EXAMEN FINAL
Prof. Don Tío Ernesto
Caso 1 (6 puntos)1:
Lea con mucha atención los siguientes párrafos de la STC del 27 de junio de 2005,
Exp. 3482-2005-PHC/TC:
1
La nota que obtengan en esta pregunta, en función de una regla de tres, será la de la PC3. Algo así, si 6
es a 20, X (la nota que saquen) es a… (esa sería su nota de la PC3).
14. De alguna forma la idea de los bienes jurídicos relevantes se encuentra, pues, asociada al
interés general, mientras que el concepto de derechos se asocia al interés subjetivo
particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se parte
del supuesto que la ciudadanía ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado
del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente
en las ciudades con abundante población y tráfico económico y, frente a lo cual se hace
necesaria una específica política de seguridad en favor de la colectividad. En el Estado
social de derecho, por otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales en relación
con la consecución de grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos
roles en los que todo Estado se compromete, no cabe discusión alguna respecto del papel
relevante que le toca cumplir y la especial posición que el ordenamiento constitucional le
suele otorgar.
Pregunta:
“El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos éticos como los
componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la
dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que
convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento
necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los
derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica
(…)”. Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales
(…) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios
particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas
concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden
estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la
Constitución)” (párr. 2).
Caso 2 (7 puntos)2:
3. CONSIDERANDO:
(…)
Segundo: De la demanda (…) se aprecia que la recurrente Mónica Cedelinda Oblitas
Chicoma actúa en representación de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, e (…)
impugna el reconocimiento de maternidad efectuado por María Alicia Alfaro Dávila
respecto de la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila, argumentando que la demandada no es
la madre biológica de dicha menor, pues ella fue inseminada artificialmente con el óvulo
de una mujer distinta y se utilizó los espermatozoides del esposo de la recurrente,
Custodio Olsen Quispe Condori, (…), mediante la técnica de reproducción asistida
denominada “ovodonación”, la que no está permitida en nuestro País conforme se colige
de lo previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud.
Tercero: Las instancias de mérito han declarado improcedente la demanda,
fundamentando su decisión en que la parte demandante no ha acreditado interés
económico o moral para ejercer la presente acción, al no demostrar que con el
reconocimiento se haya afectado directa o indirectamente al hijo de la demandante,
careciendo por ende de interés para obrar.
(…)
Séptimo: De acuerdo a ello, el menor hijo de la demandante, y en cuyo nombre actúa,
Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, es hermano paterno de la menor, que la demandada ha
reconocido como su hija, conforme al resultado del examen de ADN, según documento
obrante a fojas diez, del que se colige que el padre de ambos menores es Custodio
Olsen Quispe Condori, por lo que impugna dicho reconocimiento por las razones que
expone, sosteniendo interés legítimo, pues este no concuerda con la realidad biológica,
existiendo a ese efecto el parentesco consanguíneo.
Octavo: Por lo tanto, no se trata de acreditar solamente la afectación al recurrente por el
reconocimiento, sino el legítimo interés en el pronunciamiento, por su condición de
hermanos del menor hijo de la demandante y la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila, en la
necesidad de que el órgano jurisdiccional decida, respecto al reconocimiento efectuado
por la demandada, que se señala transgrede lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley
General de Salud, y porque se vulnerarían derechos fundamentales de la citada menor,
como su derecho a la propia identidad.
(…)
4.- DECISIÓN:
a) Por las consideraciones expuestas, (…): Declararon FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por doña Mónica Cedelinda Oblitas Chicoma en representación de
su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe Oblitas; en consecuencia NULA la resolución de
vista (…); INSUBSISTENTE la apelada (…).
b) ORDENARON que el Juez de la causa expida nueva resolución estando a los
considerandos precedentes.
(…)
Pregunta:
Su grupo es el “Juez de la causa” obligado a expedir una nueva resolución y, por tanto,
debe resolver la siguiente pregunta: ¿es legalmente la Sra. María Alicia Alfaro Dávila
madre de la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila? Al responder, tendrá que tomar en
cuenta lo visto en clase sobre norma jurídica, fuentes e interpretación y, sobre todo, la
siguiente información:
(i) Que, el artículo 7° de la Ley 26842, Ley General de Salud, señala que “Toda
persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a
procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la
fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos”.
(ii) Que, “se denominan de manera genérica “reproducción asistida” a los diferentes
procedimientos que en menor o mayor medida, pueden reemplazar o colaborar
con uno o más pasos naturales del proceso de reproducción, (…). Estos
procedimientos serán de carácter homólogo, cuando el/los gametos utilizados
pertenecen a la pareja. La fertilización será heteróloga cuando el material
genético utilizado (óvulos o espermatozoides) provengan de un/a donante, que
generalmente será anónimo/a”3.
“1. Ya ha referido este Tribunal que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa
un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de
la Constitución, "entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido
estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser
individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter
objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales,
etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal,
más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)"
(…). De esta forma, cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para
que se la distinga frente a otras, pero aun "cuando a menudo tal distinción pueda
percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las
características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que
tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso
de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal
derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino
necesariamente de manera integral" (STC 2273-2005-PHC/TC, fundamento 23)” (párr.
1).
3
Siverino, Paula. “Quién llamó a la cigüeña?: Maternidad impugnada e identidad genética, reflexiones a
propósito de dos sentencias peruanas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Tomo 141,
Lima, junio 2010, pp. 144.
(iv) Que, la STC del 16 de octubre de 2009, recaída en el Exp. 02005-2009-PATC,
dispuso lo siguiente:
“143. (…). La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo
decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre
desarrollo de la personalidad. Además, la Corte ha señalado que la maternidad forma
parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta
todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte
del derecho a la vida privada e incluye, (…), la decisión de ser madre o padre en el
sentido genético o biológico.
(…).
146. En segundo lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía
reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho
de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la
autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención
para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual
las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y
los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando
se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a
controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las
decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de
convertirse en padres genéticos.
(…).
150. Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación
con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El
derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido
internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el
artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San
Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su
Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las
necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y
conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la
vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos
11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a
beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más
alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la
posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios
de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de
restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las
decisiones reproductivas que correspondan en cada persona”.
Caso 3 (7puntos):
Lea con mucha atención las siguientes disposiciones del Decreto Supremo N° 007-
2016-IN, Reglamento de la Ley N° 30037, Ley que previene y sanciona la violencia en
los espectáculos deportivos:
Pregunta:
(ii) Que, la Constitución en sus artículos 2°, numerales 11 y 12, y 44° señala lo
siguiente:
Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
(…).
18. Siendo las vías de tránsito público libres en su alcance y utilidad, pueden sin
embargo, y en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de
restricciones. (…).
19. Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurídico seguridad ciudadana,
se encuentra lo que, tal vez, constituya la más frecuente de las formas a través de la cual
se ven restringidas las vías de tránsito público. (…)”.
“14. El derecho de reunión puede ser definido como la facultad de toda persona de
congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin
necesidad de autorización previa, con el propósito compartido de exponer y/o
intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones
comunes.
(…).
15. El contenido constitucionalmente protegido del derecho viene configurado por la
conjunción de una serie de elementos:
a) Subjetivo: Se trata de un derecho individualmente titularizado, pero sólo susceptible
de ejercitarse de manera colectiva. Lo ejercita una agrupación de personas con
fines o propósitos, en esencia, comunes. (…).
b) Temporal: Una de las características del derecho de reunión es la manifestación
temporal o efímera de su ejercicio, incluso en los supuestos en los que tal
manifestación sea periódica. (…).
c) Finalista: Es requisito fundamental para el válido ejercicio del derecho de reunión
que su finalidad sea lícita. Dicha licitud no sólo debe ser predicable del propósito
último de la reunión, sino de los medios cómo éste pretende ser alcanzado. Y es
que cuando el artículo 2º 12 de la Constitución alude a que el modus de la reunión
se materializa “pacíficamente sin armas”, hace referencia a un requisito que atañe al
contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el
que se manifiesta algún elemento objetivo que permita apreciar la intencionalidad o
concreta actividad violenta durante la congregación, el o los individuos involucrados
en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el ámbito protegido del derecho,
pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y
proporcionales, por la autoridad pública. (…).
d) Real o espacial: El derecho de reunión se ejerce en un lugar de celebración
concreto. (…) estos lugares pueden ser locales privados, locales abiertos al público,
así como plazas o vías públicas. La selección del lugar en el que se lleve a cabo la
congregación es vital para el libre ejercicio del derecho, puesto que muchas veces
éste sólo puede alcanzar su propósito en atención a la proximidad física de los
reunidos con aquellas personas o entidades destinatarios de las ideas, reclamos,
pedidos, loas, etc. (…). Resulta claro, sin embargo, que la elección del lugar no
siempre puede quedar a discreción de la voluntad del celebrante, pues, en
ocasiones, es el lugar escogido el que determina, ante el objetivo riesgo de
afectación de determinados bienes constitucionalmente protegidos, la aparición de
una causa objetiva y suficiente para restringir o prohibir la reunión.
e) Eficacia inmediata: (…), el derecho de reunión es de eficacia inmediata y directa, de
manera tal que no requiere de ningún tipo de autorización previa para su ejercicio.
Lo que ocurre es que, en el caso específico de las reuniones convocadas en plazas
o vías públicas, el constituyente ha establecido un instrumento expreso de
armonización entre su ejercicio y las eventuales restricciones a otros derechos que
éste represente, de manera tal que ordena que la autoridad tome noticia del evento
con antelación suficiente a efectos de que tome las providencias necesarias para
que el derecho al libre tránsito (artículo 2º 11 de la Constitución) no se vea limitado
más allá de lo estrictamente necesario, habilitando vías alternas de circulación,
además de adoptar las medidas necesarias para proteger a los manifestantes y
asumir una conducta vigilante y, de ser el caso, proporcionalmente represiva, frente
a las eventuales afectaciones a la integridad personal de terceros o de los bienes
públicos o privados. (…).
16. El derecho de reunión, sin embargo, como todo derecho fundamental, no es un
derecho absoluto o ilimitado. Así lo tiene expuesto el propio artículo 2º 12 de la
Constitución, cuando permite a la autoridad prohibir su materialización “por motivos
probados de seguridad o de sanidad públicas”. Desde luego, cuáles sean esos concretos
“motivos probados” o los alcances específicos de lo que deba entenderse por “seguridad
pública” o “sanidad pública”, deberá ser evaluado a la luz de cada caso concreto. (…).
(…).
18. En todo caso, tal como lo establece el artículo 2º 12 de la Constitución, los motivos
que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”. No
deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún
de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas,
suficientes y debidamente fundadas. (…).
En tal sentido, debe tenerse presente que la prohibición debe ser la última ratio a la que
puede apelar la autoridad administrativa para limitar el derecho, debiendo optar, de ser
posible, por medidas simplemente restrictivas, tales como proponer la modificación del
lugar, fecha, hora, duración o itinerario previsto.
Se trata, en suma, de que la prohibición o establecimiento de restricciones al ejercicio del
derecho de reunión se encuentren debidamente motivadas por la autoridad
competente, caso por caso, de manera tal que el derecho sólo se vea restringido por
causas válidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno,
más allá de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad)”.