Evaluaciones:
05 de Septiembre: Control de Lectura (20%)
06 de Octubre: Solemne Oral (30%)
20 de Noviembre: Examen Oral (50%)
Curso: Derecho Político
Profesor: Gonzalo Candia F.
Apuntes: Fernanda Flühmann C.
Pontificia Universidad Católica de Chile
El concepto de lo político
Lo primero que debemos hacer para iniciar este estudio es considerar un hecho bien
claro. Tomarlo mas bien como un dato que los sentidos nos revelan. Ese dato es que
en este mundo los individuos, las personas no están solas. No somos seres aislados los
unos de los otros sino que somos seres marcados por distintos tipos de conexiones.
Los seres humanos desarrollan distintos tipos de conexiones.
Uno podría pensar que existe una conexión, por ejemplo, de verticalidad de la persona
respecto de la divinidad, que se expresa en la virtud de la piedad (virtud que se
predica análogamente de la autoridad entre las personas). También hay una conexión
horizontal, y en este curso, vamos a estudiar esa conexión horizontal, entre el hombre
y sus semejantes.
El hombre cuando viene a este mundo, de alguna manera, viene a co-existir con otros.
La coexistencia aparece no sólo como necesaria para sobrevivir sino también como
necesaria para vivir bien. La coexistencia es esta conexión horizontal que tienen las
personas entre si, y es un hecho que viene dado, es una suerte de antecedente
sociológico “que existimos con otros”. De alguna forma somos seres para otros, somos
seres con otros. El hombre necesita de otros no sólo para sobrevivir, mantenerse en el
ser, mantenerse en existencia, sino que también coexiste para vivir bien, para poder
aprender las virtudes, para poder potenciar sus talentos, por ejemplo, para aprender a
vivir la generosidad. Entonces, de alguna manera, aparece como un hecho dado esto
de la coexistencia humana. El hombre es un ser relacional, que existe para estar
con otros, que crece con otros, que se apoya en otros para crecer material y
espiritualmente.
Ésto es lo que llamamos la sociabilidad natural del hombre, esta tendencia
natural del hombre a coexistir, a vivir con otros.
Si uno se pregunta, ¿por qué está esta necesidad de coexistir? ¿Por la naturaleza
humana? Sí, pero también hay que afirmar que ésto es razonable, no puramente
normativo, sino que viene de esta necesidad del ser humano de crecer en comunidad.
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Puede ser que exista un grupo con una dinámica en la que nadie considera al otro,
nadie mira al rostro al otro. Esa forma de coexistencia no es la propia de los seres
humanos, sino que la coexistencia de tipo relacional, porque nos vinculamos con los
demás, afectivamente, físicamente, políticamente.
Esa necesidad de coexistir de manera relacional origina la política, el fenómeno de lo
político, la politicidad.
Entonces la política tiene que ver en primer lugar con un tipo de acción característico
que se da al interior de la sociedad. Como queremos vivir bien, entonces nos
relacionamos de maneras específicas, buscamos vincularnos de manera tal que esta
comunidad pueda orientar su acción hacia el fin que es el propio. ¿Cuál es el fin propio
de la comunidad política? El bien común.
Entonces la política tiene que ver con este especial tipo de acción a través del cual se
articulan distintos factores: legislativos, culturales, económicos, en vistas al bien
común.
Por lo tanto, la gran pregunta de la política es ¿Cómo articulamos todos los elementos
existentes en la sociedad para poder promover al bien común?
¿Existe un modelo de lo político, de articulación válido para todas las comunidades de
todos los tiempos y espacios?
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exige promover un tipo de relación entre las personas que viven dentro de una misma
comunidad política. Y la articulación de esa politicidad en vistas del bien común
supone a su vez el ejercicio de la prudencia gubernativa.
¿Por qué decimos que entre ambas cosas existe o puede existir una suerte de tensión?
Si los consensos mínimos sustantivos, que dotan de estabilidad a la comunidad, se
empiezan a incrementar mucho respecto de lo contingente, la comunidad estaría
demasido determinada y no dejaría espacio para la discusión.
Si por el contrario, se enfatiza mucho lo contingente y lo relativo en la política, se
corre el riesgo de perder estabilidad y permanencia.
Esa es la tensión política, la disputa entre lo permanente y fundamental con lo relativo
y pasajero.
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En relación a lo anterior, uno puede pensar que lo político tiene dos tipos de vicios,
que corresponden a los típicos por exceso y por defecto:
a.- Panpoliticidad: exceso de lo político. Que todo sea política. Los regímenes típicos
que se caracterizan por este vicio son los totalitarios, en los que todo es política: la
economía, el derecho, la guerra, las relaciones humanas.
b.- Todo es técnica: El vicio por defecto de la política. No necesitamos la política, todo
es economía, se resuelven todos los problemas de la sociedad en base al Law and
Economics que siempre nos dará la respuesta correcta a todos los conflictos sociales
que existen. Ejemplo: un sistema de liberalismo individualista es lo que caracteriza el
vicio de la política por defecto. El gobernante ya no escoge, ya no hay alternativas que
sean igualmente válidas, sino que siempre es una la correcta.
Las sociedades en general que viven lo político, ya que están constituidas por seres
humanos, tienen que cuidarse por un lado de un exceso de política y reconocer los
espacios legítimos de autonomía que puedan tener, por ejemplo, las artes, las ciencias,
la economía, pero por otro lado, también tienen que cuidarse del vicio opuesto, de la
ausencia de lo político, de lo tecnocrático. Los políticos deben obviamente fijarse en
las técnicas, pero no pueden ser éstas las únicas razones de su decisión, donde la
técnica se impone sobre la política.
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Momento de actualidad.
Discusión sobre el fallo del TC sobre las 3 causales del aborto.
El Tribunal Constitucional tiene muy amplias atribuciones.
ARTÍCULO 19.Nº1 de la Constitución, junto con la ley 18.826 contra el aborto.
2 vertientes o escuelas de Interpretación Constitucional: Originalismo, propia
norteamericana que tiene dos tendencias: la primera ve la intencionalidad de lo
que dice el texto, y la otra lo que dice el texto mismo, la segunda gran escuela es la
Finalista o teleológica que busca adaptar el texto a la creencia de las mayorías, a la
realidad. Ej: el 93, la Presidencia dictó un decreto supremo sobre la restricción
vehicular por temas de salud. Un grupo de parlamentarios dedujo un
requerimiento contra ese decreto supremo porque el art. 19 nº8 de la Constitución
dice que solo el legislador podrá establecer restricciones al ejercicio de las
libertades para la protección del medio ambiente. El TC tuvo que decidir, teniendo
un texto expreso, dijeron que si bien el texto dice esto, la finalidad del texto es
proteger la vida…bla bla, y solamente, por esta vez, y de manera excepcional, vamos
a autorizar la imposición de una restricción en virtud de un decreto. Ese es un tipo
de interpretación teleológica o finalista. Estas 2 grandes formas de interpretación
han sido las más usadas sobre todo después de la IIGM. Con la integración de la
Corte Suprema norteamericana resurgió de las cenizas la tendencia interpretativa
originalista. Representante máximo norteamericano de esta tendencia es Antonin
Scalia.
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En esta tensión puede haber un problema, ¿qué ocurre cuando el derecho establece
límites sustantivos demasiado amplios a la política? La política pierde espacio frente a
los jueces, frente a lo técnico. La política supone un espacio libre de decisión.
Entonces, al redactar Constituciones, intentamos establecer las definiciones más
sustantivas, no todo, para no reducir o limitar demasiado el espacio propio de la
política.
Por otro lado, ¿qué ocurre si la política se vuelve lo más importante y se niega la
existencia de límites sustantivos desde la perspectiva del derecho (llámese ley natural,
derechos humanos)? Asumiendo que el derecho sólo establece procedimientos para la
resolución de cuestiones políticas, nada más. ¿Cuál es el riesgo? ¿Qué pasa con las
sociedad cuando entregan todo a la definición del debate político sin establecer
límites de tipo sustantivo? ¿Es razonable que existan límites sustantivos (ley natural,
derechos humanos) a la discusión política, existe una lógica en eso? ¿O es
autoritarismo propio de las sociedades medievales?
Inicialmente, parecemos estar de acuerdo en que necesitamos límites formales para
que se respeten las instituciones y exista orden.
También deben haber ciertos límites fundamentales mínimos sustantivos en el debate
de la política que vienen dados de forma “extrínseca” por la ética, la ley natural, y los
derechos fundamentales, por llamarlo de algún modo. Porque de lo contrario, es
posible que esas mayorías dispongan de derechos de ciertas minorías (por ejemplo
minorías que no salen/pueden a protestar), y si la política pudiera disponer de cosas
que son básicas de derecho se atentaría contra la justicia, que es lo que se le debe a
cada uno, y la justicia es una elemento esencial del bien común de los pueblos. Una
sociedad que no tenga un consenso mínimo respecto a los límites de lo político, es una
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Social Contract Theories of Hobbes and Locke, with Dr. John G. Brungardt
Outline
I.- Question: Where does political society come from?
II.- Answer: From both Hobbes and Locke (in that order)
III.- Criticisms: 2 objections and 3 counterarguments
I.-Question: Where does political society come from? Or, in another words, what is its
origin? So that is the main question, and both Hobbes and Locke attempt to answer
this question. And generally they offer what its called the social contract theory. The
only way to understand their questions is to understand their answers.
II.- Answer: Like we said before their answer is the social contract theory.
Hobbes and Locke were both XVII century, Hobbes (1697) died earlier than Locke
(1704), so they were more or less contemporaries but Bobbes came first. They were
both english philosophers, they were both incredibly brilliant, they were polymaths,
Locke was also a Medical Doctor, Hobbes was very interested in Mathematics and
Science, so they weren’t just philosophers. The XVII Century was still the era were you
woulf find great polymaths, people who would know a lot about many different areas
of knowledge. So they’re both similar, they both lived in a similar time, they both lives
through the english Civil War, so that had great influence on their understanding of
what politics means, on what political theory means. And since their very similar, we
are going to see their theories are very different. Even though they have the same
answer with some sort of social contract concept, their theories end up being very
different. So lets try to understand the question.
Let’s just think about society or community. Have you heard of Aristotle? Aristotle
tries to start pretty intuitivly. He starts out with a pretty simple answer. Well the first,
the most basic society that you could have is a man and a woman, matrimonial or
conyugal society. Then they have kids, so the family, after the most basic social unit, is
the next level. So Aristotle starts thinking about societies almost like an organism,
almost like an animal. You start off with some sort of nucleus, you start off with some
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sort of basis, and then the society grows in size and complexity. So, already, our
society is bigger and is also more complex. Having kids isn’t also just having more
married couples, at least not yet. So a husband and a wife, before they have kids, they
are, in some way, crucially different than when you actually have a family.
So if you have a group of families, eventually you’ll have a village (pueblito). So again
we’ve grown in size and complexity. It’s not just more people, because now we have a
different kind of thing. A village can do things that a family can not. So a village is not
only bigger but it’s different in kind than a family.
If we add more villages, we’ll have a city or state (in the United States we use villages
or towns more or less the same). Then we have a group of villages, a polis: city, with
politês: citizens; and together they form what is known as political society. So the
highest level, well you could get a nation or an empire after that, but at this level this is
basically his answer to where political society comes from. It comes from the
fundamental social unit, families, then a village and then eventually you get this new
kind of thing and then at some point you get a political society. And what makes the
political society different is it’s able to fulfill not just the basic needs for life, but a
complete life. You have a political society when you are able not just to fulfill the basic
needs of life, you know family or a village could do that (food, water, shelter). But,
what about education? Or what about defense from enemies? To have a complete life,
to have universities, schools, churches, armies, you have something that resembles a
complete or perfected human life, Aristotle answer is that’s what political society
does.
Since that’s the phenomenon of the political society. So let’s keep in mind that a
political society would have law in a way a family would not. Your father, even if he
might threaten to do so, he can not legally kill you, he can not legally execute capital
punishment. The State, or the city can. So we have a new phenomenon here. Political
society claims to have the power over life and death, legally. That’s just one example.
Would it have been the same in primitive societies? Or in just one family? Maybe a
father would have the authority de facto if he was the ruler, or in an isolated family,
but it would still be against the natural law.
One thing that’s deceptive about this is that, historically, is really hard to identify.
Sometimes we can identify the beginings of very primitive societies. When Aristotle is
explaining this, he is explaining it in a certain way in abstraction, he is doing like a
thought experiment. So he is asking us to think about how society generally looked
like.
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HOBBES
His answer is in the book called the Leviathan. Does anyone know what the leviathan
is? It comes from Joe’s book from the Bible, and some translations have it as a whale,
but it’s some sort of huge beast. And Hobbes is actually close aligned from the book of
Joe to say about it: Non est potestas supertessam comparetur ei: There is no power on
Earth to compare to it.
So Hobbes’s idea on the Leviathan is that is not quite omnipotent, but superpotent. It
contains all political power. To get to the Leviathan, in order to explain where political
society, political power and political authority comes from Hobbes has a different
starting point, he has a different basis than Aristotle. He’s starting point, he’s
hypothesis is commonlly called, and he calls it, the State of Nature. So the first thing
we have to understand is what is it.
In another book, not the Leviathan, Hobbes asks himself what is the State of Nature
and describes it like this: You have to imagine man as if they start up over night, like
mushrooms, not having obligations to one another. So first you have no human being,
and then you have human beings, they just appear like mushrooms. There is a nice
latin for that: “more fungorum”, like mushrooms. So, we get all of these human beings,
fully mature, they are adults. And they don’t have any tides, they don’t have any
obligations or duties to one another, they are just there. They are all people (this is
important) by nature, even though some are gonna be shorter, taller, smarter,
stronger or whatever, Hobbes says that it doesn’t matter, at the end of the day they
are all human beings, they are all equally human beings. That is the state of nature.
Hobbes was a materialist, and what that means is that only matter exists, so nothing
like spirits or incorporeal like a soul exist. Some people actually think for this reason
Hobbes was an atheist, because if you are really a materialist it is only matter that
exists. So what this means, so what Hobbes developed, what he stands on is his idea of
state of nature, this group of beings is all material and there is nothing spiritual about
them. But if they are just matter, what do they do? How do they live their life? Do they
have goals, hopes and dreams? Maybe they have some final goal. NO.
According to Hobbes they each individually are all pursuing their own ends. This is
what he says about human life: “I put for a general inclination of all mankind a
perpetual and restless desire of power after power that ceses only in death”.
Human beings, all that they want after one thing is just to get to the next thing. I’m
hungry so I have to go get dinner, and then I’m gonna be tired so I’ll have to go to bed.
After I wake up, I’m gonna be poor so I’ll have to work to make some money to spend
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in food, so I can satisfy my hunger. Then I’ll be tired again and I’ll have to go to bed
again and start all over.
This is what Hobbes describes as achieving one thing after another so you can achieve
the next thing. And then you die.
And this is one of the most famous lines from the Leviathan: “The life of men is
solitary, poor, nasty, brutish and short”. That is human life in the state of nature, and
it’s about to get worse. So, if all of these individual human beings, they don’t have
obligations or duties to each other (remember they are just in the state of nature) they
are perfectly equal, they are not tied together, none of them are family…what
happens? Of course they are going to start competing and fighting each other. If he has
something I want, I can just take it, it’s the state of nature, there are no rules, there is
no law, just or unjust, property.
So not only is human life solitary, poor, nasty, brutish and short, but Hobbes also says
that there is unceasingly war, the state of nature is also a constant state of war. A fight
is always ready to break out.
Then, what’s the motivation to get into society? You would want to avoid the state of
war. Now Hobbes’s idea to avoid the state of war is that everyone, without exception,
they mutually agree to give up all of their power, the lack of restrain, and they give it
up to one person, a sovereign. This person could be a literal person (e.g.: king) or a
fictitious person (like a legislative body). This is the Leviathan, all of the individual
power that people have in the state of nature they contract away, they give up, by
choice, everyone at the same time, and then you get civil or political society, ruled by
this Leviathan. Hobbes also calls it common wealth, but he means the same as political
society.
Let’s note a few things:
>There was no natural law in state of nature, so murder was not wrong. Once
you have a political society, once you’ve made this contract, then the sovereign can
make it so that murder is wrong. What is just or unjust, once you’ve made the contract
is entirely up to the sovereign body. So wether it’s a King or some sort of senate. The
main idea is that the sovereign is able to establish law. So law, and what is right or
wrong is entirely up to the sovereign, so has in some kinda way unlimited power,
because he can do what every individual in the state of nature gave up to the
sovereign.
So Hobbes answer is that political society comes from the state of nature where
everyone agrees to create society, and gives up ulimited power to a sovereign who
makes law.
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LOCKE
This is coming from Locke’s Second Treatise of Government. You might wonder, what
about the first one? There is a first one but we won’t care about it today, because he’s
idea comes from the Second Treatise.
In a similar way to Hobbes, Locke also starts with a state of nature. But Locke
introduces some distinctions.
1.- First, he agrees in this part, they are all equal. So all human being in the state of
nature they are all perfectly free and equal to each other. No one individual has
more rights or power than another. There Hobbes and Locke agree.
2.- Where they start to disagree is Locke inmediatley says, even though in the state of
nature people are perfectly free and equal, this freedom does not mean that you can
do whatever you want. So in the state of nature there is a natural law already, and
Locke will say that comes from God, it’s instituted by God. So there’s already a right
and a wrong, in the state of nature there is a law of nature.
3.- Now this means, if there is a law of nature, Locke’s is much more pleasent, where
everyone wants happiness, and you have property, and until someone traspasses on
your right, on your attempt to pursue happiness there is no state of war. So there’s
another difference, the state of war is possible but it’s not the same thing that the state
of nature, it is not a constant state of war because there are already rules.
Now, in the state of nature, there are a few details about what people have according
to the law of nature, and we are going to get to that in a second.
Because, if there is a possibility for a state of war, then it might be better to form some
sort of society to prevent the state of war. And that is exactly what Locke does, being
more specific or careful than Hobbes on why would people want to make a contract to
form a political society?
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2.- In the state of nature there is also no impartial judge. Because in the
state of nature, if someone harmed you, you would have to be judging your own cause.
And you would imagine that if someone harms you, you’d get really mad, and you are
not going to be an impartial judge. So in the state of nature, even if there’s law and
people could see it, when you have to judge right or wrong you are not going to be
impartial. So that is another reason to establish a society, to have an impartial
judiciary, an impartial judgment (JUDICIAL POWER).
3.- If someone breaks the law, and if someone wants to judge a criminal, once
you judge him, you have to punish him, you have to execute the law. And in the state
of nature you do not have sufficient executive power, for example, some small guy that
got beat up by a huge guy, so it is judged that he is wrong and deserves to be punished
but the little guy is still small and can’t go beat up the big one. So executive power or
enforcing the law might not happen. (EXECUTIVE POWER).
So in the state of nature people have these powers, but they’re not secured, they are
not stable, they are not as guaranteed as they would be if they were in a political
society. So, in some point of history, maybe, it occurs some sort of contract, and what
happens is that people (everyone) give up these 3 basic rights.
From “mere” or pure multitude, just a bunch of people before making the contract,
they suddenly become some sort of civil body after the contract. There’s no exactly an
equivalent to that in Hobbes. This civil body has these 3 powers, and then the civil
multitude establishes some sort of, what Locke calls, a gobernment, but just so it’s
clearer we are gonna call it what Hobbes says as sovereign. The civil multitude is what
institutes some form of government.
So another key difference is that Locke doesn’t have this image of all the people
coming together and somehow forming this sovereing that’s omnipotent,
politically omnipotent. For Locke, you contracted for civil society which has a
ruling body. The whole point, motivation, the whole reason for entering civil society
was that these things were at least more guaranteed, so that you can have some
measure of security and happiness. Locke calls this common good. So because people
contract, so does to protect the common good and the happiness of everyone, summed
up, take it all together, because that was the reason you essentially have limits on the
sovereign. The sovereign cannot go against the common good of the civil
multitude. Of course he can establish positive law but unlike Hobbes, the sovereign
body it’s still bounded by the natural law, because it has existed the whole time.
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III.- Criticisms
2 objections
3 counterarguements
1.- The Historical Objection. Locke raises this objection against himself: “That
there are no instances to be found in history, of a company of men independent, and
equal one amongst another, that met together, and in this way began and set up a
government”.
Reply: “Thus mankind, notwithstanding all the privileges of the state of nature, being
but in an ill condition, while they remain in it, are quickly driven into society. Hence it
comes to pass, that we seldom find any number of men live any time together in this
state”. “Reason being plain on our side, that men are naturally free, and the examples
of history shewing, that the governments of the world, that were begun in peace,
had their beginning laid on that foundation, and were made by the consent of the
people; there can be little room for doubt, either where the right is, or what has been
the opinion or practice of mankind about the first erecting of governments.”
2.- The Tradition Objection. What is “tradition”?
“Tradition means giving votes to the most obscure of all classes, our anestors. It is the
democracy of the dead. Tradition refuses to submit to the small and arrogant
oligarchy of those who merely happen to be walking about.” G. K. Chesterton.
“One of the first and most leading principles on which the commonwealth and the
laws are consecrated, is lest the temporary possessors and life-renters in it, unmindful
of what they have received from their ancestors, or of what is due to their posterity,
should act as if they were the entire masters. …No one generation could link with
another. Men would become little better than the flies of a summer.” Edmund
Burke, Reflections on the Revolution in France.
Consequence of this view of tradition: If political society is formed by contract, then
must any political society be “renewed” by every generation? Doesn’t this destroy the
notion of tradition?
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Counterarguments
For the first counterargument we have to distinct between “Validity and Soundness”
Both of their theories depend on a contract and they depend on the state of nature. So
if either one of those are unsound, we can claim that their theories don’t work.
STATE OF NATURE:
1.- Idealization
Is the state of nature an idealization or an abstracion? There are different ways to put
this, and it works similarly for Hobbes and Locke. We never find people like this, this
is just in point of fact, historically false. Well, they must have known that, by the way
that they set it up. An analogy would be, if you had a frictionless surface, and you push
a body, it will just keep going. Now, engineers and physicists deduce all sorts of
amazing conclusions from that idealization, but strictly speaking, it’s false. In concrete
reality we don’t find frictionless surfaces. So what they call pure innertial motion
doesn’t exist but it’s still helpful to deduce things. So, it is helpful to deduce things, but
it’s an idealization or abstration, then in some wierd way it’s fundamentally
incomplete. So they have to add all sort of things like friction, coefficients, viscosity,
you have to add in all these other factors to make your science true. So that means
that this critique works, Hobbes and Locke, since this is a pure idealization, they’d
have to add in a whole bunch of other stuff that’s not there. So the state of nature isn’t
really doing what it claims to be doing.
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SOCIAL CONTRACT:
3.- Nature vs. Custom
This never happens. Here is the way to think about it. Society is natural, just like we
established, but also founded or chosen. So this is the key point, because both Hobbes
and Locke decided to ignore the distinction that something could be natural but still
require choices. The only choice they consider is the contract making society
something essentially artificial. But according to Aristotle, the whole proccess is
natural (origin and goal), it’s just that on every step there are still choices, human
actions that have to realize or complete the posibility in nature. So society is both
natural and requires choices.
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Ahora, ¿cuáles son los problemas que plantean estas tesis? Que son las tesis “más
aceptadas”, especialmente la reformulación planteada por Rawls sobre el origen de la
sociedad humana. ¿Cuáles son entonces las críticas que podrían dirijirse a estas dos
tesis?
1.-Una primera crítica respecto de las tesis contractualistas podría ser de tipo
histórica, ya que el estado de naturaleza nunca ha existido. Las sociedades humanas y
la noción de autoridad no se originan en un contrato en el cual todos y cada uno
otorgan o renuncian a ciertos derechos en favor de un cuerpo social y, una autoridad a
la cual se comprometen a obedecer. Todo esto es un argumento súper legalista, pensar
que la sociedad humana se constituye únicamente a partir de una suerte de
consentimiento de quienes forman parte de ella. En realidad, es un mito que existió
una suerte de estado de naturaleza o un contrato social, a partir del cual las personas
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salen del estado de naturaleza. Desde una perspectiva histórica, en ambos casos, se
puede cuestionar porque nunca existieron.
15:55
Pregunta de alumno sobre la alegoría de El mito de la Caverna, y Nietzche
En este caso una alegoría se concibe como realidad.
**Fortesquieu: “Todos los imperios o naciones surgen producto de usurpaciones”.
24:00
Lo primero es entender que las tesis del contrato social y el estado de la naturaleza
nunca ocurrieron históricamente. Es una idealización y su problema es que trata de
explicar, o en el fondo, se analoga la idealización con la realidad. Ahora, ¿cuál es la
realidad? Las personas venimos a este mundo y nadie nos pregunta en que sociedad
política queremos nacer, en que familia quiere vivir, las personas venimos al mundo y
somos y estamos. Y por el sólo hecho de venir al mundo, en una sociedad específica y
en una comunidad doméstica específica como es la familia, las personas nacemos con
un conjunto de obligaciones naturales respecto de las cuales nunca consentimos.
Hay una serie de obligaciones con las cuales venimos a este mundo respecto de las
cuales nunca consentimos. Pero uno sí tiene en una comunidad específica, en una
familia específica, en un contexto histórico determinado, nace en una comunidad que
se viene desarrollando desde hace muchos años atrás y por lo tanto nazco en una
comunidad que tiene una carga emotiva, política importante. Y, además, nazco con un
conjunto de obligaciones naturales respecto de las cuales nunca consentí.
Entonces malamente puede hablarse de la existencia de un contrato. Entonces esta
crítica apunta a refutar la idea de contrato.
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una sociedad doméstica llamada familia, lo más seguro es que nos vamos a morir de
frío, hambre. Entonces para poder sobrevivir necesitamos existir en comunidad, y por
lo tanto, puede decirse que esta sociabilidad, este estado social del hombre, es natural
en su origen y, también es natural en relación a sus fines, porque por un lado, en
cuanto a su origen, decimos que el hombre no puede sobrevivir sin una comunidad
doméstica básica que le provea de ciertos bienes esenciales para la existencia (abrigo,
alimento), pero, el tema va aún más allá, el ser humano necesita vivir en comunidad
para poder disfrutar de ciertos bienes humanos básicos a los que sólo puede alcanzar
viviendo en sociedad. Primero la sociabilidad es natural en relación a su origen
porque sin la sociedad no podemos sobrevivir, y en segundo lugar, en cuanto a su
finalidad, porque sin la sociedad, o al existir sin sociedad, el hombre no es capaz de
desarrollar un conjunto de potencialidades y de experimentar una serie de bienes
humanos básicos que sólo se pueden experimentar viviendo en sociedad (Educación,
cultura, comunicación afectiva, amistad, la economía, el juego, el conocimiento).
Entonces, de alguna manera, lo propio de los seres humanos en su naturaleza no es un
estado de aislamiento tal como lo conciben las tesis contractualistas en términos
generales durante el estado de naturaleza. El estado natural del hombre, en realidad el
estado de naturaleza del hombre es un estado social. El hombre necesita vivir en
comunidad, y lo necesita no sólo para sobrevivir, o sea, cumplir con necesidades de
existencia básica, sino que también necesita de la sociedad para poder experimentar
cierta clase de bienes que lo perfeccionan y a los cuales solamente puede acceder en
sociedad, viviendo en comunidad.
Producto de todo lo anterior, podemos decir que las tesis contractualistas, en
términos generales, representan idealizaciones que no parecen coincidir con la
realidad, porque el ser humano es ante todo un ser social.
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en el sentido que ella representa una expresión histórica, temporal y política de esa
tendencia natural que llamamos sociabilidad.
Entonces, las comunidades humanas comparten una raíz, la sociabilidad, pero se
diferencian en cuanto a su modo de articulación histórico, político, cultural.
¿Qué es lo que no entendían las tesis contractualistas de esto? ¿Dónde se caían las
tesis contractualistas en relación a esto? El gran problema de las tesis
contractualistas es que ignoraban esta doble característica de la sociedad
humana, por un lado con una raíz natural, por otro lado artificial, en cuanto a la
articulación de esa sociabilidad en un tiempo y en un lugar y en una cultura y en una
geografía determinada. Para Hobbes, toda sociedad humana era artificial y, por lo
tanto, al ser artificial, tenía que encontrarle un origen que respondiera a ese carácter
artificial. El contrato social. Entonces, de alguna manera, lo que parecían ignorar
Hobbes y Locke es que una cosa puede ser natural en cuanto a su origen y artificial en
cuanto a su configuración concreta. Y ese error es clave para poder entender la lógica
del contractualismo.
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¿Cómo coexiste esto con la identidad? Porque tal como dijimos, si bien las sociedades
son entidades accidentales, representan una articulación de la sociabilidad humana en
contextos culturales, históricos, políticos definidos.
a.- Uno podría decir que todas las comunidades están totalmente expuestas al
cambio, por lo tanto, ninguna de ellas tiene una suerte de identidad propia, sino que
esa identidad va a ir cambiando, puede ir cambiando cada cierto tiempo.
b.- Hay otra aproximación que dice que las sociedades humanas tienen una
identidad específica que las constituye como tales en el universo. Y, en cuanto
entidades con una identidad específica, se distinguen de otras comunidades políticas.
Entonces la identidad de la comunidad chilena es distinta de la identidad de la
comunidad política llamada Argentina, Brasil, Colombia, España, Alemania. Entonces
esta segunda teoría explica que efectivamente las comunidades sí tienen una
identidad, pero en cuanto a accidente, esa identidad podría estar expuesta a cambios.
Sin embargo, esta segunda tesis argumenta que es importante que las comunidades
preserven su identidad a lo largo del tiempo, porque esto las distingue de otras
comunidad, porque es esa identidad propia, es a partir de ésta que la comunidad se
define a si misma y se plantea como una individualidad colectiva dentro del conjunto
de otras comunidades políticas. Y, por lo tanto, la preservación de la identidad de las
comunidades políticas sería algo necesario e importante, y como la comunidad en
cuanto accidente está sujeta a cambios, es necesario, o sería necesario, mantener “un
ojo atento, una mirada atenta” a la protección de esa identidad.
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Sin embargo, los accidentes no tienen una identidad propia. La identidad del
accidente es la identidad de la sustancia en la cual subsiste, en la cual existe. Y en
cuanto la sociedad civil es un ente accidental, está expuesto al cambio, en cuanto a
su forma de articulación, su forma de ser, etc. Y, por lo tanto, la identidad de una
sociedad civil, siempre está de alguna manera en riesgo, en riesgo de cambiar, de
ser modificada por distintos factores. Factores tan diversos como la globalización,
los procesos de migración. Y ahí debatíamos si valía la pena que la sociedad civil,
con un ojo atento, vigile la preservación de su propia identidad, definida a través de
la tradición, entendida como la conservación de lo pasado que es útil. ¿Es bueno
que las sociedades humanas, que las sociedades civiles preserven su identidad
sabiendo que ésta está expuesta naturalmente a un cambio por el carácter
accidental de la sociedad humana? O bien, deberíamos aceptar el hecho de que las
sociedades, dado este carácter accidental, están expuestas su identidad a cambios.
Y a cambios bruscos, y eso quizás es bueno, porque las sociedades evolucionan,
etc.-
Dijimos que habían dos posiciones. El profesor manifestó su postura, diciendo que
cree necesario que las comunidades preserven ciertos grados de su identidad
propia porque eso es lo que le permite distinguirse de otras comunidades políticas
y, esa identidad representa indudablemente un valor propio, representa el
producto de una historia, de una cultura, y de toda una riqueza. La identidad de los
pueblos tiene su propia riqueza, la riqueza del tiempo, la riqueza de la cultura, la
riqueza de la historia. Entonces perder la identidad, que una comunidad política
pierda su identidad, de alguna manera podría representar una suerte de pérdida
global, porque hay algo valioso y rico en esa porción de la humanidad que vive en
un territorio determinado a lo largo del tiempo, que se pierde. Pero esto es
meramente una opinión.
Y a propósito de la identidad, hablamos de la tradición.
La identidad se va construyendo a través de las tradiciones de un pueblo, de una
comunidad. Y esas tradiciones se identifican con la conservación de lo vivo útil. Y
esa tradición permite unir las generaciones que han construido esa comunidad
política, entonces lo primero que permite la tradición es mantener ese lazo entre
generaciones que le da continuidad histórica a la comunidad política, y la tradición
en si misma tiene el valor de la experiencia. En el fondo, la tradición no es lo mismo
que la mera conservación, ya que esta última apela a conservar todo porque se
hacía así en el pasado. La tradición implica la conservación de lo vivo útil, y lo que
no es útil, se pierde. Eso es lógico y propio del desarrollo humano.
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carcácter público que conlleva la búsqueda del bien común, representa la causa
formal de toda sociedad civil, que la distingue de sociedades distintas, de otras
sociedades humanas.
Ahora, eso permite distinguir la sociedad civil de otro tipo de sociedades humanas
como los cuerpos intermedios, pero ¿cuál es la causa formal de una sociedad civil
específica? ¿Cuál es la causa formal de la sociedad Chile, por ejemplo?
La especial forma en cómo se articula esa comunidad para la búsqueda del bien
común.
Entonces hay una causa formal que uno podría llamar global de toda sociedad
civil y, tenemos causa formal específica de las sociedades contingentes en el
tiempo, sobre esta especial forma de articularse en la búsqueda del bien común, esta
identidad específica.
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Pero este no es un curso de derecho político políticamente correcto, así que diremos
que lo que plantea Locke en realidad tiene problemas conceptuales, incluso si nos
tragamos las tesis de Locke, o las tesis contractualistas en términos generales.
¿Dónde han sido estas tesis más extendidas? ¿Dónde han tenido mayor relevancia
histórico-política en el mundo? En Estados Unidos. Por eso es que Jefferson, en la
Declaración de Independencia, decía que la autoridad política radica en el
consentimiento de los gobernados. Por lo tanto, y de manera super coherente,
Jefferson afirmaba que cada generación tenía derecho de poder definir las nuevas
reglas del pacto social, tenían derecho a decidir cómo lo habían hecho sus padres y a
cambiarlo si no les parecía bien.
En Estados Unidos, en el sigo XIX, surgió un autor, Orestes Brownson, que escribió el
libro The American Republic en el periodo inmediatamente posterior a la guerra civil
de 1870. Orestes Brownson, en el fondo replica a Jefferson y a Locke, discutiendo en
este manual, The American Republic, acerca del origen de la comunidad política
llamada Estados Unidos, diciendo que están equivocados y, planteando una serie de
razones:
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Consta por el testimonio de los sentidos, que la autoridad política ejerce su poder, su
jurisdicción no sólo sobre aquellos territorios habitados en los que los individuos
tienen propiedades individualizadas, sino que también el Estado ejerce lo que se
denomina dominio eminente respecto de todo el territorio, incluso de aquellas áreas
que no están habitadas.
Entonces, dice Brownson, si siguieramos estrictamente la lógica de Locke, la autoridad
política únicamente podría ejercer jurisdicción, o tendría fuerza para ejercer
jurisdicción en las zonas donde vive la gente. ¿Pero qué pasaba en esa época con los
territorios del oeste? Que aún no habían sido colonizados. ¿Significa que cualquiera
puede llegar e instalarse sin hacer nada? No. Incluso, en las leyes mas liberales, o en
los regímenes más liberales posibles, los cowboys llegaban, se instalaban en 4 acres de
tierra y pagaban, por decir algo, un dólar al Estado. Y ese dólar simbolizaba que se
reconocía la jurisdicción del Estado.
5.- El pacto social, supone que se entregan derechos. Pero desde la perspectiva
de Locke, hay derechos que no cedo (naturales o innatos): derecho de propiedad, a la
vida y a la búsqueda de la felicidad.
Orestos Brownson dice lo siguiente: las tesis contractualistas, algunas de ellas, exigen
ceder derechos que no son transferibles porque son derechos innatos, que acompañan
a los seres humanos e identifican la persona misma de los seres humanos. Yo no lo
puedo ceder al Estado mi derecho a la vida, no puedo cederle mi derecho a la
integridad física para que me torturen, ni mi derecho de propiedad para que disponga
de mis bienes como se le de la gana, sin al menos el pago de una indemnización. Hay
derechos que no pueden ser cedidos porque son naturales a las personas, son innatos
y no son transferibles. Por lo tanto, Brownson dice, hay tesis contractualistas, como la
de Hobbes, que suponen que la renuncia de esos derechos. Luego, si esos derechos no
pueden cederse porque acompañan al der humano dado que son innatos, entonces ese
pacto está viciado, es nulo. Y, en segundo lugar, Brownson dice, desde la perspectiva
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contractualista de Locke, que las personas retienen sus derechos naturales, pero el
resto de los derechos son susceptibles de ser entregados al soberano para que éste
proteja mis derechos naturales.
Pero Brownson dice, los derechos que se pueden ceder son derechos que existen
únicamente en sociedad. Por ejemplo, el derecho a la vida, existe por el sólo hecho de
ser persona. Pero hay otros derechos que se tienen en la medida que eres miembro de
una comunidad política. Entonces, ¿cómo voy a entregar derechos que solamente se
adquieren dentro de la comunidad política antes de que esta exista? Estoy confiriendo
al soberano derechos que no existen sino en estado de sociedad, ¿cómo voy a ceder
estos derechos en estado de naturaleza?
Estas son las 5 razones que da Orestes Brownson dentro de la lógica contractualista
para decir que en realidad la autoridad no puede venir del consentimiento de los
gobernados otorgado a través de un pacto social.
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Clase 6, 11 de Septiembre.
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con los de las personas. En ese sentido, se puede dar una suerte de conflicto de
interés. Un territorio nunca va a poder ser una sociedad política, una comunidad civil,
si es que no existe alguien que pueda representar lo público, lo propio de la sociedad.
Es necesario que alguien coordine la acción colectiva al interior de la sociedad para
que esta pueda efectivamente moverse hacia su propio fin específico, el bien común.
La autoridad surge entonces como una necesidad de coordinación. Se requiere de
alguien que genere el conjunto de condiciones necesarias para que las personas, las
familias y los cuerpos intermedios puedan alcanzar su mayor grado de perfección
material y espiritual porque de lo contrario la vida en sociedad carece de cualquier
sentido.
¿Qué pasa en las sociedades o comunidades políticas que pierden la autoridad? Se
fragmentan porque cada grupo busca satisfacer sus propias necesidades e intereses
sin considerar las necesidades e intereses de los otros. En estas condiciones, es
imposible que las personas participen de los bienes humanos básicos. En un contexto
así, es imposible que las personas alcancen su perfección. Por eso, la autoridad es
necesaria para permitir a las personas y comunidades al interior de la sociedad civil
participar de los bienes humanos.
Desde esta perspectiva, el surgimiento de la autoridad es una necesidad, no un
acuerdo. La autoridad no surge producto del consentimiento de los que existen en una
comunidad política.
Alexander Hamilton, James Madison y John Jay “El Federalista”, obra clásica de la
teoría política moderna, justificando las opciones del diseño institucional adoptada
por la constitución norteamericana. En uno de estos papers, James Madison hace la
distinción de que la autoridad humana es necesaria, acercándose más a las teorías
clásicas Aristotélico-Tomistas que a las tesis propias del iusnaturalismo racionalista
de Locke. La autoridad sería necesaria puesto que los seres humanos estamos
marcados por el pecado original. Las personas somos egoístas, estamos más
preocupados de nuestros propios intereses que de los intereses de los demás, nos
preocupamos más de nuestro propio bien que del bien común y tenemos una
naturaleza que nos inclina hacia el pecado. Por tanto, se hace necesario que alguien
mantenga a raya a las personas y ponga orden y las dirija hacia el bien común. Sin
embargo, imaginemos que vivimos en una sociedad de ángeles, de pura gente buena y
generosa, reunidos en torno al bien común. En esta sociedad, la autoridad no sería
necesaria porque todas las personas naturalmente tendrían una inclinación racional
hacia el bien común que haría innecesaria en la práctica la autoridad.
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Sin embargo, como esa sociedad no existe porque los hombres están orientados
naturalmente hacia el mal y, por lo tanto, es siempre necesaria la autoridad.
Sin embargo, aun cuando todas las personas fueran buenas e inteligentes, éstas
tendrían distintas visiones de cómo conducir a la sociedad hacia el bien común. Por lo
tanto, de todas maneras se hace necesario alguien que oriente a las personas y a la
comunidad hacia el bien común. Por lo tanto, la autoridad política no solo se predica
necesaria desde la perspectiva de la necesidad, sino que también es necesaria desde la
perspectiva de la excelencia. Las personas para poder desarrollar las excelencias que
son propias de los seres humanos necesitamos de la sociedad enmarcada dentro de
ciertas condiciones, las que solo pueden ser creadas por una autoridad de carácter
público que se sitúe sobre las personas, las familias y las estructuras de mediación,
que esté más allá de los conflictos de intereses y sea capaz de coordinar de manera
ordenada a todos quienes componen la sociedad civil hacia el bien común.
En la Edad Media se sostenía que toda autoridad proviene de Dios, lo que fue
ampliamente debatido en la posterioridad. Los primeros Estados modernos, como
Francia, España e Inglaterra, tenían reyes que se encontraban en conflicto con los
nobles y los burgueses debido a la fragmentación del poder. Una de las características
del poder político en la época medieval era su fragmentación en distintos grupos
políticos. Por lo tanto, los monarcas pidieron la asistencia de los doctorados
(abogados) que pudieran ofrecerles una tesis política que permitiera justificar la
concentración del poder total en sus personas, terminando con la autoridad moral que
existía en otros actores como la nobleza o la Iglesia. Estos doctorados esgrimieron las
tesis de San Pablo, toda autoridad proviene de Dios y, por consiguiente, el monarca es
quien debe ejercer la autoridad que le ha sido conferida directamente desde Dios y,
por lo tanto, no tiene que rendir cuentas más que ante Él y su conciencia. El rey es el
vicario de Dios en la tierra. ¿Es cierta esta interpretación de la tesis de San Pablo sobre
la autoridad? Hay dos tesis que son “la competencia de la autoridad como necesidad”.
Una de ellas es la contractualista, en la que el poder deriva del consentimiento de los
miembros de la comunidad, desde abajo. La otra es el absolutismo, en la que el poder
viene desde arriba, desde Dios. El problema de esta segunda tesis es la conjución que
tiene esta entre la idea de autoridad y el sujeto de autoridad. La teoría absolutista
confunde la idea de autoridad con la persona que lo ejerce o con el sistema político
que representa esa persona sujeto de autoridad. Para las tesis de la teoría política
clásica, la idea de que el poder viene de Dios es correcta, pero no de la forma que
plantean los absolutistas. Como Dios se reputa el autor de la naturaleza humana, puso
en la esencia de las personas la necesidad de disponer de una autoridad para orientar
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Funciones de la autoridad
- Legislativa: dictar normas obligatorias de carácter general y abstracto.
- Judicial: resolver disputas a partir del derecho.
- Ejecutiva: da cumplimiento al derecho. Se subdivide en: Función de gobierno,
Función administrativa y Función de punición.
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Clase 7, 12 de Septiembre
Una sociedad civil que producto de una necesidad, y esa necesidad era la
posibilidad de participar en ciertos bienes humanos básicos, ya que las personas
requerimos participar de esos bienes. Y para poder experimentar esos bienes, para
poder participar de esos bienes requerimos de otros, por eso es que hay una
natural tendencia a la sociabilización, a la sociabilidad humana, como causa
eficiente de la comunidad política. Dijimos que para que la sociedad civil, para que
la vida en comunidad pueda permitir a las personas el desarrollo de sus propias
perfecciones humanas, se requería a su vez de alguien o algo que ejerciera
autoridad, que tuviera la capacidad suficiente para orientar la acción colectiva, la
acción de la comunidad hacia su propio fin. Se requería de una persona o de un
grupo de personas dotados de la capacidad material o fáctica suficiente para poder
crear el conjunto de condiciones necesarias para que las personas, ya sean
individualmente consideradas o agrupadas, puedan participar de esos bienes
humanos básicos. Entonces, para que las personas puedan participar de esos bienes
humanos básicos, deben existir un conjunto de condiciones que permitan hacer
posible esa participación. Y para que ese conjunto de condiciones sea posible, a su
vez se requiere de la existencia de alguien o algo con capacidad suficiente para
crear ese conjunto de condiciones, al que llamamos autoridad política.
El origen de la autoridad no está en un acto voluntario de quienes constituyen la
comunidad, sino que surge como una necesidad natural. Ello sin perjuicio, de que la
comunidad o sociedad civil contingente es la que define quién va a ser el sujeto de
esa autoridad (formas de gobierno).
La autoridad surge producto de una necesidad natural, sin embargo, la definición del
sujeto de esa autoridad está entregada a la libre determinación de cada comunidad
política y, por lo tanto, es contingente.
Hacer énfasis en que generalmente los abogados, tendemos a pensar la realidad en
nuestras propias categorías. Entonces, cuando pensamos en autoridad, solemos
pensar en que tuvo que haber un traspaso legal que operó en algún momento, un
consentimiento, un contrato, un pacto o algo que, en el fondo, justifique que esa
autoridad vaya pasando de persona a persona, o de sujeto a sujeto a lo largo de la
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historia. Pero en el caso de la autoridad, esto no pasa de esa manera. Porque el origen
contingente de la autoridad en las comunidades políticas, en la gran mayoría de los
casos, no está marcado por acto de “legalidad”.
Hay un autor británico medieval, John Fortesquieu, que escribió un manual para la
enseñanza de los príncipes. El era un juez y, por lo tanto abogado, pero tenía una gran
percepción de la realidad. Pensaba: “…en realidad todos los reinos del mundo se
originan en algún acto de violencia…”
Todos los gobiernos, reinos, se constituyen de alguna manera a partir de
circunstancias fácticas, de hechos, de usurpaciones. “De la misma manera como el
Imperio Romano se constituyó usurpando la autoridad de todos los reinos del orbe”.
¿Por qué decir esto? Porque sabemos que la autoridad como fenómeno no es de raíz
natural pero en algún momento se manifiesta de forma contingente en una comunidad
política. Y esa primera manifestación de la autoridad, en la mayoría de los casos, no va
a ser producto de un acuerdo “buena onda” de todos los que forman la comunidad. Tal
vez hoy sea así, pero en general, la primera expresión de autoridad contingente en las
comunidades humanas surgen producto de una circunstancia fáctica muchas veces no
definda por el derecho, por ejemplo, una revolución, a partir de la cual emerge alguien,
o un grupo con la capacidad fáctica suficiente para coordinar la acción social en vistas
del bien común. Esa autoridad, que tenga la capacidad en los hechos, no legal, sino en
los hechos, de poder orientar la comunidad hacia el bien común.
Entonces el origen contingente de la autoridad en las comunidades no está
necesariamente fundado en un acto que uno podría llamar un acto “legal”. La mayoría
de los casos está marcado por un acto de fuerza, en donde surge alguien con capacidad
fáctica, nuevamente, con capacidad en los hechos de poder coordinar la acción social
en vistas del bien común. Lo que ocurre en la generalidad de los casos es que ese
alguien o ese grupo que emerge con esta capacidad fáctica, para poder orientar o
coordinar la sociedad civil hacia el bien común, establece reglas específicas relativas a
la sucesión de la autoridad al interior de la comunidad. De alguna manera, ese primer
liderazgo, que suele ser de tipo carismático, como decía Max Webber, tiende a
institucionalizarse a través de reglas, por ejemplo, aquellas contenidas en las
Constituciones.
Pero este no puede llevarnos a creer que en el fondo el origen de toda autoridad, o que
la primera manifestación de autoridad al interior de una comunidad política es
perfectamente pacífica, legal, producto de un acuerdo, de un pacto social, de un
contrato. En la mayoria de los casos, esa primera aparición es producto de un acto que
está justificado, mas que desde una perspectiva legal, desde una perspectiva fáctica.
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Tenemos una comunidad, alguien tiene que coordinar la acción social en vistas del
bien común, alguien tiene que crear un cierto conjunto de condiciones, y ¿quién tiene
la capacidad fáctica para hacerlo? Ese primer liderazgo que suele surgir producto de
una necesidad, que tiende a ser en la mayoría de los casos carismático, tiende a
institucionalizarse posteriormente.
Mas que tener relación con la legalidad, tiene que ver con los hechos, y depende de
dos circunstancias:
1.- La existencia de ese sujeto con capacidad fáctica para coordinar y,
2.- que esa actividad de coordinación se dirija hacia el bien común.
Tenemos una comunidad política que es contingente y, que por lo tanto, vive en un
momento específico de la historia y además habita en un territorio determinado.
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DERECHO
¿Qué es lo propio de la autoridad en relación a las personas que están sujetas a ella?
¿Qué es lo propio de la relación entre gobernante y gobernado? El gobernado debe
obedecer, y no sólo es un deber jurídico, sino que es un deber moral, en la medida en
que esa autoridad coordina a las personas hacia el bien común. La autoridad en
principio tiene la capacidad para obligar a terceros a seguir sus disposiciones. Esto
conlleva un riesgo de abuso de su voluntad discresional, tratando a otros como un
amo trata a un escalvo. Y consta que los seres humanos no somos cosas, somos
personas, por ende la relación entre gobernante y gobernados debe ser acorde a esa
naturaleza de personas que tenemos, de seres racionales y libres.
Aristóteles planteaba que necesitamos un gobierno de leyes y no de hombres.
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Es decir, requerimos de algo que oriente y sujete a la autoridad de tal forma que ésta
no sea despótica. Porque sabemos que existe una necesidad natural de la autoridad,
sabemos que la sociedad elige libremente quien es el sujeto de esa autoridad, sabemos
que existe una obligación moral de obediencia por parte de los miembros de la
comunidad en relación a la autoridad. ¿Cómo evitamos el abuso? ¿Cómo generamos
una relación entre gobernante y gobernados que sea propia de seres humanos, de
personas libres y racionales? Surge la necesidad de limitar a la autoridad, de sujetarla
a ciertos límites, de sujetar la voluntad discresional de la autoridad a ciertos límites a
través del derecho.
El derecho surge en primer lugar como consecuencia de esta necesidad de limitar a la
autoridad, de definir sus competencias, de establecerle límites, de modo tal, que
permita el ejercicio de la libertad personal; y el derecho surge también como
expresión de la necesidad de coordinacion social. En el fondo, lo propio de la
autoridad es coordinar la acción colectiva en vistas del bien común, para poder
coordinar esa acción colectiva, la autoridad actúa por medio del derecho, por medio
de un conjunto de normas generales y abstractas de carácter obligatorio, que
llamamos derecho positivo. Y esas normas permiten coordinar la acción colectiva y,
también permiten limitar a la autoridad.
Los mandatos del derecho tienen que expresar cierta racionalidad, deben ser
sustantivamente justos. Pero aparte de que esa racionalidad del derecho se exprese en
la justicia de sus mandatos, esa racionalidad también se expresa en relación a ciertas
características formales del derecho.
Para que un derecho sea capaz de limitar a la autoridad o sea capaz de orientar la
acción colectiva al interior de la comunidad, esas normas jurídicas ¿qué características
formales tienen que tener? ¿O da lo mismo la forma en que se expresen los mandatos
del derecho?
Tienen que cumplir con ciertos requisitos formales específicos.
Un derecho que no es específico ¿es capaz de limitar a la autoridad? ¿Prima el derecho
o la voluntad? Frente a una norma poco específica, la autoridad aplica discreción pura.
Tenemos un derecho que es tan indeterminado, tan falto de especificidad, que es
incapaz, por un lado, de limitar a la autoridad, y por otro, es incapaz de orientar la
conducta de sus destinatarios.
Entonces, no basta para limitar a la autoridad un derecho o la existencia de ciertas
normas, sino que estas normas tienen que cumplir, para que puedan satisfacer esa
finalidad, con ciertos requisitos formales específicos.
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ESTADO DE DERECHO
El conjunto de esas características formales que las normas jurídicas deben reunir
para poder limitar efectivamente a la autoridad política y para poder coordinar la
acción social, ese conjunto de exigencias están contenidas en el concepto de Estado de
Derecho, o Rule of Law.
Como concepto, el Estado de Derecho, aparece por primera vez sistematizado en una
obra llamada el Derecho de la Constitución (The Law of The Constitution) de Albert
Dicey. Evidentemente, la idea de Estado de Derecho, viene o tiene un fundamento en la
época medieval, pero quien lo sistematiza en principio y que es base para su estudio
es Albert Dicey, que publicó esta obra en 1897 o 1898.
Dicey dice que el Estado de Derecho es un principio de la Constitución inglesa que no
está escrita. Y este principio exige que toda autoridad esté sujeta al derecho, esté
limitada por el derecho, porque esta es la única manera en que impedimos que esa
autoridad opere únicamente en base a criterios de discrecionalidad, es decir, de su
pura voluntad, de hacer lo que él quiera. Porque si la autoridad no estuviera sujeta a
derecho, podría ejercer un poder respecto de las personas que no es el propio de una
relación entre seres racionales y libres.
Entonces para evitar eso, la autoridad debería estar sujeta a ciertos límites
establecidos por el propio derecho.
En su libro, Lon Fuller plantea lo que el llama los 8 desiderata del Estado de Derecho.
Desiderata es el plural de desideratum, que en latín quiere decir exigencia,
requerimiento. Entonces los 8 desiderata son las 8 exigencias propias del Estado de
Derecho.
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Fuller decía que para que un sistema legal represente un Estado de Derecho, debía
cumplir con ciertas exigencias:
I.- The Generality of Law: normas de alcance general, es decir, cuya aplicación no
depende de las personas, sino que se aplique a todos por igual.
II.- Promulgation: que el derecho fuese promulgado, es decir, que fuese informado de
su existencia a sus destinatarios.
III.- Retroactive Laws: tiene que ser prospectivo, es decir, tiene que regir hacia el
futuro. No retroactivo.
IV.- The Clarity of Laws: un derecho claro, que pueda ser entendible, comprensible
por sus destinatarios.
V.- Contradiction in the Laws: que los mandatos del derecho no sean contradictorios
entre si.
VI.- Laws Requiring the Impossible: de carácter específico
VII.- Constancy of the Law through Time: determinado
VIII.- Congruence between Official Action and Declared Rule: la autoridad llamada
a administrar y aplicar el derecho lo hiciera conforme a su tenor, a su literalidad.
Fuller decía entonces que un sistema legal que de alguna manera respeta estas
exigencias en un grado razonable, no necesariamente completo, representa un Estado
de Derecho.
¿Por qué para Fuller es tan importante el Estado de Derecho? Porque dice que
únicamente un derecho configurado a partir de estas exigencias es capaz de orientar
la acción de las personas. Y no sólo no orienta, y aquí se conecta con Dicey, sino que
tampoco limita. Un derecho, un sistema legal que no está configurado de acuerdo a las
exigencias del Estado de Derecho no sólo no tiene capacidad para orientar a las
personas, a sus destinatarios, sino que tampoco es capaz de limitar efectivamente el
ejercicio del poder. Ej: Normas del Código Penal Soviético del 36 y del Código Penal
del nacionalsocialismo. Es más, algunas de esas leyes eran secretas, ni siquiera eran
públicas. Entonces, de alguna manera para que el derecho efectivamente limite a la
autoridad, ese derecho debe ser constituido a partir de ciertas exigencias, para que el
derecho sea capaz de orientar la acción de las personas hacia el bien común, tiene que
satisfacer ciertas exigencias, que son estos 8 desiderata. Entonces un derecho que
limita y que orienta, necesariamente deben satisfacer en un grado razonable los 8
desiderata del Estado de Derecho de Fuller, que son expresión de la racionalidad
propia del derecho.
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se derivan por vía de determinación o especificación. Por ejemplo, la ley que penaliza
el asesinato se deriva por vía de conclusión, pero todas las leyes que determinan
cuántos años de cárcel o cómo debe ser castigado el infractor se derivan por vía de
determinación. Ambos tipos de determinaciones interactúan constantemente. La ley
natural define cuestiones fundamentales para la vida en sociedad, pero que son pocas,
aunque esenciales. Producto de esta configuración del derecho positivo por vía de
determinación es que surge el concepto de pluralismo jurídico. Las comunidades
políticas desarrollan sistemas jurídicos que pueden compartir ciertos elementos, que
tienden a ser los que se determinan por vía de conclusión. Sin embargo, las materias
que se configuran por vía de determinación son espacios para la diferencia. Cada
comunidad puede tener soluciones distintas a problemas jurídicos similares.
El hecho de que las normas permiten coordinar la acción humana de un modo tal que
generen el conjunto de condiciones para que las personas se puedan desarrollar
espiritual y materialmente genera una obligación moral de los miembros de la
comunidad política de acatar los mandatos del derecho. Esto se denomina “fuerza
directiva del derecho”. En este sentido, la coerción, fundada en la sanción, acompaña
al derecho como consecuencia de una obligación moral previa que viene dada por la
fuerza directiva del derecho. Esta es la fuerza coercitiva. La sanción no es de la esencia
del derecho, sino que es una consecuencia de la fuerza directiva del derecho. La fuerza
coercitiva busca dar fuerza a la obligación moral que preexiste.
¿A quién le corresponde aplicar la coerción al interior de una comunidad política? A la
autoridad. ¿Por qué es esta una función de la autoridad y no de un particular? Porque
se entiende que esta está lo suficientemente desligada de los intereses privados de
forma tal que se asegura una coerción imparcial.
¿Cuál es el caso típico del ejercicio de la autoridad pública en materia de sanción o
coerción? El poder judicial. ¿Cuáles son las razones de actuación del juez? Las que
provee el derecho para aplicar el castigo de manera imparcial.
¿Cuál es la finalidad de ese castigo frente al incumplimiento de la ley? Desincentivar
que otras personas cometan esas mismas acciones, tiene una función de prevención.
Sin embargo, su función esencial es medicinal y reparatoria (dentro de los marcos de
la teoría política clásica). ¿Qué ocurre cuando alguien no cumple un mandato del
derecho? Se comete un atentado contra el tipo de justicia distributiva que distribuye
las cargas públicas, generando un desequilibrio, porque hay alguien que tomó más de
lo que le correspondía en la vida social y, por lo tanto, se genera una situación de
desigualdad al interior de la sociedad entre quienes cumplen el derecho y quienes no.
En este contexto se justifica un castigo, que busca restaurar el equilibrio perdido al
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interior de la sociedad. Esa restauración del orden perdido a su vez sirve al propósito
de carácter medicinal que busca redimir al infractor, enseñarle.
Accidentalmente, también se produce el efecto de desincentivo, pero lo esencial de la
pena es el aspecto restaurativo y medicinal. Esto pone de manifiesto la noción de que
en la sociedad no todo es justicia, sino también misericordia.
Para que el derecho pueda cumplir su función coordinadora de la acción social en
vistas del bien común debe cumplir con ciertos requisitos formales, que siendo
formales buscan proteger y promover bienes sustantivos de fondo. Estas exigencias se
denominan desiderata del Estado de Derecho, enumeradas por Fuller en su obra “La
moralidad del derecho”:
- Generalidad, de manera tal que afecte a todos por igual
- Promulgado, los ciudadanos deben tener la posibilidad de acceder al
conocimiento de esas normas
- Coherentes entre sí, las normas no deben contradecirse
- Claridad y precisión, de manera de poder ser comprendidas por los ciudadanos
- Carácter prospectivo, no retroactivo, ya que es injusto sancionar a alguien por
algo que no era legalmente exigible en el pasado
-
El derecho coordina de formas distintas a las autoridades y a los ciudadanos. El
derecho coordina a las autoridades públicas a través del principio de juridicidad, que
establece que las autoridades solamente pueden hacer lo que está explicitado en el
derecho. Este principio busca evitar abusos, evitar que las decisiones de las
autoridades estén basadas únicamente en criterios subjetivos y discrecionales. En los
casos en que hay solo una autoridad, como en “El Príncipe”, la autoridad no puede
ejercer una coerción sobre sí misma.
¿Cómo se regula entonces que esta cumpla con los mandatos de la ley?
Aún en estos casos, el derecho sujeta a la autoridad desde una perspectiva moral,
porque el derecho tiene una fuerza directiva, no sólo una fuerza coercitiva. En la
actualidad, por lo general, no existen autoridades completamente soberanas para
decidir si cumplir o no el derecho, pero aún en estos casos existe la obligación moral
de acatar las leyes. Ahora, ¿cómo coordina el derecho la acción de los particulares?
Opera según el principio opuesto: pueden hacer todo lo que no está prohibido por el
derecho. Esto permite distinguir la coordinación social que hace el derecho de la que
hace un gestor, quien coordina a sus subordinados a través de mandatos. El derecho,
en cambio, coordina la acción de las personas a través de límites a la libertad de las
personas. Por lo tanto, las exigencias del Estado de Derecho buscan habilitar a las
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Clase 9, 26 de Septiembre
La clase anterior se vio cómo la autoridad coordina al interior de la comunidad
política a los distintos actores que coexisten en la misma. Esta labor se realiza por
medio del derecho. Para esto, el derecho promulgado o el derecho positivo debe
cumplir con ciertas exigencias formales asociadas a la noción de Estado de Derecho.
Un derecho que cumple con estas exigencias es capaz de proveer una adecuada
orientación a las personas. Esta labor de coordinación es realizada por el derecho de
dos maneras dependiendo de si este se refiere a las autoridades o a las personas. En
relación a la autoridad, el Estado de Derecho coordina su acción a través del principio
de juridicidad: la autoridad puede hacer solo aquello que le está expresamente
permitido. De esta manera el derecho sujeta a la autoridad y evita que el derecho
ejerza un dominio sobre el resto fundado únicamente en criterios subjetivos y
discrecionales. Así, el Estado de Derecho promueve un tipo de relación entre las
autoridades y las personas que se basa en razones. El derecho provee a las personas
razones para poder actual. El derecho es dictado por la autoridad y las personas no
pueden cumplir con su obligación moral de seguir los mandatos del derecho si es que
este no está configurado de acuerdo a las exigencias de los desiderata. Ante el
incumplimiento de la obligación propia de la autoridad de preparar, redactar y
promulgar un derecho adaptado a estas exigencias, cesa la obligación de los
destinatarios de cumplir con el derecho. De esta manera, si estas exigencias se
cumplen, el derecho “sujeta a la autoridad”. Por otro lado, el derecho coordina la
acción de las personas de una manera distinta, a través del principio de la libertad que
permite a ellas hacer todo lo que no está expresamente prohibido por el derecho. El
derecho configura los márgenes dentro de los cuales se ejerce la libertad de las
personas y establece límites en conformidad a las exigencias del bien común en una
sociedad democrática. Las exigencias formales del Estado de Derecho han sido
fuertemente criticadas por quienes sostienen que la noción de Estado de Derecho no
ha sido suficiente para poder detener los abusos por parte de la autoridad, e incluso
habría contribuido a acrecentar los males producidos por ciertos regímenes. Por lo
tanto, el concepto de Estado de Derecho sería meramente formal y no contribuye a
frenar a quienes quieran aprovechar su poder y cualquier régimen (incluso uno
tiránico) podría ser considerado un Estado de Derecho si es que cumple con las
exigencias de los desiderata. Por esto, el concepto meramente formal de Estado de
Derecho debe ser superado por uno material del Estado de Derecho. Esto llevó a que
se
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propusiera que para que un Estado pudiera considerarse como de Derecho, debía
cumplir con los desiderata establecidos por Fuller pero además debía cumplir con una
serie de exigencias de carácter sustantivo, como el respeto a los derechos humanos, la
permanencia del régimen democrático e incluso la idea del Estado de bienestar. En los
últimos años, los autores han ido “inflando” el conjunto de exigencias de lo que
representa un Estado de Derecho de acuerdo a sus propios criterios ideológicos. Por
ejemplo, para autores neoliberales como Hayek el Estado de Derecho no exige tener
un modelo de Estado social o de bienestar, pero para otros autores un Estado de
Derecho es un Estado social e incluye un modelo de Estado de bienestar. También hay
quienes plantean que el Estado de Derecho comprendería el respeto a los derechos
humanos. Sin embargo, ¿a cuáles derechos humanos? Esto también se presta para
desacuerdos. Así, el concepto de Estado de Derecho se amplía después de la Segunda
Guerra Mundial. Sin embargo, todos concuerdan en que los desiderata representan el
mínimo de todo Estado de Derecho enunciados por Fuller.
Opinión del profesor: tiende a favorecer una visión minimalista del Estado de
Derecho, no por no creer en los derechos humanos, la justicia social o la democracia,
sino porque, a su juicio, son cosas distintas. Todo sistema institucional busca articular
las exigencias derivadas de la democracia, del gobierno limitado, de un Estado con
participación en las prestaciones sociales, del Estado de Derecho, y de alguna manera
hay un trade off. A veces renunciamos a ciertos grados de Estado de Derecho para
maximizar ciertos grados de democracia o viceversa, pero no se saca nada con meter
todos los conceptos en el mismo saco. Desde una perspectiva analítica, es mejor
conocer cuáles son las exigencias de cada concepto y desde ahí ver cómo articular
cada una de esas exigencias por separado. Se entiende que el Estado de Derecho
protege ciertos aspectos del bien común de la sociedad, pero no todo. En ese sentido,
Fuller señalaba que calificar un sistema legal como Estado de Derecho no es una
cuestión de blanco y negro, sino que, dentro de un continuo, uno se puede acercar más
a menos a cualquiera de los extremos.
Un típico caso en el que se puede observar la tensión entre Estado de Derecho y otras
exigencias del bien común guarda relación con el juzgamiento de delitos de lesa
humanidad cometidos por integrantes del Estado. En este caso, el Estado de Derecho
exigiría que el delito prescriba. Sin embargo, las sociedades contemporáneas son
sensibles a la necesidad de descubrir cierto grado de justicia y verdad y, en este caso,
la comunidad no estaría dispuesta a sacrificar grados de justicia por satisfacer
exigencias del Estado de Derecho. Aquí tiene lugar la articulación propia de todo
proceso de justicia transicional.
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Por ejemplo, el caso de Colombia y los acuerdos de Paz o los guardias de la República
Democrática Alemana que guarnecían el Muro de Berlín. En definitiva, muchos
conceptos importantes para la sociedad presentan exigencias que se encuentran en
tensión y es necesaria una solución política a estas tensiones.
La exigencia de un Estado material de Derecho ha sido denominada de distintas
maneras. Por ejemplo, hay varias constituciones que definen a su Estado como
“Estado Social y Democrático de Derecho” o la noción de “Estado Constitucional de
Derecho” o “Estado de Derecho de los derechos humanos”. La mayoría de los
intelectuales contemporáneos del mundo occidental adhieren a estas posiciones. La
noción doctrinaria de Estado de Derecho aparece en Europa continental en 1834,
particularmente en Alemania con el Reichstatt. Sin embargo, en el mundo anglosajón
esta idea rondaba desde hace mucho antes. De hecho, los primeros teóricos alemanes
del Estado de Derecho se inspiran en los británicos.
Opinión del profesor: los ataques a la idea formalista del Estado de Derecho son
injusta porque si bien está configurado a partir de exigencias técnicas responde a
criterios sustantivos. Por ejemplo, cuando se dice que el derecho es general se está
reconociendo la igualdad ante la ley, que el derecho debe ser claro y preciso responde
a un marco jurídico que dote de seguridad a las personas para resguardar su libertad.
Cuando un tirano trata de exhibir cierto respeto por el Estado de Derecho lo hace por
razones como la popularidad, pero ese tirano no tiene ninguna razón autosuficiente
para valorar o seguir los preceptos del Estado de Derecho y, de hecho, a lo largo de la
historia los tiranos no los han seguido.
¿Qué ocurre cuando grupos o personas que no creen en el Estado de Derecho llegan al
poder o cuando instrumentalizan la legalidad vigente para llegar al poder con la
intención de destruir esa legalidad? El Estado de Derecho les exigiría a los ciudadanos
respetar este régimen que accedió al poder de acuerdo a las reglas constitucionales.
Aquí surge el conflicto entre legalidad y legitimidad y estamos en los límites del
Estado de Derecho. ¿Qué se hace en este caso entonces? Lo primero que se plantea es
mantener la prudencia. Hay casos en que frente a una ley injusta o un régimen que
está tendiendo a la injusticia, puede ser mejor padecerlo que hacer algo, que puede
conllevar problemas sociales y políticos mayores que el simplemente padecerlo. Sin
embargo, a veces es necesario hacer algo, como por ejemplo la resistencia pasiva,
desobediencia frente a una ley injusta, o incluso una resistencia activa no violenta,
como protestas, publicación de libros o activismo por medios de comunicación. En
casos en que la tiranía niega derechos humanos básicos como la vida o sea realmente
insoportable, la teoría política clásica da a la sociedad el derecho de rebelión, que
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