Acréscimos e supressões
em contratos públicos: uma
leitura a partir do princípio
da proporcionalidade
retranca imagem
fazê-lo situando-o no universo em que ganha mínimo possível e, ao mesmo tempo, assegure
progressiva proeminência o princípio da pro- que todos tenham acesso em nível de igualda-
porcionalidade enquanto meio de cumprimen- de aos negócios firmados pelo Estado, à coisa
to do interesse público. pública (res publica).
Com isso as licitações públicas e contrata-
2. Os princípios jurídicos do Estado ções administrativas formam um terreno fértil
contratante e a concretização do ao estudioso da concretização dos princípios
princípio da proporcionalidade jurídicos e dos obstáculos práticos que a ela se
impõe, não somente por se tratar de atividade
Em nosso ordenamento jurídico, as contra- de grande importância do Estado em torno da
tações públicas estão subordinadas ao atendi- qual convergem inúmeros interesses, o que
mento a diversos princípios jurídicos, a maior por si só põe à prova a solidez das instituições
parte deles positivados em níveis constitucio- democráticas ante os interesses da ocasião. O
nal e legal. A necessidade do processo seletivo instituto da licitação pública não pode ser vis-
apropriado (licitação) previamente à contra- to como dotado de um fim em si próprio, mas
tação já consubstancia em si a realização de instrumental para a realização dos princípios
vários desses princípios. Em muitos deles, a buscados pelo Direito3.
aplicação transcende o ramo dos contratos ad- Sob esse aspecto, a doutrina tradicional-
ministrativos, sendo princípios informadores mente elenca como princípios inerentes às
de todo o sistema jurídico. É o que se observa licitações públicas: a) competitividade, b) iso-
com o princípio da isonomia, sobre o qual se nomia; c) publicidade; d) respeito às condições
edificou o modelo democrático ocidental. A prefixadas no edital; e c) possibilidade de o dis-
instauração de um procedimento licitatório putante fiscalizar o atendimento dos princípios
tem como objetivo atender a diversos recla- anteriores.(MELLO, 2003, p. 489) Nessa mes-
mos, sobretudo para que o Estado desembolse o ma linha, Jessé Torres Pereira Junior (2002)
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devem ser analisados sob a ótica da propor- possíveis soluções que melhor se adaptam à
cionalidade. Busca-se relacionar as grandezas concretização dos princípios jurídicos em in-
em interferência para que, assim, estabeleça-se terferência diante de determinados impasses.
uma proporcionalidade, o que se dá mediante a
observância dos três conhecidos critérios quão 3. Posição legal e jurisprudencial
e lhe são inerentes: adequação, necessidade e dos acréscimos e supressões sobre
proporcionalidade em sentido estrito. Logo, os contratos administrativos
além de exigir uma relação entre meios e fins
claramente determinados, a proporcionalida- A disciplina constitucional em que se fun-
de se faz mediante um critério racional clara- damenta a necessidade de preservar, nos
mente elaborado, o que a torna de fundamental contratos administrativos, o equilíbrio eco-
importância para o controle da atividade admi- nômico-financeiro inicialmente pactuado
nistrativa e para a proscrição do arbítrio. (BRASIL, 1988, art. 37, XXI), aliada à obriga-
Em primeiro lugar, o meio a ser utilizado toriedade da observância ao interesse público,
deve ser adequado, ao menos em tese e me- é que confere o dinamismo dos contratos ad-
diante uma avaliação antecedente à tomada ministrativos. Embora pactuados os direitos e
da decisão que deverá levar à promoção da fi- obrigações entre o Poder Público e o particular
nalidade buscada. Em segundo lugar, é preciso de acordo com determinados termos, a neces-
identificar os direitos fundamentais que serão sidade de atendimento ao interesse público e
restringidos pela medida e, conjugada a isso, de preservação do equilíbrio econômico-finan-
a existência ou não de outras medidas menos ceiro poderá impor modificações nos termos
restritivas a eles que sejam aptas a promover o contratuais.
mesmo fim. Somente se verificada a inexistên- Tais modificações, contudo, precisam estar
cia de um segundo meio menos gravoso e igual- limitadas por certas balizas legais a fim de asse-
mente eficaz para atingir ao fim, será possível gurar a boa gestão da coisa pública e a preserva-
dizer que a medida restritiva é necessária. Por ção dos princípios a que o instituto do contrato
fim, deve-se investigar se a medida restritiva administrativo visa preservar. Daí a disciplina
escolhida se justifica sob a perspectiva das van- do art. 65, da Lei de Licitações (BRASIL, 1993),
tagens trazidas com a promoção do fim a que em especial quando estabelece quantitativos
ela objetiva, que só assim poderá ser tachada máximos a serem implementados sobre o con-
como proporcional em sentido estrito. trato inicialmente pactuado.
Obviamente que nem sempre se verifica Os acréscimos a serem implementados em
uma situação em que os meios promovam de obras, serviços ou compras contratadas pelo
modo idêntico o fim, ao passo que trazem res- poder público não se podem fazer em limite
trições diferenciadas à realização de um prin- superior a 25% (vinte e cinco por cento) ou,
cípio eleito pelo sistema jurídico. Ao contrário, em caso de reforma de edifício ou equipamen-
quase sempre se verificam situações em que os to, 50% (cinquenta por cento) do valor inicial
meios trazem restrições diferentes e que, a par atualizado do contrato.
disso, também promovem o fim em intensida- É tema assaz polêmico o que diz respeito à
des diferentes. possibilidade de compensação entre acrésci-
Estabelecidas tais bases teóricas, já temos mos e supressões sobre o objeto do contrato.
condições de analisar a disciplina legal dos A leitura do dispositivo legal pode conduzir a
acréscimos e supressões e, assim, estudar as uma interpretação de que os acréscimos podem
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ser livremente balanceados com as supressões, em tese, abrindo as portas para a possibilidade
desde que o valor contratual atualizado nun- de fraudes à lei e, até mesmo, de provocar uma
ca ultrapasse 125% (cento e vinte e cinco por desnaturação do objeto originalmente licitado.
cento). Trata-se de interpretação fartamente Em verdade, a simples redução dos quanti-
encontrada na Administração Pública ao apli- tativos licitados pode ser um sério indício de
car o instituto. irregularidade e de falta de planejamento. Ora,
Tal interpretação, contudo, pode conduzir o dimensionamento errado do objeto no pro-
a abusos em certas esferas da Administração jeto inicial do certame pode constituir meio
Pública, abrindo a possibilidade de se forçarem decisivo para que interessados não acorram ao
supressões de determinados itens da planilha certame. Em muitos casos, se a licitação fos-
apenas com o objetivo de inserir outros cuja se instaurada para fornecer uma quantidade
execução seja mais rentável e, com isso, ma- menor do objeto poderia propiciar uma mais
ximizando os lucros da contratação. ampla concorrência de interessados de menor
Não se olvide que, segundo o referido art. 65, porte econômico. Apesar da autorização legal,
§ 2º, II, da Lei de Licitações (BRASIL, 1993), as reduzir o objeto em patamar excessivo depois
supressões podem ser pactuadas em limites su- do certame poderá evidenciar intenção delibe-
periores a 25% (vinte e cinco por cento). Desse rada de manter determinados interessados fora
modo, a prevalecer o entendimento em favor do páreo. Por isso, até mesmo uma redução do
da compensação entre acréscimos e supres- objeto contratual, ainda que nos limites da lei,
sões, forçoso será admitir que uma supressão poder-se-á evidenciar excessiva diante do caso
em percentual de 50% (cinquenta por cento), concreto, o que reclama sua análise em obsé-
por exemplo, poderá autorizar outro acréscimo quio aos princípios da finalidade e proporcio-
no mesmo percentual, permanecendo o con- nalidade. Veja-se exemplo de Marçal Justen
trato no mesmo valor. O que seria absurdo e, Filho (2008, p. 742):
Suponha-se que agente público preten- O limite legal de acréscimo de 25% do valor
da direcionar contratação administrativa. inicial atualizado do contrato deve ser aplica-
Para tanto, elabora edital com previsão de do livre das supressões porventura realizadas.
enormes quantitativos, o que se reflete No caso do exemplo numérico citado, o limite
em exigências severas no âmbito da habi- monetário para acréscimo, de R$ 250 mil, será
litação. Assim, somente a empresa privi- aplicado sobre o valor inicial reduzido pela su-
legiada consegue habilitar-se. Firma-se o pressão realizada, isto é, R$ 900 mil, de tal for-
contrato e, em seguida, produz-se consen- ma que o valor máximo da contratação será de
sualmente a redução aos valores efetiva- R$ 1.150.000.000 e não de R$ 1.250.000,00.
mente visados. Se o edital tivesse previsto Fica claro, a partir da explicação acima, que,
tais quantitativos, inúmeros outros lici- segundo tal entendimento, o limite máximo a
tantes teriam participado da disputa. A re- ser considerado para os acréscimos é que estes
dução posterior de quantidades, por meio não totalizem mais do que 25% (vinte e cinco
de acordo entre as partes, foi o instrumen- por cento) sobre o valor inicial atualizado do
to jurídico que propiciou a fraude. contrato. Segundo tal ótica, não se deve admi-
tir a compensação de acréscimos e supressões,
Mesmo dentro dos limites legais, os dou- ainda que o balanço entre eles mantenha o va-
trinadores, com o propósito de evitar frau- lor atualizado do contrato em até 125% (cento
des, vêm defendendo a necessidade de que e vinte e cinco por cento). Defende essa teoria,
se tomem os limites para acréscimos e su- portanto, que acréscimos e supressões sejam
pressões isoladamente, segundo a fórmula tomados individualmente para efeitos de aten-
explicada por Paulo Sergio de Monteiro Reis dimento do percentual de 25%.
(2010, p. 30), É a posição de Claudio Sarian Altounian
(2008, p. 240) ao tratar dos “aditivos sem refle-
Por exemplo, se em contrato de em- xos financeiros”, chamando especial atenção,
preitada por preço global, cujo valor da nesses casos, “quando são retirados do escopo
contratação é de R$ 1.000.000,00, a Ad- serviços contratados inicialmente com preços
ministração constatar que deve aplicar inferiores aos referenciais de mercado e acres-
uma supressão de R$ 100.000,00 (10%), cidos outros com preços elevados”.
por se tratar de serviços desnecessários Algumas manifestações podem ser colhidas
(e, portanto, incluídos indevidamente na da jurisprudência Tribunal de Contas da União,
planilha orçamentária), poderá fazê-lo no sentido de que não se compensam os acrés-
tranquilamente, sem a necessidade de cimos e supressões, computando-as indepen-
concordância do contratado, pois estará dentemente para efeitos de atendimento ao
enquadrada dentro do limite legal para limite previsto na Lei de Licitações. Citemos
alterações unilaterais impostas. Mas não os seguintes dos votos que nortearam decisões
poderá se aproveitar dessa supressão para adotadas pela egrégia Corte de Contas:
com esse valor acrescer algum outro item
do orçamento. Não poderá, portanto, (...) 20. Os responsáveis alegaram que
acrescer outro item em R$ 100.0000,00 os percentuais de acréscimos e de supres-
e alegar que ainda dispõe de mais sões realizados por meio de aditamentos
R$ 250.000,00 (vinte e cinco por cento nos contratos em questão deviam ser ava-
do valor inicial) para outros acréscimos. liados em termos globais, e não de forma
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separada, como pretende a unidade técnica. como bem discorreu a Equipe de Audito-
Acrescentaram que, se avaliados em termos ria, a jurisprudência do Tribunal tem-se fi-
globais, os percentuais adotados não teriam xado no entendimento de que, para efeito
ultrapassado os limites autorizados por lei, de observância dos limites de alterações
visto que inferiores, no total, a 25%. contratuais previstos no art. 65 da Lei n.
8.666/1993, o conjunto de reduções e o
21. No entanto, conforme reiterados ca- conjunto de acréscimos devem ser sempre
sos tratados neste tribunal, o percentual pre- calculados sobre o valor original do con-
visto no artigo 65, § 1º, da Lei no. 8.666/1993 trato, aplicando-se a cada um desses con-
deverá ser verificado separadamente, con- juntos, individualmente e sem nenhum
siderando os acréscimos e as supressões, tipo de compensação entre eles, os limi-
isto é, deve ser aplicado o limite individual tes de alteração estabelecidos no referi-
de 25% tanto para acréscimos como para do dispositivo legal, conforme o item 9.2
supressões. Nessa linha de raciocínio, deve do Acórdão n. 749/2010 - Plenário. (...).
prevalecer o mesmo entendimento ainda (BRASIL, 2010)
que a alteração contratual tenha sido efeti-
vada em um único aditivo. Questão não menos controvertida diz res-
peito aos limites a que deve estar adstrito o
22. Ademais, o fato de o legislador or- Poder Público ao empreender acréscimos ca-
dinário facultar à Administração exigir do racterizados pela doutrina como qualitativos.
contratado que suporte acréscimos e su- Questiona-se se tais acréscimos encontram-se
pressões em até 25% do valor inicial atu- limitados ao mesmo percentual a que estão
alizado do contrato não lhe autoriza agir adstritos os acréscimos denominados pela
contrariamente aos princípios que regem doutrina de quantitativos. Tal distinção não é
a licitação pública, essencialmente o que mencionada expressamente no art. 65, da Lei
busca preservar a execução contratual de de Licitações, surgindo como uma construção
acordo com as características da propos- hermenêutica diante da necessidade de con-
ta vencedora do certame, sob pena de se cretização da norma jurídica em face da reali-
ferir o princípio constitucional da isono- dade fática em interferência com o resguardo
mia. Tal previsão normativa teve como do interesse público.
finalidade viabilizar correções quantita- Apesar do silêncio da Lei de Licitações, esta
tivas do objeto licitado, conferindo certa abre à possibilidade de alteração contratual
flexibilidade ao contrato, mormente em não apenas em decorrência de acréscimos e
função de eventuais erros advindos dos supressões, mas dentre outros casos, “quando
levantamentos de quantitativos do projeto houver modificação do projeto ou das especi-
básico. (...).”(BRASIL, 2009) ficações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos” (art. 65, I, a). A questão de alte-
(...) 5. No que tange ao mérito das ques- ração do projeto, por este dispositivo, não é co-
tões apontadas, assiste razão à Unidade Es- locada pela Lei em termos quantitativos, o que
pecializada no que se refere às seguintes: dá margem à discussão quanto aos seus limites.
As alterações quantitativas são adotadas
a) extrapolação do limite de 25 % para simplesmente diante da necessidade de que
a realização de acréscimos e supressões: o objeto originalmente contratado pela Ad-
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(CCR) não pode de modo algum afirmar 4. Limitação legal para os acréscimos
que houve alteração do objeto’. Por certo qualitativos sob a perspectiva do
que continuará sendo uma barragem, mas princípio da proporcionalidade.
jamais será considerado o mesmo objeto
licitado. (BRASIL, 2003) Diante das razões ligadas à finalidade da lei,
nossa posição é que, prima facie, tantos os
Deve-se, portanto, ter cautela na adoção de acréscimos qualitativos quanto os quantita-
alterações qualitativas do objeto contratual, tivos devem ser pactuadas em obediência aos
estando limitadas pela natureza do objeto. Não limites da Lei de Licitações.
se pode dela lançar mão tout court como pa- Para os acréscimos quantitativos, contudo,
naceia para sanar defeitos decorrentes da falta pode-se sustentar razões mais fortes a que não
de planejamento. se dêem acima dos limites indicados legalmen-
Sob o aspecto das limitações percentuais te. Repugnaria ao senso comum e jurídico, por
para as alterações quantitativas e qualitativas, exemplo, a instauração de um procedimento
alinhamo-nos à posição de que estas se encon- licitatório para a construção de uma barragem
tram limitadas aos percentuais previstos no art. e, após a contratação, acrescer ao objeto para
65 da Lei de Licitações (BRASIL, 1993). que se construam duas barragens; ou, até mes-
Tais limitações surgem como medida que mo, para que se construa uma barragem com o
resguarda o direito do particular, uma vez que dobro do tamanho da licitada. Parece-nos que
contratado algum pode ser obrigado a prestar estaria desatendida noção de proporcionalida-
os serviços ou fornecer produtos em quantida- de entre os meios (a licitação para determinado
des ilimitadas, arcando com acréscimos que objeto com respeito à qualificação técnica dos
vão muito além da sua capacidade. Tampouco licitantes habilitados e classificados) e fins (o
de suportar prejuízos decorrentes de supres- objeto propriamente que foi adjudicado segundo
sões grandes que lhe imponham prejuízos ao o edital). Por outro lado, o acréscimo acima des-
cumprir o contrato. Ainda que tal seja mais se limite não traria necessariamente um sacri-
adequado ao interesse público, uma vez que fício a outro bem jurídico em ponderação. Isso
este não pode ser manejado ao ponto de levar porque a própria Lei de Licitações apresenta a
a ruína do particular, em especial no caso de possibilidade, dentro dos seus próprios lindes,
contratações administrativas, em que se con- de que determinado bem jurídico seja assegu-
sagra a manutenção da equação econômica rado em situações onde a licitação seja inviável
financeira na condição de direito individual. ou possa causar graves prejuízos ao atendimento
Resguarda, ainda, o erário da possibilidade ao interesse público. Para isso existe a contrata-
do risco de contratações danosas em que con- ção direta, desde que devidamente justificada.
tratos cuja execução tenha se tornado onerosa Para os acréscimos qualitativos, por outro
e, ainda assim, passassem a sofrer acréscimos lado, desde que a contratação tenha obedeci-
ilimitados; em burla, diga-se, da licitação pú- do a um projeto competentemente realizado,
blica, que de modo geral é instaurada de forma a situação pode ser diferente. Um determina-
coerente com a quantidade dos produtos e ser- do objeto licitado sob certos parâmetros, al-
viços a serem adquiridos pelo Poder Público. gumas vezes pode-se revelar de impossível ou
Tais limitações, contudo, precisam ser tomadas inconveniente execução diante da realidade de
como certos temperamentos, como se demons- campo ou, até mesmo, em razão da dinâmica
trará no tópico a seguir. do desenvolvimento de novas tecnologias. Para
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Conquanto tais critérios definidos pelo TCU de contratos administrativos, situando-o as-
se apresentem como parâmetros bastante se- sim no universo da emergente teoria adminis-
guros, não são os únicos passíveis de serem trativista calcada na teoria dos princípios e
avaliados pelo intérprete ao avaliar a possibi- na constitucionalização do Direito Adminis-
lidade excepcional de empreender acréscimos trativo que vem impondo uma releitura dos
qualitativos sobre os contratos administrati- institutos do Direito Administrativo, tais como
vos. O certo é que avaliação de tal natureza, interesse público, legalidade, participação po-
considerando os bens jurídicos em discussão, pular, prevalência dos direitos fundamentais,
a exemplo dos que apresentamos aqui, preci- dentre outros. Sob essa perspectiva, propomos
sam ser norteados sob o aspecto do princípio um primeiro passo para uma ressignificação
da proporcionalidade. das fontes doutrinárias e jurisprudenciais que
Em primeiro lugar, o exame de uma situ- há muito vêm norteando a solução de proble-
ação em concreto quanto à possibilidade de mas relativos à matéria especificamente aqui
que os acréscimos qualitativos ultrapassem os examinada. Conquanto os tradicionais aspec-
limites legais, deve-se superar a análise da ade- tos doutrinários e jurisprudenciais funcionem
quação, ou seja, deve-se evidenciar que isso, como importantes tópicos argumentativos,
ao menos em tese e mediante uma avaliação devendo ser profundamente conhecidos pelo
antecedente à tomada da decisão, deverá ter aplicador do direito, não podem ser tomados
aptidão suficiente para promover a finalidade como critérios únicos e casuísticos a solucio-
buscada pela contratação. Em segundo lugar, é narem os problemas verificados perante a re-
preciso identificar os direitos e interesses que alidade fática. Por isso é que a solução para os
serão restringidos pela medida, por exemplo, impasses que possam decorrer da aplicação da
os direitos de possíveis licitantes que poderiam lei, as manifestações em concreto das colisões
acorrer ao certame, a preservação do erário pú- entre princípios, devem ser norteadas por um
blico e, conjugada a isso, a existência ou não critério mais amplo do que o recurso simples-
de outras medidas menos restritivas a eles que mente às fontes doutrinárias e jurispruden-
sejam aptas a promover o mesmo fim. Somen- ciais, embora tragam elas argumentos tópicos
te se verificada a inexistência de um segundo importantes para tanto; deve-se recorrer ao
meio menos gravoso e igualmente eficaz para postulado da proporcionalidade em seus as-
atingir ao fim, será possível dizer que a medi- pectos da adequação, necessidade e propor-
da restritiva é necessária. E, por fim, deve-se cionalidade em sentido estrito. Com isso, o
verificar se a medida é proporcional em sen- aplicador do Direito deverá ter em mente que
tido estrito, ou seja, as possíveis vantagens a solução para os casos em que se apresenta
trazidas pelos acréscimos qualitativos acima como via possível a adoção de acréscimos e
dos limites legais precisam estar devidamente supressões acima dos limites legais será nor-
justificadas de acordo com a promoção do fim teada por um critério restritivo ditado pela
a que ela objetiva. Lei de Licitações. Critério restritivo precário
este, uma vez que caberá sua relativização,
5. Conclusões mediante circunstâncias excepcionais de va-
riadas naturezas que se apresentarem no caso
O objetivo deste trabalho foi contribuir concreto e que, avaliadas sob o princípio da
para o estudo do tema dos limites impostos proporcionalidade, poderão ou não conduzir
aos acréscimos e supressões sobre os objetos a superação do tópico legal.
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Artigos
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Curitiba, ano XVII, n. 191, p. 30, 2010. princípio, mas como postulado, explicando que
constituem metanormas de aplicação de outras normas
Notas no plano concreto. Mais adiante, diferencia o postulado
da proporcionalidade de outros postulados: da justa
1 Conceito magistralmente trabalhado por Kaline Ferreira proporção, da ponderação de bens, da concordância
Davi em trabalho intitulado A dimensão política da prática, da proibição do excesso e da razoabilidade. A
administração pública: neoconstitucionalismo, democracia justa proporção “exige uma realização proporcional de
e procedimentalização (Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris bens que se entrelaçam numa dada relação jurídica,
Ed., 2008). independentemente da existência de uma restrição
decorrente de medida adotada para atingir um fim
2 Tema desenvolvido por Germana de Oliveira Moraes, em externo”; a ponderação de bens “exige a atribuição de
sua obra Controle jurisdicional da administração pública. uma dimensão de importância de valores que se imbricam,
2. ed. São Paulo, Dialética, 2004. sem que contenham qualquer determinação quanto ao
modo como deve ser feita essa ponderação, ao passo
3 “A licitação é instituto que democratiza a administração que o postulado da proporcionalidade contém exigências
dos bens, obras e serviços públicos porquanto: (a) torna precisas em relação à estrutura de raciocínio empregada
o fornecimento e a alienação desses bens, a realização no ato da aplicação”; a concordância prática “exige a
dessas obras e a prestação desses serviços acessíveis a realização máxima de valores que se imbricam, também
todos, mediante procedimento seletivo disciplinado sem qualquer referência ao modo de implementação
por normas que asseguram igualdade de participação; dessa otimização, enquanto a proporcionalidade relaciona
(b) sujeito a Administração Pública, na condução desse o meio relativamente ao fim, em função de uma estrutura
certame seletivo, a controles institucionais permanentes, racional de aplicação”; a proibição de excesso “veda a
tanto pelos cidadãos (ação popular), quanto pelo restrição da eficácia mínima de princípios, mesmo na
Poder Judiciário (mandados de segurança, medidas ausência de um fim externo a ser atingido, enquanto a
cautelares e ações ordinárias) e pelo Poder Legislativo proporcionalidade exige uma relação proporcional de
(por intermédio dos Tribunais e Conselhos de Contas), um meio relativamente a um fim”; e a razoabilidade
o que enseja transparência.” (PEREIRA JUNIOR, Jessé “exige, por exemplo, a consideração das particularidades
Torres. Comentários à lei das licitações e contratações individuais dos sujeitos atingidos pelo ato de aplicação
administrativas. Rio de Janeiro/São Paulo, Renovar, concreta do Direito, sem qualquer menção a uma
2002, p. 11). proporção entre meios e fins”. (2006, p. 148 e 152).
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