderato. A lei muitas vezes só indica a fi-
nalidade de interesse público a ser atingida; os meios
para tanto (aí incluídas as regras necessárias) são defin-
idos pela Administração.
MIGUEL REALE observa que “se há algo que cara-
cteriza a Ciência do Direito de nossos dias é a opção
pelos modelos jurídicos abertos, os quais deixam amplo
campo de decisão a cargo dos juízes e administradores
como aplicadores das leis, por se reconhecer que a com-
plexidade e dinamicidade do mundo contemporâneo
não comportam uma legislação cerrada, na qual tudo já
se encontre previsto e disciplinado, nem juízes de-
sprovidos de participação criadora”.4
Por “lei”, deve-se compreender tanto as leis or-
dinárias, complementares e delegadas, assim como as
medidas provisórias, desde que emitidas atendendo aos
seus requisitos constitucionais, já que também têm
“força de lei” (art. 62, CF).
As leis complementares se diferenciam das or-
dinárias por duas razões: a Constituição só se refere a
elas expressamente (“lei complementar disporá sobre”)
e porque o quórum para sua aprovação no Congresso é
mais elevado (maioria absoluta da lei complementar
versus maioria simples da lei ordinária – art. 69, CF).
107/1343

Não há hierarquia entre lei ordinária e lei complement-


ar. Quando uma lei é aprovada por maioria absoluta,
mas não trata de um dos assuntos que a Constituição,
de modo expresso, obriga a que sejam normatizados por
lei complementar, ela não será lei complementar, e
poderá a qualquer momento ser revogada por lei or-
dinária. Não existe lei por definição, materialmente,
complementar da Constituição; na verdade toda lei de
alguma forma completa a Constituição. Por mais relev-
ante que seja a matéria por ela tratada, por mais votos
com que tenha sido aprovada e até mesmo se tiver esse
nome,5 se a Constituição não tiver formalmente at-
ribuído aquela matéria à lei complementar, teremos na
verdade uma lei ordinária.
Quanto às leis delegadas, muito pouco utilizadas,
decorrem de autorização prévia do Congresso Nacional
para que o Presidente da República regule, sem ne-
cessidade de outra aprovação posterior do Congresso
Nacional, determinada matéria com a mesma autorid-
ade de lei (art. 68, CF).
Já as medidas provisórias são atos normativos
unipessoais do Presidente da República (e, em alguns
estados, do Governador), expedidos quando houver ur-
gência e relevância para o tratamento da matéria, e que
vigem, com força de lei ordinária, por sessenta dias,
prorrogáveis uma vez, até que o Congresso sobre eles
delibere, convertendo-os, se for o caso, em leis ordinári-
as. Caso não haja a aprovação, nesses prazos, as medi-
das provisórias perderão a eficácia (art. 62, CF).
É recomendável que as leis como fonte do Direito
Administrativo sejam analisadas também juntamente
108/1343

com o poder regulamentar delas decorrente, objeto do


tópico que segue.

III.3.3 – Regulamentos

Os regulamentos, entendidos aqui em seu sentido


mais largo, como sinônimos de atos administrativos
normativos, são a fonte mais característica e nu-
merosa do Direito Administrativo, e, também, uma das
mais polêmicas quanto à sua extensão e limites, razão
pela qual mister se faz a remissão ao capítulo seguinte,
no tópico dedicado ao princípio da legalidade, in-
tensamente relacionado com o poder regulamentar,
para compreendê-lo integralmente.
Numa primeira abordagem, pode-se dizer que os
regulamentos são atos normativos secundários em re-
lação a uma determinada lei, à qual servem para dar
maior densidade normativa, completando-lhe o sentido.
A grande referência constitucional aos regulamentos é o
art. 84, incisos IV e VI, da Constituição da República.
A primeira e grande polêmica que cerca essa fonte
do Direito Administrativo é saber se precisam ser,
sempre, regulamentos de “execução” de alguma lei,
ainda que consideremos que baste ter algum apoio em
lei, ou se é possível que sejam “autônomos”, ou seja,
desvinculados de qualquer lei anterior.
Parte da doutrina não admite que os regulamentos
sejam “autônomos”, isto é, que criem direitos e impon-
ham obrigações sem qualquer intermediação legal. Para
muitos, os regulamentos constitucionalmente admissí-
veis, no Brasil, seriam, apenas, aqueles ditos “de
109/1343

execução”, ou seja, os que existem imediatamente sub-


ordinados à lei. Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO,6 essa subordinação chega a ponto de determin-
ar a incapacidade dos regulamentos para criar direitos
ou obrigações (já têm que estar previstos na própria lei),
servindo apenas para detalhar-lhe os comandos e con-
ferirlhe exequibilidade prática; para outros, a subordin-
ação à lei exige apenas uma base na lei, podendo o regu-
lamento criar direitos e obrigações, desde que com
parâmetros fixados por lei, que é a nossa opinião, como
veremos no capítulo seguinte.
O que no momento estamos a referir vai, contudo,
além dessa divergência doutrinária. Não se refere a que
ponto a lei deve normatizar para que o regulamento
possa ser editado ou se esse pode ou não criar
obrigações, mas sempre com alguma base legal preced-
ente. Estamos a tratar, outrossim, da possibilidade, ou
não, de serem editados regulamentos sem qualquer base
legal.
A ideia da inexistência de regulamentos autônomos
no Direito brasileiro – com base nos princípios da legal-
idade (só a lei, entendida esta em sentido formal, como
resultado do trabalho do Legislativo, pode criar direitos
e impor obrigações) e da separação de Poderes (só o Le-
gislativo poder normatizar; o Executivo não pode se
imiscuir em funções legislativas típicas, salvo exceções
expressas, como as medidas provisórias) – está hoje
colocada em xeque pela redação dada ao inciso VI do
art. 84 da CF pela Emenda Constitucional n. 32, na qual
a nosso ver consta a admissão de uma espécie de regula-
mento autônomo no Direito brasileiro, chamado
110/1343

organizacional, e que, expedido pelo Presidente da


República, pode, independentemente de qualquer lei,
organizar órgãos e entidades federais, desde que sem
criar despesa nem criar ou extinguir entes e órgãos.
O impacto da alteração da redação do art. 84, VI,
foi tão intenso, que autores, como ANDRÉ CYRINO,7
defendem que, mais do que um poder regulamentar
autônomo, passou a haver uma área de reserva de Ad-
ministração, cujos temas sequer poderiam ser tratados
por lei, mas apenas por regulamento. A organização da
Administração Pública seria matéria sujeita a uma “re-
serva de regulamento”, da mesma forma que os regi-
mentos internos dos tribunais são atos normativos a
eles constitucionalmente reservados, com exclusividade
(art. 96, I, a, CF).
Assim já decidiu o STF na ADI n. 2.806/RS. No seu
voto, o Rel. Min. ILMAR GALVÃO explicitou que, “no
que toca às escolas públicas (...) revela-se ofensivo ao
art. 84, VI, a, da Constituição, de aplicação extensiva
aos Estados, visto cuidar de órgão da Administração,
cuja organização e funcionamento hão de ser disciplina-
dos, privativamente, por decreto do Chefe do Poder
Executivo”.
Além dos regulamentos de execução, enten-
didos como aqueles que apenas detalhariam as
obrigações já constantes da lei, e dos regulamentos
autônomos, que podem criar direitos e obrigações
sem qualquer lei anterior, mas que no Direito brasileiro
só são admissíveis em matéria estritamente organiza-
cional,8 há quem aponte a existência de outras duas es-
pécies regulamentares: os regulamentos
111/1343

autorizados – quando a própria lei autorizar que o


regulamento crie direitos e obrigações, sem deles pre-
viamente tratar, – e os regulamentos independ-
entes, que partiriam de uma base legal ainda mais ex-
ígua, em comparação aos regulamentos autorizados,
para, também, criar direitos e obrigações.
O regulamento autorizado seria uma espécie do
gênero regulamento executivo (é um regulamento exec-
utivo que executa uma autorização para a sua edição;
não, como preferem outros, uma espécie disfarçada de
regulamento autônomo); o regulamento independente,
muito semelhante, seria um passo além, e viriam de
permissivos legais não expressos, desprovidos de refer-
ências a qualquer regulamento a ser posteriormente
emitido pela Administração Pública. Essas duas espé-
cies regulamentares sofrem por parte da doutrina as
mesmas críticas relativas à suposta usurpação de poder
legislativo pelo Executivo e de violação ao princípio da
legalidade, pois o Legislativo estaria efetuando uma del-
egação de poderes não prevista constitucionalmente ao
Executivo.
Abstraída a hipótese específica de regulamento
autônomo organizacional, o importante do problema
não é discutir se essa ou aquela espécie de regulamento
é admissível no Brasil, mas sim identificar qual é o mín-
imo de densidade normativa que as leis devem possuir
para poder atribuir poderes regulamentares à Adminis-
tração Pública: Basta autorizar? Podem só autorizar,
mas desde que estabeleçam alguns parâmetros? Ou a
própria lei tem que chegar a estabelecer todos os direit-
os ou obrigações? Ou apenas as mais relevantes? Há
112/1343

correntes doutrinárias diversas em relação a cada uma


dessas perguntas.
Em voto de indispensável leitura ao apreciar a
cautelar requerida na ADI n. 3.100, o Ministro GILMAR
MENDES, após descrever toda a doutrina histórica
brasileira que sustentava que apenas a lei poderia criar
direitos e obrigações, reconhece:

“Faz-se mister reconhecer que, nos modelos constitucionais


que vedam ou restringem a delegação de poderes,
desenvolvem-se normalmente fórmulas atenuadoras do rigor-
ismo, seja através do exercício ampliado do poder regula-
mentar, seja por via das chamadas autorizações legislativas. A
propósito, assevera Bernard Schwartz que, no Direito Con-
stitucional americano, mostra-se acentuada a prática da del-
egação mediante autorização legislativa, exigindo-se, porém, o
estabelecimento de limites e padrões (standards) atinentes à
faculdade a ser exercida (Direito Constitucional amer-
icano. Tradução brasileira. p. 34 e 349-354). Nesse sentido,
observa Schwartz que: ‘A menos que o ato de delegação de
poderes contenha um padrão – limite ou orientação com re-
speito ao poder conferido que se possa exercer – ele será in-
válido ou nulo. Isso tem impedido delegações indiscriminadas
de poderes, do tipo que tem originado violentas críticas na
Inglaterra; mas não tem evitado as necessárias concessões de
autoridade legislativa ao Executivo’ (op. cit. p. 34).”9

Adotamos a posição pela qual podem existir regula-


mentos com bastante poder decisório, mas desde que
existam, sobre eles, standards, critérios e princípios
jurídicos com base nos quais o exercício do poder regu-
lamentar possa ser controlado. A inexistência de parâ-
metros legais impossibilitaria o controle. Numa realid-
ade dinâmica, esperar que todo e qualquer tipo de atu-
ação estatal se faça diretamente por meio de leis em
113/1343

sentido formal é esperar o impossível; por outro lado,


leis meramente atributivas de poder regulamentar, ex-
cessivamente genéricas, podem não oferecer parâmet-
ros seguros de controle e de orientação ao exercício do
poder regulamentar, e o Estado Democrático de Direito
sempre exige a possibilidade de controle sobre os atos
estatais.
À luz do art. 84, IV, CF, os regulamentos editados
com base nessas habilitações de poder normativo po-
dem, por um lado, ser considerados regulamentos
autônomos, já que (como qualquer ato jurídico, em
certa escala) criam direito por si próprios, como tam-
bém, por outro lado, são regulamentos de execução, in
casu, de execução da habilitação legal e dos standards
genéricos por ela estabelecidos.
É por isso que todo regulamento é, simultanea-
mente, em maior ou menor grau, de execução e de cri-
ação autônoma de direito. Como adverte CARLO
SALTELLI, mesmo os regulamentos ditos autorizados
ou independentes não têm fundamento distinto daquele
dos regulamentos chamados de execução, vez que
servem, como os outros regulamentos, à execução de
uma lei. Em alguns regulamentos, a maior parte das
normas concernentes a uma determinada matéria já se
encontra disciplinada na lei, e a matéria permanece reg-
ulada principalmente pela lei e subsidiariamente pelo
regulamento; em outros casos, ao revés, a parte princip-
al da disciplina da matéria é assumida pelo regula-
mento, dada a exiguidade da norma legislativa.10
Partindo-se da pirâmide normativa de KELSEN,
por um lado, todo ato da Administração Pública está
114/1343

apoiado em um ato superior – geralmente uma lei –,


mas também, por outro lado, “toda passagem de um
grau superior para um grau inferior da ordem jurídica
implica preencher um vazio, respeitando os limites
traçados pelas normas de grau superior. Como a con-
creção das disposições inferiores nunca pode ser com-
pletamente prevista pela norma superior, existe um es-
paço criativo, que, conforme a postura kelseniana, pode
e deve ser integrada não só pelo administrador público,
como também pelo juiz. As funções de ambos não estão
completamente determinadas pela legislação, já que ex-
iste uma margem mais ou menos ampla de apreciação,
mas essa liberdade não é nunca absoluta e, ao contrário,
sempre pressupõe uma norma prévia”.11
Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
afirmando a possibilidade de a Administração Pública,
para alcançar as finalidades legais genéricas, mas sem
qualquer autorização legal específica, restringir a liber-
dade de os postos de gasolina adquirirem combustíveis
das empresas que desejassem: “Controlar a ex-
ecução de determinada norma é fazer com que
ela se desenvolva em busca dos fins sociais para
a qual a regra foi concebida.12 Os preceitos que dis-
ciplinam a distribuição de combustíveis têm como final-
idade fazer com que os usuários de tais produtos rece-
bam, com segurança e facilidade, produtos de boa qual-
idade. Isto ocorre porque a exibição do logotipo de
marca famosa traduz a afirmação de que no local se
vende daquela marca. Ora, se o posto negocia produtos
cuja origem não corresponda à sua bandeira, ele estará
enganando o freguês (...). Quando o freguês é iludido, a
115/1343

distribuição de combustível não estará correspondendo


aos fins sociais que orientam as normas disciplinadoras
da distribuição de combustíveis.”13
É nessa perspectiva que entendemos que, com a ex-
ceção dos regulamentos autônomos de organização (art.
84, VI, CF), no Direito brasileiro são admissíveis apenas
regulamentos que tenham base em leis, inclusive, natur-
almente, a própria Constituição (a Lei maior). Essa base
legal é que pode, a critério do Legislador, variar de den-
sidade, podendo ir desde normas legais detalhistas até
as que fixam apenas standards. Em qualquer caso os
regulamentos delas decorrentes serão regulamentos de
execução (art. 84, IV, CF); não de uma mera execução
apenas repetitiva de ditames superiores, mas de uma
execução dos seus objetivos maiores. CHARLES
EISENMANN, a cuja opinião anuímos, sustentava que
todo regulamento sempre possui, em alguma medida,
sob pena de ser inútil, algum papel criativo em relação à
lei. Do contrário, ele teria que ser sempre uma mera
cópia dela.14
A definição da densidade normativa mínima que os
standards devem possuir para possibilitar o controle
não é uma questão fácil, só podendo ser aferida em re-
lação a cada habilitação legal especificamente consid-
erada, no conjunto da lei na qual está inserida.
Trazemos à colação, exemplificativamente, mais
dois julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido
da legitimidade da ampla atribuição de competência
normativa a entidades da Administração Indireta.
No primeiro deles, o Recurso Especial n. 502.025
decidiu pela ausência de violação ao princípio da
116/1343

legalidade em decorrência de imposição de multa prev-


ista em portaria do INMETRO, tendo em vista que a Lei
n. 9.933⁄99, em seu art. 3º,15 teria atribuído generica-
mente tal competência normativa ao INMETRO, e, as-
sim, considerou válido o auto de infração lavrado contra
a empresa recorrente.
No segundo caso, a 1a Turma do STJ no Resp
640.460/RJ considerou legítima a exigência, prevista
na Portaria n. 202/99, da Agência Nacional do Petróleo
– ANP, de comprovação da regularidade perante o
Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores –
SICAF, para fins de deferimento do pedido de registro
do distribuidor de combustível, na medida em que tal
medida decorre “do poder regulatório e fiscalizatório at-
ribuído à ANP pelo art. 8º da Lei n. 9.478/97,16 “com a
evidente finalidade de verificar a idoneidade financeira
e fiscal das empresas que se habilitam a exercer ativid-
ade tão significativa para o interesse social. É caracter-
ística das agências reguladoras o poder de normatizar as
condições de exercício das atividades fiscalizadas”.
O STF em diversas ocasiões também já fixou a legit-
imidade da atribuição de poder normativo através de
standards e finalidades genéricas estabelecidas em lei.
Em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN n.
1.668/DF), considerou constitucional a habilitação
normativa efetuada pelos incisos IV e X do art. 19 da Lei
Geral de Telecomunicações – LGT – em favor da
ANATEL, desde que se subordine aos preceitos legais e
regulamentares pertinentes. No Recurso Extraordinário
n. 76.629/RS, o MINISTRO ALIOMAR BALEEIRO
afirmou que, “se o legislador quer os fins, concede os
117/1343

meios. (...) Se a Lei n. 4.862 expressamente autorizasse


o regulamento a estabelecer condições outras, além das
que ela estatuir, aí não seria delegação proibida de at-
ribuições, mas flexibilidade na fixação de standards
jurídicos de caráter técnico”.
Quanto às autoridades administrativas que podem
ser investidas de poder normativo, são tantas que seria
fadado ao insucesso tentar construir uma lista ex-
austiva, mas entendemos que o fenômeno regulamentar
é materialmente o mesmo, independentemente da hier-
arquia do agente ao qual a lei atribua essa competência.
O critério classificatório que pode existir é meramente
formal (de acordo com a autoridade que o edita), não
em relação ao conteúdo de cada possível regulamento.
Assim, temos desde os decretos regulament-
ares, que são regulamentos expedidos pelo Chefe do
Poder Executivo, tradicionalmente considerados os
mais importantes entre as espécies normativas adminis-
trativas, e, por isso, situados no “ápice” dessa “pirâmide
regulamentar”, até as portarias, expedidas por Minis-
tros, Secretários de Estado e dirigentes de entidades da
Administração Indireta, e as resoluções, fruto de de-
liberações tomadas por órgãos colegiados. Todos são ex-
emplos de regulamentos em sentido amplo.
A distinção baseada no fato de que apenas os de-
cretos regulamentares gerariam efeitos externos, e que
os atos normativos editados pelas demais autoridades
seriam meras orientações internas para os servidores a
eles subordinados, além de não possuir base em nossa
Constituição, em nada corresponde à prática institu-
cional brasileira. Basta lembrarmos, por exemplo, a
118/1343

enorme importância que os atos normativos das agên-


cias reguladoras, do Banco Central, do Conselho Na-
cional do Trânsito possuem no dia a dia de todas as
pessoas.
O fato é que, apesar de o art. 84, IV, CF, atribuir em
princípio o poder regulamentar das leis ao Chefe do Ex-
ecutivo, a própria lei, diante da qual a Administração
Pública sempre deve obediência, pode eleger outra
autoridade como sendo a competente para
regulamentá-la. CAIO TÁCITO observa que, “se o poder
regulamentar é em princípio e dominantemente exer-
cido pelo Presidente da República, em razão de sua
competência constitucional, nada impede – antes em
determinadas circunstâncias aconselha – possa a lei ha-
bilitar outras autoridades à prática do poder normativo.
(...) A norma de competência do Presidente da
República é enumerativa, não sendo válido o raciocínio
a contrario sensu, excludente de outra fórmula de ação
normativa que a discricionariedade do Legislativo en-
tenda necessária ou conveniente”.17
Repisamos que o tema de que tratamos neste tópico
e no anterior deve ser complementado com os princípi-
os da juridicidade e da legalidade, tratados no capítulo
seguinte, cuja remissão é imprescindível.

III.3.4 – Jurisprudência

É fundamental o papel que a jurisprudência tem na


criação e evolução do Direito Administrativo, por
natureza pouco afeto às sistematizações legislativas.
Foram principalmente as decisões do Conselho de
119/1343

Estado francês que permitiram a autonomia científica


do Direito Administrativo, deixando claro que a Admin-
istração Pública, incumbida da defesa e promoção do
bem comum, não poderia se reger majoritariamente
pelo Direito Privado, um direito originariamente
pensado para pessoas que se encontram em paridade
entre si. A Administração Pública, ao revés, como visto
no capítulo anterior, precisa de prerrogativas e controle
especiais de um Direito próprio.
Assim, vários institutos de Direito Administrativo
foram criações jurisprudenciais, como a responsabilid-
ade objetiva do Estado – surgida a partir do Caso
Blanco, de 1873 –, e que hoje consta de nossa Constitu-
ição (art. 37, § 6º), e a Teoria do Desvio de Poder. Tam-
bém é fruto de criação ou de sistematização jurispru-
dencial a maioria dos princípios do Direito Administrat-
ivo, que, em alguns casos, acabaram posteriormente
positivados ou constitucionalizados.
A construção pretoriana do Direito Administrativo
se fez sentir no Brasil não apenas pela incorporação da
experiência jurisprudencial estrangeira. Veja-se, como
grande exemplo, a importância da Súmula n. 473 do
STF, pela qual, antes de haver lei expressa sobre a
matéria, dispôs que a Administração Pública pode anu-
lar seus atos, quando ilegais, ou revogá-los, quando in-
convenientes ou inoportunos.
Colocamos a jurisprudência, e, logo abaixo, a
doutrina, como fontes do Direito Administrativo,
porque a interpretação e aplicação do direito não é uma
atividade meramente declarativa do que já estaria pre-
determinado pelo ordenamento. O intérprete possui
120/1343

sempre alguma margem de apreciação sobre a posição a


ser adotada entre as várias correntes plausíveis sobre o
sentido das normas e sobre a configuração dos fatos
sobre os quais elas incidem.
A atividade jurisprudencial é, não apenas cognitiva,
mas também volitiva e criativa; é claro que essa criação,
esse “ato de vontade”, é controlada por uma série de
mecanismos e técnicas (tais como os métodos da argu-
mentação, os princípios jurídicos, as regras interpret-
ativas, a força dos precedentes etc.). KELSEN afirmava
que o ato de interpretação é, ao mesmo tempo, cognit-
ivo – identificar e reconhecer os limites de uma “mol-
dura” construída a partir das palavras da lei, dos princí-
pios jurídicos, do sistema jurídico – e, na parte interior
à moldura encontrada, preenchendo essa moldura, um
ato de vontade do intérprete. Outros teóricos contem-
porâneos, como RONALD DWORKIN,18 reforçam o pa-
pel criativo e criador da jurisprudência, mas também
procuram controlar e racionalizar seu exercício para que
não se torne uma pura e simples prática de emitir opin-
iões com força vinculante.
Hoje cresce o papel da jurisprudência como fonte
do Direito diante da vagueza das normas a serem aplica-
das e da sofisticação da doutrina jurídica, que ensejam
um número cada vez maior de interpretações plausíveis
das questões jurídicas, demandando que o Poder Judi-
ciário defina qual a postura que adotará para que as
pessoas tenham uma maior previsibilidade quanto às
consequências jurídicas de seus comportamentos.
Além das considerações de filosofia do direito sobre
a atividade hermenêutica do juiz, o nosso direito já
121/1343

prevê mecanismos de convolação de orientações juris-


prudenciais em fontes formais do direito.
O STF está tomando para si hoje esse papel, poten-
cializando as suas competências constitucionais, sobre-
tudo de controle de constitucionalidade e de
edição de súmulas vinculantes,19 determinando uma
série de comportamentos administrativos no vácuo
deixado pelo Legislador, a exemplo da Súmula Vincu-
lante n. 13, que vedou o nepotismo no serviço público.
No exercício dessas competências vinculantes a juris-
prudência tem claros efeitos normativos, entrando no
conceito clássico de fonte de direito.
Contudo, também nos referimos, no início do
tópico, à jurisprudência como fonte, ainda que uma
fonte não formalizada, quando seguir uma tendência em
determinado sentido, mesmo que sem caráter vincu-
lante. Nesses casos, a Administração Pública terá, no
mínimo, um especial ônus argumentativo se quiser to-
mar decisões a ela contrárias e, fora isso, não poderão o
administrador e o cidadão ser penalizados se de boa-fé
estavam apenas seguindo a jurisprudência dominante.

III.3.5 – Doutrina

Os trabalhos acadêmicos publicados em livros, rev-


istas especializadas e na internet, bem como os debates
havidos em congressos e conferências e tornados públi-
cos, compõem uma massa crítica capaz de analisar a le-
gislação e os institutos jurídicos, indicando pontos fal-
hos e formas de aperfeiçoamento da aplicação do
Direito Administrativo.
122/1343

A doutrina não possui, obviamente, peso e vincu-


lação de fonte formal do direito, mas possui importante
papel no controle de casuísmos da Administração
Pública e do Judiciário na aplicação do direito público.
Os agentes públicos não são, naturalmente, obrigados a
seguir a doutrina, mas, para as suas decisões serem ple-
namente legítimas, têm que, pelo menos, por exigência,
inclusive, do dever de motivação, considerar as opiniões
mais importantes sobre o tema que está decidindo.
É também digno de nota o papel que a doutrina
tem na evolução científica do Direito Administrativo,
com claros reflexos em decisões administrativas e proje-
tos posteriormente adotados pelo Legislador, pela juris-
prudência e pela Administração Pública. Vejamos, por
exemplo, as críticas doutrinárias à visão oitocentista do
princípio da legalidade, a elaboração do princípio da
proporcionalidade etc., que, oriundas inicialmente da
doutrina, logo se espraiaram nos atores institucionais
do direito público.

III.3.6 – Costume

Não se admite os costumes contra legem, ou seja,


as práticas reiteradas e costumeiras em desacordo com
a lei, bem como nenhuma lei pode ser considerada re-
vogada por desuso, em razão do princípio da legalidade.
Porém, admitem-se os costumes secundum e
praeter legem, isto é, o costume que complementa a lei
(“segundo” a lei) e o costume que preenche um vácuo
normativo (“que não é regulado pela lei”). O Código
Tributário Nacional, em seu art. 100, III, chega a
123/1343

afirmar que “as práticas reiteradamente observadas


pelas autoridades administrativas” constituem normas
complementares às leis.
O costume pode ser uma prática reiterada dos ad-
ministrados ou da própria Administração Pública. No
segundo caso, passa a ser reconhecido como praxe ad-
ministrativa – uma prática reiterada da Adminis-
tração –, adquirindo especial importância, já que
poderá gerar, no indivíduo, a expectativa de sua con-
tinuidade ou da não oposição do Poder Público em re-
lação à postura que os administrados vinham assum-
indo. Nessa hipótese, o reforço de sua posição como
fonte do direito é feito pelos princípios da boa-fé e da
igualdade, importantes argumentos em favor da ma-
nutenção da conduta pública ou ao menos do não sanc-
ionamento do particular que se comportar de acordo
com a praxe administrativa.
A nosso ver, a maior importância dos costumes ou
praxes administrativas é hermenêutica, na inter-
pretação das leis e regulamentos, presumindo-se como
vinculante, entre as diversas interpretações plausíveis
cabíveis, aquela contemplada pela prática adminis-
trativa reiterada e com juízo coletivo de
obrigatoriedade.
HELY LOPES MEIRELLES20 nota que, em razão da
ausência de sistematização legal do Direito Administrat-
ivo, o costume consolidado da Administração Pública
vem inspirando, no Brasil, as elaborações doutrinária e
legislativa, inclusive quanto à nomenclatura de muitos
institutos. Por exemplo, os principais institutos pelos
quais os particulares podem usar bens públicos
124/1343

(concessão de uso, permissão de uso e autorização de


uso) decorrem muito mais da prática administrativa sis-
tematizada pela doutrina do que de regras legais, até
porque o Legislador federal não tem competência para
homogeneizar a matéria para todos os entes da
Federação.

III.3.7 – Precedentes administrativos

Os precedentes administrativos, mais vinculantes


que as meras praxes (comportamentos) administrativas,
constituem o conjunto e a consolidação de decisões ad-
ministrativas, referentes a casos semelhantes, num
mesmo sentido, e começam a ser considerados fontes do
Direito Administrativo. Como sugere JOSÉ CARLOS
BARBOSA MOREIRA, o Direito brasileiro em geral
começa a dar certo prestígio aos precedentes, sem aban-
donar, por óbvio, a prevalência do Direito positivo legis-
lado, ao mesmo passo em que sistemas jurídicos essen-
cialmente baseados no precedente, como o inglês, adot-
am, mais e mais, códigos de leis escritas.21
O respeito aos precedentes administrativos compõe
parte essencial da chamada Teoria das Autolimit-
ações Administrativas, constituída pela agregação
de instrumentos diversos, mas complementares, que
visam a assegurar segurança jurídica, razoabilidade, co-
erência e igualdade no tratamento dado pela Adminis-
tração aos cidadãos. Com ela, busca-se empregar de-
cisões administrativas anteriores, com o propósito de
orientar atos e decisões administrativas futuras.22
125/1343

Em homenagem ao princípio da coerência, que


deve reger todo o Direito, e, ainda, em prol da segur-
ança jurídica (decisões previsíveis), da isonomia (casos
semelhantes tratados de forma semelhante) e da confi-
abilidade do sistema jurídico (a disparidade de decisões
administrativas para casos muito próximos corrói a con-
fiança do administrado e da sociedade em relação à Ad-
ministração), é que se deve pesquisar a razão de decidir
de casos semelhantes e, no que se mantiver dentro da
moldura legal, manter a uniformidade decisória.
É apenas em um sentido bastante lato que os pre-
cedentes administrativos podem ser considerados
fontes de Direito Administrativo. Claro que estamos
falando, aqui, (i) de casos idênticos ou muito próximos,
(ii) da inexistência de causa razoável para a alteração de
entendimento, e (iii) de decisões tomadas dentro de um
período de tempo não muito longo. As decisões podem
mudar ou porque as hipóteses são diferentes, ou porque
a decisão anterior estava objetivamente errada ou
porque o curso do tempo fez com que novos fatos ou cir-
cunstâncias acabassem por superar a referência de-
cisória anterior.

III.3.8 – Princípios

Nos últimos anos, muito se tem escrito acerca dos


princípios no Direito brasileiro, destacando o papel es-
pecificamente jurídico de tais normas, ao contrário de
antigas obras, que viam os princípios quase como sinôn-
imos de diretrizes morais a serem aplicadas apenas nas
lacunas de regras, quase meras recomendações.
126/1343

Hoje, muito pelo contrário, está assentado que são


normas jurídicas em sentido estrito, das quais é possível
a extração de consequências concretas, inclusive por de-
cisões judiciais.23
Outro dado bastante comum na doutrina contem-
porânea é a divisão das normas jurídicas, quanto ao
modo de aplicação, em duas categorias, na esteira dos
ensinamentos de RONALD DWORKIN: regras e princí-
pios.24
Os conflitos entre regras seriam resolvidos pelos
critérios clássicos de resolução de antinomias –
primeiro a hierarquia (regra hierarquicamente superior
se impõe à hierarquicamente inferior), depois a espe-
cialidade (regra especial prevalece sobre a regra geral) e,
afinal, a cronologia (regra posterior revoga a mais an-
tiga) –, enquanto os conflitos entre princípios seriam
estranhos a esses critérios, tendo em vista o fato de,
quando possuem fundamento constitucional, serem
hierarquicamente e via de regra cronologicamente equi-
valentes. Além disso, princípios são normas de baixa
densidade, mandados genéricos, não havendo de se
falar em especialidade na sua incidência. Assim, em
caso de conflitos, a solução advém de uma técnica con-
hecida como ponderação, como veremos na introdução
ao capítulo seguinte.
Em nossa opinião, apesar de os princípios de
Direito Administrativo existirem com elevada força
normativa, não podem ser considerados fontes do
direito por si próprios, já que têm como base fontes es-
pecíficas do Direito Administrativo. Por exemplo, o
Princípio da Moralidade Administrativa está previsto no
127/1343

caput do art. 37 da Constituição Federal: a fonte propri-


amente dita é, então, a Constituição; o princípio está
contido nela. Os princípios jurídicos não existem de per
si como fontes do direito;25 são criados pelas fontes pro-
priamente ditas. Não nos encontramos, portanto, entre
aqueles autores que, com um viés jusnaturalista,
sustentam haver princípios jurídicos no seio da so-
ciedade independentemente de serem positivados em
algum diploma normativo.

III.4 – INTERPRETAÇÃO DO DIREITO


ADMINISTRATIVO
Como afirma CAIO TÁCITO26 os métodos de inter-
pretação aplicáveis ao Direito Administrativo são, es-
sencialmente, os da Teoria Geral do Direito, apresenta-
dos por SAVIGNY: interpretação gramatical, histórica,
teleológica e sistemática, que devem levar em conta os
pressupostos característicos do Direito Administrativo.
Mas o Direito Administrativo tem a peculiaridade
de ser um “Direito de pessoas desiguais”, na expressão
de MAURICE HAURIOU: a Administração Pública pos-
sui algumas prerrogativas não existentes nas relações
paritárias entre agentes privados. A Administração
pode, num exemplo, presentes determinados requisitos,
rescindir, de modo unilateral, um contrato administrat-
ivo, ou desapropriar um bem privado, mesmo contra a
vontade de seu proprietário. Outro pressuposto que se
deve ter sempre em mente na interpretação do Direito
128/1343

Administrativo é que a Administração possui o dever de


exercer suas funções.
Analisemos, ainda que brevemente, cada um dos
métodos interpretativos clássicos apresentados por
SAVIGNY, com as adaptações próprias ao Direito
Administrativo.
O método gramatical é, ao mesmo tempo, o ponto
de partida e o limite da interpretação: a interpretação
parte do texto e a ele se encontra restrita. Não pode nem
deve desconsiderá-lo como algo superado ou de menor
importância. Toda interpretação tem o texto como seu
ponto de partida e limite. O texto é, afinal, a moldura
dentro da qual atua o intérprete, que, se não deve
sacralizá-lo, como se fazia na época da Escola da Ex-
egese, também não pode desprezá-lo.
O método histórico é, às vezes, visto a exemplo do
método gramatical, como um método de pouca im-
portância. Todavia, compreender o contexto histórico
específico da produção legislativa, pela análise de atas
de discussões pertinentes no Congresso ou nas
Assembleias e Câmaras Legislativas, é elemento do qual
não pode abrir mão o intérprete. O método histórico,
assim como o método gramatical, apesar de ter seus
méritos, não pode ser adotado de forma isolada, já que,
apesar da importância da intenção das pessoas físicas
que participaram da elaboração da norma, em um
Estado de Direito a vontade das instituições se abstrai
da vontade das pessoas que eventualmente estavam
nele ocupando cargos.
Resumindo o que dissemos nos dois últimos pará-
grafos: as normas não são escravas nem do seu texto
129/1343

nem da sua história, o que não significa que seu intér-


prete possa prescindir de suas palavras ou ignorar o
contexto no qual surgiu.
Dito isso, sigamos na análise dos métodos clássicos
de interpretação.
O método teleológico, ao contrário do método
histórico e do método literal, tem gozado de grande
prestígio. Seria o que busca a finalidade da norma. Nat-
uralmente, nenhum método é, em abstrato, melhor do
que os outros. O ideal é que sejam todos aplicados
conjuntamente.
Pelo método teleológico, aplicado ao Direito Ad-
ministrativo, o que se busca é a finalidade específica da
norma, mas dentro do contexto geral em que a finalid-
ade genericamente considerada será sempre o interesse
público na realização dos direitos fundamentais. Assim,
colocado diante de diversas opções interpretativas pos-
síveis, o intérprete deve optar pela que melhor realize a
finalidade específica da norma e a finalidade geral do
Direito Administrativo.
Quanto ao método sistemático, é aquele que analisa
o sentido da norma a partir de uma análise global do or-
denamento jurídico. Trata-se de construir o sentido da
norma a partir de sua posição dentro de um sistema,
que pode ser o diploma normativo no qual a própria
norma se insere (ex.: um dispositivo de determinada lei
interpretado sistematicamente à luz da mesma lei como
um todo); o (sub)sistema específico (ex.: uma resolução
da ANATEL analisada à luz da Lei Geral de Telecomu-
nicações e das demais resoluções da agência); ou o
130/1343

ordenamento jurídico como um todo (uma determinada


lei interpretada à luz da Constituição e das demais leis).
A interpretação das normas administrativas pode
ser prévia (com a finalidade de verificar a legalidade e a
constitucionalidade de atos administrativos a serem
emitidos), contemporânea (atuante no desenvolvi-
mento cotidiano da atividade administrativa ou no mo-
mento da emissão do ato administrativo) ou sucessiva
(incidente no controle administrativo ou jurisdicional a
posteriori da legalidade do ato administrativo já
expedido).

III.5 – INTEGRAÇÃO NO DIREITO


ADMINISTRATIVO
A integração jurídica é o preenchimento de lacunas
jurídicas por meio da analogia com normas destinadas a
casos diversos, mas nos quais haveria a mesma razão
para se decidir.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO27
afirma que a analogia não é permitida no Direito Ad-
ministrativo em razão do princípio da legalidade, uma
vez que, por meio dela, a Administração Pública imporia
uma obrigação ou uma restrição não prescrita em lei
para um caso análogo, porém diverso, do por ela prev-
isto. Parte este autor, no fundo, da lição da Teoria Geral
do Direito segundo a qual as disposições excepcionais
não podem ser estendidas por analogia: se a regra é a
liberdade, e a liberdade só pode ser restringida com
base em lei; se a lei só a restringiu em determinado
131/1343

caso, não poderia o operador do direito, invocando essa


lei, aplicar a mesma restrição a um outro caso, por mais
semelhante que fosse.
Não pensamos exatamente assim, já que não se
pode ver as prerrogativas da Administração Pública
como excepcionais: elas compõem o conteúdo da discip-
lina, são empregadas cotidianamente, integram o
“comum” desta matéria. Ademais, a depender do in-
teresse coletivo a ser protegido em casos excepcionais,
de nossa Constituição não se pode extrair uma regra
geral e absoluta de liberdade, só restringível por lei, o
que levaria até à sua imponderabilidade com princípios
constitucionais que demandassem diretamente a atu-
ação do Estado independentemente de lei infraconstitu-
cional prévia.
É assim que CAIO TÁCITO, na mesma obra acima
citada, afirma um relevante papel para a analogia no
Direito Administrativo, como elemento da construção in
concreto de normas aplicáveis a situações não consagra-
das na legislação, e como instrumento de adequação do
exercício da discricionariedade.
Fora isso, a nosso ver, quando a aplicação de uma
regra por analogia for suficiente para regular determ-
inado caso concreto e atender às finalidades da lei e da
Constituição, poderá ser empregada. Mas, quando for
necessária a aplicação analógica de toda uma disciplina
jurídica, estará vedada pelo princípio da legalidade. Po-
demos aqui mencionar o exemplo dado por FEDERICO
CAMMEO28 do surgimento do telégrafo sem fio: não lhe
era extensível analogicamente a disciplina do
monopólio estatal já existente para o telégrafo com fio.
132/1343

Nos casos em que a atuação da Administração


Pública não levar a imposições de restrições ou de con-
dicionamentos da atividade privada, mas, ao contrário,
à concessão de direitos, mormente em sua atividade
prestacional, não se porão estes problemas: a analogia
benéfica ao particular é plenamente admissível,
respeitando-se a exigência de não se criar direitos nem
se efetuar concessões de benefícios públicos sem base
jurídica equânime para todos os cidadãos.
A aplicação por analogia, ao Direito Administrativo,
de normas do Direito Privado é possível, mas apenas
quando consentânea com os valores e os princípios que
regem a Administração Pública e o Direito Público de
modo geral.
Assim, por exemplo, um contrato administrativo,
acordo de vontades celebrado entre a Administração e o
particular, por meio do qual este presta serviços ou
fornece bens ao Poder Público, depois de previamente
selecionado por licitação, é, antes de tudo, um contrato
– e, como tal, estará sujeito à incidência das regras ex-
egéticas e dos princípios da Teoria Geral dos Contratos,
tema tratado junto ao Direito Privado. No entanto, o re-
gime jurídico dos contratos administrativos, cujo marco
legal é a Lei Federal n. 8.666/93, concede prerrogativas
à Administração Pública que um contrato privado em
princípio permitiria a um dos particulares contratantes
(v.g., a Administração pode deixar de pagar e, durante
certo período, o particular vai continuar obrigado a
adimplir sua prestação). Portanto, ao se interpretar um
contrato administrativo, deve-se aplicar os paradigmas
do direito privado no silêncio do Direito Administrativo
133/1343

apenas no que não contrariar os seus caracteres e


princípios.

III.6 – ESPECIFICIDADES METODOLÓGICAS


DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O Direito Administrativo utiliza-se da metodologia
construída pela Teoria Geral do Direito, mas algumas de
suas peculiaridades refletem-se na forma com que ele
deve ser aplicado.
Vejamos algumas das especificidades metodoló-
gicas da nossa matéria.

(a) Juventude e Mutabilidade: As origens


históricas do Direito Administrativo remontam
à Revolução Francesa, isto é, ao fim do século
XVIII. Comparado ao milenar Direito Civil, é,
realmente, um Direito bastante recente. Isso faz
com que muitas das soluções encontradas ainda
não se tenham consolidado por completo, em
especial se considerarmos as mudanças pelas
quais o Estado passou desde o advento do
Direito Administrativo, havendo largos setores a
serem desbravados. O Direito Administrativo
ainda está em constante evolução. Essa
evolução permanente é reforçada pelo fato de o
objeto do Direito Administrativo ser uma ativid-
ade do Estado, refletindo sempre as mudanças
políticas e ideológicas deste. Basta lembrarmos
134/1343

quantas convulsões políticas sobre o Estado


aconteceram durante todo o século XX.
(b) Grande Influência Jurisprudencial: A juris-
prudência foi fundamental para o surgimento
do Direito Administrativo e para a afirmação de
sua autonomia em relação ao Direito Privado,
com o trabalho do Conselho de Estado francês.
Nada mais natural que este ramo do Direito seja
marcadamente influenciado pelas decisões das
cortes judiciais e dos precedentes dos órgãos e
entidades administrativas.
(c) Grande Importância dos Princípios: Os
princípios jurídicos são importantes em todos
os ramos do Direito. Mas, no Direito Adminis-
trativo, em uma situação paradoxal de falta de
um código e profusão de regras legislativas e ad-
ministrativas, eles são de peculiar importância
para dar unidade e coerência a um sistema tão
difuso.
(d) Não Codificação: Ao contrário, mais uma vez,
do Direito Civil, não é o Direito Administrativo
um Direito codificado, sendo regido por leis set-
oriais e específicas de alguns dos seus capítulos,
com algumas delas sendo aplicáveis a todos os
entes federativos.
(e) Baixa Densidade Normativa: Mais do que em
outros ramos do Direito, as normas de Direito
135/1343

Administrativo são frequentemente abertas,


quer dizer, incorporam, em seu texto, conceitos
jurídicos ou técnicos indeterminados, in-
dicações de finalidades sem detalhar os meios
para alcançá-las etc. Tal fato possibilita o exercí-
cio dos poderes discricionário (o administrador
público preenche o significado da norma aberta
com a sua interpretação do conceito) e regula-
mentar (o poder de expedir regulamentos para
implementar as leis). O intérprete deverá, no
trato destas normas repletas de cláusulas gerais
e de conceitos indeterminados, conciliar a per-
manente busca e adaptação ao interesse público
– razão, afinal, da abertura semântica dessas
normas – com a necessidade de segurança
jurídica (por exemplo, através do fortalecimento
da Teoria dos Precedentes Administrativos).
(f) Instrumentalidade: O Direito Administrativo é
meio para um fim, a realização do interesse
público tal como especificado pelo ordenamento
jurídico. Por essa razão, a análise das con-
sequências práticas das decisões a serem toma-
das tem um importantíssimo papel na determ-
inação da sua legitimidade, o que é corroborado
pelo princípio constitucional da eficiência (art.
37, caput, CF), levando à chamada “adminis-
tração de resultados”. Por outro lado, o in-
teresse público não pode ser tomado como
136/1343

desprovido de conteúdo, pronto a justificar re-


toricamente qualquer postura, eventualmente
até autoritária, do Poder Público mediante a sua
simples invocação. Realizar o melhor in-
teresse público é, na verdade, atuar de
forma prospectiva em favor da satisfação
dos direitos fundamentais dos
administrados.

1
Veremos também, neste e no próximo capítulo, que o STF já
vem admitindo que regulamentos sejam expedidos direta-
mente com base em princípios constitucionais, sem inter-
posição do Legislador.
2
Cf. MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em
evolução, 2. ed. São Paulo: RT, 2002.
3
No Direito Administrativo francês, raiz do nosso Direito Ad-
ministrativo, isso não tinha e não tem como ocorrer plena-
mente em razão da inexistência de um controle jurisdicional
da constitucionalidade das leis.
4
REALE, Miguel. Questões de Direito Público. São Paulo:
Saraiva, 1997. p. 76-77.
5
É muito comum leis complementares conterem também dis-
positivos de matérias não reservadas ao legislador
complementar.
6
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Ad-
ministrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 56, entre
outras passagens.
137/1343

7
CYRINO, André. O poder regulamentar autônomo do
Presidente da República: a espécie regulamentar criada
pela EC 32/2001. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
8
Nesse sentido, com base no art. 84, VI, CF, o voto do Ministro
Gilmar Mendes na ADI n. 3.100.
9 No caso julgado, como a lei sequer fixava standards ao atribuir
vasto poder regulamentar à Administração Pública, o Ministro
Gilmar Mendes entendeu ser ela inconstitucional, no que, no
entanto, não foi seguido pela maioria dos demais Ministros,
que indeferiram a liminar in totum. Nesse caso, portanto,
mesmo sem fixar qualquer parâmetro, o STF considerou con-
stitucional a atribuição de poder regulamentar pura e
simplesmente.
10
SALTELLI, Carlo. Potere Esecutivo e norme giuridiche.
Roma: Mantellate, 1926. p. 103-104.
11
SESÍN, Domingo J. Administración Pública. Actividad
reglada, discrecional e técnica. Buenos Aires: Depalma,
1994. p. 04-05. Assim, demonstrada fica a inviabilidade de se
adotar uma visão rígida da legalidade, pela qual a Adminis-
tração Pública só poderia fazer aquilo que a lei previamente a
autorize. Em outras palavras, não há como a lei predeterminar
todos os elementos dos atos administrativos, o que, de fato, na
prática, nunca nem foi possível ao Legislador.
12
A afirmação do STJ encontra supedâneo também na doutrina
de Guido Zanobini: “Ainda que se queira evitar a palavra ‘ex-
ecução’, que poderia importar no equivocado desconheci-
mento da discricionariedade, podemos falar em ‘atuação da
lei’, expressão que implica tanto a execução stricto sensu da
norma como o desenvolvimento dos princípios nela contidos, a
consecução dos fins que ela quer que sejam alcançados”
(ZANOBINI, Guido. L’Attività Amministrativa e la Legge. In:
Scritti vari di Diritto Pubblico. Milano: Giuffrè, 1955. p.
212).
13
MS 4.578/DF (grifos nossos).
138/1343

14
Essa posição é contestada por José Manuel Sérvulo Correia,
para quem a assertiva levaria ao fim da diferença entre regula-
mentos de execução e independentes, já que inexistiriam
aqueles. Para o autor, o regulamento de execução é, então,
aquele que, ainda que com alguma possibilidade criativa, tem
uma relação de derivação lógica da lei, propiciando que a lei
seja aplicada de forma segura e uniforme (CORREIA, José
Manuel Sérvulo. Legalidade e Autonomia Contratual
nos Contratos Administrativos. Livraria Almedina: Coim-
bra, 1987. p. 60-61). Alguns autores equivalem a legalidade
formal à reserva relativa e legalidade material à reserva abso-
luta, mas na verdade as duas espécies de reserva se encontram
no âmbito da legalidade material, sendo relativa quando o
conteúdo estiver apenas parcialmente predefinido, e absoluta
quando a lei tiver que descrever na íntegra os atos a serem
emitidos pela Administração.
15 Vejamos como o dispositivo é realmente extremamente
aberto: “Art. 3º O Instituto Nacional de Metrologia, Normaliz-
ação e Qualidade Industrial – Inmetro, autarquia vinculada ao
Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exteri-
or, criado pela Lei n. 5.966, de 1973, é competente para: I –
elaborar e expedir regulamentos técnicos nas áreas que lhe
forem determinadas pelo Conmetro; II – elaborar e expedir,
com exclusividade, regulamentos técnicos na área de Metrolo-
gia, abrangendo o controle das quantidades com que os
produtos, previamente medidos sem a presença do consum-
idor, são comercializados, cabendo-lhe determinar a forma de
indicação das referidas quantidades, bem assim os desvios tol-
erados; III – exercer, com exclusividade, o poder de polícia ad-
ministrativa na área de Metrologia Legal.” Transcrevemos a
redação vigente à época do julgamento.
16 “Art. 8º A ANP terá como finalidade promover a regulação, a
contratação e a fiscalização das atividades econômicas integ-
rantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos
biocombustíveis, cabendo-lhe: I – implementar, em sua esfera
de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e
139/1343

biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos


termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do
suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus de-
rivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e
na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço,
qualidade e oferta dos produtos; II – promover estudos vis-
ando à delimitação de blocos, para efeito de concessão das
atividades de exploração, desenvolvimento e produção; III –
regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados
à prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados
técnicos, destinados à comercialização, em bases não exclu-
sivas; IV – elaborar os editais e promover as licitações para a
concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celeb-
rando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua ex-
ecução; V – autorizar a prática das atividades de refinação,
processamento, transporte, importação e exportação, na forma
estabelecida nesta Lei e sua regulamentação; VI – estabelecer
critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário e ar-
bitrar seus valores, nos casos e da forma previstos nesta Lei;
VII – fiscalizar diretamente, ou mediante convênios com ór-
gãos dos Estados e do Distrito Federal, as atividades integ-
rantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocom-
bustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecu-
niárias previstas em lei, regulamento ou contrato; VIII – in-
struir processo com vistas à declaração de utilidade pública,
para fins de desapropriação e instituição de servidão adminis-
trativa, das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e
produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias,
de dutos e de terminais; IX – fazer cumprir as boas práticas de
conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus de-
rivados e biocombustíveis e de preservação do meio ambiente;
X – estimular a pesquisa e a adoção de novas tecnologias na
exploração, produção, transporte, refino e processamento; XI
– organizar e manter o acervo das informações e dados técni-
cos relativos às atividades reguladas da indústria do petróleo,
do gás natural e dos biocombustíveis; XII – consolidar
140/1343

anualmente as informações sobre as reservas nacionais de pet-


róleo e gás natural transmitidas pelas empresas,
responsabilizando-se por sua divulgação; XIII – fiscalizar o
adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de
Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques
Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4º da Lei n.
8.176, de 8 de fevereiro de 1991; XIV – articular-se com os out-
ros órgãos reguladores do setor energético sobre matérias de
interesse comum, inclusive para efeito de apoio técnico ao
CNPE; XV – regular e autorizar as atividades relacionadas
com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as
diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da Un-
ião, Estados, Distrito Federal ou Municípios. XVI – regular e
autorizar as atividades relacionadas à produção, importação,
exportação, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda e
comercialização de biodiesel, fiscalizando-as diretamente ou
mediante convênios com outros órgãos da União, Estados,
Distrito Federal ou Municípios; XVII – exigir dos agentes reg-
ulados o envio de informações relativas às operações de
produção, importação, exportação, refino, beneficiamento,
tratamento, processamento, transporte, transferência,
armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, destinação e
comercialização de produtos sujeitos à sua regulação; XVIII –
especificar a qualidade dos derivados de petróleo, gás natural e
seus derivados e dos biocombustíveis.” Transcrevemos a
redação da norma vigente à época do julgamento.
17 TÁCITO, Caio. Comissão de Valores Mobiliários. Poder Regu-
lamentar, constante do Temas de Direito Público. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997. t. 2, p. 1.079 e 1.088. No mesmo sen-
tido WALD, Arnold. Dos Princípios Constitucionais e da Limit-
ação de Poder Regulamentar na Área Bancária. Revista de
Direito Mercantil, 88/06; e NUNES LEAL, Victor. Lei e
Regulamento. RDA, 01/378 e CUÉLLAR, As agências regu-
ladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética,
2001. p. 166-7. Há, contudo, a opinião (verbi gratia, a posição
de Marcos Juruena Villela Souto, manifestada no I Congresso
141/1343

Estadual de Advocacia Pública do Rio de Janeiro, Universid-


ade Candido Mendes, Rio de Janeiro, 2001), pela qual apenas
o Chefe do Poder Executivo tem poder regulamentar; que de-
terminadas autarquias podem até ter um poder normativo lato
sensu, mas que poder regulamentar propriamente dito só o
Chefe do Executivo pode ter. Afirmam que o poder regula-
mentar propriamente dito teria conteúdo político, ao passo
que as normas editadas por outras autoridades adminis-
trativas só podem ter conteúdo técnico. Não entendemos ser
possível uma separação rígida entre técnica e política, o que
necessariamente leva à improcedência da distinção entre atos
normativos políticos e meramente técnicos. O Conselho Mon-
etário Nacional – CMN, por exemplo, tem uma competência
normativa de elevado teor técnico, o que não ilide, obvia-
mente, a enorme importância política das decisões normativas
por ele tomadas: a fixação de juros é uma questão técnica, mas
não é também política?
18
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução:
Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1999.
19 CF, “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício
ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitu-
cional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na im-
prensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais ór-
gãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e in-
direta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida
em lei (incluído pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004)”.
Vide Lei n. 11.417, de 2006.
20
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 42.
21
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Proces-
sual. 7. Série. São Paulo: Saraiva, 2001.
22 Sobre o tema ver ARAGÃO, Alexandre Santos de. Teoria das
autolimitações administrativas: atos próprios, confiança
142/1343

legítima e contradição entre órgãos administrativos. Revista


de Direito do Estado, v. 4, p. 231-244, 2006.
23
Aludimos a “princípios” em seu sentido geral, englobando
valores e direitos fundamentais, tal como usado por Ronald
Dworkin na p. 72 da obra Los derechos en serio. Tradução:
Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1999.
24
GRAU, Eros. A ordem Econômica na Constituição de
1988 – Interpretação e Crítica. 2. ed. São Paulo: RT, p. 114.
25
Por isso não os abordaremos especificamente neste tópico,
dedicando-lhes capítulo próprio (o seguinte).
26
TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
27
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 123.
28
CAMMEO, Federico. Corso de Diritto Amministrativo.
ed. litografada, Florença, 1928.
CAPÍTULO IV

PRINCÍPIOS DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

Sumário: IV.1 – Introdução – IV.2


– Conceito de princípio jurídico –
IV.3 – Classificação dos princípios do
direito administrativo – IV.4 –
Princípio da juridicidade: IV.4.1 –
Princípio da legalidade – IV.5 –
Princípio da Proporcionalidade ou
razoabilidade – IV.6 – Princípio da
segurança jurídica: proteção da con-
fiança legítima e proibição de com-
portamento administrativo contra-
ditório – IV.7 – Princípio da boa-fé
objetiva da administração pública –
IV.8 – Princípio da impessoalidade –
IV.9 – Princípio da moralidade ad-
ministrativa – IV.10 – Princípio da
144/1343

eficiência – IV.11 – Princípio da pub-


licidade – IV.12 – Princípio da mo-
tivação – IV.13 – Princípio da finalid-
ade – IV.14 – Princípio da suprema-
cia do interesse público (ou a sua su-
peração) – IV.15 – Princípio da in-
disponibilidade do interesse público
(consensualidade e arbitrabilidade
no Direito Administrativo) – IV.16 –
Princípio da presunção de veracidade
e de legitimidade – IV.17 – Princípio
da autoexecutoriedade – IV.18 –
Princípio da autotutela – IV.19 –
Princípio da continuidade das ativid-
ades administrativas – IV.20 –
Princípio da especialidade.

IV.1 – INTRODUÇÃO
Mais que em muitos outros ramos do Direito, as
normas do Direito Administrativo são frequentemente
abertas, o que propicia o exercício dos poderes discri-
cionário e regulamentar da Administração Pública. O
intérprete deverá, no trato dessas normas, conciliar a
permanente busca e adaptação ao interesse público –
razão da abertura semântica das suas normas – com a
necessidade de segurança jurídica dos cidadãos, igual-
mente tutelada pelo ordenamento jurídico.
145/1343

Nesse mister, é de essencial valia o uso dos princí-


pios jurídicos, os quais servem para orientar e controlar
o exercício de tais poderes, muitas vezes conferidos em
termos bem amplos pela lei.1
O regime jurídico do Direito Administrativo es-
tabelece para a Administração um conjunto de prerrog-
ativas especiais sobre os particulares para dar conta do
atendimento do interesse público, e, concomitante-
mente, um conjunto de sujeições, a fim de que o exercí-
cio destas prerrogativas não seja arbitrário e violador da
segurança jurídica. Tanto estas prerrogativas como as
sujeições/controles são expressas sob a forma de
“princípios da Administração Pública”, razão pela qual
seu estudo é essencial.
A importância dos princípios constitucionais é
ainda maior, vez que espraiam sua força não apenas na
própria Constituição, mas, também, em razão da su-
premacia desta, em todo o Ordenamento Jurídico, in-
quinando de inconstitucionalidade os atos que os con-
trariarem e inspirando a interpretação dos atos com eles
compatíveis.
Pensemos, por exemplo, no princípio da dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III, CF) como grande exem-
plo de princípio constitucional que irradia sua força
normativa não apenas pela Constituição, mas, também,
por toda a legislação infraconstitucional, que só será
válida se não contrariá-lo. Mesmo as regras infracon-
stitucionais que não contrariem princípios constitucion-
ais devem ser compreendidas e aplicadas à sua luz, sob
sua inspiração.
146/1343

Hoje, domina a cena do direito público o que se


convencionou chamar de “neoconstitucionalismo”, que
é caracterizado (i) pela ascensão definitiva da Constitu-
ição ao seu papel de marco normativo fundante de toda
vida pública e de muitos aspectos da vida privada; (ii)
pela progressiva erosão das antes nítidas fronteiras
entre Direito, Moral e Política, com um Direito que se
moraliza através dos seus princípios; e (iii) pela central-
idade dos princípios jurídicos, em especial os constitu-
cionais, no discurso teórico e na prática jurídica.2
Os princípios jurídicos, que sempre tiveram algum
papel – haja vista os vetustos debates acerca dos Princí-
pios Gerais de Direito e de sua função supletiva da legis-
lação –, adquirem, no neoconstitucionalismo, destaque
sem precedentes, sendo cada vez mais diretamente ap-
licados no dia a dia do Direito.

IV.2 – CONCEITO DE PRINCÍPIO JURÍDICO


Antes de tudo, importa conceituarmos essa espécie
normativa tão importante. Dentre as várias definições
de princípio jurídico, podemos aludir à clássica formu-
lação de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, que
o considera como “mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se
irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o es-
pírito e servindo de critério para sua exata compreensão
e inteligência, exatamente por definir a lógica e a ra-
cionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e lhe dá sentido harmônico”.3
147/1343

No capítulo anterior, ao tratarmos do aspecto de


“fonte do Direito Administrativo” dos princípios jurídi-
cos, já havíamos mencionado a usual distinção, entre
princípios e regras, mencionada pela doutrina brasileira
baseada em DWORKIN. Retomemos, com mais detalhe,
o ponto. “Normas jurídicas” são gênero do qual são es-
pécies as regras e os princípios jurídicos.

As regras jurídicas possuem hipóteses de incidência


abstratas, que dizem respeito a situações hipotéticas,
que, concretizando-se na vida prática, acarretam de-
terminadas consequências jurídicas. Trata-se do con-
hecido esquema “preceito – sanção”, pelo qual, ocor-
rendo o fato previsto na regra, a ele devem suceder os
efeitos jurídicos nela também já preestabelecidos. Num
exemplo de regra de Direito Administrativo, se o ser-
vidor público federal deixar injustificadamente de com-
parecer à repartição por mais de trinta dias consec-
utivos – este é o preceito –, haverá cometido a infração
funcional grave conhecida como “abandono de cargo”
148/1343

(subsunção), para a qual é cominada a penalidade (a


consequência) da demissão (cf. art. 132, II, c./c. art. 138,
ambos da Lei n. 8.112/90).
O mecanismo de aplicação dos princípios é mais
complexo do que o esquema binário característico das
regras (se o fato ocorreu, se aplica a regra; se não ocor-
reu, não se aplica). Os princípios não preveem situações
determinadas e, muito menos, efeitos jurídicos específi-
cos que delas decorreriam. É claro que normatizam situ-
ações e que podem acarretar efeitos jurídicos, mas,
devido a seu caráter fluido, suas consequências, além de
não poderem ser previamente estabelecidas, dependem
das características de cada caso concreto e dos demais
princípios que forem em tese aplicáveis.
É comum que mais de um princípio seja aplicável à
mesma situação. O intérprete, contudo, deverá adotar
metodologia diferente da que emprega diante de
(meras) regras contraditórias entre si, quando a ap-
licação de uma deve, necessariamente, implicar a ex-
clusão da outra. Para a solução dos conflitos entre re-
gras, há classicamente o emprego dos critérios da hier-
arquia (vale a regra de maior hierarquia), da especialid-
ade (a regra especial prevalece sobre a geral) e da crono-
logia (a regra posterior revoga a anterior), via de regra
nessa ordem. Em se tratando de conflitos entre princípi-
os, devem eles ser ponderados, buscando-se, sempre
que possível, alcançar solução que não exclua por com-
pleto nenhum deles. “Assim, é possível que um princí-
pio seja válido e pertinente a determinado caso con-
creto, mas que suas consequências jurídicas não sejam
deflagradas naquele caso, ou não o sejam inteiramente,
149/1343

em razão da incidência de outros princípios também ap-


licáveis. Há uma ‘calibragem’ entre os princípios, e não
a opção pela aplicação de um deles”.4
A ponderação de princípios, portanto, é a técnica de
solução de conflitos nessa espécie normativa: o intér-
prete deve precisar quais princípios estão em jogo
naquela situação concreta e buscar um ponto inter-
mediário (que às vezes não será possível) em que se pre-
serve a máxima incidência de todos os princípios em
jogo. Por exemplo, ao ponderar, de um lado, a liberdade
de expressão e de reunião de manifestantes que desejam
fazer uma passeata, e, de outro, a liberdade de ir e vir
dos demais cidadãos e a ordem urbana, a Administração
Pública não deve nem proibir de forma absoluta a
passeata, nem permiti-la de maneira indiscriminada,
devendo, ao revés, por exemplo, admiti-la, mas apenas
em metade das pistas da avenida onde se deseja fazer a
manifestação.

IV.3 – CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO


DIREITO ADMINISTRATIVO
Podemos falar em princípios gerais do Direito
Administrativo como os que são aplicáveis a todos os
seus capítulos (ex.: o princípio da legalidade, que se ap-
lica a todas as atividades administrativas) e princípios
setoriais, vale dizer, princípios cuja incidência só se dá
em uma ou outra matéria (exemplo: o princípio da vin-
culação ao instrumento convocatório, segundo o qual a
Administração Pública não pode, numa licitação, deixar
150/1343

de cumprir as normas que pôs no edital, é, natural-


mente, um princípio que se aplica só nas licitações).
Por outra classificação, de acordo com a hierarquia
da sede do princípio, há os princípios de Direito Admin-
istrativo constantes da Constituição, alguns deles explí-
citos, outros implícitos; e os princípios de Direito Ad-
ministrativo de origem infraconstitucional, legal ou,
eventualmente, até mesmo regulamentar.
Nem todos os princípios constitucionais explícitos
do Direito Administrativo constam do art. 37, caput, da
Constituição Federal (moralidade, legalidade, eficiência,
publicidade e impessoalidade), do que o princípio da
economicidade, que está no art. 70 da CF, é exemplo.
Quanto aos princípios constitucionais implícitos, os da
proporcionalidade e da segurança jurídica, apesar de
não serem exclusivos do Direito Administrativo, são im-
portantes exemplos.
Há princípios de Direito Administrativo que advêm
de lenta construção doutrinária e jurisprudencial e que
são considerados como princípios constitucionais implí-
citos. Um deles é o princípio pelo qual as prerrogativas
de Direito Público só podem ser exercidas por pessoas
jurídicas de Direito Público e os princípios da indispon-
ibilidade do interesse público e da finalidade, que seri-
am uma decorrência do Estado Democrático de Direito
(art. 1°, CF).
Como princípios infraconstitucionais, que muitas
vezes constituem expressões mais concretas de princípi-
os constitucionais mais amplos, podemos citar o do jul-
gamento objetivo das licitações constante da Lei n.
151/1343

8.666/93, expressão do princípio constitucional da


igualdade.
Devemos alertar que os princípios, por sua própria
natureza, não são harmônicos entre si, havendo os que
se somam e quase se confundem entre si, os que podem
ser considerados especialização de certos aspectos de
outro e os que se negam mutuamente. Estaremos nestes
casos, também no Direito Administrativo, diante re-
spectivamente das colisões positivas e negativas de
princípios, a serem resolvidas pela ponderação.
Analisaremos neste capítulo os princípios mais rel-
evantes para o Direito Administrativo como um todo,
deixando para cada capítulo a exposição dos respectivos
princípios específicos.

IV.4 – PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE


Princípio que vem se afirmando na doutrina e na
jurisprudência mais modernas como uma nova acepção
(não uma superação) do princípio da legalidade, a jur-
idicidade costuma ser referida como a submissão dos
atos estatais a um padrão amplo e englobante de legal-
idade, cujos critérios não seriam apenas a lei estrita,
mas, também, os princípios gerais do Direito e, sobre-
tudo, os princípios, objetivos e valores constitucionais.
É a visão de que a Administração Pública não deve
obediência apenas à lei, mas ao Direito como um todo.
Trata-se, na verdade, de uma expressão ampliada
do princípio da legalidade, consequência de uma visão
neoconstitucionalista do Direito, onde os princípios
jurídicos, as finalidades públicas e os valores e direitos
152/1343

fundamentais constituem, juntamente com as regras


constitucionais e legais o “bloco de legalidade” que, ao
mesmo tempo, legitima e impõe limites à ação
administrativa.
O STF, pela pena do Ministro GILMAR MENDES,
já decidiu: “O significado dos direitos fundamentais nos
termos da Lei fundamental não se limita mais exclusiva-
mente a garantir a legalidade das restrições impostas à
liberdade individual pelo Executivo e pelo Judiciário.
Mediante a vinculação do Poder Legislativo aos direitos
fundamentais não se suprime, mas se reforça e se com-
pleta a função de proteção aos direitos fundamentais.
Administração e Justiça necessitam para a intervenção
nos direitos fundamentais de uma dupla autorização:
além da autorização legal para a intervenção, deve-se
exigir também uma autorização constitucional para a
limitação dos direitos fundamentais.”5
O princípio da legalidade, se corretamente enten-
dido, não pode ser considerado superado pelo princípio
da juridicidade, porque as referências ao princípio da
juridicidade sempre partem de normas (regras e princí-
pios) constitucionais ou legais. O princípio da juridicid-
ade nada mais é do que o princípio da legalidade enten-
dido substancialmente, não se tendo em consideração
apenas esta ou aquela regra legal específica, mas o orde-
namento jurídico como um todo.
Seja como for, o princípio da juridicidade vem
sendo objeto de um relevante “descobrimento” jurispru-
dencial, valendo citar, dentre outras, a decisão do STF
acerca da proibição do nepotismo no setor público, que
culminou na edição da Súmula Vinculante n. 13, na qual
153/1343

o referido princípio foi citado e serviu como umas das


razões de decidir. Na oportunidade, o STF entendeu
que, independentemente da existência de lei, a Admin-
istração Pública deve vedar a contratação de parentes de
agentes políticos. A vedação, que indubitavelmente re-
stringe diretos individuais (de profissão etc.), decorre
diretamente, afirmou o STF, sem intermediação legis-
lativa, dos princípios constitucionais da impessoalidade,
moralidade e eficiência (art. 37, CF).6
O tema da legalidade/juridicidade continuará
sendo tratado no subtópico seguinte, ressaltando que
dele também já tratamos no capítulo anterior ao analis-
ar as leis e os regulamentos como fontes do Direito
Administrativo.

IV.4.1 – Princípio da legalidade

O Princípio da Legalidade é um dos pilares do


Direito Administrativo (cf. tópico precedente).
Basta lembrar que foi a afirmação do primado da
legalidade em face da vontade do soberano que propi-
ciou o nascimento do Direito Administrativo. Em nossa
Constituição, referências expressas a ele podem ser en-
contradas nos arts. 5º, II, e no caput do art. 37.
Devemos mencionar algumas etapas de seu per-
curso histórico, que está intimamente ligado à ideia da
separação das funções estatais.
Dentro da concepção inicial do princípio da
legalidade, sustentava-se que o Poder Executivo só po-
deria agir para aquilo que já fosse exaustivamente pre-
determinado pela lei. Dentro dessa visão inicial de
154/1343

separação dos Poderes, o Executivo administraria a


gestão do bem coletivo apenas “executando” as normas
previamente estabelecidas pelo Poder Legislativo. Daí se
ver o Governo como um Poder Executivo, e a vetusta
definição de que administrar seria “aplicar a lei de
ofício”.
Acontece que essa visão de separação de poderes e
de uma Administração Pública meramente executora de
leis era, já na época de sua elaboração, meramente
ideal, nunca realizada plenamente na prática. Viu-se,
por um lado, que nem todas as funções estatais poderi-
am ser subsumidas à classificação tripartite clássica (ad-
ministração, legislação e jurisdição – como classificar,
por exemplo, as funções dos tribunais de contas, do
Ministério Público e de controle abstrato de
constitucionalidade?). Notou-se ainda a inconveniência
de que cada um daqueles órgãos estruturais da organiz-
ação estatal – Poder Legislativo, Poder Executivo e
Poder Judiciário – exercesse apenas a sua função prin-
cipal. Na verdade, cada um deles exerce todas as fun-
ções clássicas, apenas preponderando a sua função prin-
cipal típica sobre as outras (ver capítulos I e II).
E, mais, constatou-se que, por mais que o Legis-
lador quisesse, não lhe era possível preestabelecer todas
as regras da vida social, de cuja aplicação subsuntiva a
Administração e o Judiciário seriam meros autômatos
(apenas a “boca que pronuncia as palavras da lei”): a
jurisprudência, através do Conselho de Estado francês,
começou a criar novos institutos jurídicos, que inexisti-
am formalmente nos textos legais, como a Teoria da Im-
previsão e a responsabilidade objetiva do Estado.
155/1343

Retomou-se também o equilíbrio em relação à existên-


cia e à amplitude do poder discricionário da Adminis-
tração Pública, e reconheceu-se o seu poder regula-
mentar, uma das maiores válvulas de escape para o con-
ceito estrito de legalidade então adotado: o próprio Le-
gislador abriu mão de estabelecer normas detalhistas,
transferindo grande parte da densificação jurídica para
o momento posterior da dinâmica jurídica, ou seja, para
o administrador ou para o juiz.7
A lei não é o instrumento mais apropriado para de
per se efetivar mudanças concretas na realidade social.
Os seus atributos de permanência e generalidade con-
trastam com as necessidades de inserção concreta na
vida social e contínua adaptação à realidade (dar conta
de problemas sociais e econômicos concretos e individu-
alizados, realizar obras, controlar preços e fusões
empresariais, fornecer medicamentos etc.). A lei pode,
em grande parte, disciplinar o atendimento a essas ne-
cessidades, mas não há como, pela sua própria
natureza, atender às mesmas diretamente no mundo
concreto. Só a atividade administrativa a ela sub-
sequente é capaz de fazê-lo.
Nem a separação dos Poderes nem o princípio da
legalidade perderam sua importância, mas se trans-
formaram. Aliás, o principal fator a identificar a
relevância dos institutos jurídicos não é a sua petri-
ficação, mas a sua adaptabilidade às diferentes
conjunturas.
A separação de poderes deve ser entendida como
divisão não estanque de funções estatais, com finalid-
ades práticas de gestão (divisão e especialização do
156/1343

trabalho) e republicanas (evitar ou pelo menos mitigar a


concentração do poder). Já o princípio da legalidade de-
ve ser compreendido, já o dissemos, como a busca e o
atendimento aos valores substanciais do ordenamento
jurídico, não apenas como o mero respeito à competên-
cia formal de um dos órgãos do Estado, o Legislativo.
Quanto ao conteúdo propriamente dito do princípio
da legalidade da Administração Pública, expõem
ODETE MEDAUAR e CHALES EISENMANN que po-
dem em tese ser cogitadas quatro acepções:

(1º) a Administração pode praticar todos os atos


que não sejam contrários à lei;
(2º) a Administração só pode fazer o que a lei
autoriza;
(3º) a Administração só pode praticar os atos cujo
conteúdo advenha de um esquema abstrato já
preestabelecido na lei; e
(4º) a Administração só pode fazer os atos que a
lei ordená-la a fazer.8

O primeiro significado não se coadunaria com a


ideia de Estado de Direito, igualando Administração
Pública e particulares: ambos poderiam fazer tudo o que
o ordenamento jurídico não proibisse, o que, em muitos
casos, acabaria levando a choques entre duas posições
jurídicas idênticas (o Estado em princípio livre versus o
cidadão também em princípio livre). Além disso, não se
mostra compatível com a ideia de contenção do poder e
157/1343

de Estado Democrático de Direito o Estado poder, no


silêncio da lei, ou seja, sem base legal, fazer livremente
tudo o que queira, inclusive para, sem o consentimento
dos particulares, impor-lhes obrigações e limitações.
O último significado engessaria a Administração
Pública e levaria, na prática, à sua substituição pelo
Legislador.
O terceiro significado corresponderia à noção,
ainda defendida entre nós por diversos autores,9 de uma
Administração Pública mera executora da Lei e do Le-
gislador como o único possível criador de obrigações,
exigência que, se considerada como uma imposição ger-
al, seria incompatível com a complexidade e dinamismo
da sociedade contemporânea. É claro que podem existir
casos em que a atuação administrativa está mais próx-
ima a um “executar, pura e simplesmente, a lei” – os
atos administrativos vinculados, que chegariam bem
perto disso. Na verdade, essa seria uma circunstância a
ser decidida pelo Legislador, que poderia editar normas
mais ou menos exaustivas. Por vezes, no entanto, a pró-
pria Constituição Federal indica matérias cujo trata-
mento deve ser dado inteiramente por meio de lei form-
al (por exemplo, a criação e a extinção de autarquias, a
criação de tributos e de crimes, a concessão de aumento
remuneratório a servidores públicos etc.), casos em que
realmente deverá ser adotada essa acepção do princípio
da legalidade.
O segundo significado é o que mais se coaduna sim-
ultaneamente com o Estado de Direito, que prima pela
segurança jurídica e pela garantia dos direitos indi-
viduais, e com um Estado que, além de “de Direito”, seja
158/1343

também Democrático – art. 1º, CF (Social ou Regu-


lador), que atua no meio social e econômico para realiz-
ar transformações (ex.: desenvolvimento nacional). Esse
é o significado mais amplamente adotado no Direito Ad-
ministrativo brasileiro, sobretudo na jurisprudência, ju-
dicial e administrativa.
Por esse significado a Administração não é livre
para fazer tudo o que a lei não proíba, mas pode fazer,
apenas com base na lei, mas a lei não precisa necessari-
amente já predeterminar todo o conteúdo da ação ad-
ministrativa. E, por outro lado, à luz da legalidade
ampla/juridicidade, além de ter base legal, a sua atu-
ação também tem de ser compatível com o sistema con-
stitucional de valores.10
Assim, justifica-se o chamado poder regulamentar
da Administração Pública, porque “executar” a lei11 não
pode ser entendido, apenas, como a implementação de
uma hipótese abstratamente já prevista em lei, mas,
também, como o desenvolvimento das finalidades e
valores do Ordenamento Jurídico.
O princípio da legalidade administrativa significa,
então, nessa acepção, que a Administração Pública, ao
contrário do particular, que pode fazer tudo que a lei
não proíba, só pode fazer aquilo que a lei (aqui enten-
dida de forma larga, como ordenamento jurídico) esteie.
A lei não precisa preordenar exaustivamente toda a ação
administrativa, bastando fixar os parâmetros básicos
que a Administração Pública deve observar ao exercer
os poderes por ela conferidos. E, em casos bem ex-
tremos, não pode ser descartada a possibilidade de a
Administração Pública atuar, inclusive restringindo
159/1343

direitos e criando obrigações, direta e exclusivamente


por força da necessidade de preservar valores e princípi-
os constitucionais.
Sobre a posição do STF sobre o tema, é de grande
valia o relato-síntese que, na ADI n. 3.100, o Ministro
GILMAR MENDES faz da jurisprudência da Corte, no
sentido de que a atuação da Administração Pública pode
ser intra legem, não precisando ser apenas secundum
legem.12 Pedimos vênia para transcrever as suas valio-
sas lições:

“É que, embora considerasse nulas as autorizações legislativas


incondicionadas ou de caráter demissório, esta Corte sempre
entendeu legítimas as autorizações fundadas no enunciado da
lei formal, desde que do ato legislativo constassem os stand-
ards, isto é “os princípios jurídicos inerentes à espécie legis-
lativa” (MS n. 17.145, Rel. Min. Gonçalves de Oliveira, RTJ 50,
p. 472, RE n. 76.729, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, RTJ 71, p.
477; Cf., a propósito, Carlos Maximiliano, Comentários à Con-
stituição de 1946. Rio de Janeiro, 1948. v. I, p. 410; Bonifácio
Fortes, Delegação Legislativa, RDA 62, p. 365-366; Carlos
Mário Velloso, art. cit., RDP 65, p. 47-48; v. também Victor
Nunes Leal, Delegações Legislativas, Arquivos do M. J. 20, p.
7-8). Daí observar Carlos Maximiliano que o Supremo
Tribunal Federal sempre considerou inadmissíveis leis cujo
conteúdo se cingisse ao seguinte enunciado: “O Poder Exec-
utivo é autorizado a reorganizar o Tribunal de Contas”, aceit-
ando, porém, como legítimas, fórmulas que, v.g., enun-
ciassem: “Fica o Poder Executivo autorizado a reorganizar o
Ensino Superior, sobre as seguintes bases: 1) só obtêm
matrícula os bacharéis em letras diplomados por ginásios ofi-
ciais; 2)...” (op. cit. p. 410). Ilustrativo desse entendimento é o
julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.
13.357, de 09.01.1950, Rel. Min. Ribeiro Costa, no qual ficou
assente que: ‘O regulamento obriga enquanto não fira
160/1343

princípios substanciais da lei regulada. Se o regulamento ex-


orbita da autorização concedida em lei ao Executivo, cumpre
ao Judiciário negar-lhe aplicação’ (RF 130, p. 150). Em jul-
gado mais recente, na ADI n. 2.387, tal entendimento restou
reafirmado. Veja-se o seguinte excerto do voto da Ministra El-
len Gracie, redatora do acórdão, verbis: ‘Verifico que, aqui,
pelo menos assim me parece, não temos uma delegação proi-
bida de atribuições, mas apenas uma flexibilidade na fixação
de standards jurídicos de caráter técnico, como dizia, em voto
referido por V. Ex.a, em ocasião anterior, o Ministro Aliomar
Baleeiro.’ Afigura-se, pois, despiciendo qualquer esforço de
argumentação para demonstrar que o regulamento autorizado
intra legem é plenamente compatível com o ordenamento
jurídico brasileiro, podendo constituir relevante instrumento
de realização de política legislativa, tendo em vista consider-
ações de ordem técnica, econômica, administrativa etc. Diver-
samente, a nossa ordem constitucional não se compadece,
como já demonstrado, com as autorizações legislativas puras
ou incondicionadas, de nítido e inconfundível conteúdo
renunciativo.”

IV.5 – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE


OU RAZOABILIDADE
Hoje pouco se discute a respeito da incorporação ao
nosso Direito do princípio da proporcionalidade.
Discute-se apenas quanto ao seu fundamento: se é um
princípio implícito, decorrente da própria estrutura
principiológica das normas de direitos fundamentais
(Robert Alexy), se é um preceito de Direito Natural, se
integra o cânone do Estado Democrático de Direito (art.
1º, caput, CF), se advém do devido processo legal em
sentido “material” (art. 5º, LIV, CF) ou se seria um dos
161/1343

“outros direitos constitucionais” previstos no § 2º do


art. 5º da Constituição Federal.
Outra discussão diz respeito à sua natureza
jurídica: seria o princípio da proporcionalidade um ver-
dadeiro princípio jurídico, suscetível ele próprio de pon-
deração com outros princípios, ou um postulado norm-
ativo, instrumento da ponderação dos princípios propri-
amente ditos, como defende HUMBERTO ÁVILA.13
Finalmente, há discussão acerca das eventuais dis-
tinções entre a proporcionalidade e a razoabilidade. Al-
guns defendem serem distintos: a proporcionalidade
corresponderia ao conteúdo usualmente identificado
pela doutrina brasileira em três elementos, conforme
faremos a seguir; já razoabilidade seria um princípio
que vedaria situações legislativas e administrativas ab-
surdas.14 LUÍS ROBERTO BARROSO15 utiliza as ex-
pressões como sinônimas.
A doutrina e a jurisprudência majoritárias indicam
um teste sucessivo e tríplice – caso se ultrapasse o
primeiro teste, chega-se ao segundo, e, depois, ao ter-
ceiro – como sendo o conteúdo do princípio da propor-
cionalidade. Cada um desses testes corresponderia a um
dos seus elementos. São os seguintes:

(a) A restrição à liberdade ou a propriedade im-


posta pelo Estado deve ser apropriada, ou seja,
ter nexo de pertinência com a realização dos ob-
jetivos sociais e de interesse público que funda-
mentam a edição do ato. Trata-se da ad-
equação dos meios aos fins. A finalidade de
162/1343

interesse público deve ser atingível por aquela


medida. Por exemplo, o tabelamento de preços
não é o meio adequado para controlar o
aumento de preços de produtos encarecidos em
razão da alta do valor da matéria-prima
importada.
(b) O Estado deve impor a menor restrição pos-
sível, de forma que, dentre as várias medidas
aptas a realizar a finalidade pública (entre todas
as que atendam ao elemento da adequação),
opte pela menos restritiva às liberdades indi-
viduais e aos cofres públicos – Trata-se do ele-
mento necessidade. Ex.: se o Estado pode asse-
gurar a prestação de serviço público e o bem-es-
tar da coletividade instituindo uma servidão ad-
ministrativa, que é uma restrição apenas parcial
à propriedade, não deve chegar a desapropriá-
la.
(c) A restrição imposta deve ser equilibradamente
compatível com o benefício social visado, isto é,
mesmo que, dentre todas as opções adequadas,
aquela seja a que menos ônus causa (ultrapas-
sando, portanto, também o teste da necessid-
ade), ela deve, tendo em vista a finalidade
pública almejada, “valer a pena”, colocando-se,
de um lado, o ônus provocado pela medida, e,
de outro, o benefício que será por ela trazido
(relação de “custo-benefício” razoável). É a
163/1343

proporcionalidade em sentido estrito por


muitos identificada com a razoabilidade.
Num exemplo extremo, não seria proporcional,
em sentido estrito, a vedação absoluta de
qualquer passeata no Centro da Cidade mesmo
que fosse o único meio de evitar
engarrafamentos.

O princípio da proporcionalidade vem se afirmando


como importante critério de controle da discricionar-
iedade administrativa e é, talvez, o princípio sobre o
qual mais se tem produzido doutrina nos últimos anos e
de cada vez maior consagração jurisprudencial.

IV.6 – PRINCÍPIO DA SEGURANÇA


JURÍDICA: PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
LEGÍTIMA E PROIBIÇÃO DE
COMPORTAMENTO ADMINISTRATIVO
CONTRADITÓRIO
Um dos mais clássicos princípios gerais de Direito,
o princípio da segurança jurídica, que, junto à ideia ger-
al de Justiça, compõe o grande binômio axiológico do
Direito (justiça-segurança), também possui grande im-
portância no Direito Administrativo.
J. J. GOMES CANOTILHO afirma que o princípio
da segurança se desenvolve em torno de duas ideias
básicas:
164/1343

“(1) estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica:


uma vez adotadas, na forma e procedimento legalmente exi-
gidos, as decisões estatais não devem poder ser arbitraria-
mente modificadas, sendo apenas razoável alteração das mes-
mas quando ocorram pressupostos materiais particularmente
relevantes.
(2) previsibilidade ou eficácia ex ante do princípio da segur-
ança jurídica que, fundamentalmente, se reconduz à exigência
de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em re-
lação aos efeitos jurídicos dos atos normativos.”16

A noção de Segurança Jurídica, apesar de multifa-


cetária, não é difícil de intuir, e circunscreve-se num
amplo espectro que vai desde a existência de institu-
ições garantidoras dos direitos fundamentais (Judi-
ciário, Administração) ao respeito a acordos firmados e
à clareza das normas jurídicas, consistente essa exigên-
cia de clareza no Princípio da Determinação, que
impõe que as regras sejam claras e determinadas. É que,
como expõe a doutrina alemã, em lições aplicáveis a to-
das regras limitadoras de direitos, sejam elas legais ou
administrativas, uma regra obscura e indeterminada
abre mais ingerências do que são precisas para a
prossecução do fim legal, violando, assim, o princípio da
proporcionalidade. O princípio da clareza e da determ-
inação, decorrente do Estado Democrático de Direito,
todavia, vai além de ser apenas uma expressão do
princípio da proporcionalidade, com uma marca pró-
pria, na medida em que se baseia na perspectiva do par-
ticular, isto é, naquilo que o particular pode prever e
avaliar.17
165/1343

Esses parâmetros jurídicos são acolhidos em mui-


tos acórdãos, dando ao cidadão uma proteção maior da
que decorreria simplesmente da aplicação da proteção
ao direito adquirido, que também é uma expressão do
princípio da segurança jurídica, mas que protege apenas
os direitos cujo ciclo fático da respectiva aquisição já se
tenha completado inteiramente.
Uma das mais importantes expressões do Princípio
da Segurança Jurídica é a Teoria das Autolimit-
ações Administrativas, que constitui um conjunto de
instrumentos diversos, mas complementares, que visam
a assegurar a coerência e a igualdade no tratamento
dado pela Administração aos cidadãos.
Como define JOHANN-CHRISTIAN PIELOW, as
autolimitações ou autovinculações administrativas re-
metem “ao fenômeno da solidificação e concentração
das atividades administrativas anteriores, com vistas ao
prejulgamento em posteriores decisões da Adminis-
tração”.18
Assim, protege-se a confiança legítima dos par-
ticulares em relação à Administração Pública e se
proíbe que a Administração adote comporta-
mentos contraditórios em relação a casos anteriores
assemelhados.
A proteção da confiança legítima é intimamente lig-
ada à noção de a praxe administrativa ser uma fonte do
Direito Administrativo, como vimos no capítulo das
Fontes do Direito Administrativo. Significa, em essên-
cia, que o Estado se autovincula quando, por comporta-
mentos firmes e estáveis, cria uma expectativa legítima
do cidadão em relação à continuidade daquela postura.
166/1343

Por exemplo, se há anos a Administração Pública vinha


deferindo licenças para determinado tipo de construção
em determinado local, e o Município chegou a criar uma
nova rede de esgotos em razão de novo empreendi-
mento imobiliário, idêntico aos anteriores, é em tese
possível defender que a Administração não pode pos-
teriormente indeferir a licença, ainda mais quando
houver interesses de terceiros de boa-fé envolvidos e
uma interpretação plausível em prol da validade do ato.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO afirma que
“a segurança jurídica tem muita relação com a ideia de
respeito à boa-fé.19 Se a Administração adotou determ-
inada interpretação como a correta e a aplicou a casos
concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores,
sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com
base em errônea interpretação. (...) Se a lei deve respeit-
ar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica,
não é admissível que o administrado tenha seus direitos
flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis
no tempo”.20
O STJ, nesse sentido, já decidiu: “Loteamento. Mu-
nicípio. Pretensão de anulação do contrato. Boa-fé. Atos
próprios. Tendo o Município celebrado contrato de
promessa de compra e venda de lote localizado em
imóvel de sua propriedade, descabe o pedido de anu-
lação dos atos, se possível a regularização do loteamento
que ele mesmo está promovendo. Art. 40 da Lei n.
6766/79. A teoria dos atos próprios impede que a ad-
ministração pública retorne sobre os próprios passos,
prejudicando os terceiros que confiaram na
167/1343

regularidade do seu procedimento. Recurso não con-


hecido”.21
Todavia, não há incidência dessas teorias nos casos
em que o suposto comportamento anterior não chega a
constituir um ato administrativo, mas sim mera tolerân-
cia (ilegal) da Administração (ex.: se determinada en-
costa de proteção ambiental vem sendo ocupada há
anos por construções sem qualquer licença, não se pode
sustentar direito de também nela construir). Não há
direito de isonomia à ilegalidade.
Há três requisitos cumulativos para o argumento
da proibição de comportamentos contraditórios da Ad-
ministração Pública: (1) identidade subjetiva, (2) iden-
tidade objetiva e (3) contradição entre ato anterior e
posterior.

(1) Identidade subjetiva. Consiste na necessidade


de o emissor do ato anterior e do ato posterior
ser a mesma Administração Pública. Por mesma
Administração Pública, entenda-se a mesma
pessoa jurídico-administrativa, isto é, a Admin-
istração Pública, não importando se o ato
supostamente contraditório foi praticado por
outro órgão dentro da mesma Administração.
(2) Identidade objetiva. Exige-se que o pres-
suposto para a emissão dos dois atos adminis-
trativos seja similar. As circunstâncias fáticas e
jurídicas que orientaram a primeira decisão ou
comportamento devem ser as mesmas.
168/1343

(3) Contradição entre ato anterior e posterior.


Significa que, para invocar a Teoria, a atuação
deve ser contraditória com a conduta anterior,
tanto em relação ao conteúdo do ato em si como
quanto aos seus fundamentos.

Vejamos um exemplo da aplicação do Princípio da


Segurança Jurídica em relação à Administração Pública,
na sua vertente de vedação de comportamentos contra-
ditórios: se administração de colégio municipal indefere
o requerimento de concessão de licença-prêmio para
determinada professora, e, ao fundamentá-lo, sustenta
o acúmulo do serviço, não poderá, para outro professor,
que se encontre nas mesmas circunstâncias do primeiro
– digamos, dando aulas para o mesmo ano letivo e
matéria –, deferi-lo. Ou o acúmulo de serviço existe, e,
ao existir, existirá para todos, ou se está violando a iso-
nomia e a segurança jurídica no segundo caso.
Em caso semelhante, o Tribunal Regional da 1a Re-
gião decidiu: “Tributário. Imposto de Renda. Docu-
mentação Fiscal Destruída. Enchente. Arbitramento. 1.
As decisões administrativas devem guardar um mínimo
de coerência, não se admitindo, por isso, tratamento
diferenciado para hipóteses rigorosamente idênticas. Se
duas empresas, da mesma localidade, sofreram a inutil-
ização de sua documentação em decorrência de uma in-
undação, não é lícito ao Fisco, isentando uma, servir-se
do arbitramento de lucro para outra com base na pró-
pria declaração de rendimento apresentada.”22
169/1343

IV.7 – PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA DA


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Positivada na Lei do Processo Administrativo
Federal – Lei n. 9.784/99 –, em seu art. 2º, caput, e
parágrafo único, inciso IV, o princípio da boa-fé ob-
jetiva, muito relevante no Direito Privado, se aplica às
relações entre particulares e Administração Pública.23
O princípio, apesar de possuir conteúdo próprio,
costuma incidir em conjunto com o princípio da segur-
ança jurídica, reforçando-se reciprocamente. Intensas
relações possui também com o princípio da moralidade,
até porque, tal como ele, exige comportamentos leais
tanto da Administração em relação ao particular como
vice-versa.24
A doutrina fala em três funções para a boa-fé ob-
jetiva: (1) a função interpretativa, (2) a função coi-
bidora do abuso de Direito e (3) a função impositiva de
deveres ativos.
Na função interpretativa, em havendo dúvida a re-
speito de qual o conteúdo jurídico de determinada re-
gra, deve ser adotada a mais consentânea com as ex-
pectativas das partes envolvidas; na função coibidora do
abuso de Direito, a boa-fé opera impedindo ou re-
stringindo atuações públicas desleais, desviadas do seu
propósito de atendimento aos valores do ordenamento
jurídico, que não se confundem com o mero interesse
patrimonial do Estado; já em seu papel de imposição de
deveres ativos, em especial nas relações contratuais, o
170/1343

princípio da boa-fé implica deveres de conduta trans-


parente, bem informada e cooperativa, a serem mutua-
mente exigidos das partes. Por exemplo, se a Adminis-
tração Pública sonegar informações não confidenciais a
seu parceiro privado contratante, informações essas que
lhe poderiam ser úteis na consecução do objeto con-
tratado, estará atuando em violação ao princípio da boa-
fé da mesma forma se um concessionário de serviço
público, na época da revisão quinquenal da sua tarifa,
ciente de fato que desequilibrou financeiramente o con-
trato em seu favor, não comunicá-lo ao regulador.
O STF, em importante caso condutor, decidiu que a
contratação de empregado público por estatal sem con-
curso público logo após a promulgação da Constituição
de 1988, quando a matéria ainda era bastante contro-
versa, não acarreta a sua nulidade em respeito ao
princípio da segurança jurídica e à boa-fé dos particu-
lares contratados. Vejamos trecho da sua ementa:
“Obrigatoriedade da observância do princípio da segur-
ança jurídica enquanto subprincípio do Estado de
Direito. Necessidade de estabilidade das situações cria-
das administrativamente. 6. Princípio da confiança
como elemento do princípio da segurança jurídica.
Presença de um componente de ética jurídica e sua ap-
licação nas relações jurídicas de direito público. 7. Con-
curso de circunstâncias específicas e excepcionais que
revelam: a boa-fé dos impetrantes; a realização de pro-
cesso seletivo rigoroso; a observância do regulamento
da Infraero, vigente à época da realização do processo
seletivo; a existência de controvérsia, à época das con-
tratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da
171/1343

Constituição, de concurso público no âmbito das empre-


sas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circun-
stâncias que, aliadas ao longo período de tempo
transcorrido, afastam a alegada nulidade das con-
tratações dos impetrantes”.25

IV.8 – PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE


Mencionado expressamente no art. 37, caput, da
Constituição da República, o princípio da impessoalid-
ade, que não deixa de ser uma especialização do princí-
pio da igualdade no Direito Administrativo, costuma in-
cidir de forma simultânea com os princípios da moralid-
ade e da finalidade, havendo um fortalecimento recí-
proco. ODETE MEDAUR observa a esse respeito que,
apesar desses princípios, em muitas situações concretas,
acabarem por se confundir, seu tratamento em sep-
arado é justificado por uma conveniência didática.26
Há duas acepções para o princípio da impessoalid-
ade, ambas igualmente corretas, apenas destacando ân-
gulos diversos de um mesmo fenômeno.
Em primeiro lugar pode se considerar a impess-
oalidade à luz da organização administrativa; ela impõe
que os atos da Administração Pública sejam imputados
ao Estado, não ao agente/pessoa física que o praticou. O
princípio da impessoalidade nessa linha seria funda-
mento da Teoria dos Órgãos, que será estudada no
próximo capítulo, e, indiretamente, da responsabilidade
civil do Estado por atos praticados por seus agentes.
Já HELY LOPES MEIRELLES27 vincula a impess-
oalidade à finalidade pública, entendendo que o
172/1343

princípio da impessoalidade impõe que o administrador


objetive, apenas, a satisfação do interesse público, ja-
mais a obtenção de benefícios pessoais, para si ou para
terceiros, ou os prejuízos de quem quer que seja (ex.: a
perseguição de um inimigo político). A impessoalidade
tem sido usada, na jurisprudência, para impedir a at-
ribuição de cunho pessoal a ações estatais (art. 37, § 1º,
CF); para proibir que recursos públicos sejam instru-
mentalizados por interesses privados; para vedar a
nomeação para cargos de confiança por afinidade pess-
oal ou familiar etc.
Repetimos, no entanto, que, em todos esses casos,
há uma multiviolação de princípios do Direito Adminis-
trativo, porque, por exemplo, uma viagem privada paga
pelo erário é, ao mesmo tempo, uma violação à finalid-
ade de interesse público (Princípio da Finalidade), uma
atuação imoral (Princípio da Moralidade), um desperdí-
cio de dinheiro público (Princípios da Eficiência e da
Economicidade) e uma instrumentalização da coisa
pública para interesses pessoais do agente público bene-
ficiado (Princípio da Impessoalidade).

IV.9 – PRINCÍPIO DA MORALIDADE


ADMINISTRATIVA
É um dos princípios de mais complexa definição. A
expressão verbal de uma noção tão abstrata como a
“moralidade” aplicada a uma área específica da atuação
humana – a gestão pública – é um desafio. A doutrina,
173/1343

em busca de clareza em suas definições, vincula a mor-


alidade administrativa a alguns parâmetros.
HELY LOPES MEIRELLES, distinguindo a moral-
idade administrativa da noção comum de moralidade,
liga-a à ideia de “bom administrador” (legalidade mais
honestidade mais conveniência). Com isso a probidade
estaria contida na moralidade.28 DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO,29 em linhas próximas
a HELY LOPES MEIRELLES, sustenta que a moral
comum seria apenas ética, enquanto a moral adminis-
trativa agregaria, a esse substrato ético, a diferença
prática entre o que deve ser considerado como boa ou
má administração.
ODETE MEDAUAR30 afirma que a incidência do
princípio da moralidade administrativa deve ser sempre
contextual; assim, por exemplo, não seriam tolerados,
num momento de aguda crise financeira do Estado, gas-
tos supérfluos que, em outras épocas, poderiam até ser
admitidos, como a compra de veículos de luxo para
autoridades de primeiro escalão.
Para MAURICE HAURIOU, a moralidade adminis-
trativa imporia limites à atuação administrativa que iri-
am além da mera observância da legalidade. Com a pos-
itivação do princípio da moralidade pelo caput do art.
37 da nossa Constituição, essa assertiva só pode ser
compreendida diante de uma visão limitada de legalid-
ade; ao integrar a Constituição, a moralidade foi juridi-
cizada, integrando o bloco amplo da legalidade.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO31 discorda
dessa assertiva, afirmando que a legalidade e a moralid-
ade são tratados separadamente na Constituição e em
174/1343

diversas leis (como a Lei da Ação Popular – Lei n. 4.717/


65), que se referem a ambos os princípios. A nosso ver,
a referência dupla visa justamente a integrar a moralid-
ade à legalidade ampla, possuindo ainda objetivos de
“didática institucional”, para não deixar que adminis-
tradores públicos mal-intencionados venham a arguir
que, apesar de o seu ato não ser correto moralmente,
não estavam formalmente violando nenhuma lei.
Hoje, estando a legalidade ampliada pela ideia de
juridicidade, e estando a própria moralidade (tal como
vários outros princípios antes considerados como
metajurídicos) positivada na Constituição, ela passou a
integrar o bloco da legalidade. Assim, um ato adminis-
trativo imoral, que foge ao que seria o comportamento
de um “bom administrador”, seria também um ato ilegal
por violação à mais importante das leis, a Constituição.

IV.10 – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA


O princípio da eficiência foi acrescentado ao caput
do art. 37 da Constituição Federal pela reforma admin-
istrativa feita pela Emenda n. 19/98, dividindo-se a
doutrina quanto à importância de tal inclusão. Há os
que afirmam que a eficiência já estaria abrangida pela
moralidade administrativa, no conceito de “bom admin-
istrador”; outros sustentam que a eficiência seria algo
tão fluido que não passaria de mero “adorno” posto no
texto constitucional; que nunca teria havido autorização
constitucional para que a Administração Pública agisse
de forma ineficiente, de modo que o acréscimo, na prát-
ica, seria inútil.
175/1343

Há, por outro lado, os que veem a afirmação con-


stitucional de um princípio da eficiência como de
grande importância para uma Administração Pública
gerencial, focada em resultados, superando o que seria
uma Administração Pública tradicionalmente burocrát-
ica e pouco produtiva, vinculada apenas à lei formal.
A eficiência não pode ser entendida apenas como
maximização financeira, mas sim como um melhor ex-
ercício das missões de interesse coletivo que incumbem
ao Estado,32 que deve obter a maior realização prática
possível das finalidades do ordenamento jurídico, com
os menores ônus possíveis, tanto para o Estado, inclus-
ive de índole financeira, como para as liberdades dos
cidadãos.
Os resultados práticos da aplicação das normas
jurídicas não constituem preocupação apenas socioló-
gica, mas, muito pelo contrário, são elementos essenci-
ais para determinar como, a partir de dados empíricos,
elas devam ser interpretadas (ou reinterpretadas), legit-
imando a sua aplicação.
Um ponto de destaque sobre o princípio da eficiên-
cia é sua proximidade ao princípio da economicid-
ade, constante do art. 70 da Constituição Federal como
um dos parâmetros do controle externo a ser realizado
pelo Tribunal de Contas da União. Para DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, o princípio da eco-
nomicidade expressa o aspecto financeiro do princípio
da eficiência.33
Alguns afirmam que o princípio da legalidade po-
deria ser mitigado ou ponderado com o princípio da efi-
ciência, mas não nos parece que essa assertiva espelhe
176/1343

adequadamente o que acontece, em alguns casos muito


específicos. A eficiência administrativa é o dever de
escolha de melhores e menos custosos meios para a
produção da maior satisfação para o maior número de
cidadãos, mas dentro das possibilidades legalmente ad-
missíveis e dentro das interpretações plausíveis que exi-
stirem. Ou seja, o princípio da eficiência deve ser visto
sempre dentro da legalidade: deve-se observar a opção
interpretativa ou discricionária mais eficiente que a lei
admitir.
Não se trata de descumprir o ordenamento jurídico,
mas apenas de, no processo de sua aplicação, prestigiar
os seus objetivos maiores e consequências práticas da
decisão a ser tomada, em vez de se focar apenas na sub-
sunção formal às suas regras.
O Princípio da Eficiência se vê ainda mais re-
forçado pelo Princípio da Proporcionalidade, já que,
também por força dos seus elementos “adequação” e
“necessidade”, não se poderia adotar meio (normal-
mente uma interpretação) inadequado ou desnecessari-
amente oneroso ao atingimento das finalidades legais,
pelo simples apego a uma legalidade formal, impondo-
se uma legalidade material e ampla, cujo substrato
encontra-se na realização menos onerosa possível dos
objetivos constitucionais e legais que estiverem em jogo.
A eficiência, tal como a moralidade, também in-
tegra o bloco da legalidade ampla. Assim, um ato ou lei
(ou a sua aplicação em determinado caso concreto) in-
dubitavelmente ineficiente é inconstitucional por viol-
ação do caput do art. 37 da Constituição Federal. O
princípio da eficiência é um instrumento de se garantir
177/1343

que os objetivos da lei (rectius, do ordenamento


jurídico) sejam alcançados.
O STJ tem interessante decisão em que, apesar de a
rádio comunitária em questão não possuir a outorga es-
tatal para funcionar, como exigido por regra legal
específica, foi-lhe assegurado o direito de continuar fun-
cionando em razão das características do caso concreto:

“Recursos especiais. Administrativo. Empresa de radiod-


ifusão. Baixa potência e finalidade não comercial. Leis n.
9.612/98 e n. 4.117/62, Decreto n. 2.615/98. Pedido de autor-
ização para funcionamento. Ausência de exame. Particularid-
ade do caso concreto. Incidência do Princípio da Eficiência. 1.
Consoante inscrito nas Leis n. 9.612/98, n. 4.117/62 e Decreto
n. 2.615/98, é necessária a outorga legal do Poder Executivo
para o funcionamento dos denominados Serviços de Radiod-
ifusão Comunitários. 2. No caso concreto, havendo a empresa
interessada (comprovadamente de baixa potência e sem final-
idade lucrativa) buscado as vias adequadas para o atendi-
mento do requisito legal de funcionamento e caracterizada a
ausência de resposta da Administração, admite-se, excepcion-
almente, a continuidade de suas atividades. 3. Incumbe à Ad-
ministração, sem prejuízo da precisa observância das normas
vigentes, a consideração da razoabilidade e proporcionalidade
de suas decisões, em conformidade com a manifesta e pronta
aplicação do Princípio da Eficiência. 4. Recursos especiais da
UNIÃO e da ANATEL desprovidos” (REsp. n. 579.020).

Em seu voto o Relator deixou a questão mais clara,


na linha do que defendemos:34 “De início, observo que
os argumentos jurídicos articulados não deixam dúvidas
quanto à competência reservada ao Poder Executivo
para a autorização de radiodifusão, tal como expres-
samente consignado em algumas das normas invocadas.
Assim ocorre nas disposições da Lei n. 9.612/98,
178/1343

Decreto n. 2.615/98 e Lei n. 4.117/62. Contudo, como é


sabido, o exercício da jurisdição assenta não apenas na
literal e individualizada interpretação da lei; ao con-
trário, exige apurado sentido de justiça e lógica, de
forma a estabelecer, entre as várias disposições, um sen-
tido único que possa ser aplicado à questão controversa.
Também imprescindível que haja uma perfeita sintonia
entre norma e situação concreta, assim se aperfeiçoando
a operação do direito, em face dos muitos temas que se
apresentam para deslinde. Efetivamente, o zelo da Ad-
ministração pela precisa obediência aos comandos de lei
não pode resultar na inobservância da razoabilidade e
da proporcionalidade das medidas utilizadas, circun-
stância que se mostra mais relevante quando implica,
como na hipótese, vulneração do princípio da eficiên-
cia”.35 No caso, a adoção de outra interpretação não ser-
ia um meio eficiente, adequado e necessário para os ob-
jetivos da própria regra legal.
Na jurisprudência do STJ, o princípio também tem
sido aplicado para determinar o curso de processos ad-
ministrativos, no caso de indenização a perseguidos
políticos durante da última ditadura militar: “Em face
do princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constitu-
ição Federal), não se pode permitir que a Administração
Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de pro-
cedimento administrativo, sendo necessário resgatar a
devida celeridade, característica de processos urgentes
ajuizados com a finalidade de reparar injustiças outrora
perpetradas” (MS 9420 e MS 13322).36
179/1343

IV.11 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE


NORBERTO BOBBIO afirma que “a democracia é o
governo do Poder Público em público”.37 Nossa Con-
stituição atendeu a essa necessidade de visibilidade do
exercício do Poder Público, especialmente da Adminis-
tração Pública, em diversos de seus dispositivos (art. 37,
caput; art. 225, IV).
A doutrina aponta três desdobramentos desse
princípio:

(a) Direito a informações dos órgãos e entidades


públicas, sejam essas informações de interesse individu-
al, coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII, CF). Não devem
ser impostas formalidades excessivas para comprovar o
interesse individual ou coletivo, e, nas matérias de in-
teresse geral, todos podem ter acesso às informações. As
únicas informações que podem ser resguardadas pela
Administração são as que possam comprometer a segur-
ança da sociedade (art. 5º, XXXIII, in fine, CF) – por
exemplo, não se pode pretender dar publicidade às rotas
de patrulha das viaturas policiais durante uma operação
– e as que possam expor a intimidade e a vida privada
das pessoas e das empresas (art. 5º, X, CF), como, por
exemplo, o sigilo dos prontuários médicos, as inform-
ações fiscais, eventuais informações resguardadas por
sigilo comercial a que a Administração possa ter acesso
etc. O acesso aos documentos públicos e as exceções de
sigilo são disciplinados pela Lei n. 12.527/2011 e pela
180/1343

Lei Complementar n. 31/2009, que, acrescendo dispos-


itivos à Lei de Responsabilidade Fiscal, impôs inclusive
a disponibilização dos dados relativos às despesas
públicas na internet.
A Lei federal n. 8.159/91, que dispõe sobre a polít-
ica nacional de arquivos públicos, determina: “Todos
têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou
geral, contidas em documentos de arquivos, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilid-
ade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível
à segurança da sociedade e do Estado, bem como à in-
violabilidade da intimidade, da vida privada, da honra
e da imagem das pessoas” (art. 4º).
A Lei n. 12.527/2011 fixa parâmetros para que de-
terminada informação seja classificada como sigilosa.
Para determinar o grau de sigilo, deve ser considerada a
gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e
do Estado, bem como o prazo máximo da restrição,
sempre utilizando o critério menos restritivo possível
(art. 24, § 5°). Isso porque a Lei expressamente trata a
publicidade como regra e o sigilo como exceção (art. 3°,
I).
A Lei do Processo Administrativo Federal também
aborda a questão em seu art. 46: “Os interessados têm
direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias
reprográficas dos dados e documentos que o integram,
ressalvados os dados e documentos de terceiros pro-
tegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à
honra e à imagem”.
181/1343

Sobre o tema o STF já decidiu: “Acesso à lista de


servidores contratados para trabalhar em hospital es-
tadual. Direito de informação. Princípio da publicidade.
Inexistência de violação do direito à intimidade e à vida
privada. I – O servidor público, na administração direta,
como é o caso, quando de sua nomeação tem seu nome
divulgado publicamente, justamente para atender ao
princípio da publicidade. Ora, quando do ingresso do
servidor não se perquire sobre a existência de violação à
intimidade ou vida privada daquela pessoa, uma vez
que, in casu, não existe mesmo tal desrespeito, mas sim
uma necessária observação aos preceitos legais de
acessibilidade aos cargos públicos. II – Não é diferente
quando se pretende, amparado no direito à informação
e ao princípio da publicidade administrativa, a lista dos
nomes daqueles servidores, que outrora já constaram
em relação pública com acesso para todos os interessad-
os, inexistindo qualquer ataque à intimidade dos mes-
mos, porquanto não se está cogitando de intromissão ao
universo particular de cada servidor, nem qualquer in-
gerência no âmbito das relações subjetivas de cada um
deles. III – Recurso provido” (ADI n. 1.057).

(b) Direito à certidão para defesa de direitos e es-


clarecimento de situações pessoais (art. 5º, XXXIV, b,
CF). Assim como na análise dos interesses habilitantes à
obtenção de informações (cf. item [a], acima), na inter-
pretação desse dispositivo constitucional deve prepon-
derar a maior efetividade possível do direito, não aspec-
tos formais referentes à comprovação do interesse
jurídico necessário à obtenção da certidão. É claro que
182/1343

os fatos a serem certificados devem possuir suficiente


objetividade e documentabilidade, mas não se admite a
imposição de exigências além do estritamente ne-
cessário para demonstrar o interesse pessoal na ob-
tenção da certidão, até porque, via de regra, qualquer
cidadão já teria, de toda sorte, direito àquelas
informações.

(c) Publicação oficial dos atos administrat-


ivos: Apesar de essa regra não constar expressamente
da Constituição Federal, para atos normativos, de
quaisquer dos Poderes, a publicação é condição da sua
eficácia nos termos do art. 1º, Decreto-Lei n. 4.657/42, a
Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.38
Quanto aos atos individuais, a Lei do Processo Adminis-
trativo Federal estabelece a exigência de publicação dos
atos administrativos no Diário Oficial (art. 2º, parágrafo
único, V, Lei n. 9.784/99).
Há uma série de outros dispositivos legais específi-
cos que condicionam a eficácia de atos e de contratos
administrativos à publicação oficial. A Lei Geral de Li-
citações e de Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/
93, art. 61, parágrafo único), por exemplo, estabelece
que a publicação de um resumo (extrato) dos contratos
é condição para ele poder produzir efeitos.
Em termos semelhantes aos traçados por EDMIR
NETTO DE ARAUJO,39 podemos identificar três tipos
de publicidade que, a despender do caso, são impostas à
Administração: 1) Publicidade amplíssima, em que,
por disposição legal ou regulamentar, a Administração
183/1343

Pública é obrigada a publicar a sua decisão não apenas


na imprensa oficial, como também em outros veículos,
como jornais de grande circulação (por exemplo, a di-
vulgação de editais de concorrências públicas por im-
posição da Lei n. 8.666/93), na internet etc.; 2) Publi-
cidade ampla, pela imprensa oficial, decorrente da Lei
de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB
– e diretamente do princípio constitucional da publicid-
ade e do Estado Democrático de Direito, para os atos
normativos em geral e para os atos individuais que im-
pliquem algum dispêndio de verbas públicas ou de uso
privado de bens ou outros benefícios públicos; e 3)
Publicidade restrita, em que, por produzir efeitos
apenas dentro da própria Administração ou ser de in-
teresse meramente individual e sem implicação com be-
nefícios públicos, exige a mera notificação do in-
teressado – art. 26, Lei do Processo Administrativo
Federal40 (ex.: notificação pessoal da abertura de sin-
dicância disciplinar contra determinado servidor).
O importante é que o atendimento ao princípio da
publicidade não seja meramente formal e sem atender
ao seu principal objetivo que é o de possibilitar a parti-
cipação e o controle sobre a gestão dos assuntos públi-
cos. Assim, o dever de publicidade no Diário Oficial de
atos individuais não é atendido pela mera referência ao
número do processo administrativo em cujos autos foi
praticado e à decisão final (por exemplo: “Processo n.
XXXX/00 – Defiro”). Mister se faz que conste da pub-
licação o seu objeto e fundamento, ainda que de forma
resumida.
184/1343

Destacamos ainda que, apesar da sua grande utilid-


ade prática e disseminação, a publicidade de atos na in-
ternet via de regra ainda não substitui as demais formas
de publicidade, estas sim positivadas como oficiais em
nosso Direito. Não pode ser descartado, contudo, que a
informação constante de site oficial e devidamente com-
provada (por exemplo, através de certidão de cartório)
gere confiança legítima nos particulares interessados,
eventualmente fazendo, a depender do caso concreto,
eclodir algumas das consequências da aplicação do
princípio da segurança jurídica e da boa-fé.

IV.12 – PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO


Todos os atos administrativos, não importando se
vinculados ou discricionários, devem ser motivados. O
art. 50 da Lei do Processo Administrativo Federal (Lei
n. 9.784/99) elenca uma série de atos administrativos
cuja motivação é obrigatória, mas ele é, apesar de já ser
bem abrangente,41 meramente exemplificativo em razão
da sede constitucional do Princípio da Motivação: todos
os atos que impliquem restrição de esferas jurídicas ou
utilização de recursos públicos devem ser motivados.
Também os atos administrativos normativos, pelas mes-
mas razões, devem ser motivados.
LUCAS FURTADO afirma que, além do dever de
motivação advir diretamente do Estado Democrático de
Direito, o inciso I do art. 50 da Lei do Processo Admin-
istrativo Federal se refere à necessidade de motivação
dos atos que “neguem, limitem ou afetem interesses”.
Ora, no próprio conceito dos atos administrativos
185/1343

pressupõe-se que eles afetem interesses, de particulares


ou do próprio Estado. Para o autor, “a redação do men-
cionado art. 50 é tão malfeita que o inciso primeiro
compreende todas as hipóteses dos demais incisos e
muito mais”.42
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO extrai
o Princípio da Motivação primariamente do art. 93, X,
da Constituição: “Todos os julgamentos dos órgãos do
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
suas decisões (...).” Raciocina que, se a fundamentação é
exigida do Judiciário, o qual, em nosso sistema, é o
principal órgão de controle, a fortiori deve sê-lo da Ad-
ministração Pública, que é por essência controlável.43
A motivação há de ser suficiente, não podendo ser
tratada como mera formalidade. Uma dispensa de licit-
ação não pode, por exemplo, ser motivada apenas com a
referência a “com base no processo n. x” ou “em razão
do interesse coletivo”, devendo aludir às circunstâncias
legais e fáticas que a legitimam. Não se exigem, con-
tudo, elementos desnecessários para a motivação, po-
dendo a autoridade emitente do ato remeter a outros
atos administrativos, pareceres, laudos etc.
O que importa é que a motivação (e a sua publicid-
ade) seja suficiente para possibilitar o controle sobre o
ato e o debate sobre o seu conteúdo. Nesse ponto vemos
a clara relação do Princípio da Motivação com o Estado
Democrático de Direito, que deve sempre poder ser con-
trolado, e com o devido processo legal e a ampla defesa,
já que, sem conhecer a causa de um ato, não há como
impugná-lo.44
186/1343

Ressalva-se da incidência do princípio apenas os


atos administrativos internos de reduzido conteúdo
jurídico. Não se vai exigir, por exemplo, que um des-
pacho de mero encaminhamento burocrático de um
processo seja motivado.
Tanto os atos discricionários como os vinculados
devem ser motivados. O nosso ordenamento jurídico
impõe um dever geral de motivação para os atos admin-
istrativos. Superada está a posição doutrinária que
afirmava que só os atos discricionários deveriam conter
motivação, bem como a reversa, que afirmava que apen-
as os vinculados deveriam ser motivados.45 Essa posição
se ressente de uma visão ultrapassada da discricionar-
iedade como espaço dado pela lei para o administrador
exercê-lo livremente, e, por isso, não teria por que “se
explicar”. Na verdade, como o ato vinculado já tem
como parâmetro de contraste a lei, ele já é até mais fácil
de ser controlado; o ato discricionário, ao revés, por
possuir menos parâmetros de contraste previamente es-
tabelecidos pelo ordenamento jurídico, é que tem que
ser especialmente bem motivado para que possa ser ad-
equadamente controlado.
Um ato vinculado provavelmente conterá mo-
tivação menos exaustiva do que um ato discricionário, e
isso porque parte de seu conteúdo já foi pré-exaurido
pela regra legal, fazendo com que parte ou a integralid-
ade da sua fundamentação já esteja, apesar de implícita,
bem evidente. Por exemplo, como a aposentadoria com-
pulsória só se dá pelo atingimento dos setenta anos de
idade do servidor público (art. 40, § 1º, II, CF), toda
187/1343

aposentadoria compulsória tem como motivação, ex-


pressa ou implícita, a idade de setenta anos.

IV.13 – PRINCÍPIO DA FINALIDADE


Por esse princípio, bastante ligado aos princípios da
impessoalidade e da moralidade administrativa, a Ad-
ministração deve apenas buscar a realização do in-
teresse público, consubstanciado no atendimento aos
direitos fundamentais individuais, coletivos e difusos,
sem pretender beneficiar ou prejudicar pessoalmente
quem quer que seja.
Todo ato estatal sempre prejudica e beneficia pess-
oas e grupos de interesses, e muitas vezes o seu objetivo
principal é justamente esse, como o fomento a determ-
inado setor da indústria numa política de substituição
de importações, ou a repressão aos camelôs que ocupam
irregularmente calçadas. O que o Princípio da Finalid-
ade preceitua é que nenhuma ação ou omissão da Ad-
ministração Pública beneficie ou prejudique pessoas
sem ter como meta a realização de objetivos previstos
no ordenamento jurídico; o que se veda é que o móvel
da ação administrativa seja os objetivos pessoais do
agente público por ela responsável.
Assim, por exemplo, uma desapropriação deve ter
como finalidade a construção de escola, mas não
perseguir o proprietário, inimigo político. Da mesma
forma, não se poderia celebrar uma autorização de uso
de terreno público para beneficiar financiador de cam-
panha eleitoral; não se pode lotar um servidor público
188/1343

em órgão onde o trabalho seja menos intenso porque ele


é amigo do servidor responsável pelas lotações etc.
Em alguns casos a lei já predefine como o interesse
público deverá ser atendido – é a hipótese típica do ato
administrativo dito vinculado. Em outros, discricionári-
os, deixa certo espaço de liberdade para que a Adminis-
tração Pública, dentro dos parâmetros legais e principi-
ológicos aplicáveis, escolha o meio pelo qual irá buscar a
realização daquele interesse público.
É sobre os atos discricionários que sobressai a im-
portância do princípio da finalidade, evitando o desvio
de finalidade,46 que leva à nulidade do ato adminis-
trativo. Por exemplo, a lei não estabelece todas as
hipóteses em que a remoção de um servidor público, da
região A para a região B, pode ser feita, determinando
apenas que a remoção deve se dar por questões de ra-
cionalidade e eficiência do serviço. Sendo assim, se a re-
moção for feita com o objetivo de punir ou perseguir o
servidor, será nula por desvio da finalidade legal at-
ribuída àquele ato.
A violação do princípio da finalidade, também cha-
mada de desvio de finalidade, ocorre tanto quando uma
competência, sempre outorgada em prol do interesse
público, é exercida precipuamente para interesses indi-
viduais não republicanos de benefício ou prejuízo de al-
guém, como também quando, mesmo que exercida para
atender a algum interesse público, esse não é aquele
para o qual a competência foi criada (ex.: não se pode
usar as competências de vigilância sanitária para inter-
ditar um estabelecimento comercial por sonegação de
impostos).
189/1343

IV.14 – PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO


INTERESSE PÚBLICO (OU A SUA
SUPERAÇÃO)
A doutrina clássica de Direito Administrativo
sempre afirmou um princípio geral do Direito Adminis-
trativo, sem previsão legal ou constitucional expressa,
conhecido como princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado, tão fundamental que con-
stituiria a característica essencial do “regime jurídico-
administrativo”, que seria caracterizado então precipua-
mente pela possibilidade de imposição pela Adminis-
tração Pública de condutas aos particulares em razão da
prevalência que os interesses curados por ela teriam
sobre os interesses destes.
Segundo esse princípio, quando um interesse
privado entrasse em colisão com um interesse público,
deveria haver a prevalência ou o predomínio deste. O
interesse público seria “supremo”, ressalvado o respeito
a direitos fundamentais constitucionalmente protegidos
contra os quais o interesse público não poderia ser invo-
cado. Ou seja, no conflito entre interesses públicos e
privados, aqueles deveriam, em princípio, prevalecer.
Teríamos, então, uma preponderação prévia em tese e
abstrata em favor apenas de uma espécie de interesse.
Muitos autores, como percucientemente faz CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,47 que sustenta a
subsistência do princípio da supremacia ao interesse
público, ressalvam o respeito aos direitos protegidos
190/1343

pelo ordenamento jurídico e as ações administrativas


que não sejam proporcionais, o que, apesar do perigo de
autoridades invocarem retoricamente o princípio para
cometerem abusos, na prática mitiga a importância da
divergência entre essa doutrina e a de que refuta o
princípio da supremacia do interesse público por seu
viés potencialmente autoritário, por ser incompatível
com a Teoria dos Princípios e por ser desnecessário di-
ante da generalizada adoção da metodologia da ponder-
ação dos interesses.
Há, de fato, expressiva doutrina contemporânea
que vem colocando em xeque a existência desse princí-
pio. Dentre os autores que poderiam ser citados como
defensores dessa posição, claro que com peculiaridades
individuais, destacam-se DIOGO DE FIGUEIREDO
MOREIRA NETO, ODETE MEDAUAR e HUMBERTO
ÁVILA,48 os quais afirmam que não há uma prevalência
a priori do interesse público sobre os interesses particu-
lares, até porque são múltiplos tanto os interesses públi-
cos como os privados, entrando em conflitos positivos e
negativos entre si. Às vezes, satisfazer o interesse
público é sacrificar um interesse “do Estado” e priorizar
um interesse privado. Outra crítica foca no elemento
“supremacia” desse princípio: se fosse um princípio “su-
premo”, na prática não seria sequer um princípio
jurídico, porque estes admitem ponderação e podem
deixar de incidir, ou incidir com menor intensidade, à
luz dos diferentes casos concretos e dos princípios e re-
gras com os quais se contrapõem.
Concordamos com as críticas ao princípio da su-
premacia do interesse público. De fato, as situações
191/1343

disciplinadas pelo direito público são muito mais com-


plexas do que aquela que poderia ser resolvida por uma
abstrata e geral prevalência do interesse público sobre o
interesse privado. O que deve ser feito é ponderar os di-
versos interesses juridicamente tutelados que estiverem
em jogo, sejam eles públicos ou privados, ponderação
esta que só pode ser realizada diante de cada situação.
Não existe uma norma geral constitucional ou legal
de prevalência do interesse público. O que ocorre é que,
muitas vezes, a própria Constituição ou as leis previa-
mente ponderam os interesses envolvidos dando pre-
ponderância ao interesse público (por exemplo, nas des-
apropriações e nas requisições administrativas). Nessas
hipóteses, foi a lei ou a Constituição que preestabeleceu
a preponderância do interesse público sobre o interesse
do particular, preponderância que não pode ser a priori
estendida automaticamente a circunstâncias para as
quais não houve esta “pré-ponderação” constitucional
ou legal.
Note-se, por outro lado, que muitas vezes a Con-
stituição também pré-pondera em determinados casos o
interesse privado em detrimento do interesse público,
quando, por exemplo, dá preferência ao sigilo de corres-
pondência em detrimento do interesse público na
averiguação de crimes. E mesmo quando, como nos
casos referidos no parágrafo anterior, dá preferência ao
interesse público, não desconsidera o interesse particu-
lar, já que, no exemplo das desapropriações e re-
quisições administrativas, se, por um lado, o particular
é compulsoriamente subtraído da sua propriedade, por
outro, é-lhe assegurado o direito a ser indenizado.
192/1343

A jurisprudência já tem avançado em refutar in-


vocações retóricas e generalistas do interesse público
para justificar restrições a direitos, apesar de elas ainda
serem bem comuns, muito embora a invocação da su-
premacia do interesse público se dê, via de regra, apen-
as de maneira acessória aos argumentos principais. No
RMS n. 22.665, julgado pelo STF, por exemplo, o Minis-
tro NELSON JOBIM invocou o princípio da supremacia
do interesse público, mas o que definiu mesmo o julga-
mento em favor do ato administrativo que indeferiu o
pedido de autorização para o exercício da atividade de
TV a cabo foi a precariedade e a discricionariedade
desse ato.
Já aquela nova postura jurisprudencial – refuta-
dora mesmo do princípio – é espelhada, exemplific-
ativamente, no seguinte julgamento do STJ: “Admitir
que a empresa autora suporte o ônus pela atualização
monetária do valor da proposta em decorrência da de-
mora da administração não é o mesmo que atender ao
princípio da supremacia do interesse público, mas sim
onerar o particular pela ineficiência do Poder
Público”.49
O Superior Tribunal de Justiça também já reprimiu
o posicionamento da ANVISA de ver a saúde pública
como um valor que deve sempre suplantar qualquer
outro: “Não se pode atribuir conotação maniqueísta e
discriminatória aos interesses comerciais da empresa
requerente, tão só porque confrontados, na espécie, com
os sagrados princípios que dizem o direito à vida e à
saúde da população brasileira, dos quais se coloca como
guardiã a Agência requerida. Por mais sensível que seja
193/1343

o tema, não pode o julgador partir do pressuposto de


que são inconciliáveis os direitos e interesses debatidos
na lide, sob pena de restar comprometida a realização
da justiça.”50

IV.15 – PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE


DO INTERESSE PÚBLICO
(CONSENSUALIDADE E ARBITRABILIDADE
NO DIREITO ADMINISTRATIVO)
Todas as competências conferidas ao administrador
público têm em vista os interesses da sociedade tal
como positivados na CF.
Essas competências, apesar de muitas vezes en-
volverem o exercício de prerrogativas unilaterais sobre
os particulares, não são poderes propriamente ditos,
mas sim funções, já que não são exercidas no interesse
do Estado ou muito menos do agente público, mas sim
da própria sociedade, consubstanciando mais do que
poderes, deveres. É assim que se diz que o adminis-
trador público deve exercer sua competência (dever-
poder),51 não lhe sendo dado omitir-se ou transigir com
os particulares sobre a realização dos interesses que tem
a seu cargo.
Também esse princípio vem passando por revisões
doutrinárias que sugerem uma atenuação de seu con-
teúdo original. Sustenta-se que a abertura do Direito
Administrativo a uma certa consensualidade não con-
stitui propriamente uma disponibilidade do interesse
público, pois a celebração de um acordo com o
194/1343

particular pode, em certos casos, melhor atender ao in-


teresse público do que a mera e simples imposição
unilateral.
O STF já adotou essa linha de raciocínio para ad-
mitir acordos administrativos até sobre matéria
tributária típica, na qual vigeria o princípio da legalid-
ade como reserva legal absoluta: “‘Protocolo individual’.
Instrumento de intervenção econômica que impõe
direitos e obrigações recíprocas. Dever jurídico da Ad-
ministração Pública de atingir, da maneira mais eficaz
possível, o interesse público identificado na norma” (RE
n. 403.205).
Em outro caso, o STF, ao analisar a constitucional-
idade de acordo celebrado pela Administração Pública
sem prévia autorização legislativa, contra o qual se in-
vocavam os argumentos de violação ao Princípio da
Legalidade e de indisponibilidade do interesse público,
considerou que, “no caso, o acordo serviu a uma mais
rápida e efetiva consecução do interesse público, não
havendo, assim, que se falar em ofensa ao art. 37 da
Constituição Federal”. O acórdão foi assim ementado:
“Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens
e o interesse público são indisponíveis, porque per-
tencem à coletividade. É, por isso, que o Administrador,
mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade
sobre os interesses confiados à sua guarda e realização.
Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilid-
ade do interesse público deve ser atenuado, mormente
quando se tem em vista que a solução adotada pela Ad-
ministração é a que melhor atenderá à ultimação deste
interesse”.52
195/1343

É também de se destacar a série de leis que expres-


samente admitem essa negociação, destacando-se os
termos de ajustamento de conduta previstos na Lei da
Ação Civil Pública como uma possibilidade negocial,
substitutiva da aplicação de sanções legais, para todos
os entes públicos, não apenas para o Ministério Público
(art. 5º, § 6º, Lei n. 7.347/85). Disposições específicas
semelhantes constam, entre outros, do art. 85 da Lei
12.529/2011 e do § 5º do art. 11 da Lei n. 6.385/76 para
o CADE e a CVM, entidades disciplinadoras respectiva-
mente da concorrência e do mercado de capitais. Deve
ser lembrada ainda a possibilidade de a lei do Plano
Diretor prever áreas onde o particular pode negociar
com o Município a construção fora dos limites legais at-
ravés da “outorga onerosa do direito de construir” prev-
ista no Estatuto da Cidade.53
A Lei n. 9.873/99 prevê genericamente a inter-
rupção da prescrição de pretensões punitivas da Admin-
istração Pública diante de “qualquer ato inequívoco que
importe em manifestação expressa de tentativa de
solução conciliatória no âmbito interno da adminis-
tração pública federal” (art. 2º, IV), admitindo-a,
portanto.
Num caso em que uma concessionária de serviço
público descumpriu uma exigência legal, FLORIANO
AZEVEDO MARQUES defendeu que, em vez de impor
as sanções prescritas na lei – o que seria o único cam-
inho possível para uma concepção mais ortodoxa do
princípio da indisponibilidade do interesse público e da
irrenunciabilidade das competências administrativas –,
o Poder Público poderia impor novos investimentos à
196/1343

concessionária infratora, se a medida se revelasse, no


caso concreto, mais consentânea com a realização do in-
teresse público.54
LUCIANO PAREJO ALFONSO faz relevante dis-
tinção no sentido de que o âmbito por excelência da
consensualização do exercício dos poderes administrat-
ivos é o das competências discricionárias. Quanto às
atividades vinculadas, apesar de não refutar completa-
mente a consensualidade, elas a admitem apenas para
dispor sobre o seu próprio exercício ou, em hipóteses
excepcionais de afastamento de regras legais, em razão
de a sua aplicação em determinado caso concreto ser
contrária aos princípios da proporcionalidade e da efi-
ciência.55 “A utilização da forma convencional dá lugar a
um acordo de e para a execução da normativa aplicável,
sem prejuízo da possibilidade – em função das caracter-
ísticas da norma e do caso concreto – da adoção de
soluções ‘adaptativas’, com base nas potencialidades
que possuem certos princípios como o da proporcional-
idade. Em qualquer caso, a determinação dos limites da
margem de manobra da Administração para a ‘flexibiliz-
ação’ da execução não é factível com caráter geral e em
abstrato, mas apenas a partir das normas adminis-
trativas pertinentes ao caso.”56
Outro ponto é a possibilidade ou não de conflitos
envolvendo a Administração Pública serem submetidos
à arbitragem, que também está no âmbito do estudo da
abrangência do princípio da indisponibilidade do in-
teresse público, já que a Lei de Arbitragem dispõe que
ela só pode ser aplicada a interesses disponíveis.
197/1343

Alguns entendem, valendo-se da clássica classi-


ficação de RENATO DE ALESSI, que a arbitragem só
seria cabível sobre interesses públicos secundários (de
natureza apenas patrimonial ou financeira do Estado –
ex.: maior arrecadação ou menor preço em uma licit-
ação), não sobre interesses públicos primários
(atividades-fim de realização das necessidades coletivas
– ex.: o funcionamento de uma escola pública), já que
apenas aqueles seriam disponíveis.57
Ocorre que tanto o interesse público primário como
o secundário são, em princípio, indisponíveis. Basta ob-
servar que o Estado não pode dispor dos seus bens
dominicais e dos seus créditos pecuniários, salvo medi-
ante prévia lei autorizativa, por força inclusive da Lei n.
8.666/93 (art. 17, I) e do Código Tributário Nacional
(art. 171), respectivamente. O interesse público,
primário ou secundário, só passa a ser disponível, e, por
conseguinte, passível de ter uma questão a ele relacion-
ada sujeita à arbitragem, se houver autorização legis-
lativa,58 já que, nesse caso, o titular do interesse público
tutelado – a coletividade, através dos seus represent-
antes – outorga poderes extraordinários à mera admin-
istração de bens e interesses alheios, que, como toda ad-
ministração, não pressupõe a possibilidade de dis-
posição.59
Não podemos desconsiderar, contudo, os inúmeros
interesses que a Administração no seu dia a dia negocia
com particulares via processo de licitação ou de con-
tratação direta ao com eles celebrar contratos, temas em
relação aos quais o ordenamento jurídico já admite, por
sua própria natureza, a negociação ou a pluralidade de
198/1343

escolhas administrativas e, portanto, a arbitrabilid-


ade.60
No caso de empresas públicas e sociedades de eco-
nomia mista, atuando no mercado, essa autorização
também já decorre do art. 173, CF, e da necessidade de
atuarem de forma economicamente eficiente para
cumprirem seus objetivos constitucionais (“quem dá os
fins dá os meios”).

IV.16 – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE


VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE
Como a Administração Pública está jungida a fazer
apenas o que está previsto ou autorizado na lei,
presume-se que seus atos são verídicos e legítimos,
tanto em relação aos fatos por ele invocados quanto às
razões jurídicas que os motivaram.
Tal presunção é, contudo, relativa, juris tantum,
admitindo prova ou argumentação em sentido con-
trário, da mesma forma que a possibilidade de sua im-
pugnação administrativa ou judicial é sempre garantida.
Esse é o princípio que embasa a fé pública61 at-
ribuída a declarações proferidas por autoridades
públicas ou agentes dela delegatários (o tabelião possui
fé pública nas declarações que afiança acerca de con-
tratos imobiliários; o guarda de trânsito, ainda que não
tenha como obrigar o motorista supostamente alcooliz-
ado a realizar o teste do bafômetro, pode e deve indicar
os sinais exteriores de embriaguez, tais como a di-
ficuldade de se expressar verbalmente e o andar com
199/1343

dificuldade, e estas afirmações serão, em princípio, tidas


até prova em contrário, como verdadeiras quanto à ex-
istência dos fatos e válidas quanto à sua juridicidade).62
Todavia, no Estado Democrático de Direito esse
princípio tem de ser visto com cautela, sobretudo nos
seus aspectos incompatíveis com o devido processo legal
e com o Princípio da Motivação. A esse respeito, LÚCIA
VALLE FIGUEIREDO afirma que “caberá à Adminis-
tração provar a estrita conformidade do ato à lei, porque
ela (Administração) é que detém a comprovação de to-
dos os fatos e atos que culminaram com a emanação do
provimento administrativo contestado”.63 EDUARDO
GARCÍA DE ENTERRÍA e TOMÁS-RAMÓN
FERNANDEZ lecionam que “a Administração Pública
deve provar no plano material das relações, de maneira
que, se deixa de provar, e, todavia, dá como provados
determinados fatos, a decisão que adotar será invál-
ida”.64
Narra DEMIAN GUEDES, invocando inclusive os
deveres de motivação e de instrução da Lei do Processo
Administrativo (Lei n. 9.784/99, arts. 2º, 29, 36 e 37),65
que o princípio da verdade material deve ser compreen-
dido dentro da óptica da oficialidade, apontando que “a
Administração não deve se contentar com a versão dos
fatos oferecida pelos sujeitos no processo, havendo as-
sim um verdadeiro dever (e não ônus) de prova
por parte do Poder Público. (...) Há o dever de a
Administração provar suficientemente os fatos
que servem de pressuposto do ato. (...) Não se
pode mais admitir nesse processo uma demonstração
fática lacônica, fundada em uma concepção formal de
200/1343

verdade que fundamenta sua validade exclusivamente


na condição de autoridade do agente fiscalizador –
caracterizando-se assim hipótese de inaceitável
autolegitimação”.
Em nossa opinião, por força do devido processo
legal e do princípio da motivação, a Administração
Pública tem de demonstrar os fatos que ensejaram a sua
atuação, com o que, portanto, não concordamos com
um princípio da presunção da veracidade dos fatos
alegados pela Administração, salvo em caso excepcion-
ais em que essa prova seria, para ela, de impossível real-
ização (ex.: algumas provas negativas). Como regra, a
presunção de veracidade de fatos meramente invocados
pela Administração Pública poderia levar até à presun-
ção de culpa dos cidadãos, invertendo a presunção con-
stitucional de inocência.66
Como afirmam SÉRGIO FERRAZ e ADILSON
ABREU DALLARI, nos processos administrativos, ainda
mais se de caráter sancionatório, os atos da Adminis-
tração não podem ser desvestidos das provas necessári-
as para aferição da sua legitimidade: “Aqui a
Administração-parte tem que provar suas alegações, sob
pena de não as ver reconhecidas” (TRF-4a R., Ap. cível
n. 96.04.47023-0/RS, Rel. Juiz Antônio Albino Oliveira,
DJU 21.07.1999, Seção 2, p. 384).”67
Cremos, por outro lado, ser compatível com a nossa
Constituição um princípio de presunção apenas de le-
gitimidade (compatibilidade com o Direito) dos
atos do Estado em geral, inclusive dos atos administrat-
ivos, sob pena de se comprometer a sua
201/1343

autoexecutoriedade (cf. tópico seguinte). É a mesma ló-


gica pela qual as leis são dotadas de presunção de
constitucionalidade.
Em resumo, a compatibilidade com o direito é ad-
missível (presunção de legitimidade), mas os fatos que
embasam o ato têm de ser provados/motivados pela Ad-
ministração, sendo inadmissível a presunção de veracid-
ade fática.
Com GILMAR MENDES (voto no MS n. 24.268),
também observamos que o princípio da presunção de
legitimidade dos atos administrativos se aplica tanto em
favor do Estado como dos particulares, de maneira que
conjugado com os princípios da boa-fé e da segurança
jurídica pode, por exemplo, impedir ou atenuar a ger-
ação de efeitos da declaração da nulidade de um ato ad-
ministrativo que os tenha beneficiado, que era presum-
ivelmente legítimo.

IV.17 – PRINCÍPIO DA
AUTOEXECUTORIEDADE
Trata-se da possibilidade de a maioria dos atos ad-
ministrativos serem diretamente executados pela Ad-
ministração Pública, independentemente de qualquer
ordem judicial prévia, ao contrário do que vige no
direito privado, em que, salvo casos excepcionais,68
qualquer direito só pode ser imposto através do Judi-
ciário. A Administração Pública pode, por exemplo,
diretamente apreender remédios fora do prazo de valid-
ade; apreender armas de fogo cujo proprietário
202/1343

transeunte não apresente autorização para seu porte;


demolir prédios construídos em áreas com risco de de-
sabamento; rebocar veículos estacionados em local proi-
bido etc.
Apesar de a doutrina francesa, que o concebeu
originariamente, referir-se ao princípio pela expressão
privilège du préalable, não se trata de privilégio ou algo
excepcional, já que a autoexecutoriedade é uma carac-
terística ordinária do Direito Administrativo, decorrente
da presunção de legitimidade dos atos da Administração
Pública e do grau de importância dos interesses a ela
acometidos, que muitas vezes seriam, na prática, irre-
mediavelmente comprometidos se não houvesse essa
prerrogativa. Imaginemos, por exemplo, que, para re-
mover um carro estacionado irregularmente, a Adminis-
tração tivesse que obter uma liminar previamente no
Judiciário: quando conseguisse a liminar, o carro nem
estaria mais estacionado no local. Sem a autoexecutor-
iedade e a presunção de legitimidade da autuação ad-
ministrativa a regra sancionatória do estacionamento ir-
regular não teria efeitos práticos.
A autoexecutoriedade é, no entanto, um princípio
que comporta muitas exceções e limites.
Nos casos em que a lei, implícita ou explicitamente,
vedar a autoexecutoriedade, a Administração Pública
não pode executar diretamente seus atos. Veja-se, por
exemplo, que a Lei n. 6.830/80, ao instituir o sistema
do processo judicial das execuções fiscais, vedou a auto-
executoriedade dos atos administrativos impositores de
obrigações pecuniárias (lançamento tributário, ap-
licação de multas etc.). Nesse caso, houve uma vedação
203/1343

implícita à autoexecutoriedade do ato administrativo


constritivo do patrimônio do devedor. O Estado terá que
inscrever a quantia em dívida ativa e executá-la judicial-
mente (heteroexecutoriedade).69
A autoexecutoriedade, ainda quando admissível,
deverá, salvo casos de eminente risco para a segurança
ou saúde pública, respeitar o prévio processo legal.
Assim, antes de autoexecutar a sua decisão, a Adminis-
tração deverá em regra instalar um processo adminis-
trativo para, com a participação da parte acusada, aferir
a legitimidade da sua futura decisão. Depois, poderá até
autoexecutar a decisão tomada.70 Apenas em caso de
iminente dano público que a Administração poderá au-
toexecutar e assegurar o devido processo legal a
posteriori.
Não é incomum que a Administração Pública,
mesmo nos casos em que poderia agir por si própria,
proponha uma ação em que peça o placet do Judiciário
para a execução da sua decisão (por exemplo, a Admin-
istração pede que o Judiciário determine a destruição de
uma casa construída em local irregular). Essa prática é,
de fato, uma faculdade da Administração, que poderá
utilizá-la se preferir evitar os riscos de uma eventual an-
ulação judicial de seu ato, até mesmo com eventual
direito a indenização. Seja como for, tal estratégia não
infirma a autoexecutoriedade que, de ordinário, pos-
suem os atos administrativos, havendo corrente minor-
itária que até mesmo sustenta que, nesses casos, a Ad-
ministração Pública não teria interesse de agir para
acionar o Poder Judiciário.71
204/1343

IV.18 – PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA


A Administração Pública pode e deve, ela própria,
controlar os seus atos, mantendo-os ou não no mundo
jurídico, não se exigindo para tanto, ainda quando en-
volver questões de ilegalidade/nulidade, decisão
judicial.
Como a Administração Pública está jungida ao
atendimento da lei e à concretização do interesse
público, deve, nos casos em que um determinado ato se
mostrar ilegal, inconveniente ou inoportuno, retirá-lo
do mundo jurídico. Isso se faz de duas formas: ou por
sua invalidação, caso o ato seja ilegal, ou por sua re-
vogação, na hipótese de sua inconveniência superveni-
ente (o ato, naquele momento, já não mais realiza o in-
teresse público, apesar de ele continuar sendo perfeita-
mente legal).
A Súmula n. 473 do STF é-nos, aqui, essencial, in-
clusive por distinguir entre anulação e revogação: “A
Administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles
não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apre-
ciação judicial.”
A autotutela é o fundamento principiológico para a
atividade de controle interno da legalidade e da ad-
equação ao interesse público, exercida pela Adminis-
tração Pública (art. 74, CF).
205/1343

IV.19 – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DAS


ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS
Como as funções administrativas estão estabeleci-
das em lei ou na própria Constituição, o aparelho ad-
ministrativo não pode parar de desempenhá-las, sob
pena de violar essas determinações, cometendo ilicitude
por omissão. O conteúdo do princípio da continuidade
das atividades administrativas é, em essência, bastante
simples: as atividades administrativas devem ser presta-
das, sempre que possível, de modo temporalmente con-
tínuo e ininterrupto. Basta imaginar o quão injurídica
seria a situação em que o serviço público de prevenção e
controle de incêndios urbanos, prestado pelo Corpo de
Bombeiros, funcionasse mês sim, mês não.
O princípio da continuidade das atividades admin-
istrativas não abrange apenas os serviços públicos,
apesar de muitas vezes ser denominado “princípio da
continuidade dos serviços públicos”; todas as demais
funções administrativas, em maior ou menor grau, tam-
bém devem ser prestadas de modo ininterrupto. A sua
aplicação na Administração Pública é comum a todas as
atividades estatais, e não apenas aos serviços públicos,
pelo menos em um conceito deles que não seja tão
amplo que os equivalha a todas as atividades do Estado.
O Princípio da Continuidade apresenta algumas in-
cidências específicas regradas ou densificadas nas leis e
na Constituição. O direito de greve do servidor público é
um dos mais importantes exemplos: a Constituição
206/1343

preceitua que o direito de greve do servidor público será


exercido nos termos e nos limites a serem estabelecidos
em lei específica (art. 37, VII, com a redação da Emenda
n. 19/98). Embora tal lei específica ainda não exista, o
STF, ao apreciar alguns Mandados de Injunção ajuiza-
dos por servidores públicos (o caso condutor é o MI n.
708), entendeu aplicável a Lei de Greve da iniciativa
privada (Lei n. 7.783/89) por estabelecer alguns requisi-
tos mínimos de funcionamento das atividades essenci-
ais, que devem funcionar durante a greve em níveis ne-
cessários ao atendimento pelo menos das “necessidades
inadiáveis” da comunidade (art. 10). Do contrário, a
atividade sofreria uma interrupção, uma descontinuid-
ade. Foi uma forma de conciliar o Princípio da Continu-
idade com o direito constitucional de greve.
Outro exemplo de aplicação do Princípio da
Continuidade, também em ponderação/mitigação com
direitos do particular, é a inoponibilidade imediata, nos
contratos administrativos, da exceção do contrato não
cumprido (art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93). Em um con-
trato privado, se uma das partes contratantes deixa de
cumprir com sua prestação, a outra pode se recusar a
cumprir a sua.72 No entanto, caso uma das partes con-
tratantes seja a Administração Pública, muito embora
ela esteja inadimplente (por exemplo, por estar com os
pagamentos atrasados), a empresa contratada deverá
continuar fornecendo o serviço pelo prazo de noventa
dias, sem poder opor a exceção do contrato não
cumprido.
É também o Princípio da Continuidade que funda-
menta contratações emergenciais sem prévio processo
207/1343

de seleção pública73 e restringe a penhora de alguns dos


bens das prestadoras de serviços públicos.74
Deve-se, no entanto, ter em vista que o responsável
pela continuidade das atividades estatais é o próprio
Estado, não os particulares. É o Estado que deve provê-
las. O particular só será por elas responsável quando for
contratado para tanto, ou em casos excepcionais em que
o ordenamento jurídico admita o sacrifício do seu
direito por decisão do Estado, mediante indenização,
como nos casos de requisição administrativa.

IV.20 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE


Esse princípio jurídico é inerente à descentraliza-
ção administrativa, por meio da qual o Estado destaca
algumas de suas atividades para que sejam desempen-
hadas por entidades por ele criadas especialmente para
aquele fim. Tais entidades só podem, até mesmo para
cumprir a lei que as criou (princípio da legalidade), ex-
ercer as funções especificamente a ela conferidas. Uma
entidade criada para gerir a aposentadoria dos ser-
vidores públicos não poderia, por exemplo, também
começar a regular a previdência privada. O mesmo ra-
ciocínio também deve ser aplicado aos órgãos adminis-
trativos (não personalizados) que tenham recebido com-
petências específicas do ordenamento jurídico.
GILLES GUGLIELMI e GENEVIÈVE KOUBI75 no-
ticiam, contudo, que o Conselho de Estado francês tem
dado interpretação bastante mitigadora da rigidez do
Princípio da Especialidade, sobretudo quando a ativid-
ade desempenhada pelo órgão ou entidade tiver caráter
208/1343

econômico (serviço público econômico ou atividade eco-


nômica stricto sensu). Bastaria que a atividade a ser ex-
ercida fosse direta ou indiretamente relacionada com a
atividade principal e estatutária, por uma questão de ra-
cionalização de meios técnicos e humanos, propiciando
o melhor aproveitamento econômico deles (ex.: uma es-
tatal encarregada da prestação do serviço público de
transporte ferroviário poderia explorar os potenciais
turísticos das suas estações, ainda que a lei não previsse
essa atividade).

1
Aludimos a “princípios” em seu sentido geral, abrangente de
valores, direitos fundamentais, diretrizes e objetivos públicos,
sobretudo se de índole constitucional, tal como usado por
Ronald Dworkin na p. 72 da obra Los derechos en serio.
Tradução: Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1999.
2
Sobre neoconstitucionalismo, ver CARBONELL, Miguel (ed.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
4 SARMENTO, Daniel. Princípios constitucionais e a ponderação
de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos
Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.
52.
5
RE n. 395.662 AgR/RS.
6 A vinculação do Estado ao Direito já vem realmente sendo
referida pelo STF e pelo STJ em diversas ocasiões como
“Princípio da Juridicidade”, muitas vezes sequer mais
empregando concomitantemente o termo “Princípio da
209/1343

Legalidade” (ex.: ADI n. 3.7368/DF e REsp. n. 924.439/RJ,


respectivamente).
7
Ver o capítulo III, quando tratamos dos regulamentos como
fonte do Direito Administrativo.
8
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 7.
ed. São Paulo: RT, 2003. p. 137.
9
Verbi gratia, LEITE, Luciano Ferreira. O regulamento no
Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 1986; e CLÈVE, Clèmer-
son Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no
Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São
Paulo: RT, 1993.
10 Ver ARAGÃO, Alexandre Santos de. A Concepção Pós-Positiv-
ista do Princípio da Legalidade. Revista de Direito Admin-
istrativo. v. 236, p. 1-20, 2005.
11
Os chamados regulamentos de [mera] “execução”, que,
supostamente, nada poderiam fazer a não ser dar exequibilid-
ade a obrigações já previamente constantes da lei.
12
Explica BOBBIO que atuar secundum legem seria meramente
executar o que já está na lei, ao passo que atuar intra legem
não demanda uma regra legal específica, mas apenas uma base
legal, ainda que genérica e indeterminada, para a atuação. Não
chega, no entanto, a ser uma atuação extra legem, que pre-
scinde qualquer base legal (ex.: os particulares, por exemplo,
podem agir extra legem, mas não contra legem), nem prater
legem. Trata-se da distinção entre lacunas praeter legem
(quando as regras expressas são muito particulares e por isso
não compreende a todos os casos, a integração consistira na
criação de novas regras ao lado das expressas) e intra legem
(quando as normas são muito gerais e por isso cabe ao intér-
prete preencher os vazios deixados; a integração será pela cri-
ação de novas regras dentro das regras expressas).
13
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à
aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2004.
210/1343

14
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à
aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
2004.
15
BARROSO, L. R. Os princípios da razoabilidade e da propor-
cionalidade no direito constitucional. In: Revista dos
Tribunais. São Paulo, v. 23, p. 65, 1998.
16
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed.
Coimbra: Almedina, 1995. p. 380.
17
PIEROTH, Bodo e SCHLINK, Bernhard. Direitos funda-
mentais. Trad. Antônio Francisco de Sousa e Antônio Franco.
São Paulo: Saraiva, 2012. p. 150-151.
18
PIELOW, Johann-Christian. Integración del Ordenamiento
Jurídico: autovinculaciones de la Administración. In: Prob-
lemática de la administración contemporánea: una
comparación europeo-argentina. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997.
p. 49. Sobre a Teoria das Autolimitações Administrativas ver
também a excelente introdução de GRECCO, Carlos Manuel.
Apuntes para una Teoría de las Autolimitaciones de la Admin-
istración. In: Revista de Derecho Administrativo, n. 12 a
14, p. 317-342, ano 5.
19 O Princípio da boa-fé será objeto do tópico seguinte, que
desenvolve muitos dos aspectos concernentes à segurança
jurídica.
20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 85. “O Direito comporta di-
versas interpretações, todas válidas. Todavia, uma vez adotada
uma delas, as situações jurídicas por ela alcançadas e consolid-
adas não comportam reanálise” (FERREIRA, Luiz Tarcísio
Teixeira. Princípios do Processo Administrativo e a Importân-
cia do Processo Administrativo no Estado de Direito – artigos
1º e 2º. In: Comentários à Lei Federal de Processo Ad-
ministrativo [Coord. Lúcia Valle Figueiredo], Belo Hori-
zonte: Fórum, 2004. p. 23).
211/1343

21
Superior Tribunal de Justiça – STJ, REsp. n. 141.879/SP, Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 22.06.98.
22
Apelação Cível n. 93.01.14341-0-Goiás, Rel. Juiz Fernando
Gonçalves. No mesmo sentido, a AC n. 91.01.16693-0/GO e a
AC n. 92.0123038-9/GO.
23
O art. 1º, I, do Decreto n. 6.932/09 também expressamente es-
tabelece nas relações dos cidadãos com a Administração
Pública Federal o princípio da presunção de boa-fé.
24
O princípio da boa-fé “foi guindado à condição de princípio
normativo expresso através da Lei n. 9.784, de 1999 (...). De-
nominado também ‘princípio da confiança’ pelo professor
Juarez Freitas, (...) decorreria ‘da junção dos princípios da
moralidade e da segurança das relações jurídicas’, ambas tam-
bém princípios normativos” (BERTONCINI, Mateus Eduardo
Siqueira Nunes. Princípios de Direito Administrativo
brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 242-243). Há tam-
bém quem veja a “presença implícita” do princípio da boa-fé
no Direito Administrativo “no multifacetado conteúdo dos
princípios gerais da razoabilidade, proporcionalidade, moral-
idade, segurança jurídica, cujo respeito é indispensável ex vi
do art. 2º, caput, da Lei n. 9.784/99” (NOBRE JÚNIOR,
Edilson Pereira. O princípio da boa-fé e sua aplicação no
Direito Administrativo brasileiro. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2002. p. 239).
25
MS n. 22.357/DF.
26
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 12.
ed. São Paulo: RT, 2008. p. 124.
27
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 88.
28
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 86-87.
29
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
104-106.
212/1343

30
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 12.
ed. São Paulo: RT, 2008. p. 126.
31
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 79.
32
MANGANARO, Francesco. Principio di legalità e sempli-
ficazione dell’attività amministrativa: i profili critici e
principi ricostruttivi. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane,
2000. p. 25.
33
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
1.118.
34 ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Princípio da Eficiência. In:
Revista de Direito Administrativo. v. 4, p. 1-7, 2006.
35
Para uma exposição acerca dessa derrotabilidade ou afastabil-
idade (defeasibility) diante de peculiaridades do caso con-
creto, ver PECZENIK, A. (2000), Scientia iuris – an un-
solved philosophical problem, ethical theory and moral prac-
tice, v. 3, n. 3, p. 275-304.
36
O princípio da eficiência também já foi aplicado para funda-
mentar a constitucionalidade da exigência de prova física em
concurso público para o cargo de técnico penitenciário (RMS
n. 19.826).
37
BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. Trad. Marco
Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 2004.
38
Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o
país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada
(LINDB).
39
ARAUJO, E. N. Curso de Direito Administrativo. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2006. p. 57 e segs.
40
“Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o pro-
cesso administrativo determinará a intimação do interessado
para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.”
213/1343

41
Engloba os atos que neguem, limitem ou afetem interesses; os
que imponham deveres, encargos e sanções; os com conteúdo
decisório em relação a concursos públicos e licitações; os que
anulem, revoguem, suspendam ou convalidem ato adminis-
trativo; os que discordem de pareceres, laudos, perícias etc.
42
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrat-
ivo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 124.
43
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
101.
44
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p.
100-101.
45
Após a pacificação em nossa doutrina (verbi gratia, DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 11.
ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 194-195), a jurisprudência tam-
bém vem se consolidando no sentido de que tanto os atos ad-
ministrativos vinculados como os discricionários devem ser
motivados. Veja-se, por exemplo, o seguinte julgado do Super-
ior Tribunal de Justiça – STJ: “O repositório normativo que
regula a instauração do Conselho de Justificação confere ex-
pressamente ao Ministro Militar certa margem de liberdade
em aceitar ou rejeitar a deliberação tomada e adotar a
providência cabível no caso, competência esta situada no âm-
bito do poder discricionário, impondo-se, todavia, a necessid-
ade de declinar os motivos de sua decisão na hipótese de re-
jeição das conclusões do julgamento colegiado” (MS 4.162/DF,
fonte: www.stj.gov.br). A motivação também foi expres-
samente positivada nos arts. 2º e 50 da Lei do Processo Ad-
ministrativo Federal – Lei n. 9.784/99 para quaisquer atos ad-
ministrativos que “neguem, limitem ou afetem direitos ou in-
teresses” (art. 50, I). Note-se que a Lei se refere a afetar não
apenas direitos, como também genericamente a meros in-
teresses, abrangendo os interesses individuais, individuais ho-
mogêneos, coletivos e difusos.
214/1343

46
Voltaremos ao tema ao tratar das nulidades e elementos dos
atos administrativos, no capítulo a eles dedicado.
47
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, p. 87-90.
48
Por todos, ver a obra coletiva SARMENTO, Daniel Antonio de
Moraes (Org.). Interesses públicos versus interesses
privados: desconstruindo o princípio da supremacia do in-
teresse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
49
REsp n. 846.367.
50
AGRMC n. 6.146/DF.
51
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, p. 87-90.
52
REXTR n. 253.885-0-MG, Primeira Turma, Rel. Min. Ellen
Gracie. A única ressalva que fazemos é que, como se de-
preende da própria ementa, não há uma atenuação da “in-
disponibilidade do interesse público”, já que o acordo até
mesmo “melhor atenderá à ultimação deste interesse”.
53
“Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito
de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de apro-
veitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser
prestada pelo beneficiário.”
54
MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Parecer na Revista de
Direito Administrativo – RDA, v. 221, p. 355-7.
55
A hipótese que estamos aventando é apenas de a sua aplicação,
em determinado caso concreto, ser, excepcionalmente fora de
qualquer dúvida, irrazoável e contrária aos objetivos legais e
constitucionais, ou seja, de a contrariedade com os objetivos
da própria norma estar em uma zona de certeza positiva.
56
ALFONSO, Luciano Parejo. Los Actos Administrativos Con-
sensuales. In: Revista de Direito Administrativo e Con-
stitucional – A & C, v. 13, p. 35-36. Admitindo a consensual-
ização em relação ao exercício de competências adminis-
trativas vinculadas, até porque muitas vezes o exercício
215/1343

concreto da discricionariedade também pressupõe apenas uma


decisão possível e que a necessidade de flexibilização para
evitar conflitos existe em ambos os casos, LORA, Alejandro
Huergo Lora. Los Contratos sobre los Actos y las Potest-
ades Administrativas. Madrid: Civitas, 1998. p. 344-348.
Contra, entendendo que, se não há margem de avaliação, não
há margem de negociação, PIQUERAS, Francisco Delgado. La
Terminación Convencional del Procedimiento Ad-
ministrativo. Pamplona: Civitas, 1995. p. 172.
57 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos Con-
tratos Administrativos. In: Revista de Direito Adminis-
trativo. n. 209, p. 81-90.
58
No caso das concessões e permissões de serviços públicos, por
exemplo, essa autorização sempre existiu, consubstanciada na
necessidade de o contrato prever o “modo amigável de solução
das divergências contratuais” (art. 23, XV, da Lei n. 8.987/95),
que abre enorme potencialidade, não apenas para a utilização
da arbitragem, como para a utilização de outras espécies de
acordos. No mesmo sentido, as diversas leis que disciplinam o
acordo ou o reconhecimento judicial, pelos advogados públi-
cos, de pedidos formulados por particulares em ações
judiciais.
59
O conceito de administração, seja ela pública ou privada, im-
plica a ideia de conservação, excluindo ordinariamente a pos-
sibilidade de atos que possam implicar a alienação dos bens e
interesses administrados. Veja-se, por exemplo, que um tutor
precisa de autorização judicial para alienar bem integrante do
patrimônio do tutelado por ele administrado. A disposição dos
interesses administrados (em princípio indisponíveis) que, no
direito privado, se dá pela autorização judicial (por exemplo,
para que o tutor possa alienar um bem do seu tutelado), no
direito público se viabiliza com a autorização legislativa ex-
pressa ou implícita. Em ambos os casos, após as mencionadas
autorizações, o interesse ou direito passa a ser disponível, e,
portanto, arbitrável, nos termos da autorização concedida.
216/1343

60
Para um detalhamento da nossa posição sobre o tema, seria
essencial a remissão ao artigo que publicamos na Revista de
Arbitragem, vol. 27, São Paulo, RT.
61 Vale lembrar que o art. 19, inciso II, da Constituição da
República estabelece que um ente político – União, estado,
município, Distrito Federal – não pode recusar fé aos docu-
mentos dos demais entes.
62
Por fundamentos diversos, há julgados que imputam aos par-
ticulares o ônus da prova de que não cometeram dano ao meio
ambiente: “Trata-se da inversão do ônus probatório em ação
civil pública (ACP) que objetiva a reparação de dano ambient-
al. A Turma entendeu que, nas ações civis ambientais, o
caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado e não even-
tual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu
conduz à conclusão de que alguns direitos do consumidor tam-
bém devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas
buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio
público coletivo consubstanciado no meio ambiente. A essas
regras, soma-se o princípio da precaução. Esse preceitua que o
meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no
caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relev-
antes) sobre o nexo causal entre determinada atividade e um
efeito ambiental nocivo. Assim, ao interpretar o art. 6º, VIII,
da Lei n. 8.078/90 c/c o art. 21 da Lei n. 7.347/85, conjugado
com o princípio da precaução, justifica-se a inversão do ônus
da prova, transferindo para o empreendedor da atividade po-
tencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança do
empreendimento. Precedente citado: REsp. n. 1.049.822/RS,
DJ 18.5.2009” (REsp. n. 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Cal-
mon, julgado em 25.08.2009).
63
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrat-
ivo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 171.
64
ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNANDEZ, Tomás-
Ramón, apud cf. GUEDES, Demian. A Presunção de Veracid-
ade dos Atos da Administração Pública e o Processo
217/1343

Administrativo: o dever de fiscalizar provando. In: Revista


Interesse Público, v. 35, p. 108, 2006.
65
GUEDES, Demian. A Presunção de Veracidade dos Atos da
Administração Pública e o Processo Administrativo: o dever de
fiscalizar provando. In: Revista Interesse Público, v. 35, p.
115 e 118, 2006. Os últimos grifos são do original.
66
Veja-se, por exemplo, as corriqueiras autuações das chamadas
“fumaças negras” dos ônibus, que acertadamente sempre são
acompanhadas de um laudo técnico da medição da fumaça
realizada no local. Igualmente as multas por excesso de velo-
cidade esteadas em fotos eletronicamente tiradas dos veículos
infratores.
67
FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Ad-
ministrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 152-153.
68
Código Civil, “Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que
ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o
plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno
invadido.”
69 “Mandado de Segurança. 2. Desaparecimento de talonários de
tíquetes-alimentação. Condenação do impetrante, em processo
administrativo disciplinar, de ressarcimento ao erário do valor
do prejuízo apurado. 3. Decisão da Mesa Diretora da Câmara
dos Deputados de descontos mensais, em folha de pagamento,
sem a autorização do servidor. 4. Responsabilidade civil de
servidor. Hipótese em que não se aplica a autoexecutoriedade
do procedimento administrativo. 5. A Administração acha-se
restrita às sanções de natureza administrativa, não podendo
alcançar, compulsoriamente, as consequências civis e penais.
6. À falta de prévia aquiescência do servidor, cabe à Adminis-
tração propor ação de indenização para a confirmação, ou não,
do ressarcimento apurado na esfera administrativa. 7. O art.
46 da Lei n. 8.112, de 1990, dispõe que o desconto em folha de
pagamento é a forma como poderá ocorrer o pagamento pelo
servidor, após sua concordância com a conclusão
218/1343

administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado.


8. Mandado de Segurança deferido” (STF, MS n. 24.182).
70 Denotando que a autoexecutoriedade não prescinde do
devido processo legal, que, por outro lado, também não a ex-
clui, o STF decidiu: “Não há que se falar em supressão das
garantias do contraditório e da ampla defesa se aos im-
petrantes foi dada a oportunidade de que trata o artigo 9º do
Decreto n. 1.775/96 (MS n. 24.045, Rel. Min. Joaquim
Barbosa). Na ausência de ordem judicial a impedir a realização
ou execução de atos, a Administração Pública segue no seu
dinâmico existir, baseada nas determinações constitucionais e
legais. O procedimento administrativo de demarcação das ter-
ras indígenas Raposa Serra do Sol não é mais do que o pro-
ceder conforme a natureza jurídica da Administração Pública,
timbrada pelo autoimpulso e pela autoexecutoriedade.
Mandado de Segurança parcialmente conhecido para se
denegar a segurança” (STF, MS n. 25.483).
71
O tema também será abordado ao examinarmos os atributos
dos atos administrativos.
72
Código Civil, “Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro.”
73 Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 10.843/04. Ser-
viço público. Autarquia. Cade. Contratação de pessoal técnico
por tempo determinado. Princípio da continuidade da ativid-
ade estatal. Constitucionalidade. Art. 37, IX, da CB/88. 1. O
art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações,
sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendi-
mento de necessidade temporária de excepcional interesse
público, quer para o desempenho das atividades de caráter
eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho
das atividades de caráter regular e permanente. 2. A alegada
inércia da Administração não pode ser punida em detrimento
do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o
219/1343

princípio da continuidade da atividade estatal. 3. Ação direta


julgada improcedente” (STF, ADI n. 3.068).
74 “Constitucional e processo civil. Sociedade de economia
mista, prestadora de serviço público. Sistema metroviário de
transportes. Execução de título judicial. Penhora incidente
sobre receita de bilheterias. Recurso extraordinário com
alegação de ofensa ao inciso II do § 1º do art. 173 da Magna
Carta. Medida cautelar. Até o julgamento do respectivo re-
curso extraordinário, fica sem efeito a decisão do Juízo da ex-
ecução, que determinou o bloqueio de vultosa quantia nas con-
tas bancárias da executada, Companhia do Metropolitano de
São Paulo – Metrô. Adota-se esse entendimento sobretudo em
homenagem ao princípio da continuidade do serviço público,
sobre o qual, a princípio, não pode prevalecer o interesse cred-
itício de terceiros. Conclusão que se reforça, no caso, ante o
caráter essencial do transporte coletivo, assim considerado
pelo inciso V do art. 30 da Lei Maior. Nesse entretempo,
restaura-se o esquema de pagamento concebido na forma do
art. 678 do CPC. Medida cautelar deferida” (STF, AC n. 669).
75
GUGLIELMI, Gilles; J. e KOUBI, Geneviève. Droit du ser-
vice public. Paris: Montchrestien, 2000. p. 122-123.
CAPÍTULO V

ESTRUTURA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
BRASILEIRA

Sumário: V.1 – Funções adminis-


trativas e federação – V.2 – Pessoas
jurídicas no direito público – V.3 –
Organização administrativa na Con-
stituição – V.4 – Princípios da organ-
ização do Poder Executivo: V.4.1 –
Hierarquia; V.4.2 – Discricionar-
iedade; V.4.3 – Especialidade; V.4.4
– Planejamento – V.5 – Descentraliz-
ação e desconcentração adminis-
trativa – V.6 – Teoria dos órgãos –
V.7 – Competências administrativas
– V.8 – Tutela administrativa – V.9
– Administração direta e indireta –
V.10 – Entidades da administração
221/1343

indireta: V.10.1 – Autarquias; V.10.2


– Fundações públicas; V.10.3 – Em-
presas estatais (empresas públicas e
sociedades de economia mista);
V.10.4 – Empresas estatais sub-
sidiárias; V.10.5 – Consórcios públi-
cos – V.11 – Participação do Estado
em pessoas privadas não integrantes
da administração indireta: V.11.1 –
Empresas privadas com participação
minoritária do Estado (empresas
público-privadas); V.11.2 – Parti-
cipação do Estado em entidades
privadas sem fins lucrativos – V.12 –
Agências executivas.

V.1 – FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS E


FEDERAÇÃO
Em um Estado federativo (art. 1º; caput; art. 18,
caput, CF/88), há diversas esferas territoriais de poder
político – a União, os estados, o Distrito Federal e os
municípios –, que não são soberanas, já que a sobera-
nia, enquanto poder ilimitado, enquanto “competência
das competências”, é privativa da Federação como um
todo (República Federativa do Brasil), não de cada uma
de suas esferas parciais.
Havendo a Constituição adotado a forma federativa
de Estado, apenas a República Federativa do Brasil
222/1343

possui soberania. Os entes parciais da Federação, ou


seja, a União, os estados, o Distrito Federal e os municí-
pios, possuem apenas autonomia política. O conceito de
autonomia é, ao contrário da soberania, limitado, con-
sistindo na capacidade de agir livremente dentro do cír-
culo de atribuições previamente traçadas por um poder
superior, no caso, o próprio constituinte.
A inclusão dos municípios no rol dos entes da
Federação brasileira merece uma pequena digressão.
Antes da Constituição de 1988, que o afirmou de modo
expresso (por exemplo, nos arts. 1º e 18), já havia
autores, como HELY LOPES MEIRELLES,1 que
sustentavam que os municípios eram entes federativos.
Por outro lado, JOSÉ AFONSO DA SILVA e JOSÉ NILO
DE CASTRO, mesmo depois da inclusão expressa dos
municípios no rol dos entes federativos, entendem que,
por motivos históricos e jurídicos, independentemente
da letra da Constituição, não há como concebê-los como
entes federativos, já que a Federação seria, por defin-
ição, composta apenas de Estados-membros.
O fato é que, independentemente de filigranas
doutrinárias, a Constituição de 1988 fortaleceu os mu-
nicípios de forma inédita na história brasileira,
incluindo-os expressamente, junto com a União, o Dis-
trito Federal e os estados, entre os entes integrantes da
Federação brasileira (arts. 1º e 18).
É garantida pela Constituição aos entes da Feder-
ação autonomia político-eleitoral (eleição dos seus diri-
gentes pelos cidadãos domiciliados em seu território),
normativa (competências legislativas próprias) e admin-
istrativa (autogestão).
223/1343

Cada ente da Federação tem competência para ex-


ercer funções administrativas exógenas (atividades
administrativas-fim), perseguindo a realização de de-
terminadas finalidades públicas no seio da sociedade
(assim, por exemplo, o ente federativo possui com-
petência para prestar serviços educacionais, realizar
atividades destinadas a preservar o meio ambiente, fisc-
alizar atividades privadas, financiar manifestações cul-
turais). Também terão competência para exercer suas
funções administrativas endógenas (atividades
administrativas-meio), gerindo internamente seus ser-
viços, bens e pessoal. É importante lembrar que a ex-
istência de autonomia administrativa nas atividades-
meio é condição para o exercício de todas as demais
autonomias.
Sendo o Brasil uma República Federativa, com es-
feras territoriais de poder autônomas, e sendo a Admin-
istração Pública o instrumento por excelência de atu-
ação concreta do poder político, cada uma dessas esfer-
as possui sua própria administração. A capacidade de se
autoadministrar (autonomia administrativa) com base
em normas elaboradas por si mesmo (autonomia norm-
ativa) é requisito da autonomia política dos entes da
Federação, o que não ilide, contudo, a aplicação de algu-
mas normas uniformemente impostas pela Constituição
a todos os entes, casos em que a Constituição autoriza
expressamente o legislador federal a atuar como “legis-
lador nacional”, geralmente expedindo as normas gerais
de determinadas matérias (assim, por exemplo, a Con-
stituição da República autoriza o legislador federal, nos
termos do art. 22, XXVII, a estabelecer as normas gerais
224/1343

de “licitações e contratos públicos”, aplicáveis a todos os


entes federativos).
Cabe aqui recordar a diferença entre competências
legislativas e materiais, estas relacionadas às atividades
administrativas de cada ente.
Quanto às competências materiais, há atividades
que a Constituição confere especificamente à União
(ex.: telecomunicações), aos Estados (ex.: distribuição
de gás canalizado) ou ao Município (ex.: transporte de
passageiros). Outros serviços são genericamente do Mu-
nicípio, quando de interesse predominantemente local,
ou do Estado, no exercício da sua competência residual
– art. 25, § 1º, CF (ex.: serviços intermunicipais de
transporte de passageiros). Não podemos esquecer tam-
bém as amplas competências administrativas que a CF
confere, de maneira comum, a todos os entes da Feder-
ação (art. 23 da CF/88 – a proteção do meio ambiente,
por exemplo, é atribuição comum a todas as esferas fed-
erativas, existindo entidades e órgãos federais, estaduais
e municipais dedicados a essa atividade). Nem sempre,
entretanto, a identificação da competência é fácil: um
bom exemplo são as discussões sobre a competência
material dos serviços de água e de esgoto, que ainda
aguarda a definição do STF.
Quanto às competências legislativas – de editar
normas –, a Constituição enumera algumas competên-
cias privativas da União (art. 22) e dispõe que in-
cumbirá ao Município legislar sobre o que for de in-
teresse predominantemente local. O conceito jurídico
“interesse predominantemente local” é indeterminado,
ainda que possua margens extremas de exclusão
225/1343

(situações que obviamente não dizem respeito, apenas,


ao interesse do Município, como a fixação das taxas de
juros) e de inclusão (circunstâncias que ninguém duvid-
aria ser de interesse predominantemente local, a exem-
plo a disposição das lombadas nas ruas internas do
centro da cidade). Vale indicar, ainda, na linha do pre-
conizado por HELY LOPES MEIRELLES,2 que se está
tratando, aqui, de grau ou de predominância, pois seria
muito difícil encontrar matéria cujo interesse seja exclu-
sivamente local.
Ao Estado-membro cabe a competência legislativa
residual e a expedição de normas específicas das matéri-
as enumeradas no art. 24, cujas normas gerais cabem à
União. Ausente uma lei, editada pela União, que trate
das normas gerais de uma das matérias constantes do
art. 24, o Estado poderá legislar também sobre normas
gerais, as quais naturalmente restarão circunscritas ao
espaço territorial daquele estado, até que surja lei
nacional geral da União.

V.2 – PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO


PÚBLICO
Para que o modelo federativo se efetive, cada uma
das esferas territoriais de poder traçadas pela Constitu-
ição deve ser capaz de adquirir direitos e obrigações,
possuindo, portanto, personalidade jurídica.
No Direito, além das pessoas físicas, podem ad-
quirir direitos e obrigações as pessoas jurídicas, que são
criações do ordenamento jurídico, que atribui a entes
226/1343

sociais em geral a capacidade de atuar no mundo


jurídico e, no direito público, há a personificação dos
entes políticos integrantes da Federação. VICENTE
RÁO destaca inclusive que a noção de pessoa jurídica
surgiu no Direito Público Romano.
A personalidade jurídica existe para os entes que
têm interesses autonomizados em relação aos interesses
parciais dos indivíduos que o formam. No Direto
Público, como o interesse público não se confunde com
a soma dos interesses dos membros da coletividade,
essa autonomização e consequente personificação são
imprescindíveis.
E mais: como os interesses públicos são, no mundo
contemporâneo, múltiplos e variados, nada mais natur-
al que existam diversas pessoas jurídicas estatais. A per-
sonificação de entidades estatais pode se dar no nível
constitucional (é o caso dos entes federativos, que são
criados diretamente pela Constituição), em nível legal
imediato (as autarquias são imediatamente criadas por
lei constitutiva específica) ou em nível legal mediato,
vez que apenas autorizada por lei (as fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista têm sua criação apenas autorizada por lei, mas a
criação propriamente dita ocorre com o registro de seus
atos constitutivos no registro civil ou na junta
comercial).
O art. 13 do antigo Código Civil, editado no início
do século passado, mencionava, como pessoas jurídicas
de Direito Público, apenas os entes da Federação. O
Código Civil atual já acertadamente incluiu também,
como há muito já assente na doutrina, as autarquias.3
227/1343

Todas as demais pessoas jurídicas são de Direito


privado, inclusive as sociedades de economia mista e
empresas públicas, havendo, portanto, pessoas de
Direito privado integrantes da Administração Pública.
A necessária existência de uma estrutura adminis-
trativa em cada ente da Federação revela uma divisão
vertical da Administração Pública brasileira (uma Ad-
ministração de cada ente da Federação). Além dessa di-
visão vertical, cada estrutura administrativa federada
possui também uma divisão horizontal (Administração
Direta e entidades da Administração Indireta em cada
esfera federativa). Temos, portanto, uma descentraliza-
ção territorial política, entre os entes da Federação; e,
no nível interno de cada um desses entes, uma descent-
ralização administrativa, criada ou autorizada por leis (e
não mais diretamente pela Constituição), com a dis-
tribuição de algumas das funções constitucionais do
ente federado para pessoas jurídicas dele distintas e por
ele controladas e criadas especificamente para determ-
inado fim (autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista). É com a
descentralização político-territorial que nasce a Feder-
ação; e é com a descentralização administrativa que
nasce a Administração Pública indireta.

V.3 – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA NA


CONSTITUIÇÃO
É dentro da concepção federativa de Estado e da
separação de Poderes que a CF/88 organiza a
228/1343

Administração Pública brasileira, dedicando todo o


Título III à “organização do Estado”, no qual reparte as
competências legislativas materiais e legislativas entre
os entes da Federação, dedicando também todo o
Capítulo VII à Administração Pública.
O Título IV da Constituição da República, dedicado
à “Organização dos Poderes”, também é de grande
relevância para o Direito Administrativo Organizacion-
al, especialmente seu Capítulo II, que estabelece a estru-
tura básica e as competências enfeixadas no Poder Ex-
ecutivo, o que, em razão do princípio da simetria,
aplica-se aos demais entes da Federação no que couber.
A Administração Pública possui uma estrutura or-
ganizacional, encabeçada pelo Chefe do Poder Exec-
utivo, coadjuvado pelos Ministros de Estado (nos âmbi-
tos estadual e municipal, pelos Secretários).
Ao Chefe do Poder Executivo compete exercer a
direção superior da Administração Pública (art. 84, II),
cabendo aos Ministros auxiliá-lo nessa função, orient-
ando, coordenando e supervisionando os órgãos e en-
tidades da Administração Pública afetos à sua área de
competência (art. 87).
Além das normas constitucionais sobre a organiza-
ção da Administração Pública, cada ente federativo pos-
sui, como requisito e manifestação da sua autonomia, a
competência de editar normas sobre a própria
organização (auto-organização), ressalvando-se alguns
casos em que a Constituição prevê a edição de normas
gerais pela União (por exemplo: as Juntas Comerciais
são entidades da Administração Indireta dos Estados,
229/1343

mas as normas gerais sobre seu funcionamento, a teor


do art. 24, III, incumbem à União).
Outra forma de heteronormatização organizacional
é a criação, pela União, de regiões compostas de vários
estados (art. 43), e a criação, pelos estados, de regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões,
compostas por municípios limítrofes (art. 25, § 3º). Em
ambos os casos, a criação desses mecanismos territori-
ais de organização administrativa deve ser feita por lei
complementar, federal no primeiro caso, estadual no se-
gundo. Esses grupamentos administrativos, constituí-
dos sob a égide de lei complementar do ente geografica-
mente mais abrangente, possuem contornos ainda
bastante discutidos, mas a conjugação de esforços e a
coordenação de atividades não podem ser levadas a ex-
tremos que esvaziem a autonomia dos entes federativos.

V.4 – PRINCÍPIOS DA ORGANIZAÇÃO DO


PODER EXECUTIVO
Da organização constitucional da Administração
Pública podemos inferir alguns princípios e poderes, al-
guns deles explicitados na CF/88 ou nela implícitos,
outros de sede legal ou de criação doutrinária. Vejamos:

V.4.1 – Hierarquia

A Constituição da República estrutura a adminis-


tração dos entes federativos de forma predominante-
mente hierárquica, partindo do Chefe do Poder
230/1343

Executivo e de seus auxiliares diretos (Ministros,


Secretários de Estado e Secretários Municipais).
Ao Chefe do Poder Executivo compete exercer a
direção superior da Administração Pública (art. 84, II,
da Constituição da República), cabendo aos Ministros
auxiliá-lo nessa função, orientando, coordenando e su-
pervisionando as entidades da Administração Pública
afetas à sua área de competência (art. 87). Cada Min-
istério possui também superintendências, departamen-
tos, coordenadorias, seções etc., a ele subordinadas
hierarquicamente de modo imediato e mediatamente
subordinadas ao Presidente da República. Na Adminis-
tração Direta temos, portanto, uma série de órgãos
desconcentrados, mas todos (há exceções, constitucion-
ais e legais, que fazem com que a competência de certos
órgãos seja insubordinável, como veremos a seguir) in-
tegrados na mesma linha hierárquica que leva, no final,
ao Chefe do Poder Executivo.
Na hierarquia, a competência do agente superior
abrange a competência dos agentes a ele subordinados.
A competência dos subordinados é, em última análise,
competência do seu superior; está contida nela, o que
legitima os amplos poderes do superior sobre as funções
exercidas por seus subordinados.
Apesar de a nossa Constituição haver adotado o
modelo hierárquico de Administração Pública, a hierar-
quia deve ser exercida na forma da lei, que pode limitar
algumas das prerrogativas hierárquicas dos superiores
hierárquicos, inclusive do Chefe do Poder Executivo,
desde que deixe um núcleo essencial que o possibilite
exercer “a direção superior da administração federal”
231/1343

(art. 84, II, CF). Assim, por determinação legal, a autor-


idade superior pode homologar, anular ou revogar uma
licitação, mas não pode avocar a competência da Comis-
são de Licitação para ele próprio julgá-la.
Ademais, a própria previsão constitucional da Ad-
ministração Indireta e de suas entidades (por exemplo,
no caput do art. 37) constitui uma exceção à hierarquia
do Chefe do Poder Executivo, já que a relação que com
ele mantém não é ontologicamente dessa natureza, mas
de supervisão, como será detalhado mais adiante. É que
as pessoas jurídicas da Administração Indireta são, pelo
próprio fato de possuírem personalidade jurídica, con-
ceitualmente autônomas, ainda que a intensidade dessa
autonomia possa variar de acordo com a lei instituidora.
A hierarquia, quando existente em sua plenitude,
compreende os seguintes poderes do superior
hierárquico:

1) Ordenação: Repartição e escalonamento das


funções dos órgãos e agentes subordinados.
2) Coordenação: Entrosar as funções, para que se-
jam desempenhadas harmonicamente. A co-
ordenação é prevista no art. 6º, II, do Dec.-Lei
n. 200/67 como um dos princípios da Adminis-
tração Pública federal.
3) Controle: Velar pelo cumprimento da lei e do
interesse público, acompanhando também a efi-
ciência de cada servidor. O controle também é
previsto no art. 6º, V, do Dec.-Lei n. 200/67
232/1343

como um dos princípios da Administração


Pública federal. A sua expressão mais intensa é
o poder disciplinar do superior sobre os
subordinados.
4) Correção e Revisão: Dentro dos limites legais, o
superior hierárquico deve invalidar ou revogar
os atos de seus subordinados em caso, re-
spectivamente, de ilegalidade ou de incompatib-
ilidade com o interesse público.
5) Poder de dirimir conflitos de competência entre
os subordinados: O superior hierárquico deve
solucionar eventuais conflitos positivos (dois ou
mais subordinados se consideram competentes)
ou negativos (os possíveis praticantes do ato ad-
ministrativo se declaram incompetentes para
tal). A resolução de conflitos de competência
não deixa de ser uma forma de exercício do
poder de coordenação, só que exercido depois
que a polêmica já se instaurou (a coordenação,
em princípio, buscaria evitar o conflito).
6) Poder de delegar e de avocar competências, nos
termos da lei. Considerando a importância e a
abrangência desses poderes, que possuem in-
clusive regulamentação legal específica, dedi-
caremos especial atenção a eles.

A delegação é a transferência de atribuições para


agente subordinado. O ato de delegação deve delimitar
233/1343

claramente seu objeto e estar previamente autorizado


por norma jurídica. Caso não haja indicação de prazo, a
delegação vale até sua revogação. Nos arts. 6º, IV, 11 e
12 do Dec.-Lei n. 200/67, a “delegação de competência”
é prevista como um dos princípios da Administração
Pública federal, como um instrumento da descon-
centração (chamada equivocadamente de descentraliza-
ção pelo Dec.-Lei n. 200).
A delegação é em princípio inerente à hierarquia.
Onde não há qualquer hierarquia, como, por exemplo,
no exercício das funções jurisdicionais pelo Judiciário,
não é possível a delegação: um desembargador não
pode delegar sua atribuição de conhecer e julgar re-
cursos em favor de um juiz de primeira instância. Como
emana do poder hierárquico, a assunção do exercício
das competências delegadas não pode ser recusada pelo
subordinado delegatário. A delegação pode ser revista a
qualquer tempo, e a autoridade delegante não perde a
competência de, ela própria, também exercer a com-
petência delegada, que não é suspensa pela delegação
(art. 2º, parágrafo único, Decreto n. 83.937/79).
Se norma jurídica confere competência específica a
uma determinada autoridade administrativa – a cha-
mada competência privativa –, ela não pode ser deleg-
ada, salvo autorização de norma de mesma hierarquia.
Por isso, são as atribuições genéricas que, em regra, são
delegáveis. Assim, por exemplo, quando a Lei Geral das
Telecomunicações (Lei n. 9.472/97) estabelece que
compete ao Conselho Diretor da ANATEL aprovar o re-
gimento interno da entidade (art. 22, X), essa com-
petência não pode ser delegada a outra unidade da
234/1343

agência. Tal proibição, aliás, consta expressamente do


art. 13, III, da Lei federal n. 9.784/99, que veda as del-
egações de atos “de competência exclusiva do órgão ou
da autoridade”.
A delegação pressupõe a possibilidade de subdeleg-
ação, salvo se do ato de delegação se extrair o contrário
(art. 6º, Decreto Federal n. 83.937/79).
Na impetração do mandado de segurança, a autor-
idade coatora, dotada de legitimidade passiva, é o
agente delegatário, não o delegante (Súmula n. 510 do
STF), já que as decisões adotadas por delegação são ti-
das por aquele praticadas (art. 14, § 3º, Lei n. 9.748/
99).
Os arts. 11 a 14 da Lei do Processo Administrativo
Federal, Lei n. 9.784/99, adotam os traços doutrinários
básicos acima indicados. O órgão ou o titular poderão
delegar parte de sua competência a outros órgãos ou tit-
ulares, salvo impedimento legal (art. 12), desde que tal
competência não seja exclusiva, normativa ou relativa à
decisão de recursos administrativos (art. 13), devendo
os atos de delegação ser publicados em meio oficial (art.
14). A Lei do Processo Administrativo Federal ainda
menciona, no art. 12, que a delegação pode se dar entre
autoridades entre as quais não haja relação hierárquica,
circunstância que já era possível desde o art. 3º do
Decreto federal n. 9.784/99 (“a delegação poderá ser
feita a autoridade não diretamente subordinada ao del-
egante”). Isso não significa que seja possível delegar at-
ribuições a órgãos e entidades em relação aos quais in-
exista qualquer tipo de ponto de contato hierárquico –
digamos, do Presidente da República para um ministro
235/1343

do STF –, mas, tão somente, que a delegação pode ser


aplicada, inexistindo vedação legal, entre autoridades
em que não há vínculo hierárquico direto (por exemplo,
de um ministro de Estado para o presidente de uma aut-
arquia vinculada à sua pasta: não há controle hierár-
quico, mas a delegação pode ser possível; ou entre
agentes que não têm hierarquia entre si, mas possuem
um chefe hierárquico comum). Nesses casos – em que
não houver hierarquia direta – entendemos que, ao con-
trário do que se dá nas delegações propriamente ditas, a
autoridade virtualmente delegatária pode ou não aceitar
a delegação, com o que essa se assemelhará material-
mente muito mais a um convênio de cooperação do que
a uma delegação propriamente dita.
Já a avocação, instituto simétrico ao da delegação, é
o chamamento a si de competência originariamente
conferida a agente hierarquicamente inferior (art. 15,
Lei do Processo Administrativo Federal). Só se justifica
em caráter excepcional, por motivos relevantes e em
caráter temporário. A avocação também não é com-
patível com estruturas funcionais em que inexista
qualquer hierarquia ou supervisão.
Casos há em que a lei fixa, de modo privativo, a
competência de órgãos, setores e agentes, casos em que
não poderão ser avocadas: por exemplo, a autoridade
administrativa máxima de uma autarquia pode homo-
logar, anular ou revogar uma licitação, mas não pode
avocar a competência específica da Comissão Perman-
ente de Licitação para habilitar os licitantes.
Uma vez concretizada a avocação, o subordinado,
titular original da competência, exonera-se de qualquer
236/1343

responsabilidade pelos atos que vierem a ser praticados


pelo superior hierárquico avocante. Qualquer impug-
nação deve dirigir-se à autoridade avocante, que é quem
efetivamente praticou o ato.

V.4.2 – Discricionariedade

É a margem de apreciação por vezes dada pelo or-


denamento jurídico à autoridade administrativa para
que defina o conteúdo do ato mais apto a atingir a final-
idade por ele visada. A discricionariedade é a relativa
liberdade de escolha entre várias opções, todas elas
legais.
A discricionariedade será tratada, em detalhe, den-
tro do capítulo dedicado aos atos administrativos. A
menção a ela, nesse momento, tem o propósito de
destacar o grande poder discricionário que os superi-
ores hierárquicos possuem na organização dos órgãos e
servidores a ele subordinados, discricionariedade que
foi aumentada pela Emenda à Constituição n. 32/01,
que, ao retirar a exigência de que o Chefe do Executivo
dispusesse acerca da organização e do funcionamento
da Administração Pública “na forma da lei” (art. 84, VI),
determinou que toda essa matéria fosse disposta direta-
mente por meio de decreto.

V.4.3 – Especialidade

Esse princípio, já tratado no Capítulo II, é inerente


à descentralização e à desconcentração administrativa,
pela qual o Estado destaca algumas de suas atividades
237/1343

para serem desempenhadas por determinadas entidades


ou órgãos. Dessa forma, esses órgãos ou entidades só
podem exercer as funções especificamente a ela cometi-
das, sob pena de violação da norma que as criou com
apenas essas competências.

V.4.4 – Planejamento

O Decreto-Lei n. 200/67, em seu art. 6º, enumera


expressamente os seguintes princípios de Direito Ad-
ministrativo Organizacional no âmbito da União: co-
ordenação, descentralização, delegação de competência,
controle e planejamento. Com a exceção desse último,
todos os demais já foram analisados juntamente com a
hierarquia.
Pelo Princípio do Planejamento, a Administração
Pública não deve atuar de forma improvisada. O Plane-
jamento, isto é, o estudo e o estabelecimento das diret-
rizes e metas que deverão orientar a ação governament-
al, é expressão do princípio constitucional da eficiência
na sua vertente de avaliação de resultados.

V.5 – DESCENTRALIZAÇÃO E
DESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA
Sem a divisão interna de competências entre órgãos
especializados (desconcentração) e o exercício de com-
petências por entidades autônomas (descentralização),
não seria possível à Administração Pública atuar
238/1343

adequadamente na sociedade complexa e pluralista que


possuímos.
A desconcentração significa, simplesmente, uma di-
visão de competências entre órgãos integrantes de uma
mesma pessoa jurídica. É método de organização que
distribui competências e atribuições de um órgão cent-
ral para órgãos periféricos de escalões inferiores.
Costuma-se citar a desconcentração apenas em relação
à Administração Direta (o poder, na esfera federal, teor-
icamente concentrado na figura do Presidente da
República, é desconcentrado para os órgãos de as-
sessoramento direto e para os ministérios, os quais, por
sua vez, também efetuam suas próprias descon-
centrações, criando outros órgãos em suas estruturas
internas), mas o fenômeno também existe internamente
em cada pessoa jurídica da Administração Indireta.
Pela desconcentração, para que a cúspide compet-
encial de determinada pessoa jurídica não se assoberbe,
criam-se diversos órgãos a ela subordinados para exer-
cer parte de suas funções. Esses órgãos, por sua vez,
subdividem-se em outros órgãos, e assim por diante.
Entre os diversos órgãos e agentes desconcentrados ex-
iste uma relação de hierarquia diante dos órgãos e
agentes superiores.
Já a descentralização não trata de mera criação de
órgãos dentro da mesma pessoa jurídica. A atividade
administrativa descentralizada é exercida por pessoa
jurídica diversa do ente político central – União, esta-
dos, Distrito Federal ou municípios –, que seria origin-
ariamente competente para exercê-la. O ente central, ao
qual a CF atribuiu a competência, vale-se de uma
239/1343

entidade distinta, dotada de personalidade jurídica pró-


pria, para exercê-la.
O conceito de Administração Indireta é intima-
mente ligado ao de descentralização, já que todas as
pessoas jurídicas da Administração Indireta são mani-
festação da descentralização administrativa. A diferença
é que o fenômeno da descentralização é, seguindo HELY
LOPES MEIRELLES, mais amplo que o da Adminis-
tração Indireta, abrangendo todas as entidades de que o
Estado se vale para que elas, em nome próprio (não me-
diante mera terceirização), exerçam funções estatais,
por título contratual ou legal, tais como as conces-
sionárias de serviços públicos e os serviços sociais
autônomos.
Como há personalidade jurídica própria, a relação
entre a entidade central e as entidades descentralizadas
não é de hierarquia como acontece na desconcentração.
Entre a Administração Pública direta e a Administração
Pública indireta há, outrossim, uma relação de tutela ou
de controle, também chamada de supervisão pelo
Decreto-Lei n. 200/67; em relação às concessionárias,
há o exercício do poder concedente.
A supervisão administrativa confere ao ente central
apenas as potestades expressamente contempladas em
lei – justamente o contrário da hierarquia, em que a re-
gra é o poder genérico de mando, excetuado apenas
quando a lei resguardar o exercício autônomo da com-
petência do órgão ou do agente subordinado. Em re-
lação a entidades descentralizadas, no silêncio do orde-
namento jurídico, vige a sua autonomia.
240/1343

A supervisão se expressa de três principais formas:


o controle político (em regra, o Chefe do Executivo
nomeia e exonera os dirigentes das entidades da Ad-
ministração Indireta); o controle administrativo (rela-
cionado a uma supervisão geral de procedimentos e de
gestão) e o controle orçamentário (as entidades da Ad-
ministração Indireta fazem suas propostas orçamentári-
as, mas quem as encaminha é o Executivo Central em
face do princípio da unidade do orçamento, pelo qual o
orçamento deve ser apenas um).
Esses controles, apesar de relevantes, não se
equiparam às potencialidades do controle hierárquico,
com base no qual é possível revogar o ato praticado por
um subordinado, puni-lo, avocar sua competência etc.
O conceito formal de descentralização é, muitas
vezes, desvirtuado na prática, graças a grandes con-
troles eventualmente impostos a algumas entidades da
Administração Indireta, que faz com que, de fato, elas
acabem se assemelhando a meros órgãos. Em razão
disso, pode-se sustentar também uma acepção material
de descentralização, não consistente no critério mera-
mente formal de existência ou não de personalidade
jurídica.
Podemos ter, então, órgãos verdadeiramente des-
centralizados e entidades apenas formalmente descent-
ralizadas, mas que, na prática, à conta de tantos con-
troles, estão longe de conquistarem sua descentraliza-
ção material. ALFREDO GALLEGO ANABITARTE tam-
bém afirma que “se pode produzir a verdadeira descent-
ralização em um sujeito ou centro de competências que
não seja personalizado. (...) A usual definição de
241/1343

descentralização como ‘transferência da titularidade de


competências entre pessoas jurídicas’ não é mais que
uma das hipóteses – a mais usual – de descentralização.
Por outro lado, pode produzir-se esta transferência
entre pessoas jurídicas como o caso das entidades da
Administração Indireta, mas pode, todavia, não haver
verdadeira descentralização em virtude da completa, e
lógica tutela, a que se submete a atuação destas pessoas
jurídicas”.

V.6 – TEORIA DOS ÓRGÃOS


Órgãos públicos, ou órgãos administrativos, cuja
denominação decorre de uma analogia com as ciências
biológicas (os “órgãos” como partes do “corpo”), são
centros de competência, com meios humanos e materi-
ais, destinados a exercer as funções que lhes foram at-
ribuídas pelo ordenamento jurídico.
A existência de órgãos públicos está ligada ao fun-
damento da desconcentração: divisão e especialização
de trabalho. Os órgãos públicos não representam a en-
tidade da qual se desconcentraram, mas, ao contrário,
presentam-na, por meio de uma relação de imputação:
por exemplo, não é o Ministério da Justiça nem a Polícia
Federal que é demandado numa ação, mas a União. Da
mesma forma, num exemplo vindo da Administração
Indireta, a Diretoria de Registro de Veículos é um órgão
da autarquia estadual DETRAN. A Diretoria é o próprio
DETRAN, não é o seu representante.
Os órgãos públicos podem ser classificados pelos
seguintes critérios:
242/1343

• Quanto à sua posição estatal, os órgãos públicos


podem se classificados como (i) independentes:
por expressa referência constitucional, atuam
sem subordinação, sendo controlados, tão
somente, pelo sistema de freios e contrapesos –
são os Poderes Executivo, Legislativo e Judi-
ciário, os Tribunais de Contas e o Ministério
Público; (ii) autônomos são: a cúpula da Admin-
istração Pública, diretamente subordinados aos
chefes dos órgãos independentes (assim, por ex-
emplo, os Ministérios e as Secretarias de
Estado); (iii) superiores: possuem competências
decisórias, mas estão sujeitos ao controle de
uma chefia mais alta, já que são as primeiras re-
partições dos órgãos independentes e
autônomos, como, por exemplo, os Gabinetes e
as Secretarias Federais; e (iv) inferiores, dota-
dos de reduzido poder decisório, e contando
mais com atribuições de execução do que de-
cisórias (ex.: almoxarifado, portaria).
• Quanto à estrutura, os órgãos administrativos
podem ser divididos em simples (unitários) e
compostos. Os órgãos simples são aqueles dota-
dos de apenas um centro de competência.
Mesmo que composto por vários cargos, ele não
dispõe de outros órgãos para os quais possa
desconcentrar sua competência. Já os órgãos
compostos possuem, em sua estrutura, órgãos
243/1343

hierarquicamente inferiores. Assim, é um órgão


composto uma Secretaria de Estado de Edu-
cação, que desconcentra suas atividades para di-
versas escolas e divisões. Num órgão composto,
forma-se um sistema orgânico complexo, em
que o órgão de maior hierarquia contém os
inferiores.
• Quanto à atuação funcional, há os órgãos singu-
lares (unipessoais) e os que são colegiados (ou
pluripessoais). Os órgãos administrativos uni-
pessoais são aqueles que atuam em seu ápice
por um único agente. Podem ter auxiliares, mas
apenas para funções acessórias. Por exemplo: a
Presidência da República atua pelo Presidente
da República, ainda que conte com assessores e
auxiliares. Já os órgãos colegiados atuam pela
manifestação conjunta e majoritária dos seus
membros, pelo procedimento estabelecido para
a coleta dos votos, sendo que a nulidade de um
dos votos não nulifica a decisão colegiada, caso
o resultado da votação não venha a se alterar se
descontado aquele voto. Os votos vencedores
fundem-se em um único ato. A vontade do ór-
gão colegiado é manifestada coletivamente pelo
resultado da votação, mas ele é administrado e
representado por seu presidente. Exemplos de
órgãos colegiados são os Conselhos Diretores
das agências reguladoras, os conselhos de
244/1343

contribuintes e o COPOM – Comitê de Política


Monetária do Banco Central.
• Quanto à eficácia externa dos seus atos, há os ór-
gãos que são capazes de gerar relações intersub-
jetivas, ou seja, com aptidão para imputar a sua
vontade à da própria pessoa jurídica da qual faz
parte, fazendo com que contraia direitos e
obrigações com terceiros (ex.: os órgãos cujos
titulares podem assinar contratos administrat-
ivos). Há, por outro lado, órgãos com relações
apenas interorgânicas, não possuindo possibil-
idade de atuação jurídica exógena, confinando-
se às relações com os outros órgãos integrantes
da mesma pessoa jurídica (ex.: o órgão de trans-
porte de autoridades).

V.7 – COMPETÊNCIAS ADMINISTRATIVAS


Competência é o poder de agir atribuído para o
desempenho de funções juridicamente definidas.
As competências administrativas têm as seguintes
características: (i) são de exercício obrigatório: são, na
verdade, deveres-poderes para o alcance de determin-
adas finalidades públicas; (ii) são irrenunciáveis: o
agente não pode abrir mão do exercício de sua com-
petência; (iii) são imprescritíveis: a omissão em exercê-
las não as extingue; (iv) intransferíveis: uma autoridade
não pode passar a sua competência a outra autoridade.
A delegação não constitui transferência, mas forma de
245/1343

exercício da própria competência, que permanece titu-


larizada pela autoridade delegante; e (v) são imodificá-
veis: o agente não pode dilatá-las, reduzi-las ou alterar-
lhes o conteúdo. Apenas a norma que as estabeleceu
pode fazê-lo.
As competências administrativas podem ser dis-
tribuídas de acordo com os seguintes critérios: (a) ma-
terial: a competência é distribuída conforme a matéria
(ex.: os ministérios tratam cada qual do assunto a eles
afeto); (b) hierárquico: a competência é distribuída em
razão da posição do agente na pirâmide administrativa
(ex.: a competência para editar decretos é do Chefe do
Poder Executivo); (c) espacial: em razão do local (por
exemplo, as diversas superintendências regionais do
INSS, as subprefeituras etc.); e (d) temporal, que divide
as competências conforme certas circunstâncias que se
vinculam a períodos ou momentos (as competências de
um servidor podem ser distintas conforme ele esteja ou
não em estágio probatório; o período eleitoral limita al-
gumas competências administrativas, como a de celeb-
rar convênios etc.).

V.8 – TUTELA ADMINISTRATIVA


Apesar de certa impropriedade na denominação
“tutela”,4 também chamada de controle ou supervisão
dos entes políticos sobre as entidades de sua Adminis-
tração Indireta, possui, inclusive, sede constitucional
(art. 87, parágrafo único, CF), que prevê a competência
dos ministros de Estado para supervisionar, orientar e
246/1343

coordenar as entidades da Administração Indireta da


área de sua atuação.
Trata-se de instituto distinto da hierarquia, já que
existente entre pessoas jurídicas (por exemplo, a União
Federal e o Instituto Nacional de Seguridade Social –
INSS) que, apesar de intensamente inter-relacionadas,
não se confundem, e que confere apenas os poderes ex-
plicitamente consignados em lei. A tutela, controle ou
supervisão, além de não ser incompatível com a auto-
nomia que caracteriza as entidades da Administração
Indireta, integra seu próprio conceito, até porque toda
autonomia é, em contraposição à soberania, limitada.
Não seria cabível imaginar que um ente descentralizado,
por mais autônomo que fosse, ficasse alheio ao conjunto
da Administração Pública.
A tutela administrativa não é geral, mas específica.
Cada entidade da Administração Indireta federal, es-
tadual ou municipal vincula-se apenas ao Ministério
com a qual tenha afinidade o seu ramo de atuação, de
acordo com o decreto de organização de cada ente fed-
erativo. O IBAMA, por exemplo, está vinculado ao Min-
istério do Meio Ambiente.
O controle ou tutela administrativa no âmbito da
União é regulamentado pelos arts. 19 a 29 do Dec.-Lei n.
200/67. Naturalmente, seus traços gerais podem ser
derrogados pelas leis específicas de cada entidade da
Administração Indireta, já que, além de dirigir-se apen-
as à União e conter uma série de impropriedades téc-
nicas, esse decreto-lei tem nível hierárquico de lei or-
dinária. Dessa forma, o controle pode ser mais ou
menos intenso conforme o regramento legal específico
247/1343

de cada entidade. Em algumas leis de agências regu-


ladoras federais, por exemplo, dispõe-se que seu con-
selho diretor é a última instância de apreciação de re-
cursos administrativos, o que significa, em princípio,
uma expressa vedação à avocação presidencial prevista
no art. 170 do Decreto-Lei n. 200.
O poder de supervisão via de regra envolve as
seguintes principais espécies de controle:

• Controle Político. Trata-se da nomeação e ex-


oneração dos dirigentes das entidades da Ad-
ministração Indireta. Há quem discuta se é pos-
sível estabelecer, por meio de lei, hipóteses tax-
ativas para a perda do cargo do dirigente, ou se,
como condição para sua nomeação, pode ser
imposta a necessidade de prévia submissão à
aprovação do Legislativo. O fato é que o STF já
decidiu em sentido favorável, corroborando, as-
sim, o modelo das agências reguladoras, Con-
selho Administrativo de Defesa Econômica –
CADE e as universidades públicas.5 Para as en-
tidades da Administração Indireta que não ten-
ham um arcabouço institucional mais
autonômico, o controle político funciona de
modo pleno: seus dirigentes podem ser livre-
mente nomeados e exonerados pelo Chefe do
Executivo.
• Controle Administrativo. Exercido, princip-
almente, pelo Ministério (ou Secretaria
248/1343

estadual/municipal) ao qual a entidade está vin-


culada. Pode se dar por meios pouco incisivos,
como a obrigação de seguir as diretrizes gerais
por ele traçadas para a ação da entidade, ou, de
maneira bem intensa, pelos chamados recursos
hierárquicos impróprios, isto é, por recursos ad-
ministrativos, contra atos e decisões da entidade
da Administração Pública Indireta, dirigidos ao
Secretário ou ao Ministro de vinculação, que
poderá rever o ato da entidade da Adminis-
tração Indireta. O recurso hierárquico im-
próprio é, na verdade, um recurso impropria-
mente hierárquico, já que na relação entre Ad-
ministração Direta e Administração Indireta
não há hierarquia, mas tutela ou controle.
Através dele, no entanto, por expressa previsão
legal, se insere um elemento verdadeiramente
hierárquico nessa relação. Por esta razão, enten-
demos que os recursos hierárquicos impróprios
só vão ser admitidos se expressamente previstos
em lei (pas de tutelle sans texte) – o recurso
hierárquico impróprio seria uma espécie de ex-
ceção à regra da inexistência de hierarquia, e,
portanto, não poderia ser tido como presumida-
mente autorizado pelo ordenamento jurídico,
devendo ser previsto expressamente em lei.
Outra corrente doutrinária, que tem prevalecido
na orientação da Advocacia-Geral da União –
AGU, inverte a regra, sustentando que os
249/1343

recursos hierárquicos impróprios são ínsitos à


supervisão ministerial de sede constitucional e
ao regime presidencialista, como imposição da
manutenção da unidade administrativa.
• Controle Financeiro-Orçamentário. Além
dos controles externos a que toda a Adminis-
tração Pública está sujeita – por exemplo, por
meio do Tribunal de Contas –, suas entidades
também se sujeitam aos controles financeiros
internos. Quanto aos seus orçamentos, ainda
que as suas leis prevejam possuírem “auto-
nomia orçamentária”, não podemos desprezar
as sérias limitações trazidas pelo Princípio da
Unidade Orçamentária, já que o projeto de lei
orçamentária é, por determinação constitucion-
al, apenas um e de iniciativa legislativa privativa
do Chefe do Poder Executivo.
• Controle Jurídico. A grande setorização e es-
pecialização dos centros estatais de poder gera a
necessidade de mecanismos de coordenação
para evitar conflitos quanto à interpretação de
normas. A solução do conflito pode ser determ-
inada, no âmbito administrativo federal, pela
Advocacia-Geral da União, com base na com-
petência que lhe é atribuída pelos incisos X e XI
do art. 4º da Lei Complementar n. 73/93 para
unificar a interpretação do ordenamento
jurídico na Administração federal,6 no que não
250/1343

prejudicar os arcabouços de autonomia especial


legislativamente estabelecidos para algumas en-
tidades.7 Nos âmbitos estaduais e municipais
também é comum a existência de um Sistema
Jurídico Estadual ou Municipal, chefiado pelas
respectivas Procuradorias, com esse objetivo.

V.9 – ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA


Considera-se Administração Direta os entes feder-
ativos em si, com suas divisões orgânicas internas, aí in-
cluídos os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
Ao contrário da Administração Pública Indireta, em que
há a criação de novas pessoas jurídicas, às quais se ap-
lica genericamente a referência “entidades”, a Adminis-
tração Pública Direta se confina na pessoa jurídica
federativa.
Já a chamada Administração Indireta é, como dito,
constituída por entidades criadas pelas pessoas
jurídicas federativas e a elas ligadas e utilizadas para a
consecução dos seus fins, mas que com elas não se con-
fundem, já que constituem de per se pessoas jurídicas,
dotadas de personalidade jurídica própria, não sendo
meras divisões orgânicas internas dos entes federativos
que as criaram.
HELY LOPES MEIRELLES critica a nomenclatura
“Administração Pública Indireta”, já que, para ele, o
Estado também atua diretamente através de suas pess-
oas jurídicas; só atuaria indiretamente quando
251/1343

contratasse particular alheio à sua estrutura adminis-


trativa (por exemplo, uma concessionária privada). Re-
conhece o autor, no entanto, que a nomenclatura acol-
hida pelo Legislador, no Decreto-Lei n. 200/67, é tradi-
cionalmente adotada e, acresceríamos, também foi acol-
hida pela CF/88, por exemplo, no caput do art. 37.
Temos, por outro lado, uma descentralização
territorial política, entre os entes da Federação. É a
descentralização política, instituída diretamente pela
Constituição da República, que faz com que, partindo-se
da República Federativa do Brasil, surjam a União
Federal, os estados-membros e os municípios, todos
com personalidades jurídicas distintas. E, já no nível de
cada um destes entes, há uma descentralização ad-
ministrativa, feita por lei, com a atribuição de algu-
mas das funções do ente federado a pessoas jurídicas
por ele criadas para esse fim, pessoas essas que podem
ser de Direito Público – as autarquias – ou de Direito
Privado: as fundações públicas propriamente ditas (não
as fundações autárquicas), as empresas públicas e as so-
ciedades de economia mista.
As pessoas jurídicas da Administração Indireta,
previstas constitucionalmente, são conceitualmente
autônomas e não sujeitas a vínculos hierárquicos em re-
lação à Administração Direta, mas apenas à tutela ad-
ministrativa, controle ou supervisão. A hierarquia só é
própria da Administração Direta (assim, por exemplo, o
Ministério é subordinado hierarquicamente à Presidên-
cia da República) ou internamente em cada entidade da
Administração Indireta (as Diretorias são subordinadas
à Presidência da autarquia). Sendo as entidades da
252/1343

Administração Indireta pessoas jurídicas distintas dos


entes federativos, esses só podem exercer poderes sobre
elas na medida do previsto na CF e nas respectivas leis,
até porque elas também, por possuírem personalidade
jurídica própria, não podem ser obrigadas a fazer ou
deixar de fazer nada senão em virtude de lei (art. 5º, II,
CF). Expressões genéricas utilizadas pela CF ou por leis
como supervisão e poder de direção não podem servir
de biombo para que se veja na relação da entidade da
Administração Indireta com a Chefia do Executivo uma
verdadeira relação hierárquica,8 já que com isso se es-
taria desvirtuando a própria figura constitucionalmente
prevista de “Administração Indireta”.

V.10 – ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO


INDIRETA
O advento das entidades da Administração Indireta
e o surgimento de suas espécies acompanhou a progres-
siva assunção pelo Estado de novas atividades, exigidas
pela evolução tecnológica e pela complexificação das re-
lações sociais e econômicas.
Foi assim que a especialização das funções tradi-
cionais de Estado, principalmente na área de fiscaliza-
ção de atividades econômicas, levou à criação em geral
de autarquias (ex.: IBAMA); as funções sociais e de fo-
mento passaram, muitas vezes, a ser desempenhadas
por fundações públicas (ex.: FINEP); e a exploração de
atividades econômicas ou de serviços públicos com con-
teúdo econômico coube, principalmente, às empresas
253/1343

públicas e às sociedades de economia mista (ex.:


Petrobras).
A ampliação das funções do Estado no meio social e
econômico exigiu-lhe a adoção de novos instrumentos
institucionais: não poderia o Estado, por exemplo, as-
sumir eficientemente a função de fabricante de aviões
por meio de um Ministério da Administração Direta, ou
por intermédio de uma estrutura tipicamente de direito
público. Far-se-ia mister criar uma empresa, com todo o
dinamismo e flexibilidade ínsitos a essa qualificação,
ainda que integrante da Administração Pública – só
que, justamente, da Administração Indireta – para mel-
hor viabilizar esse exercício direto de atividade econôm-
ica (vale destacar que, em alguns casos, esse exercício se
dá em regime de concorrência direta com empresas
privadas, razão pela qual a empresa estatal não pode
gozar de nenhum tipo de benefício ou de preferência de-
correntes do fato de pertencer à Administração Indireta,
sob pena de concorrer deslealmente com os
particulares).
Em decorrência da natureza das funções que
desempenham, as entidades da Administração Pública
Indireta se dividem em dois grandes grupos: as dotadas
de personalidade jurídica de direito público, grupo com-
posto pelas autarquias e pelas fundações públicas de
direito público, também chamadas de fundações autár-
quicas ou de autarquias fundacionais, sendo, portanto,
apenas mais uma espécie de autarquia; e as entidades
de direito privado, grupo integrado pelas empresas
públicas, pelas sociedades de economia mista e
fundações públicas de direito privado.
254/1343

O novo Código Civil, em seu art. 99, em dispositivo


ainda não muito bem esclarecido pela doutrina, nem,
muito menos, pela jurisprudência, refere-se, ainda,
como titulares de bens públicos dominicais, às “pessoas
jurídicas de direito público a que se tenha dado estru-
tura de direito privado”. Estaria ele se referindo às es-
tatais prestadoras de serviços públicos? Ou às fundações
públicas de direito privado?9

V.10.1 – Autarquias

São as primeiras entidades da Administração In-


direta que surgiram. Alguns autores, dentre os quais
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, em
posição minoritária, afirmam que, por terem personal-
idade jurídica de direito público, não deveriam ser in-
cluídas na Administração Indireta, afirmando que não
passam de órgãos administrativos personificados. No
entanto, a Constituição da República, o Decreto-Lei n.
200 e a doutrina amplamente majoritária sobrelevam o
fato de possuírem personalidade jurídica e as incluem
na Administração Indireta.
A grande proliferação dessas entidades coincidiu
com o início do aumento das funções do Estado, ocor-
rida sobretudo nos anos 1930, tanto no Brasil quanto
alhures.
É assim que, adotando conceito aproximado ao do
art. 5º, I, Dec.-Lei n. 200/67, podemos definir as autar-
quias como as pessoas jurídicas de direito público cria-
das por lei dos entes políticos para, sob seu controle, ex-
ercerem funções tipicamente administrativas, ou seja,
255/1343

revestidas de jus imperii (poder de polícia, de fiscaliza-


ção, regulação) e de heteronomia (capazes de impor
obrigações a terceiros independentemente do seu
consentimento).
Ao contrário das pessoas de direito privado da Ad-
ministração Indireta, cuja criação é apenas autorizada
por lei (sendo que sua criação propriamente dita se dá
com o registro de seus atos constitutivos no registro
civil ou comercial das pessoas jurídicas), as autarquias
são criadas diretamente pela lei (art. 37, XIX, CF/88.).
A criação por lei não impede, contudo, que sua organiz-
ação administrativa interna e a regulamentação de suas
atividades cotidianas seja feita por decreto. Da mesma
forma, é a lei que lhes atribui e fixa o patrimônio, mas o
termo administrativo ou a escritura pública respectiva
tem que ser inscrita no Registro Geral de Imóveis para
operar a transferência ou ser feita a tradição no caso de
bens móveis.
Como são de direito público e exercem funções ad-
ministrativas típicas, ou seja, funções dotadas de imper-
atividade, todas as prerrogativas do Estado são-lhes
naturalmente extensivas. Assim, seus bens são públicos
para todos os efeitos, e, por isso, são impenhoráveis, e a
execução que lhes seja movida é paga por precatório;
sua representação processual conta com os privilégios
(ex.: prazo em dobro para recorrer) da Fazenda Pública
(conceito no qual, aliás, estão incluídas); seus atos são
administrativos em sentido próprio, sujeitando-se, tam-
bém por isso, aos controles e limitações características
do Poder Público (ex.: possibilidade de impugnação por
mandado de segurança).
256/1343

Quanto ao regime de pessoal, além da exigência de


concurso público e de outras normas igualmente aplicá-
veis a todas as entidades da Administração Indireta, al-
gumas observações se fazem necessárias.
Assim que surgiu a Constituição de 1988, a redação
original do art. 39, caput, da Constituição da República
afirmava que “a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios instituirão, no âmbito de sua competên-
cia, regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das autar-
quias e das fundações públicas”. Após muitos debates,
chegou-se à conclusão de que esse regime único seria o
regime estatutário (de direito público), e não o da CLT.
Dessa forma, nesse âmbito, só haveria cargos públicos,
não empregos públicos.
Houve, entretanto, uma total modificação no texto
do art. 39 da Constituição por meio da Emenda à Con-
stituição n. 19/98, suprimindo qualquer referência ao
regime jurídico único. Com isso, as autarquias e demais
entes ali referidos poderiam, na forma da lei, contratar
pelo regime celetista ou prover cargos públicos
estatutários.
Todavia, recentemente, em cautelar decidida em
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN n. 2135), o
Supremo Tribunal Federal declarou com efeitos ex nunc
a inconstitucionalidade, por vício formal no processo de
sua aprovação, da parte da Emenda à Constituição n.
19/98 que modificava o art. 39 da Constituição, fazendo,
consequentemente, retornar a obrigatoriedade de uni-
cidade de regime jurídico para os servidores dos entes
da Federação, suas autarquias e fundações, regime esse
257/1343

que, a ser mantida a posição dominante quando de sua


inicial vigência, é o estatutário.
Assim, hoje, as autarquias só podem prover cargos
públicos; não é mais possível a contratação de
empregados públicos. Os celetistas contratados durante
a vigência da redação do art. 39 dada pela EC n. 19/98
são, no entanto, em face da não retroatividade atribuída
pelo STF à sua decisão, preservados.
Vejamos agora algumas espécies peculiares de
autarquias.

• Autarquias de Regime Especial. A primeira


vez que a expressão foi utilizada pelo Legislador foi na
Lei n. 5.540/68, referindo-se às universidades públicas.
Não há homogeneidade em relação ao conteúdo ao qual
se refira essa expressão “regime especial”, já que não há
um estatuto geral ao qual a denominação possa ser re-
metida, mas, via de regra, diz respeito a uma maior
autonomia da entidade, às vezes assegurada, como no
caso das universidades públicas, pela impossibilidade
de exoneração ad nutum de seus dirigentes, ou, em al-
guns casos, também pela expressa inadmissão do re-
curso hierárquico impróprio. Em um outro sentido, a
denominação representaria, tão somente, a existência
de um regime jurídico próprio, especial – não import-
ando qual fosse ele –, mas apenas distinto daquele
genérico do Decreto-Lei n. 200/67.
O que deve ser frisado é que não há maior grau de
autonomia que advenha pura e simplesmente da mera
expressão “autarquia de regime especial”, importando,
outrossim, do regime jurídico objetivamente conferido
258/1343

por cada lei instituidora, até porque existem muitas aut-


arquias nominalmente “especiais” cuja autonomia nada
tem de especial em relação às autarquias em geral.
Nesse caso, teríamos um regime especial meramente
formal, desvestido de maiores consequências práticas.
Em outros casos, em que realmente a autarquia possui
um regime jurídico que lhe confere razoável autonomia
em relação à Administração Pública centralizada,
temos, independentemente da nomenclatura adotada
pela lei instituidora, regime materialmente especial.
Não é uma denominação legal que muda o regime
jurídico da autarquia, mas a disciplina objetiva da sua
maior ou menor submissão à Administração
Centralizada.

• Agências Reguladoras. Falando em autarquias


materialmente especiais, entre elas devem ser mencion-
adas as agências reguladoras, sem embargo do capítulo
próprio que dedicaremos à regulação da economia, da
qual as agências reguladoras independentes são os in-
strumentos preferenciais. As agências reguladoras são
autarquias de regime especial tanto formal (as re-
spectivas leis instituidoras as denominam expres-
samente como tal) como material, já que lhes são asse-
guradas diversas prerrogativas, como a nomeação dos
seus dirigentes por prazo determinado, previamente
aprovados pelo Senado Federal e vedada a livre exoner-
ação. Parte de suas leis instituidoras também dispõe ex-
pressamente serem elas a última e única instância de-
cisória na esfera administrativa, vedando, portanto, o
recurso hierárquico impróprio. Trata-se, sem dúvida, de
259/1343

uma retomada do espírito original autonômico das


autarquias.

• Autarquias Corporativas. São as autarquias de


regulação de determinadas profissões, cujos dirigentes
são eleitos pelos próprios membros da categoria regu-
lada. Parte da doutrina contesta essa sua natureza
autárquica, qualificando-as como entidades da so-
ciedade civil de colaboração com o Poder Público. O art.
58 da Lei n. 9.649/98 adotou essa posição,
qualificando-as como pessoas jurídicas de direito
privado. O dispositivo encontra-se, contudo, suspenso
pelo STF, que entendeu que o exercício de poder de
polícia (in casu, do poder de polícia das profissões), por
envolver prerrogativas de direito público, só pode ser
exercido por pessoas de direito público.10 A única ex-
ceção colocada posteriormente pelo STF11 foi a OAB,
que, por sua previsão constitucional específica e funções
de controle institucional, foi considerada uma pessoa
jurídica de direito privado sui generis e alheia à Admin-
istração Pública.

• Fundações Autárquicas ou Autarquias Fun-


dacionais. Há discussões acerca da natureza jurídica
das fundações criadas pelo Estado, chamadas, generica-
mente, de fundações públicas. A maioria da doutrina
entende que podem ser de dois tipos: fundações
públicas de direito público e fundações públicas de
direito privado, a depender da lei instituidora. Caso seja
260/1343

de direito público, a fundação pública será uma espécie


de autarquia pelo fato de ser uma pessoa jurídica de
direito público, como veremos no tópico seguinte.

V.10.2 – Fundações públicas

São grandes as controvérsias acerca da natureza


jurídica dessas entidades da Administração Indireta: se
possuem natureza jurídica de direito público ou de
direito privado. O fato de serem chamadas de fundações
públicas ou de fundações instituídas pelo Poder Público
significa, apenas, que integram a Administração Pública
Indireta e que o Poder Público as instituiu, nada indic-
ando a respeito da natureza de sua personalidade
jurídica. As empresas públicas, por exemplo, são indis-
cutivelmente pessoas jurídicas de direito privado.
Fundações, enquanto instituto da Teoria Geral do
Direito, são patrimônios personificados e vinculados à
realização de determinada finalidade. Encontram-se
previstas no art. 44, III, do Código Civil. Na Adminis-
tração Pública Indireta, desempenham, geralmente, a
função de assistência social ou de fomento.
Como já vimos, a alusão da CF/88 (p. ex., no caput
do art. 38) a uma “administração fundacional” levou al-
guns a defenderem que as fundações públicas não mais
integrariam a Administração Indireta, mas, como bem
sustentou ODETE MEDAUAR, tratou-se, apenas, de
cautela do Constituinte, para que as fundações não con-
tinuassem a ser usadas para evitar a aplicação das
261/1343

normas republicanas inerentes à Administração Pública


(licitação, concurso público etc.).
Quando o Código Civil de 1916 previu as fundações,
pressupôs serem todas instituídas por particulares, o
que não era de estranhar, tendo em vista o então reduz-
ido papel desempenhado pelo Estado na intervenção
nos domínios social e econômico. O atual Código Civil
refere-se às fundações como pessoas jurídicas de direito
privado. Também o art. 5º, I, do Decreto-Lei n. 200/67
qualifica-as como pessoas jurídicas de direito privado.
Muitos autores sustentam que a personalidade
jurídica de direito privado seria ínsita à fundação; as-
sim, uma “fundação pública de direito público” não ser-
ia, na verdade, uma fundação, a exemplo do que defen-
dia HELY LOPES MEIRELLES.
A maioria da doutrina, entretanto, em posição com
a qual concordamos, acha que as fundações públicas po-
dem ser de direito privado ou de direito público, mas,
nesse último caso – fundações públicas de direito
público –, estaríamos diante de espécies de autarquias
(autarquias fundacionais ou fundações autárquicas).
Essa é a posição que, não sem certa hesitação, vem
sendo adotada pelo STF, que tem equiparado as
fundações públicas de direito público às autarquias,
sobretudo as fundações públicas que dependem de
verbas públicas, ou seja, aquelas que não possuem
aquela característica das fundações em geral de personi-
ficação de um patrimônio que, por si só e por seus
frutos, seja capaz de propiciar o atingimento de seus ob-
jetivos institucionais. Outros elementos, verdadeiros in-
dícios a serem reunidos para a sua caracterização como
262/1343

pessoa jurídica de direito público, na linha do entendi-


mento do Supremo Tribunal Federal, incluem também a
análise de seu regime jurídico e se as suas funções in-
cluem o exercício de jus imperii.
Adotando essa corrente, quando a fundação pública
for de direito público, aplicar-se-á a disciplina jurídica
característica das autarquias, inclusive no que diz re-
speito à sua instituição, que será feita diretamente por
lei. A essas fundações autárquicas ou autarquias fun-
dacionais, denominações com que também são
conhecidas, aplicam-se todas as prerrogativas e re-
strições típicas das pessoas jurídicas de direito público.
Quanto às fundações públicas de direito privado, o
Decreto-Lei n. 200/67 é contraditório: no art. 5º, IV,
afirma que as fundações públicas são pessoas jurídicas
de direito privado; no § 3º do mesmo artigo diz que,
ressalvada a constituição pelo registro próprio, não lhe
serão aplicáveis as normas do Código Civil referentes às
fundações. Sendo assim, não serão controladas pelo
Ministério Público como determina o Código Civil (art.
66), mas pelo ente político instituidor, ao contrário do
que se dá nas fundações privadas instituídas por agente
privado, em que a vontade do instituidor se desliga de
forma definitiva da fundação. Da mesma forma, a lei
poderá extinguir ou modificar a fundação pública inde-
pendentemente de qualquer ato social interno desta.
As fundações públicas de direito privado possuem,
apenas, as características de direito privado que não de-
correm do Código Civil: seus bens são penhoráveis, com
exceção daqueles que estejam vinculados diretamente à
execução de algum serviço público; sua
263/1343

responsabilidade não é objetiva, salvo se a fundação for


prestadora de serviços públicos, e apenas em relação a
eles; seu pessoal será regido pela CLT etc.
Contudo, como qualquer pessoa jurídica da Admin-
istração Indireta, as fundações públicas de direito
privado se submetem às normas da CF asseguradoras
da igualdade e da moralidade na Administração Pública,
especialmente aos arts. 37 e seguintes, e à necessidade
de autorização legislativa para a sua criação (art. 37,
XIX, CF – a criação propriamente dita, como no caso
das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, dar-se-á com o registro dos atos constitutivos no
registro das pessoas jurídicas), vedação de acumulação
de cargos, controle pelo Tribunal de Contas, submissão
de seus agentes ao teto remuneratório, vedação de pub-
licidade que configure promoção pessoal etc.
A previsão do art. 37, XIX, CF, de que o âmbito de
atuação das fundações públicas será definido em Lei
Complementar, ainda não foi atendida, não podendo o
Código Civil,12 que é lei ordinária, servir para esse
escopo.

V.10.3 – Empresas estatais (empresas públicas e


sociedades de economia mista)

Como mecanismo de intervenção direta no domínio


econômico ou como prestador de serviços públicos de
conteúdo marcadamente econômico, o Estado sentiu a
necessidade de criar duas espécies de instituições híbri-
das entre o direito público e o direito privado. São as
empresas públicas e as sociedades de economia mista,
264/1343

denominadas, em seu conjunto, de “estatais”. O Estado


(não só no Brasil, mas também no Direito Comparado)
empregou formas tradicionais do direito privado (ex.:
sociedades anônimas) para realizar mais eficientemente
objetivos públicos relacionados ao exercício de ativid-
ades econômicas lato sensu, sempre dinâmicas, que
seriam, por essa razão, mais consentâneas com as figur-
as de direito privado, em princípio mais ágeis e menos
burocráticas.
O estudo dessas entidades, cujo número diminuiu
com a desestatização da década de 1990, muitas delas
havendo sido extintas ou vendidas à iniciativa privada,
mantém sua importância; basta dizer que a maior
empresa do Brasil, a Petrobras, é uma sociedade de eco-
nomia mista, assim como o são o Banco do Brasil e a
Sabesp. Tampouco deixaram de surgir novas entidades
dessa natureza, como demonstra a criação, apenas para
citar alguns exemplos, da Empresa de Pesquisa Energét-
ica – EPE (Lei n. 10.847/04) e da Empresa Brasil de
Comunicação – EBC (Lei n. 11.652/08).
Como as estatais são instrumentos da exploração
pelo Estado de atividades econômicas, devemos lembrar
que, com exceção dos monopólios públicos e serviços
públicos, que já são atividades econômicas de titularid-
ade do próprio Estado, ele só pode explorar as demais
atividades econômicas nos casos de exigência da segur-
ança nacional ou de relevante interesse coletivo (art.
173, caput, CF/88), expressão daquilo que constitui,
para a maioria da doutrina, o chamado princípio da
subsidiariedade da intervenção do Estado na eco-
nomia: o Estado só pode atuar como agente econômico
265/1343

quando for absolutamente necessário, em face da im-


possibilidade de os interesses públicos em jogo poderem
ser atendidos pela iniciativa privada, e essa atuação
(repise-se, com as exceções dos serviços e monopólios
públicos) não pode excluir a atuação em igualdade de
condições com a iniciativa privada (art. 173, § 1º, II).
É no âmbito das atividades econômicas lato sensu
(serviços públicos, atividades econômicas stricto sensu
monopolizadas pelo Estado e atividades econômicas
stricto sensu exploradas pelo Estado em concorrência
com a iniciativa privada) que se encontra, portanto, o
objeto por excelência das empresas públicas e so-
ciedades de economia mista.
Como os regimes jurídicos das empresas públicas e
sociedades de economia mista possuem grandes semel-
hanças, procederemos inicialmente a uma análise delas
em conjunto para, depois, destacarmos as peculiarid-
ades e distinções de cada uma.
A utilização, pelo Estado, de formas institucionais
do direito privado causara perplexidades num primeiro
momento. Logo se percebeu, no entanto, que não seria
conveniente que o Estado exercesse essas atividades
econômicas com suas tradicionais estruturas pub-
licísticas. Se fosse para o Estado exercer atividades eco-
nômicas, que o fizesse eficientemente, o que seria mais
facilmente alcançado por meio das estruturas jurídicas
próprias dessas atividades: justamente, as do direito
privado. Por outro lado, por mais que adotasse formas
privatísticas, não haveria como uma entidade criada
pelo Estado, e para a realização de seus fins – mesmo
que sejam os fins de intervenção direta no domínio
266/1343

econômico –, desvincular-se completamente das nor-


mas de direito público.
É exatamente este hibridismo que caracteriza as
empresas do Estado: a adoção de um regime jurídico es-
sencialmente privado, mas com inúmeras derrogações
de direito público, a maior parte delas, inclusive, de
sede constitucional. Quando elas exercerem atividades
econômicas que não sejam de titularidade do Estado
(serviços e monopólios públicos), mas sim da iniciativa
privada, com base no art. 173, além da personalidade
jurídica de direito privado inerente à sua forma empres-
arial, não poderão ter vantagens distintas das outorga-
das às empresas privadas, com o que estariam atuando
em concorrência desleal com elas.13
Aquelas derrogações de direito público via de regra
não constituem benefícios, mas, ao revés, limitações e
ônus impostos a todos os entes integrantes da Adminis-
tração Pública, com o propósito de que não ultrapassem
os limites da impessoalidade e da moralidade. Nessa
linha podemos citar a vedação da acumulação de cargos
e empregos, o controle pelo Tribunal de Contas, a sub-
missão ao teto remuneratório das que não dependerem
de verbas públicas, a exigência de licitações (pelo menos
para a aquisição de bens e de serviços vinculados às
suas atividades-meio) e de processos seletivos públicos
para a contratação de pessoal.
Mais do que a submissão expressa a regras con-
stitucionais, elas se submetem aos princípios da Admin-
istração Pública, que, naturalmente, pela própria
natureza de princípios, não tem todos os casos de sua
aplicação enumerados exaustivamente. Mas, por
267/1343

exemplo, é o princípio da impessoalidade que faz com


que, apesar de inexistir qualquer regra nesse sentido, o
dirigente da empresa estatal não possa dispensar seus
empregados (que, como não são estatutários, não pos-
suem estabilidade no serviço) sem possuir critérios
públicos, objetivos e razoáveis para tanto.
Caso os agentes das estatais excepcionalmente
pratiquem atos de autoridade, estarão submetidos ao
controle por meio de mandado de segurança, o que não
deve causar espécie, uma vez que o mesmo se dá em re-
lação às concessionárias privadas de serviços públicos,
ou a reitores e diretores de escolas e universidades
privadas, em relação a atos de conteúdo certificatório
(emissão de diplomas e certidões).
Mas, salvo as exceções constitucionais, as empresas
públicas e as sociedades de economia mista são regidas
pelo direito privado. Assim, por exemplo, seus bens são
penhoráveis, exceto os afetos à prestação de serviços
públicos; sua responsabilização civil não é objetiva, a
não ser que prestadoras de serviços públicos para os
bens a ele afetos; são criadas pelas formas típicas do
direito privado, competindo à lei, apenas, autorizar sua
criação.
O importante é frisar que, afora os influxos
publicistas decorrentes da Constituição, as ex-
ceções ao regime privado não podem ser
aceitas, seja para beneficiar as estatais, seja
para prejudicá-las. Como exceções que são, fora
delas, prevalece o direito privado (art. 173, § 1º). Per-
mitir que, fora dos quadros da CF, pudessem ser criados
novos obstáculos ao exercício das atividades das estatais
268/1343

seria tirar do Estado os meios para atingir os fins de in-


teresse público legitimadores da criação da empresa, e,
se a CF dá os fins, deve, salvo no que ela própria excep-
cionar, dar os meios.
Em outras palavras, o referido dispositivo constitu-
cional é corolário do princípio constitucional da iso-
nomia,14 vedando o estabelecimento de quaisquer dis-
tinções, sejam elas favoráveis às empresas estatais ou
não. O princípio da igualdade de tratamento entre
empresas estatais e privadas não protege apenas essas
últimas da concorrência desleal das primeiras, mas tam-
bém impõe que se confira às estatais instrumentos par-
itários para a sua atuação em um mercado em
concorrência.
Nesse sentido, esclarece MARÇAL JUSTEN FILHO
ser verdade que a competição com o setor privado deve
fazer-se em igualdade de condições, como também é
evidente que a vedação a vantagens ou benefícios não
significa submeter as empresas estatais a regras mais
desvantajosas do que as praticadas no âmbito
privado”.15
Do mesmo modo, JOSÉ EDUARDO MARTINS
CARDOSO ensina que também “haverá de ser ofensivo
à nossa Lei Maior o estabelecimento de quaisquer
deveres ou ônus de atuação que impeçam sua atuação
no mercado nos moldes em que uma empresa privada o
faria. Deverão sempre atuar em pé de igualdade, veda-
dos privilégios e o estabelecimento de ônus de qualquer
natureza que impliquem formas de desigualdade
jurídica de tratamento ao longo de suas respectivas atu-
ações no campo econômico”.16
269/1343

Também nesse sentido, FLORIANO DE AZEVEDO


MARQUES NETO aduz que “a interface entre os entes
estatais exploradores de atividades econômicas pelo
prisma de competição (empresas estatais e suas concor-
rentes privadas) deve se dar em condições de ampla e
justa competição, sendo vedada qualquer regra legal
que ofereça privilégio ou, ao contrário, estabeleça re-
strições à atuação do ente estatal”.17
Existe uma importante celeuma, não de todo
resolvida, em relação ao regime jurídico das empresas
públicas e das sociedades de economia mista prestador-
as de serviços públicos.
Nossa tradição administrativa conviveu e convive
com uma bipartição das empresas públicas e das so-
ciedades de economia mista: as exploradoras de ativid-
ades econômicas stricto sensu e as que são prestadoras
de serviços públicos de natureza econômica. Todavia, o
STF já refutou esse entedimento, equiparando as
empresas públicas prestadoras de serviços públicos à
Fazenda Pública; materialmente seriam autarquias.
Nesse sentido, por exemplo, entende que a ECT deve ter
as suas dívidas executadas pelo regime dos precatórios
(art. 100, CF).18
Seriam grandes os problemas que essa posição do
STF geraria na estrutura da Administração Indireta de
todos os entes da Federação, acarretando maior publi-
cização da Administração Indireta, justamente na con-
tramão da tendência mundial de adoção de métodos
mais ágeis e flexíveis de gestão. Ora, o emprego de pess-
oas jurídicas de direito privado na Administração
270/1343

Indireta – não autarquias – para prestar serviços públi-


cos econômicos visou exatamente a esses objetivos.
Analisemos, agora, três pontos importantes acerca
do regime geral das estatais.

• Os bens recebidos para a formação de seu pat-


rimônio são, para parte da doutrina, bens privados com
as derrogações inerentes a uma entidade da Adminis-
tração Indireta. Já HELY LOPES MEIRELLES sustenta
serem bens públicos, com destinação especial e sob ad-
ministração privada da estatal. São, independentemente
dessa discussão, usucapíveis e penhoráveis, salvo, nesse
aspecto, os afetos a prestações de serviços públicos (não
pelo fato de ser estatal, mas pela prestação do serviço
público, da mesma forma que uma concessionária de
serviço público também tem os seus bens afetados ao
serviço insuscetíveis de penhora).

• A autorização legal específica é elemento essencial


para a constituição válida das empresas públicas e das
sociedades de economia mista (art. 37, XIX, CF/88). A
lei autoriza a criação; mas a criação em si é feita pelos
instrumentos de direito privado próprios daquelas pess-
oas jurídicas (por exemplo, registro na Junta Comer-
cial). Estando presentes todas as suas demais caracter-
ísticas, mas inexistindo lei autorizativa, as entidades as-
sim caracterizadas não são consideradas nem uma nem
outra espécie de estatal, porém mera empresa contro-
lada pelo Poder Público.19 Em relação à sua extinção, há
271/1343

discussões a respeito de poder ser autorizada por ato do


Executivo, de demandar lei autorizativa específica
(como se exige para a sua criação), ou se, como en-
tendeu o STF em relação à Lei federal n. 8.031/90 –
Programa Nacional de Desestatização –, pode existir
uma lei autorizativa genérica para a extinção de en-
tidades indeterminadas.

O art. 173, CF, prevê a aplicação às estatais de um


estatuto especial de licitações, que ainda não existe.
Esse estatuto pode vir a estabelecer apenas diretrizes e
princípios, mas, até a sua edição, a posição que tem sido
adotada pelos órgãos de controle é a de aplicação da Lei
n. 8.666/93 – Lei Geral das Licitações e Contratos Ad-
ministrativos – às empresas públicas e sociedades de
economia mista, salvo à Petrobras, que possui uma le-
gislação licitatória específica (art. 67 da Lei do Petróleo
e Decreto n. 2.745/98).
Vistos os pontos em comum dos regimes jurídicos,
cumpre-nos agora especificar as diferenças entre as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.
É claro que existem muitas proximidades – ambas
são pessoas jurídicas de direito privado da Adminis-
tração Indireta constituídas pelo Estado após prévia e
específica autorização legal para desenvolverem ativid-
ades de conteúdo econômico (art. 5º, II e III, Decreto-
Lei n. 200/67) –, mas há também as seguintes import-
antes distinções:
272/1343

1) Quanto ao Capital: O capital das empresas


públicas é exclusivamente público, mesmo que de mais
de uma entidade da Administração Direta ou Indireta, e
de qualquer nível da Federação (União, Estados, Mu-
nicípios), inexistindo qualquer participação privada. Por
exemplo, uma empresa que seja 30% da União, 40% de
uma sociedade de economia mista estadual e 30% de
uma fundação municipal será uma empresa pública.
Essa é a sua principal diferença em relação às so-
ciedades de economia mista, que, conforme já demon-
stra o próprio nome, possuem participação privada em
seu capital, apesar de o controle societário em si dever
ser sempre público. Quanto a esse requisito da configur-
ação das sociedades de economia mista, para parte da
doutrina o controle não precisa significar, necessaria-
mente, a propriedade da maioria das ações com direito
a voto, podendo se revelar por qualquer mecanismo as-
securatório do poder de mando do Estado na Compan-
hia, apesar de a letra do Decreto-Lei n. 200/67 se con-
tentar com o critério formal da maioria das ações com
direto a voto (art. 5°).20

2) Quanto à Forma Societária: As empresas públicas


podem assumir qualquer forma societária admitida em
Direito Comercial ou no Direito Civil, ao passo que as
sociedades de economia mista só podem assumir a
forma de sociedades anônimas (art. 5º, III, Decreto-Lei
n. 200/67). Os Estados e Municípios podem criar
empresas públicas e sociedades de economia mista,
mas, ao fazê-lo, deverão observar as normas do Direito
273/1343

Comercial, cuja edição é de competência privativa da


União (art. 22, I, CF), podendo, contudo, naturalmente,
editar suas próprias normas administrativas (por exem-
plo, a respeito de como exercerá o seu controle). Já a
União, como tem a competência para legislar sobre
Direito Societário, pode, ao autorizar a criação de uma
estatal, estabelecer para ela uma modalidade societária
sui generis. De toda sorte, no Conselho de Adminis-
tração de ambas deve haver a participação de represent-
ante dos seus empregados, nos termos da Lei n. 12.353/
10 e da Portaria n. 26/11-MPOG, que a regulamentou.

3) Quanto ao Foro: Por uma expressa derrogação


constitucional, o foro das empresas públicas é o da
Justiça Federal (art. 109, I, CF/88), enquanto o das so-
ciedades de economia mista, por falta de previsão ex-
pressa, é o comum, salvo se o ente político instituidor
intervier na ação, atraindo a competência de seu foro ou
Vara especial, como, de resto, é a norma geral para
qualquer processo judicial (art. 5º, Lei n. 9.469/97).
A possibilidade de falência merece um comentário
especial. As sociedades de economia mista, como so-
ciedades anônimas que são, sujeitam-se à Lei das So-
ciedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), que inclusive pos-
sui um capítulo específico a elas dedicado (capítulo XIX,
compreendendo os arts. 235 a 240). O art. 242 da Lei
das S.A., que foi revogado pela Lei n. 10.303/01, dis-
punha que as sociedades de economia mista não es-
tavam sujeitas à falência, respondendo o Estado subsi-
diariamente (em caso de esgotamento do patrimônio)
274/1343

por suas dívidas, o que muitos autores entendiam ser


inconstitucional, por violação ao art. 173, § 1º, CF: seria
um benefício não previsto constitucionalmente. Grande
parte da doutrina admitia, contudo, a constitucionalid-
ade do dispositivo legal, vendo nele uma forma de asse-
gurar o cumprimento da finalidade legal para a qual a
sociedade de economia mista foi criada, razão pela qual,
segundo esses autores, as empresas públicas também
não seriam sujeitas à falência independentemente de
qualquer previsão legal nesse sentido. A revogação do
art. 242 retirou a peculiaridade da discussão em relação
às sociedades de economia mista. Hoje temos o art. 2º,
II, da Lei n. 11.101/05 (Lei de Falência e Recuperação de
Empresas), que expressamente exclui do seu âmbito
tanto as sociedades de economia mista como as empres-
as públicas. As discussões quanto à constitucionalidade
da exclusão, portanto, remanescem, sendo a praxe juris-
dicional e administrativa o não encerramento das
atividades de estatais em razão da sua insolvência, com
o Erário sistematicamente atendendo às suas necessid-
ades financeiras cotidianas mais prementes.
Além desse ponto, cabe lembrar que há um latente
e natural conflito entre os objetivos de lucro das empre-
sas estatais, sobretudo das sociedades de economia
mista, que têm sócios privados, com as finalidades
públicas para as quais foram criadas e que justificam a
sua permanência sob o controle do Estado, que as util-
iza como instrumento da realização de políticas públicas
não necessariamente interessantes do ponto de vista es-
tritamente econômico, mesmo considerada a
275/1343

responsabilidade social que as empresas em geral pro-


curam demonstrar hoje.
Não é por outra razão que a Lei das Sociedades
Anônimas dispõe: “Art. 238. A pessoa jurídica que con-
trola a companhia de economia mista tem os deveres e
responsabilidades do acionista controlador (artigos
116 e 117), mas poderá orientar as atividades da com-
panhia de modo a atender ao interesse público que jus-
tificou a sua criação.” Em outras palavras, os fins públi-
cos institucionais podem justificar a mitigação (nunca a
supressão) dos seus objetivos puramente lucrativos (ex.:
um banco estatal pode fornecer créditos subsidiados a
pequenos agricultores21 ou uma estatal de petróleo pode
ter de construir um gasoduto de integração energética
nacional atendendo a uma política governamental), mas
os seus objetivos lucrativos não podem ser mitigados
por interesses públicos diversos dos que determinaram
a sua criação (ex.: um banco estatal pode ter que manter
uma agência deficitária por ser a única instituição fin-
anceira presente em toda a região, mas não pode ser
obrigado a não fechar a agência simplesmente para não
aumentar o desemprego na região).
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO define a
sociedade de economia mista como “instrumento de
ação do Estado, dotada de personalidade de Direito
Privado, mas submetida a certas regras especiais decor-
rentes desta sua natureza auxiliar da atuação governa-
mental, constituída sob a forma de sociedade anônima
(...)”. “O traço essencial caracterizador destas pessoas é
o de se constituírem em auxiliares do Poder Público;
logo, são entidades voltadas, por definição, à busca de
276/1343

interesses transcendentes aos meramente privados”.


Citando o art. 238 da Lei das S.A., lembra que “a pessoa
jurídica que controla a companhia mista, sem prejuízo
dos deveres e responsabilidades do acionista contro-
lador, poderá orientá-la de modo a atender ao interesse
público que justificou sua criação”.22
A sociedade de economia mista pretende, portanto,
ser um instrumento de conjugação de esforços públicos
e privados na consecução de fins socialmente relevantes
e potencialmente lucrativos. Trata-se, porém, de um
ente ontologicamente prenhe de contradições, mas que,
justamente em razão delas, possui algumas vantagens
em relação às outras modalidades administrativas.
Conforme destaca CALIXTO SALOMÃO FILHO, a
estrutura de sociedade de economia mista, embora de
um lado auxilie na redução de custos de transação entre
poder público e a iniciativa privada, precisa, para ser ex-
itosa, superar dois desafios: os interesses egoísticos e a
assimetria informacional que se forma entre a relação
público-privada e o restante da sociedade.23
Sempre foram consideradas duas situações indese-
jáveis nas sociedades de economia mista, opostas entre
si: (a) os acionistas minoritários se prejudicarem em
razão dos investimentos que as sociedades de economia
mista fazem para atender aos seus objetivos públicos,
muitas vezes contrariando o que adviria da lógica econ-
ômica comum; e (b) os acionistas minoritários se bene-
ficiarem em razão de benefícios e facilidades que as so-
ciedades de economia mista poderiam ter em razão de
ter o Estado como seu acionista controlador e integrar-
em a Administração Pública.
277/1343

Vejamos, a respeito, as advertências feitas há déca-


das por IVALHO BRITTO DAVIS, em seu Tratado das
Sociedades de Economia Mista:

“As objeções formuladas (às sociedades de economia mista)


são todas coincidentes em arguir o conflito insolúvel entre
os dois interesses. Segundo BYÉ este é um defeito in-
sanável das sociedades de economia mista (...). Uma posição
majoritária (do Estado) se se trata de um serviço público pos-
sibilita o nascimento de um dissídio irremediável entre a
minoria que busca o lucro e a maioria que visa ao interesse
público. Se se trata, ao contrário, de ‘serviço privado’, do qual
o Estado possa esperar vantagens econômicas, há o perigo de
que ele abuse de suas prerrogativas em proveito dos
acionistas particulares, encontrando nas facilidades ofere-
cidas pela sociedade de economia mista um convite perigoso à
ubiquidade financeira”.24

Fato é que a própria Lei Societária procura respon-


der a essa contradição ínsita às sociedades de economia
mista, submetendo seu controlador (no caso, a União
Federal) às responsabilidades inerentes a todo acionista
controlador, mas prevendo, de outro lado, a possibilid-
ade de que essas entidades cumpram função institu-
cional específica, como, de resto, a própria Constituição
Federal exige (art. 173, § 1º, I, CF/88).
Acerca da questão, MARIO ENGLER PINTO
JUNIOR, em obra específica sobre o tema, leciona:

“O conflito decorrente da dualidade de objetivos da empresa


estatal (interesse público e finalidade lucrativa) não se resolve
mediante a sobreposição incondicional de um sobre o outro.
O lucro não é assegurado em qualquer circunstância, mas
278/1343

também não deve ser definitivamente suprimido. O acionista


privado que decide participar de uma companhia mista vincu-
lada à persecução do interesse público não tem garantia de
rentabilidade mínima e nem sequer a certeza de recuperar o
valor do capital inicialmente investido. A expectativa de lucro
pode ser alterada a qualquer momento pela vontade unilateral
do Estado, embora dentro de determinados limites (...)
Isso não significa, porém, que o Estado como
acionista controlador público esteja legalmente
autorizado a impor qualquer tipo de sacrifício patri-
monial à companhia controlada em prol do interesse
público. O exercício qualificado do poder de controle
acionário não pode chegar ao ponto de subverter o
tipo societário e violar o direito essencial de parti-
cipar dos lucros sociais (cf. art. 109 da Lei nº 6.404/
76).
Em matéria de contenção de lucros, existe um limite baseado
na razoabilidade e proporcionalidade que, uma vez ultrapas-
sado, gera a obrigação de o estado compensar a companhia
controlada. O aspecto mais sensível da convivência público-
privada no âmbito da sociedade de economia mista consiste
na identificação de um parâmetro minimante objetivo para
aferir a responsabilidade do titular do controle nesse
particular.
A conciliação entre a finalidade lucrativa e interesse público
pressupõe a correta compreensão da função econômica do
lucro empresarial.”25

Por fim, devemos perceber que, além da mudança


quantitativa, para menos, da atuação empresarial do
Estado (pelo menos até os primeiros anos deste século),
se comparada com a existente até a década de oitenta,
houve também uma mudança qualitativa da atuação
empresarial subsistente, tendencialmente desburocrat-
izada e em busca de eficiência e
279/1343

internacionalização,revelando assim, na feliz expressão


de SÉRGIO GUERRA,26 um crescente “neoempreen-
dedorismo estatal”. Assim, nos últimos anos, vem recru-
descendo em boa parte do mundo, inclusive no Brasil, a
atuação do Estado na economia, mas cada vez mais at-
ravés de novos mecanismos. IAN BREMMER, por ex-
emplo, trazendo dados sobre a grande presença do
Estado na economia nas últimas décadas, presença esta
que teria sido apenas mitigada durante os processos de
privatização das décadas de 1980/1990,27 se refere ao
atual momento como o do advento de um “Capitalismo
de Estado”,28 enumerando as seguintes fases até o mo-
mento de aparente ápice atual: 1ª) O poder econômico e
geopolítico adquirido pelos Estados produtores de
hidrocarbonetos, a partir da crise do petróleo de 1973;
2ª) A ascensão de governos com uma visão estatocên-
trica da sociedade; 3ª) A adoção do capitalismo pelos
países do leste europeu, que mantiveram grande poder
direto (através de estatais) ou indireto (através de
mecanismos societários ou de subsídios) sobre a eco-
nomia, mas agora com forte influência sobre o capital-
ismo globalizado, o qual passaram a integrar; 4ª) Com a
crise financeira de 2008/2009, o aumento da regulação
e fomento estatais, com apoio aos chamados “campeões
nacionais” (grandes empresas nacionais, geralmente ex-
portadoras), e até mesmo a estatização de companhias
através da assunção pelo Estado do controle de empres-
as que estavam em vias de quebrar (ex.: algumas in-
stituições financeiras e a General Motors nos EUA).
Grande parte desse apoio tem se dado por meio da par-
ticipação acionária do Estado em empresas privadas
280/1343

(ver subtópico V.11.1), mas ficando com parte minor-


itária do capital, às vezes acompanhada de golden
shares (ex.: o apoio recentemente dado pelo Governo
Francês a montadora de automóveis, mas obtendo em
troca, inclusive, uma golden share para evitar que ela
transfira suas fábricas para outros países).

V.10.4 – Empresas estatais subsidiárias

De acordo com JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO


FILHO, “empresas subsidiárias são aquelas cujo con-
trole e gestão das atividades são atribuídos à empresa
pública ou à sociedade de economia mista diretamente
criadas pelo Estado. Em outras palavras, o Estado cria e
controla diretamente determinada sociedade de eco-
nomia mista (que podemos chamar de primária) e essa,
por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista,
tendo também o domínio do capital votante. É essa se-
gunda empresa que constitui a sociedade subsidiária.
Alguns preferem denominar a empresa primária de so-
ciedade ou empresa de primeiro grau, e a subsidiária, de
sociedade ou empresa de segundo grau. Se houver nova
cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma
empresa de terceiro grau e assim sucessivamente”.29
DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI entende
que a subsidiária equivale à controlada: “É aquela cujo
controle acionário encontra-se em poder de sociedade
de economia mista ou empresa pública, a qual tem o
poder de eleger a maioria dos administradores e de-
terminar o destino societário.” Mas a autora adverte que
“o regime jurídico dessas entidades não é peculiar nem
281/1343

diferente. Caracterizam-se como empresas públicas ou


sociedades de economia mista também elas”.30
Também DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA
NETO observa que “com a Emenda Constitucional n. 19,
de 04 de junho de 1998, as subsidiárias das empresas
públicas e das sociedades de economia mista passaram
a ser expressamente incluídas entre as paraestatais, ao
lhes ser estendido tratamento idêntico ao de suas re-
spectivas empresas matrizes, ou seja, sujeitando-as ao
mesmo estatuto jurídico (art. 173, § 1º, CF), em que es-
tarão reguladas sua função social e formas de fiscaliza-
ção pelo Estado e pela sociedade, a modalidade especial
de licitação e de contratação de obras, serviços, compras
e alienações, observados os princípios da administração
pública, a constituição e funcionamento dos conselhos
de administração e fiscal, com a participação dos
acionistas minoritários e os mandatos, a avaliação de
desempenho e a responsabilidade dos administradores
(art. 173, § 1º, I, III, IV e V, CF)”.31
O art. 37 da Constituição Federal prevê, por sua
vez, a aplicação da vedação da acumulação de cargos
públicos às subsidiárias de sociedades de economia
mista, confirmando, portanto, que essas entidades estão
sujeitas aos mesmos condicionamentos que as suas con-
troladoras.32
O próprio conceito de Administração Indireta, se
tradicionalmente era entendido como abrangente apen-
as das autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista, hoje, com a
multiplicação e complexização das formas de atuação
empresarial, pode, pelo menos para efeito de
282/1343

observância dos princípios constitucionais, e atendidas


as suas peculiaridades, ser considerado como inclusivo
das subsidiárias.
Dessa forma, assim como a sua controladora, as
subsidiárias estão, independentemente da sua caracter-
ização nominal como empresas públicas ou sociedades
de economia mista, submetidas a um regime jurídico
híbrido: um regime jurídico privado, em igualdade de
condições com a iniciativa privada, ressalvados, todavia,
alguns influxos publicísticos, como, por exemplo, a
vedação de acumulação de cargos, controle pelos
tribunais de contas,33 licitações, vedação de publicidade
de promoção pessoal etc. Não se trata de um regime em
parte privado e em parte público, mas de um terceiro re-
gime híbrido, com elementos fundidos daqueles dois.
Assim é que, quanto à contratação de pessoal, as
subsidiárias, sendo em última instância controladas
pelo Estado, também são sujeitas às normas atinentes à
Administração Pública, especialmente ao atendimento
do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, que de-
termina a obrigatoriedade de realização de concurso
público para a contratação de pessoal. Veja-se, a re-
speito, a Súmula n. 231 do Tribunal de Contas da União:
“A exigência de concurso público para admissão de
pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela
compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas
e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de
Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as de-
mais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente
283/1343

econômicos, em regime de competitividade com a inici-


ativa privada.”

V.10.5 – Consórcios públicos

Os consórcios administrativos eram considerados


pela ampla maioria da doutrina como uma espécie de
convênio, ou seja, como uma conjunção despersonaliz-
ada (portanto, sem capacidade de adquirir por si
próprio direitos e obrigações) de esforços para a realiza-
ção de objetivos comuns. A sua única peculiaridade em
relação aos convênios em geral era serem celebrados
por entidades da mesma espécie (p. ex., só Municípios).
Essa conformação doutrinária dos consórcios e
convênios acabou culminando na sua pouca utilidade
como mecanismo de cooperação entre entes da Feder-
ação, já que gerava pouca ou nenhuma coercitividade
para as partes,34 situação que veio a ser profundamente
alterada pelo art. 241 da Constituição Federal, acrescido
pela Emenda Constitucional n. 19/93 e regulamentado
pela Lei n. 11.107, de 06 de abril de 2005.35
Hoje, nos termos dessa Lei, os consórcios públicos
são entidades associativas de entes da Federação, da
mesma ou de diferentes esferas federativas, dotadas de
personalidade jurídica de direito público ou de direito
privado (arts. 1º, § 1º; 4º, IV; 6º, Lei n. 11.107/05),
sendo, tanto os entes consorciados, isolados ou em con-
junto, como o próprio consórcio público, partes legíti-
mas para exigir o cumprimento das obrigações assumi-
das por seus membros (art. 8º, § 3º, Lei n. 11.107/05).
284/1343

Se os consórcios públicos forem de direito público,


chamados pela Lei de associações públicas, serão autar-
quias plurifederativas. É usual que toda entidade da Ad-
ministração Indireta que possuir personalidade jurídica
de direito público seja considerada uma espécie de aut-
arquia, como as chamadas autarquias corporativas e as
fundações autárquicas.36
Se for atribuída ao consórcio público personalidade
jurídica de direito privado, poderá assumir qualquer
forma associativa admitida na legislação civil para en-
tidades sem fins econômicos, constituindo entidades
privadas plurifederativas, integrantes da Administração
Indireta de mais um ente da Federação.
Os consórcios, em quaisquer de suas espécies, inte-
gram concomitantemente a Administração Indireta de
mais de um ente da Federação, que podem lhes conferir
competências para a regulação ou prestação de ativid-
ades administrativas em geral. Será o exercício asso-
ciado dessas atividades que constituirá o objeto dos con-
sórcios, sempre dirigidos pelo Chefe do Poder Executivo
de um dos entes federativos consorciados, eleito em
assembleia-geral – órgão máximo da pessoa jurídica
consorcial – composta por um representante de cada
ente consorciado (art. 4º, VII e VIII, e § 2º, Lei n.
11.107/05).
Os consórcios podem subdelegar mediante con-
cessão ou permissão (arts. 2°, § 3º; 4º, XI, c, Lei n.
11.107/05) os serviços a eles atribuídos. Vê-se, aliás, na
Lei um ânimo de os entes federados, sobretudo Municí-
pios, transferirem para o consórcio determinados ser-
viços públicos, sobretudo aqueles com relação aos quais
285/1343

haja dúvidas quanto à titularidade, como o serviço de


saneamento, não para serem prestados pelo próprio
consórcio, mas, preferencialmente, para que o consórcio
os delegue a alguma empresa e os regule, evitando-se a
diluição que haveria na existência de uma concessão por
cada ente federativo.37
Podem ser conferidas aos consórcios as competên-
cias atribuíveis às entidades da Administração Indireta
em geral (art. 2º). Mas, naturalmente, se o seu objeto
principal for o exercício de atividades de poder de polí-
cia administrativa ou de regulação, deverá revestir a
nova forma autárquica de associação pública conforme
visto acima.
A constituição do consórcio público se dá através da
seguinte sucessão de instrumentos, cada um densific-
ador do conteúdo normativo do anterior: (a) protocolo
de intenções ratificado mediante lei dos entes que
desejam consorciar-se, instrumento que, indo além do
que normalmente é a função dos chamados “protocolos
de intenções”, já definirá os mais importantes aspectos
do consórcio (arts. 4º e 5º, caput); (b) contrato de form-
ação do consórcio, que, no caso de ter personalidade
jurídica de direito privado, revestirá a forma de um con-
trato social (art. 5º); (c) contrato de programa, no caso
de o objeto do consórcio ser a gestão (direta ou através
de delegatário privado) de serviço público, fixando con-
cretamente os bens, serviços e pessoal com que cada um
dos entes consorciados contribuirá (arts. 4º, XI, d; 13);
e (d) contratos anuais de rateio, em que serão fixados
recursos financeiros que os entes consorciados devem
repassar ao consórcio (art. 8º).
286/1343

A Lei n. 11.107/05, densificando o art. 241 da CF,


dando tratamento inteiramente novo aos consórcios
públicos, acrescenta novo elemento à evolução dos
meios de prestação dos serviços públicos ao adotar uma
fórmula original de prestação descentralizada por en-
tidade plurifederativa da Administração Indireta – o
consórcio –, que, por sua vez, pode delegar os serviços a
ele conferidos a empresas públicas ou privadas através
dos instrumentos já consagrados de delegação de ser-
viços públicos (concessões etc.).

V.11 – PARTICIPAÇÃO DO ESTADO EM


PESSOAS PRIVADAS NÃO INTEGRANTES
DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Há casos intermediários em que o Estado possui
forte influência sobre a pessoa jurídica, mas ela não
pode ser tecnicamente considerada uma entidade da
Administração Indireta por não estar sujeita ao controle
do Estado, permanecendo como empresa ou entidade
privada. Além das pessoas jurídicas criadas pelo Estado
para realizar suas finalidades, ele também participa de
empresas da iniciativa privada e de entidades sem fins
lucrativos integrantes do chamado “terceiro setor”.

V.11.1 – Empresas privadas com participação


minoritária do Estado (empresas público-privadas)

Muitas podem ser as formas pelas quais o Estado


vem a participar de empresas (pessoas jurídicas com
287/1343

fins lucrativos). Exemplificativamente, o Poder Público


pode adjudicar judicialmente cotas sociais, adquiri-las
por herança jacente, doação, compra e venda, para fins
de fomento etc.
O fenômeno, no entanto, que mais vem adquirindo
importância prática nos últimos anos, é o da deliberada
aquisição por parte de empresas estatais (sobretudo in-
stituições financeiras federais) de participações soci-
etárias minoritárias em empresas privadas, preexist-
entes ou formadas na ocasião, participações minoritári-
as estas muitas vezes acompanhada de um acordo de
acionistas e/ou de uma ação golden share. Trata-se da
mais nova e pungente forma de atuação do Estado na
economia.
O art. 5º, LXXIII, CF, prevê a possibilidade de pro-
positura de ação popular não apenas para a proteção
das entidades e órgãos da Administração Direta e In-
direta, mas, também, das empresas das quais o Estado
apenas participe. Trata-se de uma admissão, a partir do
próprio texto constitucional, das hipóteses que estamos
comentando, o que também decorre do art. 37, XX, da
CF.
BRUNO LEAL RODRIGUES38 cita pelo menos três
novas formas de associação entre o Estado e a iniciativa
privada, como expressões da atualização da atuação
direta do Estado na economia em uma era pós-desestat-
ização: (i) os acordos de acionistas, (ii) a formação de
consórcios e a (iii) participação em outras empresas.
Nesses casos o Estado se vale de mecanismos prepon-
derantemente societários – e não mais tanto
288/1343

regulatórios ou de fomento – para atrair e direcionar o


comportamento de capitais privados.
Essa participação, ao contrário daquelas furtivas e
temporárias acima mencionadas (herança jacente, pen-
hora/adjudicação de cotas etc.), se dá, apesar de não ser
majoritária no capital, com vistas necessariamente à
realização de algum interesse público perene, podendo
ocorrer tanto através de empresas integrantes da Ad-
ministração Indireta e, portanto, controladas pelo
Estado, como, o que é menos comum, diretamente pelo
próprio Estado. “O Poder Público pode preferir, ao invés
de instituir ou constituir empresas administrativas, in-
tegrantes da administração indireta e, desse modo,
componentes da organização governamental, criar, em
cooperação com particulares, empresas que sejam in-
strumentos de participação pública na economia, mas
sem a natureza de pessoas administrativas paraestatais.
São as empresas dessa nova espécie, de Direito Privado,
mas tipicamente para-administrativas, pois que situa-
das fora da administração pública, embora com essa
relacionada...”39
De acordo com JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO, o art. 37, XX, CF, refere-se àquelas sociedades
em que o Estado participa de forma minoritária, sem
qualquer tipo de controle.40 É de se pressupor que o
Constituinte fez referência a diferentes formas de par-
ceria societária do Estado com a iniciativa privada justa-
mente em virtude da existência de diferenças entre es-
sas figuras. Não se pode, assim, sustentar que a Con-
stituição apenas permite que o Estado constitua empre-
sas que de alguma forma sejam por ele controladas, já
289/1343

que fez clara referência a empresas que tão somente


tenham a participação do Estado, em qualquer
intensidade.
Como aponta CAROLINA BARROS FIDALGO,
“essa forma de intervenção ocorre tanto quando o
Estado adquire ações em uma sociedade privada previa-
mente constituída quanto quando se associa com a ini-
ciativa privada para a criação de uma sociedade na qual
ele não possuirá ações e/ou direitos suficientes para o
exercício de controle”.41
GIUSEPPE MARCON cita, entre os possíveis
motivos para participação do Estado em empresas
privadas sem controlá-las, (i) a possibilidade de obter
diretamente informações sobre determinados setores
produtivos; (ii) possibilidade de maior controle sobre as
políticas de gestão de determinadas empresas sobre as
quais o Poder Público tenha especial interesse, em vir-
tude da atividade desenvolvida ou de subsídios a elas
concedidos; (iii) o interesse em financiar em parte as
atividades de determinada empresa privada, ainda que
somente para garantir a sua sobrevivência; (iv) o in-
teresse em promover uma gradual aquisição de posição
de controle.42
De nossa parte, propomos a seguinte sistematiza-
ção das razões pelas quais se dá a participação em
empresas privadas de forma minoritária: (1) para fo-
mentar determinados setores da atividade econômica;
(2) para realizar de forma mais eficiente as atividades-
fim de suas sociedades de economia mista; (3) para dir-
ecionar em determinados sentidos as atividades de uma
empresa privada, através de eventual titularidade de
290/1343

uma golden share ou da celebração de acordo de


acionistas;43 ou (4) para ter uma maior fiscalização
sobre as atividades e contabilidade de concessionárias
privadas de serviços públicos, reduzindo a assimetria
informacional que existe em relação ao Estado, já que,
como sócio, terá mais acesso direto aos dados do que
como um regulador externo.44
Tecnicamente, no Direito brasileiro, não há que se
adotar a nomenclatura de sociedade de economia mista
para empresa com participação estatal minoritária,
tendo em vista a definição constante do art. 5º, III, do
Decreto-Lei n. 200/67: “Sociedade de Economia Mista
– a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à
União ou a entidade da Administração Indireta”.
Assim sendo, a empresa público-privada (por Car-
los Ari Sundfeld chamadas de empresas semiestatais e
por Mário Engler de empresas híbridas) se diferencia
das sociedades de economia mista definidas pelo
Decreto-Lei n. 200/67 e suas subsidiárias na medida em
que o Estado não possui o seu controle acionário. É,
dessa forma, sociedade anônima ordinária, sujeita in-
teiramente ao Direito Privado. De toda sorte, os atos de
sua controladora pública em relação a ela e os atos que
eventualmente pratiquem como longa manus do Estado
ou de empresas por ele controladas deverão atender aos
princípios da Administração Pública (art. 37, CF).45
Ademais, importante questão que os casos con-
cretos podem trazer é se a participação minoritária, que
291/1343

contemple acordo de acionistas ou golden shares, chega


a transformar o Estado em controlador ou cocontro-
lador da sociedade, com o que seria em tese defensável
que ela teria se tornado uma empresa controlada pelo
Estado, integrando-a ao regime da Administração
Indireta, aplicando-se-lhes as normas de direito público
cabíveis do art. 37, CF.
Apesar de a questão dever sempre ser analisada à
luz de cada caso concreto, no geral não concordamos
com essa posição. As empresas privadas com parti-
cipação minoritária estatal caracterizam-se pela ausên-
cia de controle. São, como visto acima, formas de
“empresas público-privadas”, sociedades anônimas or-
dinárias que se opõem às sociedades de economia mista,
na qual o ente estatal é o controlador, e, mais do que
controlador, controlador nos termos do art. 5º, III, do
Decreto-Lei n. 200/67, que possui um conceito formal
de controle (50% + 1 das ações com direito de voto),46
não da Lei das S.A, que possui um conceito material de
controle.
E, de fato, não faria sentido que, em matéria de or-
ganização administrativa, que acarreta todo um bloco
de regime jurídico para a pessoa jurídica conforme seja
incluída ou não estrutura da Administração Pública In-
direta (licitações, concursos públicos, orçamento
público, tribunais de contas etc.), a caracterização de
uma entidade como sociedade de economia mista ficas-
se flutuando através de critérios fáticos, dinâmicos e es-
sencialmente subjetivos.
Ou seja, pelo menos para fins de submissão ao re-
gime jurídico administrativo, as participações
292/1343

societárias estatais se regem pelo art. 5º, III, do


Decreto-Lei n. 200/67, não pelos conceitos de controle
da Lei das S.A., e, mesmo pela Lei das S.A., o controle
compartilhado não é, por si só, via de regra suficiente
para caracterizar o controle.
RUBENS REQUIÃO sustenta a identificação do
acionista controlador com o detentor da maioria dos vo-
tos decisivos nas deliberações da assembleia-geral.47
Nesse sentido, FRAN MARTINS aduz que: “necessário
nos parece que, no conjunto, o acionista controlador
possua a maioria das ações votantes da sociedade, pois
só assim poderá ser assegurada, de modo permanente, a
maioria dos votos nas deliberações da assembleia-ger-
al”.48
MÁRIO ENGLER PINTO JUNIOR sintetiza esse
entendimento nos seguintes termos: “sob a ótica do
Direito Constitucional e Administrativo, toda so-
ciedade cuja maioria do capital votante per-
tença, direta ou indiretamente, a pessoa
jurídica de direito público, independentemente de
sua constituição ter sido precedida de lei autorizativa, é
considerada parte integrante da administração
pública”.49
Por fim, cumpre ressalvar a possibilidade do uso
mal intencionado do mecanismo de participação minor-
itária com fins de burla ao regime jurídico aplicável à
Administração Pública. Eventuais vícios em casos con-
cretos não podem, obviamente, inquinar a validade do
instituto das empresas público-privadas como um todo.
Nesse sentido, CAROLINA BARROS FIDALGO
alerta para a questão: “embora a sociedade não seja
293/1343

integrante da Administração Pública, a opção por nela


investir é um ato que pode ser controlado. Preocupa-
nos, em especial, a possibilidade de que tais parti-
cipações societárias sejam usadas não como uma forma
de atender o interesse público, mas sim de burlar o sis-
tema constitucional aplicável à Administração
Pública.”50
A autora alude, como exemplos desse expediente,
às hipóteses abaixo:

“A criação de uma sociedade privada com participação estatal


poderia ser um instrumento para, por exemplo, liberar os
negócios das estatais das amarras do Direito Administrativo.
Em vez de contratar novos empregados por concurso público
e realizar licitações para a contratação de bens e serviços rela-
cionados às suas atividades-meio, a empresa estatal poderia
simplesmente constituir uma parceria com uma sociedade
privada para a constituição de uma terceira sociedade, a qual,
tão somente pelo fato de não ser controlada por uma entidade
da Administração Pública, não seria submetida a quaisquer
desses condicionamentos, muito menos seria obrigada a
atender a determinado interesse público, e, além de tudo, não
seria submetida ao controle dos Tribunais de Contas. Essa so-
ciedade ‘semiestatal’ poderia ser utilizada para a distribuição
de cargos entre aliados do Governo ou mesmo para a celeb-
ração de contratos com sociedades financiadoras de campan-
has políticas em valores superiores aos praticados no mer-
cado”.51

Assim sendo, ressalvadas as hipóteses de fraude, a


empresa público-privada se diferencia das sociedades
de economia mista definidas pelo Decreto-Lei n. 200/67
na medida em que o Estado não possui o seu controle
acionário ao não possuir a maioria das ações com
direito a voto. Portanto, as empresas público-privadas
294/1343

não integram a Administração Indireta, não sendo ap-


licáveis a elas as regras de controle público do art. 37,
CF, incidentes apenas sobre as decisões do acionista es-
tatal tomadas em seu seio.

V.11.2 – Participação do estado em entidades privadas


sem fins lucrativos

No caso de entidades privadas sem fins lucrativos


colaboradoras do Poder Público, a participação do
Estado se dá por intermédio do que DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO52 chama de fomento
social, o qual pode ser instrumentalizado por meio de
subsídios ou repasse de verbas, incentivos fiscais para
os virtuais donatários, cessão de bens públicos e, no
caso das entidades que, nos termos da Lei n. 9.637/98,
venham a ser qualificadas como Organizações Sociais,
até com a cessão de servidores públicos.
O Estado não participará diretamente no capital so-
cial da entidade, apesar de, no caso das Organizações
Sociais, indicar membros minoritários do seu Conselho
de Administração (art. 3º, I, da Lei das Organizações
Sociais).
Além das Organizações Sociais, há as Organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público, conhecidas
como OSCIPs, objeto da Lei n. 9.790/99. De forma
sucinta, as OSCIPs são entidades privadas sem fins luc-
rativos e dedicadas a determinadas atividades, às quais
o Poder Público confere uma qualificação especial, com
o propósito do recebimento de recursos e bens de ori-
gem pública. Em decorrência da qualificação como
295/1343

OSCIP, a entidade passará a ter de cumprir uma série de


regras, e atrairá controles relativos ao uso dos recursos
públicos que receber. Os potenciais benefícios, bem
como os controles do Poder Público, são menores do
que os que caracterizam as Organizações Sociais.
Podem ser citadas, ainda, as fundações de apoio,
muitas vezes instituídas total ou parcialmente por
Universidades Públicas; e as fundações privadas de pre-
vidência complementar de empregados de entidades da
Administração Indireta, cujos recursos são, em parte,
provenientes das entidades empregadoras, o que faz
com que tenham um vínculo bem mais forte com o
Estado do que suas congêneres inteiramente privadas,
sujeitando-se, mesmo, a uma espécie de supervisão
ministerial mitigada (assim, por exemplo, as alterações
estatutárias dessa espécie de entidade de previdência
privada fechada – “fundos de pensão“ – dependem de
autorização do Ministro da Previdência Social).
Finalmente, ainda dentro do tema da participação
do Estado em entidades privadas, merecem destaque os
serviços sociais autônomos, entidades de direito
privado, instituídas por lei sob formas privadas comuns
– associações ou fundações – com vistas a prestar as-
sistência, sem fins lucrativos, a certos grupos sociais e
categorias profissionais, e que são financiadas por dot-
ações orçamentárias públicas ou por contribuições par-
afiscais de natureza tributária. Estamos falando sobre-
tudo do chamado “Sistema S”, integrado por entidades
como o SENAI, o SENAC, o SEBRAE, o SESC e o SESI.
Trata-se de entes paraestatais, não integrantes da Ad-
ministração Indireta, possuidores de administração e de
296/1343

patrimônio próprios e encarregados da execução de


atividades legalmente consideradas de interesse
público.
Entretanto, tais entes só atuam sob o amparo, in-
clusive financeiro, e autorização do Estado, que sobre
elas possui certas ingerências.53 Por serem custeadas
por tributos (recebem contribuições parafiscais de in-
teresse de categorias econômicas e sociais – art. 149,
caput, da Constituição), estão sujeitas à fiscalização do
Tribunal de Contas, devendo, ainda, observar os princí-
pios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade
nas suas contratações, inclusive de pessoal, mesmo que
não estejam sujeitas aos estritos termos da Lei Federal
de Licitações e Contratos Administrativos – Lei n.
8.666/93.

V.12 – AGÊNCIAS EXECUTIVAS


A “agência executiva” não é uma espécie de en-
tidade da Administração Pública Indireta, mas mera
qualificação que algumas dessas entidades54 – as autar-
quias e as fundações públicas – podem receber, propi-
ciando a celebração de um contrato de gestão, com o
propósito de ampliar sua autonomia (cf. art. 51 da Lei n.
9.649/98 e Decreto n. 2.487/98, hoje esteados também
no § 8º do art. 37 da CF).55
O contrato de gestão tecnicamente não é um con-
trato, mas um ato consensual normativo de organização
interna. Com isso se corrobora que a agência executiva
não é uma espécie de entidade da Administração In-
direta, porém mera qualificação que pode ser dada a
297/1343

algumas delas a fim de que, juntamente com o contrato


de gestão, seja aumentada a sua autonomia e diminuí-
dos os controles sobre elas existentes.

1
Op. cit.
2
Op. cit.
3
Refere-se também às associações de caráter público, a exemplo
das autarquias corporativas – conselhos profissionais.
4 Há de fato certa impropriedade na denominação de “tutela”
para a relação entre a Administração Direta com a Adminis-
tração Indireta, termo pego por empréstimo do Direito Civil, e
que, lá, serve para designar a relação entre o responsável pela
guarda de menores em caso de falecimento dos pais ou perda
do pátrio poder (arts. 1.728 a 1.766 do Código Civil). Já, no
Direito Administrativo, a relação se dá entre um centro de
poder dotado de personalidade jurídica e uma outra entidade
criada por esse centro de poder.
5
É de fato bastante discutido se a perda do posto de dirigente de
algumas destas entidades pode ser condicionada a causas le-
gais taxativas ou ao referendo legislativo. Em sede liminar, o
STF reviu a sua posição tradicional consubstanciada na
Súmula n. 25, para admiti-lo. Note-se, contudo, que a Súmula
n. 25 nunca foi tomada em termos absolutos, tendo sido
sempre excepcionada em relação aos reitores das universid-
ades públicas, geralmente de natureza autárquica, conforme a
Súmula n. 47. Aprofundaremos mais o assunto ao tratarmos
das agências reguladoras.
6
“Art. 4º São atribuições do Advogado-Geral da União: (...) X –
fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e
demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos
órgãos e entidades da Administração Federal; XI – unificar a
jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das
298/1343

leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídi-


cos da Administração Federal.”
7 A 5a Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região, ao jul-
gar a Apelação em Mandado de Segurança n.
2002.34.00.033475-0, decidiu que “os pareceres da Advocacia
Geral da União, por força do § 1º do art. 40 da LC n. 73/93,
quando aprovados pelo Presidente da República, têm o poder
de vincular a Administração Federal. Os pareceres da AGU,
contudo, não são de observância obrigatória pelo CADE, quer
no tocante à interpretação e aplicação das normas da legis-
lação de defesa da concorrência, quer no que diz respeito à de-
limitação de sua esfera de atribuições jurídicas. Se assim não
fosse, a autarquia antitruste estaria na contingência de sofrer
abalos – no que tange à necessária e imprescindível autonomia
e independência de seus julgamentos –, que, eventualmente,
possam advir de uma indevida ingerência do Poder Exec-
utivo”. A decisão foi, contudo, posterior, reformada pelo STJ.
8
Por exemplo, não se pode admitir genericamente, com base na
mera supervisão, o chamado “recurso hierárquico impróprio”,
na verdade recurso impropriamente hierárquico, já que instala
uma relação materialmente hierárquica sobre entidade em re-
lação à qual ontologicamente ela não seria cabível.
9
Na doutrina civilista, o dispositivo, juntamente com o seu aná-
logo art. 41, parágrafo único, é considerado desde “nebuloso” a
“perfeitamente dispensável” (cf. Código Civil interpretado.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. I, p. 109). Tratamos do
ponto no capítulo dos Bens Públicos.
10
ADI n. 1.717-6, rel. Min. Sidney Sanches: “(...) conclusão no
sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de ativid-
ade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de trib-
utar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades
profissionais regulamentadas, como ocorre com os disposit-
ivos impugnados”.
11
ADI n. 3.026-4/DF, Rel. Min. Eros Grau.
299/1343

12
Não se aplica, portanto, às fundações estatais a limitação de
objeto constante do seu art. 62, parágrafo único. “A fundação
somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, cul-
turais ou de assistência.”
13
“Em verdade, não me parece que o § 1º do art. 173 da CF/88
legitime, ainda que em tese, a desapropriação de bens perten-
centes a empresas públicas e sociedades de economia mista;
nem ele abrange toda empresa pública e toda sociedade de
economia mista; seu alcance é outro; supõe, obviamente, so-
ciedade de economia mista ou empresa pública que exerça
atividade econômica em regime de concorrência, a fim de não
beneficiar-se de privilégio em relação a empresas privadas
concorrentes, que se dedicam a atividade na mesma área
econômica (...). Vê-se, claramente visto, ele não se destina a
atingir sociedade de economia mista ou empresa pública que,
embora exercendo atividade econômica, não o faz em regime
de concorrência, como a impetrante e recorrida, que desem-
penha serviço público federal, em regime de exclusividade, in-
suscetível de ser explorado por particular; aqui, a Cia. Docas
do Rio de Janeiro faz as vezes da União, da qual é a longa
manus. Daí o magistério de EROS ROBERTO GRAU: O pre-
ceito, a toda evidência, não alcança empresa pública, so-
ciedade de economia mista e entidades (estatais) que prestam
serviço público (A Ordem Econômica na Constituição de 1988,
n. 54, p. 140)” (Ac. do Pleno do STF, de 09.02.94, no RE
172.816, relator Min. PAULO BROSSARD. In Revista de
Direito Administrativo. v. 195:198-295, p. 203).
14
A igualdade serve de diretriz interpretativa para as demais
normas constitucionais (BULOS, Uadi Lammêgo. Constitu-
ição Federal anotada, 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 1.270).
15
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e
contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética,
2005. p. 16.
16
CARDOSO, José Eduardo Martins. O dever de licitar e os con-
tratos das empresas estatais que exercem atividade econômica.
300/1343

In: Curso de Direito Administrativo Econômico. São


Paulo: Ed. Malheiros, 2006. v. III, p. 786.
17 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. As contratações es-
tratégicas das estatais que competem no Mercado. In Direito
Administrativo: Estudos em Homenagem a Diogo de
Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p. 585.
18 Entre outros, Recurso Extraordinário n. 220.907-5 –
Rondônia.
19
Muitos discordam dessa posição, pois o descumprimento da
Constituição (lei prévia autorizativa para a criação de uma es-
tatal de primeiro grau) acabaria gerando outras violações a
valores constitucionais, com a exclusão da aplicação a essas
empresas de muitas das normas publicistas aplicáveis às
empresas públicas e sociedades de economia mista. De nossa
parte, entendemos ser-lhes aplicável o mesmo regime jurídico
das empresas estatais subsidiárias (tópico V.10.4 ), já que am-
bas possuem em comum o dado essencial de serem controla-
das em última instância por um ente político.
20 O conceito de controle societário é objeto mais do Direito So-
cietário geral do que do Direito Administrativo.
21 Em caso análogo o STF já observou: “Os empréstimos conce-
didos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o
Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política
creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre
sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equaliza-
ção da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao
setor produtivo, de acordo com a Lei n. 8.427/1992” (MS
21729).
22
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito
administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.
183-187.
23
SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econ-
ômica. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 190.
301/1343

24
DAVIS, Ivalho Britto. Tratado das Sociedades de
Economia Mista. Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1969.
p. 159, grifamos. Sobre o tema ver também FERREIRA, Wal-
demar Martins. A Sociedade de Economia Mista em seu
aspecto contemporâneo. São Paulo: Max Limonad, 1956.
25
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal – Função
econômica e dilemas societários. São Paulo: Atlas, 2010.
p. 350-355.
26
GUERRA, Sérgio. Neoempreendedorismo Estatal e os Consór-
cios com Empresas do Setor Privado. In: MARSHALL, Carla.
(Org.). Direito Empresarial Público II. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
27
No Brasil, por exemplo, o Estado, através de suas estatais, de-
tém grande parte do mercado bancário, da produção de pet-
róleo e da geração de energia.
28
BREMMER, Ian. State Capitalism Comes of Age. The End of
the Free Market?.Foreign Affairs, vol. 88, n. 3, maio-junho
2009.
29
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 430.
30 Licitações nas Estatais em face da Emenda Constitucional 19,
de 1998. In Revista Trimestral de Direito Público. n. 27,
p. 34, 1999.
31
Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 2006. p. 264.
32
“Art. 37. (...). XVII – a proibição de acumular estende-se a
empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empres-
as públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
público; (...) XIX – somente por lei específica poderá ser cri-
ada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública,
de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atu-
ação (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de
302/1343

1998); XX – depende de autorização legislativa, em cada caso,


a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso
anterior, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada.”
33
Arts. 70 e 71 da Constituição Federal.
34
Em razão, por exemplo, de qualquer das partes poder deixar o
acordo livremente a qualquer tempo e de não haver como uma
parte forçar a outra a cumpri-lo, com obrigações desprovidas
de sanções.
35 “A redação dada pela EC n. 19 ao artigo 241 importou no
seguinte: i) ficou autorizada a formação de consórcios impur-
os, é dizer, aqueles formados por entes distintos da Federação
e não apenas exclusivamente entre Estados ou entre Municípi-
os; ii) a cooperação entre estes entes poderá se dar de duas
formas distintas, consórcios ou convênios, obrigando que o in-
térprete dê a estes dois institutos conformação jurídica dis-
tinta; iii) a cooperação consorcial dar-se-á pela instituição de
entes submetidos em alguma medida ao regime publicístico –
diz a CF consórcios públicos – o que prenota alguma diferença
em face dos tradicionais consórcios administrativos; iv) a dis-
ciplina destas duas formas de cooperação e coordenação entre
entes federados será feita mediante lei editada pelos três entes,
o que acarreta a atribuição de competência legislativa concor-
rente para disciplinar a matéria; v) o objeto destes instru-
mentos de cooperação e coordenação será a atuação concer-
tada na gestão de serviços públicos, o que envolve a parti-
cipação de um ente na prestação de um serviço público de titu-
laridade de outro ente; vi) para efetivar esta prestação por
cooperação admite-se a gestão associada destes serviços, in-
clusive com a transferência recíproca, total ou parcial, de ser-
viços e encargos” (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os
consórcios no Direito brasileiro. Disponível em
<www.manesco.com.br>). Sobre o tema ver também o tópico
XV.12.
303/1343

36 Cf. ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Fundações Públicas e o


Novo Código Civil. In: Revista de Direito Administrativo
– RDA. v. 231, 2003. Essa postura foi confirmada pela nova
redação dada pela Lei n. 11.107/05 ao inciso IV do art. 41 do
Novo Código Civil, que passou a enumerar no rol das pessoas
jurídicas de Direito Público as “autarquias, inclusive as asso-
ciações públicas”. A medida parece decorrer de uma inter-
pretação do art. 37 da Constituição Federal de que existem no
Direito brasileiro apenas as quatro espécies de entidades da
Administração Indireta nele enumeradas (cf. BORGES, Alice
Gonzalez. Os Consórcios Públicos na Legislação Reguladora.
In: Interesse Público. v. 32, p. 236, 2005).
37
Da mesma forma que as atribuições de poder concedente fo-
ram muitas vezes transferidas por lei a autarquias reguladoras
unifederativas, podem também ser conferidas a autarquias
plurifederativas (consórcios de direito público) regidas pela
Lei n. 11.107/05. Note-se ainda que o art. 13, § 1º, I, da Lei de-
termina a aplicação da legislação das concessões de serviços
públicos aos contratos de programa dos consórcios públicos.
38 RODRIGUES, Bruno Leal. Formas de Associação de Empres-
as Estatais. Acordo de Acionistas, Formação de Consórcios e
Participação em outras Empresas. In: Direito Administrat-
ivo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 99.
39
FERREIRA, Sérgio de Andréa. Comentários à Constitu-
ição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991. v. III. Apud
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo
da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 78/79.
40
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
p. 437.
41
FIDALGO, Carolina Barros. O estado empresário: regime
jurídico das tradicionais e novas formas de atuação
empresarial do estado na economia brasileira. Disser-
tação (Mestrado em Direito). Rio de Janeiro. Faculdade de
304/1343

Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.


2012. p. 287.
42
MARCON, Giuseppe. Le imprese a partecipazione pub-
blica: Finalitá pubbliche ed economicità. Padova: CEDAM,
1984. p. 11.
43 Com a crise de 2008/9, houve o aumento da regulação e fo-
mento estatais, com apoio aos chamados “campeões nacion-
ais” (grandes empresas nacionais, geralmente exportadoras), e
até mesmo a estatização, ainda que temporária, de companhi-
as através da assunção pelo Estado do controle de empresas
que estavam em vias de quebrar (ex.: algumas instituições fin-
anceiras e a General Motors nos EUA). Grande parte desse
apoio tem se dado através da participação acionária do Estado
em empresas privadas, mas ficando com parte minoritária do
capital, às vezes acompanhada de golden shares (ex.: o apoio
dado pelo Governo francês a montadora de automóveis, mas
obtendo em troca uma golden share para evitar que ela trans-
fira suas fábricas para outros países).
44
No Brasil, todas essas modalidades têm, em maior ou menor
escala, sido crescentemente empregadas. Especial destaque
têm, no entanto, as licitações para concessões em que se exige
que a concessionária seja uma sociedade de propósito es-
pecífico com participação minoritária do Estado, a exemplo da
participação da Infraero nas desestatizações de aeroportos.
Sobre o assunto, ver o nosso Empresa público-privada (Rev-
ista dos Tribunais, v. 890, 2009).
45
Não pode, por exemplo, a sociedade de economia mista se
valer da sua condição de acionista, ainda que minoritário, para
fazer com que a empresa público-privada faça doações a cam-
panhas políticas, contrate apadrinhados políticos etc.
46 “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: III – Sociedade de
Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica
de direito privado, criada por lei para a exploração de ativid-
ade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações
com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a
305/1343

entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo


Decreto-Lei n. 900, de 1969)”
47
REQUIÃO, Rubens. O controle e a proteção dos acionistas.
Revista de direito mercantil. Nova fase, 1974, n. 15/16, p.
28.
48
MARTINS, Fran. Comentários à Lei das Sociedades
Anônimas: Lei nº 6.404/76. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
vol. II, p. 93.
49
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa Estatal: função
econômica e dilemas societários. São Paulo: Atlas, 2010.
50
FIDALGO, Carolina Barros. Op. cit., p. 342.
51
Idem, ibidem, p. 342.
52
Op. cit.
53
Se tais ingerências forem tão grandes a ponto de caracterizar
um controle propriamente dito, deverão ser material e juridic-
amente consideradas como integrantes da Administração
Indireta.
54
Tampouco cabível é a sua comparação com as agências regu-
ladoras. Nos EUA, a distinção faz sentido, já que todos os ór-
gãos ou entidades da Administração Pública são agências, e
apenas as que editam normas são “reguladoras”. As demais,
geralmente exercendo apenas atividades materiais, são “exec-
utivas”. No Brasil, “agência executiva”, no Direito Positivo, é
mera qualificação, que inclusive uma agência reguladora, se
quiser, pode vir a possuir.
55 Nada impede, contudo, que a própria lei de instituição da aut-
arquia ou fundação pública faculte ou já determine a celeb-
ração de contrato de gestão por parte dela independentemente
da sua prévia qualificação como agência executiva (ex.: art. 7º
da Lei n. 9.427/96, que criou a Agência Nacional de Energia
Elétrica – ANEEL). Sobre a contradição entre os contratos de
gestão e entidades que já gozam legalmente de bastante auto-
nomia, ver ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências
306/1343

reguladoras e a evolução do Direito Administrativo


brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006.
CAPÍTULO VI

ATOS ADMINISTRATIVOS

Sumário: VI.1 – Introdução – VI.2


– Conceito: VI.2.1 – Silêncio admin-
istrativo – VI.3 – Elementos – VI.3.1
– Agente – VI.3.2 – Forma – VI.3.3 –
Finalidade – VI.3.4 – Motivo –
VI.3.5 – Objeto (conteúdo) – VI.4 –
Mérito do ato administrativo (discri-
cionariedade x vinculação) – VI.5 –
Atributos – VI.6 – Classificação:
VI.6.1 – Quanto à situação jurídica
gerada; VI.6.2 – Quanto à vontade
formadora; VI.6.3 – Quanto à ex-
equibilidade; VI.6.4 – Quanto ao âm-
bito de repercussão – VI.7 – Desfazi-
mento dos atos administrativos:
VI.7.1 – Revogação; VI.7.2 – Invalid-
ação; VI.7.3 – Cassação; VI.7.4 –
Decaimento.
308/1343

VI.1 – INTRODUÇÃO
Os atos administrativos possuem grande importân-
cia na garantia dos direitos fundamentais dos indivídu-
os e para a própria concepção do Direito Administrat-
ivo. Antes de surgirem, o Estado atuava por meio de
atos materiais diretamente oriundos da vontade ilimit-
ada do soberano. Foi apenas com a sujeição da Adminis-
tração Pública à legalidade que se tornou possível a con-
strução de uma Teoria dos Atos Administrativos, essen-
cial para juridicizar e intermediar a mera vontade do
Estado e a sua execução material, propiciando o seu
controle.1
O ato administrativo surge, então, como mediação
entre a crua vontade estatal e a modificação da esfera
jurídica dos indivíduos por ela provocada, verdadeiro
filtro de legalidade entre esses dois momentos. Os atos
administrativos juridicizam e consequentemente limit-
am as manifestações de vontade do Poder Público. Com
isso, passam a existir limites, formalidades e requisitos
– e, portanto, o controle – para o exercício do poder/
vontade do Estado.
À luz da Teoria Geral do Direito, os atos adminis-
trativos são espécie de ato jurídico stricto sensu,2 ou
seja, de manifestação unilateral de vontade destinada a
produzir efeitos jurídicos (criação, modificação ou ex-
tinção de direitos e obrigações). A peculiaridade dos
atos administrativos em relação aos atos jurídicos em
geral é o fato de serem praticados no exercício da função
de administração pública, isto é, de busca, com base no
309/1343

ordenamento jurídico, da realização dos objetivos in-


cumbidos ao Estado pela Constituição, com todas as
prerrogativas, privilégios, limitações e controles que
isso acarreta.

VI.2 – CONCEITO
Ato administrativo é toda manifestação unilateral
de vontade no exercício de função administrativa que
tenha por fim imediato criar, modificar ou extinguir
direitos ou obrigações.
A vontade que constitui o substrato do ato adminis-
trativo não é uma “vontade” subjetiva, na acepção tradi-
cional civilista do termo, mas sim uma manifestação
concreta, impessoal e objetiva da Administração Pública
na execução das finalidades a ela outorgadas pela lei e
pela Constituição.
Se não houver manifestação de vontade adminis-
trativa, estaremos, quando muito, diante de um fato ad-
ministrativo, de caráter meramente material, mas não
diante de um ato administrativo. Por exemplo, o fato
material de demolição pela Administração Pública de
uma construção irregular é um fato administrativo de-
corrente do ato administrativo de determinação da de-
molição: a demolição (fato administrativo) decorre, mas
não contém, em si, uma manifestação de vontade.
Difere o ato administrativo, portanto, do fato ad-
ministrativo, mera atividade pública material, sem con-
teúdo jurídico imediato (em mais exemplos, uma oper-
ação cirúrgica realizada em hospital público, os atos
concretos da realização da obra pública, a aula em
310/1343

escola pública, a troca de lâmpada na repartição etc.), e


que só gera reflexos indiretos no campo do Direito (diri-
gir uma viatura oficial é um fato administrativo, mas
pode gerar o dever de indenizar no âmbito de uma re-
sponsabilização civil se causar um acidente). Às vezes,
um ato administrativo precede o fato administrativo (a
licitação e a contratação de empreiteira precedem a
realização da obra pública); outras vezes, em face de cir-
cunstâncias emergenciais, o ato administrativo é pratic-
ado a posteriori (a apreensão emergencial de produtos
alimentícios fora da data de validade pelas autoridades
sanitárias é seguida da lavratura do respectivo auto de
apreensão).
Feito esse primeiro balizamento conceitual, tam-
bém deve ser firmado que a vontade manifestada no ato
administrativo é unilateral, ou seja, o efeito produzido
na esfera jurídica do administrado deve decorrer tão
somente da vontade da Administração Pública, inde-
pendentemente da anuência do particular.
Pelo ato administrativo a Administração Pública de
per se modifica a esfera jurídica de outrem (aplicando-
lhe uma multa, proibindo determinada construção, con-
cedendo aposentadoria, interditando estabelecimento,
convocando para prestar serviço militar etc.). Caso a
vontade manifestada seja bilateral, ou seja, decorra da
conjunção de vontades da Administração Pública e do
particular, tratar-se-á de contrato administrativo ou
outra modalidade de ato bilateral (ex.: convênio admin-
istrativo), mas não de ato administrativo.
Note-se que nem todo ato administrativo é gravoso
ao particular; há também os atos administrativos que
311/1343

ampliam a sua esfera jurídica (ex.: concessão de li-


cenças, autorização para o exercício de atividades econ-
ômicas, autorização de uso de bem público, outorga de
subsídios fiscais). Nesses casos não faria sentido que o
particular fosse obrigado a receber do Estado benefícios,
razão pela qual, como explica SÉRGIO ANDRÉA, apesar
de o ato não perder a sua unilateralidade, tem a sua
eficácia condicionada à manifestação positiva do partic-
ular anterior, concomitante (às vezes até mesmo no
mesmo instrumento, sendo formalmente muito pare-
cido com um contrato) ou posterior ao ato administrat-
ivo.3 Caberia um paralelo com o testamento, que, apesar
de ser um ato unilateral do testador, depende, para ger-
ar efeitos, da aceitação dos herdeiros beneficiados.
Todos que exercem funções administrativas prat-
icam atos administrativos. Desse modo, todos os
Poderes do Estado podem praticar atos administrativos.
Naturalmente que o Poder Executivo é o que mais os
pratica, por ser o que mais exerce funções adminis-
trativas, mas os Poderes Legislativo e Judiciário, no ex-
ercício de suas funções administrativas, também
praticarão atos administrativos. Assim, o ato do desem-
bargador presidente de um Tribunal de Justiça que ho-
mologa o resultado final de concurso público destinado
ao provimento de cargos de juiz é ato administrativo; a
aplicação de multa e interdição de uma casa noturna
por vender bebidas alcoólicas a menores pelo Juizado
da Infância e da Juventude; também é ato administrat-
ivo a concessão de férias a servidor da Assembleia
Legislativa.
312/1343

Considerando o mesmo critério – de que todos os


que exercem funções administrativas praticam atos ad-
ministrativos –, quando particulares exercerem excep-
cionalmente funções administrativas a eles delegadas
(como, por exemplo, os particulares concessionários de
serviços públicos), eles podem praticar atos adminis-
trativos. Assim, por exemplo, a concessionária de ener-
gia elétrica pode sancionar administrativamente o cid-
adão que realizou ligação clandestina; a concessionária
de transporte de passageiros pode determinar a ex-
pulsão de passageiros que não se comportem
adequadamente.
Por outro lado, como a expedição do ato adminis-
trativo pressupõe o exercício de atividade adminis-
trativa, caso a Administração Pública pratique atos sem
ser no exercício de função propriamente administrativa,
não praticará ato administrativo. Em outras palavras,
para praticar atos administrativos, a Administração
Pública tem de agir nessa qualidade, ou seja, com su-
premacia de Poder Público. Ao se nivelar ao particular,
pratica um ato de Direito Privado, e não um ato admin-
istrativo (por exemplo, são atos privados as emissões de
cheques pelo Estado), não possuindo, em relação a ele,
qualquer prerrogativa própria da função administrativa:
não poderá, por exemplo, revogá-lo ou anulá-lo unilat-
eralmente. Os princípios constitucionais da Adminis-
tração Pública se aplicam, no entanto, a todos os seus
atos, sejam eles de direito público ou de direito privado.
Assim, podemos constatar haver tanto atos pratica-
dos pela Administração Pública que não são atos ad-
ministrativos – são atos privados da Administração –,
313/1343

como existem atos administrativos não praticados pela


Administração Pública (por exemplo, os atos das con-
cessionárias privadas de serviços públicos praticados
com poder de autoridade delegada).
Há uma dúvida quanto a se os chamados “atos
políticos” devem ser incluídos ou não no conceito de ato
administrativo. A opinião depende da posição que seja
adotada quanto a se a chamada função política ou de
Governo – que é a oriunda, diretamente, de competên-
cias outorgadas pela Constituição, com elevada margem
de discricionariedade (por exemplo, o indulto, a sanção
e o veto legislativo etc.) – configura, ou não, uma função
estatal autônoma. Para os que, como nós, consideram o
caráter político um aspecto que reveste, com maior ou
menor intensidade, todas as funções e atos do Estado, e
que ele não importa exceção, a priori, ao controle juris-
dicional, os atos políticos praticados pela Administração
Pública também teriam a natureza de atos administrat-
ivos, ainda que dotados de elevadíssima discricionar-
iedade. Já para quem acredita que a função de Governo
é distinta da função administrativa, os atos políticos
seriam categoria naturalmente autônoma em relação à
dos atos administrativos, em princípio, insuscetíveis de
controle.4
Quanto aos atos normativos da Administração
Pública, para os que reduzem o conceito de função ad-
ministrativa à execução concreta da lei, esses atos, que
por definição são gerais e abstratos, não seriam atos ad-
ministrativos. Já para os que – e estes são majoritários
– adotam conceito mais amplo de função adminis-
trativa, à luz, principalmente, de sua submissão à lei, os
314/1343

atos normativos expedidos pela Administração Pública


são uma das espécies de ato administrativo. Para eles,
com os quais concordamos, a Administração Pública
pode executar, isto é, implementar a lei, tanto de forma
imediatamente concreta como essa atuação concreta
pode ser mediada por um ato anterior geral e abstrato.
O regulamento densifica, detalha, as normas da lei para
a sua posterior aplicação concreta pela Administração
Pública.

VI.2.1 – Silêncio administrativo

Dissemos no tópico anterior que a manifestação de


vontade é inerente à existência do ato administrativo.
Surge com isso uma interessante questão: e os casos em
que a Administração Pública pura e simplesmente se si-
lencia? Qual o sentido e os efeitos do silêncio
administrativo?
O silêncio administrativo é uma ausência de mani-
festação de vontade por parte da Administração Pública,
constituindo, muitas vezes, omissão ilícita da Adminis-
tração Pública em relação a um ato administrativo que
deveria ser editado geralmente em resposta a um re-
querimento do cidadão. Nesse caso – de haver requeri-
mento do cidadão – o silêncio da Administração já é,
por si só, omissão ilícita por violar o direito de petição
constitucionalmente assegurado (art. 5º, XXXIV, a, CF/
88 – a Constituição assegura o direito de petição aos ór-
gãos e entidades públicas, o que abrange o direito de o
pedido ser adequadamente apreciado, afastando até
mesmo respostas meramente formais e burocráticas).
315/1343

Em regra, o silêncio administrativo, apesar de


poder ser atacado judicialmente, forçando-se a Admin-
istração a emitir o ato, não gera, por si só, efeitos jurídi-
cos, salvo nos casos em que a lei expressamente atribuir
efeitos ao silêncio.
Há casos em que o silêncio significa deferimento do
pedido por expressa determinação legal: assim, por ex-
emplo, os planos e projetos de desenvolvimento e
produção petrolífera que não sejam apreciados pela
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocom-
bustíveis – ANP em cento e oitenta dias, considerar-se-
ão automaticamente aprovados (art. 26, § 3º, da Lei
9.478/97). O mesmo se diga do deferimento do pedido
de parcelamento de débitos com a União que não for
apreciado em sessenta dias.5 Nesses casos teremos os
“efeitos positivos do silêncio administrativo”. De fato,
algumas leis, considerando os atrasos da Administração
Pública no exercício de suas prerrogativas e a incompat-
ibilidade entre o silêncio administrativo por um longo
período e a segurança jurídica, vêm prevendo que, de-
corrido determinado prazo sem o pronunciamento da
Administração, o pleito considera-se aprovado.6
Não nos parece que as leis que equiparam o de-
curso de prazo sem resposta à aprovação pela Adminis-
tração Pública de pleitos do administrado sejam, como
defendem alguns, inconstitucionais por permitirem a
“disponibilidade do interesse público por decurso do
prazo” ou a geração sem motivação de efeitos jurídicos,
constituindo, ao revés, ponderação razoável entre os
princípios constitucionais envolvidos (prerrogativas
316/1343

estatais versus segurança jurídica), realizada pelo órgão


primariamente competente para tanto – o Parlamento.
O STF, na ADIN n. 3.273, considerou constitucional
essa modalidade de aprovação de pleitos de particulares
(no caso, de concessionários de exploração de petróleo e
gás), ao julgar o citado dispositivo da Lei do Petróleo –
Lei n. 9.478/97 – que a contemplava. Vejamos excerto
do voto do Min. EROS ROBERTO GRAU sobre a
questão: “Quanto ao § 3º do art. 26,7 seria inconstitu-
cional por traduzir conduta negativa da Administração
(aprovação tácita dos planos e projetos de desenvolvi-
mento e produção do bloco que couber ao conces-
sionário se a ANP não se manifestar em cento e oitenta
dias).8 A lei dá regulação, nesse ponto, ao chamado
silêncio da Administração. Aqui se trata de matéria de
lei, ordenação no plano da infraconstitucionalidade,
sem ofensa direta à Constituição.”
Nas palavras de VICENTE ESCUIN PALOP, “o
silêncio administrativo se produz na ausência de res-
posta administrativa a um pedido do administrado, de
maneira que é esse que vai determinar o conteúdo do
ato, que constituirá a sua aceitação ou indeferimento, a
depender do que a norma dispuser para o caso”.
Diferencia-se do chamado “ato administrativo implí-
cito”, em que não há uma ausência de resposta ao pe-
dido anterior, mas sim uma resposta atípica, através de
comportamentos da Administração Pública que não
seguem a forma prescrita.9
Os efeitos positivos do silêncio administrativo têm
se difundido no Direito Administrativo como expressão
dos princípios da subsidiariedade, da segurança jurídica
317/1343

e da proteção da confiança legítima.10 O que é import-


ante frisar é que a aprovação administrativa por decurso
de prazo permanece sujeita aos mesmos controles de
juridicidade, inclusive de invalidação, que as aprovações
administrativas propriamente ditas, com todas as pos-
sibilidades e limites, inclusive temporais (prazos pre-
scricionais etc.), a eles inerentes.

VI.3 – ELEMENTOS
Como todo ato jurídico, o ato administrativo, para
existir, deve possuir certos elementos (plano da existên-
cia); além disso, para que seja válido (plano da valid-
ade), tais elementos devem revestir-se de determinadas
características de compatibilidade com o Ordenamento
Jurídico (ex.: além de possuir objeto, o objeto tem que
ser lícito). Há também o plano da eficácia, pelo qual o
ato jurídico existente e válido pode ficar sujeito a algum
prazo ou condição que suste a produção dos seus
efeitos.
A doutrina não é unânime quanto à mais adequada
denominação para se referir aos “elementos” do ato ad-
ministrativo; há quem os chame de requisitos, existindo
os que seriam intrínsecos e os extrínsecos, ou, ainda, os
que os chamem de pressupostos. Também quanto à
enumeração específica de cada um deles há enormes
variações.11
Adotaremos, contudo, dada sua maior facilidade de
apreensão didática, sem prejuízo de sua importância
teórica, e, ainda, considerando a sua adoção pela grande
318/1343

maioria da doutrina, a terminologia e a enumeração de


HELY LOPES MEIRELLES.
Dessa forma, são cinco os elementos que devem se
verificar para a formação e validade dos atos adminis-
trativos, conforme passamos a expor.

VI.3.1 – Agente

O ato deve ser praticado por pessoa física à qual a


lei, explícita ou implicitamente, atribua poder para a
sua prática. Vale lembrar que, nos casos em que o Orde-
namento Jurídico atribui expressamente competência a
agente para a realização de determinado fim, entende-
se que implicitamente lhe atribuiu, também, os meios
necessários à sua completa realização – Teoria dos
Poderes Implícitos (“quem dá os fins dá os meios”).
O agente competente para a prática do ato adminis-
trativo é tradicionalmente considerado como um dos
elementos sempre vinculados do ato administrativo, já
que qualquer agente administrativo só poderia praticar
atos para os quais tivesse recebido competência legal
para tanto. É bem ilustrativa desse fato a seguinte ad-
vertência de CAIO TÁCITO: “A primeira condição de
legalidade é a competência do agente. Não há, em
direito administrativo, competência geral ou universal:
a lei preceitua, em relação a cada função pública, a
forma e o momento do exercício da atribuição do cargo.
Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo
a norma de direito. A competência é sempre um ele-
mento vinculado, objetivamente fixado pelo legis-
lador.”12
319/1343

Todavia, na prática e de acordo com a visão mais


atualizada do princípio da legalidade, e ressalvados os
casos de reserva legal absoluta, as leis não são tão detal-
histas assim, sendo muitas vezes atribuídas competên-
cias de forma geral, e mais comumente ainda por regu-
lamentos administrativos organizativos ou regimentos
internos. Por exemplo, na grande maioria dos Municípi-
os não há uma lei dispondo que ao secretário municipal
de cultura compete a administração dos teatros muni-
cipais, mas ela está implícita nas competências muni-
cipais em cultura e na própria denominação do cargo e
na organização administrativa colocando esses teatros
como órgãos integrantes da secretaria de cultura. Seria
fora de senso prático – e possivelmente até mesmo in-
constitucional em face do inciso VI do art. 84, CF (re-
serva de regulamento em matéria organizativa) – exigir
que cada uma dessas competências estivesse especifica-
mente prevista na lei. A competência tem de estar con-
templada no Ordenamento Jurídico, mas não necessari-
amente em uma regra de lei específica.
Outro ponto: a competência é irrenunciável e in-
transferível, mas pode ser, respeitados os limites legais
(que, na União, estão expressos nos arts. 11 a 17 da Lei
do Processo Administrativo Federal – Lei n. 9.784/99),
delegada ou avocada.13
Se quem praticou o ato sequer tinha vínculos fun-
cionais com Administração Pública, ou se,
posteriormente, descobre-se algum vício em sua
investidura, tornando-a nula, mas, mesmo assim, essa
pessoa tinha aparência de possuir tais vínculos, será
considerado agente de fato, e os atos por ele praticados
320/1343

não serão considerados nulos em respeito à boa-fé dos


administrados que com ele lidaram. Trata-se de ap-
licação, no âmbito do direito público, da “Teoria da
Aparência”.
A consequência é que os atos por ele praticados não
serão, ao menos por razões de incompetência, consid-
erados nulos. Assim, por exemplo, caso se descubra,
anos após a sua realização, fraude em concurso público
para fiscal de rendas, a invalidação da nomeação de de-
terminados fiscais não acarretará a invalidade dos atos
administrativos tributários por eles praticados; ou se
um servidor, mesmo depois de deixar de sê-lo pela
aposentadoria, continua trabalhando. O ato adminis-
trativo por ele praticado pode ser até anulado por outra
razão (por exemplo, porque deu isenção não prevista em
lei), mas não em virtude da incompetência do agente.

VI.3.2 – Forma

É a maneira pela qual a vontade consubstanciada


no ato administrativo se manifesta no mundo exterior.
Costuma-se dizer que, ao contrário do direito privado,
em que a forma dos atos jurídicos é em princípio livre,
no Direito Administrativo as formas são sempre es-
tabelecidas em lei, sendo via de regra estabelecida a
forma escrita.
A assertiva deve ser vista de forma relativa. Nem
sempre é fixada expressamente a forma escrita dos atos
administrativos. A cogência da forma escrita se dá mais
em decorrência dos mecanismos de controle,
321/1343

publicidade e processualização da Administração


Pública do que de dispositivos legais expressos
específicos.
A Lei do Processo Administrativo Federal, em de-
corrência de todos os princípios do Estado Democrático
de Direito acima mencionados, fixa a forma escrita
como a regra dos atos administrativos (art. 22, § 1º),
mas, fora essa exigência, outras formalidades só podem
ser impostas se a lei assim o exigir (art. 22, caput).
Vige, portanto, de toda sorte, a regra de que os atos
administrativos devem ter forma escrita; as exceções a
ela é que devem ser previstas em lei ou ser um meio ina-
fastável para a consecução de objetivos públicos. Por ex-
emplo, ainda que não haja lei admitindo a forma oral, a
requisição de um automóvel particular por um policial
para poder perseguir um fugitivo pode ser feita oral-
mente, pelo menos nesse primeiro e premente
momento.
Salvo esses casos excepcionais, como os de extrema
urgência e os de transitoriedade do comando (apito do
guarda de trânsito, ordem verbal simples do superior ao
inferior hierárquico), os atos administrativos devem
sempre ter forma escrita, não se admitindo a forma
verbal ou por meio de sinais sonoros ou luminosos.
Os atos verbais são mais difíceis de serem docu-
mentados e, consequentemente, controlados. Além
disso, o prévio conhecimento da forma escrita faz com
que os administrados possam estar atentos para uma
eventual violação de seus direitos ou dos interesses da
coletividade com um todo, através, por exemplo, da
322/1343

leitura dos atos administrativos publicados na imprensa


oficial.
A forma é normalmente identificada como um dos
elementos sempre vinculados dos atos administrativos,
ou seja, que sempre decorreria diretamente da lei, sem
deixar qualquer margem de escolha para o adminis-
trador público. Em primeiro lugar, devemos ter cuidado
com afirmações doutrinárias genéricas como essa, pois
a opção entre a vinculação e a discricionariedade é,
salvo os casos de reserva legal absoluta,14 uma decisão
do legislador (não da doutrina), que, em tese, pode at-
ribuir discricionariedade ao administrador na eleição de
determinada forma. Basta termos em mente o exemplo
dos contratos de baixo valor, que a Lei n. 8.666/93, por
questões de praticidade, admite serem verbais, mas que
o administrador pode, para aumentar a transparência e
a segurança jurídica, fazê-lo a termo escrito (art. 60,
parágrafo único). Esses contratos têm, portanto, forma
discricionária.
Registre-se, ainda, que a modificação ou o desfazi-
mento dos atos administrativos deve seguir a forma do
ato originário – princípio do paralelismo das formas.

VI.3.3 – Finalidade

Todo ato administrativo deve ter por finalidade o


atingimento de fim público, tal como definido em regra
jurídica ou decorrente da ponderação dos valores jurídi-
cos envolvidos concretamente em cada decisão
administrativa.
323/1343

O administrador público exerce uma função


pública, ou seja, é dotado de poderes instrumentais à
realização das finalidades a ele atribuídas pelas regras e
princípios do ordenamento jurídico, finalidades essas
que não podem ser o puro e simples benefício ou pre-
juízo individual de quem quer que seja. Isso não ilide,
no entanto, as muitas vezes em que interesses indi-
viduais são coincidentes com o interesse público (ex.:
fomento a empresa em região pobre, prestação de ser-
viços gratuitos a pessoas carentes).
As concepções anglo-saxônicas e europeias do in-
teresse público são distintas. Enquanto nos EUA e no
Reino Unido o interesse público é considerado como in-
trinsecamente ligado aos interesses individuais, sendo
próximo ao que resultaria de uma soma dos interesses
individuais (satisfação dos indivíduos = satisfação do
interesse público), nos Estados de raiz germânico-latina
o interesse público é tendencialmente considerado su-
perior à soma dos interesses individuais, sendo maior e
mais perene que a soma deles, razão pela qual é pro-
tegido e perseguido pelo Estado, constituindo o funda-
mento de um regime jurídico próprio, distinto do que
rege as relações entre os particulares.
Há alguns termos que, às vezes, vêm mencionados
como sinônimos de “interesse público”; outras vezes, a
sinonímia é parcial, porque possuem peculiaridades.
Assim, “interesse coletivo” pode significar o interesse de
um grupo de indivíduos ligados por um substrato
jurídico comum (por exemplo, os membros de determ-
inada categoria profissional); “interesse social”, quando
não é tratado como sinônimo de “interesse público”,
324/1343

aparece como o interesse da satisfação de setores menos


favorecidos da população, a exemplo do que se dá em
matéria de desapropriação por interesse social, destin-
ada, principalmente, a atender a necessidades de habit-
ação e trabalho (art. 2º, I, Lei n. 4.132/62).
Dentro do conceito de interesse público, RENATO
ALESSI o distingue em interesse público secundário,
também chamado de interesse público das pessoas es-
tatais, referente à satisfação das necessidades do
próprio aparelho estatal (por exemplo, o interesse
público na arrecadação); e em interesse público
primário, de satisfação da sociedade (assim, o funciona-
mento de um hospital público, a apreensão de mer-
cadorias fora do prazo de validade etc.).15
Quando se fala no elemento finalidade do ato ad-
ministrativo, não se pode deixar de mencionar a cha-
mada Teoria do Desvio de Poder ou Desvio de Finalid-
ade, de origens francesas (détournement de pouvoir):
todo ato administrativo deve atender à finalidade ex-
pressa ou implícita na norma atributiva da competência,
e, caso não a atenda, estar-se-á diante do vício con-
hecido como desvio de poder, que ocorre não apenas
quando o ato não visa a qualquer interesse público – no
exemplo clássico da desapropriação para prejudicar um
inimigo político –, mas, também, nos casos em que a lei
fixa determinada finalidade pública a ser atingida e o
ato visa a outra, ainda que ambas sejam “de interesse
público” (ex.: se a norma legal dispõe que os estabeleci-
mentos comerciais podem ser fechados por razões san-
itárias, a Administração Pública não poderá fechá-los
em razão do não pagamento de tributos).16
325/1343

Em termos processuais, devido à dificuldade de


comprovação do desvio de poder, por ser predomin-
antemente uma questão subjetiva interna ao adminis-
trador público que praticou o ato, tende-se a aceitar in-
dícios de sua ocorrência, desde que sólidos.

VI.3.4 – Motivo

Os motivos constituem as circunstâncias de fato e


de direito que determinam ou autorizam a prática do
ato administrativo, podendo estar prévia e exaustiva-
mente estabelecidas na lei ou não. No primeiro caso –
de motivo dito vinculado – teríamos como exemplo as
circunstâncias de fato que justificam a aposentadoria de
servidor público, basicamente os anos de contribuição
estabelecidos pela CF; no segundo caso – motivos dis-
cricionários – há o exemplo do tombamento: a lei não
define, e nem, aliás, teria como definir, exatamente to-
dos os requisitos para um bem ser considerado de valor
histórico, razão pela qual o motivo do ato administrat-
ivo de tombamento será a circunstância de aquele bem
enquadrar-se dentro do conceito indeterminado de
“patrimônio histórico”, possuindo a Administração al-
guma margem de liberdade no enquadramento de al-
guns bens nesse conceito.
A lei prevê que, diante de determinadas circunstân-
cias, determinado ato administrativo será praticado. A
circunstância (por exemplo, construção irregular) é o
motivo do ato (no exemplo, da ordem da sua de-
molição).17
326/1343

Especial atenção merece a “Teoria dos Motivos


Determinantes”: Ainda que o motivo não esteja expres-
samente consignado na lei em todos os seus aspectos,
havendo, então, discricionariedade da Administração
Pública em elegê-lo, fato é que, depois de sua explicit-
ação/motivação, a veracidade do motivo passa a ser
condição de validade do ato administrativo, ainda que
outro motivo pudesse ter sido originariamente invocado
para fundamentar o ato.
Para aqueles que outrora sustentavam que os atos
discricionários não precisariam ser motivados, a Ad-
ministração Pública nem precisaria indicar os seus
motivos, mas, ao fazê-lo, ficaria vinculada à existência
daqueles motivos que apresentou. Hoje, contudo, essa
assertiva deve ser atualizada, pois não é mais cabível
falar que é opção da Administração motivar ou não os
atos discricionários. A Administração Pública é sempre
obrigada a motivar, e, inclusive nos casos em que
houver discricionariedade na escolha do motivo, esse,
explicitado, deve realmente ser procedente.
Malgrado a regra da obrigatoriedade da motivação,
os atos de mero expediente e ordinatórios, de feição ex-
clusivamente interna, sem qualquer conteúdo decisório
– por exemplo, um despacho de “junte-se aos autos a
petição” –, e alguns atos que já têm sua motivação auto-
compreensiva em sua própria expedição, não precisam
ser fundamentados. Essas exceções devem, contudo, ser
sempre vistas com cautela e apreciadas a cada caso.
Não se exigem requisitos formais excessivos para a
motivação, podendo a autoridade emitente do ato fazer
remissão a outros atos administrativos, pareceres,
327/1343

laudos etc. O que se impõe, contudo, é que a motivação


seja clara, consistente, pertinente àquilo que se está
praticando (art. 50, § 1º, Lei do Processo Administrativo
Federal).

VI.3.5 – Objeto (conteúdo)

É a mudança que o ato efetua no mundo jurídico –


a criação, a modificação ou a extinção de direitos ou
obrigações geradas pelo ato (exemplo: no ato adminis-
trativo de exoneração de um servidor seu objeto é a ex-
tinção da relação jurídico-funcional; na desapropriação,
é a aquisição da propriedade pelo Estado; na permissão
de uso, é a criação do direito pessoal do particular de
usar determinado bem público).
Fazendo um paralelo com o elemento motivo do ato
administrativo, podemos dizer que o motivo são os
pressupostos da incidência da norma jurídica; enquanto
o objeto são as consequências jurídicas dessa incidência
(por exemplo, caso a Administração Pública identifique
um bem de elevado valor histórico – motivo –, deve, at-
ravés do ato administrativo do tombamento, estabelecer
uma série de limitações ao direito de propriedade do
seu titular – objeto).
O objeto do ato administrativo (o que ele faz no
universo jurídico) pode estar previsto na lei ou ela pode
atribuir certo poder de escolha para a Administração
Pública (ex.: para dar conta de uma grande necessidade
de educação pública em determinado Município, a Ad-
ministração Pública pode escolher em desapropriar um
terreno para construção de uma grande escola pública,
328/1343

o que otimizaria os recursos financeiros e humanos a


serem empregados, ou preferir desapropriar vários ter-
renos pequenos para construção de várias escolas, mais
próximas dos seus usuários).

VI.4 – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO


(DISCRICIONARIEDADE X VINCULAÇÃO)18
É clássica, porém em vias de superação, a diferença
entre atos administrativos vinculados e atos adminis-
trativos discricionários: naqueles a lei não deixaria
qualquer margem de escolha para o administrador (por
exemplo, aos setenta anos deve ser feita a aposentadoria
compulsória do servidor – art. 40, § 1º, II, CF); ao passo
que nesses (os discricionários) a lei permitiria que o ad-
ministrador adotasse mais de uma medida, todas elas
legítimas (por exemplo, abrir ou não licitação nos casos
de dispensa por baixo valor do contrato – art. 24, I e II,
Lei n. 8.666/93).
Esse âmbito de escolha do administrador deixado
pela lei, âmbito naturalmente limitado, recebe tradi-
cionalmente o nome de “mérito administrativo”; e o
critério pelo qual o administrador realiza a sua escolha
entre o leque de opções a ele franqueado pelo legislador
é chamado “juízo de conveniência e oportunidade”.
De forma sucinta, podemos afirmar que o mérito
administrativo expressa no caso concreto o juízo de con-
veniência e a oportunidade concedidos à Administração
Pública pelo ordenamento jurídico consistente na
329/1343

possibilidade de escolha entre várias opções, todas elas


lícitas.
Discricionariedade administrativa seria, assim, a
margem de escolha deixada pela lei ao juízo do adminis-
trador público para que, na busca da realização dos ob-
jetivos legais, opte, entre as opções juridicamente legíti-
mas, pela medida que, naquela realidade concreta, en-
tender mais conveniente. Trata-se da escolha entre in-
diferentes jurídicos, entre várias medidas admitidas
pelo Legislador, para quem é indiferente a opção por
uma ou outra delas.
A discricionariedade, que já foi chamada de “cavalo
de Troia no Princípio da Legalidade”, advém da im-
possibilidade de o Legislador prever de antemão todas
as soluções que melhor atenderão o interesse público,
razão pela qual, nesses casos, decide deixar certa
margem de apreciação à Administração Pública na lida
diária com as necessidades públicas.
Diz-se que a discricionariedade só pode incidir
sobre o motivo e sobre o objeto dos atos administrat-
ivos, e que a forma, a competência e a finalidade seriam
elementos que sempre são vinculados, ou seja, a re-
speito dos quais a lei não deixa margem de apreciação à
Administração Pública,19 assertiva doutrinária esta que,
como vimos acima ao tratar dos elementos dos atos ad-
ministrativos, nem sempre é seguida pelo Legislador.20
Percebe-se a discricionariedade principalmente
quando a lei se utiliza de conceitos jurídicos indeterm-
inados para outorgar competência ao administrador
público. Dentre as possíveis formas de se preencher
aquele conteúdo legal de baixa densidade normativa, o
330/1343

administrador o densificaria num exercício de discri-


cionariedade, por intermédio de um juízo de conveniên-
cia e de oportunidade. Mas a matéria não é pacífica na
doutrina.
EROS ROBERTO GRAU,21 por exemplo, calcado na
doutrina de EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA, adota
uma concepção mais restrita de discricionariedade,
limitando-a às hipóteses em que a lei efetivamente
outorga à Administração a prática de atos possivel-
mente distintos, sendo-lhe indiferente qual venha a ser
adotado. Esses autores excluem, portanto, do conceito
de discricionariedade a aplicação de conceitos jurídicos
indeterminados, já que eles manteriam essa indeterm-
inação apenas em tese: no momento da sua aplicação
tais conceitos exigiriam apenas uma única atitude por
parte da Administração Pública, que seria a medida cor-
reta para o caso concreto.
Logo, para esses autores, não haveria a comumente
identificada proximidade entre conceitos jurídicos inde-
terminados e discricionariedade administrativa, à conta
de uma restrição da abrangência da discricionariedade,
que só existiria quando a lei expressamente faculta vári-
os possíveis atos para a Administração Pública (ex.:
nomeação de desembargador entre os integrantes da
lista tríplice elaborada pelo Tribunal, caso em que o
Chefe do Executivo tem três opções, todas elas lícitas),
mas não nos casos em que essa possibilidade plural de
atuação é depreendida apenas do uso pela lei de concei-
tos indeterminados (ex.: urgência). EROS ROBERTO
GRAU chega a observar que todo conceito sempre é de
alguma maneira indeterminado, e que conceitos
331/1343

indeterminados são usados em todos os ramos do


Direito (ex.: “melhor interesse da criança”), mas só
revestindo esse manto de poder livremente franqueado
e não sujeito ao controle jurisdicional no Direito
Administrativo.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO22 dis-
corda dessa posição, afirmando que todo conceito inde-
terminado gera três zonas de incidência: “zona de cer-
teza positiva”, em que se tem certeza que a opção ad-
ministrativa está incluída entre as opções legais; “zona
de certeza negativa”, em que a medida pretendida pela
Administração Pública está evidentemente fora das pos-
sibilidades abertas pela lei; e “zona cinzenta”, âmbito no
qual são plausíveis várias decisões para dar
cumprimento ao conceito jurídico vago ou indeterm-
inado. Para o autor, com quem concordamos, a discri-
cionariedade estaria presente apenas nessa zona, apen-
as na escolha entre essas opções razoáveis, todas elas
podendo ser consideradas aplicativas do conceito legal
indeterminado.
Ou seja: afastadas as opções evidentemente con-
trárias e as evidentemente concretizadoras da vontade
legal, é, justamente no espaço intermediário entre esses
dois extremos, que a Administração Pública exerce sua
discricionariedade, preenchendo, no caso concreto, o
conteúdo dos conceitos indeterminados, aí incluídos,
além dos conceitos jurídicos indeterminados (ex.: valor
histórico), os conceitos ditos de experiência (alto,
magro, barulho, pudor etc.) e os conceitos técnicos (ex.:
medidas para evitar o sobrecarregamento das redes de
transmissão de energia elétrica).23
332/1343

Tema muito importante no estudo da discricionar-


iedade é o de seu controle judicial. De um conceito de
liberdade administrativa absolutamente insuscetível de
apreciação judicial, a discricionariedade administrativa
vem sendo objeto de uma construção jurisprudencial e
doutrinária fixadora de limites ao seu exercício.
Nesse percurso de progressivo aprimoramento dos
fundamentos teóricos e dos métodos de controle,
utilizou-se, num primeiro momento, a Teoria do Desvio
de Poder, a ideia do necessário atendimento às finalid-
ades da outorga da competência discricionária, e, ainda,
a necessidade de motivação dos atos discricionários.
Posteriormente, principalmente por meio das lições de
MASSIMO SEVERO GIANNINI,24 passou-se a entender
a discricionariedade como o dever da Administração
Pública de ponderar os diversos interesses privados e
públicos envolvidos no caso concreto.
Contemporaneamente vem assumindo bastante
destaque a função dos princípios do Direito Público e do
Direito Administrativo (proporcionalidade, moralidade,
eficiência etc.) como limitadores e condicionadores do
exercício de qualquer competência discricionária.
Por fim, vale destacar uma observação que, afinal,
parecerá óbvia: não há, a rigor, atos inteiramente discri-
cionários ou vinculados, vez que muito dificilmente to-
dos os elementos do ato administrativo serão discri-
cionários ou todos serão vinculados. E, mesmo em re-
lação aos elementos que forem discricionários, eles
haverão de atender aos princípios do Ordenamento
Jurídico e aos ditames da juridicidade: discricionar-
iedade não significa, em hipótese alguma,
333/1343

arbitrariedade. Sendo assim, há certa artificialidade em


uma separação estanque entre ato administrativo vincu-
lado e discricionário. O que existe na verdade são graus
de vinculação.
Voltaremos ao tema ao tratarmos das possibilid-
ades e limites do controle do Poder Judiciário sobre a
Administração Pública, no penúltimo capítulo, ao qual
cabe a remissão.

VI.5 – ATRIBUTOS
Os atributos dos atos administrativos os revestem
de supremacia estatal, o que os distingue dos atos priva-
dos praticados pela Administração Pública. Relembre-
mos, aqui, alguns conceitos que já estudamos, de modo
mais aprofundado, no Capítulo relativo aos princípios
de nossa disciplina.

• Presunção de Legitimidade: Como a Adminis-


tração está obrigada a fazer apenas o que está previsto
ou genericamente autorizado na lei, presume-se, de
modo relativo, que seus atos são legítimos, tanto em re-
lação aos fatos quanto em relação às razões jurídicas
que os motivaram. De modo bastante exemplificativo
desse atributivo, o art. 19, II, da CF estabelece que um
ente político não pode recusar fé aos documentos públi-
cos dos demais entes.
As consequências práticas da presunção de legitim-
idade são duas. Em primeiro lugar, os atos administrat-
ivos podem ser imediatamente executados
334/1343

(autoexecutoriedade). Além disso, o ônus da prova da


ilegalidade do ato cabe a quem alega (presunção re-
lativa). Ou seja, não é a Administração que tem de pro-
var que o ato é legal ou que os fatos por ela invocados
realmente ocorreram, sem embargo das críticas com as
quais concordamos a uma aplicação exageradamente
ampla desse atributo, que deve ser vista à luz das
exigências do devido processo legal.

• Imperatividade: É o atributo pelo qual a Admin-


istração Pública pode impor seus atos a terceiros sem a
prévia anuência destes. Ou seja, seus atos são coercit-
ivos. Ao contrário das relações privadas, em que via de
regra as obrigações extraem sua força de acordos de
vontades, sendo apenas protegidas pela lei, no Direito
Administrativo, por decorrerem diretamente da lei, os
atos administrativos criam obrigações independente-
mente da vontade de seus destinatários.
Este atributo também vem sofrendo algumas modi-
ficações. Em alguns casos, a Administração Pública,
num esforço de legitimação de seus atos, mesmo que
não precise para a validade do ato, pode ouvir os admin-
istrados e buscar a sua concordância. A consensualidade
não exclui a imperatividade, que com ela coexiste em es-
tado de latência. Além disso, há atos em que o interesse
é predominantemente dos administrados (por exemplo:
a autorização de uso de um bem público, ato unilateral
e, em princípio, precário, por meio do qual a Adminis-
tração Pública cede o uso privativo de um bem seu a um
particular por solicitação voluntária deste). Há ainda os
permissivos legais de terminação pacífica de conflitos
335/1343

entre o Estado e particulares (ex.: termos de ajusta-


mento de conduta etc.).

• Autoexecutoriedade: É a possibilidade de atos


administrativos serem passíveis de execução direta pela
própria Administração Pública, independentemente de
qualquer ordem judicial. Exemplos clássicos do uso
desse atributo são os atos administrativos de apreensão
de mercadorias ou de armas, de demolição de prédios, o
reboque de veículos estacionados irregularmente etc.
Apesar de a doutrina francesa, que o concebeu, referir-
se a ele como um “privilège du préalable”, não se trata
de um privilégio ou de algo com caráter excepcional, já
que seria uma característica ordinária do Direito Ad-
ministrativo. Só não haverá a possibilidade de autoex-
ecutoriedade quando a lei, de modo explícito ou
implícito, vedá-la.
Salvo casos de eminente risco para a segurança ou
para a saúde pública, em que a oitiva da particular pode
se dar posteriormente, o exercício da autoexecutor-
iedade deverá respeitar o direito constitucionalmente
assegurado ao prévio contraditório e ampla defesa (art.
5º, LIV e LV, CF).

VI.6 – CLASSIFICAÇÃO
Buscaremos, aqui, longe de repassar todas as pos-
sibilidades classificatórias dos atos administrativos,
ordená-los, de forma simples, no que possuem de mais
essencial. Escolhemos, para isso, quatro critérios
336/1343

classificatórios: quanto à situação jurídica gerada,


quanto à vontade formadora, quanto à exequibilidade e
quanto ao âmbito de sua repercussão.

VI.6.1 – Quanto à situação jurídica gerada

Quanto à situação jurídica por eles gerada, os atos


administrativos podem ser normativos ou concretos. Os
primeiros não possuem destinatários determinados,
configurando normas gerais e abstratas; por isso, não
são, em si, invalidáveis judicialmente, salvo em controle
de constitucionalidade. O que pode ser impugnado judi-
cialmente são os atos administrativos concretos deles
decorrentes. Assim, uma portaria que estabeleça os
critérios de promoção dos servidores disciplinará como
as progressões funcionais serão feitas em cada concreto.
No entanto, se a portaria contiver algum critério de pro-
moção ilegal, o servidor prejudicado não poderá
impugná-la diretamente, mas apenas o ato administrat-
ivo concreto que lhe deu cumprimento.
Os atos administrativos normativos são revogáveis,
por serem expressão da discricionariedade e por serem
normas em sentido próprio, ou seja, não geram direito à
sua permanência no ordenamento jurídico. Da mesma
forma que ninguém possui direito adquirido a regime
jurídico ou à continuidade legislativa, também não se
pode pretender que os atos administrativos normativos
não possam ser revogados ou alterados. A revogação, no
entanto, deverá respeitar os direitos adquiridos e confi-
anças legítimas geradas durante a vigência do ato.
337/1343

Os atos concretos, também chamados de indi-


viduais ou de especiais, possuem, ao revés, destinatários
certos, fazendo nascer uma situação jurídica particular,
gerando encargos ou criando, diretamente, direitos e
deveres que ingressam na esfera jurídica de seus destin-
atários (exemplos: a desapropriação de um bem, a
nomeação de um servidor, a concessão de licenças etc.).
Por isso, sempre podem ser atacados em Juízo e, caso
produzam direitos que hajam sido regularmente ad-
quiridos, não podem ser revogados.
Observe-se que a simples existência de uma plural-
idade de sujeitos atingidos pelo ato administrativo não o
torna um ato normativo, desde que todos esses sujeitos
sejam determinados. Dessa forma, o ato de desapropri-
ação de todos os imóveis de uma rua para a construção
de uma escola municipal não é ato normativo pelo
simples fato de atingir vários proprietários, os quais
restam absolutamente determinados e identificáveis,
sendo um ato concreto plúrimo, que, concretamente, at-
inge uma pluralidade de destinatários.

VI.6.2 – Quanto à vontade formadora

Segundo o critério da vontade formadora, os atos


administrativos podem ser simples, complexos ou
compostos.
O ato administrativo simples é aquele que resulta
da manifestação da vontade de um único órgão, seja ele
unipessoal ou colegiado. Assim, decisões tomadas por
um Conselho, ou o decreto de promoção de servidor. O
338/1343

que importa é a vontade unitária (não de agente


público, mas de órgão) que lhe dá origem.
Já o ato complexo é formado pela conjugação da
vontade de mais de um órgão para a prática de um ato
administrativo formal e materialmente único. Um ex-
emplo seria o Decreto assinado pelo Chefe do Poder Ex-
ecutivo e pelos Ministros de Estado das áreas relacion-
adas ao seu conteúdo.
Por fim, o ato administrativo composto é o que res-
ulta da vontade de apenas um órgão, mas que depende
do controle prévio (anuência prévia) ou posterior (ho-
mologação) de outra autoridade pública para ser ex-
equível. O ato acessório pode ser pressuposto do ato
principal (por exemplo, a prévia aprovação, pelo Sen-
ado, da nomeação do Procurador-Geral da República –
art. 84, XIV, CF) ou posterior ao ato principal (por ex-
emplo, a ratificação, pela autoridade superior, da dis-
pensa de licitação).
Ao contrário dos atos administrativos complexos,
nos atos compostos não há apenas um ato, mas dois, um
principal (que contém o seu conteúdo), e outro,
acessório (ato anterior ou posterior que controla o ato
principal).
A diferença entre o ato composto e o procedimento
administrativo não é fácil; há mesmo quem (como
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO25) não os
distinga. Naquele temos um ato acessório e um ato prin-
cipal, enquanto, neste, há vários atos acessórios e um
ato principal-final, sendo que, nas duas hipóteses, a in-
validação do(s) acessório(s) invalida o principal.
339/1343

VI.6.3 – Quanto à exequibilidade

Atos administrativos perfeitos são os que possuem


todos os cinco elementos da sua formação: o ato existe.
Os atos que não possuem todos os elementos con-
stitutivos são inexistentes, nem chegando a se aper-
feiçoar como atos administrativos. Um exemplo de ato
administrativo inexistente seria aquele praticado por
quem nem a aparência de servidor possui.
Já os atos válidos são aqueles que, além de todos os
seus elementos estarem presentes – já eram, portanto,
atos administrativos perfeitos/existentes –, também se
encontram em conformidade com a lei e com a Con-
stituição, sendo, portanto, além de perfeitos, válidos
(agente competente, forma legal, objeto e motivo legal e
finalidade pública legal).
HELY LOPES MEIRELLES26 acreditava que, no
Direito Administrativo, não há diferença prática entre a
inexistência e a invalidade do ato administrativo, já que
ambos não produziriam qualquer efeito. Mas, com a
evolução doutrinária e legislativa do Direito Adminis-
trativo, adotando posição menos rigorosa em relação
aos efeitos ex tunc da nulidade dos atos administrativos,
a diferença entre os atos inexistentes e os atos nulos
passou a ser muito importante, porque esses em tese
admitem a convalidação (também chamada de san-
atória), que é o aproveitamento do ato inválido porém
existente, ao passo que não se pode sanar o que nem
existe.
340/1343

Por sua vez, os atos administrativos eficazes são


aqueles que estão aptos a produzir efeitos por não estar-
em sujeitos a prazo, condição suspensiva, publicação ou
ato controlador de outra autoridade.
Em regra, o ato administrativo terá eficácia imedi-
ata, a partir do momento em que for editado, ou posteri-
or – por exemplo, trinta dias após a sua publicação. Mas
a retroatividade dos atos administrativos é, em princí-
pio, vedada, só comportando exceções fortemente estea-
das em princípios da Administração Pública como os da
legalidade, da continuidade do serviço público e da se-
gurança jurídica. ODETE MEDUAR indicou, com base
nesses princípios, os seguintes atos administrativos ret-
roativos: invalidação de outro ato administrativo, rein-
tegração (retorno do servidor ao serviço público em
razão da nulidade do seu desligamento) e a nomeação
ou designação de servidor com efeitos retroativos à data
em que efetivamente começou a trabalhar para o
Estado.
As três qualificações (ato existente/perfeito, válido
e eficaz) podem ser combinadas entre si. Podemos ter
atos administrativos perfeitos, inválidos e eficazes (uma
exoneração de servidora pública ocupante de cargo em
comissão, expressamente fundamentada em sua ori-
entação sexual, pode ser tida por inconstitucional, mas,
pelo menos no primeiro momento, possui todos os ele-
mentos e produz efeitos imediatamente), atos adminis-
trativos perfeitos, inválidos e ineficazes (no caso anteri-
or, se a exoneração só produzisse efeitos a partir do mês
seguinte), ou atos administrativos perfeitos, válidos e
ineficazes (uma cessão de servidor, dentro da lei, entre
341/1343

duas entidades estaduais, que só produzirá efeitos a


partir do início do próximo mês por ter sido sujeita a
um prazo).

VI.6.4 – Quanto ao âmbito de repercussão

Essa classificação focaliza o espectro de produção


de efeitos do ato, se internos ou externos à Adminis-
tração Pública. Os atos administrativos externos visam à
produção de efeitos exógenos à Administração Pública,
ou seja, sobre os particulares (por exemplo, um decreto
expropriatório). Já os atos administrativos internos ob-
jetivam a produção de efeitos jurídicos apenas no interi-
or da máquina administrativa (assim, uma portaria de
organização dos serviços de determinada repartição).
Os atos internos teriam como escopo apenas a or-
ganização interna da Administração e a orientação dos
seus servidores, ainda que, na prática, possam produzir
importantes efeitos reflexos nos direitos e interesses dos
cidadãos, razão pela qual autores há que refutam essa
classificação. Para ficarmos num exemplo simples, uma
alteração de competências numa Secretaria de Estado,
concretizada por Decreto do Governador, pode alterar a
autoridade impetrada num mandado de segurança.

VI.7 –DESFAZIMENTO DOS ATOS


ADMINISTRATIVOS
A Administração Pública pode desfazer seus
próprios atos por considerações de mérito, isto é, por
342/1343

reavaliação da conveniência e oportunidade do ato (re-


vogação), ou pela detecção de uma ilegalidade, ao passo
que o Poder Judiciário só pode extingui-los quando for-
em ilegais (invalidação).
Há quatro formas básicas de desfazimento dos atos
administrativos: revogação, invalidação, cassação e de-
caimento. Vamos estudá-las uma a uma.

VI.7.1 – Revogação

É a supressão, pela Administração Pública, mo-


tivada por questões de conveniência e oportunidade, de
ato administrativo válido (art. 53, Lei do Processo Ad-
ministrativo Federal). É emanação direta do poder dis-
cricionário. Decorre da mudança na avaliação do in-
teresse público relativo àquele ato. Por isso, o Judiciário
não pode, no exercício da função jurisdicional, determ-
inar a revogação de atos administrativos, pois estaria in-
gressando no mérito administrativo.
De forma geral, será o próprio agente que praticou
o ato, ou seu superior hierárquico, quem poderá revogar
o ato, devendo fazê-lo sempre motivadamente (art. 50,
VIII, Lei federal n. 9.784/99).
O poder de revogar atos, como qualquer competên-
cia discricionária, não é ilimitado, e o Direito Adminis-
trativo traçou alguns limites ao seu exercício.

(a) Os atos vinculados são impostos diretamente


pela lei, não cabendo juízo de conveniência e oportunid-
ade quanto à sua expedição ou manutenção, tendo em
vista que a lei contemplou apenas uma solução legítima,
343/1343

correspondente à que já foi tomada pela Administração


Pública, não podendo ser revogados. Ora, se a Adminis-
tração Pública não tinha liberdade para deixar de emitir
o ato, não tem como ela ter discricionariedade para,
uma vez editado o ato, desfazê-lo.

(b) O direito adquirido é importante limite à re-


vogação dos atos administrativos (cf., mais uma vez, o
art. 53 da Lei do Processo Administrativo Federal, e a
Súmula n. 473 do STF). Mesmo os atos discricionários,
depois de praticados, podem gerar direitos adquiridos,
os quais devem ser respeitados.

(c) Os atos consumados, isto é, aqueles atos que já


exauriram completamente os seus efeitos jurídicos (o
que, por si só, já constitui uma espécie genérica de ex-
tinção de atos jurídicos), não poderiam, naturalmente,
ser extintos mais uma vez, agora pela revogação. Por ex-
emplo, se o Poder Público pagou voluntariamente pelo
terreno que desapropriou, tendo sido ultimada a
aquisição do bem pelo Estado, não pode, depois, querer
revogar uma desapropriação que já se encerrou por
completo, que, na verdade, já até se extinguiu; e uma re-
vogação de um ato já extinto é uma revogação sem ob-
jeto; e

(d) A coisa julgada administrativa é barreira à re-


vogação do ato. O termo é um empréstimo, não muito
técnico, do Direito Processual Civil. Consiste na
344/1343

imodificabilidade do ato “no âmbito da Administração


Pública”, por haverem sido esgotados todos os meios
“administrativos” de impugnação da decisão. Há polêm-
ica em relação à aceitação do instituto da coisa julgada
administrativa em razão de a Administração Pública ter
autotutela para invalidar seus atos ilegais, ao menos en-
quanto ainda não estiver precluso o prazo para o exercí-
cio de tal poder (cinco anos – art. 54, Lei federal n.
9.784/99).
Entendemos que, inclusive pelo princípio da confi-
ança legítima, se há uma decisão administrativa “final”,
e se já não é mais possível a anulação do ato, a coisa jul-
gada é, também, óbice à revogação.
Parte da doutrina acrescenta ainda um quinto lim-
ite à revogação, tendo por base o princípio da segurança
jurídica:

(e) Exigência de que o fato a implicar a reavaliação


da conveniência do ato a ser revogado seja superveni-
ente à sua prática. Não se poderia, então, revogar ato
administrativo com base apenas em um novo juízo das
mesmas circunstâncias fáticas existentes quando de sua
edição, exigindo-se um fato novo para gerar um novo
juízo de conveniência e oportunidade.
Além dos mencionados limites, há também a
exigência procedimental de prévia observância do
devido processo legal já que este é garantido não apenas
nas situações em que o particular esteja sendo
“acusado” de algo ilegal, mas em qualquer caso em que
345/1343

a sua esfera jurídica individual e as suas expectativas


legítimas puderem ser afetadas.27
Obedecidos esses limites, a revogação do ato ad-
ministrativo não gera direito indenizatório ao particular
eventualmente afetado. Se desobedecidos os limites, aí
sim poderá ser cogitada indenização, sendo comum,
nesses casos, a adoção do termo tecnicamente não
muito correto de “revogação expropriatória”, caracteriz-
ada muito mais como um verdadeiro esbulho adminis-
trativo, uma desapropriação indireta do direito já ad-
quirido pelo administrado ao ato administrativo, do que
como uma revogação propriamente dita, que se pres-
supõe legítima. É lamentavelmente frequente que ocor-
ram “revogações expropriatórias” de licenças para con-
struir, que são atos administrativos vinculados e, assim,
insuscetíveis de desfazimento desse modo. Para CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, com quem concor-
damos, sendo esta “revogação” contrária ao Direito, ela
é nula e não apenas indenizável, e a Administração
deveria buscar as vias normais da desapropriação do
direito adquirido.28

VI.7.2 – Invalidação

É a extinção do ato administrativo por ser contrário


ao Direito, que pode ser feita tanto pela própria Admin-
istração Pública, de ofício ou por provocação, como pelo
Poder Judiciário quando provocado.
Trata-se de um dever da Administração que não
pode se quedar inerte caso detecte algum ato adminis-
trativo antijurídico. A respeito da invalidação dos atos
346/1343

administrativos pela Administração, é importante


destacar, mais uma vez, a Súmula n. 473 do STF, e o art.
53 da Lei federal n. 9.784/99: “A Administração deve
anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniên-
cia ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos.”
A simples mudança na interpretação jurídica even-
tualmente adotada pela Administração Pública não
pode levar à invalidação de atos administrativos já prat-
icados.29 Note-se, entretanto, que estamos tratando,
aqui, de simples mudanças de orientação a partir de
pontos de vista plausíveis, mas diferentes, tão comuns
no Direito, mas não de mudanças de interpretação que
signifiquem, na verdade, correções de ilegalidades.
Nesse caso, a Administração pode e deve invalidar os
atos praticados contra o ordenamento jurídico.
Importante questão diz respeito ao eventual prazo
para o exercício do dever da Administração Pública de
invalidar atos administrativos: há os que entendem que,
em virtude do princípio da legalidade, não há prazo lim-
ite, a não ser que exista previsão expressa e específica
nesse sentido; outros fazem analogia com o maior prazo
prescricional, que é de dez anos (art. 205 do Código
Civil); e há ainda os que aplicam, por analogia e pelo
princípio da igualdade, o prazo quinquenal de pre-
scrição das ações judiciais contra a Fazenda Pública
(art. 1º do Decreto federal n. 20.910/32), sendo esse o
entendimento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO e JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO,
que tem prevalecido, inclusive na legislação (art. 54, Lei
347/1343

do Processo Administrativo Federal, cuja aplicabilidade


direta aos Estados e Municípios é discutível30).
O decurso do prazo consistiria no que DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO denomina de “fato
sanatório” da nulidade do ato administrativo.31
Quanto aos efeitos temporais da invalidação dos
atos administrativos, HELY LOPES MEIRELLES32
acredita que, como, no Direito Administrativo, todas as
normas são de ordem pública, sua violação sempre leva
à nulidade absoluta (retroativa) do ato, não havendo
como se verificar, portanto, a sua mera anulabilidade.
Lançava mão, portanto, da distinção que existe no
Direito Civil entre atos nulos (violadores de normas de
ordem pública, nulidade declarável de ofício e com efei-
tos retroativos) e atos anuláveis (violadores de normas
disponíveis, devendo ser requerida e com efeitos ex
nunc).
No entanto, a atual doutrina administrativista, em
sua grande maioria, entende que, em atenção ao princí-
pio da segurança jurídica (principalmente nos casos em
que houver decorrido um grande lapso de tempo desde
a prática do ato até o momento em que se pretenda
invalidá-lo), e à boa-fé dos administrados, em alguns
casos deve-se admitir a manutenção dos efeitos do ato
administrativo ilegal. Pensemos, por exemplo, numa li-
cença para construção, que se descobre ilegal após vári-
os anos em que diversas famílias já habitam o local,
muitas delas até mesmo terceiros adquirentes de boa-fé.
Em nossa opinião, a questão é de “modulação tem-
poral dos efeitos da declaração da nulidade, e não de se
aceitar ou não a anulabilidade no Direito
348/1343

Administrativo”. A mera anulabilidade na teoria geral


do Direito Civil visa a proteger tão somente direitos
disponíveis, em princípio inexistentes no Direito Ad-
ministrativo. A anulabilidade tem diversas característic-
as, conforme enumeradas no penúltimo parágrafo
acima; a não retroatividade dos seus efeitos é apenas
uma delas, a única presente nos casos em que os efeitos
da declaração da nulidade pela Administração Pública
têm de ser modulados para proteger a segurança
jurídica de particulares.33
A Administração Pública pode, segundo DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO, com quem concor-
damos, sopesar a segurança jurídica e a boa-fé com a
legalidade violada e declarar a nulidade do ato,
mantendo, contudo, seus efeitos. Já para MARIA
SYLVIA DI PIETRO, estaríamos, nesses casos, diante do
instituto da “confirmação” do ato, pelo qual a Adminis-
tração Pública decide, diante dos valores conflitantes
em jogo (aplicação pura e simples da regra jurídica
versus segurança jurídica), manter o ato em si, deixan-
do de declarar sua nulidade. Para efeitos práticos, não
há diferença entre declarar a nulidade, mas manter os
efeitos do ato, ou, pelos mesmos fundamentos, deixar
de declarar a sua nulidade.
Pode-se, também, a depender do caso concreto,
chegar a uma solução intermediária, de invalidação com
efeitos apenas a partir da edição do ato invalidador ou a
partir de quando o particular passou a ter má-fé, con-
hecendo o vício do ato administrativo que o beneficiava.
Esse seria o caso de viúva que percebia de boa-fé pensão
concedida por uma lei que, posteriormente, vem a ser
349/1343

declarada inconstitucional em ADIN. A consequente in-


validação administrativa do ato concessivo da pensão
deveria gerar efeitos a partir da publicação do acórdão
da ADIN, quando a viúva teria tomado conhecimento do
vício. A partir de então ela teria inclusive que devolver
as quantias inconstitucionalmente percebidas, mas as
quantias anteriormente pagas, ainda que inconstitu-
cionais, seriam respeitadas.34
Trata-se de ponderação entre a necessidade de
cumprimento dos preceitos legais e o princípio da se-
gurança jurídica, que também tem sede constitucional
(legalidade ampla), que, à vista do caso concreto, pode
levar a uma conclusão pela manutenção de efeitos
pretéritos de um ato reconhecidamente ilegal.
Todavia, ressalvadas as hipóteses vistas acima de
ponderação com a segurança jurídica, a declaração de
nulidade do ato administrativo opera efeitos ex tunc
(retroativos), obrigando as partes a repor as coisas ao
status quo ante.
Entretanto, o ato administrativo ilegal não precisa
necessariamente ter a sua nulidade declarada, inde-
pendentemente dos maiores ou menores efeitos tempo-
rais dessa declaração. A Administração Pública dispõe
de alguns instrumentos que, em vez de reconhecerem a
nulidade do ato, curam o seu vício e salvam a sua juridi-
cidade, dentro do princípio da preferencial conservação
dos atos jurídicos.
Um dos instrumentos de que a Administração
Pública pode se utilizar para manter um ato adminis-
trativo inicialmente nulo é a “convalidação”, que é a
nova prática do ato, sem o vício que originariamente o
350/1343

inquinara, de forma a se proceder à sua validação ex


tunc.
Alguns autores acreditam que a convalidação é um
ato discricionário, ou seja, que a Administração Pública
pode optar por invalidar o ato, ou, então, por consolidá-
lo, doutrina que interpreta nesse sentido o art. 55 da Lei
do Processo Administrativo Federal (“Em decisão na
qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse
público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresent-
arem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela
própria Administração”). Já outros, entre eles CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,35 defendem que,
em regra, a Administração Pública tem a obrigação de
convalidar o ato, como imposição da segurança jurídica,
e que isso em nada contrariaria a legalidade, já que a
convalidação seria uma forma de restaurá-la. Lem-
bramos também, concordando com essa posição, que,
sendo a segurança jurídica um princípio da Constitu-
ição, também ela integra o bloco impositivo da legalid-
ade ampla.
A convalidação não pode ser admitida em relação a
todos os vícios dos atos administrativos, dependendo a
sua possibilidade do elemento do ato administrativo em
que ocorreram os vícios.
De forma geral, admite-se a convalidação nos casos
de vício de forma e de competência, e, nessa última
hipótese, estaremos diante da convalidação em sua
modalidade de “ratificação”, que só pode ser praticada
dentro da mesma linha hierárquica (pelo superior hier-
árquico em relação ao ato praticado pelo seu subor-
dinado que não tinha competência para tanto – ex.: um
351/1343

ato de desapropriação praticado por um Ministro de


Estado, quando a lei atribui competência para editá-lo
apenas ao Chefe do Poder Executivo, pode ser convalid-
ado/ratificado com efeitos retroativos por um decreto
deste).
Quanto ao motivo e à finalidade, não é possível a
convalidação, uma vez que tanto um quanto o outro são
irreversíveis. Ou os pressupostos fáticos que motivaram
o ato ocorreram, ou não. Da mesma forma, não há como
se corrigir, depois, a intenção subjetiva do agente vi-
ciada em razão do seu interesse particular quanto à
prática do ato. Ambos são ontologicamente insuscetíveis
de correção.
Já diante de um objeto ilegal, estaríamos diante da
chamada “conversão”, que alguns consideram como es-
pécie de convalidação, e outros, um instituto autônomo.
Pela conversão, a Administração Pública pratica um
novo ato (legal) substituindo o anterior (ilegal), com
efeitos ex tunc. Assim, por exemplo, a concessão de uso
de bem público feita ilegalmente sem licitação é conver-
tida em autorização de uso de bem público, para a qual
a lei não exige prévia licitação formal, é precária e que
poderia ter sido desde o início praticada.
Não se deve confundir a “convalidação”, em
qualquer de suas espécies, com a “confirmação” vista
acima. Aquela torna legal o ato ilegal, enquanto essa,
como vimos, não corrige o ato ilegal, mantendo-o tal
como foi praticado, mas deixa de declarar sua nulidade
pelo decurso do prazo para que a Administração Pública
pudesse declarar a nulidade.36
352/1343

Parte da doutrina inclui no conceito de “confirm-


ação” também a decisão da Administração Pública de,
mesmo diante de um ato nulo, deixar que ele gere ple-
namente seus efeitos, para o passado e para o futuro,
por sopesamento com a segurança jurídica. Como vimos
acima, em nossa opinião a nulidade continua sendo de-
clarada, mas apenas os seus efeitos serão total ou par-
cialmente obstados para proteger a segurança jurídica
dos envolvidos, circunstância sem dúvida especial que
deve constar do próprio ato declaratório da nulidade.
Uma outra questão a ser destacada é que, ao con-
trário do que ocorre no Direito Civil, em que a incapa-
cidade civil e os vícios de consentimento do agente acar-
retam necessariamente a invalidade do ato, no Direito
Administrativo tal relação – entre vício de consenti-
mento e invalidade – não é automática. Apenas razões
próprias do Direito Administrativo, ainda que eventual-
mente decorram do vício de consentimento do agente,
poderão levar à nulidade. Assim, num exemplo, o auto
de infração, editado sob coação pelo agente público,
será anulado apenas se houver, além da coação, vício
em sua motivação ou se invoca incidência tributária não
prevista em lei como infração administrativa. Outro ex-
emplo: o ato administrativo, inteiramente vinculado,
que foi praticado por servidor em crise mental, mas que
se enquadra nos estritos ditames legais, é válido (uma
aposentadoria compulsória em razão dos setenta anos
do servidor, quando esse realmente já completou
setenta anos, continuará sendo válida independente-
mente da incapacidade mental do servidor que a editou.
Lembremos que, até mesmo no caso de o ato ter sido
353/1343

praticado por “servidor de fato” – que tem apenas a


aparência de ser servidor –, a mencionada concessão de
aposentadoria continuaria sendo válida).
Por derradeiro, cabe uma alusão à figura dos “atos
administrativos meramente irregulares”. Em não hav-
endo prejuízos a particulares ou a interesses curados
pela Administração Pública, não é porque uma regra foi
descumprida que se há de falar em nulidade. Como dis-
põe o velho brocardo, não há nulidade se não houver
prejuízo (pas de nullité sans grief).
Esse entendimento também encontra fundamento
no art. 55 da Lei de Processo Administrativo Federal,
que institui um verdadeiro “poder-dever” à Adminis-
tração, no sentido de que, sempre que possível, deverão
ser mantidos os atos administrativos que contenham
defeitos irrelevantes, que não importem prejuízos a ter-
ceiros ou ao Estado: “Art. 55. Em decisão na qual se
evidencie não acarretarem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem de-
feitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.”37
RAÚL BOCANEGRA SIERRA explica que essa
solução também decorre do princípio da conservação
dos atos jurídicos.38 Poderíamos citar como exemplo
um ato de dispensa de licitação por urgência em que
toda a fundamentação foi adequada e específica (nar-
rando a situação emergencial em questão), mas a deixou
de citar o inciso legal que contempla a hipótese, quando
na praxe administrativa e do seu controle todos já
sabem tratar-se do inciso IV do art. 24 da Lei n. 8.666/
93.
354/1343

VI.7.3 – Cassação

É a modalidade punitiva de extinção do ato admin-


istrativo, que ocorre quando o particular por ele benefi-
ciado descumpre um dos requisitos que condicionaram
a expedição do ato. Assim, o desfazimento de licença
para construir por inobservância do projeto submetido
pelo particular e aprovado pela Administração Pública é
exemplo de cassação do ato administrativo.

VI.7.4 – Decaimento

Trata-se da extinção do ato administrativo em


razão da sua ilegalidade superveniente: “Um ato,
produzido validamente, pode tornar-se inválido devido
a uma modificação na ordem legal que lhe retire o fun-
damento de validade”,39 desde que, naturalmente, tal
extinção não fira a segurança jurídica do cidadão, aí in-
cluídos a proteção ao direito adquirido e o ato jurídico
perfeito.
Por exemplo, o art. 6º da Lei n. 9.437/97 dava
amplo poder discricionário à Administração Pública
para conceder e manter autorizações para porte de
arma. Hoje, com o art. 6º da Lei n. 10.826/03, o porte
de arma é, como regra, vedado, salvo para as categorias
de pessoas nele enumeradas (ex.: policiais). Com isso,
as autorizações de porte de arma concedidas a pessoas
que não se encontrem no rol do citado art. 6º foram ex-
tintas por decaimento. No caso não há de se invocar em
defesa da manutenção da autorização o direito
355/1343

adquirido, pois a legislação anterior já deixava clara a


sua precariedade.
Há duas espécies de decaimento: pela perda super-
veniente do seu suporte normativo e pela perda super-
veniente do seu suporte fático (ex.: ato de requisição ad-
ministrativa de um remédio raro para tratar de determ-
inado doente, que, no meio-tempo, vem a se curar –
com o fim da doença há o decaimento da requisição ad-
ministrativa). Interessante a nomenclatura sugerida por
GUIDO ZANOBINI para essa hipótese de invalidade su-
cessiva, “consistente no desaparecimento de algum dos
aspectos de fato, que foram juridicamente necessários
para editar o ato ou que influenciaram no sentido de
que fosse editado”.
A doutrina não diverge quanto à extinção do ato ad-
ministrativo em ambas as hipóteses (perda do suporte
normativo ou perda do suporte fático), embora utilize
nomenclaturas diversas: decaimento, espécie peculiar
de revogação, caducidade, desaparecimento, esgota-
mento...40
Diverge a doutrina, no entanto, a respeito de se a
extinção pelo decaimento se dá automaticamente, pela
própria lei ou pela insubsistência do fato que servira de
fundamento, ou se precisa de um outro ato administrat-
ivo para reconhecer a sua extinção, com o que haveria a
oportunidade inclusive para oferecimento ao cidadão da
oportunidade de contraditório para, eventualmente, de-
fender a manutenção do ato. Por essa segunda corrente,
o decaimento seria um ato administrativo declaratório
(não uma extinção ipso jure) com efeitos retroativos à
data da entrada em vigor da lei que o extinguiu.41
356/1343

1
Durante muito tempo os atos administrativos foram consid-
erados a figura central do Direito Administrativo, mas hoje
perderam parte desse protagonismo para figuras mais contem-
porâneas como o processo administrativo, que trataremos no
último capítulo, e as relações jurídicas administrativas, que fo-
cam a atenção não apenas no ato isolado que dá origem a uma
relação jurídica entre o particular e o Estado, mas no processo
obrigacional como um todo anterior e posterior a ele.
2
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico. 7.
ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1995.
3 “Daí ser possível a prática do ato de permissão e o de aceitação
num mesmo instrumento, do que decorre uma bilateralidade
instrumental, cristalizada em um termo – de permissão – com
duas partes. É o que indica PONTES DE MIRANDA, ao realçar
a distinção entre forma e instrumento do ato jurídico: a
comunidade de instrumentalização de dois atos não os unifica.
(...) ‘A interferência do particular não integra o ato da Admin-
istração’, eis que ‘este se apresenta como ato unilateral’. A
‘prévia manifestação de vontade privada pode constituir um
pressuposto jurídico de sua validade’; ou, se a manifestação for
a posteriori, poderá ter influência na vigência’ (...).”
(FERREIRA, Sérgio de Andréa. Alguns aspectos da Permissão
de Uso Público. In: Revista de Direito Administrativo –
RDA. v. 216, p. 28-29).
4 O tema foi tratado com mais vagar no capítulo do Controle da
Administração Pública.
5
Portaria Conjunta PGFN/SRF n. 2/02 (com base na Lei n.
11.941, de 2009). “Art. 10. Considerar-se-ão automaticamente
deferidos os pedidos de parcelamento instruídos com a obser-
vância desta Portaria, após decorridos noventa dias da data de
seu protocolo ou do vencimento do prazo para cumprimento
357/1343

da exigência prevista no art. 25, sem manifestação da


autoridade.”
6
Outro exemplo, a Lei n. 2.752/97, do Estado do Rio de Janeiro:
“Art. 10. O descumprimento, pela Agência Reguladora de Ser-
viços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro –
ASEP-RJ, dos prazos a ela conferidos na presente Lei, ou no
contrato de concessão, para pronunciar-se a respeito de pro-
postas de revisão de tarifas, de reajuste de tarifas ou de alter-
ação da estrutura tarifária, facultará à concessionária colocar
em prática as condições constantes da respectiva proposta, até
que a referida Agência Reguladora de Serviços Públicos Conce-
didos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP-RJ venha a se pro-
nunciar. Parágrafo único – Pronunciando-se a Agência Regu-
ladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de
Janeiro – ASEP-RJ fora do prazo a ela conferido, a conces-
sionária estará obrigada a observar, daí em diante, as con-
dições constantes do pronunciamento, operando-se as com-
pensações necessárias, no prazo que lhe for determinado.”
7
“Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a
obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de
êxito, produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco,
conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com
os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e
das participações legais ou contratuais correspondentes. § 1°
Em caso de êxito na exploração, o concessionário submeterá à
aprovação da ANP os planos e projetos de desenvolvimento e
produção. § 2° A ANP emitirá seu parecer sobre os planos e
projetos referidos no parágrafo anterior no prazo máximo de
cento e oitenta dias. § 3° Decorrido o prazo estipulado no
parágrafo anterior sem que haja manifestação da ANP, os pla-
nos e projetos considerar-se-ão automaticamente aprovados.”
8
O Min. Joaquim Barbosa sustentou em seu voto a inconstitu-
cionalidade do dispositivo sob o argumento de que a
aprovação pelo mero silêncio da Administração não atenderia
ao princípio da motivação dos atos administrativos.
358/1343

9
PALOP, Vicente Escuin. El acto administrativo implícito.
Madrid: Civitas, 1999. p. 14.
10
A doutrina diverge quanto aos méritos dessa técnica decisória.
Enquanto alguns, como Sandulli, Parisio e Cerulli Irelli,
afirmam que a insegurança do administrado permanece
grande, principalmente em relação aos usuários do serviço,
pois terão a atividade, por exemplo, com aumento de tarifa,
sem o placet da Administração; outros, a exemplo de Pajno, a
veem como expressão de uma verdadeira “revolução copernic-
ana no modo de se entender as relações entre o cidadão e o
Estado e os princípios que regem a manifestação da vontade
administrativa nos processos administrativos. Para o seu pleno
desenvolvimento reclamou uma nova cultura do interesse
público, que não o identifica com uma espécie de interesse ger-
al diferenciado que apenas a Administração seria capaz de sat-
isfazer: o interesse público não consiste na satisfação de uma
finalidade abstrata geral a respeito da qual os interesses dos
cidadãos devem ficar em segundo plano; ao contrário, o in-
teresse público se realiza plenamente é com o decisivo aporte
dos interesses dos cidadãos, que se incorporam ao desenvolvi-
mento da ação administrativa através da participação no pro-
cesso administrativo” (cf. LOZANO, Mª del Carmen Núñez.
Las actividades comunicadas a la administración: la
potestad administrativa de veto sujeta a plazo. Madrid: Ed.
Marcial Pons, 2001. p. 66-67).
11
Por todas, remetemos à sistematização de BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.
17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004. p. 360 a 378.
12 TÁCITO, Caio. O Abuso do Poder Administrativo no Brasil –
Conceito e remédios. In Revista de Justiça, p. 27, 1959.
13
O tema foi tratado com maior detalhamento no capítulo dedic-
ado à organização administrativa.
14
Nas hipóteses de reserva absoluta de lei, a CF impõe ao Legis-
lador a exaustão da matéria.
359/1343

15
ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del Diritto Am-
ministrativo italiano. Milano: Dott. Antonio Giuffrè Ed-
itore, 1953. p. 151-152.
16 Vários dos pontos abordados neste tópico foram também ob-
jeto do capítulo dos Princípios – Princípio da Finalidade e
Princípio da Supremacia do Interesse Público –, mister se
fazendo esta remissão.
17 Aqui também deve ser feita remissão ao capítulo dos Princípi-
os – Princípio da Motivação.
18
Sobre o tema é essencial a remissão ao que expomos no penúl-
timo capítulo deste livro, quando tratamos do controle judicial
da Administração Pública.
19
Celso Antônio Bandeira de Mello acertadamente sustenta que
a finalidade também pode ser discricionária, já que o simples
fato de a Administração ter que atender ao “interesse público”,
conceito extremamente indeterminado, não fecharia à Admin-
istração Pública apenas uma opção legítima (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.
17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004. p. 360 a 378). O ele-
mento finalidade em tese poderia, no entanto, a nosso ver, ser
vinculado se a lei especificasse no detalhe que interesse
público teria que ser realizado.
20
E o legislador, com todas as vênias, deve respeito somente à
Constituição, não à doutrina. Devemos lembrar, guardados os
seus exageros retóricos, da célebre frase de KIRCHMANN:
“Três palavras adequadas do legislador e bibliotecas inteiras se
transformam em papel de embrulho.”
21
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pres-
suposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
22
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004. p.
855 e segs.
23
São inúmeras as divergências no Direito Administrativo
quanto à caracterização dos conceitos técnicos e dos conceitos
360/1343

jurídicos indeterminados como geradores ou não de discri-


cionariedade. Para uma ampla discussão sobre o tema ver a
obra de GUERRA, Sérgio. Controle judicial dos atos regu-
latórios. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004. No particu-
lar, concordamos, entre outros, com Marçal Justen Filho
quando afirma que “o conhecimento técnico poderá funcionar
como instrumento de delimitação das alternativas disponíveis,
mas dificilmente eliminará a pluralidade de alternativas.
Haverá uma margem de escolhas, a qual propiciará um juízo
de conveniência e oportunidade por parte da autoridade en-
carregada de promover a aplicação da norma geral. Dito de
outro modo, rejeita-se (ainda outra vez) a concepção da discri-
cionariedade técnica como uma atuação neutra, imune a valor-
ações e exteriorizadora de juízos objetivos derivados imediata-
mente do conhecimento técnico-científico. Essa fórmula não
descreve adequadamente a quase totalidade das hipóteses en-
quadradas no conceito de discricionariedade técnica. Isso não
equivale a negar a existência de decisões fundadas em critérios
técnicos. O que se afirma é a ausência de neutralidade em
hipóteses dessa ordem” (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito
das agências reguladoras independentes. São Paulo: Di-
alética, 2002. p. 528).
24
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. 3.
ed. Milão: Ed. Giuffrè, 1993. v. 2º, p. 45 a 50.
25
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004. p.
391 e segs.
26
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
brasileiro. 23. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1998. p. 153/4.
27 “Mandado se segurança – Nulidade de ato administrativo pela
própria Administração – Ilegalidade reconhecida – Violação
aos princípios da moralidade e da impessoalidade – Aplicabil-
idade das Súmulas n. 346 e 473 do STF. Na aplicação das
Súmulas n. 346 e 473 do STF, tanto a Suprema Corte quanto
este STJ têm adotado com cautela a orientação jurisprudencial
361/1343

inserida nos seus enunciados, firmando entendimento no sen-


tido de que o poder de a Administração Pública anular ou re-
vogar os seus próprios atos não é tão absoluto, como às vezes
se supõe, eis que, em determinadas hipóteses, hão de ser inev-
itavelmente observados os princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório. Isso para que não se venha a fo-
mentar a prática de ato arbitrário ou a permitir o desfazimento
de situações regularmente constituídas, sem a observância do
devido processo legal ou de processo administrativo, quando
cabível. Provimento do recurso ordinário” (STJ – 1a T., RMS
10.673/RJ, Min. Rel. Francisco Falcão).
28
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004. p.
420/1.
29
Lei do Processo Administrativo Federal. “Art. 2º A Adminis-
tração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da leg-
alidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalid-
ade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos
processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de: XIII – interpretação da norma administrativa da
forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que
se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”
30 Tratamos do tema no capítulo destinado ao Controle da Ad-
ministração Pública.
31
A opinião dos autores ora mencionados consta de suas obras
acima já citadas.
32
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
brasileiro. 23. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1998. p. 154.
33
Lembremos, em analogia diretamente pertinente, que atual-
mente a própria declaração de inconstitucionalidade de leis
pode não ter efeitos retroativos, e nem por isso alguém ousa
sustentar que, nestes casos, a lei era meramente anulável.
362/1343

34
Veja-se, no mesmo raciocínio, a declaração de inconstitucion-
alidade de leis que criaram municípios cuja nulidade foi, port-
anto, declarada pelo STF, mas de cujos efeitos (de tal nulid-
ade) foram protraídos para o futuro. Por exemplo, na ADI n.
2.240, o Tribunal Pleno do STF, por unanimidade, julgou pro-
cedente pedido formulado pelo Partido dos Trabalhadores
para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 7.619/00, do
Estado da Bahia – que criou o Município de Luís Eduardo
Magalhães, decorrente do desmembramento de área do Mu-
nicípio de Barreiras –, determinando, contudo, por maioria,
que a vigência de referida Lei fosse mantida pelo prazo de 24
meses até que o legislador estadual estabelecesse novo
regramento.
35
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004. p.
431 a 437.
36
Tanto a declaração de nulidade (quando feita pela própria Ad-
ministração Pública, e não pelo Judiciário) como todos esses
meios de “salvamento” de atos administrativos também são
atos administrativos per se, apenas com a peculiaridade de in-
cidirem sobre outros atos administrativos. Dessa forma,
aplicam-se-lhes todos os elementos e exigências expostos em
relação aos demais atos administrativos.
37
Note-se que no dispositivo a Lei estende o instituto da conval-
idação aos atos meramente irregulares, quando a doutrina
construiu a figura da convalidação em relação aos atos nulos.
Tradicionalmente as meras irregularidades nem precisam de
um outro ato administrativo para serem relevadas. Com esse
dispositivo legal, se literalmente interpretado, essa necessid-
ade já passa a ser defensável.
38
SIERRA, Raúl Bocanegra. La teoría del acto administrat-
ivo. Madrid: Iustel, 2005. p. 200.
39
CINTRA DO AMARAL, Antônio Carlos. Extinção do ato ad-
ministrativo. São Paulo: Ed. RT, 1978. p. 54. Há autores
também que, para essas hipóteses, adotam a nomenclatura de
363/1343

revogação ou de caducidade do ato administrativo. Não con-


cordamos com essas nomenclaturas, pois a primeira deve ser
restrita à relação entre atos da mesma natureza no tempo, não
entre leis e atos jurídicos de distinta natureza; e esta ou equi-
vale à decadência ou nas concessões tem caráter de extinção
punitiva.
40
Para um inventário dessas posições, ver MEDEIROS, Fábio
Mauro de Medeiros. Extinção do ato administrativo em
razão da mudança de lei (decaimento). Belo Horizonte:
Ed. Fórum, 2009. p. 95 a 113.
41
MEDEIROS, Fábio Mauro de Medeiros. Extinção do ato ad-
ministrativo em razão da mudança de lei
(decaimento). Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2009. p. 147 e
segs.
CAPÍTULO VII

LIMITAÇÕES
ADMINISTRATIVAS

Sumário: VII.1 – Fundamento –


VII.2 – Conceito – VII.3 – Limit-
ações administrativas, poder de polí-
cia e regulação – VII.4 – Competên-
cias federativas – VII.5 – Limitações
administrativas como geradoras de
direitos entre particulares – VII.6 –
Outros mecanismos de intervenção
na liberdade e na propriedade

VII.1 – FUNDAMENTO
Grande parte das regras de direito público fixa os
limites dentro dos quais as pessoas podem exercer o seu
direito de propriedade e as liberdades asseguradas pela
Constituição (de locomoção, de expressão, de reunião,
de contratar etc.). A ordem constitucional garante essas
365/1343

liberdades e as propriedades, mas também dá a base


para que elas não possam ser exercidas de qualquer
maneira.
Quando se fala de limitações administrativas não se
quer dizer que elas sejam necessariamente criadas pela
Administração Pública, mas sim que a aplicação delas
cabe à Administração. Muitas dessas limitações podem
ser criadas por regulamento administrativo (com base
em lei, naturalmente), mas grande parte é estabelecida
na própria lei ou decorre diretamente da ponderação de
interesses constitucionalmente tutelados. Nesse sentido
é cada vez mais aceita a possibilidade de a Adminis-
tração, independentemente de lei infraconstitucional,
impor limites com base diretamente em ponderações de
direitos fundamentais (ex.: independentemente de
haver expressa lei autorizativa, a Administração pode,
para proteger a vida das pessoas, interditar um prédio
com risco de desabamento).
O Poder Judiciário divide com o Poder Executivo a
aplicação das limitações a direitos fundamentais. Por
vezes o Judiciário recebe competência privativa para, no
exercício de função administrativa, executar essas limit-
ações (ex.: dissolução de associação com objeto ilícito,
fiscalização da propaganda eleitoral). Outras vezes, ao
julgar conflitos entre direitos fundamentais (função
jurisdicional), impõe-lhes limites (ex.: quando acolhe
uma ação civil pública de associação de moradores para
impedir show de música que causaria caos no trânsito
do bairro; quando defere liminar para que informação
sobre celebridade não seja publicada; autorização judi-
cial para escuta telefônica etc.). O Poder Judiciário pode
366/1343

ainda, em casos excepcionais, impor limites a particu-


lares substitutivamente à Administração quando ela se
omitir a fazê-lo.
A grande maioria das limitações a liberdades im-
postas pelo Poder Judiciário – provocado por legitima-
dos individuais, coletivos ou difusos – se insere na teor-
ia geral das limitações aos direitos fundamentais, mas
não especificamente nas limitações administrativas. Es-
sas são apenas as limitações que, intermediadas ou não
por regulamentos administrativos, com base na lei ou
diretamente na Constituição, são executadas ou fiscaliz-
adas pela Administração Pública (ex.: licença para con-
struir, multas de trânsito, proibições de desmatamento
etc.).
O fundamento último das limitações adminis-
trativas é a ponderação entre direitos, valores e princípi-
os constitucionais contrapostos, ponderação essa feita
via de regra pela lei que disciplina cada uma delas (ex.:
a obrigatoriedade de vistoria veicular decorre da pon-
deração entre, de um lado, os direitos individuais de ir e
vir e de propriedade do veículo e, de outro, o direito di-
fuso da sociedade à segurança no trânsito).
Quanto à afinidade entre os interesses conflitantes,
os conflitos podem ser heterogêneos (ex.: liberdade de
reunião dos que querem fazer uma passeata versus
direito de locomoção dos que desejam transitar com
seus veículos) ou homogêneos (direito de propriedade
do que deseja fazer uma festa com som alto no seu
apartamento versus direito de propriedade do seu viz-
inho que quer usar o seu apartamento para descansar).
367/1343

A noção de limitação administrativa tem muito a


ver com o adágio popular de que o “seu direito termina
quando o meu começa”, sendo ela um dos principais in-
strumentos de harmonização dos diversos direitos e in-
teresses – individuais, coletivos ou difusos –, privados e
públicos, potencialmente conflitantes na sociedade.
Essas limitações, seguindo a teoria gradualista de
KELSEN, vão sendo pari passu definidas pelo ordena-
mento jurídico:

• algumas já se encontram expressamente prede-


terminadas na Constituição (ex.: a necessidade
de autorização judicial para a quebra do sigilo
de correspondência) ou dela decorrem inde-
pendentemente de qualquer intermediação le-
gislativa (ex.: apreensão de produtos alimentí-
cios estragados por decorrência do direito fun-
damental à saúde);
• outras são regulamentadas ou definidas por lei,
que pondera os diversos interesses constitucion-
ais envolvidos (ex.: lei que exige prévia autoriza-
ção administrativa para o exercício de determin-
ada atividade com potencial lesivo à sociedade,
como dirigir automóvel ou possuir um banco);
• ou ainda, diante de leis pouco determinadas, as
limitações podem ser não apenas executadas,
mas também em parte definidas pela própria
Administração Pública, via regulamento ou por
atos concretos (ex.: respectivamente quando a
368/1343

Administração fixa os requisitos para emissão


de autorizações administrativas apenas gener-
icamente instituídas pelo Legislador ou quando,
na mesma hipótese, inexistir regulamento, e a
Administração analisar concretamente a situ-
ação de cada autorização requerida).

Em todos esses casos, o que caracteriza a limitação


aos direitos fundamentais como sendo uma limitação
administrativa é o fato de ela ser aplicada pela Adminis-
tração Pública, ainda que tenha sido criada em outro
nível do ordenamento jurídico. As limitações adminis-
trativas são espécie que integra o gênero dos limites dos
direitos fundamentais. Esses limites podem ser oriun-
dos tanto de outros direitos fundamentais como de in-
teresses difusos e coletivos (meio ambiente, saúde
pública, segurança nacional etc.).
Mas nem sempre as limitações administrativas fo-
ram consideradas como tendo fundamento na ponder-
ação entre direitos e princípios constitucionais. No
Estado Absolutista o fundamento delas era o domínio
iminente do Estado sobre todas as pessoas e coisas que
se encontravam em seu território.
O domínio iminente seria o poder potencial que o
Estado exerce sobre tudo e todos os que se encontram
no seu território, que se efetiva quando o interesse
público, na forma regulamentada no ordenamento
jurídico, assim o exigir. Pelo ensinamento tradicional,
que, se não está errado, está pelo menos incompleto,
seria pelo domínio iminente que se estabeleceriam as
369/1343

limitações administrativas ao direito de propriedade, as


servidões administrativas, a desapropriação, medidas
de polícia administrativa e o regime especial de certos
bens particulares de interesse público (ex.: florestas).
A teoria do domínio iminente é, na verdade, uma
expressão da ideia de soberania, e, se não deve ser de
todo afastada, deve pelo menos receber os expostos in-
fluxos e a filtragem da teoria dos direitos fundamentais.

VII.2 – CONCEITO
Podemos definir limitação administrativa como to-
do condicionamento do âmbito de exercício de liber-
dades e propriedades, operada pela Administração
Pública com base em lei ou na Constituição,
ponderando-as com outros valores constitucionais, mas
sem atingir o núcleo essencial de tais liberdades e
propriedades.
O dado fundamental das limitações administrativas
é que elas representam apenas o condicionamento ao
exercício de liberdades, não a sua extinção, total ou
parcial.
Apenas a liberdade pode ser absoluta; o direito à
liberdade, por ser um direito, isto é, por ter se juridiciz-
ado, já é, por definição, relativo e limitado. Em outras
palavras, todo direito é ontologicamente limitado, pois,
do contrário, não seria direito, mas manifestação fática
do arbítrio pessoal. As limitações à liberdade1 definem o
próprio âmbito do direito à liberdade (ex.: a liberdade
que o proprietário tem de construir não é, obviamente,
ilimitada. Ao se juridicizar tem de obedecer a uma série
370/1343

de regras de boa convivência urbanística, tais como li-


cença prévia, número máximo de pavimentos etc.).
O conteúdo dos direitos e, consequentemente, as
suas limitações não são todas predeterminadas, uní-
vocas, definidas diretamente pela Constituição. Muito
pelo contrário, os agentes encarregados de densificá-las
– do Legislador ao Administrador – via de regra pos-
suem margem para impor maiores ou menores limit-
ações à liberdade dentro do espaço das ponderações
razoáveis constitucionalmente admissíveis.
Ao editar as limitações administrativas, o Estado
tem duas obrigações: uma comissiva, outra de omitir-se.
Vejamo-las, respectivamente: (1) tem a obrigação de
fazer o particular respeitar os outros direitos e valores
sociais que possam ser afetados pelo exercício indis-
criminado da sua liberdade (obrigação de limitar); e (2)
obrigação de respeitar o núcleo essencial de cada liber-
dade a ser limitada (obrigação de contenção do seu
poder estatal de limitar), sob pena de transformar a lim-
itação em restrição ou extinção da liberdade, o que será
constitucionalmente vedado ou, quando aceito pelo or-
denamento, gerará direito de indenização ao particular
lesado.2
Daí as limitações administrativas não serem inden-
izáveis. Por mais que possam gerar algum prejuízo eco-
nômico ao cidadão por elas atingido (ex.: um imóvel
onde se podia construir vinte andares passa a valer
menos se agora se puder construir apenas quinze an-
dares), esse prejuízo não é jurídico, pois são as limit-
ações que definem o próprio direito, e já vimos acima
que as limitações atuam dentro de uma escala
371/1343

constitucionalmente admissível de tal definição. Se o


núcleo essencial do direito for atingido, apenas aí
teremos o dano jurídico, mas não estaremos mais diante
de uma mera limitação administrativa, mas sim de uma
restrição (ex.: servidão administrativa indireta – ab-
lação parcial) ou extinção do direito (ex.: desapropri-
ação indireta – ablação total).
A grande diferença das limitações administrativas
para as restrições administrativas e a desapropriação é,
como afirma CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO,3 que a limitação administrativa não incide pro-
priamente sobre o direito de liberdade, mas sobre esta
em si; só após a delimitação administrativa os direitos
estão realmente configurados. Pode-se também ver a
diferença entre eles, sob uma outra perspectiva, como
sendo a diferença entre o direito abstratamente consid-
erado, em intensidade absoluta, e o direito em sua con-
creção após passar por uma progressiva delimitação,
que parte da própria Constituição, recebendo uma
maior definição pela lei e pelos regulamentos ou atos
administrativos concretos.
Quanto à generalidade, característica tradicional-
mente associada pela doutrina às limitações adminis-
trativas, entendemos que, de fato, se encontra na maior-
ia – mas não na totalidade – delas. Sendo a limitação
administrativa a definição do conteúdo do direito, ela
tende a ser geral e abstrata, mas há atos estatais gerais e
abstratos que tiram parte ou todo o direito, deixando de
ser mera limitação administrativa (ex.: o tombamento
da mata atlântica em relação a um terreno integral-
mente ocupado por essa vegetação), como, por outro
372/1343

lado, há atos concretos que apenas definem o direito em


determinado caso concreto em face das suas peculiarid-
ades, sem atingir-lhes a essência, sendo, portanto, ma-
terialmente, mera limitação administrativa (ex.: tomba-
mento de uma casa específica sem retirar a função econ-
ômica ínsita a ela).
As limitações administrativas, sejam elas gerais e
abstratas, ou concretas, não atingem total ou parcial-
mente o conteúdo essencial da liberdade ou da pro-
priedade, que continuam com a utilidade e finalidade
econômica que lhes é natural. Este sim é o núcleo do
conceito das limitações administrativas, sendo a gener-
alidade característica acidental, mero indício inicial de
determinada medida ser uma limitação administrativa.
As limitações administrativas são expressões do
poder de polícia, podendo consistir na imposição de
obrigações positivas (fazer – ex.: obrigar os proprietári-
os de casas a manter o gramado aparado), negativas
(não fazer – ex.: recuos e gabaritos das construções) ou
permissivas (deixar fazer – ex.: dever de permitir a vis-
toria do Corpo de Bombeiros em elevadores).
Ademais, as limitações administrativas podem, ao
buscar o bem-estar da coletividade, evitar que a pro-
priedade privada cause danos à sociedade, como tam-
bém pode fazer com que assegure à coletividade alguma
utilidade geral, além daquela ordinária fruída apenas
pelo seu proprietário.
Mais um ponto a ser destacado na conceituação das
limitações administrativas é que, apesar de elas normal-
mente terem como objetos a propriedade e a liberdade
privadas, podem também incidir sobre a propriedade e
373/1343

liberdade de todos os entes públicos, inclusive do


próprio ente competente para editar e executar a me-
dida limitadora.
De fato, as limitações administrativas impostas por
cada um dos entes da Federação dentro de suas re-
spectivas competências também devem ser observadas
pelos demais, até porque não existe qualquer espécie de
hierarquia entre eles. Ex.: a União e os Estados devem
observar as limitações administrativas ao direito de
construir expedidas pelos Municípios; e o próprio Mu-
nicípio também não pode, por exemplo, construir um
prédio público de sua propriedade acima do gabarito es-
tabelecido pela sua própria legislação e pela legislação
aeroportuária da União.
As limitações administrativas diferem das re-
strições civis de vizinhança (arts. 554 e segs., CC): am-
bas incidem sobre a propriedade privada, mas essas ad-
vêm de normas civis destinadas à proteção dos direitos
individuais dos vizinhos, enquanto aquelas decorrem de
normas de ordem pública destinadas à proteção dos in-
teresses da coletividade como um todo e, apenas refl-
examente, dos direitos individuais dos outros particu-
lares (ver tópico VII.5).
Assim, poderíamos resumir as características das
limitações administrativas da seguinte forma: (a)
definitividade: presumem-se definitivas por definirem o
próprio conteúdo dos direitos, mas, naturalmente, po-
dem ser revogadas ou alteradas; (b) fundadas no in-
teresse público genérico (em outras formas inter-
ventivas há o interesse de obras ou serviços públicos es-
pecíficos, como por exemplo a servidão administrativa
374/1343

de passagem de linha de transmissão elétrica); e (c) não


são indenizáveis, salvo quando, independentemente de
serem abstratas ou concretas, estiverem materialmente
descaracterizadas como limitações em sentido próprio
por gerarem a ablação, total ou parcial, do próprio
núcleo essencial do direito restringido.

VII.3 – LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS,


PODER DE POLÍCIA E REGULAÇÃO
Há uma grande divergência doutrinária a respeito
das relações entre as limitações administrativas e o
poder de polícia, divergência decorrente das críticas e
revisões que a esse têm sido feitas.
As críticas ao poder de polícia vêm de várias
frentes. Uma delas, capitaneada por AGUSTÍN
GORDILLO,4 entende que o próprio conceito de poder
de polícia deve ser abolido, uma vez que a sua origem
absolutista pressupõe um poder geral e ilimitado da Ad-
ministração Pública. Já outros autores, como LÚCIA
VALLE FIGUEIREDO,5 apesar de não excluírem tout
court a referência ao poder de polícia, preferem
substituí-la pelo conceito de limitações administrativas,
considerando-o equivalente.
Entendemos que, se o poder de polícia só pudesse
ter a conotação que possuía no Estado absolutista,
deveria realmente ser abolido. Mas a necessidade que
ele expressa, de adequação das liberdades individuais
ao bem-estar da coletividade, sempre estará presente
em qualquer grupo social. Sendo assim, esse poder
375/1343

continua a existir, sujeito, porém, aos ditames do


Estado Democrático de Direito. Os pontos de contato
dele com as limitações administrativas realmente são
imensos, representando na verdade aspectos do mesmo
fenômeno – da constrição estatal da liberdade e da pro-
priedade –, razão pela qual poderiam perfeitamente ser
equiparados a depender do critério pedagógico de
exposição.
Através do poder de polícia, o Estado implementa
as limitações administrativas. Preferimos, no entanto,
por razões didáticas decorrentes da tradição doutrinária
que ambas possuem, mantê-las em capítulos separados
na presente obra, mas com inevitáveis e intensos pontos
de contato.
As limitações administrativas e o poder de polícia
representam aspectos diferentes da ponderação de
direitos e valores constitucionais aplicada pelo Poder
Executivo: as limitações administrativas referem-se aos
seus aspectos mais gerais e constitucionais e o poder de
polícia, aos seus aspectos mais operacionais e
administrativos.
Uma crítica mais específica que se faz à expressão
“poder de polícia administrativa” é que ela denotaria
um atributo da Administração Pública, quando, na ver-
dade, os poderes a ela inerentes são oriundos da lei e
apenas implementados pela Administração Pública.
Obviamente que o poder de polícia não afasta a ne-
cessidade de esteio legal das limitações aos particulares.
Trata-se apenas de uma questão de nomenclatura, de-
vendo se entender a polícia administrativa como um
poder conferido pela lei à Administração Pública para
376/1343

exercê-lo nos limites e objetivos legais. Poder-se-ia, a


exemplo de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO,6 tratar separadamente o poder de polícia, en-
quanto poder normatizador do Legislador, e a polícia
administrativa, momento administrativo posterior de
execução desse poder legalmente conferido. No entanto,
repetimos, é apenas uma questão de nomenclatura.
Uma derradeira ressalva é feita ao poder de polícia,
principalmente quando considerada a extensão do seu
campo de atuação. Para alguns autores o conceito de
poder de polícia está umbilicalmente ligado às suas
feições oitocentistas de preservação da paz social, da
saúde e da tranquilidade públicas. O “novo poder de
polícia” que passou a existir a partir do início do século
XX, incidente também sobre a ordem social, econômica
e ecológica, não se compaginaria com o tradicional
poder de polícia, impositivo apenas de obrigações neg-
ativas (de não fazer) para impedir que particulares viol-
em o interesse público.
Diante disso, há, por um lado, os que pregam a ex-
tinção do conceito e, por outro, os que destacam esses
novos aspectos do poder de polícia e passam a
denominá-los por outro nome, como administração or-
denadora, procedimentos ablatórios, limitações admin-
istrativas, regulação etc.
Entendemos que o poder de polícia não é típico de
determinada espécie de Estado ou de sociedade, rev-
elando, outrossim, a necessidade de conformação dos
direitos individuais de acordo com cada momento
histórico e político. Se o Estado e a sociedade mudaram,
nada mais natural que o poder de polícia acompanhe
377/1343

essa mudança, mantendo os seus traços característicos


de limitação da liberdade e da propriedade em prol dos
interesses da sociedade, mas impondo obrigações aos
particulares afinadas com o novo contexto social e
jurídico.
Outro veículo bastante afinado com as limitações
administrativas, e em cujo âmbito está contido o poder
de polícia, é a atividade regulatória do Estado. Ambas,
pela sua importância, serão objeto de capítulos
próprios, mas desde já podemos dizer que, como a regu-
lação sempre tem como objeto atividades econômicas,
não estão inseridas em seu âmbito as limitações admin-
istrativas e o poder de polícia incidentes sobre liber-
dades que não tenham caráter econômico, como as que
disciplinam a liberdade de reunião e de religião.

VII.4 – COMPETÊNCIAS FEDERATIVAS


Todos os entes federativos podem instituir limit-
ações administrativas, devendo cada um deles se
manter dentro de suas atribuições específicas. Assim,
por exemplo, os municípios possuem significativas com-
petências em razão de muitas das limitações urbanístic-
as à propriedade serem de interesse predominante-
mente local (art. 30, I, CF); à União compete as limit-
ações administrativas para assegurar a incolumidade
das fronteiras etc.
A regra é que as limitações administrativas acom-
panhem as competências para legislar sobre a matéria
na qual os particulares serão limitados em sua
378/1343

liberdade, de acordo com a repartição constitucional de


competências federativas.

VII.5 – LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS


COMO GERADORAS DE DIREITOS ENTRE
PARTICULARES
Não apenas as normas civis de direito de vizin-
hança, mas também as limitações administrativas
geram direitos subjetivos individuais entre os particu-
lares interessados em sua observância. Ambas determi-
nam o conteúdo jurídico do direito de propriedade. Por
exemplo, havendo uma norma urbanística que limita a
construção de prédios a 50 metros de altura em determ-
inado bairro, se um particular se sentir prejudicado com
o prédio que o seu vizinho está construindo além dessa
altura, poderá, por direito próprio, independentemente
das medidas administrativas que o Município também
deve tomar, propor as ações judiciais necessárias para
fazer cumprir a norma violada.
A divisão entre direito público e direito privado não
é estanque, tanto que o próprio Código Civil faz ex-
pressa referência à observância das limitações adminis-
trativas pelos proprietários (arts. 572, 578 e 588, § 2º).
A inobservância das limitações administrativas, além de
prejudicar o bem-estar da coletividade como um todo,
também pode prejudicar, inclusive patrimonialmente,
os proprietários vizinhos individualmente considerados.
Sendo assim, os proprietários que descumprirem
limitações administrativas, muitas vezes por inércia da
379/1343

ação fiscalizatória do Poder Público, podem ser acion-


ados pelos seus vizinhos para serem compelidos a
observá-las, além de, se atendidos os requisitos
próprios, poderem também acarretar na responsabilid-
ade civil do Estado por omissão. As entidades da so-
ciedade civil legitimadas por interesses coletivos ou di-
fusos também poderão pleitear judicialmente esse
enforcement.

VII.6 – OUTROS MECANISMOS DE


INTERVENÇÃO NA LIBERDADE E NA
PROPRIEDADE
Retomando algo do que já foi iniciado neste
capítulo, a intervenção do Estado na liberdade e na pro-
priedade privada pode se dar, sempre observados os
limites constitucionais, com várias intensidades: podem
consistir em (a) meras limitações administrativas (e
seus congêneres: poder de polícia e regulação), em que
o Estado, inclusive através do Legislador, conforma a
liberdade ou a propriedade à sua função social, ao bem-
estar da coletividade, dando concreção ao respectivo
direito; (b) restrições administrativas, em que a pro-
priedade permanece privada, mas o próprio conteúdo
do direito de propriedade fica coarctado em alguns dos
seus aspectos essenciais, a exemplo do que se dá com as
servidões administrativas e ocupações temporárias; ou
(c) ablações administrativas,7 mediante a extinção da
liberdade ou a aquisição compulsória do bem pelo
Estado, o que se dá na maioria das vezes através da sua
380/1343

desapropriação, além de outras figuras como a re-


quisição administrativa.
Vê-se, portanto, que a função social da propriedade
pode levar à sua supressão, restrição ou mera limit-
ação.8 Na escolha de cada um desses instrumentos, o
Estado deve observar o princípio da proporcionalidade,
só adotando um instrumento mais interventivo se os de-
mais não forem adequados para as finalidades visadas.
As limitações administrativas devem, repise-se,
apenas conformar o direito de propriedade, nunca
suprimi-lo, total ou parcialmente. Se isso ocorrer,
tomando-se em conta a destinação econômica que o
bem normalmente seguiria, estaremos diante de re-
strição administrativa, ou de desapropriação indireta,
ambas indenizáveis. Essas chegam a afetar as fac-
uldades inerentes ao direito de propriedade, enquanto
as limitações administrativas apenas dão o contorno do
próprio direito de propriedade com a função social a ele
constitucionalmente inerente. As limitações adminis-
trativas constituem o próprio perfil do direito de
propriedade, definindo-o; as restrições e ablações re-
tiram parte ou totalidade do próprio direito.
As limitações administrativas, portanto,
diferenciam-se das desapropriações e servidões admin-
istrativas pelos seguintes pontos: (a) geralmente são
genéricas, enquanto essas incidem especificamente
sobre determinados bens; (b) não atingem o direito de
propriedade, nem total, como faz a desapropriação, nem
parcialmente, a exemplo das servidões administrativas;
(c) e, consequentemente, as limitações administrativas
não geram direito a indenização.
381/1343

Se a limitação administrativa chegar a impedir a


destinação econômica normal da propriedade, deixará
de ser limitação administrativa para ser restrição ou in-
terdição do uso da propriedade, equivalente, respectiva-
mente, geralmente à servidão indireta ou desapropri-
ação indireta. Ex.: a proibição de desmatamento de 20%
de área florestada (art. 12, II, do novo Código Florestal
– Lei n. 12.651/2012) é limitação administrativa, mas a
proibição de desmatamento em toda a propriedade é
desapropriação indireta, já que não é de se esperar que
alguém adquira terras para não aproveitá-la economica-
mente, devendo, portanto, o proprietário ser indeniz-
ado, o que se explica também em razão do princípio da
solidariedade social, pelo qual um indivíduo não deve
arcar sozinho com o prejuízo que sofreu para atender ao
interesse de toda a sociedade.
É que há casos em que, mesmo se atendendo ao
princípio da proporcionalidade em seus três elementos,
a única solução possível seja a ablação do conteúdo eco-
nômico da propriedade ou da liberdade. Ou seja, há
casos em que, apesar de um direito ter que ser total-
mente suprimido, a medida é constitucional e legal (ex.:
o tombamento de uma mansão de elevadíssimo valor
histórico em plena Avenida Paulista; lei que transforme
os serviços funerários em serviço público municipal).
Nesses casos não se haverá de falar de invalidação
da medida, mas sim de responsabilidade objetiva do
Estado por ato lícito, ainda que legislativo. A hipótese
poderá consistir uma das raras hipóteses de responsab-
ilidade civil do Estado por lei geral e abstrata
constitucional.
382/1343

Parece ter sido sob essa inspiração que o STF, con-


siderando a medida legal e constitucional, reconheceu,
ao julgar o Recurso Extraordinário n. 422.941-2/210, o
direito de usineiros serem indenizados pela União (art.
37, § 6º, CF), em razão do índice fixado para o reajuste
do preço dos seus produtos não corresponder à variação
dos respectivos insumos.9
Quanto aos “tombamentos”, que impõem ao pro-
prietário a preservação do bem de valor histórico,
artístico, ambiental, paisagístico etc., a doutrina é diver-
gente quanto à identificação da sua natureza jurídica.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO10 o considera
um instituto sui generis, já que, pelo seu raciocínio, não
pode ser considerado limitação administrativa por ser
específico, nem uma servidão administrativa, por não
servir a nenhum serviço ou obra pública específico.
Há certa tendência, contudo, a diferenciar a sua
natureza jurídica de acordo com os efeitos. Assim,
LÚCIA VALLE FIGUEIREDO11 o considera uma desap-
ropriação indireta, se retirar toda a utilidade econômica
do bem, resolvendo-se em indenização; uma servidão
administrativa, se o direito de propriedade for atingido
parcialmente em seu conteúdo econômico; e, por fim, se
não gerar dano jurídico também seria uma servidão ad-
ministrativa, mas sem o pagamento de qualquer inden-
ização. Nesse último caso, entendemos, com SÉRGIO
DE ANDRÉA FERREIRA,12 que o tombamento será
uma mera limitação administrativa.
383/1343

1
Aqui estamos incluindo na referência à liberdade também as
faculdades inerentes à propriedade.
2
“A restrição legal em caso algum pode suprimir o ‘coração do
direito’, ou seja, um mínimo de exercício do direito que pre-
serve o valor da autonomia da pessoa humana frente ao poder.
(...) A essa exigência genérica, acresce a apreciação da ne-
cessidade e proporcionalidade dos limites impostos ao exercí-
cio da atividade econômica privada, em face dos outros direit-
os ou interesses constitucionais que a lei restritiva visa pro-
teger” (ORTEGA, Ricardo Rivero. Introducción al Derecho
Administrativo Económico. Salamanca: Ed. Ratio Legis,
1999. p. 115-116).
3
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004. p.
714.
4
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrat-
ivo. 4. ed. Buenos Aires: Ed. Fundación de Derecho Adminis-
trativo, 2000.
5
FIGUEIREDO, L. V. Curso de Direito Administrativo. 9.
ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
6
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, p. 714 e
segs.
7
A categoria é muito trabalhada autonomamente por MASSIMO
SEVERO GIANNINI, ao passo que SANTI ROMANO tratava
delas dentro do capítulo das limitações administrativas
(GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. 3.
ed. Milão: Giuffrè Editore, 1993. v. II, p. 695 e segs). Em nossa
doutrina, a categoria, apesar de não se usar essa nomen-
clatura, é tratada, mas quase que exclusivamente para as ab-
lações da propriedade, mormente através das chamadas des-
apropriações indiretas. As ablações de liberdades admitidas
pelo Direito, como o serviço militar obrigatório e os contratos
384/1343

coativos, são muito escassamente abordadas pela doutrina


nacional.
8
LÉON DUGUIT chegou a afirmar que “a propriedade não é
mais o direito subjetivo do proprietário”, mas, sim, “a função
social do detentor da riqueza”. DUGUIT, Léon. Las trans-
formaciones generales del Derecho. Tradução: Adolfo G.
Posada e Ramón Jaén. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2001).
9 Sobre o tema, mister se faz a remissão ao capítulo destinado à
Intervenção do Estado na Propriedade e ao tópico destinado à
responsabilidade civil do Estado por ato legislativo
constitucional.
10
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
13. ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2001. p. 140.
11
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrat-
ivo. 9. ed. São Paulo: Ed. Malheiros. p. 317 e segs.
12
FERREIRA, Sérgio de Andréa. O Direito de propriedade e
as limitações e ingerências administrativas. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1980.
CAPÍTULO VIII

PODER DE POLÍCIA

Sumário: VIII.1 – Fundamento –


VIII.2 – Evolução histórica – VIII.3
– Críticas à noção de poder de polícia
– VIII.4 – Conceito – VIII.5 – Polícia
administrativa e polícia judiciária –
VIII.6 – Competências – VIII.7 –
Delegação do poder de polícia –
VIII.8 – Características do poder de
polícia – VIII.9 – O ciclo do poder de
polícia – VIII.10 – Limites do poder
de polícia.

VIII.1 – FUNDAMENTO
Preliminarmente devemos advertir que o presente
capítulo é extremamente ligado ao anterior – Limit-
ações Administrativas –, devendo ser estudados conjun-
tamente, havendo mesmo autores que, conforme ali ex-
posto, até propugnam a substituição total da noção de
386/1343

poder de polícia pela de limitação administrativa. To-


davia, por questões didáticas, preferimos tratar dos
temas em capítulos separados, mas sem deixar de iden-
tificar as limitações administrativas como a parte geral,
introdutória, do poder de polícia e, em parte, também,
da regulação (objeto do capítulo seguinte).
A vida em sociedade traz como consequência ne-
cessária interferências das ações de cada um dos indiví-
duos na vida dos demais sujeitos e da coletividade como
um todo. É exatamente a necessidade de ajuste e co-
ordenação entre todas essas mútuas interferências a
razão de ser do poder de polícia.
O seu fundamento geral está na soberania que o
Estado exerce sobre todas as pessoas e coisas no seu ter-
ritório, que faz com que toda atividade ou propriedade
esteja, observado o ordenamento jurídico-constitucion-
al, condicionado ao bem-estar da coletividade e à con-
ciliação com os demais direitos fundamentais.
O poder de polícia, assim considerado, está previsto
em diversos diplomas legislativos e até na própria Con-
stituição, já que à maioria das conformações legislativas
da liberdade e da propriedade corresponderá o respect-
ivo poder de polícia para fazê-la ser observada e, em
caso de descumprimento, aplicar as sanções cabíveis.
Na Constituição Federal temos previstas várias des-
sas limitações administrativas de poder de polícia. Ve-
jamos, exemplificativamente: limitações às liberdades
pessoais (art. 5º, VI e VIII), ao direito de propriedade
(art. 5º, XXIII e XXIV), ao exercício das profissões (art.
5º, XIII), ao direito de reunião (art. 5º, XVI), aos
387/1343

direitos políticos (art. 15º) e à liberdade econômica


(arts. 170 e 174).
Vê-se, portanto, que a CF, ao assegurar um direito,
concomitantemente já prevê, expressa ou implicita-
mente, a regulamentação do seu exercício, com o que se
percebe que a todo direito é inerente a sua limitação,
pela sua conciliação com os demais interesses potencial-
mente atingidos com o seu exercício. É da definição,
regulamentação e fiscalização dessas limitações e, port-
anto, da definição do próprio conteúdo dos direitos, que
se ocupa o poder de polícia.
Daí a razão do poder de polícia não ser indenizável:
ele não gera dano jurídico; não extingue ou restringe
direito, apenas condiciona a sua própria definição ao
bem-estar da coletividade e aos demais diretos
fundamentais.

VIII.2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA


Etimologicamente o poder de polícia (politeia)
equivale à própria organização do Estado e da Cidade.
No absolutismo correspondia à soberania dos reis em
qualquer matéria e à impossibilidade de controle dos
seus atos.
Foi com o liberalismo e com a ínsita submissão da
Administração Pública à legalidade e garantia da pro-
priedade e da liberdade privada que o poder de polícia
começou a adquirir feições mais próximas às que con-
hecemos hoje.
Como seria natural nesse momento histórico,
pretendeu-se restringir ao máximo o poder de polícia,
388/1343

confinando-o às matérias que fossem estritamente ne-


cessárias à preservação da ordem pública. O poder de
polícia, ou seja, a limitação da propriedade e da liber-
dade, só se justificava enquanto fosse necessária à
garantia da propriedade ou da liberdade de outro indiví-
duo e a incolumidade social. Era um poder de polícia de
preservação apenas da ordem, tranquilidade e salubrid-
ade públicas. Tratando-se de um Estado liberal, ab-
senteísta, eram apenas esses os campos de atuação do
poder de polícia.
No âmbito do poder de polícia, o aumento da inter-
venção do Estado na economia trouxe grandes alter-
ações. Concebido em termos estritamente liberais, o
poder de polícia e seus instrumentos, destacadamente
as autorizações, eram concebidos como instrumento de
proteção de direitos individuais: objetivava-se impedir
que um indivíduo prejudicasse o outro; não havia
maiores interesses coletivos envolvidos, a não ser a ma-
nutenção da ordem e da saúde públicas.
Com a virada do Estado liberal para o Estado social,
este deixou de ser incumbido apenas da manutenção da
paz social, devendo também promover a satisfação de
uma série de interesses coletivos. Essa mudança não po-
deria deixar de se refletir no poder de polícia, que pas-
sou a ser instrumento também da consecução de in-
teresses públicos dinâmicos, da mudança ou melhoria
das condições socioeconômicas de vida na sociedade,
passando, portanto, a constituir um instrumento de
políticas públicas e de intervenção do Estado na eco-
nomia (ex.: o atual poder de polícia e limitações
389/1343

administrativas incidentes sobre as empresas de planos


de saúde).
CAIO TÁCITO1 afirma que “o poder de polícia, que
é o principal instrumento do Estado no processo de dis-
ciplina e continência dos interesses individuais, re-
produz, na evolução do seu conceito, essa linha ascen-
sional de intervenção dos poderes públicos. De simples
meio de manutenção da ordem pública ele se expande
ao domínio econômico e social, subordinando ao con-
trole e à ação coercitiva do Estado uma larga porção da
iniciativa privada. O conceito moderno ultrapassa,
porém, as fronteiras conservadoras para reconhecer ao
Estado um papel mais amplo e ativo na promoção do
bem-estar geral, estabelecendo, não somente no tocante
à ordem pública, mas, sobretudo no sentido da ordem
econômica e social, normas limitadoras da liberdade in-
dividual que se exercem, em grande parte, por meio do
poder de polícia”.
Até mesmo nos tradicionalmente liberal EUA, após
um primeiro momento de reação da Suprema Corte,
reconheceu-se a necessidade do police power, inclusive
sobre as atividades econômicas. Não se tratava, diz o
autor, de escolher entre liberdade e autoridade, mas sim
entre controle público e controle privado, que, em face
do crescente poder econômico dos grandes grupos econ-
ômicos, acabaria por imperar sobre a sociedade e os
consumidores se não fosse o contrabalanço do poder
estatal.
Hoje, com o movimento de desestatização das déca-
das de 1980/90, decresceu um pouco o papel do Estado
como agente direto na economia, mas, reversamente,
390/1343

cresceu o seu papel de regulador dos agentes privados,


tarefa exercida em grande parte através do seu poder de
polícia.

VIII.3 – CRÍTICAS À NOÇÃO DE PODER DE


POLÍCIA
No capítulo anterior, ao qual remetemos o leitor, já
vimos as mais importantes críticas à manutenção da
noção de poder de polícia administrativa no Direito
contemporâneo, inclusive a propugnação da sua sub-
stituição pelo instituto das limitações administrativas.

VIII.4 – CONCEITO
Podemos conceituar o poder de polícia como a
atividade administrativa que, com base em lei, limita a
liberdade e a propriedade dos membros da coletividade,
conformando-as ao atendimento do interesse público
juridicamente definido.
Apesar de se falar do poder de polícia como limit-
ações impostas aos particulares, ela sujeita todos os que
estiverem nas situações consideradas como sensíveis à
coletividade para fins do poder de polícia. Assim, tam-
bém os entes federativos e as demais pessoas jurídicas
de direito público devem observar as normas de polícia
expedidas por si próprios e pelos demais entes
competentes.
A conceituação legal que possui é a do art. 78 do
Código Tributário Nacional (CTN), que, no entanto, não
391/1343

é tecnicamente indene de críticas, principalmente


quando alude às concessões como exercício do poder de
polícia, quando os contratos de concessão regulam o ex-
ercício por particulares de serviços ou monopólios
públicos, ou a exploração privada de bens públicos, não
constituindo, portanto, formas de limitação de ativid-
ades privadas, mas de disciplina contratual da trans-
ferência do exercício de atividades do Estado.
Ao contrário da sua versão original, hoje se admite
majoritariamente que o poder de polícia pode consistir
não apenas em uma obrigação de não fazer (ex.: não
construir sem a prévia licença da Administração
Pública), mas também em uma obrigação de suportar
(ex.: deixar os fiscais inspecionarem o estabelecimento)
ou mesmo de fazer (ex.: de alocar na obra placa com a
indicação do engenheiro responsável; afixar cartaz com
a tabela de preços; comunicar a ocorrência de doença
epidêmica etc.).
O objeto do poder de polícia é todo bem, direito ou
atividade que puder afetar a coletividade. No mundo
moderno, com a grande interferência que cada atividade
individual gera na sociedade, é grande a gama de ativid-
ades limitadas pelo poder de polícia, havendo poder de
polícia de costumes, sanitária, das construções, das
águas, florestal, de trânsito, dos meios de comunicação,
ambiental, das profissões, da economia popular etc. Na
verdade, é difícil imaginar alguma atividade humana
que, ao menos potencialmente, não esteja subordinada
ao exercício de alguma polícia administrativa.
A atividade de polícia administrativa do Estado se
distingue dos serviços públicos na medida em que esses
392/1343

consistem em prestações positivas aos membros da


coletividade, ampliando-lhes a esfera jurídica, ao passo
que aquela, ao revés, impõe limitações aos indivíduos
em prol do conjunto da sociedade. No poder de polícia a
Administração Pública condiciona, limita, a atividade
particular; pelo serviço público ela confere utilidades
aos particulares.
O poder de polícia é uma relação de sujeição geral,
razão pela qual deve ser distinguido também das re-
lações de sujeição especial, em que o administrado, por
manifestação de vontade (ex.: servidor público) ou de-
terminação legal (serviço militar obrigatório), insere-se
na própria organização administrativa.

VIII.5 – POLÍCIA ADMINISTRATIVA E


POLÍCIA JUDICIÁRIA
A polícia administrativa não pode ser confundida
com a polícia judiciária e a polícia ostensiva de ma-
nutenção da ordem pública. Na verdade, têm em
comum com elas praticamente apenas o nome:

1) Aquela diz respeito à proteção do interesse


público em geral, enquanto essas dizem respeito re-
spectivamente à apuração e à repressão de crimes;
2) Aquela incide sobre bens, direitos, atividades e
excepcionalmente sobre pessoas (ex.: quarentena com-
pulsória em caso de epidemia), enquanto essas incidem
apenas sobre a própria pessoa dos infratores, visando
393/1343

geralmente a uma possível imposição de pena restritiva


de liberdade;
3) Aquela se difunde por toda a Administração
Pública, enquanto essas são constitucionalmente
privativas de determinados órgãos (basicamente polí-
cias civis, polícias militares e polícia federal – art. 144,
CF).2

VIII.6 – COMPETÊNCIAS
A regra é que o ente competente para legislar sobre
determinada matéria exerce o respectivo poder de polí-
cia em seu âmbito. Ex.: se compete privativamente à
União legislar sobre o direito do trabalho (art. 22, I, in
fine, CF), a ela também incumbe privativamente o poder
de polícia sobre as relações de trabalho. Apenas a at-
ribuição constitucional de competência material (de ex-
ecução administrativa das normas de polícia) a ente dis-
tinto do ente para o qual foi outorgada a competência
legislativa (para editar as normas limitativas) pode ex-
cepcionar essa regra.
Todavia, não é porque um ente é competente para
determinada matéria que os outros não poderão exercer
competências em aspectos satélites que estejam em sua
competência. Ex.: compete privativamente à União le-
gislar sobre direito comercial (art. 22, I, CF), mas o Mu-
nicípio, no seu interesse predominantemente local (art.
30, I, CF), pode editar normas a respeito do horário de
funcionamento do comércio e fiscalizar o seu
cumprimento.
394/1343

Em algumas atividades, por espraiarem seus efeitos


por todo o território nacional (ex.: saúde pública,
trânsito, transportes etc.), o poder de polícia excepcion-
almente tem a sua competência difundida entre os entes
da Federação. No caso específico do poder de polícia
sanitária, a competência legislativa é, pela Constituição
Federal, concorrente da União e dos Estados (art. 24,
XII, CF), observada a competência legislativa municipal
para o que for de interesse predominantemente local
(art. 30, I e II, CF), ao passo que a competência material
é comum a todos os entes (art. 23, II, CF).
Muitas vezes a própria lei federal (ex.: a Lei n.
9.294) cria um sistema nacional para o exercício do
poder de polícia sobre determinada atividade, en-
volvendo e coordenando todos os entes da Federação no
exercício de determinado poder de polícia.
Como toda matéria atinente à divisão de competên-
cias entre os entes da Federação, a repartição das com-
petências de polícia é mais complexa do que pode se in-
ferir de uma exposição sucinta como a presente.
Veja-se, por exemplo, o trânsito, que é de com-
petência legislativa privativa da União (art. 22, XI, CF),
mas constitui tema no qual todos os entes da Federação,
segundo a própria lei federal (Lei n. 9.503/97), exercem
poder de polícia.
Em matéria ambiental, as controvérsias também
são grandes. De acordo com o âmbito territorial dos
possíveis danos que podem ser gerados ao meio ambi-
ente (local, regional ou nacional), a competência para a
expedição da licença ambiental será dos órgãos
395/1343

municipais, estaduais ou nacionais, sendo muito


comuns os conflitos de competências entre eles.
Outras vezes, diferentes polícias administrativas
podem incidir sobre a mesma atividade. Por exemplo, a
construção de um prédio próximo a um aeroporto deve
atender às posturas municipais (poder de polícia urb-
anística) e federais (poder de polícia aeroviária). Supon-
hamos que aquelas admitam no máximo cinco andares
para a construção e estas no máximo três: o particular
deverá construir no máximo três andares, pois dessa
forma estará atendendo a ambas as polícias
administrativas.
Cada matéria tem as suas peculiaridades em termos
de divisão de competências federativas e de legislação
infraconstitucional correlata, devendo elas serem trata-
das com tal especificidade, não havendo resposta uní-
voca geral para todos os conflitos de competência em
matéria de poder de polícia dos entes da Federação.

VIII.7 – DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA


O poder de polícia pode ser originário ou delegado.
O originário é o exercido pela entidade para a qual foi
criado, sempre um dos entes da Federação, advindo
diretamente da CF. Já o delegado é objeto de transfer-
ência legal pelo ente titular originário a uma entidade
integrante de sua Administração Indireta. Note-se que a
transferência feita pela lei é apenas do exercício admin-
istrativo do poder de polícia não abrangendo, obvia-
mente, a competência para legislar sobre a matéria.
396/1343

Tem se entendido que o poder de polícia só pode


ser delegado a pessoas jurídicas de direito público (STF
– Adin n. 1.717-6), mas não implicam propriamente del-
egação de poder de polícia, podendo ser praticados por
particulares, os atos meramente preparatórios do seu
exercício (ex.: a gestão por empresa privada contratada
dos equipamentos eletrônicos que aferem excessos de
velocidade), ou a execução material dos seus atos (ex.: o
reboque de carro, a demolição de prédio etc.).3
A vedação da atribuição de poder de polícia a pess-
oas privadas tem sido atenuada quando essa pessoa
privada é integrante da Administração Pública Indireta.
O exemplo mais comum são as empresas públicas mu-
nicipais às quais têm sido atribuídas competências de
polícia administrativa de trânsito, a exemplo da guarda
municipal do Rio de janeiro, que é uma empresa
pública, considerada constitucional pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro sob o argumento da
autonomia do Município de escolher os meios pelos
quais exercerá as suas funções e pelo fato de essas pess-
oas privadas estarem de qualquer forma sujeitas à su-
pervisão do ente público.4
Não podemos também deixar de considerar algu-
mas autorregulações empreendidas por associações
privadas, às vezes encampadas ou atribuídas pela lei
(ex.: a autorregulamentação publicitária pelo CONAR),
outras vezes voluntariamente aderidas por particulares
(ex.: selos de qualidade). Ainda que constitucional-
mente questionáveis, sobretudo nos casos em que são
impostas pela lei aos particulares, não há como se negar
a importância da autorregulação nas sociedades de hoje,
397/1343

inclusive no âmbito internacional (ex.: a Air Transport


Association – IATA, que congrega as empresas de avi-
ação e edita-lhes normas de comportamento).5
No Direito brasileiro há casos constitucionalmente
previstos de autorregulação, como a decorrente da con-
stitucionalização da Ordem dos Advogados do Brasil –
OAB, ente associativo dos advogados e deles regulador,
e a autorregulação em matéria de esportes, decorrente
da autonomia constitucionalmente estabelecida para as
associações desportivas (art. 217, I e § 1º, CF).

VIII.8 – CARACTERÍSTICAS DO PODER DE


POLÍCIA
O ato de polícia – ato administrativo por excelência
– possui todas as características comumente a ele asso-
ciadas. A doutrina em geral se refere a algumas carac-
terísticas mais destacadas, que acolhemos com algumas
ressalvas. Vejamo-las:

1) Discricionariedade: Normalmente diz-se que


os atos de polícia administrativa são discricionários,
mas essa assertiva deve ser vista com cautela, uma vez
que há uma série de atos de polícia administrativa que
são vinculados (ex.: as licenças para construir).6 Outras
vezes os atos de polícia são realmente discricionários,
com o administrador tendo certa margem de liberdade
quanto aos fatos aptos a desencadear a ação de polícia
(motivo) e aos efeitos jurídicos deles decorrentes, nor-
malmente consistentes em sanções administrativas (ex.:
398/1343

se, em caso de estabelecimento que esteja vendendo


mercadorias prejudiciais à saúde, a lei dispõe que pode
ser aplicada multa, ou que, além disso, a depender da
gravidade, a mercadoria também pode ser apreendida).
Mas, como já advertido no capítulo V, esse caráter
discricionário decorre de um juízo de política legislativa
sobre a necessidade ou não de a lei prever antecipada-
mente tipos fechados, sem margem de escolha para o
seu aplicador, não de conceitos doutrinários a priori.

2) Autoexecutoriedade: Visando o poder de polí-


cia a evitar ou a reprimir a prática de atividades antisso-
ciais, não poderia ficar sujeito às delongas próprias dos
processos judiciais. Sendo assim, o ato de polícia pode,
atendidas as condições que vimos no capítulo V, ser ex-
ecutado diretamente pela própria Administração, que só
recorrerá ao Poder Judiciário se quiser assegurar maior
segurança jurídica, tornando a situação juridicamente
certa antes de atuar.
A autoexecutoriedade não dispensa, no entanto,
que seja conferido ao particular, em sede adminis-
trativa, prévio direito de ampla defesa e contraditório,
para defender-se do possível ato de polícia. Uma vez
findo esse procedimento, poderá, aí sim, ser o ato de
polícia implementado diretamente pela Administração.
Só será possível a autoexecução sumária do ato ad-
ministrativo de polícia, sem prévia defesa, nos casos de
urgência, com grandes riscos para a coletividade, ou no
caso de infração surpreendida em sua flagrância que
não poderia ser evitada com o decurso de tempo (ex.: se
399/1343

fosse dar prévia defesa ao camelô vendendo mercadoria


pirateada, até terminar o processo ele já a teria vendido
toda), devendo, no entanto, em ambos os casos, ser
devidamente documentado por auto de infração e asse-
gurado o devido processo legal a posteriori.
Só não haverá a possibilidade de autoexecutor-
iedade quando a lei explícita ou implicitamente a vedar.
Veja-se, por exemplo, que a lei, ao instituir o processo
judicial das execuções fiscais, implicitamente vedou a
autoexecutoriedade dos atos administrativos impos-
itores de sanções pecuniárias.

3) Coercitividade: É a imposição coativa do ato de


polícia ao particular. Ele é imperativo, obrigatório para
o particular, independendo da sua anuência para ser
imposto. Ao contrário das relações privadas, em que as
obrigações decorrem do acordo de vontades, que é
apenas respeitado e protegido pela lei, no Direito Ad-
ministrativo, por decorrerem da lei, prescindem da
vontade dos seus sujeitos passivos. Não há ato de polícia
facultativo, e o Estado, para implementá-lo, poderá
utilizar-se até de coerção, inclusive com o emprego de
força física, desde que não seja abusiva. A assertiva não
ilide, contudo, a crescente adoção, inclusive pelo Legis-
lador, de mecanismos consensuais de readequação de
particulares infratores à legalidade (termos de ajusta-
mento de conduta etc.), como expressão da consensual-
idade no Direito Administrativo, tema que vimos com
vagar no capítulo dos Princípios do Direito
Administrativo.
400/1343

VIII.9 – O CICLO DO PODER DE POLÍCIA


Os meios de atuação do poder de polícia também
podem ser considerados, a exemplo do que faz DIOGO
DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO,7 como fases do seu
exercício, ressalvando-se apenas que nem sempre es-
tarão presentes todas as fases.
Assim se expressa o ciclo do poder de polícia:

1) Ordens de polícia: Estabelecidas mediante nor-


mas gerais e abstratas constitucionais, legislativas ou
administrativas regulamentadoras daquelas. Poderão
consistir em (a) uma proibição absoluta (ex.: não é per-
mitida a venda de bebidas alcoólicas a menores); (b) em
uma proibição em princípio de realizar determinada
atividade, salvo se for previamente consentida pela Ad-
ministração Pública através da expedição de uma li-
cença ou autorização (proibição de construir sem li-
cença ou de portar arma sem autorização); (c) a ativid-
ade é permitida, mas em determinados termos (ex.:
pode escutar música alta, mas desde que não perturbe o
descanso noturno dos outros), ou, por derradeiro, (d)
em uma ordem positiva (ex.: de fazer a manutenção das
marquises dos prédios, de vacinar-se, de comunicar o
contágio de doenças epidêmicas, de divulgação dos
parâmetros técnicos dos planos de saúde etc.).

2) Consentimentos de polícia: Nas hipóteses em


que a ordem de polícia condiciona o exercício de
401/1343

determinada atividade ao prévio consentimento da Ad-


ministração Pública (letra b do item 1 acima), estaremos
diante de um controle preventivo da atividade particu-
lar. Nesses casos, a atividade não é considerada tão po-
tencialmente lesiva para ser vedada tout court. O Legis-
lador avalia que em determinados casos a liberdade in-
dividual pode ser conciliada com o bem-estar da colet-
ividade, desde que a Administração Pública avalie con-
cretamente se a atividade cumpre as condições ne-
cessárias para tanto.
Nesses casos o exercício da atividade é em princípio
proibido, mas a proibição pode ser levantada pelo pré-
vio consentimento de polícia. Esse ato preventivo de
polícia, instrumentalizado pelo alvará, pode material-
mente ser uma licença, se for vinculado, ou uma autor-
ização, se discricionário.
No caso de licença, o particular tem direito ao
desenvolvimento da atividade, direito este cujo exercício
fica condicionado à verificação pela Administração do
atendimento a todos os requisitos exaustivamente
traçados pelo ordenamento jurídico (ex.: na maioria das
legislações municipais, a licença para construir). Como
o ato é vinculado e o particular já tinha direito preexist-
ente ao desenvolvimento da atividade, sendo a licença
apenas condição do seu exercício, ela não pode ser
revogada.
Se a licença for revogada, é comum a adoção dos
termos, tecnicamente não muito corretos, de “revogação
expropriatória”, na verdade um esbulho administrativo,
uma desapropriação indireta do direito já adquirido
402/1343

pelo administrado, não sendo uma revogação propria-


mente dita, que se pressupõe legítima. É o que, como já
vimos ao tratar da revogação dos atos administrativos
em geral, acontece muito em relação a licenças para
construir. A maioria da doutrina afirma que nesses
casos a revogação deverá ser indenizada. Contraria-
mente, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,8
com quem concordamos, entende que, sendo esta “re-
vogação” contrária ao Direito, deve ser anulada e a Ad-
ministração Pública deve buscar as vias normais da des-
apropriação do direito adquirido pelo ato
administrativo.
Quanto à forma, a licença pode ser extinta por: nul-
idade; cassação (modalidade de extinção punitiva por
descumprimento de seus termos); para a maioria da
doutrina e jurisprudência, revogação por interesse
público devidamente justificado e mediante o paga-
mento de indenização (teríamos, na verdade, a desapro-
priação indireta do direito adquirido à construção, por
nós refutada, como visto no parágrafo anterior); ou ca-
ducidade (não exercício do direito reconhecido por de-
terminado prazo, caso em que a licença terá que ser pe-
dida mais uma vez).
Já em relação às atividades sujeitas à autorização,
não há direito preexistente do particular ao exercício da
atividade. A lei não fixa detalhadamente todas as con-
dições para que a atividade possa ser exercida, estabele-
cendo apenas parâmetros gerais pelos quais a Adminis-
tração Pública deverá aferir se a atividade cujo desem-
penho é requerido não oferece riscos à coletividade.
Como o ato é discricionário e, consequentemente, em
403/1343

princípio, não gera direito adquirido, pode a autorização


ser revogada a qualquer tempo.9
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA chama a
atenção para o fato de que “o conceito de autorização
em sentido estrito que chegou até nós se formou no final
do século passado (...). A crise do esquema tradicional
se deu mais agudamente a partir do momento em que,
ultrapassando o campo próprio da ordem pública, em
sua tríplice dimensão compreensiva da tranquilidade,
segurança e salubridade, em função da qual foi pensado
dito esquema, a autorização foi transplantada ao com-
plexo campo das atividades econômicas, nas quais
desempenha um papel que não se reduz ao simples con-
trole negativo do exercício de direitos, mas que se es-
tende à própria regulação do mercado, com o explícito
propósito de orientar e conformar positivamente a
atividade autorizada no sentido da realização de uns ob-
jetivos previamente programados ou ao menos implicit-
amente definidos nas normas aplicáveis”.10
Essas são as chamadas autorizações adminis-
trativas operativas, que não se exaurem no momento da
sua edição, mas criam uma relação jurídica continuada
entre o particular e a Administração Pública, com a su-
cessiva edição de atos normativos e fiscalizações (ex.:
autorização administrativa para o funcionamento de in-
stituição financeira, de plano de saúde etc.).11

3) Fiscalização de polícia: Sempre presente, esse


elemento é instrumental a todas as espécies de ordem
de polícia vistas no item 1 acima. Sua função é, de ofício
ou mediante provocação, verificar se as ordens de
404/1343

polícia estão sendo cumpridas, bem como se as ativid-


ades estão sendo exercidas com o devido consentimento
de polícia, quando este for exigido, e se estão sendo
desenvolvidos de acordo com os seus termos. A con-
statação de alguma irregularidade levará à aplicação de
sanções, a serem vistas a seguir. A fiscalização tem tanto
uma finalidade preventiva (ameaçando os particulares
que pensem em violar o ordenamento de polícia) como
repressiva (punições em caso de violação).

4) Sanções de polícia: Verificada pela fiscalização


a violação às ordens de polícia ou aos seus atos de con-
sentimento, a Administração deverá aplicar as sanções
consignadas na lei e eventualmente especificadas em
regulamento. As sanções podem ser pecuniárias e, para
alguns, podem impor a obrigação de fazer ou de não
fazer, implicar a apreensão de mercadoria ou a cassação
do ato de consentimento (sanção rescisória).
FÁBIO MEDINA OSÓRIO12 pondera que alguns
desses atos administrativos não são propriamente
sanções administrativas, mas simples execuções das or-
dens de polícia, como forma de se restabelecer a legalid-
ade. Assim, exemplifica, se alguém está exercendo o
comércio sem a devida licença, cabe à Administração
Pública interditar o estabelecimento, já que a ordem de
polícia determina que ele não pode ser aberto antes de
licenciado; se está sendo vendido medicamento fora do
prazo de validade, aplicará a lei e retirará o remédio do
comércio. De fato, é importante não confundir as
sanções de polícia com as medidas concretas de
405/1343

restauração das ordens de polícia, já que apenas àquelas


se aplicam os parâmetros mais rígidos do Direito Ad-
ministrativo Sancionador. Também RAFAEL DAUDT
D’OLIVEIRA, tratando do poder de polícia ambiental,
mas em lições aplicáveis a qualquer seara da polícia ad-
ministrativa, e dando como exemplo as demolições ad-
ministrativas, explica que “as demolições levadas a
efeito pela Administração Pública ambiental não têm
natureza sancionatória, eis que consistem em medidas
de polícia destinadas ao restabelecimento da legalidade,
mediante a adoção de providências materiais (meios)
para a consecução das finalidades públicas previstas em
lei. Visam o retorno, o tanto quanto possível, ao estado
anterior em que as coisas se encontravam (status quo
ante) caso a lesão não houvesse ocorrido, dentro de um
contexto de prevenção e de recuperação do meio ambi-
ente, quando na iminência de ocorrerem danos ambien-
tais ou para fazer cessá-los. Medidas de polícia e
sanções administrativas são institutos correlatos, porém
diferentes”.13
Entende-se que o prazo para a Administração
Pública desencadear o processo sancionador contra o
particular é, por analogia ao prazo quinquenal das ações
contra a Fazenda Pública, de cinco anos, posição adot-
ada, no âmbito da União, pela Lei n. 9.873/99, art. 1º.14

VIII.10 – LIMITES DO PODER DE POLÍCIA


Os limites ao poder de polícia impõem-se tanto ao
Legislador, ao estabelecer as ordens gerais de polícia,
como à Administração Pública, que estará limitada,
406/1343

além das garantias constitucionais, inclusive de propor-


cionalidade, pelos próprios ditames do Legislador.
Diante da relatividade dos direitos, que não são ab-
solutos, o poder de polícia visa ao razoável equilíbrio
entre os direitos individuais e os interesses da coletivid-
ade. Por essa razão, o poder de polícia deve condicionar
os direitos individuais, mas não os tornar inservíveis.
O poder de polícia deve apenas regulamentar a fun-
ção social já inerente ao conteúdo de todo direito. Se
chegar a extingui-lo ou a restringi-lo, alcançando o seu
conteúdo mínimo, descaracterizar-se-á como poder de
polícia e passará a ser não mais uma limitação à liber-
dade ou à propriedade, mas uma restrição ou ablação do
direito de liberdade ou de propriedade, impondo, caso
seja constitucional por decorrer de uma proporcionalid-
ade inevitável, o ressarcimento ao particular atingido,
com as ressalvas vistas no último tópico do capítulo
anterior.
As limitações impostas aos particulares, bem como
as sanções a eles aplicáveis caso as descumpra, além dos
requisitos de validade de todo ato administrativo, de-
vem observar o princípio da proporcionalidade em to-
dos os seus elementos: adequação, necessidade e pro-
porcionalidade em sentido estrito. Especialmente
quanto às sanções de polícia, elas devem estar afinadas
em sua intensidade com a gravidade da infração a que
visam reprimir.
Nos casos em que o poder de polícia for discri-
cionário, deve se conter dentro da margem conferida
pela lei, sujeitando-se a todos os controles e limites típi-
cos dos atos discricionários.
407/1343

1
TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público. Rio de Janeiro:
Ed. Renovar, 1997. v. 1.
2
Às polícias civis compete a apuração de crimes (polícia judi-
ciária) e à polícia militar, o policiamento ostensivo. Diante de
crimes federais, a polícia federal acumula essas duas
competências.
3
STJ – Edcl no REsp n. 772.347-DF. Rel. Min. Luiz Fux.
4 Representação de Inconstitucionalidade n. 2003.007.00146.
5 Sobre o tema, ver NUSDEO, Fábio. Autorregulação em Direito
Econômico. In: Direito no século XXI – Em homenagem
ao Professor Werter Faria. Curitiba: Juruá. p. 163 a 175.
Também abordamos o tema no capítulo seguinte.
6
Acima já vimos a relativização que essa própria distinção (dis-
cricionariedade x vinculação) vem sofrendo, sendo gradual-
mente substituída pela ideia mais tecnicamente adequada de
graus de vinculação.
7
Cf. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito
Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
398-399.
8
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2004. p.
419 e segs.
9
Sobre a relativização do caráter discricionário das autorizações
ver o Capítulo XX.
10
ENTERRÍA, Eduardo Garcia de; FERNÁNDEZ, Tomás-
Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 6. ed. Madrid:
Ed. Civitas, 1999. t. II, p. 133-134.
11
Sobre o tema ver também os tópicos XIV.5.5 e XV.5.
408/1343

12 OSÓRIO, Fábio Medina. O Conceito de sanção administrativa


no Direito Brasileiro, in Uma Avaliação das Tendências Con-
temporâneas do Direito Administrativo – Anais do Seminário
de Direito Administrativo Brasil-Espanha, em homenagem a
Eduardo García de Enterría, MOREIRA NETO, Diogo
Figueiredo (Org.). Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003. p.
315-359.
13
DAUDT D’OLIVEIRA, Rafael Lima. Demolições adminis-
trativas na defesa do meio ambiente. Revista Justiça & Cid-
adania, n. 96, jul. 2008, p. 30-32.
14
Sobre o processo administrativo sancionador, ver o tópico
XXI.1.8.
CAPÍTULO IX

REGULAÇÃO

Sumário: IX.1 – Aspectos gerais –


IX.2 – Regulação e regulamentação –
IX.3 – Regulação, regulação pública
não estatal, autorregulação e desreg-
ulação – IX.4 – Regulação, poder de
polícia e administração ordenadora –
IX.5 – Regulação sobre empresas es-
tatais – IX.6 – Classificação das reg-
ulações estatais da economia – IX.7
– Conceito de regulação – IX.8 –
Agências reguladoras independentes
– IX.8.1 – Autonomia orgânica –
IX.8.2 – Autonomia funcional –
IX.8.3 – Classificação – IX.8.4 – En-
tidades similares – IX.8.5 – Poderes
do executivo central sobre as agên-
cias reguladoras – IX.8.6 – Auto-
nomia frente aos agentes regulados.
410/1343

IX.1 – ASPECTOS GERAIS


Trataremos, neste capítulo, da regulação, um insti-
tuto oriundo da economia, mas que cada vez mais ad-
quire sede jurídica, inclusive constitucional (arts. 21, XI;
172; 174; e 177, § 2º, III; 186, III; 190; 192, CF).
Na verdade, o Estado sempre regulou a economia,
mas essa nomenclatura não era muito usada,
utilizando-se mais as nomenclaturas tradicionais de
poder de polícia, limitações administrativas à liberdade
empresarial e as prerrogativas inerentes ao poder con-
cedente dos serviços públicos. A regulação abrange total
ou parcialmente todos esses institutos, que são nesta
obra objeto de capítulos específicos, a exemplo dos dois
anteriores e dos capítulos dedicados aos monopólios
públicos, aos serviços públicos e à sua delegação.
O presente capítulo se justifica pela crescente im-
portância teórica e empírica de todas essas formas de
disciplina estatal da economia, que, em seu conjunto,
recebem, no atual contexto socioeconômico, o nome de
regulação. O tema adquiriu ainda maior importância no
Brasil com a recente instituição de agências reguladoras
independentes, apesar de nem toda regulação ser exer-
cida por essa espécie de entidade.
O termo “regulação” tem causado mal-entendidos,
menos pela sua suposta novidade e mais pela sua às
vezes difícil distinção em relação a outros institutos do
Direito Público da Economia, tais como a regula-
mentação, o poder de polícia, a desregulação e outros.
411/1343

Se, por um lado, o mercado é decorrência natural e


espontânea do dinamismo social, por outro, é uma cri-
ação jurídica, vez que apenas pode se desenvolver caso
existam os veículos e as garantias jurídicas necessárias.1
A relação entre o Estado e a economia é dialética,
dinâmica e mutável, sempre variando segundo as cont-
ingências políticas, ideológicas e econômicas. Inegável,
assim, uma relação de mútua ingerência e limitação: o
Direito tem possibilidades, ainda que não infinitas, de
limitar e de direcionar as atividades econômicas; e essas
influenciam as normas jurídicas não apenas na sua
edição, como na sua aplicação, moldando-as, também
limitadamente, à lógica da economia.
A regulação da economia é um fenômeno complexo
(envolve funções estatais de várias naturezas) e dotado
de grande heterogeneidade, não apenas ao longo da
história, mas também porque cada Estado pode
empregar distintas estratégias regulatórias.
Do conceito de regulação está excluída a atividade
direta do Estado como produtor de bens ou serviços e
como fomentador das atividades econômicas privadas
que, junto com a regulação, constituem espécies do
gênero da intervenção do Estado na economia. Ter-
íamos, por essa classificação, respectivamente, o
Estado-empresário, o Estado-fomentador e o Estado-
regulador. As três figuras sempre coexistirão. O que
muda é a proporção e importância que cada uma dessas
estratégias de intervenção assume em relação às outras
em cada momento histórico, havendo uma tendência a
se afirmar que atualmente estamos vivendo um mo-
mento de predominância do Estado-regulador.2
412/1343

A noção de regulação implica a integração de diver-


sas funções. Primeiramente, pressupõe um quadro
normativo (marco regulatório), que deve buscar o
equilíbrio dos interesses envolvidos. Esse quadro norm-
ativo é estabelecido, em primeiro lugar, por normas
constitucionais, gerais para toda a economia (ex.: art.
174) ou específicas de determinada atividade (ex.: art.
177), pelas leis que as regulamentam (ex.: Código de De-
fesa do Consumidor, Lei do Petróleo) e pelos regula-
mentos administrativos delas decorrentes.3
Posto o marco regulatório, segue-se a aplicação
concreta das suas regras; a composição dos conflitos
que delas advêm, dando lugar, nessas duas últimas
hipóteses, a atos administrativos individuais. Há, port-
anto, três funções estatais tradicionais inerentes à regu-
lação: aquela de editar a regra, a de assegurar a sua ap-
licação e a de reprimir as suas infrações.

IX.2 – REGULAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO


Alguns, ao verem a mudança da atuação estatal
sobre a economia, dão ênfase à migração dos aspectos
de controle vertical e coercitivo sobre as empresas para
os de indução e consenso (soft law), qualificando
aqueles como “regulamentação”, e esses como “regu-
lação”.4
Entendemos, no entanto, que, mesmo que o Estado
busque muitas vezes soluções indutivas e consensuais,
não há como negar que, no exercício das mesmas com-
petências, muitas vezes atua de maneira vertical e coer-
citiva. Pela sua maior abrangência, utilizaremos o termo
413/1343

“regulação” para designar ambas as formas de exercício


da mesma atividade estatal, qual seja, a de adequação
da atividade econômica aos interesses da coletividade,
competência esta que, substancialmente, não é alterada
pelo uso de estratégias mais ou menos coercitivas ou
consensuais em relação aos regulados.5
A regulação estatal da economia deve, no atual mo-
mento histórico, sem perder de vista os valores hu-
manos e sociais do Estado Democrático de Direito, ser
eficiente, adotando novas técnicas regulatórias – flexí-
veis e consensuais –, que, sem excluir as anteriores, a
elas se somem para serem mais eficazes e menos onero-
sas (para a sociedade e para o próprio Estado).

IX.3 – REGULAÇÃO, REGULAÇÃO PÚBLICA


NÃO ESTATAL, AUTORREGULAÇÃO E
DESREGULAÇÃO
Do conceito de regulação propriamente dita deve
ser excluída a regulação pelo mercado e pelas regras de
autorregulação provenientes de entidades ou empresas
privadas (regulamentos de empresa, decisões associ-
ativas, códigos privados de conduta etc.), salvo se oriun-
dos de delegação do Poder Público, caso em que estare-
mos diante da regulação pública não estatal, pela qual
as entidades sociais, normalmente concernentes a de-
terminado setor profissional (entre nós, por exemplo, os
conselhos profissionais e as entidades desportivas), as-
sumem, no seu âmbito, a função de regulação sem que,
contudo, sejam transformadas em órgãos do Estado,
414/1343

que, todavia, lhes empresta a sua autoridade por via le-


gislativa ou constitucional (verbi gratia, arts. 207 e 217,
I, CF).
O mesmo se diga das normas das bolsas de valores,
do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS,6 da
Academia Brasileira de Letras,7 da Associação Brasileira
de Normas Técnicas – ABNT,8 todas associações priva-
das que editam normas que, por chancela legal, se im-
põem coercitivamente aos seus destinatários.
Quando a pessoa se submete voluntariamente à
regulação de associações privadas, a questão jurídica
não é tão grave, caso em que estamos diante da autor-
regulação privada, decorrente do exercício associativo
da autonomia da vontade. Mas, quando a lei impõe que
mesmo os não associados estarão inevitavelmente sujei-
tos a essa regulação editada por particulares, várias del-
icadas questões constitucionais se colocam, como a im-
possibilidade de associações privadas exercerem
poderes de autoridade e a vedação de delegação de
poderes públicos a particulares. A tendência é que tal
delegação de poderes públicos seja admitida desde que
sujeita a algum controle do Estado.9
Condensando o exposto, podemos enumerar: (a) a
regulação estatal, feita pelas regras emitidas pelo
próprio Estado ou entidades da sua Administração In-
direta; (b) a regulação pública não estatal ou autorregu-
lação regulada, feita por entidades privadas, da so-
ciedade, mas por delegação do Estado ou por incorpor-
ação das suas normas ao ordenamento jurídico estatal
(ex.: quando a Lei do Petróleo dispõe que devem ser ob-
servadas as boas práticas da indústria do petróleo); (c)
415/1343

autorregulação, levada a cabo autonomamente por in-


stituições privadas, geralmente associativas (autorregu-
lação associativa), sem qualquer delegação ou chancela
estatal (ex.: os selos de qualidade); e (d) a desregulação,
consistente na ausência de regulação institucionalizada,
pública ou privada, ficando os agentes sujeitos apenas
ao livre desenvolvimento do mercado.10

IX.4 – REGULAÇÃO, PODER DE POLÍCIA E


ADMINISTRAÇÃO ORDENADORA
Como visto no capítulo anterior, o poder de polícia
é um dos temas do Direito Público que mais está a
merecer atualização. Remonta ele a épocas em que a
Administração Pública possuía uma competência “nat-
ural” e genérica para conformar os direitos individuais a
um metafísico “interesse público”.
Aos necessários ajustes que o poder de polícia deve
sofrer em função do Estado Democrático de Direito,
somam-se as crescentes e multifacetadas funções que o
Estado contemporâneo exerce, com medidas como a fix-
ação de preços, as autorizações em matéria de agricul-
tura, indústria e comércio etc. Compreenderia, enfim,
toda a variada gama de técnicas restritivas e modu-
ladoras de atividades econômicas.
Na doutrina brasileira, uma das mais profícuas re-
visões que o conceito de poder de polícia recebeu deve
ser creditada a CARLOS ARI SUNDFELD, que prop-
ugnou pela substituição do poder de polícia pela noção
de Direito Administrativo Ordenador, em contraposição
416/1343

ao Direito Administrativo Prestacional,11 e que corres-


ponderia à parcela da função administrativa, desen-
volvida com o uso do poder de autoridade, para discip-
linar, nos termos e para os fins da lei, os comportamen-
tos dos particulares. De se destacar neste conceito, port-
anto, dois elementos básicos: 1) por ser função adminis-
trativa, não deve ser confundida com a delimitação dos
direitos por meio da lei, o que estaria incluído no poder
de polícia em sentido amplo; 2) a administração orde-
nadora incide no campo das atividades privadas, ou
seja, num campo de relação genérica com o adminis-
trado, e não de relação especial, mantida, por exemplo,
entre a Administração e um concessionário de serviço
público, que é uma atividade estatal.
A “regulação” assume sentido mais amplo que a
“administração ordenadora” e o “poder de polícia”. A
doutrina do Direito Público Econômico faz uso do termo
“regulação” para tratar da mecânica estatal de orde-
nação das atividades econômicas em geral, incluindo,
portanto, os serviços e monopólios públicos e as ativid-
ades econômicas privadas. Sendo assim, o Estado
desempenha a regulação tanto quando disciplina exter-
namente atividade que é de titularidade privada (ex.: a
regulação sobre os bancos, os planos de saúde, a fab-
ricação de medicamentos etc.), como quando disciplina,
através predominantemente de contratos, o exercício
por particulares de atividades econômicas lato sensu
que são de titularidade estatal (ex.: serviços e
monopólios públicos concedidos). Nesses casos, não há
poder de polícia, mas prerrogativas inerentes à titular-
idade estatal da atividade (poder concedente): o Estado
417/1343

não está limitando a liberdade privada, pois sobre a


atividade não vige a liberdade de iniciativa, já que a
atividade em si (circunstancialmente não o seu mero ex-
ercício) é estatal.
Sob essa perspectiva, os conceitos de poder de polí-
cia e de administração ordenadora se aproximam do
conceito de regulação, apesar de não alcançá-lo in tot-
um por não abrangerem a regulação dos serviços e
monopólios públicos exercidos por particulares.

IX.5 – REGULAÇÃO SOBRE EMPRESAS


ESTATAIS
Questão controvertida é saber se a regulação pode
incidir sobre atividade econômica exercida não por par-
ticulares, mas por empresas estatais. Por um lado, pode-
se defender que se trata simplesmente de uma tutela ad-
ministrativa ou supervisão ministerial, que caracteriza a
relação entre a Administração Direta e a Indireta. Esse
controle do Executivo central sobre as suas estatais
sempre existirá, mas não possui as características da
regulação por ser um mecanismo organizacional intra-
administrativo (ex.: o Ministério das Minas e Energia
supervisiona a ELETROBRAS).
Todavia, além desse tipo de controle – que sempre
existirá, até por determinação constitucional (art. 87,
parágrafo único, I, CF) –, podem incidir sobre as ativid-
ades econômicas das estatais outras modalidades de
controle pelo próprio Estado, sem características de
mera organização administrativa interna, sobretudo
418/1343

quando a estatal atuar em concorrência com agentes


privados ou o controle for exercido por agência inde-
pendente, não sujeita à interferência direta do Chefe do
Poder Executivo. A regulação independente das ativid-
ades econômicas exercidas por estatais é não só pos-
sível, como mesmo recomendável, para evitar gestões
temerárias e deficitárias para acomodar eventuais
interesses político-eleitorais de curto prazo.

IX.6 – CLASSIFICAÇÃO DAS REGULAÇÕES


ESTATAIS DA ECONOMIA
A regulação estatal da economia é, dada a multipli-
cidade dos instrumentos utilizados, uma atividade de
complexa sistematização. Veremos apenas as classi-
ficações mais relevantes para a definição do conceito de
regulação.
As regulações estatais da economia podem se valer
de instrumentos puramente jurídico-coercitivos, ou
combiná-los com mecanismos consensuais, econômicos,
financeiros ou meramente materiais (ex.: informes, di-
vulgação de índices de qualidade das empresas regula-
das, das que recebem mais reclamações dos consum-
idores, estoques reguladores, fixação de preços menores
por estatais para forçar a diminuição de preços pelos
agentes privados etc.), o que faz com que possamos
classificá-las, respectivamente, como “regulações
diretas”, consistentes em ordens juridicamente vincu-
lantes aos particulares para deles se obter uma ação,
omissão ou prestação; ou como “regulações indiretas”,
419/1343

pelas quais a finalidade pública é atingida, não pela


coação, mas por outros meios, alguns deles não jurídi-
cos no sentido tradicional, e sim mercadológicos, mas às
vezes dotados de maior efetividade prática.
Cumpre também distinguir, quanto à finalidade, a
regulação imediata da economia, da regulação medi-
ata da economia. Nessa temos a regulação social lato
sensu, ou seja, a busca da realização das finalidades so-
ciais do Estado, com reflexos na economia (por exem-
plo, quando a Agência de Vigilância Sanitária veda a
presença de certas substâncias nocivas em alimentos,
está atendendo à obrigação estatal de velar pela saúde
da população). Nela “o Estado não intervém na eco-
nomia, mas sim sobre a economia”.12 Já a primeira – a
regulação estatal imediata da economia – se dá
quando o Estado visa a objetivos econômicos propria-
mente ditos, atuando deliberadamente sobre a
produção, a circulação ou o consumo de mercadorias
(por exemplo, ao coibir a concentração do poder econ-
ômico ou ao fixar o valor de tarifas).
FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO tam-
bém se refere às regulações setoriais, que incidem sobre
as atividades econômicas com determinado objeto (reg-
ulação do petróleo, da energia elétrica, dos alimentos
etc.), e as regulações transversais, que incidem sobre
determinados aspectos de todas atividades econômicas,
a exemplo da regulação ambiental das atividades
empresariais, dos direitos dos consumidores, das nor-
mas trabalhistas e do direito da concorrência.13
420/1343

IX.7 – CONCEITO DE REGULAÇÃO


Por todo o exposto neste capítulo, já podemos con-
densadamente definir a regulação da economia como o
conjunto de medidas legislativas, administrativas, con-
vencionais, materiais ou econômicas, abstratas ou con-
cretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da
autonomia empresarial ou meramente indutiva, de-
termina, controla, ou influencia o comportamento dos
agentes econômicos, evitando que lesem os interesses
sociais definidos no marco da Constituição e os orient-
ando em direções socialmente desejáveis.
Esse conceito possui algumas alterações em relação
ao que havíamos elaborado anteriormente em obra es-
pecífica sobre o tema.14 Registramos, assim, a evolução
da nossa opinião no sentido de expressamente também
abranger no conceito de regulação: 1) os comportamen-
tos econômicos (não jurídicos em sentido estrito) do
Estado (incluindo as estatais) que visem a ter reflexos
sobre o comportamento econômico dos agentes priva-
dos, o que mitiga a diferença entre intervenção direta
(Estado-empresário) e intervenção indireta (meramente
normativa) do Estado na economia (ex.: se uma
empresa estatal atuante no mercado baixa os seus
preços como forma de controlar os preços dos agentes
privados atuantes no mesmo setor; os estoques regu-
ladores etc.); e 2) a possibilidade de a regulação incidir
também sobre agentes econômicos estatais, caso atuem
em concorrência no mercado ou estejam sujeitas às nor-
mas de entidades fora da linha da sua tutela
421/1343

administrativa o que estava apenas implicitamente ad-


mitido na nossa obra anterior citada.

IX.8 – AGÊNCIAS REGULADORAS


INDEPENDENTES
Há inúmeros modelos organizacionais possíveis
para o exercício da atividade regulatória do Estado, o
qual não exige (apesar de recomendar) a presença de
agências reguladoras independentes, já que pode até ser
exercida no âmbito da Administração Direta (ex.: na
grande maioria dos municípios brasileiros a regulação
dos serviços públicos de transporte rodoviário de pas-
sageiros concedidos a particulares é exercida pelas sec-
retarias municipais de transportes).
As agências reguladoras, espécies de autarquias,
são apenas um dos modelos organizacionais possíveis
para exercício da regulação, mas que, por estarem muito
em voga nas últimas décadas e por incidirem sobre al-
guns dos mais relevantes setores da economia
brasileira, merecem um tratamento específico no
presente capítulo. Elas possuem vínculos específicos
com o Direito Administrativo Econômico, ao contrário
das demais entidades e órgãos públicos reguladores,
que podem ser satisfatoriamente abordados no âmbito
geral do Direito Administrativo Organizacional.
No Brasil as agências reguladoras geralmente são
consideradas um instituto novo no Direito Público, sur-
gido apenas a partir das desestatizações da década de
noventa. A afirmação, contudo, se não é equivocada,
422/1343

pelo menos não é inteiramente procedente. Se, por um


lado, a divisão da Administração Pública em mais de um
único centro de poder é um fenômeno muito mais
amplo do que o surgimento das recentes agências regu-
ladoras, não há de se menosprezar a importância des-
sas, principalmente diante do contexto de desestatiza-
ção e liberalização em que surgiram.
Quanto à estrutura administrativa em si, as agên-
cias reguladoras independentes constituem uma novid-
ade no Brasil mais pelo óbice jurisprudencial aposto
pelo Supremo Tribunal Federal no passado do que por
uma suposta desacolhida do modelo pelo Legislador.
Com efeito, já há muitas décadas começou a ser in-
stituída entre nós, via legislativa, uma série de autar-
quias de regime especial a cujos dirigentes a lei re-
stringia o poder de exoneração do Chefe do Poder Exec-
utivo ao estabelecer a sua nomeação por mandato de-
terminado.15 O STF, contudo, à época, considerou in-
constitucional esse reforço de autonomia por violar o
poder de direção do Presidente da República sobre toda
a Administração pública (atualmente previsto no art.
84, II, CF). Essa posição jurisprudencial foi consolidada
pela Súmula n. 25, que dispõe: “A nomeação a termo
não impede a livre demissão, pelo Presidente da
República, de ocupante de cargo dirigente de autar-
quia”. Apenas mais recentemente, no julgamento da
liminar requerida na ADIN n. 1.949-0, esse entendi-
mento foi revertido.
Assim, podemos ver que em termos estritos de or-
ganização administrativa a novidade mais relevante que
as agências reguladoras independentes trazem para o
423/1343

nosso direito, a partir dessa histórica decisão do STF, é


a sua independência, assegurada principalmente pela
vedação da exoneração ad nutum dos seus dirigentes
(autonomia orgânica) e pela inexistência de ingerência
hierárquica da Administração Central sobre os seus atos
decisórios (autonomia funcional), sendo incabível, por
exemplo, o chamado “recurso hierárquico impróprio”,
pelo qual o Ministro ou outra autoridade do Executivo
central poderia revogar ou anular as decisões das autar-
quias a ele vinculadas.16
No status legal dos dirigentes das agências regu-
ladoras também devem ser destacados os seguintes da-
dos: a exoneração é condicionada a prévio processo ad-
ministrativo ou judicial em que seja comprovada a falta
do dirigente; os mandatos dos dirigentes não são coin-
cidentes, mas sucessivos, a fim de se evitar a renovação
abrupta de toda a direção da agência; e a nomeação
(mas não a exoneração) é submetida à prévia aprovação
do Senado Federal.
Muito se tem falado na figura da “agência” como
um instrumento de modernização da Administração
Pública. O termo, no entanto, em si, é vazio de conteúdo
(não existe uma lei-quadro das “agências”), e a mera de-
nominação de um órgão ou entidade como tal, sem que
a medida venha acompanhada da disciplina jurídica que
lhe assegure efetiva autonomia, nada significa.
Poder-se-ia dizer que a qualificação de um órgão
como “agência”, até por sua origem etimológica (do
latim, agentia, direção, condução, incitação), denota a
especialidade de suas funções e/ou a sua independência
funcional. Não discordamos da assertiva, mas, repise-
424/1343

se, mais importam as normas que venham a estabelecer


as funções específicas e/ou a autonomia de cada en-
tidade do que a simples denominação ou não como
“agência”.
É nesse contexto que DIOGO DE FIGUEIREDO
MOREIRA NETO nota que “a descentralização autár-
quica, depois de um certo declínio, ressurgiu res-
taurada, como a melhor solução encontrada para concil-
iar a atuação típica de Estado, no exercício de manifest-
ações imperativas, de regulação e de controle, que de-
mandam personalidade jurídica de direito público, com
a flexibilidade negocial, que é proporcionada por uma
ampliação da autonomia administrativa e financeira,
pelo afastamento das burocracias típicas da adminis-
tração direta e, sobretudo, como se exporá, pelo relativo
isolamento de suas atividades administrativas em re-
lação à arena político-partidária.”17
É digno de nota também que as leis das agências
reguladoras estabelecem a obrigação de elas realizarem
audiências ou consultas públicas em matérias relevantes
como, especialmente, previamente à edição de atos ad-
ministrativos normativos. Trata-se de instrumento de
participação e controle social cada vez mais presente no
Direito Administrativo, mitigador do déficit demo-
crático inerente ao fenômeno geral da administrativiza-
ção do direito público, mas que, nas agências, possui es-
pecial presença em razão da relativa imunização que os
seus dirigentes possuem em relação aos agentes políti-
cos eleitos.
Com a exposição acima, podemos nesse momento
conceituar as agências reguladoras independentes
425/1343

brasileiras como as autarquias de regime especial,18 dot-


adas de considerável autonomia frente à Administração
centralizada, incumbidas do exercício, em última in-
stância administrativa, do exercício de funções regu-
latórias e dirigidas por colegiado cujos membros são
nomeados por prazo determinado pelo Chefe do Poder
Executivo, após prévia aprovação pelo Poder Legislat-
ivo, vedada a exoneração ad nutum.

IX.8.1 – Autonomia orgânica

Analisando a decisão do STF acima referida (ADIN


n. 1949-0) que, contra a Súmula n. 25, considerou con-
stitucional o modelo organizacional das agências regu-
ladoras, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO,19
criticando a “lógica do regime presidencial”, comenta:
“Quanto à Súmula n. 25, vigente ainda o regime con-
stitucional de 1946, seu teor repudiava quaisquer re-
strições ao poder, do Chefe do Executivo, de prover e de
desprover os cargos públicos, não obstante a decisão
que lhe serviu de precedente básico, no Mandado de Se-
gurança n. 8.693, ostentasse a luminosa divergência de
Victor Nunes Leal, posta de forma erudita e van-
guardeira para sua época, ao reconhecer que a com-
petência administrativa de prover cargos públicos, na
forma da lei, admite configurações de investiduras out-
ras, desde que expressamente definidas na lei criadora.
Mas é quanto à ‘lógica do regime presidencial’ que mais
radiou a preclara visão de Victor Nunes Leal, ao consid-
erar que essa previsão de investidura por prazo determ-
inado era providencialmente necessária para
426/1343

estabelecer um regime de autonomia administrativa,


desenhado por lei, como condição necessária para
desenvolver uma política legislativa sobre um determ-
inado setor, sem interferência da política partidária,
desenvolvida pelo Executivo, à semelhança do que já
ocorria abundantemente em outras nações e, destacada-
mente, nos Estados Unidos da América. (...) À época, o
voto vencido não logrou pleno reconhecimento de seus
pares, não obstante sua notável antecipação em matéria
de administração pública e de direito administrativo,
mas, hoje, quase quarenta anos depois, vem de ser
restabelecido, em toda a sua meridiana clareza e rica
fundamentação, pela pena ilustre do Ministro Nelson
Jobim que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
1.949, em longo voto proferido na apreciação de limin-
ar, a maioria do excelso pretório no sentido do reconhe-
cimento do novo e autêntico perfil independente das
agências reguladoras.”20
De fato, o principal esteio ao voto do Ministro
NELSON JOBIM no ADI n. 1.949 foi o voto vencido de
VICTOR NUNES LEAL no Mandado de Segurança n.
8.693-DF,21 razão pela qual é relevante analisarmos as
razões, neste elencadas, favoráveis e contrárias à con-
stitucionalidade da exoneração de dirigentes de autar-
quias nomeados por prazo determinado. Relatemos,
pois, o que ocorreu no julgamento desse mandado de
segurança.
Afirmando a inconstitucionalidade da restrição à
livre exoneração pelo Presidente da República, o Minis-
tro Relator RIBEIRO DA COSTA a fundamentou, entre
os que ainda são aplicáveis, nos seguintes argumentos:
427/1343

(a) necessidade de ajudar o novo Presidente a executar


o seu programa de governo; (b) evitar que um gov-
ernante vinculasse o sucessor às suas políticas; (c) a in-
existência em nosso direito da figura da estabilidade
temporária; (d) só existem cargos vitalícios, efetivos e
em comissão, não contemplando a Constituição
qualquer outra espécie; e (e) uma visão centralizadora
da Administração Pública (“Seria então um adminis-
trador. Eu quero e mando! Só assim o entendo, e ad-
mito.”22 – sic).
O Ministro VICTOR NUNES LEAL emitiu erudito e
profundo voto vencido,23 do qual constam os seguintes
principais fundamentos da constitucionalidade da
vedação de exoneração ad nutum: (a) a Constituição
dispunha (e dispõe – art. 84, XXV) que incumbe ao
Presidente prover os cargos públicos na forma da lei, o
que deve ser entendido, não como alusivo a meras form-
alidades, mas como “na conformidade com a lei, con-
soante a lei, segundo a lei, segundo o que dispuser a
lei...”;24 (b) o exemplo dos EUA, de grande relevância,
tendo em vista a “identidade dos regimes políticos em
seus traços essenciais, como também pela circunstância
de que os americanos têm praticado o presidencialismo,
que inventaram, desde mais de cem anos antes de
nós”;25 (c) a figura da Presidência da República deve ser
considerada impessoalmente, independentemente da
pessoa que a estiver exercendo, e, colocada dessa forma,
o Chefe do Poder Executivo sempre terá participado da
nomeação; (d) o respeito à discricionariedade do Poder
Legislativo acerca da melhor estrutura organizacional
para implementar as suas políticas; (e) citando o caso
428/1343

Humphrey, afirma que “quem exerce o cargo só en-


quanto agrada a outro não pode, por isso mesmo,
manter uma atitude de independência ante a vontade
desse outro”;26 (f) “a Constituição não ampara a inter-
pretação napoleônica do Executivo”;27 (g) não se trata
de “estabilidade temporária”, mas sim de uma restrição
legal à exoneração arbitrária, semelhante à que protege
os funcionários públicos antes da aquisição da estabilid-
ade (cf. Súmula n. 2128); (h) esses dirigentes, nomeados
a termo determinado, não exercem propriamente “man-
dato”, sendo inadequada a aproximação com o mandato
civil ou com o mandato político; (i) o risco de o Presid-
ente impor ao seu sucessor o prolongamento da sua
política se dá apenas na instalação da entidade, já que,
decorridos alguns anos, a agência contará com diri-
gentes nomeados por diversos Presidentes da
República; (j) “a cautela tomada pelo Legislador, ao in-
stituir a investidura por prazo certo, não se dirige, espe-
cificamente, contra este ou aquele governante, particu-
larmente considerado. É uma garantia de independên-
cia do exercício das funções dos dirigentes contra
qualquer ocupante da Chefia do Poder Executivo,
mesmo contra o Presidente que tiver feito as
nomeações”;29 (l) é ao Legislador que compete definir se
as suas políticas serão mais bem alcançadas por diri-
gentes subordinados ao Chefe do Executivo ou dele
independentes.
A esses argumentos do Ministro VICTOR NUNES
LEAL, o Ministro NELSON JOBIM agregou (a) as lições
de GASPAR ARIÑO ORTIZ concernentes à nova posição
ocupada pelo Estado regulador na economia após o
429/1343

processo de desestatização; (b) o fato de a CF de 1988


sequer prever, a exemplo da Constituição de 1946, res-
salvas apenas constitucionais ao poder do Presidente
nomear e exonerar;30 (c) a criação de agências regu-
ladoras encontra fundamento também nos arts. 21, XI,
174, parágrafo único, I, e 177, § 2º, III, CF; (d) as deleg-
ações de serviços públicos não se regem por políticas de
Governo, mas sim por políticas legislativas; e (e) a ne-
cessidade de segurança jurídica dos agentes regulados.
Na doutrina, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, em monografia específica sobre as autarquias
em que encampou expressamente os ensinamentos con-
stantes do voto acima analisado do Ministro VICTOR
NUNES LEAL, afirmou que “a livre demissão de admin-
istrador de autarquia é cabível desde que não se trate de
investidura a prazo certo e a nomeação para o cargo se
realize por livre escolha do Chefe do Executivo. É
comum, nas autarquias de direção colegial, que o
preenchimento destes lugares implique atribuição de
mandato a ser exercido por prazo certo. No caso, enten-
demos que se trata de uma defesa, estabelecida pela lei,
contra a livre demissibilidade do administrador. Visa à
continuidade administrativa e pretende resguardar o
administrador da autarquia contra ingerências polític-
as”.31

IX.8.2 – Autonomia funcional

É de grande relevância a questão das decisões das


agências reguladoras sujeitarem-se ou não a recursos
hierárquicos impróprios, isto é, de serem ou não
430/1343

passíveis de revisão pela Administração Central, seja


pelo Conselho de políticas públicas do setor, pelo Minis-
tro competente ou pelo Presidente da República.
Examinando o Direito positivo de pronto, podemos
afirmar que nenhuma lei prevê a existência de recurso
administrativo hierárquico impróprio contra as decisões
das agências reguladoras, o que por si só bastaria para
eliminar tal possibilidade em razão da vetusta doutrina
do pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au-delà du
texte,32 decorrente da personificação jurídica das en-
tidades da Administração Indireta, que não são meros
órgãos despersonalizados.
As leis da ANA e da ANP, por exemplo, silenciam-
se quanto a recursos administrativos de qualquer
natureza. No caso da ANEEL, há a previsão da sua com-
petência de “dirimir, no âmbito administrativo”, os con-
flitos verificados na regulação do setor (art. 3º, V, Lei n.
9.427/96), o que equivale a afirmar que ela constitui o
único âmbito administrativo para fazê-lo. A ANATEL e
a ANVISA são expressamente qualificadas como a úl-
tima instância administrativa de julgamento de recursos
administrativos (art. 19, XXV, Lei n. 9.472/97 e art. 15,
VII e § 2º, Lei n. 9.782/99, respectivamente).
O que se deve notar é que pouco importa se nesta
ou naquela agência está ou não expressamente excluída
a interposição de recurso hierárquico impróprio. Como
já visto, não é a sua vedação que deve ser expressa, mas
sim a sua admissão (pas de tutelle sans texte). O
próprio Decreto-Lei n. 200/67, aplicável às agências
reguladoras no que não contrariar as suas leis es-
pecíficas, não inclui os recursos hierárquicos impróprios
431/1343

entre os mecanismos de supervisão ministerial discip-


linados por seus arts. 19 a 29.33
Há, contudo, precedente administrativo no qual,
mesmo diante de vedação expressa da interposição de
recurso hierárquico impróprio (tratava-se do CADE), o
então Ministro da Justiça, NELSON JOBIM, o admi-
tiu.34 Da sua decisão inferem-se dois argumentos: (a) as
questões concernentes a políticas públicas relevantes
não devem escapar à análise da Administração Central;
e (b) o fato do art. 5º, LV, CF garantir “o contraditório e
a ampla defesa com os meios e recursos a eles
inerentes”.
Em primeiro lugar, quanto às políticas públicas, a
preocupação não se coadunaria com as leis das agên-
cias, que já fixaram os mecanismos que julgaram ad-
equados para coordenar as suas ações com a política
pública governamental e legislativa do setor, fazendo
com que as agências reguladoras atuem como imple-
mentadoras das políticas públicas adredemente es-
tabelecidas pelo Presidente da República, Ministro da
área ou, em muitos casos, sempre a depender do que
dispõe cada lei, por um Conselho setorial (ver tópico
IX.8.5).
Quanto à necessária possibilidade de interposição
de recursos administrativos, presumindo que isso possa
ser extraído do devido processo legal (art. 5º, LV, CF),
as leis das agências e os atos regulamentares e regimen-
tais respectivos preveem recursos internos à própria
agência (ex.: art. 10, VI e § 2º, Lei n. 9.961/00 e art. 9º,
IX, MP n. 2.219/01), atendendo-se a exigência
constitucional.
432/1343

Essencial no ponto é se referir ao Parecer Normat-


ivo n. AC – 051, da Advocacia-Geral da União – AGU,
aprovado pelo Presidente da República, que, apesar dos
seus escassos efeitos práticos até o momento, de fato es-
tabelece a possibilidade de os Ministérios reverem os
atos das agências reguladoras de ofício ou mediante pe-
dido/recurso da parte interessada sempre que a agência
ultrapassar os limites das suas competências ou violar
as políticas públicas estabelecidas pela Administração
Central.
Para sustentar esses instrumentos extremos de in-
tervenção ministerial nas decisões regulatórias, o Pare-
cer Normativo invoca, basicamente, a competência da
AGU para uniformizar a interpretação jurídica e dirimir
controvérsias entre órgãos jurídicos no âmbito da Un-
ião; a supervisão ministerial genericamente prevista no
art. 87 da Constituição Federal e no Decreto-Lei n. 200/
67; o regime presidencialista da CF/88 e o poder de
avocação do Presidente da República previsto no
Decreto-Lei n. 200/67.
Resumidamente, não concordamos com o Parecer
Normativo da AGU pelas seguintes razões: 1) não é o
fato de uma entidade alegadamente violar a competên-
cia de outra que legitima que seja a própria entidade
parte da disputa (a União, por sua Advocacia) o juiz da
sua solução; 2) contraria as leis das agências regulador-
as que lhes assegura a posição de última instância ad-
ministrativa; 3) o recurso hierárquico impróprio não
pode ser genericamente extraído da supervisão minis-
terial ou, muito menos, do regime presidencialista,
sendo imprescindível a sua previsão legal expressa e
433/1343

específica; 4) ao julgar a ADIN n. 1.949-0, que versava


justamente sobre as agências reguladoras, o STF expres-
samente afirmou que o Direito brasileiro não acolheu
uma visão imperial ou napoleônica do presidencialismo;
5) é justamente nos EUA, berço do presidencialismo,
que as agências mais possuem garantias de autonomia
frente ao Executivo central; 6) a AGU pode uniformizar
a interpretação na Administração Pública federal, desde
que não desvirtue o arcabouço organizacional legal de
entidades da Administração Indireta e não comprometa
a possibilidade de decisão jurídica em conflito com a
União e os órgãos de sua Administração Direta, aí in-
clusa a AGU.35
O TRF 1a Região (AMS 2002.34.00.033475-0/DF)
decidiu que a independência dessas entidades deve ser
afirmada em relação à própria AGU e a seus órgãos,
entre eles a Procuradoria-Geral Federal: “Os pareceres
da AGU (...) têm o poder de vincular a Administração
Federal. Os pareceres da AGU, contudo, não são de ob-
servância obrigatória pelo CADE, quer no tocante à ap-
licação e interpretação de normas (...), quer no que diz
respeito à delimitação de sua esfera de atribuições
jurídicas. Se assim não fosse, a autarquia antitruste es-
taria na contingência de sofrer abalos – no que tange à
necessária e imprescindível autonomia e independência
de seus julgamentos –, que, eventualmente, possam ad-
vir de uma indevida ingerência do Poder Executivo”, a
cujo Chefe o Advogado-Geral da União é direta e hierar-
quicamente subordinado. Essa decisão veio a ser, con-
tudo, reformada pelo STJ, que legitimou, mas em aper-
tada maioria e com fundamentos diferentes em cada
434/1343

voto, nesse julgado, a forma com que a AGU exerceu


aquelas suas competências.
Independente da posição que se adote, a decisão
administrativa da AGU acerca de interpretações
jurídicas (ex.: eventuais conflitos de competências entre
autarquias independentes e outros órgãos ou en-
tidades), ainda que chancelada pelo Presidente da
República, não impede que as agências pleiteiem judi-
cialmente a preservação da sua autonomia decisória.36

IX.8.3 – Classificação

As agências reguladoras podem ser agrupadas se-


gundo diversos critérios. Veremos apenas as classi-
ficações de maior importância para a compreensão das
suas atividades.
Em primeiro lugar, segundo a esfera federativa a
qual pertençam, podem ser classificadas como agências
federais, estaduais e municipais. As federais atualmente
são: Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL,
Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL,
Agência Nacional do Petróleo, Gás natural e Biocom-
bustíveis – ANP, Agência Nacional de Vigilância San-
itária – ANVISA, Agência Nacional de Saúde Suple-
mentar – ANS, Agência Nacional de Águas – ANA,
Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT,
Agência Nacional de Transportes Aquaviários –
ANTAQ, Agência Nacional do Cinema – ANCINE e
Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.
Quanto à especialização setorial, podem ser unis-
setoriais, como a totalidade das agências da União, ou
435/1343

multissetoriais, a exemplo da maioria das agências es-


taduais (geralmente agências reguladoras de todos os
serviços públicos concedidos pelo Estado-membro).
No que diz respeito à autonomia organizacional,
temos as agências que podem editar o seu próprio Regi-
mento Interno (ex.: ANATEL), e as que o têm emitido
pela Administração Central (ex.: ANEEL e ANP).
Uma das classificações mais relevantes é a que tem
como foco a natureza das atividades por elas reguladas.
Assim, teríamos as agências reguladoras da prestação
de serviços públicos (ex.: as agências estaduais e a
ANATEL),37 as agências reguladoras da exploração de
monopólios públicos (ex.: ANP), as agências regulador-
as da exploração de bens públicos (ex.: ANA) e as agên-
cias reguladoras de atividades econômicas privadas (ex.:
ANVISA e ANS).
O enquadramento específico de cada agência den-
tro dessa classificação é feito tomando-se em consider-
ação as suas atribuições mais relevantes, já que a ANP,
por exemplo, além de regular a exploração das jazidas
públicas – o que constitui atividade monopolizada pela
União –, também regula a venda a varejo de combustí-
veis, que é atividade econômica privada.
Alguns autores se referem às agências reguladoras
com sede constitucional e as previstas apenas pelo legis-
lador ordinário. Não anuímos a esse critério classific-
atório, pois, apesar de os arts. 21, XI e 177, § 2º, III, CF
terem previsto a existência de “órgão regulador” das
telecomunicações e da exploração do petróleo, não en-
traram em maiores detalhes, não se referindo a
qualquer suposta autonomia desses “órgãos”. Do fato de
436/1343

o Legislador ter regulamentado esses dispositivos at-


ravés da criação de autarquias independentes (a
ANATEL e a ANP), não há como se inferir que essa
forma organizacional decorra diretamente da Constitu-
ição, que, na matéria, foi extremamente vaga.

IX.8.4 – Entidades similares

Já sabemos que, pelo vazio jurídico que o termo


“agência” representa, dele não pode ser extraído um re-
gime jurídico determinado. Há, com efeito, agência de
correios, de bancos, agências de fomento, agência aer-
oespacial brasileira etc.
O que realmente caracteriza as agências regulador-
as independentes são a competência regulatória e a
autonomia reforçada (autonomia orgânica e autonomia
funcional, conforme descritas acima) que possuem, se
comparadas com a reduzida autonomia da maioria das
demais entidades da Administração Indireta, inclusive
as demais autarquias.
Sob essa perspectiva, há tanto entidades regulador-
as que não são independentes (ex.: Instituto Nacional
de Pesos e Medidas – INMETRO, o Instituto Nacional
de Propriedade Industrial – INPI) como entidades
públicas que são independentes, mas não são regulador-
as, como as universidades públicas, que são até mais in-
dependentes que as agências reguladoras (o poder de
nomeação dos reitores pelo Chefe do Executivo é mais
restrito, pela lista tríplice).
Há duas entidades que, independentemente do
nome, geram grandes controvérsias sobre a sua inclusão
437/1343

ou não no conceito de agências reguladoras


independentes.
A primeira é o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE, que possui exatamente as mesmas
características autonômicas das agências reguladoras,
mas que parte da doutrina não considera como um ente
regulador por não possuir competências normativas,
mas apenas de decidir em cada caso concreto quanto à
violação ou não da legislação da concorrência. Por outro
lado, nos seus regimentos internos, de fato o CADE es-
tabelece regras aplicáveis às atividades privadas, e a
própria reiteração de sua jurisprudência, inclusive por
meio da edição de súmulas, acaba por ter algum efeito
geral e abstrato sobre os agentes econômicos.38
A segunda é a Comissão de Valores Mobiliários,
que exerce a regulação do mercado de capitais com
garantia de mandato para seus dirigentes, mas contra a
qual cabe recurso para o Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional, órgão integrante da Ad-
ministração Direta. Teria a autonomia orgânica, mas a
autonomia funcional seria deficiente.

IX.8.5 – Poderes do executivo central sobre as agências


reguladoras

A autonomia das agências reguladoras é, apesar de


especialmente reforçada em relação à autonomia das
demais autarquias, limitada – toda autonomia é, por
definição, limitada. Ilimitada, só a soberania.
Não poderiam elas representar uma “ilha” dentro
do Estado, fazendo-se mister a existência de
438/1343

mecanismos que, sem coarctar a sua especial auto-


nomia, proporcionem a sua integração no conjunto das
ações estatais e alguma permeabilidade em relação ao
Chefe do Poder Executivo e seus subordinados.
Em primeiro lugar, as agências reguladoras estão
adstritas, obviamente, às políticas públicas traçadas na
Constituição. Em segundo lugar, devem observar as
políticas preconizadas nas respectivas leis. Por
derradeiro, devem atender às políticas do Governo para
o setor.
Essa última vinculação (para com o Governo – Ad-
ministração Central) é uma manifestação do poder de
tutela/direção sobre a Administração Indireta, que,
como já sabemos, só existe quando expressamente prev-
ista em lei, o que, in casu (fixação de políticas públicas),
se verifica, com maior ou menor intensidade, em re-
lação a todas as agências reguladoras.
De fato, uma característica homogênea dos con-
troles das agências reguladoras pela Administração
Central, prevista nas suas respectivas leis instituidoras,
é a submissão à política pública traçada pela Adminis-
tração Central, seja pelo próprio Presidente da
República, pelo Ministro de Estado ao qual estão vincu-
ladas, ou por Conselho setorial integrado total ou ma-
joritariamente por agentes hierarquicamente subor-
dinados ao Chefe do Poder Executivo, opção adotada
pela maioria das leis das agências.
Assim, por exemplo, à ANEEL compete implement-
ar as políticas e diretrizes do “Governo federal” (art. 2º,
Lei n. 9.427/96); a ANATEL deve implementar a polít-
ica nacional de telecomunicações (art. 19, I, Lei n.
439/1343

9.472/97), em cuja elaboração são reservadas relevantes


competências ao Presidente da República (art. 18, Lei n.
9.472/97); a ANP deve observar a política energética
nacional, cujas diretrizes são formuladas pelo Presid-
ente da República mediante proposta do Conselho Na-
cional de Política Energética – CNPE (arts. 1º, 2º e 8º, I,
Lei n. 9.478/97); a ANS deve se ater às políticas
públicas do Conselho Nacional de Saúde Suplementar –
CONSU (art. 4º, I, Lei n. 9.961/00); a ANA implement-
ará as políticas do Conselho Nacional de Recursos
Hídricos (arts. 2º a 4º, Lei n. 9.984/00); a ANVISA ex-
ecutará a política nacional de vigilância sanitária, cuja
formulação compete ao Ministério da Saúde (art. 2º, §
1º, I, Lei n. 9.782/99); a ANTT e a ANTAQ deverão
atender às políticas adotadas pelo Conselho Nacional de
Integração de Políticas de Transporte e pelo Ministério
dos Transportes (arts. 1º, I, e 20, I, Lei n. 10.233/01).

IX.8.6 – Autonomia frente aos agentes regulados

Tendo as agências reguladoras sido criadas para


propiciar uma regulação mais eficiente de atividades de
especial interesse e sensibilidade da sociedade, não faria
sentido que elas fossem neutralizadas em relação ao
poder político e deixadas livres à influência econômica
dos interesses econômicos regulados, com o que ter-
íamos a “captura”, sempre colocada como um dos
maiores riscos das agências reguladoras independentes
e da regulação em geral.
Por isso hão de ser prescritas normas e garantias
para que os seus titulares não atuem no interesse de
440/1343

grupos para os quais tenham trabalhado ou para os


quais pretendam vir a trabalhar depois de deixarem a
direção da entidade reguladora (o chamado efeito da
“porta giratória”).
Medidas como a imposição da chamada “quaren-
tena”39 são úteis, mas insuficientes, pois, nas palavras
de FÁBIO NUSDEO,40 por trás da burocracia, “podem
estar agindo interesses outros além dos oficialmente in-
vocados como suporte para as decisões. Não é ne-
cessário frisar ter sido esta prática bastante encontra-
diça em agências brasileiras”.
Detalhando o problema, observa-se que “os grupos
de interesse tendem, desde logo, a capturar as agências
reguladoras. Essas nem sempre se destinam a proteger
o público, mas podem vir a significar uma defesa e pro-
teção para os empresários do setor e, simultaneamente,
a introdução ou elevação de barreiras de entrada para
os que estão de fora”. Esse quadro é agravado pela ne-
cessidade constante de obtenção de informações dos
setores regulados e pelo fato de esses, com o passar do
tempo, possuírem maior interesse específico setorial na
agência que os consumidores em geral ou o Poder
Público, o que leva “a uma certa identificação entre reg-
uladores e regulados e possível atenuação dos vínculos
de fiscalização e controle originariamente previstos.”41
O problema, certamente, não é específico das agên-
cias reguladoras, ocorrendo, em maior ou em menor
grau, em toda a Administração Pública, aqui e alhures.
Todavia, quando um ordenamento é setorizado, os seus
dirigentes, inclusive pela formação técnico-profissional
especializada no setor, tendem a ter um contato mais
441/1343

estreito e frequente com os agentes econômicos regula-


dos, o que, se por um lado é positivo, por outro, se não
forem criados os instrumentos necessários, poderá levar
à parcialidade das suas decisões e omissões.42
Como sói acontecer em problemas que envolvem a
ética no trato da coisa pública, a sua solução se dá, mais
do que por meios estritamente jurídicos, pela mobiliza-
ção e fiscalização cidadã, sobretudo dos grupos de con-
sumidores e usuários interessados, para o que, certa-
mente, as consultas e audiências públicas, cogentes para
as agências reguladoras, muito poderão contribuir.

1
Exemplos eloquentes são os títulos de crédito e as sociedades
comerciais, fenômenos que preexistiam à sua regulamentação
pelo Direito. Todavia, a estabilização e a segurança a eles at-
ribuída pelo Direito Positivo certamente propiciou o desenvol-
vimento hoje alcançado.
2 Essa tendência vem, no entanto, sendo recentemente contest-
ada por muitos autores que veem, sobretudo após a crise econ-
ômica mundial de 2009 e de alguns governos mais interven-
cionistas na América Latina, uma retomada da intervenção
direta do Estado na economia, sobretudo através de emprésti-
mos e participações societárias em empresas privadas de
setores em dificuldade. Resta aguardarmos para ver se es-
tamos diante de algo apenas conjuntural, em momento de
crise, ou se passaremos a viver mais um retorno do pêndulo –
sempre em movimento – da relação do Estado com a
economia.
3
Nesse aspecto, a regulação pode ter sede administrativa, legal
ou até constitucional. Abrange todas as normas jurídicas que
disciplinem o exercício de atividades econômicas.
442/1343

4
Segundo Claude-Albert Colliard, “antigamente havia o direito e
o não direito. Era como o preto e o branco. Havia uma sep-
aração absoluta e nenhuma osmose. Hoje se distingue o
direito, o pré-direito, o paradireito etc., às vezes até se
empregam palavras anglo-saxônicas: se fala de soft law, de
hard law. Tudo isto é intelectualmente muito interessante,
mas revela as dificuldades e talvez a riqueza de um mundo que
não se adapta bem a classificações muito rígidas” (Les autor-
ités administratives indépendantes. Claude-Albert Col-
liard e Gérard Timsit (Coord.) PUF, 1988. p. 258-259).
5
“O que identifica a regulação é o fim perseguido e o pragmat-
ismo, não as técnicas concretas que em cada caso sejam utiliz-
adas. (...) O conceito de regulação nos remete a um tipo de atu-
ação administrativa caracterizada por seu fim, a busca do
equilíbrio, e pela importância do caso concreto frente à ap-
licação abstrata de uma norma geral. Atividade reguladora que
pode ser levada a cabo através de técnicas administrativas de
diverso signo. O regulamento, a autorização e a sanção, mas
também, e principalmente, os informes, a proposta, a medi-
ação, a arbitragem, o convênio” (MAS, Joaquín Tornos. Las
autoridades de regulación de lo audiovisual. Madrid:
Ed. Marcial Pons, 1999. p. 69-70).
6
O art. 13 da Lei n. 9.648/1998 dispõe que “as atividades de co-
ordenação e controle da operação da geração e da transmissão
de energia elétrica, integrantes do Sistema Interligado Nacion-
al – SIN, serão executadas pelo Operador Nacional do Sistema
Elétrico – ONS, pessoa jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, mediante autorização do Poder Concedente, fiscal-
izado e regulado pela ANEEL, a ser integrado por titulares de
concessão, permissão ou autorização e consumidores que ten-
ham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei n. 9.074,
de 7 de julho de 1995, e que sejam conectados à rede básica”.
7
Embora o primeiro ato normativo que tratou da ABL, o Decreto
federal n. 726, de 08.12.1900, não tenha cuidado da função
regulatória da ABL, leis posteriores o fizeram, como, por
443/1343

exemplo, a Lei n. 5.765/71, que estabeleceu, em seu art. 2°, que


a ABI promoveria a atualização do Vocabulário Comum, a or-
ganização do Vocabulário Onomástico e a republicação do
Pequeno Vocabulário Ortográfico da Língua Portuguesa.
8
Em 24.08.1992, o Conselho Nacional de Metrologia, Normaliz-
ação e Qualidade Industrial – CONMETRO editou a Resolução
n. 07 do CONMETRO, estabelecendo a ABNT como foro único
de normalização nacional (art. 2°).
9
Nesse sentido a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.832,
Relator Min. Ricardo Lewandowski, contra a Lei estadual n.
13.519/02, do Paraná, que cria a imposição de que seja
gravado nas embalagens dos produtos um selo de qualidade
outorgado pela Associação Paranaense de Cafeicultores: “Não
se acatou a apontada violação ao art. 174 da CF, por eventual
delegação do poder de fiscalização a particulares, já que o art.
5º da Lei n. 13.519/02 determina que os selos de qualidade se-
jam emitidos por meio da Associação Paranaense de Cafei-
cultores – APAC, com a fiscalização da EMATER – Paraná e
aprovação técnica, mediante laudo laboratorial a ser fornecido
pelo Instituto Agronômico do Paraná – IAPAR, entidades es-
tas vinculadas à Administração Pública do Estado do Paraná”
(Informativo n. 505 do STF).
10
Nem sempre que o Estado deixa de se imiscuir no mercado são
formados mecanismos institucionais, ainda que privados/as-
sociativos, de autorregulação dos agentes econômicos. É pos-
sível que, na ausência de normas estatais, a regulação fique
(pelo menos em grande parte) submetida apenas aos livres
movimentos do mercado, dando-se, então, a desregulação.
11
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Orde-
nador. São Paulo: Ed. Malheiros, 1997.
12
MONCADA, Luis S. Cabral de. Direito Econômico. 2. ed.
Coimbra: Coimbra Ed., 1988. p. 33.
13 Algumas dessas espécies de regulação transversal, pela gener-
alidade do seu objeto, se autonomizaram didaticamente
444/1343

(Direito Ambiental, do Consumidor etc.), ao contrário do


Direito da Concorrência, que pode ser visto também como um
capítulo do Direito Administrativo. Todas elas são, clara-
mente, contudo, regulações/disciplinas estatais da economia.
14
Agências reguladoras e evolução do Direito Adminis-
trativo brasileiro. 2. ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003.
15 Por exemplo, o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos In-
dustriários, criado pela Lei n. 3.807/60.
16
Os conceitos e controvérsias a respeito serão dissecados em
tópicos específicos a seguir.
17
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Agências regu-
ladoras (descentralização e deslegalização), mutações do
Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000. p.
147.
18
Para as características dessa categoria de entidade, ver o
capítulo dedicado à organização administrativa.
19 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Independência das
Agências Reguladoras. In: Boletim de Direito Adminis-
trativo. Ed. NDJ, n. 6, p. 417/8, junho/2000.
20
No mesmo sentido, e com ampla fundamentação, já se con-
solidou a jurisprudência norte-americana, o que para nós é de
grande importância em virtude do amadurecimento que a
matéria já possui nos EUA, o seu regime presidencial de gov-
erno e o caráter até mais rígido da separação de Poderes posit-
ivada em sua Constituição, que, no entanto, veio a ser progres-
sivamente atenuada pela Suprema.
21
Revista Trimestral de Jurisprudência, 25/55-86.
22
Revista Trimestral de Jurisprudência, 25/60.
23
A decisão foi por cinco votos a quatro.
24
Revista Trimestral de Jurisprudência, 25/62.
25
Revista Trimestral de Jurisprudência, 25/64.
26
Revista Trimestral de Jurisprudência, 25/66.
445/1343

27
Revista Trimestral de Jurisprudência, 25/67, grifamos.
28
“Súmula n. 21: Funcionário em estágio probatório não pode
ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formal-
idades legais de apuração de sua capacidade.”
29
Revista Trimestral de Jurisprudência, 25/71.
30 BRASIL. Constituição (1946). “Art. 87. Compete privativa-
mente ao Presidente da República: V – prover, na forma da lei
e com as ressalvas estatuídas por esta Constituição, os cargos
públicos federais.” BRASIL. Constituição (1988). “Art. 84.
Compete privativamente ao Presidente da República: XXV –
prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei.”
31 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e regime
jurídico das autarquias. São Paulo: Ed. RT, 1968. p.
454-455. Todavia, não se deve desconhecer a mudança da
opinião do autor, que atualmente, seguindo crítica que já havia
sido colocada no voto do Ministro Ribeiro da Costa, sustenta
que “a extensão da duração do prazo de duração do mandato
além de um mesmo período governamental, em última análise,
configura uma fraude contra o próprio povo, ao impedir que o
novo Presidente imprima, com a escolha de novos dirigentes, a
orientação política e administrativa sufragada nas urnas”. Com
base nisto sustenta que a exoneração ad nutum dos dirigentes
das agências só é vedada durante o período governamental em
que foram nomeados (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.
Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Ed.
Malheiros, 2001. p. 136-137). Preferimos, contudo, a posição
originária do autor (cf. supra). Preferimos a primeira posição
do autor.
32
“O controle administrativo ou tutela administrativa, segundo
generalizada lição doutrinária, exerce-se nos limites da lei.
Não se presume. Existirá quando, como e na forma prevista
em lei” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de
Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Ed. Malheiros,
1999. p. 147. grifamos).
446/1343

33 Os arts. 84, II, e 87, parágrafo único, I, da CF também não se


prestam para uma suposta constitucionalização dos recursos
hierárquicos impróprios, uma vez que a coordenação, direção
e supervisão ali previstas devem ser entendidas, em relação às
entidades da Administração Indireta, não como hierarquia,
mas como tutela administrativa, instituto por definição con-
strito ao que o legislador expressamente estabelecer. E, mais,
em virtude do próprio Princípio da Legalidade, a supervisão e
a coordenação da Administração Indireta pelo Presidente da
República e pelos Ministros de Estado devem, obviamente, ser
entendidas como “a supervisão e a coordenação” na forma da
lei.
34 Despacho n. 266/95 do Ministro da Justiça no Recurso Hier-
árquico da Siderúrgica Laisa S.A., DOU de 14.11.1995, p.
18.223 e segs.
35 Também Leila Cuéllar, após observar que há agências regu-
ladoras que, a exemplo da ANEEL, se sujeitam a uma super-
visão ministerial mais intensa que as demais, afirma que “não
há, contudo, e para nenhuma delas, a possibilidade de haver
recursos hierárquicos impróprios para o ente central”
(CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder
normativo. São Paulo: Ed. Dialética, 2001. p. 103). Em
hipótese análoga pela identidade de ratio, o Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no Mandado de Segur-
ança n. 1999.004.00436, decidiu: “Transporte Rodoviário In-
termunicipal de Passageiro. Fixação de Tarifas. Competência
do DETRO/RJ. Avocação pelo Governador. Inadmissibilidade.
Cláusulas Financeiras do Contrato Administrativo. Alteração
Unilateral. Impossibilidade. Tendo a lei estadual atribuído ao
DETRO/RJ a competência para elaborar as planilhas de custos
para os cálculos tarifários e autorizar preços, não pode outra
autoridade, mesmo em se tratando do Governador do Estado,
avocar para si essa competência, pois, no Estado Democrático
de Direito ‘não é competente quem quer mas sim quem pode,
segundo a norma de direito’. Avocação só pode ter lugar onde
há subordinação hierárquica administrativa, o que é
447/1343

incompatível com a natureza autárquica do DETRO/RJ, criado


por lei, dotado de personalidade jurídica de direito público in-
terno, e com autonomias administrativa e financeira”.
36 A possibilidade de as agências reguladoras, a exemplo de
qualquer autarquia, proporem ação judicial contra a entidade
que a criou, no caso a União, não deve causar espécie. Como já
há muito afirmado pela doutrina, esta possibilidade decorre do
fato de serem pessoas jurídicas, isto é, de possuírem personal-
idade jurídica (verbi gratia, BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Natureza e regime jurídico das autarquias.
São Paulo: Ed. RT, 1968. p. 81- 82: “As pessoas que
prosseguem a atividade descentralizada podem pleitear em
juízo, em nome próprio, até mesmo contra o Estado”). O fato
de isto pouco acontecer na prática se deve à possibilidade de
exoneração ad nutum dos dirigentes da maioria das autar-
quias, que não proporiam ações contra a União para logo de-
pois serem exonerados pelo Presidente da República.
37
Entre as agências reguladoras de serviços públicos, teríamos
uma subclassificação de grande relevância, inclusive para a
definição do seu maior ou menor poder normativo, qual seja, a
das agências com competências de poder concedente (ex.:
ANATEL) e as que não possuem as prerrogativas a ele iner-
entes, sendo a maioria de suas funções de índole apenas fiscal-
izatória ou delegada pelo ente federativo (ex.: ANEEL), con-
forme decidir o Legislador.
38
Nesse ponto, evoluímos em relação à posição que havíamos
adotado na nossa obra acima citada.
39
Trata-se da imposição legal de que o servidor passe determ-
inado tempo após o exercício da função pública sem exercer
qualquer atividade privada na mesma seara. Além da previsão
genérica do art. 14 do Código de Conduta da Alta Adminis-
tração Federal – CCAA, a quarentena dos dirigentes das agên-
cias reguladoras está prevista no art. 8º da Lei n. 9.986/00 e,
especificamente, no art. 30 da Lei n. 9.472/97 para a ANATEL;
art. 9º da Lei n. 9.427/96 da ANEEL; no art. 14 da Lei n.
448/1343

9.478/97 para a ANP; art. 59 da Lei n. 10.233/01 nos casos da


ANTT e ANTAQ; e o art. 14 da Lei n. 9.782/99 para a ANVISA.
Note-se que o art. 58 da Lei n. 10.233/01 vai um pouco mais
longe e chega a vedar a nomeação para as diretorias da ANTT e
ANTAQ de quem até doze meses antes tenha tido os vínculos
ali enumerados com empresas e entidades do setor.
40
NUSDEO, Fábio. Fundamentos para uma Codificação
do Direito Econômico. São Paulo: Ed. RT, 1995. p. 204.
41
NUSDEO, Fábio. Fundamentos para uma Codificação
do Direito Econômico. São Paulo: Ed. RT, p. 94-95.
42
Há, entretanto, alguns aspectos das agências reguladoras, tais
como os requisitos técnicos de nomeação dos seus dirigentes,
as audiências públicas e a sua composição colegiada, que são
grandes vantagens de transparência comparativamente em re-
lação à Administração centralizada.
CAPÍTULO X

DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Sumário: X.1 – Os fundamentos da


defesa da concorrência – X.2 – O
Sistema brasileiro de defesa da con-
corrência – X.3 – Atos de con-
centração (controle de estruturas
empresariais): X.3.1 – Processo ad-
ministrativo de análise do ato de con-
centração – X.4 – Condutas anticon-
correnciais (controle de condutas
empresariais): X.4.1 – Processo ad-
ministrativo concorrencial sancion-
atório – X.5 – Sanções por infração à
ordem econômica – X.6 – Defesa da
concorrência e regulações setoriais.
450/1343

X.1 – OS FUNDAMENTOS DA DEFESA DA


CONCORRÊNCIA
A Constituição brasileira adota o sistema econ-
ômico capitalista, calcado na economia de mercado,
tendo erigido a livre concorrência a um dos princípios
norteadores da ordem econômica (art. 170, IV, da Con-
stituição Federal).
O princípio da livre-iniciativa garante aos agentes
econômicos liberdade para operar no mercado, buscar
clientela e auferir lucros. Por outro lado, o princípio da
livre concorrência determina que o Estado deve agir
para, na forma da lei, coibir abusos do poder econômico
e práticas anticompetitivas (art. 173, § 4º, da Constitu-
ição Federal),1 visando que o ideal de concorrência –
maior pluralidade possível de agentes disputando o
mercado – não seja distorcido na prática do mercado.
A proteção da livre concorrência, portanto, autoriza
o Estado a intervir sobre a liberdade de iniciativa dos
agentes econômicos, a fim de assegurar o livre acesso e
permanência de competidores no mercado.2 É que a or-
dem jurídica capitalista estimula a luta pelo mercado,
mas busca evitar a vitória definitiva, com a qual o
próprio mercado e a livre-iniciativa ficariam
comprometidos. Trata-se, portanto, de limitações ad-
ministrativas a liberdades econômicas individuais es-
pecíficas para proteger a própria liberdade econômica
geral.
451/1343

Pela defesa da concorrência o Estado protege a


liberdade de iniciativa econômica contra os próprios
agentes econômicos. A total liberdade econômica pode
comprometer a liberdade econômica de outros agentes,
principalmente daqueles que ainda não participam do
mercado.
Infraconstitucionalmente a matéria é objeto da Lei
n. 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estabelece as
infrações à ordem econômica, cominando as respectivas
sanções, assim como prevê que determinadas operações
entre agentes econômicos (tais como fusões e
aquisições) devem ser previamente submetidas à Ad-
ministração Pública para aprovação – são os atos de
concentração. Essa Lei também estrutura o arcabouço
organizacional administrativo para o exercício dessas
competências de poder de polícia administrativa econ-
ômica. Ainda sob a égide da lei anterior de defesa da or-
dem econômica, comenta EROS ROBERTO GRAU que
os dispositivos da lei concorrencial “conferem concreção
aos princípios da liberdade de iniciativa, da livre con-
corrência, da função social da propriedade, da defesa
dos consumidores e da repressão ao abuso do poder
econômico, tudo em coerência com a ideologia constitu-
cional adotada pela Constituição de 1988. Esses princí-
pios coexistem harmonicamente entre si, conformando-
se, mutuamente, uns aos outros. Daí por que o princípio
da liberdade de concorrência ou da livre concorrência
assume, no quadro da Constituição de 1988, sentido
conformado pelo conjunto dos demais princípios por ela
contemplados; seu conteúdo é determinado pela sua
452/1343

inserção em um contexto de princípios no qual e com os


quais subsiste em harmonia.”3
CALIXTO SALOMÃO FILHO aponta os três grupos
de interesse tutelados pelo direito antitruste: “o dos
consumidores, o dos participantes do mercado (concor-
rentes) e o interesse institucional da ordem concorren-
cial.”4

X.2 – O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA


CONCORRÊNCIA
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(SBDC) é composto pelo Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acom-
panhamento Econômico do Ministério da Fazenda
(SEAE).5
O CADE é uma autarquia vinculada ao Ministério
da Justiça dirigida por um colegiado, sendo constituída
dos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de De-
fesa Econômica, Superintendência-Geral e Departa-
mento de Estudos Econômicos. Incumbe precipua-
mente ao primeiro a função judicante; à segunda, a
competência para promover procedimento preparatório
de inquérito, decidir pela insubsistência dos indícios e
instaurar e instruir o processo administrativo para im-
posição de infrações e apuração de atos de con-
centração; ao terceiro, elaborar estudos e pareceres
econômicos.
Em um paralelo meramente aproximativo poder-
íamos dizer que a Superintendência-Geral está para o
453/1343

Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, ambos


órgãos da mesma autarquia (CADE), como a Polícia
Civil e o Ministério Público estão para o juiz criminal.
Ela apura e investiga, remetendo a este, caso entenda
haver a efetiva possibilidade de o ilícito ter sido pratic-
ado, para o processamento e julgamento, ou seja, para a
decisão principal propriamente dita.
O órgão deliberativo do Tribunal Administrativo de
Defesa Econômica é composto de seis Conselheiros e
um Presidente, todos nomeados pelo Presidente da
República após sabatina do Senado Federal, com man-
dato fixo de quatro anos não coincidentes, vedada a re-
condução.6 Esses membros só podem perder o cargo
por justa causa ou por decisão do Senado Federal após
iniciativa do Presidente da República, tudo nos termos
do art. 7º.
O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica
constitui a última instância administrativa em relação
às decisões por ele tomadas (art. 9º, § 2º); isto significa
que, por expressa previsão legal, descabe recurso hierár-
quico impróprio de suas decisões ao Ministro da Justiça
ou ao Presidente da República. Essa autonomia re-
forçada é praticamente idêntica à das demais agências
reguladoras.7
Com a promulgação da Lei n. 12.529/2011, a SEAE
passou a concentrar suas atividades na função de ad-
vocacia da concorrência, ou seja, é seu dever opinar
sobre aspectos concorrenciais envolvidos em minutas de
atos normativos e propostas de alterações de atos norm-
ativos de interesse geral dos agentes econômicos, de
consumidores ou usuários dos serviços prestados
454/1343

submetidos a consulta pública pelas agências regulador-


as e demais órgãos e entidades da Administração
Pública. Além disso, a SEAE poderá opinar em pro-
cessos de revisão tarifária junto às agências reguladoras;
elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de
setores específicos da atividade econômica nacional, de
ofício ou quando solicitada pelo Cade, pela Câmara de
Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e
Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou ór-
gão que vier a sucedê-lo; elaborar estudos setoriais que
sirvam de insumo para a participação do Ministério da
Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais
nos fóruns em que este Ministério tem assento, e propor
a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos
da administração pública federal, estadual, municipal e
do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a con-
corrência nos diversos setores econômicos do País. Por
fim, compete ainda à SEAE manifestar-se, de ofício ou
quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial
de medidas em discussão no âmbito de fóruns nego-
ciadores relativos às atividades de alteração tarifária, ao
acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as
competências dos órgãos envolvidos, e encaminhar ao
órgão competente representação para que este adote as
medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato
normativo que tenha caráter anticompetitivo.
O art. 20 da Lei também prevê a atuação do Min-
istério Público Federal junto ao CADE, nos processos
administrativos sancionadores. O acompanhamento,
pelo Ministério Público, da atividade do CADE decorre
455/1343

da natureza difusa dos direitos tutelados pelo Conselho,


e, inclusive, por suas possíveis repercussões penais.8
A atuação das autoridades de defesa da concorrên-
cia pode se dar em sua face repressiva, correspondente à
fiscalização e sanção de ilícitos anticoncorrenciais, como
também na sua vertente preventiva, decorrente da
anuência administrativa prévia de atos de concentração,
para que agressões à concorrência nem cheguem a ocor-
rer, conforme se passará a expor em tópicos específicos.

X.3 – ATOS DE CONCENTRAÇÃO


(CONTROLE DE ESTRUTURAS
EMPRESARIAIS)
Dispõe o art. 88, caput, da Lei n. 12.529/2011, que
“serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na
operação os atos de concentração econômica em que,
cumulativamente: I – pelo menos um dos grupos en-
volvidos na operação tenha registrado, no último bal-
anço, faturamento bruto anual ou volume de negócios
total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou
superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões
de reais); e II – pelo menos um outro grupo envolvido
na operação tenha registrado, no último balanço, fat-
uramento bruto anual ou volume de negócios total no
País, no ano anterior à operação, equivalente ou superi-
or a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)”.
O art. 90 desse mesmo diploma legal, por sua vez,
esclarece que “realiza-se um ato de concentração
quando: I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente
456/1343

independentes se fundem; II – 1 (uma) ou mais empres-


as adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou
permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários
conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangí-
veis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou
forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III – 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou
outras empresas; ou IV – 2 (duas) ou mais empresas
celebram contrato associativo, consórcio ou joint ven-
ture”, assinalando o seu respectivo parágrafo único “não
serão considerados atos de concentração, para os efeitos
do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso
IV, do caput, quando destinados às licitações promovi-
das pela administração pública direta e indireta e aos
contratos delas decorrentes”.
Os atos de concentração podem ser: (i) horizontais;
(ii) verticais; e (iii) conglomerados.
Os atos de concentração horizontais são aqueles em
que a fusão ou incorporação de empresas ocorre no eixo
horizontal, isto é, no mesmo mercado relevante (ex.: a
fusão entre duas empresas que atuem no mercado
nacional de fabricação de escovas de dentes).9 O prob-
lema que exsurge desse tipo de concentração é o excesso
de concentração de mercado em um participante, de
forma que, por exemplo, ele poderá exercer abuso de
poder econômico, tangenciando o monopólio.
Os atos de concentração verticais são aqueles que
envolvem agentes econômicos relacionados vertic-
almente na cadeia produtiva, por exemplo, que possuam
relação de matéria-prima e fabricante, fabricante-dis-
tribuidor, dentre outros (ex.: a empresa produtora de
457/1343

borracha que adquire uma empresa fabricante de


pneus).
Os atos de concentração de conglomerados
subdividem-se em: (a) de expansão de mercado; (b) de
expansão de produto; e (c) puros. Entende-se que as op-
erações que não são horizontais ou verticais são con-
glomeradas.10
Qualquer espécie de ato de concentração que
preencha os requisitos dos arts. 88 e 90 da Lei n.
12.529/2011 deve ser submetido previamente à
aprovação do CADE, por intermédio de sua
Superintendência-Geral.
Ao julgar a operação, o CADE pode (1) aprová-la
sem restrições; (2) rejeitá-la totalmente; ou (3) aprová-
la com restrições11, que podem ser estruturais (por ex-
emplo, alienação de alguma marca da empresa) ou com-
portamentais (e.g., compartilhamento de rede de dis-
tribuição) e que deverão ser observadas como condições
de validade e eficácia do ato.
A concentração de mercado não é necessariamente
um mal em si. Em determinadas circunstâncias, em
função do aumento da eficiência (p. ex., por aumentar a
economia de escala), pode até mesmo beneficiar o con-
sumidor.12 Ainda quando não o fizer, antes de vedá-la
tout court, o CADE deverá, sempre que possível, à luz
do elemento necessidade do princípio da proporcional-
idade, impor os condicionamentos acima para conciliar
os interesses da sociedade com a liberdade de iniciativa
dos agentes que pretendem se concentrar.
458/1343

X.3.1 – Processo administrativo de análise do ato de


concentração

Em ocorrendo um ato de concentração que se en-


quadre nos critérios previstos nos arts. 88 e 90 da Lei n.
12.529/2011, deverá ser previamente encaminhado ao
CADE um pedido de aprovação, instruído com inform-
ações e documentos indispensáveis à instauração do
processo administrativo, bem como com o comprovante
de recolhimento da taxa devida.
Recebido o pedido de aprovação, a
Superintendência-Geral poderá determinar, uma única
vez, que os requerentes emendem a petição, sob pena de
arquivamento, ou determinar diretamente a publicação
de edital indicando o nome dos requerentes, a natureza
da operação e os setores econômicos envolvidos (art. 53,
§§ 1º e 2º). Cumpridas tais formalidades, a Superin-
tendência poderá conhecer diretamente do pedido, pro-
ferindo decisão terminativa, quando o processo dispens-
ar novas diligências ou nos casos de menor potencial
ofensivo à concorrência; ou determinar a realização de
instrução complementar, indicando as diligências a ser-
em realizadas (art. 54).
Por meio de decisão fundamentada, poderá a
Superintendência-Geral declarar a operação como com-
plexa e determinar a realização de nova instrução com-
plementar, especificando as novas diligências a serem
produzidas (art. 56). Concluída a instrução, a
Superintendência-Geral apreciará o mérito do pedido,
proferindo decisão aprovando o ato sem restrições ou
459/1343

oferecendo impugnação perante o Tribunal Adminis-


trativo de Defesa Econômica, mediante demonstração,
de forma circunstanciada, do potencial lesivo do ato à
concorrência e as razões pelas quais não deve ser
aprovado integralmente ou deve ser rejeitado (art. 57),
devendo a impugnação ser distribuída a um Conselheiro
Relator em até 48 horas. O requerente poderá
manifestar-se quanto aos termos da impugnação no
prazo de 30 dias contados da impugnação (art. 58),
cabendo ao Tribunal o julgamento do processo.

X.4 – CONDUTAS ANTICONCORRENCIAIS


(CONTROLE DE CONDUTAS EMPRESARIAIS)
As condutas anticoncorrenciais, ou seja, os ilícitos
praticados contra a ordem econômica, estão previstas
no art. 36 da Lei n. 12.529/2011.
O art. 36, utilizando conceitos jurídicos indeterm-
inados, de baixa densidade normativa, define-as como:
o prejuízo à livre concorrência ou à livreiniciativa; a
dominação de mercado relevante; o aumento arbitrário
de lucros; e o exercício abusivo de posição dominante.13
Em qualquer caso, o ilícito administrativo-concorrencial
se configura de forma objetiva, ou seja, independente-
mente de culpa ou do propósito subjetivo do agente
econômico.
Por sua vez, o parágrafo 3º do art. 36 da Lei enu-
mera exemplificativamente uma série de atos que serão
considerados infrações à ordem econômica (ex.: fixar ou
praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer
460/1343

forma, preços e condições de venda; ajustar com con-


correntes preços, condições, vantagens ou abstenção em
licitação pública; limitar ou impedir o acesso de novas
empresas ao mercado; impedir o acesso de concorrente
às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou
tecnologia, bem como aos canais de distribuição; recus-
ar a venda de bens ou serviços em condições econôm-
icas normais aos usos e costumes comerciais14).
Os incisos do parágrafo 3º devem ser interpretados
sempre combinadamente com os incisos do caput do
artigo 36, de modo que a caracterização da infração con-
tra a ordem econômica seja feita pela conjugação dos
dois dispositivos, isto é: a conduta correspondente a
qualquer um dos incisos do parágrafo 3º somente
poderá ser considerada ilícita se objetivar ou tiver o po-
tencial de produzir os efeitos previstos nos incisos do
caput do art. 36.15 As penas respectivas e os critérios
para sua fixação encontram-se previstos nos artigos 37 a
45 da legislação.

X.4.1 – Processo administrativo concorrencial


sancionatório

A Lei n. 12.529/2011 disciplina o processo adminis-


trativo de investigação e punição de condutas anticon-
correnciais, deflagrado pela Superintendência-Geral do
CADE. Qualquer pessoa é parte legítima para represent-
ar à Superintendência-Geral sobre algum ilícito concor-
rencial, podendo ela também iniciar uma investigação
ex officio.
461/1343

Nos termos do art. 66, “o inquérito administrativo,


procedimento investigatório de natureza inquisitorial,
será instaurado pela Superintendência-Geral para apur-
ação de infrações à ordem econômica”. Ou seja, o in-
quérito administrativo é um procedimento preparatório
ao processo administrativo sancionador, esse último re-
gido pelos princípios do contraditório e da ampla
defesa.
Uma vez finalizado o inquérito administrativo,
poderá ser determinado o seu arquivamento ou a sua
transformação em processo administrativo (art. 67). No
segundo caso, será o representado notificado para ap-
resentar defesa e especificar provas no prazo de 30
(trinta) dias (art. 70), ficando subsequentemente a
Superintendência-Geral obrigada a proferir despacho
quanto a eventual requerimento de provas em igual
prazo (art. 72).
Concluída a instrução processual, será aberto ao
representado o prazo de cinco dias úteis para ap-
resentação de alegações finais antes de ser proferido
parecer pela Superintendência-Geral opinando pelo ar-
quivamento ou pela configuração da infração, para, pos-
teriormente, em qualquer caso, ser remetido ao Presid-
ente do Tribunal, que distribuirá, por sorteio, ao Consel-
heiro Relator (arts. 73 a 75).
Remetido o processo ao Tribunal Administrativo de
Defesa Econômica, esse poderá, além de determinar a
realização de diligências adicionais que entenda ne-
cessárias para o deslinde da questão: (i) sancionar o in-
frator; ou (ii) absolvê-lo. Alternativa também possível é
a celebração de Termo de Compromisso de Cessação de
462/1343

Prática – TCC (art. 85), no qual o infrator se compro-


mete a cessar a prática anticoncorrencial, sem que isso
implique confissão da infração, em mais uma manifest-
ação da consensualidade no Direito Administrativo.16
De fato, a Lei permite que empresas e pessoas
físicas investigadas por qualquer infração anticoncor-
rencial, inclusive por formação de cartel, possam, com a
anuência do CADE, suspender o processo administrat-
ivo por meio da assinatura de um TCC, que constitui
título executivo extrajudicial (art. 85, § 7º, Lei n.
12.529/2011).
Na seara da consensualidade também há, no
Direito da Concorrência, além do TCC,17 o “acordo de
leniência”, previsto no art. 86 da Lei n. 12.529/2011. O
principal objetivo desse acordo é auxiliar a
Superintendência-Geral na obtenção de provas de ocor-
rência da conduta anticompetitiva, mediante extinção
da punibilidade ou redução de um a dois terços da pen-
alidade aplicável àqueles agentes que praticaram in-
fração à ordem econômica, mas que colaborarem com
as investigações. A colaboração se dá precipuamente de
duas formas: identificação dos demais coautores (art.
86, I) e disponibilização de documentos ou informações
que comprovem a ocorrência da infração (art. 86, II).
O acordo de leniência é celebrado diretamente pela
própria Superintendência-Geral, competindo ao
Tribunal, por ocasião do julgamento do processo ad-
ministrativo, decretar a extinção da punibilidade ou re-
duzir as penas aplicáveis (art. 86, § 4º). Efeito import-
ante decorrente da celebração do acordo de leniência é a
suspensão do curso do prazo prescricional e o
463/1343

impedimento de que seja oferecida denúncia, na esfera


penal, no que se refere a crimes contra a ordem econ-
ômica e demais crimes relacionados à prática de cartel,
com relação ao agente beneficiário da leniência.
Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-
se automaticamente a punibilidade desses crimes.

X.5 – SANÇÕES POR INFRAÇÃO À ORDEM


ECONÔMICA
Os arts. 37 e seguintes da Lei n. 12.529/2011 es-
tabelecem multas a serem aplicadas pelo CADE em
razão das infrações previstas no art. 36.
Há também sanções de caráter não pecuniário,
entre elas: proibição de contratar com instituições fin-
anceiras oficiais e de participar de licitações públicas
(art. 38, inc. II), a inscrição do infrator no Cadastro Na-
cional de Defesa do Consumidor (art. 38, inc. III), a im-
posição de algumas obrigações de fazer para obstar ou
reverter o dano à ordem econômica (ex.: a cisão de de-
terminada empresa – art. 38, inc. V).
Nos casos de sanções pecuniárias, a sua execução
judicial seguirá o rito da Lei de Execução Judicial da
Dívida Ativa da Fazenda Pública – Lei de Execuções Fis-
cais (art. 94, Lei n. 12.529/2011), seguindo a regra geral
da execução de multas administrativas. No caso de ex-
ecução de obrigação de fazer ou de não fazer (art. 95), a
execução será específica, cabendo, para tanto, inclusive
intervenção judicial na empresa (art. 96).
464/1343

Como já vimos, a responsabilidade administrativa


por infração à ordem econômica é objetiva.18 É
irrelevante analisar-se a culpa do agente – a responsab-
ilidade decorrerá da análise dos efeitos, reais ou poten-
ciais, que o caso sob exame causou ou pode causar ao
mercado.
No direito da concorrência, a materialidade do
dano é desnecessária para a configuração do ilícito ad-
ministrativo. Assim, um ato pode ser sancionado como
prejudicial à livre concorrência independentemente de
haver produzido efeitos sobre o mercado. A mera poten-
cialidade da ocorrência desse prejuízo é suficiente à ca-
racterização do ilícito.
O diploma legal determina a responsabilidade
solidária entre a pessoa jurídica e seus dirigentes, assim
como entre todas as pessoas jurídicas integrantes do
mesmo grupo econômico.19
A Lei ainda prevê, em seu art. 34, que poderá ser
desconsiderada a personalidade jurídica do responsável
por infração da ordem econômica “quando houver da
parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração
da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social” ou também quando caracterizada
“falência, estado de insolvência, encerramento ou in-
atividade da pessoa jurídica provocados por má
administração”.
465/1343

X.6 – DEFESA DA CONCORRÊNCIA E


REGULAÇÕES SETORIAIS
A aplicação do Direito da Concorrência a setores
regulados, em outras palavras, a coexistência entre as
técnicas da regulação setorial e as de defesa da concor-
rência, é uma realidade que tende a se alargar ainda
mais com a crescente submissão dessas atividades à ló-
gica da concorrência, “seja porque a regulação deve se
orientar para criar as condições de mercado onde a con-
corrência for possível, seja porque a intervenção regu-
ladora em determinados setores não exclui a paralela
aplicação das regras da concorrência nos segmentos
afetados pelas falhas do mercado”.20
Primeiramente, nenhuma indústria ou serviço é
imune à incidência das normas da Lei n. 12.529/2011,21
sendo que o seu art. 31 determina que a Lei se aplica in-
distintamente a pessoas jurídicas de direito privado e
público.22
Especificamente sobre a relação entre concorrência
e regulação, GESNER OLIVEIRA observa haver quatro
diferentes possibilidades de divisão de competências: (i)
isenção antitruste – o setor é regido unicamente pela
autoridade reguladora, que concentra todas as com-
petências; (ii) competências concorrentes; (iii) com-
petências complementares; e (iv) regulação antitruste
(na qual todas as questões são atribuídas à autoridade
concorrencial).23
466/1343

CELSO CAMPILONGO destacou que “entre a


atividade regulatória das agências setoriais e a função
preventiva e repressiva desempenhada pelo CADE na
defesa da livre concorrência há relação de complement-
aridade e não de exclusão ou de conflito de competên-
cias”.24
Essa é, com efeito, a posição adotada pelo Legis-
lador, de maneira geral, nos arts. 9º, VIII, e 31 da Lei n.
12.529/2011,25 bem como pela jurisprudência do CADE,
que parece sedimentada no sentido de que: (i) não cabe
ao CADE inovar, modificar ou criar regulação diversa
daquela instituída pelo Poder Concedente e/ou pela
autoridade reguladora competente – isto é, não cabe ao
CADE rever a modelagem eleita para o desempenho da
atividade ou serviço; e (ii) não compete ao CADE rever
decisões regulatórias, i.e., a autoridade antitruste não
constitui “instância revisora” das decisões regulatórias
das agências, mas tem a função de julgamento concreto
da Lei n. 12.529/2011, que se aplica inclusive aos setores
regulados.26
As autoridades concorrenciais têm profundo papel
a desempenhar especialmente nos espaços não discip-
linados pela regulação setorial, ou na omissão fiscaliza-
tória do cumprimento da disciplina existente. Conforme
destacou o conselheiro LUIZ PRADO: “A ausência de
regulação pode ensejar problemas concorrenciais, que
devem ser resolvidos pelas autoridades de defesa da
concorrência.”27
Nas atividades econômicas da iniciativa privada, as
restrições regulatórias/legislativas à concorrência só
serão admissíveis quando resultarem de uma
467/1343

ponderação razoável do valor da concorrência com out-


ros valores constitucionais. Já em relação às atividades
econômicas constitucionalmente titularizadas pelo
Estado (monopólios públicos e, pelo seu maior número,
sempre com maior destaque, os serviços públicos), o
Constituinte já excluiu a atividade da iniciativa privada,
cabendo ao ente titular da atividade escolher o grau de
concorrência admissível ou, até mesmo, se haverá con-
corrência na atividade (pode, por exemplo, perfeita-
mente optar por haver apenas um concessionário de de-
terminado serviço público para garantir a sua mais
rápida universalização).
EDUARDO FERREIRA JORDÃO faz com maestria
essa distinção: “A toda evidência, portanto, o regra-
mento constitucional afasta a incidência dos princípios
da livre-iniciativa e da livre concorrência para os ser-
viços públicos – ao menos, é preciso reconhecer que eles
não incidem para gerar deveres ao legislador. Dito mais
concretamente, neste campo específico, não há direcio-
namento constitucional no sentido de que se deva per-
mitir tanta concorrência quanto seja possível do ponto
de vista estrutural (ou econômico) do serviço. A Con-
stituição confere ao Poder Público (à União, aos
Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios,
conforme as suas próprias competências) a decisão
política de submeter ou não a prestação dos serviços
públicos à racionalidade concorrencial. Ainda mais: nos
casos em que o Poder Público decida pela abertura do
serviço à concorrência, cabe-lhe ainda a decisão a
propósito do grau e intensidade da competitividade que
nele se estabelecerá. Evidentemente, o Poder Público
468/1343

pode, se assim entender adequado, permitir que de-


terminado serviço público seja prestado de maneira
concorrencial. (...) Todas estas observações levam a con-
cluir que a legislação que estabelecer limites de compet-
itividade para os serviços públicos não poderá ser dita
inconstitucional por violação ao princípio da livre con-
corrência. Este princípio específico não constrange a
liberdade do titular do serviço público de organizar a
sua prestação como bem lhe aprouver – a intensidade
da concorrência, nos serviços públicos, é opção política
do ente que detém a sua titularidade.”28
Será na franja de atividades submetidas à concor-
rência deixada pelo regulador setorial que, nesses
setores (serviços e monopólios públicos), o CADE terá o
seu âmbito de atuação por excelência. Em outras palav-
ras, desde que atendido o princípio constitucional da
proporcionalidade, cabe à regulação setorial definir o
espaço de concorrência existente no setor (por exemplo,
em quais atividades do setor haverá liberdade de en-
trada no mercado, e quais delas estão sujeitas a con-
cessão com direito de exclusividade), e será, se obser-
vada a proporcionalidade, apenas dentro do espaço de
concorrência deixado pelo regulador setorial que o
direito antitruste e as autoridades encarregadas da sua
aplicação atuarão.
De toda forma, qualquer que seja a natureza da
atividade econômica, ainda quando se considere que a
regra setorial violou o direito da concorrência, o seu en-
forcement será mais efetivo por meio de mecanismos
processuais civis do que por atos administrativos do
CADE, cuja própria jurisprudência tem reconhecido
469/1343

que, nesses casos, ainda mais em se tratando de serviço


público estadual ou municipal, não tem ele, uma autar-
quia federal, poder de invalidação direta do ato admin-
istrativo lesivo à concorrência, podendo apenas solicitar
(não ordenar, ou requisitar) ao órgão regulador, ao
Ministério Público, ao Judiciário ou ao próprio Poder
Concedente a adoção das providências necessárias à
preservação da competição.29
Do contrário, basta imaginarmos o quão desvirtu-
ador do princípio federativo, da hierarquia das fontes do
direito, dos princípios de harmonia da organização ad-
ministrativa e da independência das agências regulador-
as seria se o CADE pudesse, ainda que em uma correta
aplicação do direito da concorrência, suspender, ele
próprio, uma licitação, anular uma Resolução da
ANATEL ou declarar a nulidade de uma lei estadual, por
mais que estas, inegavelmente, de fato restringissem a
concorrência.
O ideal, contudo, é que a autoridade antitruste não
exerça apenas um papel repressivo, na análise de in-
frações já consumadas, mas também preventivo, parti-
cipando de maneira cooperativa da formulação prévia
das políticas para os setores regulados.

1
Interessante apontar ainda a nova disposição trazida pela EC n.
42/2003, que, acrescentando o art. 146-A à Constituição, pas-
sou a prever que lei complementar poderá “estabelecer critéri-
os especiais de tributação com o objetivo de prevenir
desequilíbrios de concorrência, sem prejuízo da competência
de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.
470/1343

2
Ver FORGIONI, Paula Andrea. Os fundamentos do anti-
truste. São Paulo: RT, 1998.
3 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constitu-
ição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 211- 212.
Transcrevemos o art. 1º, caput, do texto legal: “Art. 1º Esta Lei
estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência –
SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações
contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitu-
cionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função
social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao
abuso do poder econômico.”
4
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as con-
dutas. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 61.
5
A competência para legislar sobre direito econômico, no qual o
direito da concorrência se insere, é concorrente da União e dos
Estados (art. 24, I, CF).
6
Art. 6º, § 1º, da Lei 12.529/2011.
7
O enquadramento ou não do CADE como agência reguladora
foi tratado no Capítulo anterior.
8
O direito brasileiro sanciona a prática de cartel tanto de uma
perspectiva de direito administrativo (Lei n. 12.529/2011)
quanto de uma perspectiva penal – trata-se de crime contra a
ordem econômica, nos termos da Lei n. 8.137/1990.
9
Sobre os atos de concentração horizontal, ver o Guia para Anál-
ise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, constante
da Portaria Conjunta SEAE/SDE n. 50, de 1º de agosto de
2001.
10
Conglomerados de expansão de mercado ocorrem quando um
agente A adquire um agente B que comercializa o mesmo tipo
de produto, porém em diferente área geográfica, portanto em
outro mercado relevante, havendo, pois, a expansão do mer-
cado de produtos do agente A. Conglomerados de expansão de
produto ocorrem quando um agente A incorpora um agente B
que comercializa um produto complementar ao produto
471/1343

comercializado por A. Então, podemos consolidar que a ex-


pansão do produto ocorre quando há a concentração de
empresas que produzem bens complementares. Por isso, há
uma expansão da base de produtos comercializados em um
mercado relevante. Conglomerados puros ocorrem quando
não há conexão entre os mercados relevantes e os produtos
comercializados pelos agentes econômicos que estão se con-
centrando. É também caracterizado pela diversificação de
produtos e mercados.
11
“§ 2º As restrições mencionadas no § 1º deste artigo incluem: I
– a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua
uma atividade empresarial; II – a cisão de sociedade; III – a
alienação de controle societário; IV – a separação contábil ou
jurídica de atividades; V – o licenciamento compulsório de
direitos de propriedade intelectual; e VI – qualquer outro ato
ou providência necessários para a eliminação dos efeitos
nocivos à ordem econômica.”
12 Sobre o tema, menciona-se o Ato de Concentração n.
08012.001697/2002-89 – Requerentes: Nestlé Brasil Ltda. e
Chocolates Garoto S/A, polêmica e famosa decisão que in-
deferiu a concentração: “Estudos quantitativos e simulações
mostram que operação reduz rivalidade no mercado de chocol-
ates sob todas as formas. Adequação do modelo price stand-
ard às condições definidas no § 1º do art. 54 da Lei n. 8.884/
94. Eficiências (reduções reais de custo) em torno de 12% dos
custos variáveis de produção e de distribuição são necessárias
para compensar dano e impedir aumentos de preço. Eficiên-
cias insuficientes para compensar dano à concorrência e
garantir a não redução do bem-estar do consumidor. Não
aprovação da operação. Solução estrutural. Desconstituição do
ato”. Referida decisão foi objeto de questionamento no Poder
Judiciário.
13
“A posição dominante pode ser definida como uma situação
que, embora não coincidindo necessariamente com o
monopólio, a ele se avizinha, de forma a consentir a quem a
472/1343

detém ter um comportamento significativamente independ-


ente nos confrontos com empresas concorrentes e com os con-
sumidores” (PRISCOLI, Lorenzo Delli. Le restrizioni ver-
ticali della concorrenza. Milano: Giuffrè, 2002. p. 10-11).
Note-se que a mera posição dominante não é ilícita, mas, sim,
o seu abuso.
14
Sobre o tema, ver SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro.
Direito da concorrência e obrigação de contratar. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2009.
15
No entanto, para a caracterização do ilícito administrativo,
mostra-se suficiente o enquadramento legal da prática mer-
cadológica investigada no caput do art. 36, ainda que ela não
se subsuma aos exemplos elencados no § 3º.
16
No caso de investigações relacionadas à possível existência de
cartel, a celebração do TCC ficará subordinada ao depósito de
uma retribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos
Difusos: “Art. 85. (...) § 2º Tratando-se da investigação da
prática de infração relacionada ou decorrente das condutas
previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as
obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figur-
ará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de De-
fesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá
ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei”.
17
Aplicável apenas na seara do controle das estruturas, não na
repressão de condutas, objeto do presente tópico.
18 A responsabilidade objetiva é aquela que independe de culpa,
exatamente como dispõe o art. 36: “Constituem infração da or-
dem econômica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou pos-
sam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam al-
cançados (...).” Apesar de tal responsabilidade objetiva e inde-
pendentemente de a lesividade constar expressamente da Lei
(art. 36), entendemos ser ela questionável à luz do Estado
Democrático de Direito.
473/1343

19
“Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica
implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade
individual de seus dirigentes ou administradores, solidaria-
mente” e “Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as
empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de
fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar in-
fração à ordem econômica.”
20
VALDEZ, Oscar Aguilar. El Acto Administrativo Regulatorio.
In: Acto administrativo y reglamento. Buenos Aires:
RAP, 2002. p. 453.
21 Exceção feita às operações de concentração no setor bancário,
cuja competência é privativa do Banco Central do Brasil, por
força do art. 10 da Lei 4.595/1964, conforme decisão major-
itária proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no julga-
mento do Recurso Especial 1.094.218-DF.
22
“Art. 15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas, de
direito público ou privado, bem como a quaisquer associações
de entidades de pessoas constituídas de fato ou de direito,
ainda que temporariamente, com ou sem personalidade
jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de
monopólio legal.”
23
OLIVEIRA, Gesner. Concorrência: panorama no Brasil e no
mundo. São Paulo: Saraiva. p. 68 e segs.
24
Ato de Concentração n. 08012.004550/99-11. Voto do ex-Con-
selheiro Celso Fernandes Campilongo, 28.03.2001, p. 5.
25 Há, naturalmente, dispositivos legais setoriais específicos que
dão tratamento expresso à solução desses problemas compet-
enciais – ex.: art. 4º, XXII, da Lei n. 9.961/2000, que instituiu
a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; Lei n.
9.472/1997 – Lei de Telecomunicações, arts. 7° e 19, inc. XIX;
Lei n. 9.478/1997 – Lei do Petróleo, art. 10; Lei n. 10.233/
2001 (Transportes), arts. 20, II, e 31.
26
Ver, entre outros, processo administrativo TVA/TV Globo (n.
53500.000359/99), atos de concentração envolvendo as
474/1343

concessões de gás canalizado nos Estados – ACs n.


08012.004550/99-11 (COMGÁS), 08000.021008/97-91
(CEG) e 08012.005516/2001-11 (Goiasgás), processos admin-
istrativos propostos pelas empresas de telefonia de longa dis-
tância contra incumbentes locais (Processos Administrativos
n. 53500.001821/02, 53500.001823/02 e 53500.001824/02),
dentre outros.
27
Processo Administrativo n. 08012.007443/99-17. Represent-
ante: SDE Ex Officio e Representadas: Libra S/A Terminais –
T-37; Companhia Siderúrgica Paulista – COSIPA; e, Santos
Brasil S/A – TECON Terminal de Contêineres.
28
JORDÃO, Eduardo Ferreira. Restrições regulatórias à
concorrência. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 48 e 50-51.
29
Também seria bem questionável a punição direta de um par-
ticular que estivesse apenas cumprindo determinação da regu-
lação setorial. Todavia, quando a regulação setorial apenas dá
liberdade de determinada atuação ao agente econômico sobre
esta, poderá perfeitamente incidir a atuação repressiva e pre-
ventiva da defesa da concorrência.
CAPÍTULO XI

INTERVENÇÃO DO ESTADO
NA PROPRIEDADE

Sumário: XI.1 – Noção e paralelo


com as limitações administrativas –
XI.2 – Desapropriação: XI.2.1 –
Aspectos gerais; XI.2.2 – Espécies;
XI.2.3 – Normas aplicáveis; XI.2.4 –
Objeto da desapropriação; XI.2.5 –
Destinatários dos bens desapropria-
dos; XI.2.6 – Direito de extensão;
XI.2.7 – Competências para desapro-
priar; XI.2.8 – A declaração expro-
priatória; XI.2.9 – O processo expro-
priatório; XI.2.10 – Indenização;
XI.2.11 – Tresdestinação; XI.2.12 –
Invalidação; XI.2.13 – Desistência;
XI.2.14 – Desapropriação indireta –
XI.3 – Servidão administrativa:
476/1343

XI.3.1 – Aspectos gerais; XI.3.2 – In-


stituição; XI.3.3 – Indenização –
XI.4 – Requisição administrativa –
XI.5 – Ocupação temporária – XI.6 –
Licença compulsória de patentes –
XI.7 – Tombamento: XI.7.1 – Aspec-
tos gerais; XI.7.2 – Competências;
XI.7.3 – Processo administrativo;
XI.7.4 – Consequências; XI.7.5 –
Espécies – XI.8 – Áreas de preser-
vação da ambiência cultural.

XI.1 – NOÇÃO E PARALELO COM


ASLIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS
Sob certa perspectiva, as limitações administrativas
à propriedade podem ser vistas como espécie de inter-
venção do Estado na propriedade. Há, no entanto, uma
diferença de amplitude de objeto e uma diferença de in-
tensidade da interferência na liberdade que o Estado
impõe ao proprietário.
Quanto à primeira diferença, as limitações admin-
istrativas incidem sobre os direitos individuais, inclus-
ive sobre os que não possuem expressão econômica (ex.:
limitações à liberdade religiosa), ao passo que as modal-
idades ablatórias vistas neste capítulo só incidem sobre
o direito de propriedade.
Quanto à segunda diferença, as limitações adminis-
trativas apenas conformam o conteúdo do direito em
477/1343

função dos demais direitos – individuais, coletivos e di-


fusos – envolvidos, sem extingui-lo no todo ou em
parte. Já as modalidades da chamada intervenção do
Estado na propriedade extinguem o direito, ou lhe re-
tiram realmente parte de suas faculdades, indo além do
que pode ser feito pelas limitações administrativas, que
são simplesmente as limitações que ordinariamente to-
dos devemos sofrer para viabilizar a vida conjunta em
sociedade.
Ambos os institutos são, nos mesmos termos que
analisamos no início do capítulo das Limitações Admin-
istrativas, expressões da ponderação entre direitos e
valores constitucionais. Mas, nos casos do presente
capítulo, a ponderação leva a uma ablação de faculdades
do proprietário mais grave e extraordinária que as pon-
derações que levam a meras limitações administrativas,
uma vez que já podem ser esperadas como uma normal
redução das esferas de liberdades individuais para que
todos possam viver harmonicamente, razão pela qual
nem chegam a gerar indenização.1

XI.2 – DESAPROPRIAÇÃO

XI.2.1 – Aspectos gerais

Está entre as mais drásticas manifestações dos


poderes de intervenção do Estado sobre a propriedade.
São casos em que, por expressa autorização constitu-
cional (art. 5º, XXIV, CF), os interesses coletivos se tor-
nam inconciliáveis com o privado. Mesmo atendendo-se
478/1343

a todos os elementos do princípio da proporcionalidade,


a forma menos restritiva de atender ao objetivo público
é apenas a própria supressão do direito de propriedade
do particular, passando o bem do domínio privado para
o domínio patrimonial público.
Para conciliar e compensar esse grave e ex-
traordinário ônus (não faz parte da vida diuturna em so-
ciedade perder a propriedade para o Estado), a Con-
stituição determina que seja paga indenização, que deve
ser prévia, ou seja, antes de consumada a aquisição da
propriedade pelo Estado. Do contrário, apenas uma
pessoa sofreria especial (além do que todos em média já
sofrem) gravame para beneficiar toda a sociedade.
A desapropriação pode ser conceituada, portanto,
de forma sucinta, como a aquisição compulsória da pro-
priedade pelo Estado mediante indenização prévia.
Um importante elemento da sua natureza jurídica é
que, pela ausência de autonomia de vontade, constitui
uma modalidade de aquisição originária da
propriedade.
No Direito Civil há basicamente duas espécies de
aquisição de propriedade: a derivada, que se legitima
pela transferência dos direitos oriundos dos títulos de
propriedade anteriores, na sucessão da cadeia dominial
(ex.: compra e venda, doação); e a originária, em que a
aquisição da propriedade dá-se de per se, não havendo
transferência da propriedade de uma pessoa a outra,
mas a pura e simples aquisição da propriedade por uma
pessoa (ex.: usucapião, desapropriação). Todos os even-
tuais títulos anteriores ficarão superados, mas não são
479/1343

eles que legitimam o novo proprietário. Há uma quebra


na cadeia dominial.
Isso faz com que não seja possível invocar contra a
desapropriação qualquer reivindicação, evicção, direitos
reais de uso, gozo ou garantia, ou penhora. Em outras
palavras, nenhum vício ou ônus incidente sobre os
direitos de propriedade anteriores afeta o direito de pro-
priedade do Estado: o Estado não é como um compra-
dor; é um adquirente originário. Da mesma forma que
pouco importa a alguém que adquiriu um terreno por
usucapião que houvesse uma hipoteca sobre o imóvel ou
que o dono anterior o tivesse adquirido por um título
nulo. A aquisição originária se legitima por si própria,
não pelos títulos anteriores, que, portanto, não a limit-
am ou condicionam.2
Qualquer contenda ou ônus real sobre o bem des-
apropriado deve se sub-rogar na indenização paga pela
Administração (art. 31 do Decreto-Lei n. 3.365/41), não
comprometendo a aquisição pelo Estado. Se não de-
pende dos títulos anteriores, pouco importa para a val-
idade da desapropriação, por exemplo, até mesmo que a
desapropriação tenha sido desferida contra alguém que
não era o legítimo proprietário do imóvel.

XI.2.2 – Espécies

Segundo o art. 5º, XXIV, CF, a desapropriação pode


se dar por utilidade ou necessidade pública, ou, ainda,
por interesse social. Qualquer um desses motivos da de-
sapropriação constitui o interesse público, matizado,
contudo, de maneira diversa. A legislação
480/1343

infraconstitucional enumera os casos em que se consid-


era presente a utilidade pública, a necessidade pública
ou o interesse social.
Tais casos são, expressa e taxativamente, estabele-
cidos em lei nacional (art. 22, II, CF), não podendo
Estados e Municípios ampliá-los, mas, apenas, com
base neles, realizar desapropriações dentro de suas re-
spectivas competências. Por exemplo, o Decreto-Lei n.
3.365/41, que é o principal diploma nacional sobre a
matéria, dispõe a hipótese de desapropriação por utilid-
ade pública para “o funcionamento dos meios de trans-
porte coletivo” (art. 5º, j), mas o ente Federativo es-
pecífico é que decidirá se usará esse permissivo para,
desapropriando, criar uma rodoviária, adquirir ônibus,
fazer passar linhas de bonde etc.
Quanto à distinção entre utilidade e necessidade
públicas, nessa o Estado se vê diante de um problema
incontornável e grave, em que a incorporação do bem
particular ao patrimônio público é um imperativo irre-
movível;3 já a utilidade pública denota que a pro-
priedade expropriada será conveniente e vantajosa para
a realização do interesse público. Já o interesse social é
relacionado principalmente com o interesse público na
promoção do desenvolvimento e igualdade sociais.
Assim, seriam de necessidade pública os quatro
primeiros casos previstos no art. 5º do Decreto-Lei n.
3.365/41: segurança nacional, defesa nacional, calamid-
ade pública e salubridade pública; de utilidade pública
seriam os previstos nas demais alíneas do mesmo art.
5º, tais como a prestação de serviços públicos, a con-
strução de edifícios públicos e a abertura de logradouros
481/1343

públicos; e são de interesse social os listados no art. 2º


da Lei n. 4.132/62, como a construção de casas pop-
ulares, a manutenção de posseiros e a utilização de
áreas para fins turísticos.
Os casos de necessidade e de utilidade públicas não
têm diferenças em termos de regime jurídico, já que
ambas são regidas pelo mesmo Decreto-Lei n. 3.365/41.
Já a desapropriação por interesse social é regida por
este Decreto-Lei apenas no que for necessário para
complementar a sua lei específica – Lei n. 4.132/62 –,
nas lacunas dessa.
Em todos os casos vistos acima – necessidade
pública, utilidade pública e interesse social – a indeniza-
ção deve ser justa, prévia e em dinheiro. Há, contudo,
uma subespécie da desapropriação por interesse social,
a desapropriação por interesse social para fins de re-
forma agrária, privativa da União, prevista no art. 184
da CF e regulamentada pela Lei n. 8.629/93 e pela Lei
Complementar n. 76/93, cuja indenização também deve
ser justa e prévia, mas pode ser em títulos da dívida
agrária, não em dinheiro.
As diferenças da desapropriação por interesse so-
cial para fins de reforma agrária com as demais espécies
são: (1) ela é privativa da União; (2) tem apenas um pos-
sível objetivo, a reforma agrária; (3) só pode incidir
sobre terras improdutivas; e (4) a indenização se dá em
títulos da dívida agrária.4
A Constituição prevê mais uma modalidade espe-
cial de desapropriação, considerada por alguns como
uma desapropriação-sanção. Trata-se da desapropri-
ação de área urbana que não esteja cumprindo a sua
482/1343

função social, nos termos do art. 182, § 4º, III, CF, regu-
lamentado pelo art. 8º do Estatuto da Cidade (Lei n.
10.257/01). A indenização será com títulos da dívida
pública, de imissão previamente autorizada pelo Senado
Federal e, segundo o § 2º, II, do referido art. 8º, não in-
cluirá lucros cessantes ou juros compensatórios.
Parte da doutrina ainda faz referência à desapropri-
ação confiscatória, prevista no art. 243 da Constituição
Federal, que é efetuada sem qualquer indenização. Dá-
se a perda da propriedade usada para o cultivo ilegal de
plantas psicotrópicas, devendo-se destinar a terra para
o assentamento de colonos. O processo adotado para
essa espécie de desapropriação, que é, na verdade, um
confisco, é regulamentado pela Lei n. 8.257/91. Por não
envolver indenização, muitos autores sequer a consid-
eram uma desapropriação.
Fala-se ainda da desapropriação judicial, instituída
pelo art. 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil de 2002, a ser
feita pelo juiz no curso de ação reivindicatória do pro-
prietário contra ocupantes irregulares de área em que,
coletivamente, tenham prestado serviços ou realizado
obras de “interesse social ou econômico relevante”.
Nesse caso, o juiz imporá o dever de pagamento da in-
denização, segundo alguns, à União, em se tratando de
imóvel rural, ou ao Município, caso seja imóvel urbano.
Outros entendem que os possuidores é que deverão
pagar a indenização ao proprietário reivindicante, como
um elemento facultativo da sua defesa na ação reivin-
dicatória, havendo ainda os que sustentam que os pos-
seiros são solidariamente responsáveis com o Estado
483/1343

pelo pagamento da indenização. O instituto, até pela sua


novidade, ainda é pouco aplicado.
Centraremos mais a nossa exposição na análise das
desapropriações por necessidade pública, utilidade
pública e por interesse social, que são as mais comuns.

XI.2.3 – Normas aplicáveis

Apenas a União tem competência privativa para le-


gislar sobre desapropriação, em qualquer de suas espé-
cies (art. 22, II, CF).
A lei mais completa sobre a matéria é o Decreto-Lei
n. 3365/41, específica para as desapropriações por ne-
cessidade e utilidade pública e subsidiária para as de-
mais.5
Há para cada uma das demais espécies de desapro-
priação diplomas legislativos específicos, casos em que
o referido Decreto-Lei será aplicável apenas subsidiaria-
mente. Assim é que a desapropriação por interesse so-
cial é regida pela Lei n. 4.132/62; a desapropriação por
interesse social para fins de reforma agrária pela Lei n.
8.629/93 e pela Lei Complementar n. 76/93; e a
desapropriação-sanção urbanística do art. 182 da CF,
pelo Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01).
Há ainda algumas leis que tratam de situações es-
peciais, como o Decreto-Lei n. 1.075/70, sobre a imissão
liminar na posse do Estado de imóveis residenciais urb-
anos,6 as Leis n. 4.519/64 e n. 4.593/64, dedicadas às
desapropriações para a realização de obras de combate
a secas no Nordeste.
484/1343

Os Estados e Municípios podem, no máximo, criar


normas meramente organizativas e procedimentais in-
ternas sobre as desapropriações, especialmente para a
fase administrativa prévia à propositura da ação de des-
apropriação (p. ex.: a quem compete avaliar os bens, os
órgãos competentes, os casos em que deverá se fazer
acordo etc.).

XI.2.4 – Objeto da desapropriação

Todos os bens (móveis, imóveis, corpóreos, in-


corpóreos) e direitos (reais e pessoais) sujeitos a
avaliação patrimonial podem ser desapropriados, in-
clusive o espaço aéreo e o subsolo, que, como regra, per-
tencem ao proprietário do solo.
Há discussão a respeito da possibilidade ou não de
desapropriação de bens sobre os quais o doador ou o
testador impôs a cláusula de inalienabilidade. Como se
trata de aquisição originária, e não propriamente de ali-
enação, a restrição não impede a desapropriação. O juiz
da desapropriação é que só deve permitir o levan-
tamento do valor da indenização para ser utilizado na
compra de outro imóvel equivalente, sobre o qual re-
manescerá o gravame da cláusula de inalienabilidade.
Em regra, a desapropriação é da propriedade, mas
a mera posse e outros direitos menos amplos, reais ou
pessoais, incidentes sobre a coisa também podem ser
desapropriados.
Os direitos personalíssimos, como a honra e a liber-
dade, não podem ser desapropriados, por não serem
suscetíveis de avaliação. A moeda corrente também não
485/1343

pode ser desapropriada, até por ser o próprio meio de


pagamento da indenização pela desapropriação. Moedas
de coleção podem sê-lo, por terem um valor próprio dis-
tinto do seu valor nominal.
É admitida a desapropriação de ações ou cotas de
sociedades, o que pode, inclusive, acarretar a sua estat-
ização, o que terá que atender aos requisitos constitu-
cionais para o exercício de atividades econômicas pelo
Estado. Note-se que não são as pessoas jurídicas que
são desapropriadas. Apenas direitos podem ser desap-
ropriados, e as pessoas jurídicas são sujeitos de direito.
O que pode ser desapropriado, portanto, são os direitos
representativos do capital social da pessoa jurídica.
A desapropriação de ações de concessionárias de
serviços públicos já foi utilizada como meio de re-
tomada do serviço pelo Poder Público Concedente. A
medida é hoje ilegal, porque a Lei n. 8.987/95, posterior
ao Decreto-Lei n. 3.365, estabelece para esse fim outro
meio, dotado de maiores garantias para o conces-
sionário, qual seja, a encampação do serviço público,
que veremos no final do capítulo dedicado aos serviços
públicos.
Os bens públicos, inclusive os de uso comum do
povo, podem ser desapropriados, mas só pelas en-
tidades de maior abrangência territorial. Assim, a União
pode desapropriar bens dos Estados e dos Municípios;
os Estados, os bens dos Municípios; e os Municípios não
podem desapropriar bens dos Estados e da União (art.
2º, § 2º, Decreto-Lei n. 3.365/41).7
Os Entes não podem, de toda sorte, desapropriar
bens situados fora do seu território. O poder
486/1343

expropriatório é expressão do poder político de cada


ente federativo, que só existe, naturalmente, dentro do
seu território.
Em qualquer caso em que for permitida a desapro-
priação de bem público deverá ser precedida de autoriz-
ação legislativa do ente expropriante (art. 2º, § 2º,
Decreto-Lei n. 3.365/41, in fine). Não é condicionada,
obviamente, à concordância do próprio ente “menor”
expropriado. A decisão continua sendo unilateral do
ente expropriante, mas exigirá uma lei específica, não
apenas um ato administrativo de expropriação.
Os bens de entidades da Administração Indireta ou
de delegatários de entes federativos de menor
abrangência podem ser desapropriados pelos entes de
maior abrangência, independentemente de autorização
legislativa, já que essa exigência da lei não se refere ex-
pressamente a outras entidades.
Sobre o caso inverso, ou seja, a desapropriação de
bem de empresa estatal de um ente maior por um ente
menor, existe muita controvérsia. Ou seja, a ordem es-
tabelecida pelo art. 2º, § 2º, Decreto-Lei n. 3.365/41 be-
neficia também as entidades da Administração Indireta,
especialmente se de direito privado, e as concessionári-
as de serviços públicos do ente de maior abrangência?
Pode um Município desapropriar bem de uma conces-
sionária de serviço público estadual? A lei não é ex-
pressa a respeito.
O STF, ao apreciar a desapropriação do cais da Cia.
Docas, do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista
federal, pelo Estado do Rio de Janeiro, decidiu pela in-
admissibilidade da pretensão expropriatória por se
487/1343

tratar de bem afetado a serviço público federal e porque,


como não se tratava de atividade econômica aberta tam-
bém à iniciativa privada, não poderia ser invocada a
vedação de tratamento privilegiado do art. 173, § 1º,
CF.8

XI.2.5 – Destinatários dos bens desapropriados

Uma vez efetivada a desapropriação, em regra, o


bem deve ser empregado pelo ente estatal expropriante
ou seus delegatários já que são eles os titulares do in-
teresse público que justificou a desapropriação. Ou seja,
não pode o ente estatal desapropriar um bem para
depois passá-lo a terceiros, o que em muitos casos viol-
aria inclusive o princípio da moralidade.
Essa regra é excepcionada apenas em três
hipóteses, em que o interesse público que justifica a de-
sapropriação é justamente a transferência do bem ex-
propriado a terceiros para um melhor aproveitamento
econômico ou social.
Mesmo nesses casos, a transferência não se dá
diretamente aos terceiros, integrando o bem, primeiro,
mesmo que provisoriamente, o patrimônio público,
sendo em seguida repassado ao particular. Os casos são
os seguintes:

1. Desapropriação por Zona (art. 4º, Decreto-Lei n.


3.365/41): É a desapropriação de área contígua à obra
que, em razão dela, tenha sofrido uma grande valoriza-
ção, devendo especificar qual a área destinada à obra e
qual é a desapropriada apenas para o Estado integrar no
488/1343

seu patrimônio esse plus pecuniário.9 Essa poderá ser


vendida depois como forma de aquisição de recursos. É,
como se vê, uma alternativa à contribuição de melhoria,
atendendo apenas ao interesse público secundário, de
natureza meramente pecuniária. Apesar disso, não seria
inconstitucional, como defendem alguns, alegando que
não visam à utilidade pública. É um legítimo instru-
mento do Estado apropriar-se de valor gerado por obra
pública, valor este para o qual apenas a ação do Estado
contribuiu;

2. Desapropriação para urbanização ou reurbaniz-


ação (art. 5º, i e § 3º, Decreto-Lei n. 3.365/41 e art. 44
da Lei n. 6.766/79): Promovida, geralmente por Municí-
pios, para instalar núcleos urbanos ou para renovar os
já existentes.10 A alienação subsequente das áreas de-
verá dar preferência aos expropriados. Só serão alien-
adas as áreas que, segundo o plano de urbanização, não
serão usadas em equipamentos urbanísticos (ruas,
praças). Hipótese análoga é a desapropriação para con-
strução ou ampliação de distritos industriais (art. 5º, i e
§§ 1º e 2º);

3. Desapropriação por interesse social (Lei n.


4.132/62): É feita no interesse da coletividade, não da
Administração expropriante em si. Por isso, na maioria
das vezes, os bens expropriados destinam-se ao trans-
passe a particulares (ex.: assentamento de posseiros de
terras rurais), para que lhes seja dado melhor
489/1343

aproveitamento em prol da comunidade (art. 4º, Lei n.


4.132/62);

4. Desapropriação-sanção urbanística: Nos termos


do art. 8º do Estatuto da Cidade, o bem expropriado por
não estar sendo utilizado será destinado a particular,
que ficará obrigado a usá-lo e fruí-lo, atendendo final-
mente à sua função social.

Podemos concluir que a desapropriação por utilid-


ade ou necessidade pública é, em regra, no interesse
direto da própria Administração, de seus bens e ser-
viços, e, sendo assim, os bens expropriados, ressalvadas
as hipóteses dos itens 1 e 2 supra, integram definitiva-
mente o patrimônio do ente expropriante ou do seu del-
egatário que estiver encarregado de prestar o serviço no
qual o bem deverá ser empregado.
Já na desapropriação por interesse social, inclusive
para reforma agrária, a regra se inverte: os bens expro-
priados normalmente são destinados a particulares que
irão explorá-los segundo as exigências da coletividade.
Com isso, o Estado estará ajudando na solução de prob-
lemas sociais como o de trabalho, degradação urbana,
habitação, concentração de terras etc.
Em qualquer hipótese, a posterior transferência a
particulares deve em princípio observar a Lei n. 8.666/
93 ou a legislação específica, que muitas vezes versa
sobre situações peculiares em relação às normalmente
enfrentadas pela Administração Pública na celebração
490/1343

dos seus contratos em geral,11 sempre observados os


princípios da Administração Pública.

XI.2.6 – Direito de extensão

Direito de extensão é o direito de o expropriado exi-


gir que a desapropriação inclua a parte restante do bem
desapropriado que se tornou inócua ou de difícil utiliza-
ção após a perda para o Estado da principal parte do
bem.
É previsto no art. 12 do Decreto Federal n. 4.956/
1903. Na legislação posterior não há referência ao
direito de extensão, mas, como a ele também não é con-
trária, é considerado em vigor pela maioria da doutrina.
Em se tratando de reforma agrária, é expressamente
referido pelo art. 19, § 1º, da Lei n. 4.504/64.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO en-
tende que o art. 12 do Decreto Federal n. 4.956/1903 foi
tacitamente revogado pelo art. 27 do Decreto-Lei n.
3.365/41, que resolveu a questão de forma diversa ao
dispor que a desvalorização da área remanescente deve
ser considerada no cálculo da indenização da
desapropriação.
A nosso ver, o art. 27 do Decreto-Lei n. 3.365/41
não revogou o art. 12 do Decreto Federal n. 4.956/1903,
apenas criando mais um meio à disposição do particular
para escolher como se ressarcir dos prejuízos com a des-
apropriação, posição que tem sido a adotada pelo STJ,
inclusive para considerar o direito de extensão como um
dos elementos a serem discutidos quando do cálculo da
indenização (ex.: REsp n. 882135/SC).
491/1343

XI.2.7 – Competências para desapropriar

Uma coisa é a declaração de determinado bem


como de utilidade pública, pré-requisito da propositura
da ação de desapropriação, outra é a capacidade pro-
cessual para promovê-la e concretizá-la, seja através
de ação judicial, seja através de acordo precedente a es-
ta, arcando inclusive com o valor da indenização.
A declaração da utilidade, necessidade pública ou
de interesse social do bem a ser desapropriado, como
manifestação de vontade do Poder Público na futura de-
sapropriação, é apenas a primeira fase dos procedimen-
tos necessários à conclusão da desapropriação. A ela se
segue a fase executória, na qual são tomadas as medidas
necessárias para consumar a transferência compulsória
do bem ao Poder Público (cálculo judicial da indeniza-
ção etc.).
Para emitir tal declaração, a regra é que todos os
entes federativos, e só eles, são habilitados (art. 2º, cap-
ut), cada um dentro das suas competências materiais,
não podendo um ente declarar de utilidade pública um
bem para nele vir a exercer atividade da competência de
outro (ex.: o Município não pode querer desapropriar
um terreno com a finalidade de nele construir uma us-
ina nuclear, de competência federal).
As únicas exceções à regra de que todos os entes
podem emitir a declaração necessária à desapropriação
são a desapropriação por interesse social para fins de
reforma agrária, que só pode ser declarada pela União
(art. 184, CF, Lei n. 8.629/93 e Leis Complementares n.
492/1343

76/93 e n. 88/96), e a desapropriação-sanção urb-


anística, exclusiva dos Municípios (art. 8º, Estatuto da
Cidade).
Em relação à regra de que apenas entes federativos
podem fazer a referida declaração, há duas exceções em
favor de autarquias federais, que, naturalmente, não ex-
pedirão decretos (atos privativos dos Chefes de Poder
Executivo), mas sim portarias declaratórias: o Departa-
mento Nacional de Infraestrutura Terrestre – DNIT (Lei
n. 10.233/01, art. 82, IX) e a Agência Nacional de Ener-
gia Elétrica – ANEEL – em relação aos bens necessários
às atividades de concessionários, permissionários ou
autorizatários de energia elétrica (Lei n. 9.074/95, art.
10).
Já a mera promoção (efetivação administrativa
ou judicial) da desapropriação pode ser atribuída por lei
ou contrato (de concessão, normalmente) a entidade da
Administração Indireta ou delegatários, mesmo que
particulares (ver neste último caso, além do art. 3º do
Decreto-Lei n. 3.365/41, também o art. 29, VII e IX, da
Lei de Concessões).

XI.2.8 – A declaração expropriatória

É o ato veiculado por Decreto (art. 6º, Decreto-Lei


n. 3.365/41) que identifica o bem, o destino que lhe será
dado e o dispositivo legal que autoriza a desapropriação,
especificando uma das hipóteses taxativamente enu-
meradas na lei nacional como de utilidade pública, ne-
cessidade pública ou interesse social – ex.: a lista con-
stante do art. 5º, Decreto-Lei n. 3.365/41.
493/1343

O art. 8º admite que também seja feita pelo Poder


Legislativo. Alguns, como nós, creem que esta possibil-
idade é inconstitucional por permitir que o Legislativo
pratique ato tipicamente de gestão administrativa do in-
teresse público, invadindo a esfera do Poder Executivo.
Outros acham que deve ser entendida como mera
recomendação ao Poder Executivo. Há ainda os que
acham que é de fato impositiva, havendo ainda entre
esses os que acham que deva ser veiculada por Lei e os
que acham que deve sê-lo por Decreto Legislativo.
A declaração de Utilidade Pública ou de interesse
social, apesar de coloquialmente ser muitas vezes cha-
mada de “decreto expropriatório”, não se confunde com
a desapropriação em si, que se inicia apenas com o
acordo administrativo, ou com a citação para a ação ju-
dicial. A declaração é apenas condição para a desapro-
priação. É mera manifestação da vontade de o bem vir a
ser desapropriado.
A mera declaração não acarreta nenhuma restrição
ao direito de propriedade do particular, que poderá, in-
clusive, construir no imóvel, possuindo apenas os
seguintes efeitos:

1) O particular continua podendo realizar benfeit-


orias no imóvel, mas somente as benfeitorias necessári-
as serão necessariamente incluídas na indenização. As
benfeitorias úteis poderão ser incluídas se previamente
autorizadas pelo expropriante; e as voluptuárias não
serão indenizadas (Súmula n. 23 do STF e art. 26, § 1º,
Decreto-Lei n. 3.365).
494/1343

2) Com a declaração, a Administração poderá pen-


etrar no imóvel, mas apenas para atos preparatórios da
promoção da desapropriação, como vistorias, avaliações
etc., sem prejudicar o seu uso normal (art. 7º), o que
não se confunde com a imissão na posse, que só se dá
depois de iniciada a desapropriação e por ordem judi-
cial, permitindo ao Estado, só então, usar o bem para as
finalidades que provocaram a sua desapropriação.
3) Se, após a declaração para fins de desapropri-
ação, não for iniciada a desapropriação propriamente
dita (propositura da ação ou celebração de acordo), ela
caducará em cinco anos, em se tratando de desapropri-
ação por utilidade ou necessidade pública (art. 10,
Decreto-Lei n. 3.365/41) ou em dois anos no caso de in-
teresse social (art. 3º, Lei n. 4.132/62). Em qualquer
hipótese, uma vez ocorrida a caducidade, a declaração
só poderá ser renovada depois de um ano após operada
a caducidade.

XI.2.9 – O processo expropriatório

A desapropriação pode efetivar-se por dois meios:

1) Via Administrativa, consubstanciada num


acordo das partes quanto ao preço. Se o bem for imóvel,
exige escritura pública de desapropriação amigável (não
de compra e venda) para inscrição no Registro Geral de
Imóveis para concretizar a aquisição da propriedade
pelo Estado (Lei dos Registros Públicos, art. 167, I, 34).
495/1343

Se ainda não tiver havido o decreto declaratório


para fins de desapropriação, teremos uma compra e
venda, não uma desapropriação.12
A diferença entre a desapropriação amigável e a
compra e venda não é só teórica, mas também prática,
já que, como apenas esta possui natureza contratual,
apenas a ela se aplica a legislação de licitações e con-
tratos da Administração Pública. Todavia, o fato de a
desapropriação amigável não perder a sua característica
unilateral não implica que possa desobedecer aos
princípios constitucionais da Administração Pública, já
que, conforme denunciou o Ministro ILMAR
GALVÃO,13 desapropriações amigáveis são muitas vezes
usadas exatamente como burla às formalidades licit-
atórias (superfaturamento no valor de indenização vol-
untariamente pago, escolha de pessoas a serem benefi-
ciadas com a desapropriação etc.).
Há, portanto, especialmente no caso de a desapro-
priação vir a ser paga voluntariamente pelo Estado, de
se ter uma justificativa da escolha daquele imóvel e não
de outros, adotando-se exigências análogas àquelas
previstas pelos arts. 17 e 26 da Lei n. 8.666/93 para a
compra de imóveis pela Administração Pública com li-
citação dispensada.

2) Processo Judicial: Segue rito especial, es-


tabelecido pela Lei Geral de Desapropriações (Decreto-
Lei n. 3.365/41), aplicando-se, subsidiariamente, o
Código de Processo Civil. Em se tratando de reforma
agrária, o processo de desapropriação segue rito
496/1343

especial e sumário, disciplinado pela Lei Complementar


n. 76/93, alterada pela Lei Complementar n. 88/96.
O foro para a ação, inclusive em se tratando de Des-
apropriação Indireta, é o da situação do bem expropri-
ado, salvo se houver interesse da União, o que torna
competente a Justiça Federal da Capital do Estado em
que se encontrar o imóvel (art. 11, Decreto-Lei n. 3.365/
41; art. 13, I, Lei n. 5.010/66; Súmula n. 218).
O processo de desapropriação tem âmbito
de discussão bastante restrito. Nele cabe decisão
apenas quanto ao valor da indenização e à regularidade
extrínseca do ato declaratório (competência, forma, ca-
ducidade etc.). Questões relativas à legitimidade do ato
(ex.: se são casos de utilidade pública ou não, se houve
desvio de finalidade etc.), à posse e ao domínio do bem
devem ser discutidas em ação própria (arts. 9º e 20,
Decreto-Lei n. 3.365/41), chamada pela lei de “ação
direta”.14
O processo judicial da desapropriação, em regra,
terá, sucessivamente, os seguintes atos principais: (a)
fixação do depósito prévio, (b) imissão provisória na
posse, (c) fixação da indenização.
Admite-se a imissão provisória na posse em favor
do expropriante, antes da citação do réu, desde que o
ente expropriante alegue urgência e deposite quantia
calculada pelos critérios do art. 15, § 1º, do Decreto-Lei
n. 3.365/41, entre os quais se sobressai o valor venal to-
mado como base de cálculo do IPTU.
Feito o depósito provisório, o expropriado poderá
levantar 80% do seu valor, desde que atendidas as
497/1343

exigências do art. 34 (art. 33, § 2º, Decreto-Lei n. 3.365/


41).15
Se o bem for prédio residencial urbano, a imissão
provisória na sua posse é regulamentada pelo Decreto-
Lei n. 1.075/70, que impõe a intimação prévia do ex-
propriado, para se pronunciar quanto à quantia ofere-
cida pelo expropriante.
A alegação de urgência, requisito da imissão pro-
visória liminar, pode ser feita na declaração expropri-
atória, na inicial da desapropriação ou no curso do pro-
cesso. Mas, uma vez alegada a urgência, a imissão pro-
visória deve ser requerida em até 120 dias. Decorrido
este prazo, caducará e não poderá mais ser renovada
(art. 15, §§ 2º e 3º, Decreto-Lei n. 3.365/41).
Entendemos que a mera alegação de urgência não
pode ser suficiente para legitimar a imissão na posse. A
Administração Pública tem grande discricionariedade
nessa alegação, mas nenhuma discricionariedade é ilim-
itada e o seu exercício deve ser sempre motivado. Deve,
assim, demonstrar por que não pode esperar o curso
normal do processo de desapropriação para ter a posse
do bem.
O STJ, após a Constituição de 1988, passou a en-
tender que os critérios acima mencionados do cálculo
do valor a ser depositado pelo Estado para a emissão na
posse (ex.: valor venal para fins de IPTU) seriam incon-
stitucionais, por não necessariamente corresponderem
à justa indenização exigida pela Constituição, e, como o
Poder Público afeta desde logo o bem, empregando-o
em suas finalidades, a imissão da posse já representa
498/1343

em si, de fato, a supressão de praticamente todas as fac-


uldades inerentes ao domínio.
De fato, se há urgência na utilização do bem é
porque, uma vez na posse da Administração Pública, ele
será afetado à finalidade pública que levou à sua desap-
ropriação. E, uma vez afetado, o bem, a teor do art. 35
do Decreto-Lei n. 3.365/41, se incorpora ao patrimônio
público, não podendo mais retornar ao expropriado. De
fato, via de regra, a imissão é “provisória” apenas no
nome; o que é provisório realmente é o valor fixado para
o depósito prévio.
O STF, no entanto, por uma visão formalista e
apenas civilista da distinção entre posse e propriedade,
não entendeu assim, afirmando que a Constituição exige
justa indenização tão somente para a aquisição da pro-
priedade (não da posse), que só ocorreria no fim do pro-
cesso de desapropriação, momento em que, aí sim, a in-
denização deve ser justa. Além disso, em uma inter-
pretação meramente pontual do dispositivo da CF/88
sobre desapropriação, assevera que não houve em sua
letra nenhuma alteração em relação à Constituição de
1969 a ponto de justificar a mudança da jurisprudência.
A prática judiciária e a jurisprudência dos tribunais
locais têm, no entanto, aplicado a equidade ao art. 15, §
1º, do Decreto-Lei n. 3.365/41, não o considerando in-
constitucional, mas aplicando-o de forma a não gerar
iniquidades pelo depósito de valor ínfimo, por exemplo,
em razão de os cadastros de IPTU da Prefeitura (um dos
possíveis parâmetros do depósito prévio) estarem de-
satualizados. Com esse objetivo é comum providências
como o juiz atualizar valores, exigir que a
499/1343

Administração apresente um laudo de avaliação ou de-


terminar a elaboração de avaliação judicial preliminar,
do que pode decorrer a necessidade de a Administração
aumentar perante o juízo o valor que pretendia deposit-
ar.16

XI.2.10 – Indenização

A fixação da indenização é feita no acordo adminis-


trativo ou, se este não for possível, por perícia judicial
(art. 14), constituindo a principal questão objeto do pro-
cesso de desapropriação e da sua sentença.
Deve ser justa, prévia e em dinheiro, ressalvadas
quanto a este aspecto a desapropriação para reforma
agrária e a desapropriação-sanção urbanística. Analise-
mos, agora, cada um desses elementos:
a) Justa: na fixação da indenização todos os aspec-
tos devem ser levados em conta (gabarito para con-
strução, localização etc.). Contempla o real valor do
bem, danos emergentes, lucros cessantes, juros com-
pensatórios e juros moratórios. Entendemos que a in-
denização não deve apenas repor o valor do bem expro-
priado, mas ressarcir todos os prejuízos que o particular
teve com a desapropriação (desvalorização de áreas re-
manescentes etc.), na linha inclusive do art. 27 do
Decreto-Lei n. 3.365/41.17
Pelo art. 15-A do Decreto-Lei n. 3.365, os juros
compensatórios, decorrentes da privação da renda po-
tencialmente oriunda do terreno, incidiriam em 6%
sobre o valor da diferença entre o valor determinado na
sentença e o do depósito prévio à imissão provisória na
500/1343

posse. Mas o STF, em liminar deferida na ADIN n.


2.332,18 o considerou inconstitucional por violar a
exigência de indenização, voltando a valer a previsão
genérica dos juros de 12% ao ano. Na mesma decisão, o
STF deu interpretação conforme a Constituição à parte
final do art. 15-A, referente à base de cálculo dos juros
compensatórios.19
O STF também considerou inconstitucional o con-
dicionamento dos §§ 1º e 2º do art. 15-A, que visavam a
limitar os juros compensatórios à “perda de renda com-
provadamente sofrida pelo proprietário” e “quando o
imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiên-
cia na exploração iguais a zero”. Com essa decisão, os
juros compensatórios são devidos mesmo que o imóvel
não esteja gerando renda ao seu proprietário quando da
imissão do Estado na posse, incluindo, assim, em seu
cálculo, eventuais lucros cessantes, sem os quais o Su-
premo considerou que a indenização não seria justa.
Os juros moratórios, destinados a recompor a
perda decorrente do atraso no pagamento, incidirão em
6% a partir do 1º de janeiro do ano seguinte àquele em
que o precatório correspondente deveria ter sido pago
(art. 15-B do Decreto-Lei n. 3.365).
A correção monetária atualizará anualmente o valor
da avaliação até o efetivo pagamento (Súmula STJ n.
67); e os honorários variarão entre 0,5 e 5% da difer-
ença entre o valor ofertado pelo autor da ação de desap-
ropriação e o valor final obtido, tendo o STF consid-
erado inconstitucional, na mesma ADIN n. 2.332, o lim-
ite pecuniário que havia sido fixado no art. 27, § 1º,
Decreto-Lei n. 3.365.
501/1343

Quanto às benfeitorias realizadas pelo expropriado


no curso da desapropriação, o § 1º do art. 26 do
Decreto-Lei n. 3.365 estabelece como já vimos a
seguinte disciplina: 1) Benfeitorias Necessárias: sempre
indenizáveis; 2) Benfeitorias Úteis: se tiverem sido
autorizadas pelo expropriante; 3) Benfeitorias Volup-
tuárias: não são indenizáveis.
Se houver valorização da área remanescente, pelo
teor da parte final do art. 27,20 há os que sustentam que
pode ser compensada com a indenização, diminuindo o
valor desta. Mas o STJ e o STF não admitem isso, afirm-
ando que a Constituição Federal exige que a indenização
seja justa, ou seja, que seja pago o valor do bem expro-
priado, em si.
A nosso ver a interpretação é equivocada, pois o art.
27 determina que na indenização seja incluída tanto a
valorização como a desvalorização da área remanes-
cente. Ora, se não há maiores discussões para que o par-
ticular tenha contemplado na indenização a desvaloriza-
ção da área remanescente, por que a valorização não po-
deria ser considerada? A indenização tem de ser justa
para não violar o direito fundamental do particular à
propriedade, mas também tem de ser justa para o
Estado, para que os cofres públicos não arquem com en-
riquecimento sem causa do expropriado, que receberia
o valor exato da parte expropriada e ainda se enrique-
ceria pela valorização da parte remanescente.
Discute-se se os terrenos reservados ou marginais
devem ou não ser indenizados no bojo da desapropri-
ação do imóvel principal (áreas non edificandi às mar-
gens dos rios). Para os que, como HELY LOPES
502/1343

MEIRELLES, entendem serem os terrenos reservados


mera servidão administrativa sobre propriedade que
continua particular, eles devem ser indenizados. Mas
para os que acham que são propriedade pública em
razão de o art. 20, III, Constituição Federal, colocar as
margens de rios da União como bens de sua pro-
priedade, não são indenizáveis, já que os bens antes já
não eram do particular. O STF historicamente vem as-
sim entendendo, tendo emitido a Súmula n. 479 a esse
respeito.

b) Além de justa, a indenização também tem que ser


prévia: o valor justo deve ser pago antes da aquisição da
propriedade do bem pelo expropriante. A propriedade
não pode passar para o Poder Público antes do cálculo e
pagamento do valor final da indenização, o que só
acontece no fim do processo de desapropriação, inde-
pendentemente da prévia imissão na posse, pela juris-
prudência dominante. Porém, no Direito Público, como
dispõe inclusive o art. 35 do Decreto-Lei n. 3.365, há
outras formas de aquisição de propriedade pelo Estado
independentemente de registros públicos, como a
afetação fática do bem a serviços públicos. Por essa
razão é que, como vimos acima, e contrariamente à
maioria da jurisprudência, sustentamos que, para ser
prévia, a indenização tem que ser justa – e não mera-
mente nominal – já na imissão do Estado na posse do
bem, mesmo que o seu valor só transite em julgado ao
final da ação, podendo, naturalmente, até lá, sofrer
modificações.21
503/1343

c) Por fim, a indenização deve ser em dinheiro: salvo


as duas exceções já vistas (desapropriação para reforma
agrária e a desapropriação-sanção urbanística), o paga-
mento deve ser efetuado em moeda corrente. Em caso
de acordo, poderá, entretanto, ser estabelecida outra
forma de pagamento.
Fixado na ação de desapropriação, o valor em din-
heiro será pago através de precatório se o expropriante
for pessoa jurídica de direito público (art. 100, Constitu-
ição Federal). O pagamento da indenização, no caso de
acordo, será feito na forma nele estabelecida.22

XI.2.11 – Tresdestinação

Toda desapropriação é feita no interesse público. Se


o bem desapropriado for usado para interesses particu-
lares (ex.: vendido a terceiros fora das hipóteses legais
em que isso é admitido), dar-se-á a tresdestinação (des-
vio na destinação), que pode levar à retrocessão da des-
apropriação, com o retorno do bem ao expropriado.
Não haverá a tresdestinação se o bem, apesar de
não utilizado para o específico interesse público para o
qual foi desapropriado (ex.: escola pública), for usado
para outro interesse público (ex.: hospital público) que
também esteja no rol das hipóteses legais de necessid-
ade, utilidade pública ou interesse social. O que importa
é que o bem se mantenha dentro dos permissivos con-
stitucionais e legais da desapropriação.
Se ao bem expropriado simplesmente não for dada
destinação alguma, há a sua adestinação, que deve ser
504/1343

incluída como uma espécie de tresdestinação pela iden-


tidade das suas consequências.
Há controvérsias, no entanto, quanto ao momento
em que, pela omissão estatal na utilização do bem ex-
propriado, pode ser considerada concretizada a sua ad-
estinação tresdestinação. Alguns acham que deve ser
aplicado analogicamente o prazo de cinco anos fixado
pelo art. 10 do Decreto-Lei n. 3.365/41 para a validade
do decreto expropriatório. Para outros depende dos fa-
tos concretos que demonstrem a vontade do Poder
Público em não mais utilizar o bem. Em se tratando de
desapropriação por interesse social, não haverá essa
controvérsia, havendo disposição legal expressa fixando
o prazo para aproveitamento do bem expropriado em 2
anos (art. 3º, Lei n. 4.132).
A principal consequência da tresdestinação em
qualquer de suas modalidades é a retrocessão, ou seja, o
direito de o particular reaver o seu bem. A grande dis-
cussão é se esse direito é real ou pessoal.
Caso se considere tratar-se de um direito real do
expropriado, cabe a devolução do bem em si, com quem
quer que ele esteja (característica da sequela, inerente
aos direitos reais). Se o bem, por exemplo, já tiver sido
vendido pelo Estado a um terceiro, o expropriado
poderá dele reaver o bem, podendo o terceiro apenas
cobrar a devolução do seu dinheiro ao Estado.
Para a maioria da jurisprudência do STF e STJ ser-
ia mesmo um direito real, posição que é fundada prin-
cipalmente no argumento de Direito Constitucional pelo
qual não pode ser consolidada uma privação à pro-
priedade privada fora dos casos em que a Constituição
505/1343

admite. Ao particular então seria retornado o bem, de-


vendo ele, para não se enriquecer sem causa, também
devolver ao Estado o valor da indenização que recebera.
Já se encararmos a retrocessão como um direito
meramente pessoal, se o Estado não estiver mais com o
bem ou, mesmo estando, se não quiser devolvê-lo, não
caberá execução específica da obrigação do Estado, com
a devolução coercitiva do bem em si, mas apenas um
direito de perdas e danos em pecúnia do expropriado
contra o Estado.23
Para essa doutrina a retrocessão não é direito real
ou um instituto invalidatório da desapropriação,24 mas
apenas o direito que o expropriado tem de que o expro-
priante devolva o bem não utilizado para as finalidades
públicas da desapropriação, sob pena de a obrigação
converter-se em perdas e danos. O argumento baseia-se
na afirmação de que o Direito Civil trata a retrocessão
como mero direito de preferência na aquisição do bem a
ser eventualmente vendido pelo Poder Público, direito
esse de natureza iminentemente pessoal (art. 1.150,
Código Civil de 1916, e art. 519, Código Civil de 200225).
Também é invocado o já multicitado art. 35 do Decreto-
Lei n. 3.365/41: o bem já teria sido incorporado ao pat-
rimônio público, não podendo mais retornar ao
expropriado.
Ainda há aqueles, como MARIA SYLVIA ZANELLA
DI PIETRO, para os quais a retrocessão faculta ao par-
ticular exercer a opção entre exercê-lo como direito real
(devolução do bem) ou como direito pessoal (perdas e
danos).26
506/1343

XI.2.12 – Invalidação

A invalidação da desapropriação, ou, mais tecnica-


mente falando, da declaração expropriatória, inclusive
por desvio de finalidade, não pode, salvo em algumas
exceções de questões formais, ser obtida na ação de des-
apropriação, mas, sim, em “ação direta”, na dicção do
art. 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41,27 que pode
instrumentalizar-se por qualquer uma das demais vias
processuais (ex.: mandado de segurança, ação de conhe-
cimento pelo rito ordinário etc.).
A ação declaratória de nulidade da desapropriação,
como qualquer ação contra o Poder Público, prescreve
em 5 anos.
No entanto, mesmo que proposta tempestivamente
e julgada procedente, com a declaração da nulidade da
desapropriação, se o bem expropriado já tiver sido
afetado a alguma finalidade pública, o art. 35 do
Decreto-Lei n. 3.365/41 considera já ter havido a irre-
versível incorporação do bem ao patrimônio público, e
da nulidade judicialmente declarada não poderá decor-
rer a devolução do bem ao expropriado, mas sim o seu
mero direito a receber perdas e danos do expropriante.

XI.2.13 – Desistência

O expropriante pode desistir da desapropriação


sem que o expropriado nada possa opor, a não ser even-
tuais perdas e danos pela expropriação iniciada e não
concluída. A desistência opera-se com a revogação do
507/1343

“decreto expropriatório” e devolução do bem, se já tiver


havido a imissão na posse.
Só se pode, contudo, desistir de desapropriação que
ainda não tiver sido consumada. Sendo assim, em se
tratando de desapropriação de bem móvel, a desistência
pode ser feita até a entrega do bem pela tradição.28 Se a
desapropriação for de imóvel e houver acordo, a de-
sistência pode ocorrer até a inscrição do acordo no Re-
gistro Geral de Imóveis; e, caso seja feita conten-
ciosamente, até o trânsito em julgado da decisão que
fixar o valor da indenização ou, segundo outra corrente
doutrinária, com a qual concordamos, até o efetivo
pagamento.
Depois desses momentos, os efeitos da desapropri-
ação já terão se exaurido com a aquisição do domínio.
Depois deles, o que poderá ocorrer é a retrocessão, pela
não utilização ou utilização desviada do bem desapro-
priado, mas não mais a desistência: não se pode desistir
da desapropriação que nem mais existe por já ter es-
gotado o seu objeto.

XI.2.14 – Desapropriação indireta

Deixamos a desapropriação indireta para o fim


deste tópico pois ela é um instituto, em muitos aspectos,
híbrido entre outros três institutos do Direito Adminis-
trativo: as limitações administrativas à propriedade, a
desapropriação e a responsabilidade civil do Estado.
Toda desapropriação propriamente dita deve ser
precedida de declaração de utilidade pública ou de in-
teresse social e do competente processo judicial. A
508/1343

simples tomada do bem do particular pela Adminis-


tração sem esse ato e procedimentos prévios não pode
ser tecnicamente chamada de desapropriação.
Há duas espécies de desapropriação indireta: o es-
bulho possessório do bem por parte do Estado seguido
da sua afetação a serviços públicos (ex.: o Estado
simplesmente ocupa um terreno particular e lá constrói
uma escola pública – desapropriação indireta – es-
bulho); e a decorrente de condicionamentos legais ou
administrativos à propriedade (ex.: lei ou regulamento
que proíba o desmatamento de cem por cento em uma
área pertencente a particulares – desapropriação in-
direta regulatória).
As primeiras serão sempre ilícitas, e as segundas
poderão ou não ser constitucionais, sobretudo à luz do
atendimento ou não ao princípio da proporcionalid-
ade.29 Mas em ambas as hipóteses geram direito à
indenização.
Em ambos os casos o fundamento da indenização
devida ao particular não é o art. 5º, XXIV, CF (justa in-
denização pela desapropriação), mas sim o art. 37, § 6º,
CF (responsabilidade objetiva do Estado), que, como
veremos no capítulo próprio, pode ser desencadeada
por comportamentos estatais ilícitos ou lícitos/
constitucionais.
A desapropriação indireta não retrata um devido
processo legal para, após indenizado, o Estado adquirir
aquela propriedade, sendo sim uma indenização por um
prejuízo causado pelo Estado.30
A desapropriação indireta-esbulho constitui
mera invasão pelo Estado da propriedade privada, seja
509/1343

por erro na demarcação dos limites das terras, seja por


culpa ou dolo. Na maioria das vezes constitui um puro e
simples abuso autoritário indiferente aos direitos
particulares.
O particular poderá, inclusive, propor ações pos-
sessórias contra o Poder Público. Mas, a partir do mo-
mento em que o bem sofre alguma afetação, considera-
se integrado ao domínio público, e nenhuma ação,
reivindicatória ou possessória, será mais cabível (ap-
licação analógica do art. 35 do Decreto-Lei n. 3.365).31
A desapropriação indireta é, no Brasil e alhures, um
instituto de criação jurisprudencial, criado para dar
conta de inúmeros casos em que, por exemplo, após
construída uma escola, uma rua, um hospital, o propri-
etário do imóvel no qual foi realizada a obra pública sem
prévio e regular processo expropriatório não mais tem
como exercer as faculdades inerentes ao domínio. Tam-
bém se refere ao fato de que a eventual reintegração ao
particular e a destruição da obra pública seriam um
formalismo oneroso, já que, depois da sua destruição, a
Administração Pública poderia de qualquer forma des-
apropriar o bem e realizar novamente a obra pública.
Trata-se do Princípio da Intangibilidade da Obra
Pública realizada após esbulho administrativo, espel-
hada pelo brocardo francês l’ouvrage public mal planté
ne se détruit pas. “É evidentemente inoportuno destruir
trabalhos que poderão ser refeitos amanhã após regular
expropriação do bem ocupado, e a solução de fato mais
razoável consiste em indenizar o proprietário”.32
Seria, então, uma aplicação da Teoria do Fato Con-
sumado decorrente de que a reintegração de posse ao
510/1343

particular, a tal altura, sacrificaria o patrimônio público


sem que, ao final das contas, o particular pudesse real-
mente reaver a posse da sua propriedade. Trata-se de
uma já vetusta mitigação/ponderação do princípio da
legalidade com outros valores e de uma argumentação
consequencialista e pragmática contra legem.
Apesar da grande crítica doutrinária que o instituto
sofre,33 com as quais concordamos em razão de a Con-
stituição ter imposto a necessidade de prévia indeniza-
ção e processo judicial para a aquisição compulsória da
propriedade pelo Estado, o fato é que a maioria do
direito comparado (EUA, Argentina, Uruguai, França,
Itália, Espanha etc.) e a nossa tranquila jurisprudência a
admitem.
A segunda espécie é a desapropriação indireta-
restrição administrativa ou desapropriação reg-
ulatória, expressão semelhante a que a Suprema Corte
dos EUA adota (regulatory takings).34
Dá-se através da instituição de uma suposta limit-
ação administrativa à propriedade que, ao contrário do
que determinaria a sua natureza, acaba por retirar o
conteúdo econômico do bem (ex.: vedação total a con-
struções ou plantações em área de preservação ambient-
al, mudança do limite de altura para apenas dois an-
dares de prédios no centro comercial de grande metró-
pole, transformação de uma atividade econômica em
serviço público titularizado com exclusividade pelo
Estado etc.).
Se a norma ou o ato for inconstitucional, geral-
mente por violar algum dos três elementos do princípio
da proporcionalidade, o direito à indenização será
511/1343

indiscutível e não excluirá o retorno ao status quo ante,


a depender do caso.
O problema será se a norma ou o ato restritivo for
constitucional, já que muitas vezes fortes condiciona-
mentos à propriedade podem perfeitamente ter esteio
constitucional (ex.: tombamento da área onde Dom
Pedro I proclamou a independência do Brasil, por mais
que se encontre no centro de uma metrópole).
A chave para a indenizabilidade, caso em que
teremos a “desapropriação indireta”, serão a especificid-
ade e a anormalidade da limitação em relação às fac-
uldades inerentes ao direito de propriedade. Em outras
palavras, para a restrição lícita ser indenizável ela tem
que ser específica em relação a um ou alguns dos cid-
adãos, e não dirigida difusamente a toda a sociedade; e
anormal, no sentido de não decorrer das limitações já
inerentes à viabilização da vida em sociedade. Teremos
que aferir, portanto, se os requisitos para eclodir a re-
sponsabilidade civil objetiva por ato ou norma lícita es-
tão presentes.35
Nesses casos, o prejuízo do particular, em razão da
legitimidade dos condicionamentos impostos, por mais
intensos que sejam, se resolverá sempre apenas em in-
denização, nunca pelo retorno ao status quo ante.
Tanto é assim que, ao contrário da desapropriação
indireta-esbulho, em que o particular realmente perde a
sua propriedade, a desapropriação indireta-restrição
administrativa não implica a mudança do domínio, e o
condicionamento pode nem chegar a inutilizar toda a
propriedade do particular e a indenização se limitar ao
512/1343

concreto prejuízo causado ao particular pelo ordena-


mento jurídico.
Na Itália essas hipóteses são chamadas de “desap-
ropriação de valor”: “medida administrativa que, em-
bora deixando formalmente inalterada a titularidade do
bem por parte do seu dono, substancialmente esvazia a
propriedade de conteúdo, por impor restrições tão in-
tensas que lhe desnaturam os caracteres essenciais”.36
Vejamos, pela sua importância, acórdão do STF
sobre a matéria. O caso tratava de vedação total de
qualquer desmatamento em grande área de Mata
Atlântica:

Ementa: Recurso Extraordinário – Estação Ecológica –


Reserva Florestal na Serra do Mar – Patrimônio Nacional (CF,
art. 225, § 4º) – Limitação administrativa que afeta o
conteúdo econômico do direito de propriedade –
Direito do proprietário à indenização – Dever estatal
de ressarcir os prejuízos de ordem patrimonial so-
fridos pelo particular – RE não conhecido. [...]
– A proteção jurídica dispensada às coberturas vegetais que
revestem as propriedades imobiliárias não impede que o
dominus venha a promover, dentro dos limites autorizados
pelo Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento
econômico das árvores nelas existentes. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais em geral, tendo
presente a garantia constitucional que protege o direito de
propriedade, firmou-se no sentido de proclamar a plena in-
denizabilidade das matas, revestimentos florestais que recobr-
em áreas dominiais privadas objeto de apossamento estatal ou
sujeitas a restrições administrativas impostas pelo Poder
Público. Precedentes. [...]
– A norma inscrita no art. 225, § 4º, da Constituição deve ser
interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico
513/1343

consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente


com a cláusula que, proclamada pelo art. 5 º, XXII, da Carta
Política, garante o direito de propriedade em todas as suas
projeções, inclusive aquela concernente à compensação fin-
anceira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido
por atos imputáveis à atividade estatal.
– O preceito consubstanciado no art. 225, § 4º, da Carta da
República, além de não haver convertido em bens
públicos os imóveis particulares abrangidos pelas
florestas e pelas matas nele referidas (Mata
Atlântica, Serra do Mar, Floresta Amazônica
brasileira), também não impede a utilização, pelos
próprios particulares, dos recursos naturais exist-
entes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio
privado, desde que observadas as prescrições legais e re-
speitadas as condições necessárias à preservação ambiental.

Em caso em que a proprietária de bem tombado


ficou também impedida de construir no terreno ao lado
que também era seu para proteger a ambiência e a visib-
ilidade do bem, LAFAYETTE PONDÉ emitiu parecer
afirmando que “o proprietário tocado pela limitação do
seu direito deverá sofrê-la, em princípio, sem qualquer
indenização, desde que essa limitação não importe criar
para ele um prejuízo econômico extraordinário.
Estabelecendo sobre os lotes pertencentes à ACB uma
interdição total de ‘qualquer construção’ – lotes esses
que, por sua mesma configuração urbana, são lotes es-
pecificamente destinados à construção –, o SPHAN
eliminou dessa propriedade todo o seu conteúdo econ-
ômico,37 e assim causou à proprietária um dano espe-
cial, que, em razão daquele invocado princípio geral de
514/1343

direito e da garantia constitucional da mesma pro-


priedade, deve ser indenizado.”38
Em caso em que o Estado de São Paulo proibiu a
derrubada de qualquer árvore, afirmou-se: “Limitação
administrativa gratuita é, por exemplo, o recuo de al-
guns metros das construções em terrenos urbanos. Mas,
se esse impedimento de construção atingir a maior
parte do terreno ou a sua totalidade, deixará de ser lim-
itação para ser interdição da propriedade e, nesse caso,
ficará o Poder Público obrigado a indenizar a restrição
que aniquilou o direito dominial e suprimiu o valor eco-
nômico do bem. Pois ninguém adquire um terreno urb-
ano em que seja vedada a construção, como também
nenhum particular adquire terras ou matas que não
possam ser utilizadas economicamente segundo a sua
destinação normal”.39
A definição da fronteira entre a mera limitação ad-
ministrativa, não indenizável, e a norma legal ou ato ad-
ministrativo indenizável apesar de legítimos não é nada
fácil, só podendo ser aferida em cada caso concreto.
Deve ser, no entanto, guiada pela legitimidade e inten-
sidade da expectativa que a legislação anterior gerava
no particular em relação ao proveito do seu bem,40 da
função econômica efetiva ou potencial ordinária
daquela espécie de bem, a disseminação da restrição de
forma difusa por toda a sociedade e a sua compatibilid-
ade com o que já se espera normalmente em termos de
limites às liberdades individuais para viabilizar a coex-
istência coletiva.41
A Suprema Corte norte-americana vem há décadas
debatendo a questão, “podendo-se avaliar a sua
515/1343

dificuldade na seguinte nota, que se tornou famosa, de


autoria do Juiz HOLMES: ‘Por mais que a propriedade
possa ser regulada até certa extensão, se a regula-
mentação vai muito além, será reconhecida como uma
desapropriação.’ O conceito de muito além é tipica-
mente indeterminado, sujeitando-se a ser apreciado
caso a caso, à luz do princípio da razoabilidade. A
propósito, continuam os comentários de LAURENCE H.
TRIBE: ‘A dificuldade para determinar quão longe é
muito além, em casos nada parecidos com invasão física
ou esbulho, previsivelmente afligiu a Corte por mais de
seis décadas, e a tentativa de diferenciar regula-
mentação de desapropriação tornou-se o mais assom-
broso problema jurisprudencial no campo do direito
contemporâneo ao uso da terra (...), um problema que
para o advogado pode ser equiparado à pesquisa do
átomo pelo físico’.”42
Na desapropriação indireta, em qualquer das suas
espécies, quem propõe a ação, de caráter indenizatório,
é o particular atingido. Em relação à desapropriação in-
direta – esbulho, a jurisprudência entendia que não se
aplicava a essa ação o prazo prescricional genérico de
cinco anos das ações contra o Poder Público, mas sim o
prazo de vinte anos das ações de usucapião em que há
má-fé no esbulho da posse conforme o Código Civil de
1916. Em edições anteriores da Medida Provisória n.
21.83-56/01, foi, em parágrafo acrescido ao art. 10 do
Decreto-Lei n. 3.365/41, fixado o prazo de cinco anos
para essas ações. Hoje, contudo, com a atual edição da
referida MP e a suspensão do dispositivo em ADIN, a
redação atual do parágrafo único do art. 10 do Decreto-
516/1343

Lei n. 3.365/41 não mais se refere às desapropriações


indiretas, razão pela qual foi revigorado o entendimento
jurisprudencial acima mencionado (aplicação analógica
do prazo de usucapião), que deve apenas se atualizar ao
prazo de quinze anos que o Código Civil de 2002 es-
tabelece para a usucapião extraordinária.43

XI.3 – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

XI.3.1 – Aspectos gerais

Trata-se de modalidade de intervenção do Estado


na propriedade bem menos intensa do que a desapro-
priação, devend