Aula de Penal – 15.09.

2010

A – CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – é comum ouvir dizer que é absurdo o

legislador prever o estupro contra o homem, erroneamente.

1 – Mandados de criminalização – alguns países adotam esses mandados. São ordens emitidas
pelo próprio texto constitucional, no sentido de que o legislador ordinário não tem a faculdade, mas
a obrigação de proceder ao enfrentamento de determinados temas, em sede de matéria penal.
Lei de drogas e entorpecente, 11343/06 – artigo 44 – os autores de tráfico de entorpecentes ou de
quadrilha ou bando não se admite concessão de sursis, substituição de pena privativa de liberdade e
restritiva de direitos, graça, induto, fiança, etc....
O STF vinha concedendo com certa regularidade substituição de pena privativa por restritiva em
casos envolvendo tráfico de entorpecentes, sob argumento que quando o legislador fixava os
requisitos para substituição, fazia de forma objetiva. Não é porque o crime não é cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça que não é grave. POR EXEMPLO, lavagem de dinheiro e
corrupção não tem violência ou grave ameaça, mas são graves.
Dignidade da pessoa humana é um supra-princípio, que está acima da CF. A CF deve ser construída
baseando-se nesse princípio.
Nenhuma norma considerada isoladamente pode contrariar o princípio da dignidade da pessoa
humana. Se houver uma norma contra a dignidade, ela atenta não somente contra a dignidade, mas
contra a norma hipotética fundamental.
Num estado democrático, o controle se dá independente do poder. Se o legislador coloca que não é
possível substituir a pena privativa por restritiva, ele quer chamar a atenção para a interpretação
errônea que concede a pena menos gravosa.
Ainda, no campo filosófico, a análise constitucional passa por esse mandado de criminalização.

1.1. Explícitos (CF, Art. 227, parag. 4º) – não será admitida qualquer violência ou
exploração constitucional em face da criança e do adolescente. São previstos
expressamente no texto constitucional.
O legislador modificou o título dos crimes contra os costumes e inseriu os crimes contra a
dignidade sexual, que é mais importante.
Fez com que os crimes considerados de ação penal de iniciativa privada fossem considerados
crimes de ação penal pública condicionada.
Contudo, ao mesmo tempo que ele trouxe essas inovações, deixou alguns pontos a desejar.
Sumula 608 – todas as vezes que em razão da violência houver um ataque à liberdade
sexual.......VERRRRRRRRRRRRR
Quando há modificação no codigo onde os crimes contra a liberdade sexual a ação penal é publica
condicionada, porém se houver o evento morte, continua sendo ação publica incondicionada (ver se
é condicionada ou incondicionada).
A jurisprudência ainda é tênue.

Mandados explicitos:
Artigo 3, inciso IV – no Brasil, não é admitida qualquer forma de discriminação. Esse mandado foi
atendido na lei 7716/89. Essa lei cuida dos chamados crimes decorrentes do preconceito de raça,
cor, etnia, religião e origem. Porém, a lei atendeu parcialmente, pois existem formas de
discriminação que não foram abrangidos, como: preconceito de origem social, de orientação sexual.
Quando se fala em sistema prisional, a discussão é sempre maniqueísta.
O sistema prisional abriga não somente pessoas que não são portadoras de deficiência quanto
pessoas que o são. Aquele que tem higidez mental ou não são direcionados ao presídio ou
instituição que cuide. Porém, aquele que é cadeirante, não tem nenhum que cuide especificamente
dessas pessoas. Há uma experiência desenvolvida no Japão e está sendo desenvolvida na Espanha,
destinados aos portadores de deficiência. Os agentes prisionais são cadeirantes também.
A maior parte dos mandados de criminalização é encontrada no artigo 5º da CF.
Incisos LVII e LVIV – 2 mandados de criminalização – são imprescritíveis os crimes de racismo e
ação de grupos armado civis ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático.
Esse tipo de atuação tem que ser coibido por parte do Estado.
Esses mandados possuem conteúdo de natureza histórica e também principiológica.
Inciso LVIII – diz que no Brasil serão punidos exemplarmente os crimes de tortura, tráfico ilícito de
drogas, entorpecentes e afins e o terrorismo.
Punição desses crimes – tratamento rígido. Alguns falam que o crime hediondo é inconstitucional,
mas não é porque está previsto nos mandados de criminalização.
Lei 8072/90 ----------
O terrorismo não encontra previsão no texto legal.

3 caminhos quando são parcialmente atendidos os mandados de criminalização:

1.2. Implícitos (CF, arts. 1º e 3º)

2. NÃO ATENDIMENTO AOS MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO: 3 formas
quando atendidos parcialmente:

2.1. Mandado de injunção

2.2. Arguição de descumprimento à preceito fundamental
2.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão – é a melhor forma.
Pode ser proposto no STF essa ação para que seja declarada a inconstitucionalidade pela omissão no
enfrentamento de determinada questão, como o terrorismo. O STF emite uma ordem para que o
poder legislativo venha a suprir essa omissão que configura uma inconstitucionalidade.
Se o presidente do Senado não toma medida alguma, não há qualquer tipo de sanção prevista no
âmbito constitucional. Existem países que, nesse quadro, permitem a adoção do recall, ou seja, o
presidente do legislativo que não atende a uma requisição do STF pode perder o cargo.

Parágrafo 3º, artigo 5º – tratados e convenções internacionais. Todas as vezes que o Brasil subscreve
tratados relacionados em direitos humanos, aprovado pelas 2 casas por 3/5 dos votos, ganha
patamar de lei constitucional. Obriga o Estado brasileiro a seguir uma pauta mínima nos assuntos
relacionados aos direitos humanos.
Artigo 7, inciso X – retenção dolosa do salário de trabalhadores.-- parcialmente atendido.
Art. 226 – condutas lesivas ao meio ambiente
Art. 227, § 4º
Uma parte dos doutrinadores entende que é possível os mandados implícitos que seriam extraídos
dos artigos 1º e 3º da CF.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
A corrupção tratada pelo legislador é decorrente do mandado de criminalização, porque o artigo 1
todo é atingido no crime de corrupção.
Combate às organizações criminosas, crime organizado é fruto de um mandado implícito de
criminalização.
Os mandados implícitos nascem dessa avaliação dos 2 dispositivos: 1 e 3 da CF. Observa-se os
valores e verifica se são ou não atendidos pelo Direito Penal.

B – ESTUPRO (CP, art. 213 – Lei nº 12.015/09)

1. “Stuprum” – relações carnais ilícitas. É um crime que tem sofrido modificações profundas,
ao longo do tempo.
Na Roma antiga, cometia estupro quem tinha conjunções carnais com viúva.
No Brasil, foi tido como um crime próprio porque só podia ser cometido pelo homem contra a
mulher. Portanto, a vítima era a mulher. O legislador falava em cometer conjunção carnal com
emprego de violência a pessoa ou grave ameaça. Conjunção carnal= cópula heterossexual.
Tratava também do atentado de violência a pessoa – constranger alguém com emprego de violência
a pessoa ou grave ameaça à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Era protegida a
liberdade sexual da mulher no estupro e no atentado violento ao pudor, a liberdade sexual de forma
ampla. No último, tanto o homem quanto a mulher poderiam ser autores. Tanto o homem quanto a
mulher poderiam ser vítimas.
Conceito de ato libidinoso é elástico – vai desde um beijo lascivo até o coito anal.
Essa era a realidade até a lei 12.015. Atentado e estupro não eram crimes da mesma espécie (todos
aqueles que possuem as mesmas elementares, mesmos elementos descritivos e constitutivos).
Art. 215 fundiu os 2 preceitos. Tanto o homem ou mulher que venha a constranger outro
homem/mulher a prática de ato libidinoso (incluindo a conjunção carnal) passa a responder pelo
crime de estupro.
Essa fusão traz um problema. Tinha a cumulação de 2 penas. Quando se reúne os comportamentos
em um único tipo penal, cria um crime de ação múltipla ou conteúdo variável (legislador prevê mais
do que uma conduta incriminável; ainda que o agente venha a praticar 2 ou mais comportamentos,
responde uma única vez pela infração).
Quando o legislador faz uma opção principalmente no âmbito penal temos que levar não somente a
vontade do legislador em conta, mas a realidade que existe. Se o agente pratica dois ou mais
comportamentos, responde por um único.
Se for condenado por estupro e atentado ao pudor, em concurso material. O que pode ser arguido,
em sede de execução penal? Novatio legis in mellius. O efeito é que ela retroage, abrangendo fatos
anteriores à sua existência.
Pode-se aplicar uma única vez o mesmo dispositivo, mesmo que ele pratique todas as condutas.
Óbvio que se ele cometer outros estupros, vai responder outra vez. Mas se for no mesmo contexto,
uma única vez.
Competirá ao juízo proceder a adequação fática à nova opção trazida pela lei.

2. Constranger
2.1. Violência- imprópria: o agente reduz a vítima à impossibilidade de resistência --->>>>>
violência indireta quando por exemplo, o estuprador ameaça matar o filho e a mulher consente em
manter relações com ele.
2.2. Grave ameaça
2.2.1. direta – quando o mal prometido for direcionado ao próprio ofendido.
2.2.2. indireta – quando o mal prometido for anunciado em relação a terceira pessoa.

Se a mulher, mediante emprego de violência ou grave ameaça obriga o homem a manter relações
carnais. Hoje, é considerado estupro. Na lei anterior, prevalecia o delito remanescente, ou seja, o
constrangimento legal (art. 146, CP)
O estupro admite a co-autoria e a participação.
Exemplo de participação em relação ao estupro: sujeito induz ou instiga sujeito a praticar ato
libidinoso com a vítima, mediante emprego de violência como partícipe de estupro.

CO-AUTORIA: 2 pessoas que resolvam estuprar uma outra e se alternem no ato sexual, com
emprego de violência. Nesse caso, quantos serão os crimes? 1 único crime de estupro, todavia,
haverá incidência de causa de aumento de pena prevista no artigo 226, CP que diz que a pena será
aumentada na sexta parte todas as vezes que o crime for praticado no concurso de 2 ou mais
pessoas.
Essa situação foi prevista na lei anterior e não foi corrigida nessa lei (segundo o professor,
infelizmente).
Ex: se 4 homens se alternam na prática de estupro, respondem uma única vez pelo crime de estupro,
mais o aumento de pena do artigo 226, CP. Não serão 4 delitos de estupro.

3. Crimes da mesma espécie – com a fusão dos 2 crimes, há uma única infração.

Se um homem tivesse relações, mediante violência ou grave ameaça com alguém que tivesse feito
cirurgia para modificação de sexo, com autorização judicial para modificar o próprio nome. O crime
a ser reconhecido seria atentado violento ao pudor. O legislador falava em constranger mulher não
constranger pessoa que tenha feito mudança de sexo.
Hoje, esse contexto está resolvido. O sujeito passivo pode ser tanto homem quanto mulher.
Em relação a esse delito é relevante os costumes e as praticas desenvolvidas pela vítima. Se a
pessoa tem vida ativa ou não, se vive da exploração do próprio corpo, não é relevante para a
caracterização do crime.
Consentimento – no curso, a pessoa deixa de anuir com a conjunção carnal. Se o outro persiste, a
infração estará caracterizada. O difícil será a prova.

3.1. Execução penal

4. Art. 213, parágrafo 1º – qualificadoras no crime de estupro.
Será qualificado todas as vezes que, em decorrência dele, a vítima sofrer lesões corporais de
natureza grave. Esse parágrafo cuida de um crime preterdoloso. A finalidade do agente é estuprar a
vítima, mas o resultado lesões naturais de natureza grave, é alcançado além do pretendido pelo
agente. Portanto, fruto de culpa.
Se o agente estupra a vítima e posteriormente produz lesões de natureza grave dolosamente,
responde por estupro e lesão natural em concurso material.
Se o agente, em decorrência do estupro, produzir lesões corporais de natureza leve responderá
unicamente por estupro, porque as lesões leves são absorvidas pela própria conduta do artigo 213.
4.1. Lesão grave
4.2. Vítima < de 18 e > 14 anos