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Índice

1. Introdução ............................................................................................................................................. 1
1.1. Objectivo Geral ............................................................................................................................. 1
1.1.1. Objectivos Específicos .......................................................................................................... 1
1.2. Metodologia .................................................................................................................................. 1
2. Conceito de Software ............................................................................................................................ 2
2.1. Software e Programa de Computador ........................................................................................... 2
2.2. A História do Software ................................................................................................................. 5
3. Natureza Jurídica do Software .............................................................................................................. 6
3.1. Software e o Direito Intelectual .................................................................................................... 8
3.3. Softwares e Patentes.................................................................................................................... 13
3.4. Softwares e Licenças ................................................................................................................... 15
3.5. Utilização Ilegal de software....................................................................................................... 17
3.6. Software e Regras Gerais do Contrato ........................................................................................ 18
4. Conclusão ............................................................................................................................................ 20
5. Glossário ............................................................................................................................................. 21
6. Bibliografia ......................................................................................................................................... 23
Informática e Sociedade 4o ano Curso de Informática

1. Introdução

Com o rápido desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, os programas de


computador vêm adquirindo cada vez maior importância na sociedade actual, sendo a sua
utilização difundida entre os mais variados sectores, desde simples aplicativos de comunicação e
relacionamento pessoal, até complexas bases de dados governamentais, determinando
transformações nas estruturas económica, política e jurídica – a maior parte delas decorrente da
disseminação globalizada de computadores para processar conhecimento e informação e dados.
Assim, é difícil imaginar hoje alguma actividade que não envolva a utilização de um software.
Aliado a isso, o seu considerável valor económico e suas características peculiares, tornam
indispensável tutelá-lo juridicamente.

De tal modo, o tema a ser tratado neste trabalho diz respeito aos aspectos jurídico-legais
conferidos ao software, especificamente no que se refere aos direitos intelectuais, autorais
conferidos a ele, usado como base para tutela-lo.

1.1. Objectivo Geral

Abordar aspectos jurídicos relacionados com software no diz respeito a sua tutela âmbito do
crescimento de industrias de deste ramo.

1.1.1. Objectivos Específicos

- Identificar a natureza jurídica do software;

- Identificar como é tutelado o software mediante os direitos autorais, propriedade intelectual e


patentes;

- Conhecer os diferentes tipos de licenças de uso de software, sendo o software objecto de uma
relação jurídica.

1.2. Metodologia

Para realização deste trabalho obedeceu-se a seguinte metodologia:

- Revisão bibliográfica (consulta de livros, trabalhos elaborados que focalizam o tema em


abordagem e documentos electrónicos disponíveis em sites da rede mundial de computadores);

- Elaboração do presente trabalho.


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Morais Manuel Cardoso da Cunha Maputo, Abril de 2010
Informática e Sociedade 4o ano Curso de Informática

2. Conceito de Software

2.1. Software e Programa de Computador

Ao conceituar software, também chamado “programa de computador”, é importante distinguir,


antes de tudo, essas duas expressões, consideradas sinónimas por alguns autores.

A primeira providência é definir programa. Segundo De Plácido e Silva:


“Do grego prógramma, do latim programma, significa plano, intento, projecto. É todo escrito ou
publicação anunciando e/ou descrevendo pormenores de espectáculo, concurso, festa ou cerimónia. (...)

Na técnica de processamento de dados, é a sequência de etapas que devem ser executadas pelo
computador para resolver determinado problema”.

Segundo o Dicionário Aurélio, programa é um “escrito ou publicação em que se anunciam e/ou


descrevem os pormenores de um espectáculo, festa ou cerimónia, das condições dum concurso
etc.”1.

Já programa de computador, segundo De Plácido e Silva, é a expressão de um conjunto organizado


de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de
emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento de informação, dispositivos, instrumentos ou
equipamentos periféricos, baseados em técnica digital para fazê-los funcionar de modo e para fins

Determinados.

O Dicionário Aurélio, por sua vez, o define como a “sequência completa de instruções a serem
executadas por computador. Tanto a versão em código-fonte (escrita em linguagem simbólica)
quanto o código executável (já convertido em linguagem de máquina) são chamados de
programa”.

Na língua inglesa também existe a palavra program relacionada à computação, que significa “um
conjunto de instruções em código que controla as operações de um computador”2.

Software, sendo palavra originalmente inglesa, traduz “os programas etc., usados para operar um
computador”.

1
AURÉLIO, 2004.
2
OXFORD. Oxford advanced learner’s compass. Oxford: Oxford University Press, 2005. ((…) a set of
instructions in code that control the operations or functions of a computer).

2
Morais Manuel Cardoso da Cunha Maputo, Abril de 2010
Informática e Sociedade 4o ano Curso de Informática

Vale a pena lembrar que ainda que para muitos o conceito software seja simples, ainda há muitas
versões para tal conceituação como podemos ver abaixo:

Segundo Sawaya (1999, p. 436), Software é suporte lógico, suporte de programação. Conjunto
de programas, métodos e procedimentos, regras e documentação relacionados com o
funcionamento e manejo de um sistema de dados.

[Ing. Soft = suave ware = utensílio]. Termo cunhado por analogia a hardware. Conjunto de
instruções, programas e dados a eles associados, empregues durante a utilização do computador.
(DicWeb-Dicionário de Informática).

Software é: "1. Em um sistema computacional, o conjunto dos componentes que não fazem parte
do equipamento físico propriamente dito e que incluem as instruções e programas (e os dados a
eles associados) empregados durante a utilização do sistema. 2. Qualquer programa ou conjunto
de programas de computador. 3. P. ext. Produto que oferece um conjunto de programas e dados
para uso em computador". (Dicionário Aurélio).

Dentre as várias conceituações, neste trabalho consideraremos a seguinte conceituação de


software:

Software - consiste em um conjunto de instruções, programas, logicamente ordenados que fazem


com que o hardware, computador, realize determinado trabalho ou tarefa.

Assim, apesar de muitas vezes os termos software e programa de computador serem utilizados
como sinónimos, eles são diferentes: software é mais abrangente que programa de computador.
O software é um termo colectivo que abrange várias categorias, programas que podem ser
subdivididos de acordo com o tipo de trabalho a ser efectuado. As duas categorias principais são:

Os sistemas operativos - também conhecidos como software básicos, são aqueles que controlam
o funcionamento do computador e seus periféricos. Portanto os softwares básicos cuidam de
actividades essenciais ao funcionamento do Hardware.

Os softwares aplicativos – são aqueles que fornecem informações necessárias ao computador que
após serem processadas, servirão para executar tarefas específicas, que suportarão os
requerimentos de interessados, isto é, os usuários.

Duas outras categorias que não se encaixam entre os softwares básicos nem entre os softwares
aplicativos embora contenham elementos de ambos, são:

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Os softwares de rede - que permitem a comunicação dos computadores entre si.

As linguagens - que fornecem aos programadores as ferramentas que necessitam para escrever
programas.

Programas - uma sequência de instruções que orientam o computador para a execução de uma
tarefa determinada. Podemos dividir os programas em duas grandes categorias:

Aplicativos - são programas destinados a auxiliar o operador de computados na execução de uma


ou várias tarefas.

Utilitários - são programas para uso de técnicos de computador e programadores pois sua
finalidade é a de auxiliar estes na manutenção do próprio equipamento e softwares.

Visto o conceito técnico de software cumpre a análise de sua definição legal.

Liliana Paesani (2001, p.26), ao tratar da natureza jurídica do software, atribui-lhe dois sentidos:
no sentido estrito [stricto sensu] software coincidiria com programa de computador e no sentido
amplo [lato sensu] software abrangeria, além do programa de computador, o suporte magnético,
o manual de instruções e a documentação acessória.

Marcos Wachowicz (2004) descreve o conceito de software aprovado pela Organização Mundial
da Propriedade Intelectual (OMPI)3 em 3 de Junho de 1977. O software é o conjunto de três
categorias:

"a) Programa de computador enquanto conjunto de instruções capaz de fazer com que uma
máquina disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute
uma particular função, tarefa ou resultado;

b) Uma descrição de programa entendida como uma apresentação completa de um processo,


expressa por palavras, esquemas ou, de outro modo, suficientemente pormenorizada para
determinar o conjunto de instruções que constitui o programa do computador correspondente;

c) Um material de apoio considerando assim qualquer material, para além do software e sua
descrição, preparado para ajudar na compreensão ou aplicação de um programa de computador,
como, por exemplo, as descrições de programas e as instruções para usuários".

3
A OMPI foi criada em 14 de Julho de 1967, actualmente com 184 países membros e tem a função de administrar a
Convenção de Berna (CUB) e a Convenção de Paris (CUP), que regulam os temas concernentes à propriedade
intelectual. Será referida no decorrer desta trabalho apenas como OMPI.

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Dos elementos que constituem a definição jurídica do software o termo “ fazer com que uma
máquina (…) execute uma particular função, tarefa ou resultado” constitui a característica
singular do programa de computador, tendo em vista que esta característica não está contida em
nenhum outro bem intelectual tutelado pelo direito como é sustentado por WACHOWICZ (2005,
p. 77). Desta expressão depreende-se o próprio conceito de programa de computador, tendo em
vista que, através desta expressão, é imprescindível perceber que o software, como um meio para
uma acção, é um instrumento pelo qual será processada a informação previamente determinada
pelos dados fornecidos e cujo resultado é previsível” (idem).

Dos conceitos técnicos e legais supra apresentados, pode-se afirmar que o software é um
processo, que faz com que o hardware execute alguma funcionalidade.

2.2. A História do Software

Quando falamos na história do software, faz-se necessário voltarmos ao tempo, aos primórdios
da informática. Neste período os softwares eram desenvolvidos e comercializados com os seus
códigos fontes, pois, devido a pequena quantidade computadores existentes no mercado, o valor
agregado estava no próprio Hardware e não propriamente dito no software que já vinha pré-
instalado neste. Sendo assim, a venda do Software era inimaginável.

Esta prática fez com que se chamasse o software de “Software Livre”, livre não no sentido de
gratuito, mas sim pela liberdade de uso, ou seja, a disponibilização dos seus códigos fontes na
venda do mesmo.

Com a disponibilização do código fonte as empresas compradoras possuíam a liberdade de fazer


mudanças no software para benefício próprio, melhorando-o, podendo estudar o código fonte,
usando-o para desenvolver um novo software.

A busca incessante por tecnologias, no final dos anos 70, levou ao crescimento das indústrias de
Hardwares e Softwares, fazendo assim surgir um novo conceito de softwares chamado
“Softwares Proprietários”.

Os Softwares Proprietários eram, e ainda são, modalidade de comercialização do software onde o


comprador não mais tem direito sobre os códigos fontes. Isto fez com que a margem de lucro
entre os fabricantes de softwares aumentasse, fazendo com que esta prática fosse adoptada por
todos os outros fabricantes.

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A adopção, pelos fabricantes de softwares, do conceito de software proprietário levou ao


aumento da concorrência entre eles, motivo este que instigou o sector a buscar mecanismos de
protecção de propriedade intelectual, como direitos autorais e patentes. Neste momento, o
código-fonte passou a ser protegido, pois ele é o próprio conhecimento do software e a própria
vantagem competitiva entre os fabricantes.

3. Natureza Jurídica do Software

A informática dispõe de técnicas que podem ser vistas como mundiais. Da mesma forma, o
Direito de Informática apresenta um desenvolvimento homogéneo no conjunto dos grandes
países industrializados e respeitadas as diversidades jurídicas nacionais, os problemas iguais
merecem soluções análogas.

O Direito de Informática atinge simultaneamente diversos campos do direito, ele pode ser
estudado sob diversos aspectos, como por exemplo, sob o aspecto do Direito Público Geral,
Direito Privado ou Direito internacional Privado que cuida dos contratos internacionais.

A protecção jurídica do software possui importância ao nível científico e também económico,


por isso é importante a adopção jurídica a nível de direito autoral para a organização de sua
tutela legal. Neste sentido, vale referir que o programa de computador caracteriza-se por um
duplo aspecto: um aspecto material, na medida em que ele é incorporado em determinados
suportes, tais como cartões magnéticos, discos, circuitos integrados, etc., e o aspecto imaterial,
posto que resulta de um trabalho de criação. Como um bem imaterial cuja produção concorrem
subsídios tecnológicos sofisticados e complexos, os programas de computador dependem de
investimentos que fomentem o desenvolvimento de pesquisas capazes de estimular a criatividade
dos especialistas em computação. O desenvolvimento de um software, normalmente, requer a
utilização de material humano altamente qualificado, por um longo período de tempo. Esses dois
factores tornam tal empreendimento altamente dispendioso. É uma actividade semelhante à de
escrever um livro ou uma música, onde cada passo pode representar escolhas e iniciativas
humanas e dados os custos envolvidos na elaboração do software assim como a facilidade de ser
copiado determinado programa, é justificável a protecção legal do software o que também é
justificado pela importante característica do software ser um bem imaterial.

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Segundo Paesani (1999), a concessão da protecção jurídica a este novo tipo de criação
intelectual, vista pelo lado do direito autoral, é o que assegura a percepção de uma remuneração
ao seu criador, além de permitir em algumas legislações o desfrute dos direitos morais.

Sendo o software um produto do esforço intelectual de um profissional capacitado é possível a


verificação que este é classificado como um bem jurídico imaterial. Portanto, com essa
característica, conclui-se que este objecto de análise será tutelado por um dos ramos do Direito
Intelectual.

O Direito Intelectual pode ser conceituado como “o poder jurídico, directo e imediato, que
possui o titular sobre determinada coisa, bem como o direito de opor sua exclusividade contra
qualquer um” (WACHOWICZ, 2005, p. 96).

Conforme Pimentel (2005, p. 18), o objecto do Direito Intelectual é a protecção aos elementos
que diferenciam uma criação da outra. Portanto, são tutelados os resultados criativos e
inventivos, sendo a essência do Direito Intelectual, a novidade, a originalidade e a
distinguibilidade.4

O Direito Intelectual, segundo a doutrina, divide-se em dois grandes ramos, o do direito autoral e
o da propriedade industrial (PIMENTEL, 2005, p.19). O ramo da propriedade industrial, tem
como objecto a protecção às marcas, patentes, segredos de fábrica, concorrência desleal (POLI,
2003, p. 33). O ramo autoral, regulamentado por sua vez, tutela as criações literárias, científicas,
artísticas e musicais (WACHOWICZ, p. 130).

Segundo Ascensão (1997, p. 21), esses dois ramos possuem profunda proximidade que levam à
confusão na aplicação de um ou de outro ramo. Esta confusão pode ser verificada no caso do
software, tendo em vista a divergência na possibilidade de tutela deste bem por meio do Direito
Autoral ou pelo Industrial, ou seja, do enquadramento como uma obra literária ou como um bem
protegido pela propriedade industrial.

O regime de protecção através do Direito Industrial foi uma das primeiras formas de protecção
auferida ao software em alguns países. Porém, tal regime foi rejeitado, unanimemente, a partir do
ano de 1980 (POLI, 2003, p. 41).

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Os termos novidade, originalidade e distinguibilidade também são referenciados no código da
propriedade industrial de Moçambique, na secção sobre patenteabilidade.

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Segundo ensinamento de Ascensão (1997, p. 667), mesmo que, logicamente, a protecção


correcta se daria pelo ramo industrial, pois um software é um processo, um esquema para
solucionar um problema, houve a adopção do regime autoral como meio de tutela do software.
Este facto ocorreu em função da forte pressão internacional, tendo em vista que os países
produtores de software necessitavam de um regime jurídico que conferisse maior protecção ao
programa de computador.

Conforme defendido por Wachowicz (2005, p. 144), devido à importância do programa de


computador e seu alto valor económico, o ramo autoral é o mais indicado para tutelar o software
e para evitar a reprodução não autorizada. Argumenta ainda, que esta forma de protecção é a
ideal, pois no ramo autoral há a “possibilidade de que a ideia tenha livre fluxo, para que continue
disseminando o conhecimento humano e o desenvolvimento pleno da Sociedade de Informação”
(WACHOWICZ, 2005, p. 145).

Na maior parte de países, o regime jurídico adoptado para a tutela do programa de computador é
o autoral, sendo conferido ao software o mesmo tratamento jurídico de uma obra literária.

3.1. Software e o Direito Intelectual

A Propriedade Intelectual “é considerada como o direito de propriedade, a qual recai sobre as


mais intangíveis e variadas formas de criação da mente humana, fruto do esforço intelectual
desta, podendo ter ou não valor.” (Leite, Eduardo Lycurgo – Direito de Autor – p.21).

Segundo Código da Propriedade Industrial de Moçambique a Propriedade Intelectual é: “O


conjunto de direitos que compreende as marcas de fábrica, de comércio e de serviço, as patentes de
invenção, os modelos de utilidade, os desenhos industriais, os nomes comerciais e as insígnias de
estabelecimentos, os logótipos, as indicações geográficas, as denominações de origem e as
recompensas.”

Genericamente, podem-se conceituar Propriedade intelectual como toda e qualquer criação


proveniente do intelecto de uma pessoa, inserida no mundo material por qualquer meio ou forma
física, em outras palavras, podem-se afirmar que é o resultado do trabalho e/ou propriedade de
alguém por outrem. Divide-se em dois grandes grupos: O dos Direitos Autorais e o da
Propriedade Industrial, sendo esta dividida em: Segredos de Negócios; Patentes; Marcas e
Desenhos Industriais.

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Ao furto ou roubo da propriedade intelectual alheia, dá-se o nome de “Pirataria”. A pirataria de


software é a cópia, reprodução, uso ou fabricação não autorizada de softwares protegidos por leis
e tratados internacionais e nacionais de direito autoral.

O acordo TRIPS -Trade Related Intellectual Property Rights (Tratado Sobre Direitos de
Propriedade Intelectual Relacionado ao Comércio Internacional), acordo da Organização
Mundial do Comércio (OMC) de 1995 visa a harmonização das diversas legislações nacionais
existentes sobre propriedade intelectual. Ele praticamente assegura às empresas o direito de
protecção a suas patentes, perante todos os membros da OMC (que até 21 de Agosto de 2009
tinha 153 países membros).

Faz-se necessário entender que, a Convenção de Berna5 e o acordo TRIPS visam a proteger os
direitos sobre propriedade intelectual, de criadores ou proprietários do invento quer onde eles
estejam, conforme:

“Art.5º (1) - Os autores gozam, no que concerne às obras quanto as quais são protegidos por
força da presente Convenção, nos países da União, excepto o de origem da obra, dos direitos que
as respectivas leis concedem actualmente ou venham a conceder no futuro aos nacionais, assim
como dos direitos especialmente concedidos pela presente Convenção”. (Convenção de Berna)

“Art.5º (2) - O gozo e o exercício desses direitos não estão subordinados a qualquer formalidade;
esse gozo e esse exercício independem da existência da protecção no país de origem das obras.
Por conseguinte, afora as estipulações da presente Convenção, a extensão da protecção e os
meios processuais garantidos ao autor para salvaguardar os seus direitos regulam-se
exclusivamente pela legislação do País onde a protecção é reclamada”. (Convenção de Berna)

“Art.5º (3) A protecção no país de origem é regulada pela legislação nacional. Entretanto,
quando o autor não pertence ao país de origem da obra quanto a qual é protegido pela presente
Convenção, ele terá nesse país, os mesmos direitos que os autores nacionais”. (Convenção de
Berna)

Para entendermos se o Software é aderente ou não na categoria de obras literárias e/ou artísticas,
faz-se necessário entendermos as divisões do Direito de Propriedade Intelectual. Como vimos
anteriormente, o Direito de Propriedade Intelectual divide-se em dois ramos: Direito Autoral e
Direito da Propriedade Industrial.

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http://www.fd.uc.pt/CI/CEE/OI/OMPI/convencao_berna_obras_literarias-PT.htm
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O Direito Autoral caracteriza-se pela protecção autoral ao acto criativo, não sendo destinado a
execução, obra pela qual não é destinada à execução de actividades que supostamente poderiam
substituir ou auxiliar o homem, a minimizar seus esforços.

A Propriedade Industrial já caracteriza-se pela protecção sobre os processos, os esquemas, ou


seja, ao acto inventivo, àquele cujo destino é a execução, sua criação decorre de uma necessidade
humana em resolver problemas práticos que se o fizesse manualmente, certamente o faria, sendo
necessário um tempo maior para sua conclusão.

Dos actos inventivos podem resultar produtos que podemos classificar como: Tangíveis e
Intangíveis. Fazendo uma analogia com o processo de criação do software ou do programa de
computador, desta forma podemos concluir que o software deveria ter a sua tutela na propriedade
industrial.

A característica de uma obra literária ou artística é o facto destas serem unas, ou seja, serem
inéditas. Ao passo que o software, ainda que construído de uma maneira diferenciada de outro,
não é inédito, não passa de uma mera adaptação, sempre haverá um outro software executando a
mesma tarefa. A criatividade na construção do software, bem como, sua originalidade, são
transparentes aos olhos dos usuários. Ainda que um software possa ser inédito em
Moçambique, este poderá estar em uso há um tempo maior em outro país.

É muito comum as indústrias de softwares disponibilizarem no mercado novas versões ou até


mesmo novos softwares. Estas práticas não podem ser consideradas como invenções ou
novidades, no que toca o produto final, mas pelo lado da técnica, estes sim são considerados
novidades e até mesmo inéditos. Olhando por esta óptica, podemos afirmar que a tutela na
Propriedade Industrial seria a mais adequada, em forma de patente, como veremos a seguir:

“Art. 24º Requisitos de patenteabilidade

Uma invenção é patenteável se for nova, se implicar uma actividade inventiva e se for susceptível de
aplicação industrial.” (Regime dos direitos da propriedade industrial - Patenteabilidade).

“Art. 25º Novidade

Uma invenção é considerada nova se não houver anterioridade no estado da técnica.” (Regime dos
direitos da propriedade industrial - Patenteabilidade).

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O artigo acima descreve o que é possível ser patenteado, se observarmos o termo “aplicação
industrial”, diz respeito ao sector produtivo, fazendo uma analogia com a aplicabilidade dos
softwares, não teremos dúvida da tutela na Propriedade Industrial.

O estudo da tutela jurisdicional do software quanto à propriedade intelectual é um exercício, do


qual, faz-se necessário sair da abstracção à análise do objecto e suas características, o que o torna
complexo.

3.2. Software Regulamentado pelo Direito Autoral

Os direitos autorais são uma forma de protecção jurídica que concede às pessoas que criam e
produzem o conteúdo os direitos exclusivos de controlo de determinados usos desse conteúdo.
Exemplos de tipos de conteúdo protegidos por direitos autorais incluem músicas, obras artísticas,
vídeos, vídeo games, livros e filmes. A protecção por direitos autorais significa que o
proprietário dos direitos autorais pode controlar determinados usos de sua obra. O mais
importante é que essa protecção dá ao proprietário dos direitos autorais o direito de controlar a
cópia, a adaptação e a transmissão de seu conteúdo. A natureza exclusiva dos direitos autorais
significa que apenas o proprietário pode decidir quem participa dessas actividades relacionadas
ao seu conteúdo.

Como se pode depreender dos conceitos tratados no ponto 2.1., o software é uma linguagem e,
com base nisto, é regulado pelo direito autoral – o que se protege é a notação, a linguagem, o
conjunto de instruções que formam o software, e não o resultado, a funcionalidade do mesmo.

Como foi dito o Direito Autoral objectiva a tutela dos direitos do criador, destacando os seus
direitos morais, dai não se pode confundir com o copyright pois este tutela a obra em si, ou mais
objectivamente o direito de cópia ou reprodução, com foco no aspecto económico de circulação e
distribuição.

José de Oliveira Ascensão discorda deste viés legal e doutrinário, afirmando que o programa de
computador não pode ser considerado uma obra literária ou artística, mas um processo (em que
pese tratar-se de uma linguagem destinada à máquina) que não deveria regulamentar-se no
âmbito do direito de autor, justificando a inclusão dos programas de computador no direito
autoral como serem objecto de pressão internacional:

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Atende-se então à fórmula do programa, que representa indiscutivelmente uma linguagem e


pretende-se a tutela como obra de expressão linguística. (...) Somos, pois, obrigados a aceitar a
inclusão deste regime especial, decerto modo relacionado com o Direito de Autor. Tal pressão
justifica-se um vez que:

1) O direito de autor dá a protecção mais extensa entre os direitos intelectuais, o que convinha ao
país líder na produção de programas de computador;

2) O direito de autor dá protecção automática, sem obrigação de revelar a fórmula do programa,


ao contrário do que aconteceria com a patente;

3) A qualificação como direito de autor permitiria exigir o tratamento nacional, ao abrigo da


Convenção de Berna e outras convenções multilaterais, não esperando a elaboração de nova
convenção e o lento movimento de ratificações;

4) A qualificação como direito de autor permitiria sustentar que o programa de computador seria
já tutelado pelas leis nacionais sobre o direito de autor, independentemente da aprovação de leis
específicas sobre programa de computador.

No cenário internacional o primeiro e o principal acordo sobre o direito autoral foi a Convenção
para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas, assinada em Berna6, em 9 de Setembro de
1886, conhecida como Convenção de Berna. Várias revisões do acordo foram realizadas, entre
elas a de Berlim, em 1908, a de Roma, em 1928, a de Estocolmo, em 1967, e a última, a de Paris,
em 1971.

A Convenção de Berna, revista em Paris, não fez nenhuma menção específica ao programa de
computador. No entanto, o artigo 2 (1) considerou que: "Os termos „obras literárias e artísticas‟
abrangem todas as produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o
modo ou a forma de expressão (...) ".

Muitos autores consideram que os termos „obras literárias e artísticas‟ abrangem todas as
produções do domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de
expressão. Nesse sentido, muitos entenderam que o programa de computador também estaria
protegido como obra literária.
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Seu objectivo é regular a protecção internacional do direito autoral, estabelecendo limites e princípios para que
cada país signatário, dentro de sua legislação local, proteja os direitos oriundos de outros países membros desta
Convenção.

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Em 12 de dezembro1980, o software foi introduzido no sistema de direito autoral dos Estados


Unidos através de uma emenda na legislação do Copyright Act.

Posteriormente, outros países aderiram ao sistema. De acordo com Liliana Paesani (1997),
diversos países adoptaram, até 1992, o sistema de protecção do software como direito autoral.

No nosso entender sendo Moçambique signatário da Organização Mundial da Propriedade


Intelectual (OMPI)7, para efeitos relacionados a programas de computador ira se orientar
segundo o artigo 4º do tratado da OMPI sobre os direitos autorais (TODA), adoptado em
Genebra em 20/12/1996, a conhecer:

“Article 4

Programmes d'ordinateur

Les programmes d'ordinateur sont protégés en tant qu'oeuvres littéraires au sens de l'article 2 de
la Convention de Berne. La protection prévue s'applique aux programmes d'ordinateur quel qu'en
soit le mode ou la forme d'expression. ”

Em tradução livre:

“Artigo 4º

Programas de computador

Os programas de computador são protegidos como as obras literárias na acepção do artigo 2º da


Convenção de Berna. A protecção prevista se aplica aos programas de computador qual seja o
modo ou a forma de expressão.”

3.3. Softwares e Patentes

Definir o conceito de ``patente de software'' não é tão claro como se podia supor porque a própria
definição de software pode ser entendida de diferentes formas. Mesmo assim, existem pontos de
vista que são partilhados por ambas as partes.

Por exemplo, ideias matemáticas e formas de cálculo são pacificamente aceites como não
patenteáveis.

Simultaneamente, também é aceite pelos opositores às patentes de software que uma inovação de
carácter técnico (carácter técnico com um sentido físico, material e empírico adjacente), que

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Conselho de Ministros Resolução 12/96 de 18 de Junho
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interaja com as forças da natureza e tenha um efeito directo explicável pelas leis da física, pode
ser patenteável.

O desacordo centra-se na ideia de que ideias, processos de negócio e programas de computador,


enquanto sequências de instruções, possam ser patenteáveis.

Genericamente uma patente é um mecanismo ou título concedido para a protecção de uma


invenção. O inventor torna pública a invenção, e a sociedade dá-lhe em troca um monopólio
limitado no tempo para que este obtenha algum lucro comercial ou ao menos possa recuperar o
investimento realizado para o desenvolvimento do seu novo método ou invenção.

Tradicionalmente como foi dito o software sempre foi protegido pelo instituto do Direito
Autoral, aplicando-se o mesmo, especificamente, ao código fonte. A partir de 1981, no entanto,
iniciou-se uma tendência nos Estados Unidos que culminou com o entendimento que uma
patente de software é algo que governa o processo ou aplicação de uma ideia única que somente
é manifestada pelo código – mas não o código em si. Esta noção contrasta com o copyright que
se aplica somente ao código. A patente de software transcende o código.

A definição para patentes de software adopta um conceito que já vem se incorporando ao


trabalho científico norte-americano: a patenteabilidade de ideias. A cada dia vêm-se pesquisas
científicas inovadoras que resultam em novas patentes. Patentes estas que vem sendo concedidas
para ideias, conceitos e até mesmo para “genes e seres vivos”.

Um dos fortes argumentos contrário ao patenteamento do software é que o programa de


computador em si escapa da ideia de industriabilidade, pois a máquina faz o processo produtivo
e o programa somente o conduz. Se não está inserido em um processo industrial, não pode ser
patenteado. José Ascensão (1980) lembra que diversos programas fogem totalmente da ideia de
industriabilidade como, por exemplo, um banco de dados de decisões jurisprudenciais, onde o
sistema de patentes não seria, de forma alguma, aplicável. A outra ideia seria que o software é
imaterial. Assim sendo, é mais fácil a sua construção ou implementação do que de bens físicos
susceptíveis de desgaste e que podem exigir ferramentas complexas para os manipular. Se é mais
fácil, porque será que devemos permitir patentes que ditam o mesmo tempo de protecção do que
às patentes clássicas? A razão entre investimento e protecção (do retorno financeiro dos
investimentos em inovação) é muito mais favorável a quem patenteia o software, ficando o
mercado e a sociedade a perder com esses desequilíbrios.

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É um facto que mais recentemente, a mudança de paradigma tecnológico são lideradas pelas
Tecnologias de Informação e Comunicação - TIC, as quais tornaram-se a base do rápido
desenvolvimento tecnológico, da produção e do comércio internacional.

Dentro deste contexto de novo paradigma, o software constitui um factor importante na TIC e,
em consequência disso é de fundamental importância para os países mais desenvolvidos
desejarem a sua protecção como patente para ter a garantia do monopólio, tanto como programa
de computador assim como modelo de negócio, que também justifica que as patentes de software
são a área de maior crescimento de todas.

As discussões sobre patentes de software ainda continuam abertas até hoje e varias teses são
sustentadas se deve-se ou não patentear softwares, sendo que pode-se dizer as patentes podem
até certo ponto atrasar o desenvolvimento um vez que a ideia ou invento só pode ser explorado
assim que vencer o tempo concedido de monopólio ao inventor.

O ex-estadista norte-americano Thomas Jefferson (3º Presidente) defendia que "O benefício de
monopólios, mesmo que limitados, é demasiado duvidoso para se opor à sua supressão geral.".

É de recordar que não se criam patentes de Música ou Literatura porque são obra da criatividade
humana, então não faz sentido dar a um ser humano o poder de impedir outro de criar
livremente, aliás, o copyright protege já os direitos do autor.

3.4. Softwares e Licenças

Em uma relação jurídica onde o objecto é o software, tutela-se através do contrato de licença de
uso.

Contrato de Licença de uso é aquele pelo qual o proprietário, ou seja, o desenvolvedor ou


Licenciante, àquele que detêm os direitos autorais do software, concede a outrem o direito de
usar por tempo indeterminado e de forma não exclusiva, para uso em seus servidores
(equipamento onde serão instalado o software).

O licenciado, aquele que adquire a licença de uso do software, possui somente o direito de uso e
não de propriedade, não podendo este transferir a outrem, comercializar, doar a outrem, arrendar,
alienar, sublicenciar e tampouco dar o objecto em garantia.

Há, contudo, uma distinção essencial sobre as espécies de software em softwares proprietários e
softwares livres.
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Dependendo da forma como for concebido determinado software, sobre ele recairão ou não as
protecções mencionadas nos pontos anteriores.

Nessa linha, o software proprietário é aquele cuja cópia, redistribuição ou modificação são em
alguma medida proibidos pelo seu proprietário. Para usar, copiar ou redistribuir, deve-se solicitar
permissão ao proprietário, ou pagar para poder fazê-lo. Cite-se, a exemplo, os sistemas
operativos Windows e os pacotes do aplicativo Office (Word, Excel, PowerPoint, etc.), todos
desenvolvidos e comercializados pela Microsoft.

De outro modo, o software livre é disponível com a permissão automática para qualquer um usá-
lo, copiá-lo, e distribuí-lo, seja na sua forma original ou com modificações, seja gratuitamente ou
com custo. Em especial, a possibilidade de modificações implica em que o código fonte esteja
disponível. Cite-se, como exemplo, o sistema operativo Linux, e o pacote de aplicativos
OpenOffice.

A principal diferença é que o software livre não possui vedação à cópia e modificação de seu
código fonte originário. A maioria das licenças usadas na publicação de software livre permite
que os programas sejam modificados e redistribuídos. Estas práticas são geralmente proibidas
pela legislação internacional de copyright, que tenta justamente impedir que alterações e cópias
sejam efectuadas sem a autorização dos autores.

As licenças que acompanham o software livre fazem uso da legislação de copyright para impedir
utilização não autorizada. Todavia, estas licenças definem clara e explicitamente as condições
sob as quais cópias, modificações e redistribuições podem ser efectuadas, para garantir as
liberdades de modificar e redistribuir o software assim licenciado. A esta versão de copyright,
dá-se o nome de copyleft.

Neste contexto há, assim, o software em domínio público, que é software sem copyright. Alguns
tipos de cópia, ou versões modificadas, podem não ser livres porque o autor permite que
restrições adicionais sejam impostas na redistribuição do original ou de trabalhos derivados.

Já o software semi-livre é aquele em que se concede permissão para que indivíduos o usem,
copiem, distribuam e modifiquem, incluindo a distribuição de versões modificadas, desde que o
façam sem o propósito de auferir lucros. Exemplos de software semi-livre são as primeiras
versões do navegador Internet Explorer da Microsoft.

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O software conhecido como freeware é considerado aquele programa de computador que


permitem a redistribuição, mas não a modificação, e seu código fonte não é disponibilizado. Vale
ressaltar que estes programas não são softwares livres.

Por outro lado, o shareware é o software disponibilizado com a permissão para que seja
redistribuído, mas a sua utilização implica no pagamento pela sua licença. Geralmente, o código
fonte não é disponibilizado e, portanto, modificações são impossíveis. É muito utilizado para a
distribuição de versões de testes dos softwares, geralmente com prazo de expiração que, ao ser
atingido, obsta a continuidade de seu uso.

Por fim, software comercial é o software desenvolvido por uma empresa com o objectivo de
lucrar com sua utilização. Note-se que “software comercial” e software proprietário” não são
sinónimos. A maioria do software comercial é proprietário, mas existe software livre que é
comercial, e existe software proprietário não comercial.

É importante realçar que ao adquirir um programa de computador (software), o usuário não se


torna proprietário da obra, está apenas recebendo uma licença de uso, que é uma permissão para
o uso, de forma não exclusiva.

3.5. Utilização Ilegal de software

Albuquerque (1995) explica que os indivíduos directamente interessados no mercado de


programas de computador dividem-se na verdade em três categorias: a dos produtores,
comerciantes e consumidores. Os produtores de software esperam que os investimentos
dedicados à pesquisa, desenvolvimento do produto e marketing sejam rentáveis não sendo
aniquilados por meio da pirataria. O comerciante visa lucrar com as mercadorias que vende. E o
usuário pretende ter à sua disposição bens de boa qualidade com preços bastante razoáveis

Embora a elaboração e desenvolvimento dos programas de computador requeiram um precioso


tempo de esforços e custos calculados em cifras bastante significativas, a realização de cópias é
evidentemente fácil e barata, pois hoje existem equipamentos muito sofisticados que permitem a
realização de cópias de modo rápido e com excelente qualidade.

O produtor representa a parte frágil do mercado de software, o qual, muitas vezes tem os seus
gastos realizados com a concepção e produção de um programa reduzidos a nada em virtude da
pirataria que impera hoje em dia, orquestrada sobretudo por comerciantes e consumidores. Sem

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terem gasto dinheiro algum para desenvolver um programa específico, os piratas podem por uma
quantia irrelevante copiar este software e passar a distribuí-lo ilegalmente, prejudicando bastante
lucro dos investimentos empenhados pelo criador deste bem intelectual.

Boa parte dos investimentos mundiais no sector de informática, concentra-se na área de


desenvolvimento de tecnologias associadas a produção de programas de computador. No entanto
pode-se vislumbrar facilmente quão mais fácil é piratear um software do que um hardware
qualquer. Uma das maiores preocupações dessa indústria se concentra na protecção jurídica deste
bem, sem a qual os produtores ao contrário de estarem vendendo seus produtos e se
capitalizando, na verdade estarão desperdiçando seus activos.

O baixo custo do hardware, em função da abertura de mercado, criou um mercado muito grande
para o software. Os preços dos computadores, principalmente os pessoais, caíram muito,
aumentando bastante o consumo.

No entanto, muitas vezes para os grandes produtores de software, a cópia pirata pode trazer
benefícios bastante significativos, pois com a pirataria, alguns programas são disseminados
muito mais rapidamente. Os usuários passam a utilizá-los de início em aplicações simples, mas
depois, no estágio seguinte, em aplicações mais sofisticadas, podem sentir a necessidade do
respaldo jurídico de uma cópia original. Ao praticar a pirataria o indivíduo está sujeito a
punições legais que podem consistir no pagamento de altas indemnizações, comprometimento da
imagem e falência da empresa e na pior das hipóteses, prisão, pois além do crime de violação da
propriedade intelectual, estará também praticando o crime de sonegação fiscal devido à perda de
arrecadação tributária. Podem além disso, obter danos incalculáveis ao computador.

Actualmente, um usuário de computador gasta até três vezes o valor da máquina em programas
durante toda a vida útil de seu equipamento. No futuro, espera-se que sejam gastos de quatro a
cinco vezes este valor: ou seja, cada dólar gasto em equipamento deverá gerar outros quatro ou
cinco programas de computador.

3.6. Software e Regras Gerais do Contrato

A escassez de normas referentes aos contratos de software não obsta a existência e os efeitos
jurídicos dos mesmos, haja vista que tais contratos são, formalmente, obrigações geradas por

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negócios jurídicos. Assim, as normas, princípios e regras destinados a disciplinar os contratos em


geral são aplicáveis também aos contratos de software.

Para os contratos internacionais que são matéria de Direito Internacional Privado, em sua parte
especial, são feitos tendo em conta a concorrência de dois ou mais ordenamentos jurídicos
diferentes – ou seja, envolvem a legislação de dois ou mais países.

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4. Conclusão

A conclusão de que se deva existir protecção jurídica para o software baseia-se em primeiro
lugar nos factores investimento e tempo exigidos para o desenvolvimento do mesmo. É
impossível o desenvolvimento de um software sem o emprego de mão-de-obra qualificada,
material adequado e tempo disponível para o seu planeamento e preparo.

Esta necessidade de protecção jurídica atinge desde a grande empresa até o autor individual do
software, encorajando assim, os titulares dos programas a torná-los públicos, auxiliando assim,
muitas vezes no desenvolvimento social.

O sistema informático visto pelo lado económico e jurídico, pode ser considerado um bem com
interesses sociais e intelectuais. Talvez não exista hoje um único sector da economia que não
tenha envolvido em alguma de suas áreas algum processo automatizado. O programa, quando
finalizado e pronto para ser utilizado torna-se um produto negociável, merecendo protecção
jurídica alcançada pelo direito autoral.

A protecção intelectual dos programas de computador em quase todo o mundo é determinada


pelos direitos autorais, pois ao assumir este status de mercadoria, o programa torna-se alvo da
competição que pode tender facilmente para o lado da pirataria.

Para o nosso país não existindo legislação específica este e feito segundo o artigo 4º do tratado
da OMPI sobre os direitos autorais (TODA), adoptado em Genebra em 20/12/1996.

Embora, com todo mecanismo legal de protecção, os softwares e programas de computador


ainda são objecto da pirataria, que feita por ignorância ou não às leis que regulamentam os
direitos sobre a criação, violam a propriedade intelectual, os mecanismos de protecção.

A conclusão deste trabalho, não se fecha em sí mesma, mas almeja-se que a leitura deste
possibilite perceber este novo bem (o software) da Sociedade da Informação, no desiderato de
contribuir para uma análise crítica por parte dos estudantes no que diz respeito ao entendimento
de normas adequadas para protecção do software adequadas à nova realidade.

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5. Glossário

Direitos de Cópia ou Direitos de Autor: protegem a actividade de criação intelectual de trabalhos


literários, artísticos, musicais, visuais e programas de computador, sendo que estes últimos
podem ter legislação nacional específica.

Propriedade Industrial: protege por meio de patente as de actividades relacionadas às invenções,


desenho industrial, marcas, indicações geográficas e designação de origem, e concorrência
desleal, e modelo de utilidade, registo de marca, indicação geográfica e designação de origem e
segredos de negócio;

Propriedade: é o poder de uma pessoa sobre um determinado bem.

Copyright é um conjunto de direitos exclusivos que garante ao autor ou criador de um trabalho


original, o direito de cópia ou reprodução, alteração, com foco no aspecto económico de
circulação e distribuição. Estes direitos podem ser licenciados, transferidos.

Licença de Software é uma definição de acções autorizadas (ou proibidas) no âmbito do direito
de autor de um programador de software de computador concedidas (ou impostas) ao usuário
deste software. Entende-se por usuário qualquer entidade legal, empresas ou um "usuário final
(doméstico)", origem da expressão End User License Agreement (EULA).

Quando uma licença acrescenta restrições para além das existentes no direito de autor, o usuário
tem normalmente de aceitar que lhe sejam impostas estas restrições para poder sequer utilizar o
software. Aqui reside a principal diferença entre uma Licença de software livre e uma licença de
software não-livre: as licenças de Software Livre acrescentam direitos face aos já concedidos
pelo direito de autor, deixando apenas para o acto de redistribuição as únicas regras que impõem.

Contrato: é um vínculo jurídico entre dois ou mais sujeitos de direito correspondido pela
vontade, da responsabilidade do acto firmado, resguardado pela segurança jurídica em seu
equilíbrio social, ou seja, é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral. É o acordo de vontades,
capaz de criar, modificar ou extinguir direitos.

A pirataria moderna: refere à cópia, venda ou distribuição de material sem o pagamento dos
direitos autorais, de marca e ainda de propriedade intelectual e de indústria - portanto, quer pela
cópia de uma obra anterior (falsificação), quer pelo uso indevido de marca ou imagem, com

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infracção deliberada à legislação que protege a propriedade artística, intelectual, comercial e/ou
industrial.

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6. Bibliografia

1. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

2. ALBUQUERQUE, Roberto de A. Chacon de. A Interdependência entre a Propriedade


Intelectual de Software e o Direito Público: uma Análise de Direito Comparado. Brasília, 1995.
309 p. (Dissertação de mestrado - UnB/Departamento de Direito).

3. AURÉLIO. Novo Dicionário Electrónico Aurélio versão 5.11. 3. Ed. Positivo, 2004.

4. CABRAL, Plínio. Revolução Tecnológica e Direito Autoral Ed. Sagra 1998;

5. CHAVES, António. Direitos Autorais na Computação de Dados. São Paulo : LTr. Editora,
1996

6. DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico, 21. ed. Actualização de Nagib Slaibi Filho e
Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 647.

7. HAMMES, Bruno Jorge. “Software” e sua protecção jurídica. São Leopoldo-RS: Unisinos,
1992. p. 47 et.

8. PAESANI, Liliana Minardi. Direito de informática. 2.a ed. São Paulo : Atlas, 1999.

9. PAESANI, Liliana Minardi Paesani. Direito de Informática Ed. Atlas. 1997

10. PAESANI, Liliana Minardi. Direito de Informática: Comercialização e Desenvolvimento


Internacional do Software. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 26

11. PIMENTEL, Luiz Otávio. Propriedade Intelectual e Universidade: Aspectos Legais.


Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005.

12. POLI, Leonardo Macedo. Direito de Autor e Software. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

13. WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual do Software & Revolução da Tecnologia

da Informação. Curitiba: Juruá, 2005.

14. WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software & revolução da tecnologia da


informação. Curitiba: Juruá, 2004. p. 71.

15. http://www.ipi.gov.mz/article.php3?id_article=108. Consulta feita em capturado em 29 de


Abril 2010.

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16. Código da Propriedade Intelectual de Moçambique Disponível na Internet via WWW. URL:
http://www.ipi.gov.mz/IMG/pdf/Codigo_da_Propriedade_Industrial_de_Mocambique.pdf.
Arquivo capturado em 29 de Abril 2010.

17. http://www.wipo.int/about-ip/en/. Consulta efectuada a 04 de Maio 2010

18. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4215. Consulta efectuada a 02 de Maio 2010

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