LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO DELIBERACIÓN

Por: Olaya Medina, Joe

Lluen Gamarra , Víctor

Aguilar Bazán, Marly

Suarez Román, Cassely

Rodríguez Burgos, Henry*

INTRODUCCIÓN

El propósito del ensayo es exponer algunos fundamentos principales de

una de las teorías constitucionales de origen norteamericanos que más fuerza ha
cobrado en los últimos tiempos: Es decir el constitucionalismo popular tiene
una propuesta especialmente bastante útil para repensar críticamente nuestra
inclinación por algunos aspectos del constitucionalismo, en particular teniendo
como punto de partida del originalismo la supremacía judicial. El presente
ensayo propone una discusión desde varios puntos de vista de varios autores,
como Kramer, Waldron, Gargarella y entre otros. En que sostienen, que la
Supremacía Judicial no se a justa a una democracia justa, es decir que un grupo
de jueces no deben ser quienes interpretan la Constitución sino se debe dar una
mayor presencia al ciudadano en este tipo de discusiones.

DESARROLLO

I. ORIGINALISMO

Se trata de una doctrina cuyo punto de partida, es que la Constitución

tiene un sentido fijo y conocido, el cual se establece al momento de la
ratificación y entrada en vigencia del texto en cuestión, de modo que su

*
Discentes del curso “Justicia Constitucional” de la Maestría en Derecho Constitucional de la
Universidad San martín de Porres, dirigido por el Docente Joseph Campos Torres.

1
 interpretación, se verifica en torno a los entendimientos originales de los que
redactaron el texto de sus disposiciones a interpretar.

Además se argumenta que esta aproximación, sería la más respetuosa de

la división de poderes, proporcionaría una base teórica más clara y estable para
la interpretación, establecería un propósito compartible por los intérpretes,
reforzaría la vinculación y lealtad a la Constitución y sería mejor legitimada en
términos democráticos.

En este sentido, la idea central del originalismo consiste en que “…

cuando nosotros damos significados a las palabras de la Constitución,
deberíamos usar los significados que las personas que adoptaron esas
disposiciones constitucionales le habrían asignado”1; de esta forma, se asemeja
al método de interpretación histórico que propugnaba ‘descubrir la voluntad del
legislador; de modo que, tiene sentido acudir a ‘trabajos preparatorios’,
dictámenes oficiales o ‘exposiciones de motivos de la legislación, a fin de
sostener las propuestas de interpretación y apoyar la argumentación jurídica del
intérprete.

En esta línea, si bien se parte de ésta idea común, se pueden identificar

diversas tendencias, dependiendo de las distintas perspectivas de autores como
Robert Bork, Clarence Thomas, Hugo Black, y por supuesto, Antonin Scalia 2,
siendo uno de los más prominentes, quien apela a las intenciones originales de
los autores de las disposiciones, en un análisis preferente de los textos, así el
textualismo, que en palabras del propio Scalia se explica así: “Lo que busco en
la Constitución es precisamente lo que busco en una Ley [Statue]: el
significado original del texto, no lo que el redactor original se propuso […]
Consultaré los escritos de algunos hombres que resultaron ser los Framers –los
escritos de Hamilton y Madison en el Federalista, por ejemplo–. Lo hago, sin
embargo, no porque ellos fueron los autores y por tanto su intención es
autoridad y debe ser el Derecho; sino más bien porque sus escritos, como
aquellos de otras personas inteligentes e informadas de su tiempo, hacen
visible cómo el texto de la Constitución fue originalmente entendido”3.

1
Strauss, David, The Living Constitution, Oxford University Press, 2010, p. 139.
2
Ha sido magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, era conocido por su frase: “The
Constitution is dead”; aunque en otras señalaba que prefería la expresión de una Constitución “enduring”,
que podría traducirse como una Constitución duradera o estable.
3
Scalia, Antonin, “Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts
in Interpreting the Constitution and Laws” A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Amy
Gutmann (Ed.) Princeton University Press, New York, 1997.

2
 Durante, así, por ejemplo, con independencia de su opinión sobre la
moralidad de la pena de muerte, Scalia no tenía dudas sobre su
constitucionalidad ya que cuando se aprobó la octava enmienda de la
Constitución (1791) que prohíbe las penas “crueles o inusuales”, todos
entendían que la pena de muerte no estaba incluida puesto que se castigaban
con ella delitos que ahora nos parecen menores, como el robo de caballos.

Asimismo, si no estaba incluida antes, tampoco lo puede estar ahora.

Muchos dirán que la sociedad ha evolucionado y ahora hay una mayor
conciencia de la intangibilidad de la vida humana, y que matar a alguien, por
grande que sea el crimen cometido, no cumple con los criterios de moralidad
mínima de una sociedad fundada sobre los derechos humanos como la actual.
Muy bien, dice Scalia, si es así que sea el pueblo a través de sus representantes
elegidos democráticamente los que cambien la Constitución o las leyes y
declaren la abolición de la pena de muerte, pero no hay razón para que si ellos
no lo hacen lo deban hacer nueve jueces, que no han sido elegidos
democráticamente y que no tienen legitimidad para modificar la Constitución ni
las leyes federales o estatales.

En comparación con otros modelos no originalistas, teóricamente

advierte en estos una incompatibilidad con el principio mismo que legitima la
revisión judicial de constitucionalidad, por cuanto si bien la Constitución
tendría un efecto superior que otras leyes, es en su naturaleza un tipo de
‘Derecho’ que es la ocupación de los tribunales (significado determinable a
través de los mecanismos usuales, que son familiares a los formados en
Derecho); si la Constitución no fuese tal clase de ‘Derecho’, sino una invitación
nueva a aplicar los valores sociales actuales, ¿qué razón existiría para pensar
que tal invitación fue dirigida a los tribunales más bien que a la legislatura?.

Así, precisamente debería ocurrir lo contrario, la legislatura parece ser

un expositor mucho más apropiado de los valores sociales, y su determinación
en torno a que una Ley es compatible con la Constitución debería, como en
Inglaterra, prevalecer. Siendo así, las razones de fondo descansa en la
legitimidad teórica y democrática de la misma, descartando fundamento para
creer que la supervisión de tal evolución habría sido puesta a cargo de los
tribunales.

Ahora bien, Incluso en un nivel teorético más general, el originalismo

parece ser más compatible con la naturaleza y el propósito de una Constitución

3
 en un sistema democrático. Una sociedad democrática no necesita, por lo
general, garantías constitucionales para asegurar que sus leyes reflejen los
“valores actuales”. Las elecciones se ocupan de eso bastante bien. El propósito
de las garantías constitucionales –y en particular aquellas garantías
constitucionales de derechos individuales que son el centro de esta
controversia– es precisamente impedir al Derecho reflejar ciertos cambios en
valores originales que la sociedad al adoptar la Constitución considera
fundamentalmente como indeseables. O, más precisamente, requerir a la
sociedad dedicar al asunto una larga y severa consideración, requerida para una
enmienda constitucional antes de que estos valores particulares puedan ser
dejados de lado4.

Al mismo tiempo, el método utilizado por la interpretación originalista

resulta complejo para Scalia, que requiere no solo adentrarse en el texto, el
material, sus registros de debates, sino también sumergirse en el contexto
político e intelectual y adoptando convicciones, actitudes, filosofía, prejuicios y
lealtades que no son aquellos de nuestros días, de manera que resulta una tarea
a veces mejor efectuada por el historiador que el jurista, pero sus defectos
serían menos severos, dado que a pesar de sus limitaciones epistemológicas, es
un fundamento más claro y seguro que los demás tipos de interpretación, que
proponen abandonar el entendimiento original como canon interpretativo
básico, siendo así el defecto central del no originalismo es irreparable: la
imposibilidad de lograr algún consenso sobre, precisamente, lo que va a
reemplazar el significado original una vez que es abandonado.5

Cabe destacar que, este defecto es incluso compartido por los

originalista en tanto no siempre habrá consenso entre ellos sobre cuál es el
significado original del texto, pero al menos subyacerá un punto de acuerdo
fundamental sobre lo que se busca. Así: “Hay bastante espacio para el
desacuerdo respecto a cuál fue el significado original, e incluso mucho más en
torno a cómo ese significado original se aplica ante una situación [un
fenómeno nuevo y no previsto] ante la corte. Sin embargo, “el originalista al
menos sabe lo que está buscando: el significado original del texto”.6

4
Scalia, Antonin, Originalism: The Lesser Evil, University of Cincinnati Law Review Vol. 57, 1988-1989,
p. 862.
5
Scalia, Antonin, Ibid, pp. 862-863.
6
Scalia, Antonin, “Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts
in Interpreting the Constitution and Laws”, pp.118.

4
 De esta manera, una de las críticas al originalismo, es la posibilidad de
implicar una reducción de derechos, a diferencia de posiciones evolutivas que
garanticen su expansión, al respecto Scalia refuta esta posición, afirmando que
las tesis no originalista no necesariamente llevan a la expansión de derechos, ni
el originalismo implica siempre una restricción de estos, en tanto: “El no-
originalismo (…) es una calle de dos sentidos que conduce el tráfico en ambas
vías, para y desde los derechos individuales. […] esto sólo muestra que
los Framers acertaron cuando temieron que alguna (en su perspectiva, carente
de orientación) futura generación pueda desear abandonar las libertades que
ellos consideraron esenciales, por lo que buscaron proteger estas libertades en
un Bill of Rights. Nos puede agradar el acortamiento de los derechos de
propiedad y agradar la eliminación del derecho de portar armas; pero no
pretendamos que esto no es una reducción de derechos”.7

No obstante, aplicando sus ideas en casos de la Corte Suprema, se tiene

el conocido caso donde la interpretación originalista es plena: District of
Columbia v. Heller. En este caso Scalia presentó la opinión mayoritaria (5-4)
de la Corte al juzgar si una prohibición del Distrito de Columbia de posesión en
el hogar de revólveres o armas de fuego susceptibles de funcionar violaba la
Segunda Enmienda de la Constitución. Con un áspero disenso de los
magistrados John Paul Stevens y Stephen Breyer, que abordaron fuentes
históricas y llegaron a una conclusión diferente, la posición originalista
prevaleció en los siguientes términos.

Estaba en cuestión el alcance e interpretación de la Segunda Enmienda

según la cual: “A well regulated Militia, being necessary to the security of a
free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed”
[Siendo necesaria una Milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado
Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas]. Scalia
luego de un análisis textual para determinar su significado, define los
términos “Well-Regulated Militia”, “Security of a Free State”, contenidos en la
cláusula preliminar y después los términos “Right of the People” y “Keep and
bear Arms”, de la cláusula esencial, y enfoca el razonamiento en si el uso de
armas está en necesaria conexión con el servicio en una milicia o si puede
predicarse la existencia de un derecho independiente de portar armas en una
milicia, como se podría inferir también del texto.

Sin embargo, básicamente, después de pasar revista a diccionarios y

escritos desde 1773 a la fecha, arriba a la conclusión de que el significado de
7
Scalia, Antonin, Ibid, p. 116.

5
 estos términos en el Siglo XVIII no es sustancialmente diferente al de hoy día,
siendo así, advierte que ellos garantizan el derecho individual a poseer y portar
armas en caso de confrontación, confirmado por el trasfondo histórico de la
Segunda Enmienda. Obviamente, apoya esta conclusión revisando también
antecedentes históricos relevantes como por ejemplo los Comentarios
de Blackstone, el derecho de portar armas como una consecuencia del derecho
natural a la ‘auto-preservación’, así como lo sucedido en Inglaterra en la
gestación de su Bill of Rights, donde los tiranos tomaron las armas de las
personas para suprimir a oponentes políticos; además se verifica que los
precedentes no excluye la adopción del entendimiento original de la Segunda
Enmienda.

En pocas palabras, respecto a la presunta obsolescencia de tal

disposición constitucional, la sentencia afirma, luego de declarar ser consciente
del problema de las armas de fuego, admite que no es la función de esta Corte
declarar la extinción de la Segunda Enmienda.

II. PRESUPUESTOS DE LA INTERPRETACIÓN ORIGINALISTA.

Para Liendo8, son algunas características básicas sobre la interpretación jurídica

que nos propone el originalismo:

a. Aunque sea bastante obvio, el punto de partida son los textos.

No son los antecedentes históricos y legislativos per se los que
tendrían un sentido definitivo, sino los textos y el significado y
alcance de las palabras contenidas en los mismos.

b. En la medida que un análisis textual sea insuficiente para

responder a las preguntas planteadas, el intérprete debería acudir
a las fuentes que explican los orígenes de la legislación o
disposiciones constitucionales interpretadas. En este caso, no se
trata propiamente de llegar a establecer una voluntad histórica
plenamente reconstruida, sino de descubrir qué significado se
otorgó a los textos cuando se convirtieron en Derecho.

8
Liendo, Fernando. La interpretación originalista de la Constitución según Antonin Scalia. ¿Es posible en
el Derecho Continental? Revista Forseti Comercio Exterior y Propiedad intelectual. 2015 (2). Pág. 192.

6
c. El presupuesto epistemológico es entonces es posible traducir
los significados del pasado al presente, así exista una distancia
histórica sumamente amplia, como en el caso de las
disposiciones constitucionales norteamericanas de los Siglos
XVIII y XIX. Merece la pena detenerse en el término
‘traducción’ y cómo se aplica a la interpretación jurídica. De
acuerdo al originalismo, podemos traducir el significado que las
provisiones tenían en el pasado, emitidas en el tiempo en que se
convirtieron en Derecho, y aplicarlas a un mundo distinto y
nuevo como el de nosotros. Hacer esto no sería una simple
preferencia interpretativa, sino la forma más genuina de hacer
que la Constitución sea lo que tiene que ser: una norma superior
que contiene unos derechos, cláusulas y principios que deben ser
permanentes antes que susceptibles de cambio por otro Derecho
de contenidos diferentes.

d. El originalismo propone que su aproximación tendría una base

más segura desde una perspectiva epistemológica. Si una vez
superado el análisis textual, persisten los dilemas interpretativos,
el originalismo apuesta por recurrir al entendimiento y
significado original del texto a interpretar, recurriendo para ello
a la evidencia histórica disponible que ilumine el sentido de las
palabras. Este punto de vista, entonces, se distancia de las
posiciones consistentes en razonamientos morales o filosóficos
sobre el sentido de los principios contenidos en las
Constituciones. La distancia de posiciones como las de Dworkin
es palmaria.

e. El problema con las lecturas morales, según este punto de vista,

es que dependerían de la adscripción a una filosofía
determinada, y una vez en ese ámbito es difícil precisar si el
intérprete se decantara, por ejemplo, por la filosofía práctica de
Aristóteles, Kant, Hume, o Mill. El problema con esta opción,
como lo entienden los originalistas, consiste en que: i) es
imposible lograr un consenso entre los intérpretes sobre qué
filosofía moral y jurídica aplicar, en tanto serían términos
inconmensurables al no existir una jerarquía entre ellos; ii) el

7
 Estado de Derecho se vaciaría de contenido, pues al permitir eso
ya no se contaría con un ‘gobierno de las leyes’, sino que al final
sería un grupo de jueces los que imponen sus preferencias frente
a las reglas y provisiones constitucionales democráticamente
aprobadas y que están dirigidas a limitar la legislación y
restringir la actuación pública ordinaria.

f. El originalismo presupone que es posible reconstruir un

entendimiento con bastante exactitud. Para ello, procede
básicamente como lo haría un historiador: revisa fuentes escritas
sobre el proceso legislativo, comprueba su confiabilidad y las
confronta con otras evidencias indirectas como diccionarios y
escritos de la época, a fin de verificar si el aserto que propone el
intérprete tiene un soporte verificable. En tal sentido, el método
que sigue es parecido al del historiador: su objeto de verificación
no está en el presente sino en el pasado y debe fundarse en
fuentes que superen una crítica externa de autenticidad (no
emplear una fuente apócrifa) e interna de veracidad o
credibilidad, luego de lo cual llegará a una síntesis en base a los
elementos encontrados. Desde luego, no es nuestro propósito
examinar el estatuto epistemológico de tal saber sino únicamente
indicar que es un presupuesto teórico en el que se asienta la
interpretación originalista.

g. Finalmente, el originalismo considera que esta examinación

minuciosa del texto, la historia del texto, el entendimiento
tradicional del texto (para lo cual, siguiendo el common law,
acudirá también a los precedentes), es el modelo interpretativo
más respetuoso del principio de separación de poderes, el self-
restraint, y en suma al Rule of Law. La interpretación
originalista es la que mayor deferencia guardaría al Estado de
Derecho.

III. EL ORIGINALISMO SEGÚN EL JUEZ ANTONIN SCALIA

8
 De acuerdo con el profesor Fernando Liendo Tagle9, la teoría de la
interpretación originalista tiene múltiples desarrollos, por lo cual se evidencia
una diversidad de autores y perspectivas, entre los que se puede destacar a
Robert Bork, Clarence Thomas, Hugo Black y Antonin Scalia. Como en el
originalismo no existe una posición uniforme en cuanto a los límites y ámbito
del mismo, refiere Liendo Tagle, existen originalistas moderados, estrictos,
originalistas timoratos, entre otros.

Dentro de esta diversidad, en el presente trabajo nos referiremos a los

planteamientos de uno de los originalistas más prominentes, no sólo por su
relevancia académica sino principalmente por su obra jurisprudencial, como es
el juez Antonin Scalia.

A. El textualismo

El juez Antonin Scalia denomina su método interpretativo como

textualismo y lo califica como honesto y razonable. Ahora, el textualismo se
traduce en la idea según la cual el respeto para el texto constitucional requiere
identificar el significado jurídicamente correcto de las disposiciones
constitucionales con su significado original10.

De acuerdo con Pierluigi Chiassoni, el textualismo pregona dos tesis.

Por un lado, la tesis de la omnipresencia, la cual sostiene que toda aplicación
presupone interpretación. Es decir, no es posible aplicar un texto jurídico a
cualquier caso sin interpretar antes el texto. Y por otro lado, la tesis de la no-
especificidad, la cual sostiene que la interpretación de un texto constitucional
no necesita de principios especiales diferentes de los que hay que utilizarse en
la interpretación de cualquier ley de un legislador democrático.

Sin embargo, el carácter inusual del documento constitucional sugiere

aplicar los principios usuales teniendo en cuenta dos rasgos esenciales. Por un
lado, que una constitución no contiene solo reglas detalladas sino que traza las
grandes líneas y concierne a los sujetos importantes del gobierno de una

9
Liendo Tagle, Fernando. La interpretación originalista de la Constitución según Antonin Scalia.
¿Es posible en el Derecho Continental? Lima: Forseti, Revista de Derecho, 2015, número 2. Págs.
192-221. Disponible en: http://forseti.pe/revista/propiedad-intelectual-y-comercio-exterior/
10
Chiassoni, Pierluigi. El textualismo razonable: una tentación resistible. Nota preliminar. En:
Scalia, Antonin. Una cuestión de interpretación. Los tribunales federales y el derecho. Lima:
Palestra, 2015.

9
 sociedad. En esta línea, el profesor Chiassoni nos refiere que “el textualismo
promueve que hace falta proporcionar a las palabras y expresiones una
interpretación expansiva más bien que una restrictiva”11.

En otras palabras, una constitución democrática es un texto en función

anti-mayoritaria. Es decir, es un texto cuyo objetivo consiste en garantizar
algunos derechos individuales contra las eventuales violaciones por las
generaciones futuras y representantes políticos. En esa línea, el textualismo
promueve que en la interpretación hace falta realizarla de manera tal que
logre preservar dicha función anti-mayoritaria12.

En función a estas consideraciones, el textualismo del juez Antonin Scalia

considera que la interpretación constitucional13:

[D]ebe ser (1) interpretación textualista, según los principios de

supremacía del texto y la interpretación contextual-originalista, (2)
teniendo prudencialmente en cuenta las reglas, presunciones y
cánones interpretativos tradicionales, y (3) dentro de los límites
trazados por la historia y tradición de la interpretación
constitucional, así como resultan de los precedentes de la Corte
Suprema federal.

A saber en palabras de Chiassoni señala que el textualismo del juez

Antonin Scalia contiene cinco principios que permiten realizar una
interpretación. De manera sucinta nos referiremos a estos principios.

1. Principio de supremacía del texto constitucional: En la

interpretación constitucional, el texto de la constitución debe ser
considerado el recurso hermenéutico supremo, que todo
intérprete debe respetar.

2. Principio de interpretación contextual-originalista: En la

interpretación textual, el contexto es todo. Según Scalia: “En su
contexto total, las palabras significan lo que comunicaron a las
personas razonables en el tiempo en que fueron escritas –con la

11
Chiassoni, Pierluigi. El textualismo razonable: una tentación resistible. Nota preliminar. En:
Scalia, Antonin. Una cuestión de interpretación. Los tribunales federales y el derecho. Lima:
Palestra, 2015. Pág. 18.
12
Ob. cit. Pág. 19.
13
Ídem.

10
 precisión que los términos generales pueden abarcar las
innovaciones tecnológicas sucesivas.”

A partir de estas consideraciones, el profesor Chiassoni

advierte que este principio destaca dos momentos lógicamente
distintos. Primero: concerniente a la identificación del contexto
total de las palabras que se trate de interpretar. Y segundo:
referido a la identificación del entendimiento original del texto.
Es decir, del significado que, en relación al contexto total, las
palabras tuvieron para los intérpretes al tiempo de la emanación
del texto14.

3. Principio de utilización prudente de los cánones y reglas de

interpretación: Este principio refiere que el intérprete, en su
afán de lograr la identificación del significado contextual-
original de las disposiciones constitucionales, debe también
considerar los cánones de interpretación y las otras reglas y
presunciones interpretativas que estaban vigentes al tiempo de la
producción del texto constitucional que se trate de interpretar.
Según Chiassoni, el textualismo incluye directivas que nunca
valen de una manera absoluta, sino que siempre deben ser
consideradas derrotables frente a conjuntos de razones contrarias
más fuertes15.

4. Principio de stare decisis: Para la interpretación constitucional

desde la óptica del textualismo existe una relación con los
precedentes judiciales. Pero esta se da no como componente
optimo iure, sino más bien, el de excepción pragmática. En tal
sentido, para la correcta utilización de los precedentes, Scalia
establece las siguientes reglas16:

a) Clara equivocación. El vínculo del stare decisis sólo

subsiste frente a precedentes que no sean claramente
equivocados, es decir, claramente contrarios a la
razón.

14
Ob. cit. Pág. 21.
15
Ob. cit. Pág. 25.
16
Ob. cit. Pág. 26.

11
 b) Todo o nada. El vínculo del stare decisis sólo
subsiste frente a la totalidad de una doctrina
precedente; los jueces no pueden elegir conservar
algunas partes y descartar otras.

c) Erosión. Permite analizar al precedente erróneo, en

qué medida sus fundamentos se encuentran
erosionados por decisiones sucesivas.

d) Protección de las expectativas justificadas . Del

precedente erróneo, hace falta considerar los daños
que la decisión de anularlo produciría sobre los que
han justificadamente confiado en él.

e) Aceptación social. Del precedente erróneo, también

hace falta considerar cuál es el nivel de su aceptación
por parte de la sociedad. De tal manera que un
precedente altamente controvertido goza de una
protección débil, mientras que un precedente sujeto a
una crítica sustantiva y continua invita a su
eliminación.

f) Invasión de la esfera reservada a la política. Del

precedente erróneo, también hace falta considerar si
la doctrina de que se trata atribuye a los jueces el
poder de tomar decisiones políticas que son en
cambio apropiadas para magistrados elegidos.

5. Principio de austeridad: Alude a las normas explícitas. Los

casos no incluidos expresamente por las normas constitucionales
son casos del todo considerados no incluidos. Es decir, ellos no
gozan de protección constitucional, sino que su disciplina
pertenece enteramente a la esfera de la política democrática.

IV. DEMOCRACIA DE LAS MAYORÍAS

El valor político que se asocia de forma más natural con el Parlamento

moderno y con la autoridad de su producto, es el de la legitimidad
democrática17. Debemos entender como legitimidad democrática, el poder que
17
Waldron, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Capítulo III La legislación de la Asamblea.p.66

12
 emana del pueblo otorgada hacia el Parlamento, como autoridad elegida por los
miembros de la comunidad.

Al mismo tiempo, la democracia de las mayorías, entendida como la

participación del pueblo, en las decisiones que deben de tomar en un proceso
democrático. La decisión mayoritaria respeta a los individuos de dos maneras18:

“Primero: Respeta las diferencias de opinión sobre la justicia y el

bien común, no busca limitar o disminuir los puntos de vista que
cada quien sostiene, por si existiese consenso. Segundo: Respeta a
toda persona en el proceso en el que se va decidir una concepción,
incluso en presencia de desacuerdos.

Antes de nada, el autor nos indica que el proceso de democracia se debe

desarrollar en base al respeto de derechos. En relación a lo anterior señalado,
Waldron nos señala que en el supuesto que no se respeten los derechos de la
comunidad, no podría atribuirse ningún procedimiento de decisiones por
mayoría.

De esta manera, Waldron, señala que existe una conexión entre

democracia y derechos individuales; en este aspecto el autor nos señala que los
derechos vienen relacionados con dos categorías principales19:

a) derechos constitutivos del proceso democrático

La democracia requiere que cuando hay desacuerdos en una

sociedad en una materia sobre la que se necesita tomar una decisión
común, todo hombre y mujer de la sociedad tiene el derecho de
participar en términos de igualdad en la resolución de dichos
desacuerdos.

Lo que se busca con el este procedimiento es la participación del

pueblo, basándose en los principios de igualdad y con la
participación de la comunidad, por lo tanto si dichos elementos se
excluyen del proceso, no podríamos hablar de democracia.

b) Derechos que no constitutivos del proceso democrático

18
Waldron, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Capítulo V Legislación, Autoridad y voto. .p.131-133
19
Waldron, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Capítulo XIII La concepción Constitucional de la
Democracia. Pp. 338-339

13
 Si bien estos derechos no son constitutivos del proceso democrático,
son necesarios para darle legitimidad a dicho proceso.Waldron,
señala: “Nadie piensa que un puñado de personas esté autorizado
para imponer una decisión a los demás, simplemente porque haya
más individuos a favor de la decisión que en contra”

La democracia y la decisión mayoritaria solo tienen sentido

moralmente bajo ciertas condiciones. Las más obvias son la libertad
de expresión y la libertad de asociación, derechos que establecen un
contexto deliberativo más amplio en la sociedad civil para la toma
formal de decisiones políticas20.

A manera de conclusión de lo manifestado por Waldron, señala que todo

lo que pueda ser sujeto de un desacuerdo de buena fe resulta susceptible de
quedar sujeto a la regla democrática21.Dando valor preponderante al Parlamento
democrático como fuente de legitimidad procedimental, pues para el autor es
quien tiene la legitmidad emanada del pueblo.

Por otro lado debemos manifestar que Waldron, es un opositor a la

democracia deliberativa, en tanto en cuanto, ve a la democracia deliberativa
como un ideal; no considera que el consenso sea lo correcto para llegar a la
deliberación en un proceso democrático.

V. EL CONSTITUCIONALISMO POPULAR FRENTE A LA REVISIÓN

JUDICIAL DE LAS LEYES

Sin duda el permanente debate sobre los orígenes de la revisión judicial,

El Constitucionalismo Popular y la revisión judicial de las leyes es uno de los
temas que concentra gran atención en los debates jurídicos de los últimos años.
Según Roberto Gargarella la aparición del libro The People Themselves (la
propia gente), escrito por el Decano de la Universidad de Stanford, Larry
Kremer, le ofrece una oportunidad para prestar atención a este tema, siguiendo
alguna de sus ideas principales; las que a su vez, son eje de este trabajo.

Se parte de la premisa de que el gobierno le pertenece al pueblo, antes

que a sus representantes y más aún al de los jueces. Gargarella nos ofrece “una
20
Ibídem p.339
21
Gargarella, Roberto y Martí Jose Luis. Estudio Preliminar. La filosofía del derecho de Jeremy Waldron:
Convivir entre desacuerdos.XXXVII

14
 ruta para acercarse al “constitucionalismo popular”, y en particular a la revisión
de las leyes en base a los siguientes criterios.

El Desafío a la Supremacía judicial. 22

El origen de esta polémica viene desde hace muchas décadas, entre

Jhon Marshall Presidente del Tribunal Supremo, respaldando la supremacía
judicial, frente a la posición del Presidente de la República Thomas Jefferson,
referida a que ninguna de las ramas del gobierno podía arrogarse superioridad
sobre las otras a la hora de interpretar la Constitución.

Esta es quizá el punto más trascendente de la polémica, nos dice

Gargarella que es preciso distinguir dos hechos:

Revisión judicial de las leyes como capacidad de los jueces de

revisar la constitucionalidad de las normas; y,

Supremacía judicial que sería considerar a los jueces como

intérpretes únicos de la Constitución.

Otros autores que comentan al respecto

Hay diversos matices en cuanto al tratamiento de este desafío a la

supremacía judicial: Kramer sugiere vías a través de las cuales reorientar la
interpretación constitucional donde ya no exista la supremacía judicial. Mark
Thushned, va más allá de pues su planteamiento llega a impugnar a toda forma
de control judicial. Jeremmy Waldron, parte del hecho que en la sociedad
existen desacuerdos profundos sobre los más diversos temas; y, está el principio
de la igualdad. ¿Cómo tratar este principio con los desacuerdos existentes?, es
una de sus interrogantes. ¿Deberá corresponder a los tribunales?, formados por
personas que también tienen profundos desacuerdos, ¿tratar los asuntos que
dividen a la sociedad?, estima que ello no es posible.

VI. EL ANÁLISIS DE LOS PROFESORES ROBERT POST Y REVA

SIEGEL DE LA UNIVERSIDAD DE YALE, EN
CONSTITUCIONALISMO POPULAR, DEPARTAMENTALISMO Y
SUPREMACÍA JUDICIAL 23
22
El nacimiento del “constitucionalismo popular”. Roberto Gargarella
23
Constitucionalismo democrático Por una reconciliación entre Constitución y pueblo
Robert Post y Reva Suiegel. Editores Siglo XXI.

15
 Manifiestan los profesores analizando la posición de Kramer, que él
había argumentado que “Hay (…) una diferencia enorme entre tener la última
palabra y tener la única palabra entre la supremacía judicial y la soberanía
judicial”.

Ni soberanía judicial ni supremacía judicial: Podemos elegir aceptar

la supremacía judicial porque necesitamos que alguien establezca algunas
cuestiones constitucionales esenciales y, por varias razones históricas y
jurisprudenciales , la Corte Suprema parece ser nuestra mejor opción. Pero de
eso no se sigue que la Corte tenga que ejercer su autoridad sobre todas y cada
una de las cuestiones constitucionales ni que, cuando lo hace, pueda desestimar
o suplantar apresuradamente las perspectivas de otras instituciones
democráticas.

De esta manera, los profesores de Yale expresan que Kramer en obra

posterior recrimina a la Corte tener “la última palabra”. “Tenga presente que el
constitucionalismo popular nunca les niega a las Cortes el poder de la revisión
judicial de constitucionalidad: les niega sólo que los jueces tengan la última
palabra”. La obra actual de Kramer entonces, reivindica una posición mucho
más radical y provocativa respecto de la que presentó en su Foreword.

La Supremacía judicial y Departamentalismo: Con respecto a la

supremacía judicial y departamentalismo consideran Post y Siegel que Kramer
concibe las elecciones como “momentos críticos para expresar la activa y
constante soberanía del pueblo”. Las elecciones facultan al Congreso y al
presidente para hablar en nombre del pueblo. Si el presidente son iguales en
este sentido con respecto a la soberanía popular, el constitucionalismo popular
puede comprenderse como si comportara una forma estricta de
departamentalismo en virtud de la cual cada una de las tres ramas del gobierno
federal posee una autoridad independiente y coordinada para interpretar la
constitución.

Debido a que tanto el presidente como el Congreso son agentes de la

voluntad popular, el control popular del significado constitucional exige que el
Congreso y el presidente tengan que ser libres para realizar sus propias
interpretaciones de la Constitución y actuar conforme a ellas. Así, Kramer
escribe que el constitucionalismo popular establecería un mundo
departamentalista en el cual “cada rama podría expresar sus perspectivas como
cuestiones que surgen en el curso normal de los negocios: el poder legislativo

16
 mediante la expedición de leyes, el ejecutivo al vetarlas y el judicial al
revisarlas. Pero ninguna de las perspectivas de las ramas del gobierno sería
concluyente o plenamente autoritativa. Serían las acciones de entidades
reguladas que se esfuerzan por seguir el derecho que los gobierna, susceptibles
de supervisión continua por su superior común, el pueblo en sí mismo”.

Derecho y desacuerdos 24 El estudio preliminar de la obra “Law and

disagreement” (Derecho y Desacuerdos) de Jeremy Waldron, realizado por
Roberto Gargarella y José Luis Martí, indica que en mérito a ella, el autor “se
ha convertido en el defensor principal de una de las posiciones más
importantes del debate sobre el control judicial de constitucionalidad y, más
ampliamente, sobre el papel del constitucionalismo en nuestras sociedades
democráticas, una posición que se identifica primordialmente con la defensa de
los valores democráticos y procedimentales como mejor respuesta ante el hecho
de los desacuerdos y pluralismo sociales, y se sitúa en contra de cualquier tipo
de dogmatismo constitucional”.

Se constata por Waldron el hecho de los desacuerdos entre los

ciudadanos en materia política, es el punto de apoyo sobre la que articula una
concepción del constitucionalismo, alejándose de posiciones liberales
dominantes como las de Jhon Rawls o Ronald Dworkin.

Para Waldron el rasgo más distintivo de la política, el que la distingue

de la justicia, es que su punto de partida es el hecho de los desacuerdos, la
implicancia de este hecho para la vida social. Enfatiza que la existencia de
desacuerdos profundos, enriquece la deliberación democrática y como Hobbes
hace una llamada al realismo y la sensatez que tarta de huir de cualquier
idealización de nuestros sistemas jurídicos. A la existencia de desacuerdos se
agrega la necesidad percibida por todos de un curso de acción común.

Es necesario tomar decisiones utilizando procedimientos que se

muestren respetuosos con los desacuerdos, en un debate sobre cuál debería ser
la solución a un problema común. Las incertidumbres que nos hace difícil
alcanzar acuerdos también están en torno a la idea de justicia. Juzga
negativamente la constitucionalización de una carta de derechos, un control
judicial como el que hoy conocemos, un mecanismo contramayoritario que
vulnera los propios valores que pretendemos proteger. Dice Waldron “que si la
democracia es valiosa no es sino porque reconocemos la igualdad básica de
24
Derecho y Desacuerdos . Jeremy Waldron. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S-A- Madrid
2005

17
todos los ciudadanos y su capacidad para tomar decisiones autónomas o
deliberar con los demás, con los que se encuentran en desacuerdo, acerca de
cuál es la mejor solución a un problema. Es el Parlamento la institución que de
forma casi natural armoniza estos valores

Contra una sensibilidad antipopular: Gargarella en su análisis al libro

de Kramer, expresa sobre este punto que los miembros más prominentes de la
comunidad jurídica se caracterizan por una sensibilidad antipopular; así destaca
las opiniones de:

Robert Unger, quien dice que la elite jurídica tienen disconformidad

con la Democracia y se expresa por:

a) Una incesante identificación de límites sobre la regla mayoritaria.

b) No hay límites al poder de minorías dominantes
c) Permanente oposición a reformas institucionales orientadas a
expandir el compromiso político popular.

Por su parte Jack Balkin expresa que las élites jurídicas dominantes muestran:

a) Desconfianza hacia las preocupaciones de la gente común

b) Sentido de superioridad
c) Desdén por valores populares
d) Temor frente a la regla de la mayoría
e) Confusión entre capacidad técnica y capacidad moral.

Interpretación extrajudicial: Se expresa que el protagonismo debe

corresponder a la ciudadanía en la interpretación constitucional, para Larry
Kramer quienes gobiernan la interpretan mientras hacen sus tareas de gobierno;
esta interpretación no ha de ser autoritaria, más bien sujeta a la supervisión y
corrección del mismo pueblo. Se indica que Bruce Akerman, también resalta el
papel del pueblo en la creación e interpretación de la Constitución, aunque
manteniendo la supremacía del poder judicial en la tarea interpretativa. Por su
parte Akhil Amar subrayó el principio de la soberanía popular, el carácter
“mayoritario”, no “individualista” de los derechos constitucionales no
enumerados.

La relectura crítica sobre los efectos del control judicial: Esta parte
busca alejar los temores sobre un mundo sin control judicial de las leyes.
Desacralizar, desmitificar esa visión en torno al impacto de las decisiones de

18
los Tribunales, y en particular del Tribunal Supremo.Se aduce la limitada
capacidad de los tribunales para frenar o anular las políticas adoptadas por los
poderes ejecutivo y legislativo o para imponer directamente su propia agenda.
Lo que sí se constata es que el cambio resultó posible “sólo cuando las ramas
legislativa y ejecutiva actuaron de manera conjunta con los tribunales.

Al respecto se indican diferentes casos trabajados por diversos autores como:

Robert Dhal que dejó en claro que el poder judicial se movía demasiada cerca
de los poderes políticos; es decir no son una amenaza ni suele actuar con
autonomía. Gerald Rosenberg ayudó a comprender que ni el célebre caso
Brown versus Board of Educatión, sobre discriminación racial tuvieron la
importancia y efectividad que se le atribuyen; el cambio sólo fue posible
cuando actuaron juntas las tres ramas del gobierno. Stephen Griffin, demuestra
que el significado de la constitución, en su mayor parte, se determina a través
de la política ordinaria, del Presidente y del Congreso. Por su parte Mark
Tushnet , para quien el proceso de revisión judicial es poco más que cero,
señala que en los países donde no existe judicial review, hay un adecuado
respeto hacia los derechos individuales.

CONCLUSIONES

PRIMERO: La interpretación judicial debe ser guiada por el significado

original del texto, y no por un significado que evoluciona a través del tiempo.
Según los presupuestos y principios, el textualismo no es estático, falto de
imaginación, prosaico, ni mucho menos tedioso.

SEGUNDO: vemos cómo Scalia nos propone un enfoque o aproximación

interpretativa basada en evidencias textuales o históricas para encontrar las
soluciones acertadas a las preguntas constitucionales. Desde luego, el propio
originalismo es consciente de las limitaciones epistemológicas y prácticas que
existen al intentar descubrir este entendimiento o propósito original: la historia
legislativa es muchas veces imprecisa y confusa, en múltiples ocasiones no
puede inferirse una clara voluntad de los registros o documentación referida a
los orígenes de una legislación, entre otras. De ahí que el punto de partida sean
los textos, antes de que las intenciones del legislador se deba enfocar la
atención en el significado original de los textos redactados y aprobados por él,
dentro del ámbito de significado de las palabras, y de acuerdo al contexto y a la
evidencia disponible a fin de construir una interpretación razonable del
Derecho.

19
 BIBLIOGRAFÍA

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