Alunos: Alexandre Mamatov Lipovsky

Anny Karoline Valente Batista

Eliane Fernandes do Lago Correa

François Malheiros Deleze

Gabriela Ceni Emery

Rafaela Barros dos Santos

Rita de Cassia Batista Silva

Professor: German Aller

A PERICULOSIDADE COMO CORRETIVO DA PENA NO BRASIL

1. CONCEITO

Periculosidade é a potência, a capacidade, a aptidão ou a

idoneidade que um homem tem para converter-se em causa de ações danosas. É
conceituada desde o final do século XIX na Escola Positivista do Direito Penal,
tornando-se o conceito central do Direito Penal Moderno, pois considera o delito como
um sintoma de periculosidade que revela a personalidade criminal do autor. Neste
sentido, o crime deixava de ser uma questão moral e passava a ser uma questão mais
ampla, médica, psicológica e sociológica.

1
 Para esse posicionamento, o delinquente era propenso a cometer
atos antissociais ou criminosos, era caracterizado como portador de um conjunto de
anormalidades somato- psíquicas.

O grau de periculosidade era fator determinante para que os

criminosos fossem julgados, o juiz deveria orientar para uma avaliação particularizada
como uma espécie de índice pessoal de expectativa de realização de novos crimes.

Destarte, a pena necessitaria ser adequada à natureza do

criminoso e aplicada de acordo com o princípio de defesa social, cabendo à sociedade a
proteção do indivíduo perigoso, por meio da medida de segurança, que precisaria ser
aplicada até que houvesse a cessação de tal estado.

2. ENFOQUES DA PERICULOSIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO

2.1 A Periculosidade como antecedente de Medida de Segurança.

Inicialmente, imperioso verificar que, no ordenamento jurídico

brasileiro, há sensível diferenciação no tocante ao sancionamento do indivíduo que
delinque, a depender se incidiu em fato típico, ilícito e culpável ou somente em fato
típico e ilícito, porém, não-culpável.

As penas e as medidas de segurança são as duas formas de

sanções previstas no Código Penal Brasileiro.

Enquanto a natureza da pena é de sanção retributiva-preventiva,

pois, se almeja readaptar socialmente o que delinquiu, a medida de segurança possui
natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito perigoso venha
a cometer novas infrações penais.

No contexto brasileiro, impõe-se que a pena seja proporcional à

gravidade da infração, enquanto que a Medida de Segurança deve ser proporcional à
periculosidade do sujeito.

2
 A pena é a consequência da realização de um juízo de
culpabilidade, ou seja, de reprovação social em razão da infração cometida. A Medida
de Segurança, por sua vez, é a realização de um juízo de periculosidade exercido sobre
o sujeito que, apesar de não-culpável, incidiu na prática de fato típico e ilícito.

O ordenamento jurídico brasileiro prevê penas determinadas

para o sancionamento do indivíduo delinquente, é dizer, aquele que incidiu na prática de
fato típico, ilícito e culpável. Por outro lado, inexiste prazo determinado para o fim de
uma Medida de Segurança imposta ao sujeito que delinquiu, o prazo mínimo, no
entanto, será de um a três anos (art. 97º §1º do CPB).

Nesse caso, a legislação infraconstitucional determina que o

inimputável sujeito a Medida de Segurança seja reavaliado periodicamente, trata-se do
exame pericial de Cessação de Periculosidade, previsto na Lei de Execução Penal – Lei
n.7.210/85, artigos 175 a 179.

Conforme dito alhures, o destinatário da pena é o indivíduo

imputável ou o semi-imputável, nos termos do art. 26 e parágrafo único do Código
Penal Brasileiro. A Medida de Segurança, por sua vez, após a reforma penal de 1984,
não pode ser aplicada aos absolutamente imputáveis.

Em se tratando, pois, de periculosidade como antecedente de

Medida de Segurança, esta pode ser detentiva (internação em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico) ou restritiva (tratamento ambulatorial), a depender do grau de
periculosidade do indivíduo sentenciado a tanto, cuja decisão deverá se basear em laudo
pericial anteriormente elaborado para este fim.

Vislumbra-se, portanto, para que se imponha medida de

segurança ao inimputável, este deve ter sido considerado perigoso, e o fato cometido
por ele deve ter sido típico e antijurídico, sem a necessidade de culpabilidade.

A medida será detentiva, salvo se a pena abstrata para o crime

(caso fosse imputável) for de detenção, quando se submeterá apenas à medida restritiva.

3
 Ao sujeito semi-imputável e periculoso, tendo cometido o fato
típico e antijurídico e recebido a culpa por este, o juiz deve aplicar o sistema vicariante,
em que se opta ou pela pena reduzida ou pela medida de segurança.

2.2 A reincidência como fator de periculosidade e agravamento da pena

Prevê o art. 59 do Código Penal Brasileiro:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Culpabilidade (maior ou menor reprovabilidade do

comportamento do agente) e antecedentes somente geram maus antecedentes a
condenação definitiva que perdeu força para gerar reincidência.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,

quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

Reincidência é repetir o fato punível. De acordo com o

art. 63 do Código Penal Brasileiro:

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete

novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no

País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

A reincidência possui como pressupostos o trânsito em julgado

de sentença penal condenatória por crime anterior e o cometimento de novo crime.

4
 O art. 63, do Código Penal Brasileiro deve ser complementado
pelo art. 7º, da Lei das Contravenções Penais (LCP):

Reincidência - Art. 7º - Verifica-se a reincidência quando o

agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado
a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no
estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de
contravenção.

Neste contexto, portanto, é reincidente aquele que no passado

tenha condenação definitiva por crime praticado no Brasil ou no Estrangeiro e no
presente comete novo crime; e aquele que no passado tenha condenação definitiva por
contravenção penal e comete nova contravenção; e, por fim, é aquele que no passado
tenha condenação definitiva por crime praticado no Brasil ou no estrangeiro e aí comete
contravenção penal.

Nos termos da Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça

Brasileiro (STJ), “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Por outro lado, há quem entenda que o agravamento da pena

pela reincidência, por si só, já configura bis in ídem. Contudo, o Superior Tribunal de
Justiça Brasileiro (STJ) vem entendendo de modo contrario, “o fato de o reincidente ser
punido mais gravemente do que o primário não viola a garantia do ne bis in idem, pois
visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz
violador da lei (STJ – REsp 984578/RS).” Esse julgado é do final de 2008.

Conclui-se, então, que o conceito de reincidência está

preenchido, em parte, pelo conceito de periculosidade para efeito de agravamento da
pena no Brasil.

2.3 A periculosidade e os delitos de perigo abstrato

A inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato tem sido

cada vez mais discutida no cenário atual, até porque com a evolução da sociedade e a
tendência de um minimalismo penal, esses tipos penais têm sido cada vez mais

5
questionados, inclusive no seu âmbito constitucional. Sendo assim, imperioso destacar
que os crimes considerados como de perigo, são aqueles onde a elementar do tipo cuida
de uma possibilidade de dano, que pode ser abstrata onde sequer exige a efetiva
demonstração do perigo, ou então de perigo concreto, que diferentemente do outro
precisará ser provado.

Impossível falar desses crimes sem trazer a tona o princípio

constitucional da lesividade, pois para ele uma conduta só poderá ser considerada
criminosa quando de fato ultrapassar a pessoa do agente, efetivamente atingindo
injustamente direito de terceiro, (nullum crimen sine iniuria), rechaçando por completo
a existência desses crimes de perigo abstrato.

O aumento da sensação de risco gera um clamor pela expansão

dos mecanismos de gestão e controle de perigos, e o direito penal é um desses
instrumentos. Mas ao mesmo tempo essa expansão pode conflitar com princípios
constitucionais de um Estado Democrático de Direito, como o princípio da lesividade,
da proporcionalidade ou da legalidade. O que nos leva ao conflito do direito penal do
autor com o direito penal do fato. O reconhecimento dos crimes de perigo abstrato sem a
preocupação em demonstrar a periculosidade do comportamento, pode levar a
condenações por comportamentos inócuos, sem capacidade de afetação de bens
jurídicos. Essa criminalização de comportamentos sem a verificação de seu potencial
para afetar bens jurídicos pode levar a um direito penal autoritário, que se preocupe
apenas em proteger a validade das normas sem observância de seu referencial último,
que é a preservação da dignidade humana. O crime de perigo abstrato é punido porque o
ato gera risco para bens jurídicos concretos, e não apenas porque o comportamento é
contrário à norma.

Assim, os crimes de perigo abstrato não representam, por si,

uma ruptura no modelo democrático de direito, mas sua interpretação extensiva, sem
preocupação com a periculosidade do comportamento, implica na assunção de um
conteúdo autoritário e inadmissível para o direito penal.

Ainda que não haja uma posição clara do STF sobre o

assunto, existem algumas decisões interessantes que demonstram a necessidade de
constatação da periculosidade do comportamento nos crimes de perigo abstrato.

6
Nesse sentido, vale destacar a paradigmática decisão da 1ª Turma do STF no HC
90.779/PR que afastou a tipicidade do comportamento de comerciantes flagrados
tendo em depósito produtos fabricados para o consumo sem registro no Ministério
da Saúde. O Tribunal reconheceu, nesse caso, que o crime é de perigo abstrato "mas
que é preciso a demonstração de que o produto está realmente impróprio para
consumo para que se caracterize o crime". Em outras palavras, exigiu a
caracterização da potencialidade lesiva para o recohecimento do crime de perigo
abstrato, no sentido aqui defendido.

Como exemplos de crimes de perigo abstrato, podemos citar

os seguintes do Código Penal brasileiro:

Perigo de contágio venéreo

Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a
contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Perigo para a vida ou saúde de outrem

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

2.4 A periculosidade como fato de aplicação da pena

Os delitos existentes no Código Penal Brasileiro prevêem uma

pena abstrata, que trata-se de um limite mínimo e um limite máximo para a sanção de
um crime. A dosimetria da pena, que é a adequação da pena ao crime e à personalidade
do indivíduo, se dá somente mediante sentença condenatória.

O art. 68 do Código Penal determina que a dosimetria da pena

deverá atender ao Sistema Trifásico, ou seja, atende a três fases. São elas:

1. Fixação da pena base;

2. Análise das circunstâncias atenuantes e agravantes;
3. Análise das causas de diminuição e aumento da pena.

7
 A fixação da pena base consiste na análise subjetiva do Juiz de
oito circunstâncias judiciais, presentes no art. 59 do Código Penal. São elas:
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos,
circunstâncias, consequências e comportamento da vítima.

A lei não define o que são cada uma dessas circunstâncias

judiciais, tocando ao juiz da causa a incumbência de mensurá-las concretamente, o que
torna essa apreciação quase sempre muito subjetiva por parte do julgador.

A conduta social do agente é um dos critérios de fixação da pena

base, e está relacionada aos comportamentos do réu em seu meio social, às atividades
concernentes aos trabalhos, ao relacionamento familiar ou qualquer outra forma de
relação social.

Dessa forma, é necessário que o julgador se informe sobre o

indivíduo em julgamento com o objetivo de apurar indícios de merecimento de uma
maior ou menor pena. Percebe-se, portanto, que essa circunstância judicial se baseia no
caráter e nos fatos da vida pessoal do agente.

“Devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração

comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve
para aferir sua relação de afetividade com os membros da
família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito
existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu
bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação
existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução
de tarefas laborais." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença
Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador:
Juspodivm, 2013. p. 128-129).

A personalidade do agente diz respeito à sua índole, seu perfil

moral e psicológico, que determinam ou influenciam seu comportamento social.

Dessa forma, percebe-se que a majoração da pena base se baseia

em condutas vistas como anti-sociais pelo juiz, bem como pelo exame da personalidade
do agente, que significa uma valoração da sua individualidade, e não da conduta
criminosa que esse praticou.

8
 Sendo assim, um indivíduo poderá ter sua pena agravada pelo
fato de possuir uma personalidade reprovada pela coletividade, mesmo que isso não
venha a lesar bem jurídico alheio, mas que seja contrária à moral imposta pela
sociedade. Pretendeu o legislador atribuir ao Juiz aferição sobre a possível
periculosidade do agente, de modo a punir-lhe com maior gravame, em face dos riscos
que possa, em face do seu perfil, voltar a praticar conduta criminosa.

Importante ressaltar que não deveria pertencer ao juiz a tarefa de

definir a personalidade do agente, pois, na maioria das vezes, esses são leigos em
assuntos próprios da psiquiatria e da psicologia, e por esse motivo, acabam avaliando
essa circunstância judicial de maneira errada, diversas vezes utilizando-se de expressões
do tipo “personalidade agressiva, “personalidade voltada ao crime” etc., apenas para se
desincumbir-se da obrigação. Trata-se de um conceito complexo até mesmo aos
profissionais da área.

Percebe-se, portanto, que esses critérios utilizados para fixar a

pena base ofendem diversos princípios constitucionais, como os princípios da
legalidade, da culpabilidade, da presunção de inocência e da lesividade, pois se baseiam
apenas em conceitos tidos como corretos pela sociedade.

2.5 A Periculosidade como fundamento para a prisão provisória

A prisão preventiva, prevista no art. 312 do CPP, é a mais

utilizada dentre todas as modalidades de prisão cautelar previstas no ordenamento
brasileiro. Dentre os quatro fundamentos elencados no art. 312 do CPP (os quais
caracterizam o periculum libertatis), o mais utilizado é o referente à garantia da ordem
pública.
Não obstante a utilização discricionária do fundamento
"garantia da ordem pública" não há uma definição exata do que necessariamente seja
"ordem pública". Essa ausência de previsão legal permitiu que os juízes de primeiro
grau construíssem uma série de argumentos com a finalidade de suprir as lacunas
deixadas pelo legislador, permitindo o surgimento, assim, de basicamente sete
interpretações dadas à expressão "ordem pública", quais sejam: 1) reiteração da prática
criminosa; 2) periculosidade do agente; 3) gravidade do delito; 4) caráter hediondo do
crime; 5) repercussão social do fato; 6) credibilidade da justiça; e, finalmente, 7) clamor
social, público ou popular.
9
 Com efeito, a periculosidade do agente é, por certo, um dos
argumentos mais utilizados pelos magistrados de primeiro grau para decretação da
prisão preventiva para garantia da ordem pública. E é também um dos mais aceitos
pelos Tribunais Superiores.
O fato é que a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ e
STF) vem se firmando no sentido de se admitir a periculosidade concreta do agente
como uma das interpretações idôneas conferidas à expressão "ordem pública", para fins
de decretação da prisão preventiva com referido fundamento (periculum libertatis).

Neste sentido:

STF - HABEAS CORPUS HC 100156 AL (STF)

Data de publicação: 29/04/2010

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL

PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE
DO AGENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. A
periculosidade do agente, aferida pelo modus operandi na
prática do crime, é suficiente à decretação da prisão preventiva
para garantia da ordem pública. Ordem indeferida.

STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS

RHC 33368 RS 2012/0142408-5 (STJ)

Data de publicação: 12/03/2013

Ementa: PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE

SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.PRISÃO
PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DO AGENTE.
GRAVIDADE DO DELITO EREITERAÇÃO CRIMINOSA.
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIA DA
ORDEMPÚBLICA. RECURSO IMPROVIDO. - A
jurisprudência desta Corte tem proclamado que a prisão
cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta,
ou mantida,apenas quando atendidas, mediante decisão judicial
fundamentada (art. 93 , IX , da Constituição Federal ), as
exigências do art. 312 do Código de Processo Penal. Isso
porque a liberdade, antes de sentença penal condenatória
definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a
10
 exceção, como têm insistido esta Corte e o SupremoTribunal
Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da
presunção de inocência, ou da não culpabilidade. - Na espécie,
a segregação cautelar se mostra necessária para oresguardo da
ordem pública, diretamente ameaçada pela gravidade concreta
do delito, em que houve a suposta cooptação de menores para a
prática do crime de tráfico de drogas, revelando a
periculosidade do recorrente, confirmada pela existência de
outros registros criminais nos autos. Precedentes.Recurso
improvido.

Por outro lado, revela-se bastante coerente o entendimento

segundo o qual não se pode presumir que determinada pessoa seja perigosa sem que
haja prova concreta indicando tal afirmativa, partindo-se, para tanto, de meras ilações e
conjecturas. A periculosidade deve ser concreta e devidamente comprovada, sendo
abalizada mais uma vez, assim, a linha adotada pela Suprema Corte brasileira.

Dessa forma, sempre que o agente represente risco concreto ao

meio social, evidenciado pela forma como supostamente cometeu determinado delito ou
pela sua contumácia na prática de crimes, a prisão pode, sim, ser decretada para garantia
da ordem pública, tomando-se por base a periculosidade concreta do agente.

Deste modo, não restam dúvidas de que a prisão preventiva,

medida cautelar gravosa de cunho excepcional cujo objetivo é a defesa social (e não
acautelar o processo penal), pode ser decretada com fundamento na garantia da ordem
pública diante da periculosidade concreta do agente.

3. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, forçoso concluir que, o conceito de

periculosidade não integra o delito, mas permeia o ordenamento jurídico brasileiro não
somente para a imposição de medidas de segurança, mas também para a aplicação da
pena.

11