Cap í t u l o X
LA PARTICION DE BIENES
I. GENERALIDADES
654. El estado de indivisión. Con moti-
vo de la muerte del causante, si son varios
los herederos, surge entre ellos un estado de
comunidad o indivisión.
No es la muerte de una persona la úni-
ca fuente de la comunidad. La indivisión
puede producirse por la adquisición de una
cosa en común, a consecuencia de la diso-
lución de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idén-
tica naturaleza jurídica del derecho de los
partícipes. Por este motivo no invisten el ca-
rácter de comuneros el nudo propietario y
el usufructuario.
655. Fin de la indivisión. Este estado de
indivisión termina por diversas causas que
ha señalado el art. 2312: 1) por la destruc-
ción de la cosa común; 2) por la reunión de
todas las cuotas de los comuneros en poder
de una sola persona, y 3) por la división del
haber común.
La destrucción de la cosa, que ha de ser
total, pone fin a la comunidad porque des-
aparece su objeto. Si la destrucción es par-
cial, subsistirá la indivisión sobre lo que
reste.
La indivisión supone pluralidad de ti-
tulares de un derecho; por esto termina la
comunidad si todas las cuotas llegan a per-
tenecer a una sola persona. Poco importan
el título a que se verifique la adquisición y
si las diversas cuotas las adquiere un partí-
cipe o un extraño.
La tercera de las causas de extinción de
la comunidad –la partición– reviste un espe-
cialísimo interés.
656. Las reglas de la partición de bienes
son de aplicación general. El Código Civil
163
formula las reglas de la partición de bienes
a propósito de la división de la comunidad
de origen hereditario. Pero tales reglas son
aplicables a la división de toda comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables
estas normas a la liquidación de la sociedad
conyugal: “La división de los bienes sociales
se sujetará a las reglas dadas para la parti-
ción de los bienes hereditarios”.
A su turno, el art. 2115 previene que las
reglas dadas para la partición de bienes he-
reditarios y relativas a las obligaciones entre
los coherederos, “se aplican a la división del
caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta”, salvo que
se opongan a las reglas especiales dadas para
el contrato de sociedad.
Por último, el art. 2313 dispone: “La di-
visión de las cosas comunes y las obligacio-
nes y derechos que de ella resulten se
sujetarán a las mismas reglas que la partición
de la herencia”.
657. Facultad de pedir la partición. La
ley mira la comunidad con evidente disfavor.
La considera una fuente de disensiones, es-
tima que reduce las iniciativas de los partí-
cipes y entraba la circulación de los bienes.
Consecuencia lógica de estas ideas es la
regla del art. 1317 que proclama que ningu-
no de los partícipes está obligado a perma-
necer en la indivisión y que siempre se
podrá instar por la partición de las cosas co-
munes.
Este principio tiene dos importantes li-
mitaciones. Los partícipes pueden convenir
la indivisión y la ley suele imponerla a los
comuneros. En otros términos, cesa el de-
recho de pedir la división de la comunidad
cuando media un pacto de indivisión y en
los casos de indivisión forzada que estable-
ce la ley.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
658. Pacto de indivisión. Cesa el dere-
cho de pedir la partición cuando media en-
tre los partícipes un convenio expreso de
permanecer indivisos. El art. 1317 advierte
que la división puede pedirse “con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario”.
Pero este pacto de indivisión es de efec-
tos efímeros. El art. 1317 añade: “No puede
estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá re-
novarse el pacto”.
Ha tenido el legislador que percatarse
que la partición de las cosas comunes, que
cualquier partícipe puede solicitar a su ar-
bitrio, suele ocasionar graves daños. Por ello
autoriza el pacto de indivisión:
a) Del texto legal fluye claramente que
no puede el causante imponer la indivisión.
Es menester que la estipulen los “coasigna-
tarios”;1
b) El pacto no puede tener efectos por
un plazo superior a cinco años; vencido este
plazo, podrá renovarse la estipulación. No
hay inconveniente, sin embargo, para que el
pacto se celebre antes de expirado el plazo;
pero la estipulación no surtirá efecto sino
después de vencido;2
c) Si se estipula la indivisión por un tér-
mino superior al legal, será válido el pacto
hasta por cinco años y nulo en el exceso;
d) El pacto de indivisión, en la práctica,
irá aparejado de un conjunto de normas que
prevean la forma de administración de la
cosa común, mientras duren sus efectos, y
e) El pacto es puramente consensual.
La ley no lo ha sujeto a formalidades de nin-
guna clase. Solamente el art. 57 de la Ley
Nº 16.271, sobre Contribución a las Heren-
cias, Asignaciones y Donaciones, establece
que previamente se pague el impuesto a la
herencia, si se trata de estipular la indivisión
“de bienes hereditarios”, a menos que se
constituya garantía legal.
659. Indivisión forzada. El principio ge-
neral no rige, tampoco, en los casos de in-
división forzada. El art. 1317, en su último
1
El Proyecto de 1853 permitía expresamente, en
sus arts. 1496 y 2471, que el testador la impusiera.
2 3
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, Nº 2431.
164
inciso, concluye que “las disposiciones pre-
cedentes no se extienden a los lagos de do-
minio privado, ni a los derechos de servidum-
bre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas como la propiedad fiduciaria”:
a) Por lagos de dominio privado el Có-
digo entendía aquellos no navegables por
buques de más de cien toneladas, cuyo uso
y goce pertenecían a los riberanos; esta co-
munidad en el uso y goce era indivisible.
Pero el art. 596 fue derogado por el art. 123
de la Ley Nº 16.640, sobre Reforma Agraria,
y el actual art. 595 establece que todas las
aguas son bienes nacionales de uso público;
no existe, pues, una comunidad sobre las
aguas entre los riberanos;
b) La indivisibilidad de las servidumbres
fluye de su misma naturaleza indivisible, sea
física o cuotativa;3
c) La ley manda mantener indivisa la
propiedad fiduciaria porque la división ha-
ría en extremo engorrosa la restitución. El
art. 751 declara que la propiedad fiduciaria
puede transferirse por acto entre vivos y
transmitirse por causa de muerte, “pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla
indivisa”.
d) Un caso de indivisión forzada se en-
cuentra en la Ley de Copropiedad Inmobi-
liaria Nº 19.537, que rige a edificios de
departamentos y condominios, donde, sin
ocupar la expresión “indivisión” se regula
un caso especial de tal. En conformidad al
art. 8º de esa ley los terrenos de dominio
común y los sitios de dominio exclusivo de
cada copropietario no podrán subdividirse
ni lotearse mientras exista el condominio,
salvo que concurran las circunstancias pre-
vistas en el inciso tercero del art. 14. A su
turno, el referido art. 14 dispone que los
derechos de cada copropietario en los bie-
nes de dominio común son inseparables del
dominio exclusivo de su respectiva unidad
y, por tanto, esos derechos se entenderán
comprendidos en la transferencia del domi-
nio, gravamen o embargo de la respectiva
unidad. Lo anterior se aplicará igualmente
respecto de los derechos de uso y goce ex-
clusivos que se le asignen sobre los bienes
de dominio común.
Véanse los arts. 826 y 827.
 La partición de bienes
En conformidad a esta norma, no po-
drán dejar de ser de dominio común aque-
llos a que se refieren las letras a), b) y c) del
número 3 del art. 2, mientras mantengan las
características que determinan su clasifica-
ción en estas categorías.
Esto es: a) Los que pertenezcan a todos los co-
propietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservación del condominio, tales
como terrenos de dominio común, cimientos, fa-
chadas, muros exteriores y soportantes, estructura,
techumbres, instalaciones generales y ductos de ca-
lefacción, de aire acondicionado, de energía eléc-
trica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y
de sistemas de comunicaciones, recintos de calde-
ras y estanques; b) Aquellos que permitan a todos
y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de
las unidades de su dominio exclusivo, tales como
terrenos de dominio común diferentes a los indi-
cados en la letra a) precedente, circulaciones hori-
zontales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del
piso inferior, dependencias de servicio comunes,
oficinas o dependencias destinadas al funciona-
miento de la administración y a la habitación del
personal; c) Los terrenos y espacios de dominio co-
mún colindantes con una unidad del condominio,
diferentes a los señalados en las letras a) y b) pre-
cedentes.
II. ACCION DE PARTICION
660. Concepto. La acción de partición no
es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominación no es afortunada por-
que la partición no supone necesariamente
un juicio. Pueden hacerla el causante o los
interesados amigablemente.
El Código no conoce la expresión. Ha-
bla de “pedir la partición” (arts. 1317, 1319),
de “proceder a la partición” (art. 1322,
inc. 1º), de “provocar la partición” (art. 1322,
inc. 2º).
661. Imprescriptibilidad de la acción de
partición. El art. 1317 establece que “ningu-
no de los coasignatarios de una cosa univer-
sal o singular será obligado a permanecer en
la indivisión” y que, a menos que interven-
ga un pacto de indivisión, la partición “po-
drá siempre pedirse”.
Mientras dure la indivisión, la acción de
partición puede entablarse y, en tal sentido,
es imprescriptible. De otro modo, los co-
165
muneros quedarían impedidos de pedir la
división y, por ende, obligados a permane-
cer indivisos.
La acción de partición dura tanto como
la indivisión; pero no podría sobrevivirla. El
ejercicio de la acción supone que los bienes
sean comunes.
La prescripción no puede afectar a la
acción de partición directamente y servir
para consolidar un estado de indivisión que
la ley mira con disgusto. La acción de parti-
ción, en suma, no se extingue por la pres-
cripción extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por
diversas causas y entre ellas a consecuencia
de que una persona, comunero o extraño,
adquiere por prescripción el dominio exclu-
sivo de la cosa común.
Por la prescripción adquisitiva que pon-
ga fin al estado de comunidad se extingui-
rá la acción de partición. La prescripción no
puede servir para crear un estado perma-
nente de indivisión, pero sí para poner fin
a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacanti-
nerie, “si no hay indivisión sin acción de par-
tición, tampoco hay partición sin indivisión”.4
662. Prescripción entre comuneros. No
se discute que un tercero puede adquirir
por prescripción los bienes comunes y que,
de esta manera, se extinguirá la acción de
partición.
Pero se afirma, en cambio, que un comu-
nero no puede prescribir bienes comunes o,
en otros términos, que entre comuneros no
cabe la prescripción.5 Esta tesis no resiste un
serio examen:
a) Por cierto que el comunero no podrá
adquirir el dominio por prescripción mientras
reconozca el dominio de los demás partícipes.
Solamente es concebible que adquiera dicho
dominio exclusivo cuando se pretenda dueño
único y desconozca el condominio.
Dice con razón Laurent:6 “La acción de
partición es prescriptible e imprescriptible
4
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. I,
Nº 167; R. de D. y J., t. XVIII, I, pág. 37; t. XXIII, I,
pág. 354; t. XXVI, I, pág. 555 y t. XVIII, I, pág. 456.
5
SOMARRIVA, ob. cit., t. I, Nº 167 y la juris-
prudencia que cita.
6
Principes de Droit Civil, t. X, Nº 264.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
a la vez: imprescriptible mientras todos go-
cen en calidad de propietarios; prescrip-
tible desde que el goce de comunero pasa
a ser de propietario, es decir, a título pri-
vativo y exclusivo de toda idea de indivi-
sión”;
b) La única dificultad con que tropieza
el comunero para prescribir la cosa común
es el carácter ambiguo de su posesión. Por
cierto que si hechos bien significativos no
demuestran que ha tenido la voluntad de
poseer por su exclusiva cuenta, deberá con-
siderarse que ha poseído por cuenta de to-
dos los interesados.
La condición de comunero autoriza para
ejecutar numerosos actos –servicio de la cosa
común para el uso personal, administración
de la misma– y no es posible saber a ciencia
cierta si los ejecuta reconociendo el derecho
de los partícipes o reputándose dueño exclu-
sivo, y
c) Resulta desconcertante que el po-
seedor que no tiene título alguno sobre la
cosa, que se apodera de ella en virtud de
una flagrante usurpación, pueda prescribir,
mientras se niega este derecho al comune-
ro. La ley sería menos favorable, como dice
con ironía Baudry-Lacantinerie, para con el
que lleva a cabo una semiusurpación, que
para con el que comete una usurpación
completa.7
1. QUIÉNES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIÓN
663. La acción compete a los partícipes
y a sus herederos. La acción de partición
compete, obviamente, a los partícipes en la
comunidad.
Igualmente corresponde la acción a los
herederos de los coasignatarios. Fallecido
un comunero sin que haya ejercitado la ac-
ción, sus herederos recogerán en su patri-
monio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de
los herederos individualmente. El art. 1321
dispone: “Si falleciere uno de varios coasig-
7
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. III,
Nº 1930. Admite sin vacilación la prescripción en-
tre comuneros CLARO SOLAR, ob. cit., t. VI,
Nº 382.
166
natarios, después de habérsele deferido la
asignación, cualquiera de los herederos de
éste podrá pedir la partición”.
Sin embargo, una vez iniciado el juicio
de partición, los herederos deben proceder
de consuno. El art. 1321 añade que forma-
rán en el juicio una sola persona, “y no po-
drán obrar sino todos juntos o por medio
de un procurador común”.
664. Partícipes cuyo derecho está subor-
dinado a una condición suspensiva. La con-
dición suspensiva, impide que nazca el
derecho; por tanto, el partícipe cuyo dere-
cho está subordinado a una condición de
esta índole no puede ejercer la acción de
partición.
Consecuente con este principio, el
art. 1319 dispone: “Si alguno de los coasig-
natarios lo fuere bajo condición suspensiva,
no tendrá derecho a pedir la partición
mientras penda la condición”.
La circunstancia de ser condicional el
derecho de un partícipe no puede ser na-
turalmente óbice para que los demás solici-
ten la partición. Pero para proceder a ella
deberán asegurar “competentemente al asig-
natario condicional lo que cumplida la con-
dición le corresponda” (art. 1319).
665. Fiduciarios y fideicomisarios. El
inc. 2º del art. 1319 dispone que “si el obje-
to asignado fuere un fideicomiso se observa-
rá lo prevenido en el título De la propiedad
fiduciaria”.
a) Es obvio que los fideicomisarios no
podrán solicitar la partición por la circuns-
tancia de que su derecho está subordinado
a una condición suspensiva;8
b) Por otra parte, si son varios los fidu-
ciarios, tampoco podrán solicitar la parti-
ción entre ellos porque la ley manda
mantener indivisa la propiedad fiduciaria, y
c) En fin, si concurren fiduciarios con
partícipes cuyo derecho es puro y simple, no
hay duda de que los primeros podrán soli-
citar la partición. Así ocurrirá si el testador
lega su casa pura y simplemente a Pedro y
8
Véase el art. 761, R. de D. y J., t. XLIII, I,
pág. 263.
 La partición de bienes
a Juan con la condición de que pase a An-
tonio si contrae matrimonio.
666. Cesionarios de una cuota en la co-
munidad. El cesionario de una cuota en la
comunidad tiene derecho a entablar la ac-
ción y proceder a la partición, en los mis-
mos términos que el partícipe de quien
adquirió dicha cuota.
El art. 1320 dispone: “Si un coasignata-
rio vende o cede su cuota a un extraño, ten-
drá éste igual derecho que el vendedor o
cedente para pedir la partición e intervenir
en ella”.
Nuestro Código no conoce el retracto
sucesoral que reglamentan los Códigos fran-
cés y español, en cuya virtud los primitivos
comuneros pueden adquirir los derechos
del extraño y excluirle de la partición.
667. Situación de los acreedores. El
art. 524 del Código de Procedimiento Civil
previene que el acreedor podrá dirigir su ac-
ción sobre la parte o cuota que corresponda
a su deudor en una comunidad sin previa li-
quidación, “o exigir que con intervención
suya se liquide la comunidad”. Esta última
facultad importa que está autorizado para
ejercitar la acción de partición.
Es lógico que la ley le haya conferido
este derecho porque evita un largo rodeo;
el acreedor, persiguiendo la parte o cuota
de su deudor, podrá obtener que se le ad-
judique; como titular de los derechos del
deudor podrá, luego, instar por la división
de la comunidad.
Sin embargo, el art. 519 autoriza a los
demás comuneros para oponerse a la parti-
ción por un doble motivo: si existe algún
motivo legal que la impida, como un pacto
de indivisión, y si de procederse a ella ha de
resultar grave perjuicio.
2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIÓN
668. Los representantes legales requie-
ren, por regla general, autorización judicial.
Por regla general, los representantes legales
requieren autorización de la justicia para
provocar la partición de bienes de sus repre-
sentados. El art. 1322, inc. 1º, dispone: “Los
tutores y curadores, y en general los que ad-
167
ministran bienes ajenos por disposición de
la ley, no podrán proceder a la partición de
las herencias o de los bienes raíces en que
tengan parte sus pupilos, sin autorización
judicial”.
a) Con respecto a los tutores y curadores,
el art. 396 reproduce la regla general, con una
ligera variante. Mientras el art. 1322 se refie-
re a la partición de “las herencias” del pupilo,
el art. 396 habla de “bienes hereditarios”.
En resumen, requiere el guardador au-
torización judicial para proceder a la parti-
ción de bienes raíces del pupilo o de bienes
que éste haya adquirido por sucesión por
causa de muerte.
b) El que ejerce la patria potestad nece-
sita igualmente autorización judicial para
proceder a la partición de bienes raíces del
hijo o adquiridos a título de herencia, salvo
que pertenezcan a su peculio profesional o
industrial.
Para la gestión de los bienes que forman
su peculio profesional o industrial el hijo se
mira como mayor de edad y sólo requiere
autorización judicial para enajenar o hipo-
tecar los inmuebles que forman parte de di-
cho peculio (arts. 250-254).
669. Caso especial del marido. El mari-
do como administrador de los bienes pro-
pios de la mujer en el caso de la sociedad
conyugal requiere el consentimiento de ésta
para provocar la partición de la herencia o
de bienes raíces en que ella tenga interés.
En el caso que la mujer fuere menor de
edad o se encontrare imposibilitada, su con-
sentimiento podrá ser suplido por el juez.
En consecuencia:
a) el marido podrá provocar la parti-
ción con autorización del juez si la mujer es
menor de edad o está imposibilitada para
manifestar su voluntad;
b) en caso de negativa de la mujer ma-
yor de edad, su voluntad no puede ser su-
plida por el juez, y
c) el art. 1322 supone que es el marido
quien provoca la partición, pero ¿podría la
mujer provocar dicha partición por sí misma?
Antes de la reforma de 1989 la respuesta era
afirmativa, podía hacerlo con autorización
del marido o de la justicia en subsidio con-
forme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y
146 del Código Civil hoy derogados.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Al amparo de la actual normativa la cues-
tión es debatible, debiendo inclinarnos por
la negativa desde el momento que la mujer
casada en el régimen normal de matrimonio
carece de toda injerencia en la administra-
ción de sus bienes propios. A mayor abunda-
miento, el art. 1754 inc. final sanciona los
actos de disposición que ejecute en relación
a dichos bienes con la nulidad absoluta. El
asunto es desde luego dudoso, considerando
la naturaleza jurídica de la acción de parti-
ción, la plena capacidad de la mujer casada
y la poca simpatía con que el legislador mira
la indivisión.
Al no modificar el inc. 2º del art. 1322
se mantuvieron los problemas que esta dis-
posición suscitaba, provocando, además, el
que se expone en el párrafo anterior.9
9
Respecto de esta materia, que nos es pacífi-
ca, estimamos de interés hacer la siguiente reseña:
El art. 1754 inc. final plantea la duda de si es
norma prohibitiva o imperativa. Si es prohibitiva,
la nulidad sería absoluta. Y si es imperativa, se tra-
taría de una nulidad relativa, esta última, aparte de
prescribir la acción para impetrarla en un plazo más
breve –4 años–, el acto puede ratificarse, lo que no
ocurre en el caso de la nulidad absoluta.
Don Raúl Alvarez estima que se trata de una
norma imperativa y, por lo tanto, su infracción aca-
rrea la nulidad relativa.
Don Fernando Rozas estima que “si la mujer
enajena un bien de su propiedad que administra
el marido, o lo grava o da en arrendamiento o cede
su tenencia, la sanción de estos actos es la nulidad
absoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es una
disposición prohibitiva y así, en la compraventa ten-
dría aplicación el art. 1810, que sanciona con nuli-
dad absoluta el acto” (en el mismo sentido se
pronunció, en unas conferencias sobre la materia
don Hugo Rosende Subiabre).
Don Pablo Rodríguez, por su parte, estima que
la norma es imperativa, porque el acto se puede eje-
cutar con los requisitos del art. 138 bis (cuando el
marido está imposibilitado temporalmente (145-
138) y cuando el marido se niega injustificadamen-
te a ejecutar un acto). Agrega, además que ya no
tienen aplicación las normas de los arts. 1236 y 1411
que exigían autorización del marido para aceptar
o repudiar una herencia: hoy la mujer es capaz.
Por último, hay quienes estiman que se trata
simplemente de un problema de inoponibilidad, de
los actos de la mujer respecto del marido adminis-
trador de la sociedad conyugal. (Nota del actuali-
zador, 8ª edición, 2000.)
168
670. Casos en que no es necesaria la
autorización de la justicia o de la mujer. No
necesitan los padres de familia y los tutores
o curadores autorización judicial, ni el ma-
rido autorización de la mujer o del juez, en
los dos casos siguientes: 1) si otro comune-
ro solicita la partición; y 2) si la partición se
hace de común acuerdo:
a) En primer lugar, pues, no son nece-
sarias las indicadas formalidades cuando
otro comunero solicita la partición.
Tal es la solución que expresamente
contempla el inc. 2º del art. 396: “Si el juez,
a petición de un comunero o coheredero,
hubiere decretado la división, no será nece-
sario nuevo decreto”.
Esta solución debe generalizarse. Es
manifiesto que el legislador ha querido sólo
que el representante legal no tome la inicia-
tiva sin la competente autorización. No se
concibe que si otro partícipe provoca la par-
tición en uso del derecho del art. 1317, sea
menester tal autorización.
El texto del art. 1322 corrobora este
aserto cuando exige que el marido obtenga
autorización para “provocar la partición”,
con lo que racionalmente debe entenderse
que no la ha menester cuando es arrastra-
do a ella.
En fin, muestra que tal es el propósito
del legislador el art. 27 Nº 13 de la Ley de
Quiebras, y
b) Tampoco es necesaria la autorización
cuando la partición se hace de común acuer-
do. El art. 1325 señala los requisitos que, en
tal caso, deben observarse y no menciona tal
autorización.
Por otra parte, la autorización sería in-
útil y el propósito legislativo queda cabal-
mente satisfecho con la aprobación por la
justicia de la partición misma.
III. MODOS DE EFECTUAR
LA PARTICION
671. Enunciación. La partición puede
hacerse de tres maneras: a) por el causante
o testador; b) por los coasignatarios de co-
mún acuerdo, y c) por un partidor.
Es obvio que en las indivisiones que no
tienen origen hereditario la partición sólo
podrá efectuarse en las dos últimas formas.
 La partición de bienes
1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE
672. Maneras de efectuar el causante la
partición. El art. 1318 establece que el difun-
to puede hacer la partición “por acto entre
vivos o por testamento”.
La partición hecha por testamento ha-
bla de sujetarse a todas las solemnidades del
acto testamentario. Conservará el testador,
mientras viva, la facultad de revocar el tes-
tamento y, por ende, la partición efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las for-
malidades a que debe sujetarse la partición
por acto entre vivos; y puesto que las solem-
nidades son de derecho estricto, es forzoso
concluir que no está sometida a ninguna for-
malidad.10
673. La partición debe respetar el dere-
cho ajeno. La facultad del causante de partir
sus bienes es consecuencia de que su volun-
tad es la suprema ley que rige la sucesión.
Pero el art. 1318 advierte que se pasará
por esta partición hecha por el causante “en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”.
Tales expresiones de la ley aluden a las
asignaciones forzosas. La partición hecha por
el causante debe respetar el derecho de los
legitimarios y demás asignatarios forzosos.
Asimismo, la partición deberá respetar
el derecho de los acreedores y formar la hi-
juela pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2º del art. 1318 dispone que en
especial, la partición se considerará contra-
ria a derecho ajeno si no ha respetado el
derecho que el art. 1337, regla 10ª, otorga
al cónyuge sobreviviente, esto es, el derecho
a que su cuota hereditaria se entere con pre-
ferencia mediante la adjudicación en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda prin-
cipal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.
674. Tasación de los bienes cuando el
causante tiene legitimarios. Si el causante no
tiene legitimarios, la tasación de los bienes,
10
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 303; SILVA BASCUÑAN, La partición de bienes,
Nº 28.
169
indispensable para efectuar la partición, no
ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la
perentoria regla del art. 1197 que autoriza
al que debe una legítima para señalar los
bienes con que debe hacerse su pago, pero
le veda “tasar los valores de dichas especies”.
La aplicación estricta del art. 1197 haría
imposible la partición al que tiene legitima-
rios; sin tasación no se concibe una partición.
Por este motivo, para que la facultad confe-
rida por el art. 1318 no resulte un mito, debe
poder el causante tasar aun las especies que
adjudique en pago de legítimas. La finalidad
que persigue el art. 1197 se consigue plena-
mente porque el legitimario no está obliga-
do a “pasar” por una partición que vulnera
sus derechos.11
675. Dificultades de esta partición. La
partición hecha por el causante rara vez será
completa. Difícilmente podrá prever el es-
tado exacto del patrimonio al tiempo de la
muerte de su autor, a menos que éste fallez-
ca casi de inmediato.
Por este motivo, en el hecho, la mayoría
de las veces será menester efectuar una par-
tición complementaria, sea por los partícipes
de común acuerdo, sea por un partidor.
2. PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS
676. Sus requisitos. El art. 1325 estable-
ce: “Los coasignatarios podrán hacer la par-
tición por sí mismos si todos concurren al
acto, aunque entre ellos haya personas que
no tengan la libre disposición de sus bienes,
siempre que no se presenten cuestiones que
resolver y todos estén de acuerdo sobre la
manera de hacer la división”.
Añade el inc. 2º: “Serán, sin embargo, ne-
cesarias en este caso la tasación de los bienes
por peritos y la aprobación de la partición por
la justicia ordinaria del mismo modo que lo
serían si se procediere ante un partidor”.
En consecuencia, esta forma de parti-
ción requiere:
a) que todos los partícipes concurran al
acto.
11
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 301; R. de D. y J., t. XVIII, I, pág. 330.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
Se comprende que sin la concurrencia
unánime de los indivisarios no es viable la
partición;
b) que no se presenten cuestiones que
resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasig-
natarios acerca de los bienes que van a par-
tirse, de quiénes son los partícipes y cuáles
son sus respectivos derechos;
c) que haya acuerdo sobre la manera
de hacer la división.
Es demasiado evidente para que fuera
menester decirlo que se requiere acuerdo
unánime acerca del modo de hacer la divi-
sión, qué bienes habrán de adjudicarse a los
diversos partícipes, los valores de las adjudi-
caciones, etc.;
d) que se tasen los bienes por peritos.
La tasación pericial, sin embargo, no es
indefectible y puede omitirse aunque haya
incapaces entre los partícipes. La exigencia
que formula el art. 657 del Código de Pro-
cedimiento Civil de que haya “en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciación
hecha por las partes” se cumplirá insertan-
do en la escritura de partición tales antece-
dentes, y
e) que se apruebe la partición judicial-
mente del mismo modo que si se procedie-
ra ante un partidor.
Tal aprobación es menester cuando ten-
gan interés personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a
guarda.12
677. Forma de esta partición. La ley ha
omitido indicar, de un modo directo, las for-
mas de esta partición, las solemnidades a
que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley
Nº 16.271 sugiere que debe hacerse por es-
critura pública. Según tal disposición, la fi-
jación definitiva del monto imponible para
el cálculo de la contribución a las herencias,
asignaciones y donaciones puede hacerse
“por escritura pública de partición”, aludien-
do a la que hagan los partícipes de común
acuerdo.
Prácticamente, una partición que no
cumpla esta exigencia resultará la mayoría
12
Véase el Nº 740.
170
de las veces inoperante porque no servirá
para inscribir las adjudicaciones de bienes
raíces que contenga, para cursar las adjudi-
caciones de acciones de sociedades anóni-
mas, etc.
678. Los representantes legales no re-
quieren autorización judicial, ni el marido la
de su mujer. El Código Civil previó la posibi-
lidad de hacer la partición de común acuer-
do si todos los partícipes eran plenamente
capaces. Por lo mismo no pudo prever la ne-
cesidad de una autorización, judicial o de la
mujer, para proceder a ella los representan-
tes legales o el marido.13
El texto reformado del Código no for-
mula esta exigencia y la jurisprudencia es
unánime en el sentido de que no hacen fal-
ta tales autorizaciones.14
3. P ARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR
679. Su razón de ser. Por último, la par-
tición puede hacerse por un partidor. Tal
será la única forma de efectuar la partición
si no la ha hecho el causante –cosa rarísima–
o no media entre los interesados el cabal
acuerdo que se requiere para efectuarla por
sí mismos.
La partición, en tal caso, es materia de
un juicio arbitral. El art. 227 del Código Or-
gánico de Tribunales señala entre las cues-
tiones de arbitraje forzoso “la partición de
bienes”.
IV. EL PARTIDOR
1. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS
PARA SERLO
680. El partidor es generalmente un ár-
bitro de derecho. El partidor es un árbitro
de derecho, carácter que normalmente in-
visten los árbitros.
Sin embargo, las partes mayores de edad
y libres administradoras de sus bienes podrán
13
Véanse los Nos 668 y sigts.
14
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 262 y la jurisprudencia que menciona.
 La partición de bienes
darle el carácter de arbitrador (arts. 648 del
C. de P.C. y 224 del C.O. de T.).
El partidor podrá, por último, ser un ár-
bitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los inte-
resados sea incapaz, con autorización judi-
cial, dada “por motivos de manifiesta
conveniencia” (arts. 648 del C. de P.C. y 224
del C.O. de T.).
El partidor nombrado por el causante o
por el juez debe necesariamente ser un ár-
bitro de derecho.
Si hay incapaces no podrá nunca ser ár-
bitro arbitrador.
681. Requisitos para ser partidor. El
art. 225 del Código Orgánico de Tribunales,
que señala los requisitos para ser designado
árbitro, dispone, en su inciso final: “En
cuanto al nombramiento de partidor, se es-
tará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y
1325 del Código Civil. De esta manera, los
requisitos para ser partidor se consignan, ac-
tualmente, en el Código Civil:
a) En primer término, el partidor debe
ser abogado. El art. 1323, inc. 1º, establece
enfáticamente que “sólo pueden ser partido-
res los abogados habilitados para ejercer la
profesión”;
El Código Orgánico de Tribunales tenía
dicho que sólo podía recaer en un aboga-
do el nombramiento de árbitro “de dere-
cho” (art. 225, inc. 2º del C.O. de T.). La
regla del Código Civil muestra claramente
que el partidor debe ser abogado, aunque
sea un árbitro arbitrador, y
b) El partidor debe tener “la libre dis-
posición de sus bienes” (art. 1323, inc. 1º).15
El Código Orgánico de Tribunales veda
ser partidores a diversos funcionarios del
orden judicial, como consecuencia de la
prohibición de ejercer la abogacía:
a) Les está prohibido a los jueces, mi-
nistros y fiscales de los tribunales superiores
de justicia desempeñar el cargo de com-
15
La expresión “libre disposición de sus bie-
nes” se refiere a los incapaces. No creemos que se
refiere a la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, la que aun cuando no administra sus bie-
nes, es plenamente capaz. Por lo tanto, la mujer ca-
sada no tiene impedimento alguno, por esa razón,
para ejercer el cargo de partidor.
171
promisario, salvo que tuvieren con las par-
tes originariamente interesadas algún víncu-
lo de parentesco que autorice su implicancia
o recusación (arts. 317 y 480 del C.O. de T.);
b) El partidor no puede ser notario. Les
está prohibido a los notarios “la aceptación
y desempeño de arbitrajes y particiones”
(art. 480, inc. 2º del C.O. de T.), y
c) Finalmente, igual prohibición rige
para los funcionarios auxiliares de la admi-
nistración de justicia.
Se exceptúan los defensores públicos y
los procuradores del número, que sólo no
pueden ejercer la profesión de abogado
“ante las Cortes de Apelaciones en que ac-
túan” (art. 479 del C.O. de T.).
682. Implicancia y recusación del parti-
dor. El art. 1323, inc. 2º, establece, como
principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de
recusación que el Código Orgánico de Tri-
bunales establece para los jueces.16
Esta regla rige plenamente cuando la de-
signación del partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designación la hace el
causante o los copartícipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuación:
a) Cuando el nombramiento de parti-
dor se hace por el causante, valdrá la desig-
nación aunque la persona nombrada “sea
albacea o coasignatario o esté comprendida
en alguna de las causales de implicancia o
recusación que establece el Código Orgáni-
co de Tribunales, siempre que cumpla con
los demás requisitos legales”.
Sin embargo, cualquiera de los intere-
sados podrá acudir al juez de letras del de-
partamento donde debe seguirse el juicio de
partición para que declare inhabilitado al
partidor por alguna de las causas señaladas.
La solicitud se tramitará conforme a las re-
glas que el Código de Procedimiento Civil
señala para las recusaciones (art. 1324), y
b) Si la designación de partidor se hace
por los interesados de común acuerdo pue-
de recaer en persona que invista la calidad
de albacea o coasignatario o a quien afecte
alguna causal de implicancia o recusación,
“con tal que dicha persona reúna los demás
requisitos legales” (art. 1325, inc. 3º).
16
Véanse arts. 195 y 196 del C.O. de T.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
En tal caso, el partidor sólo puede ser
inhabilitado por causas de implicancia o re-
cusación “que hayan sobrevenido a su nom-
bramiento” (art. 1325, inc. 4º).17
2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
683. Triple forma del nombramiento.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324
y 1325, el partidor puede ser nombrado:
a) por el causante;
b) por los coasignatarios de común
acuerdo, y
c) por el juez.
La primera forma de nombramiento
sólo tiene cabida, por cierto, en las indivi-
siones que tienen un origen hereditario.
a) Nombramiento por el causante
684. Forma del nombramiento. El nom-
bramiento de partidor hecho por el causan-
te puede hacerse de dos maneras: por
instrumento público o por acto testamenta-
rio. El art. 1324 dispone que “valdrá el
nombramiento de partidor que haya hecho
el difunto por instrumento público entre vi-
vos o por testamento”.
Si el causante puede hacer por sí mis-
mo la partición, con mayor razón ha de po-
der designar una persona que la practique.
El instrumento público a que alude la
disposición no podrá ser sino una escritura
pública. Ningún otro instrumento público
sería apropiado para efectuar la designación.
685. Los partícipes pueden revocar el
nombramiento. No es dudoso que los inte-
resados pueden revocar el nombramiento
hecho por el causante, con tal que lo acuer-
den en forma unánime.
El art. 241 del Código Orgánico de Tri-
bunales establece que el compromiso termi-
na por la revocación que hacen las partes de
común acuerdo de la jurisdicción del com-
promisario. La ley no distingue acerca del
origen de la designación.
17
El art. 243 del C.O. de T. dispone que “los
árbitros nombrados por las partes no son recusables
sino por causas sobrevinientes a su nombramiento”.
172
686. El partidor nombrado por el cau-
sante sólo es competente para partir su he-
rencia. El partidor designado por el causante
es competente sólo para partir la herencia
quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente
para liquidar la sociedad conyugal de que el
difunto fue socio, a menos que consientan el
cónyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir los
bienes que el difunto poseyera en común
con otras personas, por otras causas, sin el
consentimiento de estas.
b) Nombramiento por los coasignatarios
687. Requisitos del nombramiento. El
nombramiento de partidor por los coasigna-
tarios requiere acuerdo unánime de los inte-
resados y que este acuerdo conste por escrito.
La primera de estas exigencias es obvia,
resulta del carácter convencional del nom-
bramiento y la contempla el inciso 3º del
art. 1325. Los coasignatarios pueden nom-
brar “de común acuerdo un partidor”.
La segunda exigencia, de índole formal,
resulta de lo dispuesto en el art. 234 del Có-
digo Orgánico de Tribunales que requiere
que el nombramiento de árbitros se haga
por escrito.
688. Presencia de interesados incapa-
ces. El nombramiento de partidor por los
interesados de común acuerdo tiene cabida
“aunque no tengan la libre disposición de
sus bienes” (art. 1325, inc. 3º).
Si hay incapaces entre los partícipes, se
siguen las siguientes consecuencias:
a) El partidor que se designe ha de ser
necesariamente un árbitro de derecho, y
b) El nombramiento de partidor, en térmi-
nos generales, debe someterse a la aprobación
de la justicia ordinaria (art. 1326, inc. 1º).18
c) Nombramiento hecho por el juez
689. Forma de provocar el nombramien-
to. El art. 1325 inc. 5º dispone que si los in-
18
Véanse los Nos 693 y sigts.
 La partición de bienes
teresados no se acordaren en el nombra-
miento, “el juez, a petición de cualquiera de
ellos, procederá a nombrar un partidor que
reúna los requisitos legales, con sujeción a las
reglas del Código de Procedimiento Civil”.
La manera de provocar esta decisión ju-
dicial se consigna en el art. 646 del Código
de Procedimiento Civil: “Cuando haya de
nombrarse partidor, cualquiera de los comu-
neros ocurrirá al tribunal que corresponda,
pidiéndole que cite a todos los interesados
a fin de hacer la designación, y se procede-
rá a ella en la forma establecida para el nom-
bramiento de peritos”.
690. Reglas aplicables al nombramien-
to. En el referido comparendo se delibera-
rá sobre la designación de partidor; a falta
de acuerdo de las partes, el nombramiento
se hará por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para
efectuar el nombramiento puede ser real o
presunto. Se entiende que no hay acuerdo
cuando las partes discuerdan en la designa-
ción y “cuando no concurren todas a la au-
diencia” (art. 415 del C. de P.C.).
El nombramiento que haga el juez no
podrá recaer en ninguna de las dos prime-
ras personas propuestas por cada uno de los
interesados (art. 414 del C. de P.C.).
El derecho de proponer supone la asis-
tencia de todos los partícipes; si no concu-
rren todos, la designación debe hacerla el
juez, con la única limitación de que el nom-
brado “reúna los requisitos legales”.19
El partidor que el juez designe ha de ser
uno solo, que tendrá la calidad de árbitro
de derecho.
691. Oposición al nombramiento. En el
comparendo puede suscitarse oposición al
nombramiento de partidor por muy diver-
sas causas: porque no existe comunidad,
porque el solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestión debe resolverse previa-
mente al nombramiento; la forma de trami-
tar la oposición ha suscitado dificultades.
Trátase de una cuestión de lato conoci-
miento. Su tramitación conforme al proce-
19
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 375, y R. de D. y J., t. XLI, I, pág. 971.
173
dimiento ordinario postergaría por largo
tiempo el nombramiento de partidor. Por
esto, lo sensato es que la oposición se tra-
mite como juicio sumario, conforme al
art. 680 del Código de Procedimiento Civil.
692. Juez competente. Si la comunidad
que se trata de dividir es de origen heredita-
rio, es juez competente el del lugar en que
se abrió la sucesión, o sea, el del último do-
micilio del causante (art. 148 del C.O. de T.).
Cuando la comunidad tenga otro ori-
gen, será competente el juez del domicilio
de cualquiera de los interesados (arts. 134
y 141 del C.O. de T.).
d) Aprobación del nombramiento del partidor
693. La regla general. Cada vez que el
nombramiento de partidor no haya sido he-
cho por el juez, sea obra del causante o del
acuerdo de los coasignatarios, debe ser apro-
bado por la justicia, cuando alguno de los par-
tícipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1º, dispone:
“Si alguno de los coasignatarios no tuviere la
libre disposición de sus bienes, el nombra-
miento de partidor, que no haya sido hecho
por el juez, deberá ser aprobado por éste”.
La presencia de personas incapaces,
pues, hace necesaria la aprobación judicial
del nombramiento.
694. Caso de la mujer casada. La mujer
casada, “cuyos bienes administra el marido”.
No hace falta la aprobación judicial; “basta-
rá en tal caso el consentimiento de la mu-
jer, o el de la justicia en subsidio”.20
El art. 1326, inc. 2º, supone que el ma-
rido ha intervenido en el nombramiento de
partidor. Si la mujer concurre al nombra-
miento, necesitará la autorización del mari-
do o la subsidiaria del juez, conforme a las
reglas generales.21
695. Aprobación para los efectos de la
Ley de Herencias. La aprobación judicial
20
Este inciso no fue modificado por la Ley
Nº 18.802, de 1989, no obstante guarda armonía
con la normativa vigente en relación a los derechos
de la mujer casada respecto a sus bienes propios.
21
Véase el Nº 669.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
del nombramiento es de suma convenien-
cia, en los casos en que no la exige la ley.
El art. 54 de la Ley Nº 16.271 establece
que los notarios no podrán autorizar escri-
turas públicas de adjudicación de bienes
hereditarios o de enajenaciones o disposicio-
nes en común, ni los conservadores inscri-
birlas, sin que se haya pagado o caucionado
el pago de la contribución respectiva.
Esta regla no rige si estos actos se reali-
zan en un juicio de partición en que el par-
tidor sea un abogado nombrado por la
justicia ordinaria, “o cuyo nombramiento
sea sometido a su aprobación para los efec-
tos del impuesto de herencias, si no lo de-
biera prestar por otra causa” (art. 54, inc. 2º
de la Ley Nº 16.271).
3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARA
SU DESEMPEÑO
696. Aceptación del cargo. El partidor
debe aceptar el cargo para proceder a su
desempeño. Esta aceptación debe ser expre-
sa; el partidor que acepta el cargo “deberá
declararlo así” (art. 1328).22
El art. 1327 dispone: “El partidor no es
obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento,
no acepta el encargo, se observará lo preve-
nido respecto del albacea en igual caso”:
a) Por tanto, se hará indigno de suce-
der, a menos que pruebe inconveniente gra-
ve (arts. 1277 y 971, inc. 2º), y
b) La indignidad afecta sólo al partidor
“nombrado en testamento”.
El acto de la aceptación está gravado
con un impuesto que establece la Ley de
Timbres, Estampillas y Papel Sellado, según
la cuantía del caudal que se trata de partir.
697. Juramento. Junto con aceptar el car-
go, el partidor debe prestar juramento de
que lo desempeñará fielmente. El art. 1328
expresa que “jurará desempeñarlo con la de-
bida fidelidad y en el menor tiempo posible”.
No ha establecido la ley la forma de
prestar la aceptación y juramento. En la
22
Véanse los arts. 646, inc. 2º, del C. de P.C. y
236 del C.O. de T.
174
práctica se prestarán concurriendo el parti-
dor a la escritura en que se le designa o ante
el ministro de fe que le notifique el nom-
bramiento.
698. Plazo para el desempeño del car-
go. La ley señala al partidor, para efectuar
la partición, un plazo de dos años, contados
desde la aceptación del cargo (art. 1332,
inc. 1º).
El testador no puede ampliar este pla-
zo (art. 1332, inc. 2º). En cambio, “los coa-
signatarios podrán ampliarlo o restringirlo,
como mejor les parezca, aun contra la vo-
luntad del testador” (art. 1332, inc. 3º).
El art. 647 del Código de Procedimien-
to Civil establece una importante regla sobre
el particular. El plazo fijado por la ley, por el
causante o por las partes se cuenta desde la
aceptación del cargo, “deduciendo el tiempo
durante el cual, por la interposición de recur-
sos o por otra causa, haya estado totalmente
interrumpida la jurisdicción del partidor”.
4. RESPONSABILIDADES Y PROHIBICIONES
DEL PARTIDOR
699. Responsabilidad del partidor. El
art. 1329 establece: “La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa leve; y en
el caso de prevaricación, declarada por el
juez competente, además de estar sujeto a
la indemnización de perjuicios, y a las pe-
nas legales que correspondan al delito, se
constituirá indigno conforme a lo dispues-
to para los ejecutores de últimas voluntades
en el art. 1300”.
a) El partidor, pues, debe emplear un
celo o diligencia medianos. La falta de este
cuidado o diligencia le hará responsable de
los perjuicios que cause;
b) En caso de prevaricación incurrirá
en las sanciones penales que el delito aca-
rrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la
sanción civil de indemnizar perjuicios, y
c) En el mismo caso, al igual que el al-
bacea, se hará indigno de suceder, perderá
las asignaciones que se le hayan hecho y el
derecho a que se le retribuya su trabajo.
700. Responsabilidad por el pago de las
deudas e impuestos. El partidor es obliga-
 La partición de bienes
do a velar por el pago de las deudas heredi-
tarias y del impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hi-
juela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes ade-
cuada a este objeto. La omisión de este de-
ber “le hará responsable de todo perjuicio
respecto de los acreedores” (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de
la contribución de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer re-
servar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley Nº 16.271). La omisión le conver-
tirá en codeudor solidario del impuesto
adeudado y le hará incurrir en una multa
que fluctúa entre un 10% y un 100% de una
U.T. anual (art. 70 de la Ley Nº 16.271).23
V. EL JUICIO DE PARTICION
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
701. Distinción. En relación con la com-
petencia del partidor, las materias pueden
dividirse en tres grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva
competencia del partidor;
b) Cuestiones de que jamás puede co-
nocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer,
según las circunstancias, el partidor o la jus-
ticia ordinaria.
702. Cuestiones de la exclusiva competen-
cia del partidor. El art. 651, inc. 1º, del Códi-
go de Procedimiento Civil, consigna la regla
general que determina la competencia del
partidor. Entenderá de todas las cuestiones
que “debiendo servir de base para la reparti-
ción, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria”.
El partidor tiene como misión liquidar
la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los
bienes entre ellos en proporción a sus de-
rechos. Es natural que sea competente para
conocer de todas las cuestiones que tiendan
a estos fines.
23
Modificado como aparece en el texto por el
art. 1º Nº 12 del D.L. Nº 3.545 de 1981.
175
Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor
interpretar las cláusulas del testamento, de-
cidir si un bien admite cómoda división, si
una donación debe entenderse hecha a títu-
lo de legítima o mejora, determinar el mon-
to de las recompensas que los cónyuges
deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
703. Cuestiones de que jamás puede
conocer el partidor. Dos órdenes de mate-
rias escapan a la jurisdicción del partidor, no
obstante que deben servir de base a la par-
tición.
La primera de estas cuestiones se refiere
a la determinación de quiénes son los comu-
neros y cuáles son sus respectivos derechos.
La segunda, se refiere a la determinación de
los bienes partibles. De estas cuestiones tra-
tan, respectivamente, los arts. 1330 y 1331.
704. Incompetencia del partidor para
decidir quiénes son los partícipes y cuáles
sus respectivos derechos. La partición supo-
ne que se encuentre predeterminado o re-
conocido quiénes son los partícipes y cuáles
los derechos que a cada uno corresponde en
los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten
son previas a la partición y escapan a la juris-
dicción del partidor. El art. 1330 dispone:
“antes de proceder a la partición, se decidi-
rán por la justicia ordinaria las controversias
sobre derechos a la sucesión por testamento
o abintestato, desheredamiento, incapacidad
o indignidad de los asignatarios”.
La disposición se refiere a una comuni-
dad hereditaria, pero es preciso generalizar-
la en la forma que se ha dicho.
Asimismo, la disposición supone que la
partición no se ha iniciado. Pero es lógico
concluir que si cuestiones de la índole de
que se trata se promueven durante el curso
de la partición, deberá paralizarse hasta que
se resuelvan.
La cuestión debe promoverse ante la jus-
ticia ordinaria y, con el mérito de la cons-
tancia de haberse promovido, el partidor
decretará la suspensión de la partición.
705. Incompetencia del partidor para re-
solver cuáles son los bienes comunes y las pre-
tensiones sobre dominio exclusivo. La partición
supone, igualmente, que se encuentre estable-
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
cido cuáles son los bienes comunes. Por esto,
el art. 1331 establece: “Las cuestiones sobre la
propiedad de objetos en que alguien alegue
un derecho exclusivo y que en consecuencia
no deban entrar en la masa partible, se deci-
dirán por la justicia ordinaria”.
Por regla general, estas cuestiones no
suspenden la partición, “no se retardará la
partición por ellas”. Solamente se excluirán
los bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor de
quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarán definitivamente excluidos
de la partición; si resuelve que los bienes son
comunes, o “a favor de la masa partible”, se
procederá como en el caso del art. 1349,
esto es, se hará la partición de tales bienes.
706. Casos en que se suspende la parti-
ción. La alegación de derechos exclusivos
puede recaer sobre todos los bienes que se
trata de partir o sobre una parte considera-
ble de los mismos. En el primer caso será
imposible que prosiga la partición; en el se-
gundo, no es práctico o conveniente.
Por esto, el inc. 2º del art. 1331 prescri-
be: “Sin embargo, cuando recayeren sobre
una parte considerable de la masa partible,
podrá la partición suspenderse hasta que se
decidan, si el juez, a petición de los asigna-
tarios a quienes corresponda más de la mi-
tad de la masa partible, lo ordenare así”.
De este modo, la suspensión de la par-
tición requiere:
a) que la alegación de dominio exclu-
sivo recaiga sobre una parte considerable de
la masa partible, que la ley no ha señalado
y deberá apreciar el juez;
b) que la suspensión se pida por quie-
nes representan más del 50% de la masa, y
c) que el juez decrete la suspensión.
707. Cuestiones de que puede conocer
el partidor o la justicia ordinaria. Queda un
tercer grupo de cuestiones de que puede
conocer el partidor o la justicia ordinaria,
según las circunstancias:
a) El partidor es competente para cono-
cer de las cuestiones sobre formación e im-
pugnación de inventarios y tasaciones,
cuentas de albaceas, comuneros o adminis-
tradores de bienes comunes (art. 651, inc. 1º
del C. de P.C.).
176
Pero será la justicia ordinaria la llama-
da a conocer de tales cuestiones si no han
aceptado quienes las promueven el compro-
miso, o este ha caducado o no se ha consti-
tuido aún (art. 651, inc. 2º del C. de P.C.);
b) Las cuestiones sobre administración
proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia or-
dinaria.
“Organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdicción del partidor”, a este
corresponde decretar la administración
proindiviso y nombrar los administradores
(art. 653, inc. 2º del C. de P.C.). Estas cues-
tiones incumbirán a la justicia ordinaria
“mientras no se haya constituido el juicio di-
visorio o cuando falte el árbitro que debe en-
tender en él” (art. 653, inc. 1º del C. de P.C.);
c) Los terceros que tengan derechos
que hacer valer sobre los bienes compren-
didos en la partición, “podrán ocurrir al par-
tidor o a la justicia ordinaria, a su elección”
(art. 656 del C. de P.C.), y
d) Para la ejecución de la sentencia de-
finitiva se podrá recurrir al partidor o al tri-
bunal ordinario correspondiente, “a elección
del que pida su cumplimiento” (art. 635,
inc. 1º del C. de P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la
resolución exige procedimientos de apre-
mio o el empleo de otras medidas compul-
sivas, o ha de afectar a terceros que no sean
parte en el compromiso, deberá recurrirse
a la justicia ordinaria para la ejecución de
lo resuelto (art. 635, inc. 3º del C. de P.C.).
2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL
708. Breve reseña. Una vez aceptado el
cargo y prestado el juramento, el partidor está
en situación de desempeñar su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una re-
solución que manda tener por constituido
el compromiso, designa actuario y cita a las
partes a comparendo para un día determi-
nado.
La designación de un actuario es de ri-
gor porque el art. 648 del Código de Proce-
dimiento Civil dispone que los actos de los
partidores serán en todo caso autorizados
por un notario o un secretario de juzgado
o de los tribunales superiores de justicia.
 La partición de bienes
La citación a comparendo es consecuen-
cia de que el juicio particional se tramita en
audiencias verbales, sin perjuicio de presen-
tarse solicitudes escritas cuando la naturale-
za e importancia de las materias debatidas
lo exijan (art. 649 del C. de P.C.).
En el primer comparendo se acostum-
bra dejar sentadas las bases fundamentales
de la partición. Se expresará, por ejemplo,
el nombre de todos los partícipes y de sus
representantes; el objeto de la partición; se
aprobará el inventario si lo hay; se dará
cuenta de haberse concedido e inscrito la
posesión efectiva; se acordará la forma como
habrán de notificarse las resoluciones del
partidor; se fijarán día y hora para los com-
parendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantará acta que fir-
marán el partidor, los partícipes asistentes y
el actuario.
709. Comparendos ordinarios y extraor-
dinarios. Los comparendos pueden ser de
dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos
que se celebran periódicamente, en fechas
prefijadas. No es menester que se notifique
especialmente a las partes para su realización
y pueden adoptarse válidamente acuerdos
sobre cualesquiera asuntos comprendidos en
la partición, aunque no estén presentes todos
los interesados, con dos salvedades: a) que se
trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b)
que sea menester el consentimiento unáni-
me de los partícipes, en virtud de la ley o de
acuerdos anteriores (art. 650 del C. de P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos
a que se convoca, a petición de las partes o por
iniciativa del partidor, para determinados asun-
tos. Es indispensable para su celebración que
previamente se notifique a los interesados.
710. Cuadernos de la partición. La par-
tición se desarrolla en audiencias verbales
de que se levanta acta. Estas actas forman el
cuaderno o expediente principal de la par-
tición o cuaderno de acta.
Si la abundancia de la documentación
lo requiere se formará, también, un cuader-
no de documentos.
Finalmente se formarán los cuadernos
de incidentes. El art. 652, inc. 2º del Códi-
go de Procedimiento Civil establece que
177
cada cuestión que se promueva será trami-
tada separadamente.
711. Operaciones previas a la partición.
La partición requiere diversas operaciones
o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesión testamenta-
ria, por ejemplo, habrán de preceder a la
partición la apertura del testamento cerra-
do del difunto, la publicación del testamen-
to abierto ante testigos o será preciso poner
por escrito el testamento verbal.
Será menester pedir la posesión efectiva
de la herencia del causante. Por último, es
de rigor practicar inventario de los bienes
que se trata de partir y proceder a su tasación.
712. Facción de inventario. Por regla
general, la facción de inventario precederá
a la partición y se habrá practicado con mo-
tivo de las gestiones sobre posesión efectiva
de la herencia.
Si así no fuere, corresponde al partidor
decidir la facción de este inventario. Como
se ha visto, el partidor es competente para
entender de todas las cuestiones “relativas a
la formación e impugnación de inventarios”
(art. 651, inc. 1º del C. de P.C.).24
713. Tasación de los bienes. La tasación
de los bienes es indispensable en la parti-
ción; sin ella es imposible que el partidor
determine el derecho de los partícipes y
pueda señalar los bienes que han de corres-
ponderles por su haber.
Regularmente la tasación se hará por
peritos. El art. 1335 dispone: “El valor de ta-
sación por peritos será la base sobre que
procederá el partidor para la adjudicación
de las especies; salvo que los coasignatarios
hayan legítima y unánimemente convenido
en otra, o que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley”.
El Código de Procedimiento Civil ha se-
ñalado con más exactitud las circunstancias
que permiten prescindir de la evaluación
pericial, aunque haya incapaces entre los
partícipes. Para ello se requiere, además del
acuerdo unánime de los interesados:
a) que se trate de bienes muebles;
24
Véase el Nº 707.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
b) que existan en los autos anteceden-
tes que justifiquen la apreciación hecha por
las partes, o
c) que se trate de fijar un mínimo para
licitar bienes raíces con admisión de posto-
res extraños.
La ley hace, pues, una marcada diferen-
cia entre bienes muebles e inmuebles. La
tasación pericial puede omitirse siempre res-
pecto de los muebles con acuerdo unánime
de los comuneros. La tasación por peritos
de los bienes raíces no es necesaria cuando
la apreciación de las partes aparece corro-
borada por otros antecedentes de los autos
o se trata de la fijación de un mínimo para
subastarlos, con admisión de licitadores ex-
traños (art. 657 del C. de P.C.).
714. Gastos de la partición. Los gastos
o costas comunes de la partición –honora-
rios del partidor y del actuario, avisos de re-
mate, etc.– serán de cargo de los interesados
en ella, a prorrata de sus respectivos dere-
chos (art. 1333).
3. LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN
715. Concepto. La partición de los bie-
nes comprende dos operaciones sustancia-
les: liquidar y distribuir.
El art. 1337 destaca estas dos operacio-
nes: “El partidor liquidará lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y procederá a
la distribución de los efectos hereditarios, te-
niendo presente las reglas que siguen”.
La liquidación consiste, pues, en estable-
cer el valor en dinero del derecho de cada
uno de los partícipes. La distribución es la
repartición entre los comunes de bienes que
satisfagan su derecho:
a) Liquidación
716. Operaciones que comprende. El
partidor debe proceder, en primer término,
a determinar el derecho de los comuneros.
Para este fin, si el patrimonio heredita-
rio se encuentra confundido con otros pa-
trimonios, es previo efectuar la separación.
Deberá el partidor precisar cuáles son
los bienes que se trata de partir y establecer,
178
de este modo, el acervo ilíquido hereditario.
Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de
la sucesión, cuáles son las bajas generales de
la herencia, para formar el acervo líquido
de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondrá el partidor
que se forme el acervo imaginario, confor-
me a los arts. 1185, 1186 y 1187.
717. Separación de patrimonios. Es pre-
via a la partición de los bienes del difunto
la separación de su patrimonio de otros con
que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: “Si el patrimonio
del difunto estuviere confundido con bie-
nes pertenecientes a otras personas por ra-
zón de bienes propios o gananciales del
cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquie-
ra, se procederá en primer lugar a la sepa-
ración de patrimonio, dividiendo las
especies comunes según las reglas prece-
dentes”.
Recuérdese que el partidor de los bie-
nes del causante no es competente para li-
quidar la sociedad conyugal o partir las
comunidades en que haya sido partícipe el
difunto, si no consienten en ello el cónyu-
ge sobreviviente o sus herederos, o los de-
más partícipes en la comunidad.
b) Distribución
718. La regla fundamental. Una norma
fundamental preside la distribución: el
acuerdo unánime de las partes. Solamente
a falta de este acuerdo, el partidor deberá
sujetarse a las normas supletorias de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: “El par-
tidor se conformará en la adjudicación de
los bienes a las reglas de este título; salvo
que los coasignatarios acuerden legítima y
unánimemente otra cosa”.
719. Principios inspiradores de las re-
glas legales. Las reglas legales se inspiran en
el propósito de que la distribución se haga
repartiendo los mismos bienes indivisos.
Cada partícipe tiene derecho para pedir que
se le dé una parte proporcional de tales bie-
nes. Para este fin, se formarán entre los par-
tícipes lotes o hijuelas.
 La partición de bienes
Estas normas serán inaplicables única-
mente cuando los bienes no sean suscepti-
bles de división, entendiéndose que no lo
son cuando la división los hiciere desmere-
cer. No se dividirán, en tal caso: bien se ad-
judicarán a un partícipe, bien se venderán
a terceros y será su valor en dinero el que
se distribuya entre los interesados.
720. Reglas aplicables cuando los bie-
nes son susceptibles de división. En el su-
puesto que los bienes admitan división, la
ley ha querido que a cada uno de los partí-
cipes corresponda una parte proporcional a
sus derechos en los bienes comunes.
El partidor deberá formar lotes o hijue-
las. Cada lote debe, en lo posible, estar in-
tegrado por bienes de la misma naturaleza
y calidad. Tales son las ideas que consignan
las reglas 7ª y 8ª del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que
en la partición “se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza
y calidad que a los otros, o haciendo hijue-
las o lotes de la masa partible”.
Y añade la regla 8ª: “En la formación de
los lotes se procurará no sólo la equivalen-
cia sino la semejanza de todos ellos; pero se
tendrá cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cómoda división o
de cuya separación resulte perjuicio; salvo
que convengan en ello unánime y legítima-
mente los interesados”.
Formados los lotes se distribuirán en la
forma que acuerden los partícipes y, a falta
de acuerdo, se procederá a su sorteo. Así re-
sulta de la regla 9ª, que autoriza a cada uno
de los interesados para reclamar de la com-
posición de los lotes, “antes de efectuarse el
sorteo”.
721. Reglas aplicables cuando los bie-
nes no admiten cómoda división. Si los bie-
nes no son susceptibles de cómoda división,
no se dividirán. Se adjudicarán totalmente
a un comunero o se procederá a su venta
entre los coasignatarios o con admisión de
extraños. El precio de la venta o adjudica-
ción –no ya las cosas mismas– se dividirá en-
tre los partícipes.
El art. 1337, regla 1ª, dispone: “Entre los
coasignatarios de una especie que no admi-
179
ta división, o cuya división la haga desmere-
cer, tendrá mejor derecho a la especie el
que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la ad-
misión de licitadores extraños; y el precio se
dividirá entre todos los coasignatarios a pro-
rrata”.
La especie, pues, se subastará privada-
mente entre los comuneros o con admisión
de extraños. En toda circunstancia tienen
los comuneros derecho para exigir la parti-
cipación de extraños, forma como la ley ga-
rantiza a los interesados de escasos recursos
que los más acaudalados no obtendrán los
bienes a vil precio.
La regla 2ª del art. 1337 supone que un
bien se subasta privadamente entre los par-
tícipes: “No habiendo quien ofrezca más
que el valor de tasación o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo
dos o más asignatarios sobre la adjudicación
de una especie, el legitimario será preferi-
do al que no lo sea”.
722. Reglas aplicables a la división de
inmuebles. Las reglas 3ª, 4ª y 5ª se refieren
a las normas que deben observarse para la
adjudicación de inmuebles y son de una ló-
gica evidente:
a) Las porciones de uno o más fundos
que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el ad-
judicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte
mayor perjuicio a los demás interesados que
de la separación al adjudicatario;
b) Se procurará la misma continuidad
entre el fundo que se adjudique a un asig-
natario y otro fundo de que este sea due-
ño, y
c) En la división de los fundos se cuida-
rá de establecer las servidumbres necesarias
para su cómoda administración y goce.
723. Adjudicación con desmembración
del dominio. En las adjudicaciones que el
partidor realice podrá separar la propiedad
del usufructo, uso o habitación para darlos
por cuenta de la asignación.
Pero esta desmembración del dominio
requiere, imprescindiblemente, “el legítimo
consentimiento de los interesados” (art. 1337,
regla 6ª).
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
724. Regla 11ª del art. 1337. Por últi-
mo, la regla 11ª del art. 1337 dispone: “Cum-
pliéndose con lo prevenido en los arts. 1322
y 1326, no será necesaria la aprobación ju-
dicial para llevar a efecto lo dispuesto en
cualquiera de los números precedentes, aun
cuando algunos o todos los coasignatarios
sean menores u otras personas que no ten-
gan la libre administración de sus bienes”.
La ley se refiere al caso de que los re-
presentantes legales hayan provocado la
partición con autorización judicial o el nom-
bramiento de partidor se haya aprobado ju-
dicialmente. No es menester someter a la
aprobación de la justicia ninguno de los ac-
tos señalados en el art. 1337; será la parti-
ción misma, una vez concluida, la que
deberá someterse a esta aprobación, confor-
me al art. 1342.
725. Distribución de las deudas. Las deu-
das se dividen entre los herederos, por el mi-
nisterio de la ley, a prorrata de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se
distribuyan de distinta manera o los herede-
ros acuerdan distribuirlas de otro modo, se
observará esta nueva forma de división. El
art. 1340, inc. 1º, previene: “Si alguno de los
herederos quisiere tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente
a prorrata, bajo alguna condición que los
otros herederos acepten, será oído”.
Pero estos acuerdos no empecen a los
acreedores y por esto el art. 1340 agrega en
su inc. 2º: “Los acreedores hereditarios o tes-
tamentarios no serán obligados a confor-
marse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas”.25
726. Distribución de frutos. Los frutos
de los bienes, producidos con anterioridad a
la muerte del causante, están incorporados
a su patrimonio. La ley ha debido prever la
suerte de los frutos percibidos y pendientes
después de la apertura de la sucesión.
A unos y otros se refieren los arts. 1338
y 1339.
727. Regla general sobre distribución
de frutos percibidos durante la indivisión.
25
Véanse los Nos 765 y 766.
180
Los frutos, como accesorios de los bienes
hereditarios, pertenecen a los dueños de las
cosas fructuarias, en la proporción de sus
derechos en tales cosas.
El art. 1338 Nº 3º establece esta regla ge-
neral para los frutos percibidos después de
la muerte del causante, durante la indivisión:
“Los herederos tendrán derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria in-
divisa, a prorrata de sus cuotas”.
728. Excepción cuando existen legados
de especies o cuerpos ciertos. Una primera
excepción a la regla general tiene lugar
cuando el causante ha instituido legados de
especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 Nº 3º, advierte
que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se dedu-
cirán “los frutos y accesiones pertenecientes
a los asignatarios de especies”.
Los legatarios de especies o cuerpos
ciertos adquieren el dominio desde la aper-
tura de la sucesión; es natural que desde
entonces les pertenezcan los frutos confor-
me a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el
Nº 1º del art. 1338 expresa: “Los asignatarios
de especies tendrán derecho a los frutos y
accesiones de ellas desde el momento de
abrirse la sucesión”.
Pero la misma disposición advierte que
la regla no se aplica, a menos que el testa-
dor haya expresamente ordenado otra cosa,
cuando la asignación haya sido desde día
cierto o bajo condición suspensiva, “pues en
estos casos no se deberán los frutos, sino
desde ese día, o desde el cumplimiento de
la condición”.26
729. Legados de género. Los legatarios
de género no adquieren el dominio con la
muerte del causante. Sólo adquieren un cré-
dito contra los herederos para el pago del
legado. El dominio se adquiere por la tra-
dición de las cosas legadas.
Pero no sería justo que tales legatarios
adquieran los frutos desde la entrega del le-
26
El asignatario de especies desde día cierto
adquiere el dominio desde la muerte del testador
(art. 1084); sin embargo, no hace suyos los frutos
sino desde la llegada del día.
 La partición de bienes
gado; dependería del obligado a pagarlo
que el legatario adquiera los frutos o se vie-
ra privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 Nº 2º, dispone: “Los
legatarios de cantidades o géneros no tendrán
derecho a ningunos frutos sino desde el mo-
mento en que la persona obligada a prestar
dichas cantidades o géneros se hubiere cons-
tituido en mora; y este abono de frutos se hará
a costa del heredero o legatario moroso”.
730. Formación del cuerpo de frutos.
Para distribuir los frutos debe el partidor
formar una cuenta especial, con un activo y
un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con
los naturales y civiles, producidos durante la
indivisión. Las bajas serán los gastos de explo-
tación, necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que
deban pagarse a los legatarios de especies o
cuerpos ciertos, siempre que no haya una
persona expresamente gravada con la pres-
tación del legado; habiéndose impuesto por
el testador este gravamen a alguno de los
asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción
(art. 1338 Nº 4º).
731. Frutos pendientes al tiempo de las
adjudicaciones. Respecto de los frutos pen-
dientes al tiempo de las adjudicaciones, el
art. 1339 establece: “Los frutos pendientes al
tiempo de la adjudicación de las especies a
los asignatarios de cuotas, cantidades o gé-
neros, se mirarán como parte de las respec-
tivas especies, y se tomarán en cuenta para
la estimación del valor de ellas”.
732. Ventas y adjudicaciones. Los bie-
nes comunes deben tener uno de estos dos
destinos: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su
dominio exclusivo se atribuye a un comune-
ro en pago de su haber; se venden, cuando
los adquieren extraños a la comunidad que
pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es ne-
cesario esperar al término de la partición,
la dictación del laudo y ordenata. Lo más
frecuente es que las adjudicaciones se veri-
fiquen en el curso de la partición, en virtud
de acuerdos adoptados en los comparendos
del juicio particional.
181
En el curso de la partición, asimismo, se
venderán los bienes comunes, por medio de
remates hechos ante el partidor, con admi-
sión de extraños o sin ella, recuérdese que,
no admitiendo las especies cómoda división,
cualquiera de los partícipes puede exigir
que se subasten con admisión de licitadores
extraños.
733. Subasta de bienes comunes. Junto
con acordarse la subasta, habrán de señalar-
se las condiciones en que se llevará a efec-
to: mínimo para las posturas, forma de pago
del precio, intereses sobre los saldos del mis-
mo, garantía que rendirán los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio
de avisos, en la forma señalada en el art. 658
del Código de Procedimiento Civil. La dis-
posición exige solamente su anuncio “por
medio de avisos en un diario de la comuna
o de la capital, de la región, si en aquella
no lo hubiera.27
Pero si entre los interesados hay incapa-
ces deberán publicarse cuatro avisos, me-
diando entre la primera publicación y el
remate un espacio de tiempo no inferior a
quince días.
Los avisos podrán publicarse en días in-
hábiles y si los bienes están situados en otra
comuna28 la publicación se hará también
en él, por el mismo tiempo y en la misma
forma.
734. Las adjudicaciones de bienes raí-
ces deben reducirse a escritura pública. El
art. 687 inc. 3º, del Código Civil, dispone la
inscripción en el registro del Conservador
del “acto de partición” en lo relativo a cada
inmueble o parte adjudicada.
Por su parte el Código de Procedimien-
to Civil establece que todo acuerdo de las par-
tes o decisión del partidor que contenga
adjudicación de bienes raíces debe reducir-
se a escritura pública, y sin esta solemnidad
no podrá efectuarse su inscripción en el Con-
27
Modificado, como aparece en el texto, por
el Nº 19 letra a) del art. 5º de la Ley Nº 18.776 de
1989.
28
Modificado, como aparece en el texto, por
el Nº 19 letra b) del art. 5º de la Ley Nº 18.776 de
1989.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
servador de Bienes Raíces (art. 659, inc. 2º
del C. de P.C.).
735. Derecho de los comuneros para
que el valor de la adjudicación se impute a
su haber. Las adjudicaciones se hacen con
cargo al haber del adjudicatario; éste tiene
derecho a que se impute a su haber el va-
lor de los bienes que se adjudican.
Es lógico que así sea porque no sería ra-
cional que el partícipe debiera pagar el va-
lor de la adjudicación y entregar un dinero
que, a la postre, debe serle restituido al efec-
tuarse la distribución.
Para esto es naturalmente necesario
conocer, con cierta aproximación, el ha-
ber de cada partícipe. El art. 660 del Có-
digo de Procedimiento Civil en su parte
final dispone que la fijación provisional de
este haber se hará prudencialmente por el
partidor.
El partidor debe hacer, pues, lo que se
denomina cálculo del haber probable, que
sirve para determinar en qué medida pue-
de el comunero adjudicarse bienes con car-
go a sus derechos en la comunidad.
La misma disposición establece que, sal-
vo acuerdo unánime de las partes, los comu-
neros que reciban en adjudicación, durante
el juicio divisorio, bienes por un valor supe-
rior al 80% de su probable haber, deberán
pagar de contado el exceso. En otros térmi-
nos, el partícipe podrá adjudicarse, sin des-
embolso, bienes por un valor igual al 80%
de su haber probable.
736. Hipoteca legal. Los partícipes de-
ben pagar de contado el valor en que los
bienes adjudicados excedan del 80% de su
haber probable. Si así no lo hicieren, se en-
tiende, por el ministerio de la ley, constitui-
da hipoteca para garantizar el pago del
exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.
El art. 662 del Código de Procedimien-
to Civil dispone: “En las adjudicaciones de
propiedades raíces que se hagan a los comu-
neros durante el juicio divisorio o en la sen-
tencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague al contado el ex-
ceso a que se refiere el art. 660”.
182
El Conservador de Bienes Raíces tiene
la obligación de inscribir esta hipoteca, al
efectuar la inscripción de la adjudicación.
El monto de la hipoteca, cuando la ad-
judicación se hace en la sentencia final, po-
drá conocerse con exactitud, porque en ella
se determina la cuantía del alcance en con-
tra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en
el curso del juicio, el monto es necesaria-
mente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por
otra caución equivalente, calificada por el
partidor (art. 662, inc. 2º del C. de P.C.).
737. Intereses sobre anticipos. Todos
los valores que los partícipes reciban a cuen-
ta de sus derechos devengarán los intereses
que las partes acuerden, y en su defecto el
interés legal (art. 661 del C. de P.C.).29
De este modo se establece la igualdad
entre los partícipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de
los demás, aquellos que recibieron anticipos
a cuenta de su haber. Estos intereses engro-
sarán el cuerpo de frutos.
738. Representación legal del partidor.
En las enajenaciones que se verifiquen por
intermedio del partidor se considerará a
este como representante legal de los vende-
dores.
En este carácter, el partidor suscribirá
las escrituras que sea menester otorgar
(art. 659 del C. de P.C.).
739. El laudo y la ordenata. El art. 663
del Código de Procedimiento Civil prescri-
be: “Los resultados de la partición se con-
signarán en un laudo o sentencia final, que
resuelva o establezca todos los puntos de
hecho y de derecho que deben servir de
base para la distribución de los bienes co-
munes y en una ordenata o liquidación, en
que se hagan los cálculos numéricos nece-
sarios para dicha distribución”:
a) El laudo, que es propiamente la sen-
tencia que pone fin al juicio particional, ha-
brá de hacer referencia al nombramiento de
partidor, a la aceptación del cargo y jura-
mento; expresará el objeto de la partición
29
Véase el art. 19 de la Ley Nº 18.010 de 1981.
 La partición de bienes
e individualizará a las partes; mencionará los
trámites previos indispensables: tasación,
inventario, posesión efectiva; ordenará for-
mar el cuerpo común de bienes y señalará
los que lo integran; señalará las bajas gene-
rales; fijará la cuota que corresponda a cada
interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandará que se les
forme su respectiva hijuela; si hay frutos, or-
denará formar el cuerpo de frutos y señala-
rá sus bajas; ordenará formar la hijuela de
deudas e indicará en la forma en que debe
pagarse y los bienes con que se hará el pago,
etc., y
b) La ordenata es un cálculo numérico
de las decisiones del laudo; “estas cifras tra-
ducen al lenguaje numérico las declaracio-
nes y resoluciones del laudo”.30
Un primer cálculo o partida de la orde-
nata estará constituido por el cuerpo de bie-
nes, que se individualizarán con indicación
de su valor; una segunda partida la consti-
tuirán las bajas generales, según el laudo;
una tercera partida contendrá el cuerpo de
frutos y sus bajas; una cuarta fijará el acer-
vo líquido partible; una quinta indicará
cómo se divide la herencia entre los partí-
cipes.
La ordenata contendrá tantas hijuelas
como comuneros; la hijuela se compone de
dos partidas: haber y entero. En el haber se
indicará lo que a cada comunero correspon-
de por cualquier concepto y en el entero se
enumerarán los valores entregados a cada
uno en pago de su cuota.
740. Aprobación de la partición. La ley
vela de diversas maneras por los derechos de
los incapaces en la partición; entre estos
medios se cuenta su aprobación judicial.
No es bien exacto, sin embargo, que la
presencia de incapaces haga necesaria la
aprobación. El art. 1342 dispone: “Siempre
que en la partición de la masa de bienes, o
de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o cura-
duría, será necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobación judicial”:
30
LIRA URQUIETA, ob. cit., Nº 95.
183
a) La partición deberá aprobarse judi-
cialmente cuando ha sido parte un ausente
que ha intervenido representado por un cu-
rador de ausentes, y
b) Deberá aprobarse, asimismo, cuando
han sido partes personas sujetas a guarda.
El art. 1342 reproduce, ampliándola, la re-
gla del art. 399.31
La partición surtirá sus efectos desde
que se encuentre firme la resolución judi-
cial aprobatoria.
741. Aprobación para los efectos tribu-
tarios. Suele ser necesaria la aprobación ju-
dicial de la partición, prescindiendo de la
calidad de las partes, para los efectos de la
contribución de herencias.
El art. 48 de la Ley Nº 16.271 establece
que la determinación del monto imponible
puede hacerse en las gestiones de posesión
efectiva –que es lo usual–, en la partición
hecha por el causante por instrumento pú-
blico o por testamento en la escritura públi-
ca de partición hecha por los interesados de
común acuerdo y en el laudo y ordenata dic-
tados por el partidor.
De lo expresado en el art. 49 de la mis-
ma ley se infiere que la partición debe so-
meterse a la aprobación judicial, previo
informe de la Dirección General de Impues-
tos Internos cada vez que en ella se haga el
cálculo del impuesto o determine el monto
imponible. No será necesaria, por ejemplo,
cuando el cálculo se practique en las gestio-
nes de posesión efectiva.
742. Entrega de títulos. Concluida la par-
tición, se entregarán a los partícipes los títu-
los de los objetos que les hubieren cabido.
El art. 1343 añade que los títulos de un
objeto que hubiere sufrido división pertene-
cerán a la persona designada por el testador
o, en su defecto, a la persona que hubiere
tocado una porción mayor y, en caso de
igualdad, decidirá la suerte.
Esta última regla es inoperante en la
práctica.
31
El art. 399 exige que la justicia “apruebe y
confirme” la partición.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
VI. EFECTOS DE LA PARTICION
743. Planteamiento. El estudio de los
efectos de la partición de bienes se traduce
en el examen de dos cuestiones fundamen-
tales: el efecto declarativo de la partición y
la garantía que se deben recíprocamente los
comuneros.
a) Efecto declarativo de la partición
744. Concepto de la adjudicación. En
un sentido amplio adjudicar significa decla-
rar que una cosa pertenece a una persona
o atribuírsela en satisfacción de su derecho.
De este modo, el art. 1264 establece que
el heredero cuya herencia ocupa otra perso-
na, en calidad de heredero, podrá pedir que
se “le adjudique” la herencia. El art. 2397 pre-
viene que el acreedor prendario podrá pedir
que se le “adjudique” la prenda.
Pero en un sentido más restringido la
adjudicación es la atribución del dominio
exclusivo de ciertos bienes a una persona
que era dueña proindiviso. En otros térmi-
nos, la adjudicación propiamente dicha es
el acto por el cual se entrega a un comune-
ro determinados bienes, a cambio de su cuo-
ta parte en la comunidad.
Por tanto, es absolutamente de rigor
para que exista adjudicación que la perso-
na que recibe los bienes invista la calidad de
comunero.
Si se licitan bienes comunes y un comu-
nero los adquiere en la subasta, habrá adju-
dicación; si los adquiere un extraño, una
compraventa.
745. Efecto declarativo de la adjudica-
ción. La adjudicación hace adquirir al adju-
dicatario un derecho exclusivo sobre los
bienes que le pertenecían proindiviso. Su
derecho gana en intensidad lo que pierde
en extensión.
Si se analiza la forma como se produce
esta transformación se percibe que la adju-
dicación es un acto mixto, en parte decla-
rativo y en parte translaticio de dominio.
Supóngase que A y B son llamados a una
sucesión que comprende dos inmuebles que
se adjudican a cada uno. ¿Cómo adquirió A
el dominio exclusivo del bien adjudicado?
184
Es manifiesto que en parte lo adquirió del
causante por sucesión por causa de muerte
y en parte por la transferencia que le ha he-
cho B de sus derechos en el inmueble. B
habrá adquirido, a su vez, en parte de A y
en parte del causante.
Cada adjudicatario, pues, es parcialmen-
te sucesor del causante y de sus copartícipes.
La partición en suma, es en parte un acto
de enajenación, parcialmente translaticia y
declarativa de dominio.
Pero salta de inmediato a la vista que el
código tiene de la adjudicación un concep-
to diferente. El art. 1344 dispone: “Cada
asignatario se reputará haber sucedido in-
mediata y exclusivamente al difunto en to-
dos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión”.
De este modo, la ley hace retrotraer los
efectos de la adjudicación al momento de la
apertura de la sucesión. Cada partícipe se
supone que sucedió directamente al causan-
te en los bienes que se le adjudicaron, como
si fuera su único heredero.
Como consecuencia, se supone que el
adjudicatario no ha tenido jamás derecho
alguno sobre los bienes que se han adjudi-
cado a otros partícipes de la sucesión.
Sin duda, se trata de una ficción. La in-
división, cualquiera que sea el tiempo que
haya durado, queda abolida, como si no hu-
biera existido nunca. El texto legal expresa
que el heredero “se reputará” haber sucedi-
do directa y exclusivamente al causante.
746. Origen y razón de ser del efecto
declarativo de la adjudicación. El Derecho
Romano no conoció el efecto declarativo de
la partición; la consideró translaticia de do-
minio y la asimiló bien a una permuta, bien
a una compraventa.
El concepto de la partición declarativa es
de origen feudal. La enajenación daba lugar
al pago de un derecho al señor feudal, como
precio de su consentimiento para la muta-
ción del dominio. Para eludir el pago, los ju-
ristas sostuvieron que la adjudicación no
importaba una enajenación sino una decla-
ración del derecho de cada partícipe.
El nuevo principio llegó al código fran-
cés, de cuyo art. 883 nuestro art. 1344 es una
traducción casi literal.
 La partición de bienes
Pero el principio de la partición decla-
rativa ha perdurado por razones de utilidad
práctica.
Considerada la adjudicación como
translaticia de dominio, deben mantenerse
en los bienes adjudicados las hipotecas y
otros derechos reales constituidos durante
la indivisión por otros comuneros, en la
medida de los derechos de éstos. El derecho
de los demás partícipes se transmitiría al ad-
judicatario con sus gravámenes.
El principio de la partición declarativa
hace desaparecer estos inconvenientes. Re-
putado el adjudicatario como dueño exclu-
sivo y que cada partícipe no ha tenido
derecho alguno sobre los bienes adjudica-
dos a otros, las hipotecas y demás graváme-
nes son inoponibles al adjudicatario.
Por otra parte, como observa Baudry-
Lacantinerie,32 la ley mira la indivisión como
un estado transitorio y se comprende que
prescinda de ella, mediante la ficción del
efecto declarativo de la partición.
747. Indivisiones a que se aplica la re-
gla del art. 1344. La regla del art. 1344 se
aplica a la partición de toda comunidad,
cualquiera que sea su origen.
Los efectos de la adjudicación se remon-
tarán al momento en que se ha iniciado el
estado de indivisión. Por ejemplo, si la co-
munidad tuvo su origen en una compra en
común, los efectos de las adjudicaciones se
remontarán a la fecha de la compraventa.33
748. Adjudicación con alcance. El valor
del bien adjudicado puede exceder de los
derechos del adjudicatario quien deberá
pagar, en consecuencia, de su peculio el ex-
cedente.
La doctrina no duda de que el efecto
declarativo se extiende a esta adjudicación
con alcance.
¿Y si el adjudicatario paga íntegramen-
te el valor de la adjudicación con dineros
propios? Se ha dicho, con razón, que al he-
redero que paga íntegramente con dineros
propios el bien adjudicado no le ha cabido
éste en la partición, no se le ha adjudicado
32
Ob. cit., t. II, Nº 324.
33
Véase el Nº 658.
185
en razón de su cuota, no le ha cabido en la
división.34
749. El efecto declarativo y los créditos
hereditarios. Los créditos hereditarios, al
igual que las deudas, se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas.35 Se si-
gue como consecuencia que cada heredero
podrá demandar el pago de su parte en el
crédito y que podrá compensar dicha parte
o cuota con los créditos que el deudor ten-
ga contra la sucesión.
¿Qué ocurre si un crédito hereditario es
adjudicado íntegramente a un heredero? En
virtud del efecto declarativo de la adjudica-
ción debería suponerse que el crédito ha
pertenecido siempre al adjudicatario.
Para conciliar estas reglas es menester
concluir que el art. 1526 regula las relacio-
nes de los herederos con el deudor. El
art. 1344, entre tanto, regla las relaciones
entre los coherederos, permitiéndoles dispo-
ner de los créditos insolutos y adjudicarlos
entre ellos de modo que se les supondrá su-
cesores directos e inmediatos del causante.36
750. Consecuencias del efecto declara-
tivo. Las consecuencias que derivan del efec-
to declarativo de la partición son numerosas
y trascendentales:
a) Una primera consecuencia se encuen-
tra expresamente prevista en el propio
art. 1344: si alguno de los coasignatarios ha
enajenado una cosa que en la partición se ad-
judica a otro, “se procederá como en el caso
de la venta de la cosa ajena” (art. 1344, inc. 2º);
b) La hipoteca de la cuota de un comu-
nero subsiste a condición de que se le adju-
diquen bienes hipotecables y caduca en caso
contrario;
El art. 2417 permite a los comuneros hi-
potecar su cuota; pero verificada la parti-
ción, el gravamen afectará sólo los bienes
que se adjudiquen, si fueren hipotecables;37
34
SILVA BASCUÑAN, ob. cit., Nº 237. En con-
tra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, Nº 2607 y SO-
MARRIVA, Indivisión y partición, t. II, Nº 530
35
Véase el Nº 768.
36
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, Nº 2602 y
SOMARRIVA, ob. cit., t. II, Nº 27.
37
Véase De las fuentes de las obligaciones, t. II,
Nº 854.
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
c) Cada uno de los partícipes de una
cosa que se poseía proindiviso se supone
haber poseído exclusivamente los bienes
adjudicados, durante todo el tiempo que
duró la indivisión, con arreglo al art. 718.
d) Los embargos o medidas precauto-
rias decretados sobre bienes comunes no
obstan a la adjudicación. El art. 1464 decla-
ra que hay objeto ilícito en la enajenación
de bienes embargados y la adjudicación no
es enajenación.38 Si el bien embargado se
adjudica al deudor, subsistirá el embargo y
caducará en caso contrario, y
e) La inscripción de las adjudicaciones
que prevén los arts. 687 y 688 no importan
tradición. Tienen solamente por objeto con-
servar la historia de la propiedad raíz y evi-
tar soluciones de continuidad en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces.
b) Acciones de garantía
751. Su razón de ser. Se comprende que
en la compraventa deba el vendedor una ga-
rantía al comprador, si es turbado en la po-
sesión de la cosa vendida o adolece de vicios
que la hacen inadecuada para el fin que tuvo
en vista al comprarla. La compraventa es un
título translaticio de dominio, los derechos
del comprador proceden del vendedor.
Como consecuencia del efecto declara-
tivo de la partición, cada partícipe se supo-
ne que sucede directamente al causante. Su
derecho sobre los bienes adjudicados no
emana de los demás partícipes. ¿Cómo se ex-
plica que se deban una recíproca garantía?
Pothier formulaba la explicación. La
única razón en que se funda la obligación
de garantía de los copartícipes es la igual-
dad que debe reinar en las particiones, que
resulta vulnerada por la evicción que sufre
uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley
que exige esta igualdad obliga a cada uno
de los copartícipes a restablecerla.
La garantía, pues, es una sanción al
principio de la igualdad, que es el “alma de
las particiones”.39
38
Véase la jurisprudencia del art. 1344 en Re-
pertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas.
39
BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II,
Nº 330.
186
752. Obligación de saneamiento de la
evicción. El art. 1345 dispone: “El partícipe
que sea molestado en la posesión del obje-
to que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los
otros partícipes para que concurran a hacer
cesar la molestia, y tendrá derecho para que
le saneen la evicción”.
La obligación de saneamiento, al igual
que en la compraventa, comprende dos ob-
jetos o se desarrolla en dos etapas.
El partícipe que es turbado en la pose-
sión de los bienes adjudicados tiene derecho
a exigir de sus antiguos copartícipes que con-
tribuyan a cesar esta turbación o molestia.
Esta molestia ha de ser de derecho, esto
es, causada por terceros que pretenden de-
rechos sobre la cosa. Las turbaciones de he-
cho debe repelerlas el adjudicatario por sí
mismo.
Las pretensiones de los terceros podrán
resultar justificadas y conducir a una priva-
ción para el adjudicatario de todo o parte
de la cosa. Se habrá producido la evicción
y, en consecuencia, a la obligación de hacer
cesar las molestias sucederá la de indemni-
zarle esta evicción de que ha sido víctima.40
753. Casos en que no procede el sanea-
miento. La obligación de saneamiento cesa
en tres casos que señala en el art. 1346: 1) si
la evicción o molestia sobreviene por causa
posterior a la partición; 2) si se hubiere re-
nunciado a la acción de saneamiento, y 3) si
la molestia o evicción se producen por cul-
pa del adjudicatario:
a) No tiene lugar la obligación de sanea-
miento “si la evicción o la molestia procedie-
se de causa sobreviniente a la partición”.
La obligación de saneamiento es una
garantía de la igualdad de la partición;
esta igualdad debe existir al momento de
la partición y no es posible tener en cuen-
ta acontecimientos posteriores que la que-
branten;41
b) Tampoco tiene lugar la obligación de
saneamiento “si la acción de saneamiento se
hubiere expresamente renunciado”.
40
Véase De las fuentes de las obligaciones, t. I, Nos
184 y sigts.
41
Véanse los arts. 1839 y 1843.
 La partición de bienes
Si los partícipes quieren excluir la obli-
gación de garantía es preciso que lo digan.
No importaría una renuncia la circunstan-
cia de que los comuneros y especialmente
el adjudicatario estuvieren enterados del
peligro de evicción que amenazaba la cosa
adjudicada, y
c) En fin, cesa la obligación “si el partí-
cipe ha sufrido la molestia o la evicción por
su culpa”.
Tal sería el caso del partícipe que omitió
oponer a la demanda que el tercero interpu-
so en su contra una excepción perentoria
que le habría permitido rechazarla.
754. Indemnización en caso de evic-
ción. Producida la evicción, el partícipe tie-
ne derecho a que se le indemnicen los
perjuicios sufridos.
Esta obligación de indemnizar perjui-
cios pesa sobre todos los comuneros. El
art. 1347, inc. 1º, dispone: “El pago del sa-
neamiento se divide entre los partícipes a
prorrata de sus cuotas”.
En caso de que un partícipe sea insolven-
te, su cuota se distribuye entre todos los de-
más, inclusive la víctima de la evicción, el
inc. 2º del art. 1347 agrega: “La porción del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuo-
tas; incluso el que ha de ser indemnizado”.
755. Prescripción de la acción. La ac-
ción de saneamiento prescribe en cuatro
años, “contados desde el día de la evicción”
(art. 1345, inc. 2º).
Esta prescripción de corto tiempo rige
para las indemnizaciones que origina la evic-
ción. El derecho de los partícipes para que
se hagan cesar las molestias precursoras de
la evicción puede ejercerse en cualquier
tiempo.
VII. NULIDAD Y RESCISION
DE LA PARTICION
756. Causa de nulidad de las particiones.
El art. 1348 formula una regla amplísima:
“Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos”.
a) Las particiones, pues, pueden ser ab-
solutamente nulas y relativamente nulas o
187
rescindibles. Así, será absolutamente nula la
partición en que haya intervenido una per-
sona absolutamente incapaz o se haya omi-
tido un requisito de forma exigido en
atención a la naturaleza del acto, como si la
partición hecha por el causante se realiza
por medio de un instrumento privado.
Esta nulidad podrá ser demandada en
las condiciones previstas en el art. 1683 y
declararse por el juez de oficio si aparece de
manifiesto en el acto.
La nulidad relativa de la partición se
producirá en razón de la relativa incapaci-
dad de las partes, de la omisión de requisi-
tos formales establecidos en consideración
a ellas o a consecuencia de un vicio del con-
sentimiento.
Así, será rescindible la partición si el tu-
tor o curador ha procedido a ella sin auto-
rización judicial; si el marido procedió a la
partición de bienes de la mujer sin volun-
tad de ésta; si el nombramiento de partidor
no fue aprobado por el juez, en los casos en
que procede.
757. Nulidad por causa de lesión. Pero
las particiones son susceptibles de rescindir-
se por una causal típica: por causa de lesión.
El art. 1348, inc. 2º, dispone: “La resci-
sión por causa de lesión se concede al que
ha sido perjudicado en más de la mitad de
su cuota”.
Generalmente los contratos no son res-
cindibles por esta causa. Son regularmente
actos de especulación en que la ventaja es-
tará de parte del más hábil. La partición, en
cambio, no es un acto especulativo; cada
partícipe debe percibir lo que en derecho
le corresponde y es lógico que el legislador
procure colocarlos en un plano de comple-
ta igualdad:
a) La estabilidad de las particiones re-
quiere que el perjuicio que sufra un partí-
cipe sea de importancia y, por tal motivo, la
ley le franquea la acción rescisoria si este
perjuicio excede de la mitad de su cuota. Tal
sería el caso del comunero cuya cuota vale
$ 30.000 y a quien se adjudican bienes por
valor de $ 10.000;
b) Para juzgar si existe lesión es menes-
ter considerar el valor de los derechos del
comunero y de los bienes adjudicados al
tiempo de la partición. Tal es la resolución
 Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos
racional y que el Código adopta al ocupar-
se de la compraventa,42 y
c) A quien intenta la acción rescisoria
incumbe probar el perjuicio.
758. Forma de enervar la acción resci-
soria por lesión. La rescisión por causa de
lesión puede enervarse, restableciendo la
igualdad entre los partícipes. El art. 1350
dispone: “Podrán los partícipes atajar la ac-
ción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndo-
le y asegurándole el suplemento de su
porción en numerario”.
Esta solución ofrece ventajas evidentes
porque siempre es deseable que la partición
no se derrumbe. Desaparecida la lesión, cesa
la causa de la rescisión:
a) El suplemento debe pagarse íntegra-
mente; no bastaría pagar una suma que sólo
hiciera desaparecer la lesión, y
b) El pago de este suplemento debe ha-
cerse en dinero.
Aunque el art. 1350 se refiere a la acción
rescisoria, en general, debe racionalmente
entenderse que sólo puede enervarse del
modo que se indica la acción rescisoria por
causa de lesión.
759. No puede pedir la rescisión el par-
tícipe que haya enajenado su porción. Apar-
tándose de los principios generales, el
art. 1351 prescribe: “No podrá intentar la ac-
ción de nulidad o rescisión el partícipe que
haya enajenado su porción en todo o par-
te, salvo que la partición haya adolecido de
error, fuerza o dolo, de que le resulte per-
juicio”:
a) El término “porción” no significa
“cuota”, sino los bienes que se han adjudi-
cado al comunero por su cuota o porción;
b) La enajenación sanea aun la nulidad
absoluta de que adolezca la partición, mien-
tras que, conforme a las reglas generales, la
nulidad absoluta no es susceptible de ratifi-
cación (art. 1683), y
c) El partícipe puede instar por la nu-
lidad, no obstante la enajenación, si se fun-
da en error, fuerza o dolo de que se le haya
seguido un perjuicio.
42
Véase el art. 1889, inc. 2º.
188
El Código no distingue si el partícipe
enajenó conociendo o ignorando el vicio.43
760. Prescripción de las acciones de
nulidad y rescisión. El art. 1352 establece
una regla en gran parte innecesaria: “La ac-
ción de nulidad o de rescisión prescribe res-
pecto de las particiones según las reglas
generales que fijan la duración de esta es-
pecie de acciones”.
La regla sólo tiene algún interés para la
acción rescisoria por lesión, que sería difí-
cil encuadrar en las reglas generales, que no
contemplan la lesión como causal de resci-
sión de los actos jurídicos.
761. Nulidades procesales. La regla del
art. 1348 se aplica sin atenuantes a la parti-
ción que hacen el causante o los coasignata-
rios de común acuerdo. No ocurre lo mismo
en la partición hecha por un partidor.
La partición ante partidor participa de
los caracteres de un contrato y de un juicio.
Por este motivo, está sujeta a un doble régi-
men de nulidades: las nulidades a que se re-
fiere el art. 1348, que llamaremos civiles, y
las nulidades procesales que regla el Códi-
go de Procedimiento Civil.
La nulidad procesal sólo puede deman-
darse interponiendo los recursos que fran-
quea la ley, en los plazos que señala. En
principio, la sentencia firme purga todos los
vicios de procedimiento.
Se ha resuelto que son vicios de proce-
dimiento, susceptibles de reclamarse invo-
cando una nulidad procesal, la falta de
aceptación y juramento del partidor, la dic-
tación del laudo después de expirado el pla-
zo legal, la omisión de la autorización del
actuario, los defectos en la publicación de
los avisos de un remate.44
762. Acción de perjuicios. Finalmente,
disponen los partícipes que no se encuen-
tran en situación de demandar la nulidad o
43
Mucho más racional, el art. 892 del Código
francés dispone que el comunero no puede pedir
la nulidad si la enajenación que hizo es posterior
al descubrimiento del dolo o la cesación de la vio-
lencia.
44
SOMARRIVA, Indivisión y partición, t. II,
Nº 594.
 La partición de bienes
rescisión, o no desean hacerlo, de una ac-
ción de indemnización de perjuicios.
El art. 1353 previene: “El partícipe que
no quisiere o no pudiere intentar la acción
de nulidad o rescisión, conservará los otros
recursos legales que para ser indemnizado
le correspondan”.
De este modo, el adjudicatario que ha
sido víctima de un dolo que no es determi-
nante sino puramente incidental o que no
pueda demandar la rescisión porque el per-
juicio que ha sufrido no excede de la mitad
de su cuota, podrá intentar la acción previs-
ta en el art. 1353.45
763. Resolución de las particiones. Las
particiones se anulan y se rescinden del mis-
mo modo y por las mismas causas que los
contratos. Toca preguntarse si, al igual que
en los contratos, en las particiones tiene ca-
bida la condición resolutoria tácita y si, en
otros términos, son resolubles por incumpli-
miento de las obligaciones impuestas a los
partícipes.
La negativa ha sido consagrada definiti-
vamente por la jurisprudencia:
a) La regla del art. 1348 sugiere que las
particiones no son un contrato. Si así no fue-
re, la norma resultaría innecesaria o el le-
gislador habría dicho que eran susceptibles
45
LIRA URQUIETA, ob. cit., Nº 132.
189
de rescindirse o anularse como “los demás
contratos”;
b) Por otra parte, es sugestivo el silen-
cio que guarda el art. 1348 respecto de la
posibilidad de resolverse la partición;
c) La resolución de los contratos bilate-
rales se funda en evidentes razones de equi-
dad. Una parte se obliga en vista de la
obligación recíproca que la otra parte contrae.
Es justo que si una parte rehúsa cumplir, la
otra puede rehusar el cumplimiento, tanto
para liberarse de su obligación, como para
obtener la restitución de lo que haya dado.
Tales consideraciones no juegan en la
partición y no se concilian con el efecto de-
clarativo que la ley les atribuye; el derecho
de los adjudicatarios no emana de sus copar-
tícipes sino directa e inmediatamente del
causante;
d) Por otra parte, el Código de Proce-
dimiento Civil ha creado, para garantía de
los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, una hipoteca legal. De este
modo se obtiene una segura garantía de que
el partícipe cumplirá las obligaciones que en
la partición se le impusieron, y
e) La resolución de la partición obliga
a realizarla íntegramente de nuevo. Es lógi-
co pensar que el legislador ha querido pre-
caver esta consecuencia y optar por un
sistema que, sin este inconveniente, asegu-
re el cumplimiento de las prestaciones im-
puestas al adjudicatario.