LA FILIACION MATRIMONIAL

Concepto de Filiación

Es, la que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes
(filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, la que vincula a los padres con
sus hijos (filiación en sentido estricto). Desde este último punto de vista, que es el que
particularmente nos interesa, la relación parental se denomina más
propiamente paterno-filial, pues si desde el ángulo del hijo se llama filiación, desde el
punto de vista de los progenitores se denomina paternidad o maternidad .

Tradicionalmente y por mucho tiempo se distinguió en la filiación dos variedades básicas:

la matrimonial generalmente llamada legítima, es decir, la que corresponde al hijo tenido
por padres casados entre sí; y la extramatrimonial apellidada ordinariamente ilegítima,
originada en relaciones de un varón y una mujer no casados entre sí.

Las antiguas legislaciones consagraron no solamente una diferencia muy grande entre
ambas filiaciones, sino que deprimieron a la ilegítima; en lo cual no hacían sino reflejar
un estado social de ánimo muy arraigado.

La tendencia universal contemporánea se dirige a reducir la distancia que anteriormente

existía entre los hijos legítimos e ilegítimos.

Entre nosotros, el Código Civil de 1852, aunque sin semejante drasticidad, mantuvo la
diferencia entre legítimos e ilegítimos y la subclasificación de éstos en naturales y no
naturales (con especial y casi exclusiva referencia a los adulterinos).

El Código Civil de 1936, aunque suprimió formalmente la subclasificación del de 1852,

la mantuvo materialmente en varios casos, como el de su artículo 315, que restringía la
posibilidad de legitimar por subsiguiente matrimonio tratándose de hijos adulterinos e
incestuosos.

En el párrafo final de su Artículo 6º, la Constitución de 1979-80 proclamó que "todos los
hijos tienen iguales derechos" y prohibió "toda mención sobre el estado civil de los padres
y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento
de identidad".

El último párrafo del Artículo 6º de la Constitución de 1993 declara que "Todos los hijos
tienen iguales derechos y deberes" y "Está prohibida toda mención sobre el estado civil
de los padres y sobre la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad".

FILIACION MATRIMONIAL

La idea de esta filiación va inseparablemente unida a la del matrimonio entre los

progenitores, que es su causa esencial.
Albaladejo afirma que "Son matrimoniales, no los hijos habidos de matrimonio, como
podría parecer, sino los hijos de personas unidas en matrimonio, o que lo estuvieron,
aunque después éste hubiese acabado por la causa que fuese”.

Se tiene, pues, dos casos de hijos matrimoniales: a) Los hijos matrimoniales de origen
o, al menos, desde antes de nacer; y b) Los hijos que alcanzan el carácter de
matrimoniales después de nacidos.

Esta idea fundamental no es, empero, suficiente para resolver todos los problemas que
presenta esta filiación. Y no lo es, sobre todo, por dos circunstancias: a) La de que,
existiendo por naturaleza un lapso considerable entre el momento en que el ser humano
es concebido y aquél en que es alumbrado, es posible que los dos momentos no ocurran
centro del matrimonio, esto es, que, concebido el hijo antes del matrimonio, nazca dentro
de él; o que, inversamente, procreado en matrimonio nazca después de la disolución o
anulación de éste, y b) La de que el hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre
un hijo no significa, necesariamente, que el padre de éste sea el marido de aquélla.

La primera de dichas circunstancias suscita arduos problemas, cuya plena solución no

se ha alcanzado todavía.

Los términos de la cuestión varían según que se acepte la concepción o el nacimiento

como el hecho determinante del comienzo de la persona.

A. Si, en efecto, se opta por la teoría concepción, serán matrimoniales los hijos
engendrados por los padres casados, sea que nazcan durante el matrimonio ora
sean alumbrados después de disuelto o anulado el vínculo.

B. Si, en cambio, se elige la teoría del nacimiento, ello dependerá de que los hijos
nazcan en el momento que sus padres estén casados, no importa el momento en
que hayan sido engendrados.

C. La injusticia que conlleva la teoría de la concepción, consistente en establecer una

diferencia odiosa entre hijos de los mismos padres; y la que comporta la teoría del
nacimiento, al reputar ilegítimos a los hijos concebidos en época en que los padres
estaban válidamente casados, sobre todo cuando la disolución posterior del
matrimonio se ha producido por muerte, pueden ser salvadas si, como lo hace el
Código peruano (artículo 1º), se combina ambas teorías en beneficio del hijo,
estableciéndose que "la persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento", pero que "el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece; la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca
vivo"; y, de otro lado, que "el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido" (artículo
361).

El Código peruano adopta, como queda dicho, la teoría mixta del nacimiento concepción
en su artículo 1º; y, en armonía con ella, preceptúa en el artículo 361 que "el hijo nacido
durante el matrimonio, o dentro de los 300 días siguientes a su disolución, tiene por padre
al marido”. Pero como el artículo 363 faculta al marido para impugnar la paternidad
cuando el hijo ha nacido antes de cumplidos 180 días de la celebración del matrimonio
(inciso 1º) o "cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 precedentes al del
nacimiento del hijo" (inciso 2º).

La segunda circunstancia, esto es, la de que el hecho de concebir y/o alumbrar una mujer
casada no significa, necesariamente, que el marido de ésta sea el padre del nuevo ser,
debe examinarse a través de dos hipótesis: A) La de que el nacimiento se haya producido
después de ciento ochenta días de celebrado el matrimonio y antes de vencidos los
trescientos siguientes a su disolución o anulación; y B) La de que haya ocurrido antes de
cumplirse ciento ochenta días de su celebración o después de trescientos de su
desaparición.

El Derecho afronta la primera hipótesis con una antigua presunción, según la cual pater
is est quem nuptiae demonstrant, o, dicho en otros términos, el hijo tenido por mujer
casada se reputa hijo de su marido.

Esta presunción reposa en un doble fundamento: de una parte, en la cohabitación o

relación sexual que el matrimonio implica, de manera que, aun sin otro indicio, se puede
suponer que entre los cónyuges se ha producido y se produce el contacto carnal; y de
otro lado, en la fidelidad que se supone que la mujer guarda a su marido, tanto por
consideraciones de orden ético y de organización social, como por cumplimiento de un
deber que la ley le impone.

La ley permite la impugnación por el marido; y juris et de jure en los demás supuestos
posibles, así como cuando hubiere prescrito o caducado la antedicha acción
impugnatoria.

Como, de otro lado, la posibilidad de destruir esa presunción conlleva no sólo una
situación escandalosa, sino una de grave y perjudicial incertidumbre respecto del estado
del hijo y una amenaza contra la misma organización familiar, el Derecho establece, por
regla general, severas limitaciones a la acción negatoria o impugnatoria de la paternidad.

La solución, en cambio, es bastante más difícil en la segunda hipótesis. Conviene, para

su estudio, subdividirla en los dos casos aludidos, a saber: a) Que el nacimiento se haya
producido antes de cumplidos ciento ochenta días de la celebración de las nupcias; y b)
Que haya acontecido después de expirado el plazo postnuptias de trescientos días.
En el primer caso, la concepción se supone haber ocurrido antes de la celebración del
matrimonio; y entonces se suscitan dos importantes cuestiones, a saber: 1º) Quién es el
padre de tal hijo; y 2º) Cuál es la calidad de la filiación.

1º) En cuanto a la primera cuestión, cabe la doble posibilidad de que el padre sea quien
luego desposó a la madre, o de que lo sea varón distinto. En rigor, no funciona la
presunción pater is est quem nuptiae demonstrant que favorecería a la primera desde
que ni hay aún tales nupcias, ni se presume, por tanto, la cohabitación conyugal, ni
 la fidelidad de la mujer. Tales circunstancias análogas en numerosas legislaciones
son, en la nuestra, las de haber conocido el marido el estado de embarazo de la
mujer, haber admitido que el hijo es suyo en cualquiera otra forma tácita o en forma
expresa o la de dejar que expire el término legal de impugnación o negación sin
intentar la acción.

Si, por el contrario, el marido no tuvo conocimiento de la preñez, ni admitió al hijo

como suyo, y más bien impugna con éxito la paternidad, es obvio que el padre del
hijo es varón distinto de dicho marido

2º) En este último supuesto, no cabe ninguna duda de que el hijo es

extramatrimonial.

LAS ACCIONES DEL ESTADO

En torno a la filiación legítima pueden suscitarse diversas acciones, según que alguien
niegue o impugne la que tiene una persona; o que, por el contrario, se reclame tal estado
para quien, debiendo tenerlo, no goza de él.

Esas acciones pueden ser:

a) De contestación (negación o desconocimiento de la paternidad, impugnación de

la paternidad, impugnación de la maternidad, impugnación de la "legitimidad",
repudio de la filiación); y

b) De reclamación (de la paternidad, de la maternidad, de la "legitimidad", de la

filiación).

Contestación de la paternidad.

A. La negación o desconocimiento de la paternidad ocurre cuando el hijo tenido por

mujer casada no está amparado por la presunción pater is., de modo que el marido
se limita a expresar ad nutum que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y
al hijo, a quienes corresponde probar lo contrario.

Generalmente, esta acción se funda en haber nacido el hijo antes de cumplidos

ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio, o en haber sido concebido
durante un período de separación legal de cuerpos, o en haber nacido después de
trescientos días de la disolución o anulación del matrimonio.

B. En cambio, la acción de impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido por

su mujer y a quien no considera suyo está amparado por la presunción pater is, lo
que, por regla general, sucede si ha nacido después de ciento ochenta días de la
celebración del casamiento y antes de vencidos los trescientos posteriores a su
disolución o anulación, esto es, cuando se presume que tanto la concepción como
 el nacimiento o, por lo menos la concepción, han ocurrido durante la vigencia plena
del deber de cohabitación.

El marido funda su acción en el hecho de haber nacido el hijo antes de cumplidos ciento
ochenta días de matrimonio o después de trescientos de su disolución o anulación, o de
haber sido concebido durante un período de separación legal, no tiene que probar sino
las fechas respectivas: la del matrimonio y la del nacimiento en el primer evento, la de la
disolución o anulación y la del nacimiento en el segundo, o la de separación y la de
nacimiento en el tercero; prueba ésta que ordinariamente se produce con una simple
exhibición de partidas o sentencias.

En la impugnación de la paternidad se dirige a destruir la presunción pater is ..., (casos

del marido que por motivo de ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente,
impotencia, etc., no pudo engendrar al hijo, no obstante existir un vínculo matrimonial en
plena vigencia). En estos casos, el marido no sólo tiene que producir prueba para
determinar las fechas entre las cuales transcurrieron los ciento veintiún primeros días de
los trescientos anteriores al nacimiento, sino que deberá acreditar que en ese lapso no
pudo tener acceso carnal a su mujer.

Esta importante diferencia, en materia de prueba, se debe a que, en los casos de

negación ad nutum, se presume que el varón no tenía relación carnal con la mujer en la
época de la concepción; mientras que en los casos de impugnación se presume lo
contrario. En el primer caso, la presunción favorece al varón; en el segundo, al hijo; pero
en ambos casos es sólo juris tantum.

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer dice el artículo 363 puede negarlo:

a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la
celebración del matrimonio (inciso 1 º).

b) Cuando esté judicialmente separado durante los primeros ciento veintiún días de los
trescientos anteriores al del nacimiento del hijo (inciso 3º).

c) Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya

cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos
anteriores al del nacimiento del hijo (inciso 2º); y

d) Cuando adolezca de impotencia absoluta (inciso 4º).

e) En cuanto a quién corresponde intentar la acción contestataria, obviamente es, en

primer término, al marido, si bien su derecho está triplemente limitado por las
causales que taxativamente señala la ley, como se ha visto; por el plazo dentro del
cual debe plantearse la acción, bajo sanción de caducidad; y por ciertas
prohibiciones específicas que el ordenamiento legal consigna en defensa de la
tranquilidad de los hogares o de la estabilidad social.
 "La acción preceptúa el artículo 364 debe ser interpuesta por el marido dentro del
plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, sí estuvo presente
en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente"

Impugnación de la maternidad matrimonial.

El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una
determinada mujer casada, sea a base de un título, ora a base de una posesión de
estado; y, sin embargo, no es realmente hijo de tal mujer. Tamaña anomalía puede
ocurrir cuando se ha supuesto un parto que no existió, o cuando se ha suplantado al hijo
verdaderamente alumbrado.

"La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación
de hijo" (artículo 371); y que la acción se interpone dentro del plazo de noventa días
contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la
presunta madre. Los herederos y los ascendientes de ésta sólo pueden continuar el juicio
si aquélla lo dejó iniciado (artículo 372).

Reclamación de la filiación.

Las acciones de reclamación pueden referirse: A) En el caso más frecuente, a la filiación

en su integridad

(como ocurrirá cuando el hijo matrimonial de dos personas no tiene, respecto de ninguna
de ellas, ni título entendido como instrumento ni posesión estado: o cuando tiene título,
pero carece de posesión; o cuando, en fin, el en posesión del estado, pero carece de
título; B) A uno de los elementos de la filiación matrimonial, "legitimidad" (como si el hijo
tiene título y posesión de estado de la madre mas no respecto del padre; o si siendo
tratado y reconocido por sus verdaderos padres, aparece como hijo extramatrimonial de
éstos, siendo matrimonial, evento que será, sin duda, sumamente improbable).

La ley peruana sólo se ocupa de la acción de filiación dirigida contra ambos padres, esto
es, del caso en que el hijo no goza de esa filiación respecto de ninguno de aquéllos
(artículo 373), por considerarse que tal será el caso general, o porque las mismas reglas
son aplicables, en lo pertinente, a los casos en que el demandante sólo tiene que
reclamar la paternidad o la maternidad o la "legitimidad".

La demanda de filiación puede ser planteada, en primer término, por el propio hijo. Si
éste es capaz, no se suscita problema alguno, desde que no hay obstáculo para que él,
personalmente, interponga la demanda; pero si es incapaz, se presentan varias
cuestiones.
Según el artículo 373, la acción debe intentarse conjuntamente contra el padre y la madre
o contra sus herederos.
La acción de filiación no caduca cuando la plantea el mismo hijo (artículo 373) y caduca
dentro del término de dos años, contados desde la muerte de aquél, si la interponen sus
herederos (artículo 374, in fine).

El hijo cuya filiación matrimonial está ya establecida, la demuestra con su partida de

nacimiento y la de matrimonio de sus padres o con el instrumento público en que el
marido de su madre admitió que el hijo era suyo, si hubiera nacido antes de ciento
ochenta días de celebrado el matrimonio de sus padres o de reconciliados éstos; o con
la sentencia que desechó la demanda de contestación que inició el marido de su madre
(artículo 375, primera parte).

Pero si el hijo no tiene su filiación establecida y demanda judicialmente la declaración o

reconocimiento de ella, tiene que acreditar los extremos pertinentes antes enunciados; y
lo hará sea utilizando todos los medios pertinentes que indican los artículos 192 y 193
del Código Procesal Civil para acreditar que goza del estado constante de hijo
matrimonial o, si no ha tenido la posesión de tal estado, actuando todos los medios
pertinentes de prueba que dicho artículo del texto procesal señala "siempre que exista
un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres" (artículo 375 in fine).
Sí, con tales medios, logra el hijo sentencia favorable, esa sentencia (y no la posesión
constante de estado, ni las otras probanzas judiciales por sí mismas) será su prueba de
filiación frente a terceros, inclusive fuera de juicio y en las relaciones propias de su vida
jurídica: esa sentencia hará, entonces, las veces de partida de nacimiento, sin perjuicio
de que, en su caso, ésta pueda también extenderse.

LA ADOPCION
Etimología

La voz castellana adopción trae su origen del latin adoptio onem, derivado del verbo
adoptare, que se compone del prefijo ad y del verbo optare: desear.

Concepto

Algunos la conceptúan como "un acto de voluntad que coloca en una familia a un
individuo a quien ni la naturaleza ni la ley habían hecho miembro de ella" (Tronchet); o
como "una ficción legal por la que se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza"
(Casso y Cervera); o como "un acto voluntario, revestido de las formalidades que la ley
le imponga, y por el cual se establece entre dos personas que no están unidas entre sí
por vínculos naturales, un parentesco civil" (J. C. Rébora); como "un contrato que crea
entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o maternidad y de
filiación" (L. Josserand).

Mucius Scaevola conceptúa la adopción como un "contrato irrevocable revestido de

formas solemnes, por el cual una persona con plena capacidad jurídica toma bajo su
protección a un extraño que, sin salir de su familia natural y conservando todos sus
derechos, adquiere los de ser alimentado por el adoptante, usar su apellido y sucederle,
si así se pacta, sin perjuicio de los herederos forzosos, si los hubiere".

En tesis general, todas estas definiciones coinciden en atribuir a la adopción: a) La índole

de un acto voluntario, que sanciona una ficción consistente en reputar padre e hijo a
quienes no lo son; b) El carácter de un acto jurídico solemne, esto es, que exige la
intervención del Estado a través de un funcionario público; y c) Efectos análogos a los
que produce la relación consanguínea paterno-filial.

Sobre la base de estas coincidencias, sin embargo, la doctrina y el Derecho positivo

muestran discrepancias más o menos importantes.

Así, en lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la adopción, algunos soslayan su

concreta calificación como contrato e insinúan que es un acto jurídico semejante a la
legitimación por declaración estatal o al reconocimiento de un hijo ilegítimo, actos a los
que, por lo general, no se les atribuye la índole contractual. Otros, por el contrario,
tipifican la adopción como un contrato de Derecho familiar, similar, a otros contratos
familiares, como el matrimonio.

Se podría pensar que la adopción es, en efecto, un contrato de Derecho familiar, pues
es un negocio bilateral dirigido a crear derechos y obligaciones; pero que presenta, como
ocurre también con el contrato matrimonial, las características limitativas de que el
consentimiento de las partes, enteramente libre para suscitar la relación, es impotente
para modificar su contenido, para introducirle modalidades, y lo que no ocurre en otras
leyes para ponerle fin ad libitum.
Desde el punto de vista asumido concretamente por el Código en los artículos 140 y
1351, la adopción no puede ser considerada ciertamente como un contrato, sino como
un acto jurídico extracontractual.
Desde nuestro punto de vista, podríamos conceptuar la adopción como "un contrato
solemne de Derecho Familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere, en general, la calidad
de hijo matrimonial del adoptante".

Vista así la figura, se puede afirmar con Josserand, que si la familia legítima tiene su
origen en una convención que es el matrimonio y en la comunidad de sangre, la familia
ilegítima procede exclusivamente de la comunidad de sangre, y la familia adoptiva tiene
su base únicamente en la convención.

Evolución histórica.

A. En Roma, desde su origen, tenía por objeto introducir a una persona en la familia del
adoptante, quien adquiría sobre ella la patria potestad: el adoptado salía de su
familia, en la que perdía todos los derechos de agnación y sucesión; se hacía en ella
extraña a los dioses domésticos y a las cosas sagradas; y adquiría esas
vinculaciones con la familia del adoptante: tomaba, por eso, el nombre de éste y sólo
conservaba el antiguo convertido en adjetivo.

La palabra adoptio era una voz genérica; pero se distinguieron dos especies: la
adrogación, que se aplicaba a los jefes de familia o sui juris; y la adopción
propiamente dicha, aplicable a los alieni juris o hijos de familia. La adrogación hacía
pasar al sujeto, con todos sus bienes y con las personas que de él dependían, a la
familia del adoptante. Esta forma de adopción necesitó siempre de una ley curiada y
la no oposición del colegio de los pontífices.

En cambio, la adopción se hizo a través de una forma ficticia: la mancipatio, alienatio

per aes et libram, que destruía la patria potestad, y la in jure cessio, por la que el
magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como tal, al adoptante (la simple
mancipatio lo entregaba al comprador, pero no en calidad de hijo).

En los últimos tiempos de la República se introdujo la costumbre de declarar

testamentariamente que se consideraba como hijo a un ciudadano determinado
como hizo, por ejemplo, Julio César respecto de Octavio pero entonces era precisa
la ratificación por un plebiscito y aun así tal forma de adopción sólo otorgaba derecho
hereditario.

En las Instituciones de Justiniano, se conoce dos maneras de hacer la adopción: per

rescriptum principis o por imperio magistratus. Aquélla se aplicaba a los sui juris
(adrogatio) y conservó casi por completo la forma, condiciones y efectos que antes
tenía. La segunda alude a los alieni juris (adoptio propiamente dicha), y Justiniano la
modificó en cuanto a sus formalidades, suprimiendo la mancipatio y la in jure cessio,
y estableciendo que bastaba la suscripción de un acta, ante el magistrado
competente, por quien daba, quien era dado y quien recibía en adopción. Esta
segunda forma asumía dos variedades, distintas en sus efectos: aquélla en que el
adoptante era un extraño (considerándose como tales a todos los que no fueran
ascendientes del adoptado), caso en el que el padre natural no perdía ninguno de
 sus derechos y el adoptante tampoco adquiría ninguno, y el hijo no pasaba a la
potestad del adoptante y sólo adquiría un derecho hereditario ab intestato; y la
segunda, en que se daba al hijo a un ascendiente, en cuyo caso el hijo adoptivo
pasaba a la potestad del adoptante y era su sucesor.

B. El Derecho germánico conoció un tipo especial de adopción, realizada

solemnemente ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos y con efectos
más bien de orden moral que jurídico.

C. En la Alta Edad Media se extendieron, por influjo de la Iglesia, las formas de adopción
per scripturam, adoptiones in hereditatem que equivalían a verdaderos pactos
sucesorios, sobre todo la adoptio in hereditatem en la forma de affiliatio o affratatio
(por la que una persona era llamada como hija o como hermana a la sucesión de
otra).

Clases de adopción.

En el Derecho clásico se llegó a distinguir entre la adopción plena, en cuya virtud el

adoptado queda colocado, sustancialmente, en la condición de hijo legítimo del
adoptante y la adopción menos plena, por obra de la cual el adoptante sólo viene
obligado a alimentar y educar al adoptado.

Esta distinción ha ido desapareciendo del Derecho moderno. El Código peruano de 1936
la mantuvo, pero el nuevo de 1984 elimina la adopción menos plena.

En otras legislaciones, como la francesa, en cambio, se acepta lo que no ocurre en la

nuestra, al lado de la adopción ordinaria, una adopción remuneratoria, que se da cuando
el adoptado salvó la vida al adoptante, y una adopción testamentaria, que se franquea al
tutor oficioso si fallece antes de que el pupilo llegue a la mayoridad sin dejar hijos
legítimos, siempre que la tutela haya durado por lo menos cinco años.

Existe la adopción pública aplicable, especialmente, al caso de los huérfanos de guerra.

Paralelamente a la adopción, se encuentran en el Derecho Comparado otras figuras

técnicamente distintas, tales como el acogimiento familiar, la colocación familiar, la
afiliación y la adopción de expósitos.

a) El acogimiento familiar a veces llamado casamiento sobre bienes o casamiento a

patull, conocido y practicado en ciertas regiones de España y que asume formas
complejas sobre todo en el Alto Aragón, es un acto contractual por el que una familia
forma con otra una sociedad de producción, consumo, gananciales y sucesión
hereditaria: una es la familia acogente y la otra, la acogida.

b) La colocación familiar tiene por objeto la atención de niños abandonados y

huérfanos.
 Las obligaciones del acogente se circunscriben a dar instrucción escolar al acogido
hasta los 12 años de edad, no hacerlo objeto de explotación alguna, alimentarle,
vestirle y educarle y, en general, las propias de un buen padre de familia.

c) La afiliación del Derecho italiano, que ha sido calificada como un nexo entre la
adopción y la tutela, vendría a ser una figura intermediaria entre la adopción plena y
la menos plena. Consiste en que quien ha asumido la crianza durante tres años o
más, de un menor de 18 años, sea por propia iniciativa o por la de un establecimiento
de beneficencia, puede ocurrir al juez para que declare la afiliación, siempre que el
menor no tenga padres conocidos, o haya sido sólo reconocido por la madre que
carece de lo necesario para alimentarlo, o se halle recogido en un establecimiento
de beneficencia, o se encuentre en estado de abandono material o moral, etc. Como
consecuencia de la afiliación, el menor puede agregar al suyo el apellido del afiliante,
el afiliante ejerce la patria potestad; mantiene, educa e instruye al menor; administra
sus bienes; y se suscitan impedimentos matrimoniales análogos a los de la adopción.

d) La adopción de expósitos es, en leyes como la española, semejante a la adopción

ordinaria, de la que, propiamente, sólo se distingue por el trámite: la solicitud se hace
a la administración del establecimiento en que se encuentra el expósito, la cual
investiga la moralidad y honradez del solicitante y pasa el asunto a la autoridad
judicial, que, con audiencia del Ministerio Público, resuelve ordenando, en su caso,
el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. Los padres consanguíneos
pueden, también, recuperar a su hijo, dando justificación y garantía.

LA ADOPCION EN EL CODIGO DE 1984.

Requisitos de la adopción.- Para la adopción, dice el artículo 378 del Código Civil, se
requiere:

a) Que, el adoptante goce de solvencia moral.

La solvencia moral de que el adoptante debe gozar se explica por razones obvias: la
adopción, además de cumplir la finalidad de satisfacer el instinto paternal o maternal de
quien adopta, busca principalmente proveer al adoptado, sobre todo si es menor de edad,
de un clima familiar propicio a su formación por la existencia de los indispensables
factores, éticos.

b) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.

La exigencia de que el adoptante tenga cierta edad mínima es general en el Derecho;

sólo tiende a asegurar una adecuada semejanza con la paternidad o maternidad
consanguíneas, que corrientemente no se da sino después de alcanzada cierta edad;
y no faltan algunas, en fin, que señalan una edad más o menos arbitraria, porque ni
es bastante avanzada como para originar la presunción de que el adoptante ya no
 habrá de procrear, ni tan temprana que pueda creerse que antes de alcanzarla el
individuo no pueda tener hijos.

c) Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

Se suele fundamentar en el hecho de que la adopción, no sólo significa la

introducción en el hogar de una persona extraña al cónyuge del adoptante, sino que
desmedra derechos y sobre todo la expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo cual,
por no tratarse de un vínculo nacido de la naturaleza, no quiere la ley que ocurra sin
el consentimiento del afectado.

d) Que, el adoptado preste su consentimiento, si es mayor de diez años.

La razón de esta exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la adopción
que el propio adoptado y repugnaría el prescindir de su opinión para darle por padre
o madre a persona que él rechaza.

e) Que asientan los padres del adoptado, si éste se halla bajo su patria potestad
o bajo su curatela.

Este requisito se justifica, no solamente porque si el adoptado es menor de diez años,

motivo por el cual no se le oye en absoluto, alguien debe ser oído por él y nadie
mejor que los propios padres para cumplir esa misión de suyo muy delicada, y
porque, si es mayor de diez años, su punto de vista, sobre todo si es sólo emotivo o
sentimental, es insuficiente; sino porque, al fin de cuentas, también son los padres,
por ellos mismos, directa y profundamente afectados por el hecho de la adopción.

f) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia, si el

adoptado es incapaz.

Obsérvese, desde luego, que, a diferencia de lo que ocurre con los padres, los
guardadores que no sean los mismos padres y miembros del consejo de familia no
tienen que dar su consentimiento, sino sólo su opinión, la cual, se subentiende,
puede ser o no seguida por el juez.

g) Que sea aprobada por el Juez.

El procedimiento termina con resolución aprobatoria del juez para que la adopción
se considere efectuada.

La fórmula empleada en el inciso 7º del artículo 378 puede dar a entender que, si se
cumplen todos los requisitos precisados en ese artículo, el juez no puede hacer otra
cosa que aprobar la adopción, privándose le a él de la facultad y al adoptado menor
o incapaz, de la garantía de no aprobarla, no obstante haberse cumplido los
requisitos formales, si no la considera conveniente para el adoptado.
h) Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar.

Ha de entenderse que en esa oportunidad, el juez puede y debe formar su propio

criterio acerca de la conveniencia de la adopción; pero como no lo dice expresamente
el inciso 8º del artículo 378, existirá desde luego el riesgo de que esa ratificación se
reduzca a un trámite puramente formal y que el propio juez no se sienta en el caso
de desaprobar la adopción una vez cumplida la exigencia formal de la ratificación.
Por lo demás, el mismo inciso dispensa del requisito en cuestión si el menor se
encuentra en el extranjero "por motivo de salud".

Requisitos adicionales exigibles en casos especiales.

Así, el tutor no puede adoptar a la persona sujeta a su tutela sino después de estar
aprobada la cuenta final del cargo y satisfecho el alcance que resulte de ella. Sin este
requisito, tampoco puede el curador adoptar al incapaz

De otro lado y quien quiera que sea el adoptante, preceptúa la ley nacional que si la
persona a quien se pretende adoptar tiene bienes no podrá verificarse la adopción sin
que se inventaríen y tasen judicialmente dichos bienes y sin que el adoptante constituya
garantía suficiente a juicio del juez (artículo 384).

Inscripción de la adopción

"Terminado el procedimiento preceptúa el artículo 379 in fine, el juez oficia al registro del
estado civil respectivo para que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado,
en sustitución de la original. La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de
los impedimentos matrimoniales”.

El nuevo texto civil no sanciona ni prohíbe que se informe al hijo acerca de quiénes son
sus verdaderos padres, pero no lo manda, ni lo propicia.

Caracteres de la adopción

a) El que no puede hacerse bajo modalidad alguna (artículo 381)

Se trata de un acto jurídico puro y simple: o se hace o no se hace, pero no puede bajo
condición, plazo ni modo.

b) El de que la adopción es irrevocable (artículo 380)

Se busca equiparar en lo posible la filiación adoptiva a la consanguínea.

En cuanto a la posibilidad de revocación, es claro que el artículo 380 la niega al

adoptante. Siendo éste persona capaz, la ley no quiere permitirle que por sí y ante sí,
por un simple acto de su propia voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste la
revocación) altere o dé por terminada una relación paterno-filial que él mismo quiso
libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status del hijo.

En cambio, una suerte de revocación aparece permitida al propio hijo adoptivo en el

artículo 385, según el cual “el menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede
pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la
fecha en que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.

En lo que concierne a la posibilidad de poner fin a la adopción por mutuo acuerdo de

adoptante y adoptado, es evidente su improcedencia, porque ni fue la sola voluntad de
ellos, sino una resolución judicial, lo que dio origen al vínculo; ni en el hecho de la
adopción cuentan sólo los intereses de adoptante y adoptado, sino legítimos intereses
sociales.

c) El tercer carácter especial consiste en lo que se acaba de indicar, a saber que

"nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges"
(artículo 3).

Una vez más, el fundamento de la norma radica en la semejanza que el Derecho

quiere suscitar entre la filiación biológica y la civil. Nadie puede tener sino un padre
y una madre; luego, nadie puede ser adoptado sino por un hombre y una mujer.

Efectos de la adopción.

El nuevo texto sustantivo, confiere al adoptado el status de hijo matrimonial del

adoptante, ha simplificado considerablemente la regulación legal de dichos efectos: el
derecho de reversión desaparece y en todos los demás rigen las mismas normas que en
la relación paterno-filial consanguínea.

Sea uno el adoptante o séanlo dos cónyuges, el hijo se desvincula de su familia

consanguínea para todos los efectos mencionados, excepto en lo que atañe a los
impedimentos matrimoniales respecto de los parientes biológicos (a fin de evitar posibles
matrimonios incestuosos).

A. Iniciación de los efectos de la adopción.

En lo que atañe a las relaciones entre adoptante y adoptado, la figura comienza a

surtir sus efectos desde el momento en que queda firme la resolución judicial
aprobatoria.

Ha de entenderse, por tanto, que la adopción comienza a surtir efectos frente a

terceros a partir de su inscripción en el Registro del Estado Civil (Libro de
Nacimientos).

B. Terminación de los efectos de la adopción.

 Sus efectos jurídicos terminan con la muerte del adoptante y/o del adoptado, o, más
exactamente, con la secuela hereditaria que de tal evento se deriva y otras secuelas
secundarias (relaciones de parentesco con otros miembros de la familia,
impedimentos nupciales, etc.).

LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

Concepto.
Para que alguien sea hijo extramatrimonial será preciso que los dos hechos, la
concepción y el nacimiento, se produzcan fuera de matrimonio. Más exacta y precisa
habría sido, en consecuencia, la fórmula legal si expresara, como decimos, que “son
hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”.

En el Derecho contemporáneo juegan tres criterios en cuanto a la distinción entre la

filiación "legítima" y la "ilegítima": a) De un lado, el criterio tradicional, que mantiene un
régimen privilegiado para la filiación "legítima", a base de que el matrimonio es la unión
de derecho en que se funda la familia y requiere protección y de que equiparar los hijos
"ilegítimos" a los "legítimos" equivale a destruir el casamiento; b) El de que tal diferencia
perjudica principalmente a los hijos, que no tienen culpa alguna en las circunstancias de
su procreación, por lo que debe, si no desaparecer, al menos atenuarse; y e) El que,
sustituyendo al matrimonio con la filiación como fundamento de la familia, elimina toda
diferencia entre los hijos y confiere los mismos derechos a todos ellos.

La declaración de la Santa Sede sobre los Derechos de la Familia expresa que "todos
los niños, nacidos dentro o fuera de matrimonio, gozan del mismo derecho a la protección
social para su desarrollo personal integral" (artículo 4, inciso e), lo que muestra
claramente que la necesidad de que "la situación de las parejas no casadas no debe
ponerse al mismo nivel que el matrimonio debidamente contraído" no debe perjudicar la
situación de los hijos de aquellas uniones.

Clasificación de los hijos extramatrimoniales

Los hijos extramatrimoniales o bordes fueron clasificados clásicamente en dos grandes

grupos: a) Los naturales o nacidos de padres que, si bien no estaban casados, no tenían
impedimento alguno para casarse; y b) Los espurios, procreados por quienes estaban
impedidos de contraer matrimonio. A éstos últimos se solía subdividirlos en fornezinos,
sacrílegos y mánceres.

Se llamaba fornezinos a los hijos adulterinos, denominados también notas porque "se
conocen como hijos del marido sin serlo" (lo cual sólo se podría referir al hijo tenido por
mujer casada de varón distinto de su marido, mas no al procreado por varón casado en
mujer soltera); y a los incestuosos o engendrados por personas cercanamente
emparentadas entre sí. Estos últimos tomaban el nombre de nefarios cuando nacían de
relaciones entre ascendiente y descendiente.

Sacrílegos eran los hijos procreados por personas atadas por votos religiosos.

Mánceres o mancillados, en fin, eran los hijos habidos en ramera pública.

Estas subclasificaciones y denominaciones han desaparecido virtualmente del Derecho

moderno

Emplazamiento del estado de hijo extramatrimonial

Mientras, tratándose del hijo matrimonial, el emplazamiento de estado surge del hecho
del matrimonio de los padres y del juego de presunciones bastante robustas en cuanto
a los términos mínimo y máximo de fetación, cuando se trata del hijo extra matrimonial
no existen tales factores. De hecho, no hay sino dos maneras de lograr ese
emplazamiento: el reconocimiento voluntario y la investigación judicial de la paternidad
o de la maternidad.

EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO

Concepto y naturaleza jurídica

Reconocimiento es el acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o

maternidad extramatrimoniales respecto de otra.

Existe en la doctrina una vieja discrepancia en cuanto a determinar' si el reconocimiento

es un acto constitutivo de filiación, o si es simplemente declarativo de la misma.

Quienes sostienen el carácter constitutivo del acto Planiol y Ripert, Rouast, Cicu y otros
piensan que el reconocimiento produce efectos creadores del lazo de filiación; que es
"una manifestación de voluntad dirigida a constituir una relación de familia, en forma
semejante a lo que ocurre con el matrimonio o la adopción.

Por el contrario, conn y Capitant encarnan la tesis de que el reconocimiento no crea el

lazo de filiación, el cual preexiste desde que se produjo la procreación, sino que sólo lo
comprueba, lo admite, lo declara.

En realidad, no parece admisible comparar el reconocimiento con el matrimonio o con la

adopción. En estos últimos, en efecto, no existe, antes del acto, vinculación alguna entre
las partes.

Se puede, así, afirmar con verdad que el matrimonio o la adopción crean el lazo; lo
suscitan allí donde no existía; vuelve, verdaderamente, cónyuges o padre e hijo
adoptivos a quienes hasta entonces no lo eran. Pero no ocurre igual con el
reconocimiento: en realidad, el lazo existía ya entre el padre y el hijo; y el reconocimiento
no hace sino admitirlo, no crearlo. El nombre mismo de la figura "reconocimiento" revela
su mero carácter declarativo, pues no se puede reconocer sino lo que ya existe.

El Código no trae disposición expresa que caracterice el reconocimiento como acto

constitutivo o meramente declarativo de la filiación.

Caracteres de reconocimiento

El reconocimiento es un acto unilateral, formal, facultativo, personal, individual, puro e

irrevocable.

Se trata de un acto unilateral porque no requiere, para perfeccionarse, sino de una

declaración de voluntad: la del padre o madre que lo practica.
El Código nacional no exige, por regla general, el consentimiento del hijo, aunque sea
mayor de edad, para la validez del reconocimiento.

Es un acto formal, porque virtualmente todas las legislaciones predeterminan los signos
con los que ha de dejarse constancia de su realización. La nuestra, como más
extensamente se verá después, preceptúa que el reconocimiento deberá hacerse en el
registro de nacimientos, por escritura pública o por testamento.

Es facultativo, porque nadie puede ser obligado a expresar su voluntad de declararse

padre o madre de alguien.

Es, además, un acto personal, porque nadie, ni aun el representante legal del menor o
del incapaz, puede, por regla general, afirmar un lazo de filiación del cual no es autor;
tanto por el carácter íntimo del acto procreador, cuanto por respeto al principio de
voluntariedad antes aludido.

La característica individual que reviste el acto consiste en que sólo liga a quien lo hace
con el hijo reconocido, mas no arrastra ni envuelve al otro padre, como ya se ha dicho.

Que el reconocimiento es un acto puro y simple significa, como lo preceptúan todas las
legislaciones, que no puede sujetarse a plazo, condición ni cargo.

Finalmente, el reconocimiento se considera como un acto irrevocable, tanto a

consecuencia de su carácter declarativo o equiparable a la confesión, como quieren
algunos, como porque lo contrario podría introducir subrepticiamente la condición, el
plazo o cargo a que se contrae el acápite anterior.

Sujeto activo del reconocimiento.

Que el sujeto activo del reconocimiento es tanto el padre como la madre.

El artículo 389 del nuevo Código preceptúa que el hijo extramatrimonial puede ser
reconocido por los abuelos y abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del
padre o de la madre o cuando éstos se encuentren, por cualquier causa, privados de
discernimiento, sean sordomudos, ciegosordos o ciegomudos que no puedan expresar
su voluntad de manera indubitable, sufran de retardo mental o adolezcan de deterioro
mental que les impida expresar su libre voluntad.

Sujeto pasivo del reconocimiento.

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido tanto por la madre como por la madre; con
la excepción del hijo de mujer casada, mientras no haya impugnación victoriosa del
marido.
Tratándose del concebido, el artículo 1º determina que "es sujeto de derecho para todo
lo que le favorece", y es obvio que el reconocimiento le favorece, y el artículo
392 in fine alude expresamente al reconocimiento paterno del concebido.

En cuanto al hijo ya muerto, el artículo 394 es suficientemente explícito cuando establece

que "puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes", sin distinguir si
éstos son matrimoniales o no.

Forma del reconocimiento

El Código peruano no trae al respecto más disposiciones que las contenidas en los
artículos 390 y 391, según los cuales, el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales
se hará en el registro de nacimientos o en escritura pública o en testamento, y, cuando
se elige la primera forma, puede hacerse al momento de inscribirse el nacimiento o por
acta posterior firmada por el reconociente y autorizada por el funcionario respectivo.

Efectos del reconocimiento.

El de que, una vez practicado y sin perjuicio de la acción invalidatoria, el reconocimiento

es irrevocable de que dicho acto jurídico no admite modalidad alguna plazo, condición o
cargo, por lo cual no es posible recortar los efectos que la ley le atribuye; y e) El de que
tales efectos surten respecto del padre o madre reconociente y arrastran al que no ha
efectuado el reconocimiento. Nuestro Código consagra estos tres principios en los
artículos 395, 21, 421, y 818.

DECLARACION JUDICIAL DEL VÍNCULO PATERNO-FILIAL

Concepto y noticia histórica

Más se presenta un problema de ardua solución cuando el padre o la madre de un hijo

extramatrimonial se resiste a reconocerlo, porque desconfía de la verdad del vínculo o
por mala fe. Se trata entonces de saber si es posible que el hijo ocurra al Poder Público
para que, practicada la investigación pertinente, declare, sin la voluntad o contra la
voluntad de dichos padre o madre, la relación de filiación.

En el Derecho español que rigió a las colonias se permitió la investigación judicial de la

paternidad; y lo mismo ocurrió en el antiguo Derecho francés, dentro del cual esa
investigación era prácticamente libre y aunque en aquélla época los "bastardos" no
heredaban se usaba de manera frecuente y hasta abusiva.

El Derecho intermedio reaccionó contra esa liberalidad y prohibió prácticamente la

investigación de la paternidad natural, y, siguiendo la misma orientación, el Code
mantuvo la prohibición de modo casi absoluto y salvo sólo el caso de rapto, regla ésta
en cuya aprobación tuvo ingerencia decisiva el Primer Cónsul, para quien "la sociedad
no tiene interés en que los bastardos sean reconocidos".
La ley del 16 de noviembre de 1912 reformó el artículo 340 del Código Napoleón,
derogando la prohibición y aceptando que se investigara la paternidad en una serie de
casos.

En lo que se refiere a la legislación nacional, el Código de 1852 reprodujo el artículo 340

del Código Napoleón, prohibiendo la investigación judicial de la paternidad; mas,
reaccionando contra este criterio y poniéndose a tono con la nueva tendencia, el Código
de 1936 y el de 1984 la han admitido.

La investigación judicial de la paternidad: Casos en que procede.-

"La paternidad extramatrimonial preceptúa el artículo 402 puede ser judicialmente

declarada:

a) Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita;

b) Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en
la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos
directos del padre o de su familia.
c) Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época
de la concepción.
d) En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del
delito coincida con la de la concepción.
e) En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea de la concepción, siempre que la promesa conste de manera
indubitable."

Escrito indubitado

Este es, sin duda, el caso en que más fácilmente puede el hijo plantear la acción de
filiación y en que con mayor justificación procede la declaración judicial de la paternidad.

Se comprende, por supuesto, que el escrito indubitado a que se contrae la ley no será la
partida de nacimiento debidamente suscrita por el padre, ni la escritura pública de
reconocimiento, ni el testamento en que tal reconocimiento se practique, pues entonces
la investigación judicial de la paternidad resultaría inútil, sino todo aquel otro escrito que,
sin constituir un reconocimiento legal, constituye, sí, una constancia indudable de
admisión de la paternidad. Tales escritos serán, por lo ordinario, cartas cambiadas entre
el presunto padre y el hijo o entre aquél y la madre, etc.

Alguna duda puede suscitarse en cuanto a saber si lo indubitable ha de ser el escrito

(esto es, constar auténticamente que procede del padre) o la inequívoca admisión de la
paternidad que en él se formula. En nuestro concepto, debe referirse a ambos niveles.

Posesión constante de estado

(Artículo 402, inciso 2º)

"La posesión de estado se prueba por una larga serie de hechos exteriores, que deben
ser públicos, notorios, unánimes; hechos que pongan en evidencia que las relaciones
que han existido entre el padre y el pretendido hijo hayan sido tales que nadie haya
podido concebir racionalmente la idea de que ese hijo no pertenezca al padre cuyo
nombre lleva; hechos que constituyan prueba flagrante de la filiación públicamente
conocida y confesada."

Violación, rapto o retención violenta.

El inciso 4º del artículo 402 determina que en los casos de comisión de estos delitos
procede la investigación judicial de la paternidad, siempre que la época del delito coincida
con la de la concepción.

Antes de ese pronunciamiento firme de la justicia penal no se puede considerar al

presunto padre como culpable del delito e incurso, en consecuencia, en la disposición
del inciso 3º del artículo 402.

Concubinato

Según lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 462, la paternidad extramatrimonial puede

ser judicialmente declarada "cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con
la madre durante la época de la concepción".

Las relaciones sexuales más o menos esporádicas son incapaces para configurar el
concubinato y para servir, por lo tanto, de base a una declaración judicial de la paternidad
fundada en el inciso 3º del artículo 402. Tales relaciones sólo pueden originar la acción
alimentaria que consagra el artículo 415.

Seducción

Según lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 402, procede la declaración judicial de la

paternidad en el caso de seducción de la madre, cumplida con promesa de matrimonio,
en época contemporánea de la concepción, y siempre que la promesa conste de manera
indubitable.

EL HIJO ALIMENTISTA

Acción alimentaria del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado.

El hijo extramatrimonial no tiene sino dos medios de lograr el emplazamiento de su

estado, a saber, el reconocimiento que voluntariamente practiquen su padre y/o su
madre; y la sentencia declaratoria de paternidad o de maternidad.

En consecuencia, el hijo que no ha sido reconocido voluntariamente ni judicialmente

declarado tal, carece, estrictamente, de familia, y no tiene, por eso mismo, derecho
alguno frente al varón y la mujer que sean, en la realidad, sus progenitores.
Empero hay una circunstancia de cuya gravedad no puede desentenderse el Derecho, y
es el estado de necesidad en que tal hijo se encuentre y que exige, por razones
elementales, que alguien lo satisfaga.

De esta consideración surge una vocación alimentaria de tal hijo, que si no se basa como
ocurre, por lo general, tratándose de otros alimentistas en la relación familiar legalmente
establecida, se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de
serio.

El artículo 415 de nuestro C.c. determina que, fuera de los casos expresados en el
artículo 402, el hijo sólo podrá reclamar una pensión alimenticia, hasta la edad de
dieciocho años, del que hubiera tenido relaciones sexuales con su madre durante la
época de la concepción.

A. Lo primero que se deja advertir en esta norma es que sólo acuerda al hijo un derecho
frente al presunto padre, y no frente a la presunta madre; distingo éste que
probablemente se debe, por una parte, a la menor frecuencia del caso en que la
madre niega al hijo, y, por otra, a que normalmente es el padre quien soporta la carga
alimentaria respecto de los hijos menores.

B. Como se desprende del propio texto literal del artículo 415, lo que se consagra en él
es una presunción de paternidad para sólo los efectos alimentarios (es decir, que no
acarrea ninguna consecuencia en el orden de la herencia, del uso del apellido, del
ejercicio de la patria potestad, ni de ningún otro derecho propio de la filiación
legalmente establecida), en vista de que la mera relación sexual en la época de la
concepción, tratándose de establecer la paternidad, no es suficiente para conseguir
sentencia declaratoria de la misma.

1. En primer lugar, es indispensable que se acredite el hecho de la relación sexual entre

el demandado y la madre del actor en época contemporánea de la concepción,
puede en nuestro concepción, producirse por todos los medios pertinentes que
enumera el artículo 192 del Código Procesal Civil.

2. En segundo término, se trata de una presunción sólo juris tantum, es decir que puede
ser destruida por el alegado padre, si prueba que durante la época de la concepción
la madre llevó una vida notoriamente desarreglada, o tuvo trato carnal con persona
distinta del demandado; o si durante la misma época "fue manifiestamente imposible
al demandado tener acceso carnal con la madre" (artículos 416 y 403).

Sobre este particular, conviene hacer notar que no es la madre quien debe probar
que llevó una vida arreglada o que no tuvo trato carnal con otra persona o que no
fue manifiestamente imposible el acceso carnal con el demandado, sino que es,
justamente, a éste a quien corresponde acreditar alguna de dichas excepciones.

En otros términos, probada la relación sexual, se presume la buena conducta de la

madre; y es al alegado padre a quien incumbe destruir esa presunción
 Conviene recalcar que la conducta de la madre debe haber sido, no sólo
desarreglada, sino notoriamente desarreglada, para enervar el derecho alimentario
del hijo; de análoga manera que la imposibilidad del demandado para tener acceso
sexual con la madre debe haber sido manifiesta.

Es importante anotar que la deshonestidad de la madre no priva al hijo de lograr

alimentos de su presunto padre, sino solamente cuando tal deshonestidad coincide
con la época de la concepción, es decir que se produce en los 121 primeros días de
los 300 anteriores al nacimiento.

3. El hijo extramatrimonial no reconocido sólo puede exigir alimentos de su presunto

padre, pero no de los ascendientes ni de los descendientes de la línea paterna
(artículo 480).

C. En cuanto a la extinción del derecho alimentario que consagra el artículo 415, puede
ocurrir por llegar el alimentista a la edad de dieciocho años o por morir el alimentante
o el alimentista.

Acerca de la primera de estas causales, ya se dijo que si, al llegar a los dieciocho
años de edad, el hijo no se encuentra en condiciones de proveer a su subsistencia
por incapacidad física o mental, la pensión alimenticia continúa vigente mientras dure
la incapacidad (artículo 415 in fine).

En cuanto a la segunda, el artículo 486 preceptúa que muerto el alimentante, su

herencia debe seguir soportando o comenzar a soportar la carga de los alimentos, si
bien limitadamente, esto es por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido
el hijo de haber sido reconocido o declarado.

En cuanto a la tercera, el artículo 486 declara extinguida la obligación por la muerte

del alimentante

D. La condición de alimentista que el artículo 415 otorga al hijo no reconocido tiene un

efecto de cierta importancia: el de suscitar los mismos efectos que el reconocimiento
en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales derivados del parentesco
(artículo 242, 1º).

La Patria Potestad.

El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, más o menos
prolongada, de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia,
ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia
personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.

En realidad, el Derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha

limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza. Esta
sindica a los padres como las personas a quienes corresponde tal función.
Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño de la
función en referencia toman el nombre de "patria potestad".

Sobre cuál sea la naturaleza jurídica de esta potestad, han existido en el Derecho varias
tendencias:

a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó un

derecho, a veces absoluto, de los padres.

Así, en el Derecho romano primitivo, el jefe de la familia era propietario de sus hijos
como de sus esclavos: podía venderlos, entregarlos para que reparasen el daño que
hubiesen causado, exponerlos y condenarlos a muerte.

b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del padre

sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado
acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la figura, la cual,
de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de derechos del
padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurídicas,
un derecho del hijo frente al padre.

Somarriva cree que la patria potestad no es una facultad de los padres, sino una
obligación en beneficio de los hijos; Josserand afirma que entre los caracteres de la
figura se encuentra, el de que se establece en favor del hijo.

c) Entre las dos tendencias extremas a que se acaba de hacer referencia, existe una
ecléctica, en cuya virtud no puede considerarse la patria potestad ni como un
derecho de los padres sobre los hijos, ni sólo como un derecho de los hijos frente a
los padres; sino como un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que, por
una parte, impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes
de sus hijos menores, y les permite, por otra, aprovechar los servicios de éstos,
usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientación a su personalidad.

Concepto

Como el derecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de
sus hijos menores (artículo 418 del Código peruano).
Ejercicio de la Patria Potestad.

La patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley a los padres.

Tratándose del hijo matrimonial, cuyos padres se hallan en convivencia normal, éstos
ejercen, conjunta y simultáneamente, la potestad.

Artículo 419 Según la cual la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo;
y, en caso de discrepancia, resuelve el juez de menores en la vía incidental
Cuando se ha producido la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges,
el ejercicio de la patria potestad corresponde exclusivamente, como es obvio, al
sobreviviente.

El artículo 421 preceptúa que la patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se
ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido; que si ambos padres lo han
hecho, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo
a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en
todo caso, a los intereses del menor.

En cualquier caso en que el hijo menor, sea matrimonial o extramatrimonial, esté bajo la
potestad de uno solo de sus padres, el otro tiene el derecho de mantener con él las
relaciones personales indicadas por las circunstancias (artículo 422).

CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD.

Obligaciones de los hijos.

Los hijos dice el artículo 454 están obligados a respetar, obedecer y honrar a sus padres.

Dicha fórmula, además, refleja el carácter moral, antes que jurídico, que estas relaciones
familiares tienen.

Derechos de los hijos

a) En primer lugar, el menor, si es capaz de discernimiento, puede aceptar por sí mismo,

es decir, sin la necesaria intervención de sus padres, cualquier herencia voluntaria,
legado o donación siempre que sean puros y simples. La razón es obvia: tal
aceptación en nada le perjudica.

b) Si tiene más de dieciséis años, puede contraer obligaciones o renunciar derechos

siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa o
tácitamente el acto o lo ratifiquen (artículo 456).

c) Que, si es capaz de discernimiento, el menor puede ser autorizado por sus padres
que ejercen la potestad para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio;
supuesto en el cual, obviamente, podrá practicar todos los actos que requiera el
ejercicio normal de aquella actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado
con tal objeto o que adquiera como producto de aquélla, usufructuarios y disponer de
ellos.

d) Que cuando el menor tenga más de dieciséis años y en cuanto sea posible, debe ser
consultado por sus padres acerca de los actos importantes concernientes a la
administración de su patrimonio (artículo 459), si bien ni se sanciona con nulidad los
 actos realizados sin tal consulta, ni el avenimiento del menor consultado libera al padre
de responsabilidad.

e) Que si el menor posee discernimiento responde por sus actos ilícitos (artículos 458,
1975); y aún si no lo tiene puede ser condenado al pago de una indemnización
equitativa, cuando la víctima no ha podido obtenerla de los padres (artículo 1977); y

f) Que el menor capaz de discernimiento no necesita de la intervención de su padre

"para ejercer derechos estrictamente personales" (artículo 455 in fine).

Derechos personales de los padres.

En lo que concierne a los deberes y derechos relativos a la persona del hijo menor, el
nuevo Código (artículo 423) establece los siguientes:

a) El de proveer a su sostenimiento y educación.

Aunque se trata de dos conceptos concurrentes, el primero alude principalmente a
los aspectos materiales y el segundo a los formativos, pero ambos son esenciales.

b) Complementariamente, el de dirigir el proceso educativo de los hijos menores y su

capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad

judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación
de menores.

Esta fórmula supone que los padres no pueden incurrir ni en el exceso de castigar a
los hijos con extrema dureza, ni en el de abandonarlos, pues en uno y otro casos la
ley establece como sanción que pueden ser destituidos de la potestad.

d) Aprovechar de los servicios de sus hijos atendiendo a su edad y condición y sin

perjudicar su educación.

El exigir a los hijos menores la realización de algunos servicios también forma parte
de su educación y capacitación para el trabajo; y además es justo que ayuden a sus
padres, sobre todo cuando su situación económica no es holgada, siempre que se
trate de servicios adecuados a la edad y condiciones del menor y que no se
perjudique su educación, que es lo más importante.

e) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su
permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

f) Representar a los hijos en los actos de la vida civil, salvo, desde luego, de aquéllos
que el mismo menor puede realizar conforme a ley.

Atribuciones de orden patrimonial.

Las atribuciones que la ley confiere a los padres sobre los bienes propios de sus hijos
menores se refieren a la administración, el usufructo y la disposición de los mismos
(artículos 423, 7º y 8º, 447 Y 448).

a) Como es natural, la facultad de administración debe ejercitarse dentro de los límites

que exige el buen manejo de los bienes, confiere todos los derechos y acciones
necesarios para asegurar ese manejo adecuado y prohíbe todos los actos que
excedan de tales límites y todas las omisiones que impidan alcanzarlos
cumplidamente.

b) Si, por el contrario, el padre que ejerce la potestad incurriera en descuido o abuso,
quedaría responsable del desmedro que tal conducta ocasionara al hijo en su
patrimonio.

“Son deberes y derechos de los que ejercen la patria potestad dice el artículo 423, 8º
usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en
el artículo 104” (en virtud del cual los padres deben restituir a los hijos la mitad del valor
líquido de los minerales extraídos).

En todos los casos de gravamen o enajenación de bienes de los hijos o para todos los
actos especiales enumerados en el artículo 448, el juez debe oír, de ser posible, al menor
que tuviere dieciséis años cumplidos (artículo 449), sin que su opinión obligue al juez ni
exonere de responsabilidad a éste, a los padres o en su caso al consejo de familia.

DECADENCIA Y TERMINACION DE LA PATRIA POTESTAD.

Los casos de decadencia de la patria potestad en nuestro Código pueden ocurrir,

específicamente, por la pérdida parcial de las facultades de administración o de usufructo
preestablecida por la ley; más genéricamente por la suspensión de la convivencia
hogareña entre el padre y el hijo, autorizada por el juez; y, en términos aún más latos,
por recortamiento de una o más atribuciones a juicio de la autoridad.

A. La pérdida o privación parcial de la facultad de administración funciona:

a) Cuando un tercero dona, lega o deja en herencia determinados bienes al menor
sujeto a potestad, con la condición expresa de que no sean administrados por los
padres (artículo 425).

b) Cuando se trata de bienes que los mismos padres han entregado al menor para
que ejerza un trabajo, una industria o profesión; o de bienes adquiridos por el
propio menor con su trabajo, industria o profesión ejercidos con el consentimiento
de sus padres (artículo 425).

c) Cuando el padre que ejerce la potestad es declarado en quiebra (artículo 443).

 d) Cuando el padre o la madre que desea contraer nuevo matrimonio se excusa de
seguir administrando los bienes de los hijos del matrimonio anterior; o cuando, en
el mismo supuesto, el consejo de familia decide que no continúe tal
administración. En ambos casos, ésta pasa a ser ejercida por el curador que
designe el consejo de familia (artículo 433 y 444). Análoga regla se aplica al padre
o madre del hijo extramatrimonial que desee contraer matrimonio (con persona
distinta del otro progenitor, según debemos entender) (artículos 434 y 444).

e) Cuando el padre o la madre, colocados en el supuesto que se indica en el acápite

anterior, se casare sin pedir que se convoque al consejo de familia para que
decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes de los hijos
anteriormente procreados; omisión ésta que el artículo 444 sanciona con la
pérdida de dicha administración. La sanción termina, empero, si el matrimonio se
invalida o se disuelve (artículo 445).

f) Cuando el padre o la madre que ejerce en forma exclusiva la patria potestad pide
que la administración del patrimonio de sus hijos se encargue al curador que
indica (artículo 435).

g) Cuando, no obstante existir uno de los padres, el otro nombró testamentariamente

un curador de los bienes de los hijos comunes, designación que puede recaer en
persona física o jurídica; siempre que el juez apruebe esta medida (artículo 435,
2º)

h) Cuando el padre que ejerce la potestad pone en peligro los bienes de sus hijos
(artículo 446); caso en el cual el consejo de familia debe designar al curador que
intervenga en el juicio en que se esclarecerá la conducta del padre (artículo 467).

B. La decadencia de la patria potestad por privación de la facultad de usufructo ocurre

en nuestro ordenamiento:

a) Por renuncia que de tal usufructo hagan voluntariamente los padres, en uso de la
atribución que les otorga el artículo 440.

b) Por ser el padre o madre declarado en quiebra (artículo 443).

c) Por contraer el padre o madre nuevo matrimonio sin pedir que se convoque al
consejo de familia para que decida sobre la administración de los bienes de los hijos
del matrimonio anterior; o por casarse sin formular semejante pedido el padre o
madre del hijo extramatrimonial; casos ambos en los que, empero, recupera el padre
o la madre el usufructo si el matrimonio se disuelve o invalida (artículos 433, 434 y
444).

d) Por poner en peligro los bienes de los hijos; cargo éste que debe ventilarse en juicio
con el curador que al efecto designe el consejo de familia (artículos 446 y 467).
e) Por incumplir el padre o la madre la obligación de promover el inventario judicial de
los bienes de los hijos que les imponen los artículos 441 y 243, 2º.

f) Pierde, también el usufructo el padre o madre natural que se casa sin hacer
inventario judicial de los bienes de los hijos que tenga baja su potestad (artículo 243,
2º in fine)

C. Mucho menos concreta, pero tanto o más cierta, es la decadencia de la patria

potestad que consagra el artículo 465 cuando preceptúa que "el juez puede autorizar
a los hijos, por causas graves, para que vivan separados del padre o de la madre
que hubiese contraído matrimonio, poniéndolos bajo el cuidado de otra persona".

D. El artículo 464, según el cual "cuando la conducta de los padres no bastare para
declarar la privación o producir la pérdida de la patria potestad, el juez podrá limitar
ésta hasta donde lo exija el interés de los hijos".

Si dar consejos, órdenes o ejemplos corruptores a los hijos, o tratarlos con dureza
excesiva constituyen causales por las que el juez puede privar al padre de la potestad,
una conducta paterna que no llegue a adquirir tanta gravedad, pero que sea
inconveniente, puede conducir al juez civil a limitar la patria potestad, por ejemplo, en el
sentido de despojar al padre del derecho de usar de los servicios de sus hijos menores
o de matricularlos en tal o cual centro educacional o de disfrutar enteramente de los
bienes de tales hijos o de tener a éstos en su compañía, etc.

La ley, pues, en este caso, deja al prudente arbitrio del juzgador decidir, primero, si en
efecto hay en la conducta del padre vicio o deficiencia que no llega a los extremos que
indican los artículos 462 y 463, pero que constituye peligro para los hijos; y segundo,
cuáles son los recortes que habrán de experimentar las atribuciones paternas para
neutralizar o eliminar tal peligro. Dichos recortes pueden afectar a las atribuciones
personales, a las patrimoniales o a ambas.

Los casos de terminación temporal de la potestad, se refieren a aquellos supuestos en

que, siendo aún necesaria la protección del hijo menor, el padre o la madre está de hecho
imposibilitado para proporcionarla en forma adecuada o incurre en falta de tal naturaleza
que lo in habilita para cumplir eficazmente su función, por lo cual ésta debe ser confiada
exclusiva, pero no definitivamente, al otro progenitor o a un tercero. En verdad, pues, no
se trata de una terminación de la potestad misma, sino del cese de uno o de los dos
padres en el ejercicio de las atribuciones propias de aquélla. Dichos
casos son los de suspensión, pérdida y privación de la patria potestad.

Por cierto que la diferencia entre la suspensión y la pérdida proviene, no de que aquélla
sea temporal y ésta definitiva como parecerían sugerirlo sus propias denominaciones,
porque en realidad, ambas son potencialmente temporales según lo dispuesto en el
artículo 471, sino de la diversa naturaleza y gravedad de las correspondientes causales.
Y así, mientras casi siempre la suspensión se origina en causas que no entrañan ni
suponen culpa de los padres deficiencia mental, minusvalía física o que implican falta,
pero no necesaria ni deliberadamente dirigida contra sus hijos prodigalidad, mala
gestión..; en cambio, la pérdida ocurre cuando el padre o la madre cometen delitos de
tanta gravedad o en tan directo agravio de sus hijos, que resultaría monstruoso que la
ley siguiera confiándoles la guarda, formación y cuidado de aquéllos.

También son diferentes la pérdida y la privación. Si bien se asemejan en cuanto se

originan en hechos reprensibles de los padres, las separa una diferencia de grado de
gravedad. Así, por ejemplo, la corrupción del hijo puede producirse con la orden, el
consejo o el ejemplo, aun dados con buena intención (casos de privación), o llegar a
configurar el delito de corrupción que penan los artículos 206 y siguientes del texto penal
(caso de pérdida).

A. Extensión de los efectos de la destitución de la potestad.

Los efectos de la pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad se

extienden a los hijos nacidos después de que ha sido declarada (artículo 469) y elimina
la excepción que contenía el artículo 431 del derogado.

B. Restitución de la patria potestad.

Que "los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su
ejercicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron. La
acción sólo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia
correspondiente.

El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del
menor. En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria
potestad cuando desaparezcan los hechos que las motivaron" (artículo 471).

C. Subsistencia de los deberes de la patria potestad.

En todo caso, conviene llamar la atención hacia el hecho de que, en tanto subsistan la
limitación, pérdida, privación o suspensión de la potestad, el padre o la madre se ven
despojados, total o parcialmente, de las facultades o derechos inherentes a ella, mas
nunca quedan exonerados de los deberes que comporta (artículo 470), pues lo contrario
perjudicaría indebidamente a los hijos y entraña ría la posibilidad de que los padres se
fundasen en su propia culpa para liberarse del cumplimiento de obligaciones naturales,
morales y legales.

Terminación definitiva de la patria potestad.

El acabamiento de la patria potestad opera cuando la protección que ella acuerda ya no

es necesaria, sea porque el hijo ha alcanzado plena capacidad civil, ora porque
ha muerto; o cuando, no obstante encontrarse el hijo en situación de ser guardado, es
preciso sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto
los padres o por haber sido destituidos de la patria potestad; casos todos éstos previstos
en el artículo 461.

LOS ALIMENTOS

A partir de su nacimiento y hasta muchos años después, el ser humano, no solamente

es incapaz de ejercer sus derechos, de cautelar sus intereses o de asumir
responsabilidades, sino que lo es hasta para sobrevivir por sus propios medios.
Destinado a predominar sobre todos los demás animales, el hombre, por aparente
paradoja, no logra salir de su natural debilidad cuando, transcurrido cierto número de
años, otros animales, no sólo han alcanzado la madurez y aun completado su ciclo vital,
sino que podrían destruir fácilmente, por su mayor fuerza y desarrollo, a cualquier ser
humano nacido contemporáneamente.

Este fenómeno de insuficiencia se traduciría en tal situación de desamparo que

desembocaría en la muerte de cada hombre y, por tanto, en la extinción de la especie
misma, si es que la propia naturaleza no proveyera a su oportuna solución.
Varían, pues, los hechos que originan el desamparo, inmadurez, accidente, enfermedad,
vejez, desocupación; varían también los medios sociales en que el ser desvalido vive
familia, clan, tribu, Estado; y varían igualmente los instintos y sentimientos que impelen
a la ayuda amor maternal o paterno, afecto filial, fraternidad, solidaridad, caridad; mas el
fenómeno de insuficiencia afrontado por un movimiento de ayuda es, en todos esos
casos, básicamente el mismo.

Atento a esta realidad natural, el Derecho se limita, como en otros casos, a precisar los
perfiles del fenómeno y a encauzar y disciplinar el movimiento de protección,
organizando diversas figuras encaminadas a convertir en derechos ciertas necesidades
y en obligaciones civiles determinados deberes naturales o morales. Surgen, entonces,
institutos y figuras jurídicos que responden, inmediata o mediatamente, ostensible o
indirectamente, a la misma voluntad de asegurar la supervivencia del individuo y de la
especie. Sobre este fundamento construye así el Derecho figuras tan aparentemente
distintas entre sí a veces, como la patria potestad, los alimentos, los bienes de familia, la
tutela, la curatela, el consejo familiar, cierto tipo de donaciones, herencias y legados,
contratos como los de renta vitalicia y ciertos seguros, y quizá la adopción menos plena,
la beneficencia pública y la asistencia social.

Los alimentos aparecen genéricamente como “el deber impuesto jurídicamente a una
persona de asegurar la subsistencia de otra persona”.

Los alimentos del latín alimentum, alo; nutrir, comprenden todo lo necesario para el
sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, según su rango y
condición social (alimentos congruos). Excepcionalmente, pueden restringirse a lo
estrictamente requerido para la subsistencia (alimentos necesarios); o, a la inversa,
extenderse a lo que demanden la educación e instrucción profesional del alimentista
(como ocurre cuando se trata de menores).

Naturaleza jurídica.

La cuestión de saber cuál sea la naturaleza jurídica del derecho y la obligación

alimentarios ha sido y es aún materia de controversia.

"El derecho a los alimentos, dice Messineo, tiene naturaleza genuinamente patrimonial;
la nueva legislación no contiene ninguna indicación que justifique la concepción de aquel
derecho como dirigido también al cuidado de la persona de quien recibe los alimentos."

Ricci sostiene que "este derecho, eminentemente personal, no forma parte de nuestro
patrimonio, sino que es inherente a la persona, de la cual no puede separarse y con la
cual se extingue o perece" y que "así como es inherente a la persona el derecho de
alimentos, es también personal el deber de prestarlos, es decir intrasmisible a los
herederos.

El derecho alimentario (y su correlativa obligación) entra en la categoría de los derechos

patrimoniales obligacionales, pero presenta algunas notas peculiares derivadas de la
importancia y significación social de la familia dentro de cuyos ámbitos opera, así como
del destino vital a que los mismos alimentos están dirigidos.

Discrepando, pues, de opiniones tan autorizadas como las de Messineo y Cicu,

coincidimos, sin embargo, con alguna parte de ambas. Pensamos, como el primero, que
el derecho alimentario es patrimonial; y, como el segundo, que no es puramente
patrimonial. Pero discrepamos de Messineo en cuanto sustenta su tesis en que "los
alimentos no se dirigen al cuidado de la persona" y por ello cree que no configuran un
derecho personal; y de Cicu, en cuanto piensa que los alimentos no implican ventaja ni
carga patrimonial.

Caracteres

Se trata, en primer lugar, de un derecho personalísimo, en el sentido de que, dirigido

como está a garantizar la subsistencia del titular, no puede desprenderse de él y lo
acompaña indisolublemente en tanto subsista el estado de necesidad en que se
sustenta. El derecho alimentario, por tanto, no puede ser objeto de transferencia inter
vivos ni de trasmisión mortis causa.

El derecho y, en consecuencia, la acción a que da lugar sea r imprescriptible de modo

que en tanto exista el derecho existirá la acción para ejercerlo; irrenunciable, pues
abdicar de él equivaldría a abdicar de la vida, lo que no está amparado por el Derecho;
incompensable porque la subsistencia del ser humano no puede trocarse por ningún otro
derecho; intransigible e inembargable, por la misma razón fundamental.

La doctrina atribuye generalmente al derecho alimentario el carácter de recíproco, de

modo tal que, invertidas las respectivas situaciones, el alimentista de hoy pueda devenir
en el alimentante de mañana, y viceversa.

La obligación de alimentos es, en fin, divisible y no solidaria, si bien en algunas

circunstancias puede exigirse transitoriamente el íntegro de su cumplimiento a uno solo
de los obligados, con cargo de repetición contra los demás.

EL SUJETO DEL DERECHO ALIMENTARIO

El ámbito de las relaciones alimentarias es más amplio que el de las conyugales y las
paterno-filiales, pues no sólo comprende al marido y la mujer y a los padres y los hijos,
sino también con mayor o menor generalidad, según los sectores de la doctrina y el
Derecho Comparado a los ex cónyuges, a los abuelos y demás ascendientes, a los nietos
y descendientes más remotos, a los hermanos y aun a otros colaterales; a ciertos afines,
y aun a determinados elementos extraños al ámbito familiar pero de algún modo
aproximados a él (como quienes han mantenido una relación procreadora sin ser
casados o los que viven bajo el mismo techo con el núcleo doméstico) o que, por vía
contractual (donación, adopción menos plena, renta vitalicia) o por acto unilateral
(fundación familiar, legado, herencia voluntaria) adquieren un derecho al sustento o a la
educación.
El derecho alimentario del cónyuge.

La relación alimentaria entre el marido y la mujer viene insumida en otra de mayor

amplitud, que es la que dimana del deber de asistencia que el artículo 288 del Código
consagra en términos no por escuetos en su letra menos amplios en su contenido.

Además del aludido artículo 288, que impone por igual a ambos cónyuges el deber de
asistencia del que, por cierto, forma parte el de alimentos, el artículo 300 preceptúa que
cualquiera que sea el régimen patrimonial en vigor es decir, el de comunidad de
gananciales o el de separación de patrimonios ambos cónyuges están obligados a
contribuir al sostenimiento del hogar, según sus respectivas posibilidades y rentas.

Cuando la sociedad conyugal funciona normalmente, el deber de asistencia y su

contenida obligación alimentaria se cumplen sin intervención del poder público: haciendo
uso de la facultad común de decidir sobre el tren económico de vida del hogar (artículo
290) y ajustando esa decisión también común a sus posibilidades, ambos cónyuges
proporcionan regular y periódicamente, en dinero o en especies, los recursos necesarios
para su alimentación, al mismo tiempo y en la misma forma que proveen al sustento de
sus hijos, esto es, dentro de la comunidad del hogar.

El derecho alimentario de los hijos y demás descendientes.

Tratándose de los hijos matrimoniales, bien podemos afirmar, así, que el origen de su
derecho es el mismo que el de los demás hijos; pero que el sello de su "legitimidad"
reafirma ese derecho y lo rodea de mayor número de garantías que si se tratara de otra
clase de hijos.

En tesis general, el hijo de padres que hacen vida conyugal normal tiene un derecho
alimentario respecto de ambos padres, y lo ejerce recibiendo, en el hogar, más en
especies que en dinero, lo necesario para la vida.

Este derecho, sin embargo, experimenta modificaciones más o menos importantes en

los casos de separación o incumplimiento de hecho, separación de cuerpos, divorcio
absoluto o invalidez del casamiento.

Si los padres están separados de hecho o si, también de hecho, el padre o la madre no
cumple su obligación alimentaria, el hijo pedirá y obtendrá del juez la fijación de una
suma de dinero en concepto de pensión, cuyo pago contará con las garantías procesales
y penales que se examinará en su oportunidad.

Con referencia al hijo extramatrimonial reconocido o declarado, éste tiene en principio un

derecho a alimentos frente a sus padres, desde que, como se ha visto, el derecho del
hijo en general se origina en la consanguinidad y todos los demás factores jurídicos.

No tienen otras repercusiones en la esfera alimentaria que la de influir en la técnica de

su regulación.
Desde que la ley permite distribuir la carga entre dos o más obligados y dispone que el
monto de la pensión alimenticia será regulado según, no sólo las necesidades del que la
pide, sino también las posibilidades de quien la presta, resulta evidente que si uno de los
obligados tiene recursos inferiores a los del otro, el juez hará recaer la obligación
preeminentemente sobre el otro.

En lo que concierne a la extensión del derecho alimentario de los hijos, es preciso

distinguir varios casos, a saber:

a) Ordinariamente, es decir, cuando se trata de hijos matrimoniales o

extramatrimoniales reconocidos o declarados, menores de dieciocho años, el
derecho alimentario comprende, no sólo lo necesario para el sustento, el vestido, la
habitación y la asistencia médica, según su situación (alimentos congruos), sino
también lo preciso para su educación, instrucción profesional y capacitación para el
trabajo (artículo 472).

b) La misma extensión reviste el derecho alimentario de los mencionados hijos cuando,

no obstante haber cumplido ya los dieciocho años, están siguiendo con éxito una
carrera u oficio (artículo 424).

c) Si se trata de hijas solteras mayores de edad que no estén en situación de ganarse

la vida, su derecho comprende lo necesario para el sustento, vestido, habitación y
asistencia médica, también según su situación (artículo 424).

El derecho alimentario de los padres y otros ascendientes.

Si los hijos y descendientes tienen, frente a sus padres y ascendientes, un derecho
alimentario, éstos lo tienen, a su vez, respecto de aquéllos (artículo 474, inciso 2º). Esto
significa que, variadas las circunstancias, es decir, devenir incapaz de subvenir a sus
propias necesidades quien en otra época alimentó a su hijo y promovido éste a
suficientes niveles de posibilidad económica, el alimentante de ayer pasa a ser el
alimentista de hoy, y viceversa.

La fuente del derecho alimentario de los padres se encuentra en la consanguinidad. De

aquí que, en principio, tengan tal derecho los padres matrimoniales y, por ficción legal,
los adoptantes, lo mismo que los extramatrimoniales reconocientes o declarados y aun
el padre presunto del hijo no reconocido ni declarado.

No basta la consanguinidad para que el derecho pueda ser ejercicio, sino que, para
actualizarlo y para movilizar eventualmente la acción, deben ordinariamente darse dos
circunstancias concurrentes: el estado de necesidad, y el haber el padre prestado antes
alimentos al hijo a quien hoy los pide.

Es derecho universal y corresponde a la naturaleza y finalidad mismas de la figura: quien

puede proveer por sí a sus necesidades no puede pretender pensionarse a expensas de
otro; figura jurídica de los alimentos mira exclusivamente al amparo vital de quien no
puede valerse por sí. Entre nosotros, el artículo 473 del Código es explícito a este
respecto.

Ni la doctrina, ni la ley nacional exigen expresamente la segunda condición, a saber, que

el padre que pide hoy alimentos a su hijo, lo haya antes alimentado; y sólo en forma
indirecta parece referirse a ella el artículo 398, para el caso concreto del padre
extramatrimonial que reconoció al hijo mayor de edad.

A. En lo tocante a la extensión de los alimentos, éstos deben bastar para cubrir las
necesidades de sustento, vestido, habitación y asistencia médica del padre, según
su condición (alimentos congruos), dentro de las limitaciones que impongan la
situación económica y las obligaciones del hijo.

La prestación alimentaria se mantendrá, ordinariamente, mientras subsista el

estado de necesidad que la originó; pero terminará también por muerte del
alimentista o del alimentante.

Tratándose de los abuelos, paternos o maternos, pueden encontrarse en múltiples

situaciones derivadas de:

1º) Si A es padre matrimonial de B podrá exigir alimentos a C siempre que éste sea, a
su vez hijo matrimonial o extramatrimonial oportunamente reconocido de B
(Denominamos “hijo oportunamente reconocido” a quien lo fue antes de llegar a la
mayoría o a quien, reconocido después de ser mayor, consintió en el reconocimiento o
tuvo la posesión constante de estado: en contraposición al “reconocimiento o tuvo la
posesión constante de estado; en contraposición al “reconocido tardíamente”, que es el
hijo que se encuentra en la situación contraria)
2º) Si A es padre extramatrimonial de B, a quien reconoció oportunamente, podrá exigir
alimentos a C, siempre que éste sea hijo matrimonial o extramatrimonial oportunamente
reconocido de B.

No podrá obtenerlos si C es hijo extramatrimonial tardíamente reconocido judicialmente

declarado o, simplemente, alimentista de B.

3º) Si A es padre extramatrimonial de B y lo reconoció tardíamente o fue declarado

judicialmente, o si B es hijo simplemente alimentista, no podrá, en ningún caso, reclamar
alimentos de C.

El derecho alimentario de los hermanos

El artículo 474, inciso 3º preceptúa que también se deben alimentos recíprocamente los
hermanos.

Como en los casos anteriores, el derecho tiene en éste su origen en el parentesco

consanguíneo que vincula, si bien colateralmente, a los hermanos; razón por la cual
pueden ejercitarlo lo mismo los hermanos germanos, es decir, de padre y madre, que los
medio hermanos, esto es, quienes lo son sólo por padre o sólo por madre; y lo mismo
los de padres casados entre sí que aquéllos cuyos padres no están unidos por vínculo
matrimonial.

A todos, en cambio, como es lógico, se les exige que se encuentren en estado de

necesidad, o sea que no puedan proveer por sí mismos a su propia subsistencia
comprenderá lo necesario para el sustento, vestido, habitación, y asistencia médica, si
los alimentistas son mayores, y toso eso más lo preciso para la educación, instrucción y
capacitación laboral del alimentista, si éste fuese menor.

El derecho alimentario de los ex cónyuges.

Siendo el vínculo matrimonial la causa jurídica de la relación alimentaria entre marido y

mujer, será lógico que, desapareciera la causa, es decir, producido el divorcio,
desapareciera el efecto, esto es, la relación alimentaria.

No obstante de que, en efecto, ésta es la regla general (artículo 350), la ley acoge, como
excepción, la subsistencia de dicha relación entre ex cónyuges, en los casos de divorcio,
excepción que ha de atribuirse, en nuestro concepto, al hecho real de que, por mucho
que el Derecho declare la insubsistencia o la inexistencia del vínculo, quienes fueron o
vivieron como marido y mujer no serán ya nunca extraños entre sí, máxime si,
precisamente a consecuencia de la convivencia marital, uno de ellos, ordinariamente la
mujer, ser viera colocado en situación de necesidad y con frecuencia en inferioridad de
condiciones en relación al estado anterior al matrimonio.