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Natalino Irti

Profesor Ordinario de Derecho Civil


Universidad de Roma “La Sapienza”

Introducción al estudio
del derecho privado

Traducción y notas de
Rómulo Morales y Leysser L. León
Profesores de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

Presentación de
Marcial Rubio Correa
Profesor ordinario de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

Lima, 2003
Título original:
Introduzione allo studio del diritto privato, 4.a edición (1990), 4.a reimpresión,
Casa Editrice Dott. Antonio Milani (Cedam), Padua, 1994.
Derechos reservados.
1.a edición en castellano: abril de 2003.
ÍNDICE

Presentación de Marcial Rubio Correa


Prólogo a la edición castellana
Prólogo a la cuarta edición italiana

I
EL OBJETO

PREMISA
1. Doble acepción del “derecho privado”
2. Carácter propedéutico de las “instituciones de derecho privado”

CAPÍTULO I
ELEMENTO GENÉRICO Y ELEMENTO ESPECÍFICO DE LA NORMA JURÍDICA
PRIVATÍSTICA
I. EL ELEMENTO GENÉRICO
1. Elemento genérico y elemento específico de la norma jurídica privatís-
tica
2. La norma jurídica como juicio hipotético. Precisiones en torno de la
norma como juicio valorativo
3. Una moderna teoría: la norma jurídica como proposición descriptiva
4. Análisis de la estructura interna de la norma jurídica
A. La fattispecie
5. Sigue: el efecto jurídico como elemento de fattispecie
6. Sigue: la función determinadora de la llamada fattispecie concreta
7. Análisis de la estructura interna de la norma jurídica
B. El efecto jurídico. La categoría del deber jurídico
8. La categoría de la cualidad jurídica
9. La categoría del estado
10. La categoría del derecho subjetivo
11. La categoría del poder
12. La categoría del derecho potestativo
13. La categoría de la carga
14. La categoría de la facultad
15. Conclusiones sobre las llamadas situaciones jurídicas subjetivas
16. La relación jurídica
17. Actuar debido, actuar lícito, actuar ilícito
18. La correlación entre fattispecie y efecto jurídico

II. EL ELEMENTO ESPECÍFICO


1. Significado actual del derecho privado

CAPÍTULO II
EL LENGUAJE DE LAS NORMAS JURÍDICAS PRIVATÍSTICAS

1. La norma jurídica como fenómeno de lenguaje


2. Lenguaje-objeto y metalenguaje
3. El lenguaje-objeto. Lengua común y lenguaje legislativo
4. El “estilo” legislativo. La nomenclatura jurídica
5. Las definiciones legislativas
6. El valor normativo de las definiciones
7. Definiciones y enumeraciones
8. Requisitos de la terminología jurídica

CAPÍTULO III
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURÍDICAS PRIVATÍSTICAS

1. Criterios de clasificación. La clasificación según las fattispecie


2. La clasificación según el efecto jurídico
3. Normas cogentes y normas relativas
4. Las clasificaciones según la correlación entre fattispecie y efecto jurídico
5. Normas regulares y normas excepcionales

APÉNDICE
Normativa italiana citada
Presentación
Este libro es un estudio exhaustivo sobre la norma jurídica en el derecho
privado, en aquel límite entre la aplicación profesional del derecho y la tópica
aplicada a lo jurídico, es decir, el manejo de las categorías de razonabilidad para
utilizar las disposiciones legales.
El libro tiene la ventaja, y también el límite, de referirse a las disposiciones
legales dentro del derecho positivo. No es que se limite solamente a utilizar las
normas escritas tal como han sido expresadas, o que las aplique asistemáticamen-
te. Todo lo contrario: el autor maneja todos los matices del qué dice y qué quiere
decir el derecho y, además, da la perspectiva de un derecho privado como un
todo sistemático en el que interactúan las diversas disposiciones legales existen-
tes. Pero, siguiendo cánones muy presentes en la Italia de fines del Siglo XIX y
del Siglo XX, considera que en el derecho hay mucho más que el puro texto es-
crito pero, al mismo tiempo, parte de lo que está escrito para decir qué es y qué
no es derecho.
La ventaja de esta aproximación es que resulta sumamente rigurosa mane-
jando las normas jurídicas. Esto está bien. La desventaja consiste en que para
muchos de nosotros el derecho es también principios legislados y no legislados
(estos últimos universales o generales) y, además, roza con muchas otras discipli-
nas del conocimiento, no la última la ética. Esto se pierde de vista con este tipo
de aproximaciones.
Hechas estas salvedades, el trabajo que aquí se publica resume lo esencial de
las grandes discusiones existentes sobre la norma jurídica privada. Da todos los
conceptos esenciales para trabajar sobre ella y clasifica constantemente para dar
idea de la variedad de significaciones que las distintas normas jurídicas pueden
tener dentro de un sistema determinado.
Un tema casi totalmente ausente en nuestro medio jurídico es el del análisis
de la relación entre lengua y norma. No hay que olvidar que a diferencia de mu-
chas otras profesiones, la del abogado utiliza el lenguaje corriente tanto para dic-
tar las normas, como para transmitirlas y aplicarlas. Esto, que aparentemente re-
sulta tan natural, es una complicación muy grande porque, en realidad, toda dis-
ciplina del conocimiento que pretenda rigor, o incluso que se vea a sí misma co-
mo ciencia, desarrolla un medio de expresión propio, distinto del lenguaje co-
mún y con espíritu de exactitud: a cada signo un solo significado y, si le es posi-
ble, se expresa a través de las matemáticas.
No es el caso del derecho y, probablemente, no lo será nunca mientras
nuestra disciplina sea como es ahora y como lo fue en el pasado: un sistema de
regulación de las conductas de todas las personas. Esta vocación de regular uni-
versalmente las conductas es la que impide que el derecho adopte un lenguaje
propio e inentendible para el lego. Por eso mismo, nuestros conceptos rigurosos
tienen que vestirse de lenguaje común (más allá de ciertos términos técnicos) y
debe hacerse pulcro con las limitaciones de la lengua común hablada y escrita.
Por ello, el análisis de esta problemática es muy importante en este libro para el
conocimiento del derecho y también para su aplicación diaria y concreta.
En resumen, es un trabajo de naturaleza teórica, pero que inmediatamente
toca tierra y permite aplicar los conocimientos al uso diario del derecho. Por ello,
resulta una obra de mucho interés no sólo para los académicos, sino también
para los estudiantes y los abogados en ejercicio.
Lima, marzo del 2003.

Marcial Rubio Correa


Profesor ordinario de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú
Presentación a la edición castellana

La primera edición de este libro se remonta a 1973. El autor –que había


pasado a ocupar el lugar de Mario Allara en su cátedra turinesa– compilaba y or-
denaba sus lecciones introductivas al curso de Instituciones de Derecho Privado.
Y la huella de la Escuela turinesa de derecho se echaba de ver en cada una de sus
páginas: el magisterio metodológico de Norberto Bobbio; la prolífera cercanía
con Uberto Scarpelli; el clima general de rigor analítico y de “terapia” lingüística.
Primaba una orientación que el mismo Allara había, de alguna manera, intuido o
recorrido, acaso con escasa o sutil conciencia filosófica, pero la la concreta inves-
tigación de las instituciones jurídicas.
Y sin embargo, el autor de la presente Introducción se había formado en una
Escuela distinta: la de Emilio Betti, quien, en el decenio 1950-1960 había ahon-
dado y finiquitado su propia teoría hermenéutica, y no demostraba simpatía fren-
te al neopositivismo lógico, ni frente al análisis del lenguaje. ¿Qué era, entonces,
lo que podía empujar al entonces joven discípulo de Betti hacia el rigor, a veces
exangue y didascálico, de la cultura turinesa? ¿Qué podía inducirlo a advertir, en
aquella partición intelectual, no una infidelidad para con el Maestro, sino más
bien una sencilla revelación? En aquel momento, el discípulo tuvo la impresión,
y su convicción actual sigue siendo la misma, que existía algo así como un alma
dogmática de Betti, una valiente propensión al análisis conceptual, una apremian-
te voluntad definitoria y clasificatoria, con la cual se entrelazan, y a la cual se su-
perponen, inmensos horizontes históricos y filosóficos.
Nacieron así una variedad de impulsos y indicaciones científicas; una divi-
sión de discípulos en dogmáticos e historiadores, en cultores del análisis y culto-
res de la sistematización, en amandes de líneas o de paisajes. Y ello ya está pre-
sente en la obra de Betti: basta tener presente la alternancia de perspectivas que
caracteriza la Teoria generale del negozio giuridico(*), donde la figura estudiada es, al
mismo tiempo, fattispecie normativa y acto de la subyacente realidad económico-
social; o –en la Teoria generale delle obbligazioni(**)– en la oscilación de la relación de
crédito/débito entre terreno dogmático y cooperación económico-social.
Las lecciones introductivas de aquel lejano 1973 (que habían sido imparti-
das, para ser precisos, ya en el curso de 1972) eran, o al menos se consideraban y
autodeclaraban, “bettianas”, pero de una Escuela bettiana, erigida en una de sus
ramas, y siempre abierta a las contribuciones de la cultura turinesa. Se ensalzaban
la precisión definitoria y la coherencia argumentativa; se brindaban conceptos
“puros”, salvaguardados de los riesgos políticos e ideológicos; se enseñaba un
tecnicismo neutral, en condición de aplicarse a todo tipo de norma.
Han transcurrido más de treinta años. El autor ha afrontado la “zona de
peligro”, y ha dicha experiencia ha dedicado, entre otros volúmenes, L’età della
decodificazione (1979)(***), La cultura del diritto civile (1990), Codice civile e società politica
(1995), L’ordine giuridico del mercato (1998), Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto
(2001). El mundo, entre nosotros, y en torno de nosotros, no es el mismo de
entonces. Todo es cuestionado: soberanía de los Estados, primado de la política,
definición de los espacioes, relaciones entre derecho y tecnoeconomía. No ve-
mos el porqué global de las cosas; nos limitamos a aceptarlas y a vivirlas en su
indefinida contingencia. Y en dicho estado de cosas, el “formalismo” del curso

(*) [N. de los T.] La 1ª. ed. de la Teoria generale del negozio giuridico de Emilio Betti (1890-
1968) apareció en 1943, y formó parte del Trattato di diritto civile italiano dirigido por Filippo
Vassalli. Fue traducida al castellano por Antonio Martín Pérez, y publicada por la Editorial
Revista de Derecho Privado de Madrid, en 1948, y nuevamente reimpresa por la Editorial Co-
mares de Granada. La 2ª. ed., aumentada y ampliamente modificada es de 1950, y permanece
inédita en nuestro idioma. De esta 2ª. edición, existe una 4ª. reimpresión, al cuidado de Giu-
liano Crifò (Nápoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1994).
(**) [N. de los T.] La Teoria generale delle obbligazioni de Emilio BETTI fue publicada en
1953 por la editorial Giuffrè de Milán, y está compuesta de cuatro volúmenes. Hay que adver-
tir, sin embargo, que la obra compila trabajos del autor que se remontan, en algunos casos, a
muchos años atrás. Sobre la base de la edición milanesa se elaboró la traducción al castellano, a
cargo de José Luis DE LOS MOZOS, para la Editorial Revista de Derecho Privado de Madrid, 2
vols., 1969.
(***) [N. de los T.] Existe traducción al castellano de la 3ª. edición italiana (1990) de esta
obra: La edad de la descodificación, al cuidado de Luis ROJO AUJURIA, Barcelona, José María Bosch
Ed., 1992. La 4ª. edición italiana se publicó en 1999.
turinés parece asumir otro, y más profundo e íntimo, significado: de brindarnos
una protección frente a la forma, frente a los esquemas conceptuales, que justa-
mente en cuanto vacíos de contenido, todos los contenidos están en condición
de explicar y de racionalizar.
No sé si con el mismo propósito, pero sin duda con amigable y generosa
simpatía, los colegas Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León han vertido en
lengua castellana el viejo libro de 1973. Y lo han hecho con agudeza de juristas y
paciencia de intérpretes; de aquellos intérpretes –se entiende– que, siendo fieles a
la palabra, escriben (digámoslo con Heiddeger) “palabras que hablan a partir del
hablar de la Cosa”.

Roma, 1 de marzo del 2003

Natalino Irti
Presentación a la cuarta edición italiana

La breve historia de este libro suma un nuevo hito.


Publicada en 1973, como fruto de lecciones impartidas en la Universidad de
Turín, la obra se limitaba, en aquel entonces, al análisis de la “norma jurídica pri-
vatística”. En la edición de 1974 se añadieron algunos fragmentos dispersos refe-
ridos a la historia de la metodología. El proyecto del autor era, ni más ni menos,
dedicar una primera sección al objeto, y otras dos a aspectos históricos y criterios
generales de método. La edición de 1976 recobraba las dimensiones de la de
1973. El itinerario puede reconstruirse a través de las presentaciones que ahora
han sido reunidas en el apéndice.
En esta oportunidad, el libro se presenta tal cual fue concebido y escrito
dieciséis años atrás (pero enriquecido, en atención al tiempo transcurrido, con el
capítulo dedicado al lenguaje, y con nuevas citas). La historia de la metodología
ha pasado a formar parte de Scuole e figure del diritto civile (Milán, 1982), y de la voz
“Diritto civile”, que forma parte de la última edición del Digesto (*).
El esquema original sigue estando incompleto. El autor se pregunta si la
dificultad o imposibilidad de enunciar los cánones de método (es decir, los ins-
trumentos lógicos para tratar la materia legislativa) deriva de cierta holgazanería o

(*) [N. de los T.] Se refiere a la famosa enciclopedia jurídica de la Unione Tipografica
Editrice Torinese (Utet), iniciada en 1883, y cuya 4ª. edición está dirigida por Rodolfo SACCO:
Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, VI, Turín, 1989, págs. 128-152.
de la situación histórica de nuestros estudios. Él prefiere la segunda respuesta: la
crisis de la sistematicidad, los problemas de la excepción y de la antinomia, la
complejidad de las leyes rechazan el uso de los antiguos métodos, y exigen una
actitud exploratoria y aleatoria (cfr. “Il diritto come ricerca”, en «Rivista di diritto
civile», 1986, I, págs. 399 y sgtes.; Una generazione di giuristi, Milán, 1988).
El libro lleva la huella de Turín: no solamente por la elección del primer
editor (la amable y cuidadosa casa Giappichelli), sino porque el autor –llamado a
la Facultad subalpina por la confianza que en él depositaba Mario Allara– respiró
allí, a plenitud, los aires de la Escuela de Norberto Bobbio y departió frecuente-
mente con Uberto Scarpelli. En aquella etapa se reforzó en él una concepción
dura y ascética del formalismo: la fidelidad al derecho positivo, a pesar de que la
conciencia del jurista, convertida en espectadora del andar del mundo y de la vo-
luntad tecnológica, se refugia en territorios cada vez más estrechos y angostos.
La impotencia del derecho, tan desesperada y dolorosa, no sabe cómo renunciar
a semejante pizca de certeza.
Entre los juristas que aún tienen la ilusión de cumplir una función de direc-
ción y que profesan una fe cargada de recuerdos y nostalgias, y los demás, doble-
gados frente al desmesurado poder de la industria y de la técnica, el autor pre-
tendía hacer algo así como efectuar un reconocimiento a la sinceridad moral y al
lúcido desencanto. Es así como él pretende continuar su labor, como prosi-
guiendo sus lejanos años turineses.

***

El libro suscitó la atenta y cómplice reflexión de Giovanni Tarello.


La presente edición está dedicada a ese amigo, que nos dejó en medio del
camino.

Le Grotte San Felice, 18 de agosto de 1989


“Las palabras se adaptan tan mal a la afirmación exacta
que los matemáticos las están abandonando, y los científi-
cos tienden a hacer lo mismo. Los abogados los seguirían
sin problemas, si pudieran hacerlo. Como no pueden, se es-
fuerzan en señalar con exactitud y precisión, y, como anhe-
lan, de forma incontestable, todo cuanto están obligados a
recoger en el papel. Sin embargo, el tratado, el contrato, el
documento que ellos redactan tienen tan poco tiempo para
ser formados que su interpretación se pone en duda, y los
pleitos comienzan”
Bernard BERENSON
(de Abozzo per un autoritratto)

“Si los juristas tienen que entenderse entre sí, es necesario


que utilicen con un mismo significado al menos ciertas pa-
labras fundamentales”
Francesco CARNELUTTI
(de Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni)
PREMISA

Sumario: 1. Doble acepción de “derecho privado”.- 2. Carácter


propedéutico de las “instituciones de derecho privado”

1. Doble acepción de “derecho privado”


Las palabras que forman la expresión “derecho privado”, que el lector
aprecia en el título del presente libro, se adoptan en dos sentidos distintos. En
primer lugar, ellas indican un conjunto de normas jurídicas delimitadas, conforme a
ciertos criterios, por otros grupos de normas pertenecientes al mismo sistema.
En segundo lugar, indican la rama de la ciencia jurídica que tiene por objeto de es-
tudio dicho conjunto de normas.
Al derecho privado como conjunto de normas jurídicas nos referimos me-
diante expresiones de este tipo: “lecciones de derecho privado” y otras; para el
derecho privado como rama de la ciencia jurídica contamos con expresiones
como “institución de derecho privado”(*), “docente de derecho privado”, etc.
Existen, además, expresiones que se pueden adecuar a ambos sentidos: así ocu-
rre, por ejemplo, con “historia del derecho privado” que puede designar tanto la
historia del fenómeno estudiado, es decir, un sector de la legislación, cuanto la

(*) [N. de los T.] Aquí, el vocablo “institución” se utiliza con el significado de “catego-
ría de pensamiento”, y no de “ente”.
historia de una disciplina científica y, por ende, de los instrumentos lógicos de
los que se sirve el jurista, y de los resultados de verdad que él se propone conse-
guir.
Naturalmente, existe una razón a la que se debe dicha identidad, entre el
nombre atribuido al objeto de estudio y la disciplina científica. No es improbable
que ella pueda apreciarse en la posición del jurista, que sólo lentamente toma
conciencia de la autonomía de su propia actividad cognoscitiva frente al texto de la
norma. En su origen, “derecho privado” es el conjunto de las normas que re-
quieren un ejercicio de simple lectura y de fiel explicación. Pero a medida que se
descubren la complejidad y la dificultad que reviste el interpretar, y que se crea
un cuerpo de nociones no explícitamente enunciadas en los textos legislativos, la
fase de estudio se contrapone al fenómeno, y gana autonomía junto con otras
ramas del saber. La lentitud de la separación, que no ha estado marcada por crisis
profundas ni por la invención de nuevos lenguajes, explica y aclara la identidad
del nombre.
Ahora bien, si no queremos abandonar ninguno de los significados que la
expresión asume, el discurso introductivo al derecho privado debe desarrollarse,
necesariamente, en dos momentos: el primero, dedicado al análisis del objeto; el
segundo, al análisis del método mediante el cual un determinado grupo de normas
deviene tema de estudio y de investigación científica. Nos introducimos en el
conocimiento de la norma jurídica privatística y, al mismo tiempo, en la reflexión
sobre los fines y sobre los medios de estudio de dicha norma. En este libro se
brinda el análisis del objeto.

2. Carácter propedéutico de las “instituciones de derecho privado”.


El lector podría objetar que el problema de la norma jurídica es común a
todos los cursos universitarios, y que por ello se le debería ubicar y desarrollar en
una disciplina general de carácter propedéutico. ¿Por qué, entonces, el derecho
asume para sí este cometido, que pertenece en medida no menor a todas las ma-
terias jurídicas?
La explicación es de orden preeminentemente histórico. Hay que advertir,
sobre todo, que el ordenamiento didáctico de nuestras Facultades de Derecho se
remonta al siglo XIX, es decir, a una época en que el derecho privado expresaba
los más diversos valores políticos. El derecho privado es el derecho por excelen-
cia; fija los principios de la propiedad privada y de la libre circulación de los bie-
nes, de la sucesión por causa de muerte y de la obligatoriedad del contrato: tiene,
en resumen, un contenido constitucional(1), que es presupuesto de todas las demás
disciplinas jurídicas. No resulta extraño, por ello, que el derecho privado tenga,
justamente, la tarea de elaborar nociones generales, que luego serán utilizadas en
las materias específicas (de aquí la fusión que tuvo lugar en un período de nues-
tra historia universitaria, del curso de “enciclopedia jurídica”, o de “introducción
a las ciencias jurídicas”, con el curso de “instituciones de derecho civil”)(*).
Así, el sistema de derecho privado asume un valor ejemplar: es el modelo que
las otras disciplinas (desde el derecho administrativo hasta el derecho penal) se
esfuerzan en imitar y reproducir. Constituye una “parte general” propiamente
dicha, a la que se reconoce un papel propedéutico e introductivo para todos los
estudios jurídicos.
Este papel –como se puede imaginar– no es cuestionado ni ambicionado
por la filosofía del derecho, que prefiere, según las distintas fases de su desarrollo
histórico, ya sea descubrir las leyes universales de todos los ordenamientos jurí-
dicos, o bien identificar la forma generadora del derecho, o bien, en fin, enunciar
una teoría de la justicia. Pero desde el seno de la misma filosofía del derecho, y
por obra de los ilustres cultores de la misma, hay una nueva disciplina que se
aparta y nace: la teoría general del derecho, que reivindica la tarea de distinguir entre
la norma jurídica y otros tipos de norma, y de configurar los elementos comunes
a todos los campos de un determinado sistema jurídico, o más aun, a todo siste-
ma jurídico posible. Así, mientras que a la investigación filosófica se atribuye “el

(1) Sobre el significado “constitucional” del derecho privado, véase M. GIORGIANNI,


Il diritto privato ed i suoi attuali confini, separata de los Studi in onore di A. C. Jemolo, Milán, 1962,
especialmente, pág. 15, donde se resalta “la inserción en los códigos civiles de las llamadas
‘disposiciones preliminares sobre la ley en general’ (que se perpetúa incluso en la sistemática de
nuestros manuales de instituciones de derecho privado), la de las normas sobre el uso y disfru-
te de los derechos civiles, sobre la ciudadanía, etc.”.
[Ad. de los T.] Estas “Disposiciones preliminares sobre la ley en general” equivaldrían,
funcionalmente, al “Título preliminar” del Código Civil peruano.
(*) [N. de los T.] En relación con este punto, cabe recordar la obra de carácter intro-
ductivo de Pasquale DEL GIUDICE, Enciclopedia giuridica per uso delle scuole superiori, 3ª. ed. defini-
tiva y póstuma, al cuidado de Pietro VACCARI, 1927; y entre nosotros, el Curso de Enciclopedia del
Derecho de Manuel Atanasio FUENTES, Lima, Imprenta del Estado, 1876. De obligatoria refe-
rencia, en relación con la obra de este último autor, son las páginas de Fernando de
TRAZEGNIES GRANDA, La idea del derecho en el Perú republicano del siglo XIX (1980), 1ª. reimpre-
sión, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1992, págs. 131 y
sgtes.
problema deontológico del derecho”(2), esto es, el problema de la norma justa, y
de la correspondencia de lo que es con lo que debe ser, la teoría general se reser-
va las investigaciones sobre las estructuras constantes o comunes de los sistemas
jurídicos.
Lamentablemente, y debido a persistentes aversiones contra las ciencias
generalizadoras, esta última disciplina no ha tenido mucha fortuna en nuestras
Facultades de Derecho(3), que por dicha razón siguen depositando en el derecho
privado (y ahora, en gran medida, en el derecho constitucional) la encomienda de
predisponer, para servicio de los estudiantes, un elemental repertorio de concep-
tos generales.
Y el derecho privado cumple esta última encomienda con un doble límite:
renunciar a la exposición de los problemas en su plenitud histórica, y circunscri-
bir los detalles con miras a su concreta y específica utilización.

(2) Véase: G. DEL VECCHIO, Lezioni di filosofia del diritto, 6a. ed., Milán, 1948, págs. 2 y
sgtes.; F. BATTAGLIA, Corso di filosofia del diritto, vol. I, Introduzione-Cenni storici, 3a. ed., Roma,
1948, págs. 16 y sgtes.
(3) Recuérdese, sin embargo, que la materia “Enciclopedia jurídica” [Enciclopedia
giuridica] estaba prevista en la ley “Casati” de 1859 (cfr. B. BRUGI, Introduzione enciclopedica alle
scienze giuridiche e sociali nel sistema della giurisprudenza, 4ª. ed., Milán, 1907, págs. 12-13); y que, a
fines del tercer decenio del siglo XX, DE CARLO lamentaba “el ostracismo dado [a la filosofía
del derecho] en ciertos Estatutos de nuestras universidades (Módena, Urbino, Florencia), me-
diante su sustitución por la teoría general del derecho, concebida como la parte general de la
ciencia positiva del derecho” (E. DE CARLO, Teoria generale e filosofia del diritto, en Annali
dell’Istituto Giuridico dell’Università di Messina, I, Mesina, 1927, págs. 197-198). Sobre este punto,
véase: V. FROSINI, Topica e teoria generale del diritto, en Teoremi e problemi di scienza giuridica, Milán,
1971, págs. 3 y sgtes.
Capítulo I

ELEMENTO GENÉRICO Y ELEMENTO


ESPECÍFICO DE LA NORMA JURÍDICA PRIVATÍSTICA

I. EL ELEMENTO GENÉRICO.

Sumario: 1. Elemento genérico y elemento específico de la norma


jurídica privatística.- 2. La norma jurídica como juicio hipotéti-
co. Precisiones en torno de la norma como juicio valorativo.- 3.
Una moderna teoría: la norma jurídica como proposición des-
criptiva. 4. Análisis de la estructura interna de la norma jurídica:
A) La fattispecie.- 5. Sigue: el efecto jurídico como elemento de
fattispecie. 6. Sigue: la función determinativa de la llamada fat-
tispecie concreta. 7. Análisis de la estructura interna de la norma
jurídica: B) El efecto jurídico. La categoría del deber jurídico.- 8.
La categoría de la cualidad jurídica.- 9. La categoría del estado.-
10. La categoría del derecho subjetivo.- 11. La categoría del po-
der.- 12. La categoría del derecho potestativo.- 13. La categoría
de la carga.- 14. La categoría de la facultad.- 15. Conclusiones
sobre las llamadas situaciones jurídicas subjetivas.- 16. La rela-
18
ción jurídica.- 17. Actuar debido, actuar lícito, actuar ilícito.- 18.
La correlación entre fattispecie y efecto jurídico.

1. Elemento genérico y elemento específico de la norma jurídica priva-


tística.
El objeto de nuestro estudio es la norma jurídica privatística (o “norma de de-
recho privado”). Se trata de un fenómeno que resulta de la combinación de un
elemento genérico (expresado por las palabras “norma jurídica”) y un elemento específico
(expresado por el adjetivo “privatística” o “de derecho privado”). En realidad, el
elemento genérico tiene, a la vez, carácter específico con respecto a la categoría
de la “norma”, que puede ser religiosa, ética, social, etc. La norma jurídica priva-
tística se configura, por ello, como subespecie de la norma jurídica, que es una es-
pecie del género, más amplio, que es la “norma” (o si se quiere, la norma huma-
na).
El problema, hoy de antigua data, de las características que permiten dife-
renciar entre el derecho y los demás tipos de norma está comprendido entre las
controversias de las que debería ocuparse la teoría general, pero que todavía si-
guen recayendo en la esfera didáctica del privatista. Éste se limita a brindar refe-
rencias necesariamente incompletas, al recordar, sobre todo, que desde el punto de
vista formal (es decir, de la estructura interna), la norma jurídica no es en nada di-
versa de las demás especies de normas. Todas, en efecto –y lo apreciaremos me-
jor más adelante–, admiten ser reducidas al esquema hipotético “si A, entonces B”.
La opinión más difundida y autorizada –y aquí nos limitaremos a enunciar-
la– identifica el criterio distintivo del sistema jurídico, con respecto a los demás
sistemas de normas, en la particular garantía(1) de la que sólo el primero de estos
estaría provisto. Las normas jurídicas, a diferencia de las demás, estarán acompa-
ñadas de la posibilidad de ser aplicadas de forma coactiva: su violación siempre
daría pie a una “respuesta” externa(2), regulada, al menos en los ordenamientos
modernos, mediante procedimientos específicos(3). Vuelve a presentarse, de tal

(1) Véase, especialmente: T. PERASSI, Introduzione alle scienze giuridiche (1919-1920),


ahora en Scritti giuridici, I, Milán, 1958, págs. 11-12: “La eficacia de las valoraciones jurídicas se
caracteriza por esto: que dichas valoraciones van acompañadas de la posibilidad de ser, direc-
tamente o indirectamente, realizadas, también en vía coactiva”; R. AGO, Scienza giuridica e diritto
internazionale, Milán, 1950, pág. 70, texto y nota 1.
(2) N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Turín, 1958, pág. 197.
(3) Cfr. T. PERASSI, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., págs. 13-14; N. BOBBIO, Teoria
della norma giuridica, cit., págs. 197-201.
19
modo, y si bien de formas más sutiles, el criterio de la sanción, que por largo
tiempo ha sido considerada en la doctrina como rasgo esencial, e indefectible, de
la norma jurídica.
A dicho criterio se oponen, entre otros muchos, dos agudos realces (que se
suman a las observaciones, quizá menos seguras, de la existencia de deberes jurí-
dicos, especialmente constitucionales, que no son susceptibles de ejecución coac-
tiva; y de la existencia de normas que no determinan el surgimiento de debe-
res)(4):
a) Que el concepto de sanción, “lejos de poseer autonomía”, se revela
“perfectamente reducible al normal contenido de la norma, entendida
como juicio sobre comportamientos humanos”(5). En efecto, afirmar
que en cierto caso se aplica una sanción significa “constatar la existen-
cia de una norma en particular, la cual, dirigiéndose al órgano, y más
en general, al sujeto llamado a infligir la sanción, hace valorar como
obligatorio [doveroso](*), o bien hace, cuando menos, que deje de ser va-
lorado como no obligatorio, el comportamiento en el que se concreta
la «sanción»”(6).
b) Que la idea de garantía es totalmente incompatible con la concepción
de la norma como juicio, el cual, en rigor, no puede ser obedecido por
los “destinatarios” ni tampoco puede ser contradicho por la
dad(7).

(4) Cfr. R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, cit., pág. 68.
(5) E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale (1955), ahora
en Problemi di diritto, I, Milán, 1957, pág. 25.
(*) [N. de los T.] Aquí y en adelante se traduce como “obligatorio”, el adjetivo italiano
doveroso, y como “obligatoriedad”, la voz doverosità.
(6) E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., pág. 25. Se adhiere a esta observación allo-
riana, N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., pág. 224. En la misma línea de pensamiento,
cfr., especialmente, pág. 70, nota 1, y G. BALLADORE PALLIERI, Dottrina dello stato, Padua, 1958,
pág. 193: “[...] la sanción, lejos de ser una característica de las normas jurídicas, es solamente el
específico contenido de ciertas normas jurídicas”.
(7) M. GIULIANO, Norma giuridica, diritto soggettivo ed obbligo giuridico, reimpresión,
Bolonia, 1965, págs. 23-24. Con acento crítico, también G. BALLADORE PALLIERI, Dottrina dello
stato, cit., pág. 182, advierte que “la valoración se realiza de por sí, y no espera una realización
por parte de ulteriores acciones humanas” (cfr., pág. 185).
20
Como es obvio, estas críticas están en lo cierto, porque demuestran que la
característica de la juridicidad se ubica fuera de la norma(8), y que la sanción puede
resolverse en el acostumbrado mecanismo del juicio sobre comportamientos
humanos. Sin embargo, ellas dejan insatisfecha la exigencia de delimitar, de alguna
manera, el sistema de las normas jurídicas, y por lo tanto, de definir la tarea y el cam-
po de trabajo del jurista con respecto a los de otros estudiosos de sistemas nor-
mativos (teólogos, gramáticos, ilustradores de códigos imaginarios, etc.).
Si la búsqueda de un criterio formal está destinada, según parece, a resultar
infructuosa, debemos conformarnos con un indicio empírico, que pueda, de alguna
manera, distinguir el derecho de otros sistemas normativos, y circunscribir nues-
tro campo de estudio. Llegados a este punto, da la impresión de que únicamente
fuera de auxilio el criterio del reconocimiento social, que admite algunas normas
como jurídicas, y remite otras hacia la religión o la costumbre(9).
Es claro que el reconocimiento de la comunidad, al menos en nuestra épo-
ca, no concierne a normas específicas, sino a las fuentes de producción normativa, a
algunas de las cuales se reconoce (al mismo tiempo que se niega a otras) la carac-
terística de la juridicidad. Esta última se presenta como objeto de investigación históri-
co-sociológica, que el jurista adopta desde el exterior, y de la que se sirve para cir-
cunscribir su propio trabajo.
Hay que considerar jurídicas, por ende, las normas que son reconocidas
como tales, con cierto grado de estabilidad, por una sociedad históricamente de-
terminada.

(8) Véase, especialmente, Santi ROMANO, L’ordinamento giuridico, reimpresión, 2a. ed.,
Florencia, 1951, pág. 24. Agudas reflexiones en G. GROSSO, Problemi generali del diritto attraverso il
diritto romano, 2a. ed., Turín, 1967, págs. 17 y sgtes.
(9) Cfr., en un sentido muy cercano, M. GIULIANO, Considerazioni sulla costruzione
dell’ordinamento internazionale, separata de Comunicazioni e studi dell’Istituto di diritto internazionale
dell’Università di Milano, II, Milán, 1946, pág. 16; ID., Norma giuridica, cit., pág. 21. Observaciones
críticas en R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, cit., págs. 59-60 (que rechaza el criterio
propuesto por GIULIANO, en cuanto la juridicidad no podría ser deducida “de una particular
representación psicológica, que de algunas normas se hacen los miembros del cuerpo social”);
E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., pág. 22, nota 21; y ahora en S. CASTIGNONE, La norma
giuridica, en CASTIGNONE, GUASTINI y TARELLO, Introduzione teorica allo studio del diritto, 4ª. ed.,
Génova, 1984, pág. 57.
La “convicción colectiva” es invocada por P. BARILE, La costituzione come norma giuridica–
Profilo sistematico, Florencia, 1951, pág. 28.
Cfr. C. M. BIANCA, Il principio di effettività come fondamento della norma di diritto positivo, sepa-
rata de los Estudios de derecho civil en honor del prof. Castán Tobeñas, II, Pamplona, 1969, pág. 68.
21
2. La norma jurídica como juicio hipotético. Precisiones en torno de la
norma como juicio valorativo.
Podemos afirmar que el derecho privado italiano está compuesto por nor-
mas producidas por aquellas fuentes a las cuales la comunidad reconoce la carac-
terística de la juridicidad, es decir, por las fuentes previstas en la Constitución
republicana del 1 de enero de 1948. Así pues, el derecho privado del que nos
ocuparemos es positivo y estatal, en cuanto producido por precisos órganos del
Estado (controvertida, pero merecedora de una reflexión más cuidadosa, es la
posibilidad de un derecho privado regional).
Efectuadas estas premisas, estamos en condición de emprender el análisis del
elemento genérico del fenómeno “norma jurídica privatística”.
Al igual que normas de otro tipo (religiosas, éticas, gramaticales, etc.), la
norma jurídica se presenta para nuestra observación como un juicio hipotético(10),

(10) Véase, para esta teoría, T. PERASSI, Introduzione alle scienze giuridiche, cit., págs. 4-5,
10 y sgtes., 30-31; C. ESPOSITO, Lineamenti per una dottrina del diritto, Fabriano, 1930, págs. 12 y
sgtes.; M. GIULIANO, La comunità internazionale e il diritto, Padua, 1950, págs. 221 y sgtes.; ID.,
Norma giuridica, diritto soggettivo ed obbligo giuridico, cit., págs. 16 y sgtes. (cfr. nuestra recensión en
«Rivista di diritto civile», 1966, I, págs. 594-599); R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale,
Turín, s.a., pero de 1956, págs. 64 y sgtes.; ID., Gli osservanti–Fenomenologia delle norme, Milán, s.a.,
pero de 1967, págs. 123 y sgtes.; L. FERRI, L’autonomia privata, Milán, 1959, págs. 85 y sgtes.
(con posición equilibrada); N. IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, Milán, 1967,
págs. 64 y sgtes.; V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, I, 2ª. ed., Padua, 1970, págs. 11-
12; T. TREVES, Il controllo dei cambi nel diritto internazionale privato, Padua, 1967, págs. 151-152; G.
SCALFI, Lezioni di diritto privato, I, Milán, 1968, pág. 33; N. IRTI, Due saggi sul dovere giuridico
(obbligo-onere), Nápoles, 1973, págs. 4 y sgtes.
Autorizadas posiciones críticas constan en G. ARANGIO-RUIZ, Gli enti soggetti
dell’ordinamento internazionale, I, Milán, 1951, pág. 108, nota 128 (considera la valoración como
una “técnica interna” de la norma jurídica, que sigue siendo, de todos modos, un mandato); E.
DI ROBILANT, Osservazioni sulla concezione della norma giuridica come giudizio di valore, en «Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile», 1957, págs. 1377-1443; G. BALLADORE-PALLIERI,
Dottrina dello stato, cit., pág. 180; A. PAGLIARO, Il fatto di reato, Palermo, s.a., pero de 1960, págs.
19 y sgtes.; N. BOBBIO, voz “Norma giuridica”, en Novissismo Digesto italiano, XI, Turín, 1965,
pág. 335; R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, 5ª. ed., Nápoles, 1968, pág. 33; S. SATTA,
Chiose, en «Quaderni del diritto e del processo civile», II, Padua, 1969, págs. 30 y sgtes.
La teoría de la norma como juicio hipotético se remonta a E. ZITELMANN, Irrtum und
Rechtsgeschäft, Leipzig, 1879, págs. 200 y sgtes. (cfr. A. PEKELIS, Il diritto come volontà costante,
Padua, 1931, págs. 70-73, bajo el título: La concezione intellettualistica del diritto); G. CIAN, Antigiri-
dicità e colpevolezza, Saggio per una teoria dell’illecito civile, Padua, 1966, pág. 380, nota 44, considera
22
que liga determinados efectos a la realización de un hecho. El esquema lógico en el que se
resuelve toda especie de norma es como sigue: si A, entonces B(*).
Naturalmente, la concepción de la norma jurídica, enunciada de manera tan
concreta y segura, no es admitida por la generalidad de los estudiosos, ni tampo-
co está privada de aspectos problemáticos. De todos modos, ella nos parece la
más adecuada para explicar el entero sistema normativo:
a) Porque evita las conocidas dificultades de la teoría de la norma como
“mandato jurídico” [comando] o “imperativo” (la cual no nace de un
análisis objetivo de los fenómenos, sino de la representación psicoló-
gica del sujeto obligado)(11)(**).

que la formulación de ZITELMANN deja traslucir la existencia de una pretensión del legislador
para que otro tenga cierta conducta: lo cual es propio de la teoría imperativista.
(*) [N. de los T.] En opinión de Luigi FERRI, L’autonomia privata (1959), trad. al caste-
llano de Luis Sancho Mendizábal, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, págs.
40-42, 198-202, las características de la norma jurídica son la abstracción y la naturaleza hipoté-
tica. La norma jurídica establece fattispecie abstractas e hipotéticas, y los efectos jurídicos con-
cretos emergen como consecuencia de la compatibilidad de los hechos o casos concretos con
las fattispecie abstractas e hipotéticas.
(11) Cfr., especialmente, R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, cit., pág. 67, texto
y nota 1; E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., págs. 14 y sgtes.; G. BALLADORE PALLIERI,
Dottrina dello stato, cit., págs. 177-180 (que, sin embargo, rechaza, págs. 180 y sgtes., la teoría de
la norma como juicio hipotético); G. GAVAZZI, Elementi di teoria del diritto, Turín, 1970, pág. 29,
donde se resumen claramente las principales objeciones dirigidas contra la teoría imperativista:
“la presencia, sobre todo, de normas retroactivas, las cuales, en rigor, prescribirían un compor-
tamiento que ya se ha realizado, lo cual es absurdo; en segundo lugar, el problema de los lla-
mados destinatarios inválidos (es decir, capaces de entender y de querer) de los cuales se pre-
tendería un comportamiento, de cuya prescripción ellos no están en condición de darse cuen-
ta”. Sobre la conexión entre teoría imperativista y problemas de los llamados destinatarios de
las normas jurídicas, véase, especialmente, Santi ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico,
reimpresión, Milán, 1953, págs. 139 y sgtes.
(**) [N. de los T.] La teoría de la norma como mandato jurídico o imperativo no debe
ser confundida con la teoría negativa del derecho, o la teoría de los imperativos jurídicos, la
cual no concibe el derecho como conjunto normativo referido a las regulaciones prohibitivas.
De esta manera, la teoría negativa del derecho se vincula con la siguiente afirmación: “Todo lo
que no está prohibido está permitido”. Por ejemplo: H. KELSEN, Reine Rechtslehre, trad. caste-
llana, Lima, Ediciones “Wisla”, 1987, pág. 127: “En otros términos, cada uno es libre de obrar
según la voluntad cuando su conducta no está determinada por el derecho. Esta libertad le está
garantizada por el orden jurídico, pues éste no establece solamente el deber de conducirse de
una manera determinada (en la medida en que la conducta contraria es la condición de una
sanción); también garantiza la libertad de hacer o no hacer aquello a lo cual no se está obliga-
do, puesto que impone a cada sujeto la doble obligación de no impedir al otro hacer lo que no
está prohibido y de no constreñirlo a hacer lo que está prohibido”. Ello significa que las nor-
23
b) Porque supera la teoría(12) que identifica en el primer término del es-
quema (A), un comportamiento calificado como ilícito, y en el segun-
do (B), la sanción, bajo las formas de la pena y de la ejecución forzada
civil.
c) Porque brinda una representación simple y clara de todo tipo de nor-
ma, a diferencia de la teoría citada sub a), que no da razón de las nor-
mas privadas de contenido imperativo(13), y de la citada sub b), que se
encuentra en la necesidad de deducir del mundo jurídico las normas
no reducibles al nexo ilícito-sanción.

Al tiempo de postergar para un acápite posterior el análisis de los elementos


internos de la norma (identificados, por ahora, en la fattispecie y en el efecto)(*),
hay que anotar que la teoría de la norma como juicio hipotético se encuentra –en las pá-
ginas de modernos autores en el campo del derecho– vinculada o identificada
con la teoría de la norma como juicio valorativo. Es más, se puede sostener que a esta
última fórmula, por espontánea capacidad de convencimiento, le ha correspon-
dido una fortuna más amplia y difundida.
Procediendo a un sumario reconocimiento de las modalidades en que se
presenta la teoría de la norma como juicio valorativo, nos parece que es posible
advertir cuatro formulaciones principales:

mas jurídicas tienen un sentido principalmente prohibitivo al expresar el ámbito normativo de


lo prohibido.
(12) Nos referimos a H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), trad. italiana de R. TREVES,
Turín, 1956, especialmente, págs. 29, 43 y sgtes.; ID., General Theory of Law and State (1945), trad.
italiana de S. COTTA y R. TREVES, 3a. ed., Milán, 1959, págs. 45 y sgtes.; ID., Reine Rechtslehre
(1960), trad. italiana de M. G. LOSANO, Turín, 1966, págs. 45 y sgtes.
(13) Véase, R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, cit., págs. 67-68.
[Ad. del Autor] Véase especialmente, el óptimo ensayo de A. MACHADO NETO,
Imperativismo giuridico e teoria egologica, en «Rivista internazionale di filosofia del diritto», 1970,
págs. 207-208, y 214.
(*) [N. de los T.] Aquí y en adelante se mantiene el término italiano fattispecie, que vale
por “hipótesis de hecho” de la norma, y otras veces, simplemente como “figura”, “especie” o
“supuesto”, en general. Al respecto, véase cuanto señala el autor infra, § 4, A).
Mario ALLARA, Vicende del rapporto giuridico, fattispecie, fatti giuridici, Turín, Giappichelli Ed.,
1999, pág. 86, tiene escrito: “Entendemos por fattispecie el complejo de hechos a los cuales la
norma jurídica, dado su carácter condicional o hipotético vincula la mutación (constitución,
modificación o extinción) de la relación, o bien la ausencia de la mutación misma”.
24
1) La norma valora el hecho (o la acción, o la situación) a la que se ligan de-
terminados efectos(14). El hecho previsto en hipótesis es objeto de la
valoración normativa, la misma que “se concreta en ciertos efectos ju-
rídicos”(15).
2) La norma opera como criterio o canon de valoración, por el cual específi-
cos actos o comportamientos asumen relevancia jurídica(16).
3) La norma, para la hipótesis en que ocurra cierto hecho, valora como obli-
gatorio un comportamiento humano(17). Aquí objeto de valoración no es el
hecho, sino un comportamiento humano, que es definido, justamente,
por la realización del hecho previsto en la hipótesis (en otras palabras,
es definido como comportamiento debido por uno u otro miembro de
la sociedad).

(14) T. PERASSI, Introduzione, cit., págs. 4-5. Cfr. C. ESPOSITO, Lineamenti di una dottrina
del diritto, cit., págs. 13-14: la norma “no sólo juridiza, sino que valora; no sólo reconoce la exis-
tencia de un predicado de un sujeto (como ocurre en el juicio teorético), sino que toma posi-
ción contra el objeto que declara digno o indigno, tachable o loable, merecedor o inmerecedor,
y por el hecho mismo que los declare tales” (en las notas se encontrarán, según el método pro-
pio de ESPOSITO, cfr. G. GROSSO, Problemi generali del diritto, cit., pág. 28, nota 2, las pautas his-
tóricas de la teoría).
(15) T. PERASSI, Introduzione, cit., pág. 30; cfr., también para ulteriores referencias bi-
bliográficas, N. IRTI, Disposizione testamentaria, cit., págs. 64 y sgtes.
(16) Véase, especialmente, H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), cit., pág. 28 (donde,
incisivamente, se lee: “La calificación de un hecho como ejecución de una sentencia capital y
no como homicidio no resulta, en modo alguno, de una percepción sensible, sino solamente de
un proceso de pensamiento: de la referencia al Código penal y al de procedimientos penales” (la
cursiva es añadida); ID., General Theory of Law and State, cit., págs. 48-50; ID., Reine Rechtslehre
(1960), cit., págs. 12-13, 26 y sgtes.
Para referencias en la bibliografía italiana, véanse: A. E. CAMMARATA, Il significato e la
funzione del “fatto” nell’esperienza giuridica (1929), ahora en Formalismo e sapere giuridico–Studi, Milán,
1963, pág. 273; C. ESPOSITO, Lineamenti di una dottrina del diritto, cit., pág. 192; C. GRASSETTI,
L’interpretazione del negozio giuridico (con particolare riguardo ai contratti), Padua, 1938, págs. 100 y
sgtes.; A. FALZEA, Il soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, Milán, 1939, págs. 25 y sgtes.; R.
SCOGNAMIGLIO, Fatto giuridico e fattispecie complessa (Considerazioni critiche intorno alla dinamica del
diritto), en «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1954, págs. 350-351; G.
GIAMPICCOLO, Il contenuto atipico del testamento, Milán, 1954, pág. 66; S. CASSARINO, Le situazioni
giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milán, 1956, págs. 137-138; F. CORDERO, voz
“Giudizio”, en Novissimo Digesto italiano, VII, Turín, 1961, pág. 882. Otras referencias en N. IRTI,
Rilevanza giuridica, en «Jus», 1967, fasc. I-II, págs. 74, 89 y sgtes.; ID., Due saggi, cit., págs. 22-24.
(17) Véase, M. GIULIANO, Norma giuridica, cit., pág. 20; E. ALLORIO, L’ordinamento
giuridico, cit., págs. 14-16.
25
4) La norma valora intereses presentes en la realidad social, y compone po-
sibles conflictos en relación con los bienes de la vida(18).

Lo que sigue es tratar de ver cuál de las formulaciones señaladas es compa-


tible o está lógicamente vinculada con la teoría de la norma como juicio hipotéti-
co. Las versiones primera y cuarta expresan un dato innegable: que la norma co-
nexiona ciertos efectos, y no otros, con el hecho que constituye la hipótesis, en
atención, justamente, a que toma posición frente a él; y no sólo lo contempla y des-
cribe, sino que lo juzga y lo valora(19).
La norma del artículo 2043 del Código Civil italiano (“Todo hecho doloso
o culposo que ocasiona a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el
hecho a resarcir el daño”)(*), por ejemplo(20), valora el hecho, culposo o doloso,
que ocasiona daño a otro; y coherentemente con la valoración realizada, establece el
efecto, y de tal forma, asigna al autor el deber de reparar el daño. Sin embargo,
estas consideraciones no añaden nada al análisis del fenómeno que se presenta
ante nuestra vista mediante el simple y elemental nexo entre el hecho (previsto
en la hipótesis) y el efecto. Ellas se refieren, propiamente, a la fase nomogenéti-
ca(21); es decir, no a la valoración en que consiste la norma, sino a la valoración a partir de la
cual la norma es generada y determinada. En resumen, pueden plantearse dos distintos
y autónomos problemas: el primero –¿cuál es el efecto establecido por la norma,
y a qué hecho hipotético está ligado?– pertenece a la ciencia jurídica; el otro –¿por

(18) Para esta posición, véanse especialmente, E. BETTI, Diritto romano, I, Parte generale,
Padua, 1935, págs. 2 y sgtes., que asigna a las normas jurídicas, junto con la tarea de organizar de
forma permanente una función útil para la vida del cuerpo social, la tarea de componer posibles
conflictos de intereses determinantes de la natural limitación de los bienes; ID., Istituzioni di
diritto romano, I, reimpresión, 2ª. ed., Padua, 1947, págs. 1-2; F. CARNELUTTI, Sistema del diritto
processuale civile, I, Padua, págs. 12 y sgtes.; ID., Teoria generale del diritto, Roma, 1940, págs. 61 y
sgtes.; ID., Teoria generale del diritto, 3ª. ed., Roma, 1951, págs. 11 y sgtes.
(19) Véase, C. ESPOSITO, Lineamenti di una dottrina del diritto, cit., págs. 12 y sgtes. Cfr.,
supra, nota 14.
(*) [N. de los T.] El esquema es coincidente si nos servimos de la cláusula normativa
general de responsabilidad civil consagrada en el Código Civil peruano: “Art. 1969.- Aquél que
por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.
(20) Cfr., T. PERASSI, Introduzione, cit., págs. 5, 31.
(21) Cfr., G. BALLADORE PALLIERI, Dottrina dello stato, cit., págs. 180-181: “La norma ha
dispuesto de tal forma y ha tomado aquella cierta posición frente a la acción humana porque la
ha considerado buena o mala, etc.; pero ésta es la ratio de la norma, no la norma; no es la valo-
ración dada a las acciones humanas por el derecho, sino la valoración que reconstruimos men-
talmente al investigar lo que está detrás de las normas [...]” (la cursiva es añadida).
26
qué la norma ha establecido ciertos efectos, y no otros?– pertenece a la sociología jurídica y a
la historia de la legislación. La valoración de la realidad social y de los intereses en
conflicto está antes que la norma, y se traduce en la selección de efectos jurídi-
cos, que el estudioso considera como un dato externo, y que se limita a conocer
y explicar. Nosotros no respondemos a la pregunta sobre el quia, sino a la pre-
gunta sobre el quomodo(**).
El carácter dogmático de la ciencia jurídica –que ahora se afirma, en el na-
tural desenvolvimiento del discurso– merece una precisión ulterior. El jurista
estudia el derecho tal cual es, y no tal cual puede, o debe, ser(22): en esta fidelidad a
la norma positiva, que debe mantenerse y perdurar, radican la dignidad y la mo-
ralidad de su trabajo. Solamente el exacto y pleno conocimiento del derecho (tal
cual es) puede servir de punto de partida para la crítica ideológica o la política legislati-
va, que repasan las valoraciones generadoras de la norma, objetan el diferente
peso atribuido a los intereses en conflicto, y proponen nuevas valoraciones nor-
mativas. La seriedad política y el rigor jurídico jamás deben separarse(23).
Retomando el examen de las formas bajo las cuales se presenta la teoría del
juicio valorativo, advertimos que el enunciado indicado en el número 2) es, a no
dudarlo, compatible con la doctrina seguida. Sin embargo, es necesario efectuar
una precisión. Sería erróneo definir la norma, sencillamente, como un canon de
valoración, es decir, como criterio para una actividad ulterior, realizada por el
sujeto “que pretenda valerse de un criterio de tal naturaleza”(24). La norma se
reduciría a la dimensión de un juicio, que se efectúa fuera de ella, y que, por lo
tanto, no puede elevarse hasta alcanzar el nivel de un elemento constitutivo.
Aquí la valoración sería posterior, externa, y eventual; las normas no aplicadas se
limitarían a ser criterios de valoraciones que jamás se realizan.

(**) [N. de los T.] En latín en el original: quia (porqué), quomodo (en qué modo).
(22) Este problema encontrará desarrollo en el tercer fascículo de nuestras lecciones
introductorias.
[Ad. de los T.] Sobre la dogmática jurídica, entre nosotros, véase: R. MORALES, Estudios
sobre la teoría general del negocio jurídico, Lima, ARA Editores, 2002, págs. 35-46.
(23) Ya en los albores del siglo XX, L. COVIELLO, Della cosidetta culpa in contrahendo, se-
parata de «Il Filangieri», Milán, 1900, pág. 2, advertía: “[...] y es mucho más útil que las lagunas
y las imperfecciones se hagan manifiestas, en lugar de ocultarlas o calmarlas con los expedien-
tes, siempre peligrosos, de una arbitraria jurisprudencia y de una cambiante doctrina. Sólo mos-
trándose en toda su desnudez los defectos de una legislación se abre el camino a reformas
conscientes y de duración estable”. Cfr. V. SCARPELLI, Filosofia analitica e giurisprudenza, s.l., s.a.
(año 1951), pág. 82; N. IRTI, Inquietudini della dottrina civilistica, separata de los Studi in memoria di
A. Auricchio, Nápoles, 1971, pág. 11.
(24) Aguda crítica en R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, cit., pág. 74, nota 2.
27
No se falta a la verdad, en cambio, cuando se afirma que la norma actúa
también como criterio de valoración(25); es decir, que ella permite atribuir a hechos y
comportamientos humanos una relevancia, de la cual estarían privados en otras circunstancias.
En tal estado de cosas, nosotros podemos calificar un hecho dañoso como he-
cho ilícito, y el resarcimiento del daño como contenido debido por el autor del
hecho, sólo si operamos con el criterio valorativo brindado por la norma del ar-
tículo 2043 del Código Civil. Éste es el fenómeno que la doctrina tradicional sue-
le representar mediante el esquema del silogismo judicial (o aplicativo, en general),
en el cual se asigna a la norma la función de premisa mayor.
Queda, para terminar, la tercera de las formulaciones o usos que hemos
enumerado; y tenemos la impresión de que ella coincide en lo sustancial, aunque
no en las palabras(26), con la idea de la norma como juicio hipotético. Estamos
ante fórmulas que clarifican diversos aspectos del fenómeno: la fórmula del jui-
cio acentúa el nexo lógico entre el efecto y el hecho contemplado en hipótesis; la
fórmula de la valoración destaca que, al producirse el hecho previsto en hipóte-
sis, un comportamiento es elegido entre otros innumerables, y se vuelve obliga-
torio. Como hemos observado algunas líneas atrás, se entiende que aquí el objeto
de valoración normativa no es la realidad social externa, ni los conflictos de intere-
ses, ni los hechos establecidos como hipótesis, sino, ni más ni menos, el compor-
tamiento humano que se declara como obligatorio.
Para abreviar:
Existe una valoración nomogenética, que está antes que la norma y que está
comprendida en el campo de investigación de los sociólogos.
Existe una valoración normativa, que eleva los comportamientos humanos al
plano de la obligatoriedad [doverosità], y no es otra cosa que la misma norma en
un aspecto particular.
Existe, finalmente, una valoración aplicativa, que está después de la norma, y
ésta se presenta como criterio de relevancia (jurídica) de hechos naturales y even-
tos históricos. Las últimas dos valoraciones pertenecen a la ciencia jurídica: a la
teoría de la norma y a la teoría de la aplicación del derecho, respectivamente.

(25) Véase, V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, I, cit., pág. 11, que luego de
haber definido las normas jurídicas como juicios sobre comportamientos humanos, concluye:
“[...] y por ello, también criterio y parámetro para calificar concretamente los acontecimientos
de la vida real, de conformidad con las hipótesis normativas [...]”. Indicaciones de bibliografía
en N. IRTI, Rilevanza giuridica, cit., págs. 89 y sgtes.
(26) Cfr. E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., pág. 18, nota 19.
28
3. Una moderna teoría: la norma jurídica como proposición descriptiva.
El marco hasta aquí trazado estaría gravemente incompleto si no se hiciera
referencia a una moderna teoría que, superando la disputa entre imperativistas y
no imperativistas (o sea, entre la idea del mandato y la idea del juicio)( 27), consi-
dera la norma jurídica como proposición lingüística. En cuanto a esta tendencia, que
transfiere a los estudios jurídicos la aguda atención de nuestro tiempo frente a las
estructuras y a los usos del lenguaje, sólo podremos exponer sus directrices prin-
cipales (sin dejar de sugerir al lector insatisfecho fuentes más ricas y más segu-
ras)(28).
Hay que comenzar definiendo la proposición “como un grupo de palabras que
tienen un significado en conjunto”(29), y distinguiéndola del enunciado, que indica
la forma gramatical y lingüística en la cual está expresado un significado. Así, una
proposición puede corresponderse con una pluralidad de enunciados; y un enun-
ciado puede expresar proposiciones diversas(30). Se prosigue, luego, con la identi-
ficación entre funciones autónomas del lenguaje(31):

(27) Véase: N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., págs. 175-176.
(28) Me refiero a R. H. HARE, The Language of Morals (1952), trad. italiana de M. BORIONI,
Roma, 1968, especialmente, págs. 15-27; a las numerosos e importantes contribuciones de U.
SCARPELLI, Il problema della definizione e il concetto di diritto, Milán, 1955; ID., Contributo alla
semantica del linguaggio normativo, Turín, 1959; ID., voz “Semantica giuridica”, separata del Novissimo
Digesto italiano, vol. XVI, Turín, 1969, especialmente, págs. 29 y sgtes.; a N. BOBBIO, Teoria della
norma giuridica, cit., págs. 75 y sgtes.; G. KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique (1965),
trad. italiana de M. CORSALE, Milán, 1971, págs. 78 y sgtes. ; G. TARELLO, Studi sulla teoria
generale dei precetti, I, Introduzione al linguaggio precettivo, Milán, 1968, especialmente, pág. 100; A.
BARATTA, Ricerche su “essere” e “dover essere” nell’esperienza normativa e nella scienza del diritto, Milán,
1968, págs. 13 y sgtes.
(29) N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., pág. 76. Cfr. G. TARELLO, Studi, cit., I,
pág. 34: “Por «proposición» se entiende un segmento de lenguaje dotado de autonomía e iden-
tificado sólo por la autonomía de la comunicación que constituye”.
(30) N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., pág. 76; G. TARELLO, Studi, cit., I, pág.
35. Y son de verse, especialmente, I. M. COPI, Introduction to Logic (1961), trad. italiana de M.
STRINGA, Bolonia, 1964, pág. 18, que –luego de asumir como ejemplos los cuatro enunciados
“It is raining”, “Il pleut”, “Es regnet”, “Piove”– precisa: “[...] son ciertamente distintos, porque el
primero está expresado en inglés, el segundo en francés, el tercero en alemán, y el cuarto en
italiano. Sin embargo, ellos tienen el mismo y único significado, y este significado es la proposi-
ción, del cual todo enunciado representa una diferente formulación”.
(31) Véase, especialmente, C. MORRIS, Signs, Language and Behaviour, trad. italiana de S.
CECCATO, Milán, 1963, págs. 124-126; I. M. COPI, Introduction to Logic, cit., págs. 32-36; N.
BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., págs. 82-86; A. BARATTA, Ricerche, cit., págs. 14 y sgtes.
29
1) La función descriptiva, propia del lenguaje científico, que transmitiendo
noticias e informando, se propone hacer saber a otro (las proposiciones
descriptivas son, por lo tanto, susceptibles de verificación, y de ser
probadas como “verdaderas” o “falsas”).
2) La función expresiva, propia del lenguaje poético, que apunta a hacer parti-
cipar a otro de un estado sentimental.
3) La función prescriptiva, propia del lenguaje normativo, que aconsejando,
mandando, advirtiendo, influye en el comportamiento ajeno y tiene el
fin de hacer que se haga algo. Las proposiciones prescriptivas no se some-
ten al juicio de verdad o falsedad, y por ello demandan que el destina-
tario se comporte y efectúe, y no ya que éste crea o consienta(32). Fren-
te a ellas tienen sentido preguntarse, no si son verdaderas o falsas, sino
si son justas o injustas (según su correspondencia con ciertos valores
ideales), o sin son válidas o inválidas (según su derivación de algunas
fuentes).

Trazada a grandes rasgos esta teoría –que considera la norma, por lo tanto,
como proposición prescriptiva, y no como mandato en el sentido más cerrado y
restringido–, debemos examinar los límites de compatibilidad con la teoría aco-
gida en el presente volumen. Hay que observar(33) que el juicio hipotético, al ligar
la ocurrencia de un hecho con el surgimiento de un deber [obbligo](*), opera,

La clasificación de los usos lingüísticos se funda en lo “néustico” de la proposición, y no


en lo “frástico” (R. M. HARE, The Language of Lorals, cit., págs. 28 y sgtes.). Lo “frástico” expre-
sa la referencia a estados de cosas reales o posibles, y es elemento común de todo lenguaje (por
ejemplo, el “cerrar la puerta” es elemento común a la proposición imperativa “Cierra la puer-
ta” y a la proposición indicativa “Tu estás por cerrar la puerta”). Lo “néustico” –que la tradi-
ción identifica con el modo del verbo– es el elemento diverso de las dos proposiciones: aquel
por el cual una exige del destinatario una respuesta práctica, un hacer algo; y la otra, en cambio,
pide asentimiento al saber comunicado. Cfr. N. IRTI, Due saggi, cit., págs. 8-9 (en la nota 21,
referencias bibliográficas al respecto).
(32) Perspicazmente, I. M. COPI, Introduction to Logic, cit., pág. 36: “Podemos estar en
desacuerdo con el hecho de que se haya obedecido o no un mandato, o que se deba obedecer
o no un mandato; pero jamás podremos encontrarnos en desacuerdo con la verdad o falsedad
de un mandato, porque éste no puede ser verdadero ni falso”.
(33) N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., págs. 172-173.
(*) [N. de los T.] Otrora, la traducción de la voz italiana obbligo al castellano resultaba
un problema, debido a que no contamos más que con la solitaria expresión “obligación”, que
sería más apropiado reservar para catalogar la relación obligatoria. Evelio VERDERA Y TUELLS,
30
esencialmente, como una prescripción: afirmar que un comportamiento es “de-
bido” significa “referirse a una modificación de comportamientos que es el fin a
que se dirige toda prescripción”. En resumen: cuando la norma establece un de-
ber no quiere describir la simple consecuencia de un hecho, sino influir en el
comportamiento ajeno.
En nuestra opinión, el aspecto de la función del lenguaje se mantiene ex-
terno a la norma: no dice lo que la norma es (como fenómeno sometido a la obser-
vación del jurista), sino que explica uno de los posibles usos del lenguaje. La pa-
labra es un simple instrumento, que las personas destinan a fines diversos: para
hacer conocer, para evocar estados sentimentales, para hacer que se haga algo.
Por ello, la proposición normativa no debe ser considerada en sí misma, sino
como medio para un fin, que es, justamente, el influir en el comportamiento ajeno.
Es así como vuelven a presentarse los aspectos psicológicos, que la teoría del
juicio hipotético tenía la ilusión de haber superado definitivamente: el uso pres-
criptivo del lenguaje reenvía a una voluntad superior, que apunta a dirigir o re-
clama ser observada, y a una voluntad inferior, que obedece y cumple. Las dos
perspectivas no nos parecen compatibles, porque una se encierra en la estructura

en su versión de L’obbligazione de Michele GIORGIANNI (Barcelona, Bosch, 1958, pág. 30) pro-
ponía distinguir entre obligación (obbligazione) y “simple obligación” (obbligo). Menos creativo,
Santiago SENTÍS MELENDO, en su versión de Diritto e processo nella teoria generale delle obbligazioni
de Francesco CARNELUTTI (en Estudios de derecho procesal, vol. I, Doctrinas generales, Buenos Aires,
EJEA, 1952, pág. 371, en nota), hubo de exponer: “Es de una enorme dificultad terminológica
reflejar en castellano la diferencia que existe entre los significados de las voces italianas obbligo y
obbligazione. En el lenguaje vulgar esas dos palabras son sinónimas. En el jurídico no es raro que
ocurra lo mismo mientras no surge la necesidad especial de diferenciar sus matices. En caste-
llano sólo existe una palabra, obligación, para traducir las dos italianas. [...] obbligo tiene un sentido
más genérico, expresivo de deber jurídico; obbligazione, un sentido más específico, con el que se
quiere representar la obligación civil”. [...] El sentido de obbligo se aproxima al de deber, pero esta
palabra tiene su equivalente italiano en dovere, y no sería lícito utilizarla para traducir aquélla”.
La aparatosa solución de SENTÍS MELENDO fue traducir en todos los casos como “obligación”,
ubicando entre corchetes la expresión [obbligo] cuando ésta se presentaba, cuando el sentido
común imponía preferir “deber”.
Actualmente, autores como Riccardo GUASTINI (voz “Dovere giuridico”, en Enciclopedia
giuridica Treccani, t. XII, Roma, 1989, p. 1 de la separata), asimilan, sin ningún problema, las
voces obbligo y dovere giuridico. Así pues, en la presente edición castellana del volumen del profe-
sor IRTI, se traduce obbligo, siempre, como “deber”, y sólo excepcionalmente como obligación.
En la última edición del diccionario de lengua italiana al cuidado de Nicola ZINGARELLI
(Zanichelli, Bolonia, 2000, pág. 1200), se lee que obbligo es “deber impuesto a alguien, o com-
promiso vinculante asumido voluntariamente por alguien”.
Cfr., en relación con la categoría del obbligo, cuanto señala el autor, infra, § 7, especial-
mente en el último párrafo del acápite citado.
31
lógica de la norma, y la otra mira más allá de ella, al mundo de los comporta-
mientos reales, sobre los cuales está destinado a incidir el lenguaje normativo.
Para la primera teoría, la norma es un fenómeno en sí suficiente; para la segunda, el
análisis de la norma requiere ser integrado con la consideración del autor y del
destinatario del lenguaje prescriptivo(34). Nosotros creemos que la relación entre
normas y comportamiento de los miembros de la sociedad no es necesaria para
la definición del derecho objetivo, el cual se agota en el nexo hipotético entre un
hecho y un efecto.

4. Análisis de la estructura interna de la norma jurídica:


A) La fattispecie.
Luego de haber brindado una imagen –a lo mejor demasiado concisa y sim-
plificadora– de los problemas fundamentales y de los criterios de investigación
en los cuales se desenvuelve la teoría de la norma jurídica; y luego de haber resal-
tado las afinidades y divergencias de la solución acogida con respecto a otras po-
sibles, nuestra tarea se precisa en el análisis de la estructura interna de la norma. Si ésta
–como hemos señalado– es un juicio hipotético, que liga a la realización de un
hecho (acción o situación) ciertos efectos jurídicos, el análisis tendrá tres distin-
tos temas: el hecho previsto en la hipótesis; el efecto establecido para la realización del hecho; y
el nexo de unión entre un término y otro.
En la parte hipotética, la norma jurídica describe un hecho, el cual puede reali-
zarse o no: por lo tanto, no es un hecho real (que ya pertenece al reino de la na-
turaleza o a la historia humana), sino un hecho eventual(35).
La descripción normativa del hecho se llama fattispecie (facti species)(36). En el
lenguaje de los juristas es más bien común –aun cuando no plausible– contrapo-

(34) De aquí la atención de la teoría en examen por el problema de los llamados desti-
natarios de las normas jurídicas: N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., págs. 142 y sgtes.
(35) Véase, especialmente, W. CESARINI SFORZA, Fatto e diritto, en «Temi emiliana»
(Studi giuridici dedicati dai discepoli alla memoria di G. Segré), 1943, pág. 20; N. BOBBIO, Teoria de la
norma giuridica, Turín, 1950, pág. 171; F. CARNELUTTI, Diritto e processo, Nápoles, 1958, pág. 11;
L. FERRAJOLI, Sulla possibilità di una teoria del diritto come scienza rigorosa, en «Rivista internazionale
di filosofia del diritto», 1963, I, págs. 360-361.
(36) “El término deriva del latín medieval «facti species»: que a la letra significa «figura del
hecho» (υποφεσιζ) en el lenguaje de Teófilo”: E. BETTI, Diritto romano, I, cit., pág. 169. (Para la
contribución bettiana al lenguaje de la ciencia jurídica, y en particular sobre la introducción de
la «species facti» (que se remonta a 1928), véase G. CRIFÒ, Emilio Betti, separata del «Bullettino
dell’Istituto di Diritto Romano “Vittorio Scialoja”», col. LXX, Milán, s.a., pág. 305, nota 17).
32
ner la fattispecie abstracta, es decir, el hecho descrito en la norma, con la “fattispecie
concreta”, que es el hecho real correspondiente a tal descripción. Creemos que
ello no es plausible, porque fattispecie es descripción o esquema de un hecho, y el
hecho real no es ni un esquema ni una descripción.
El contenido de la descripción normativa ha sido indicado, hasta este pun-
to, con el nombre, vago y genérico, de “hecho”. Hemos precisado que el hecho
descrito no ha ocurrido aun, sino que puede ocurrir; es más, dado que como má-
xima la norma describe hechos que suceden en la experiencia común y que están
razonablemente destinados a repetirse en un futuro, preferimos hablar de hechos
probables(37).
La descripción normativa(38) no se somete a ningún criterio de verdad o
falsedad, de fidelidad o infidelidad: ella no tiene un modelo externo al que tenga
que asemejarse o con el que tenga que identificarse. La técnica de elaboración del he-
cho es completamente arbitraria, cambia de época en época, y no se deja reducir a
esquemas rigurosos. Sin embargo, la experiencia del derecho privado italiano
permite identificar algunos cánones dotados de cierta constancia y generalidad:
1) Un canon selectivo(39), por el cual la norma no acoge el hecho natural o el
evento histórico en la riqueza y complejidad de sus virtualidades, sino
que escoge, simplifica, reduce, y crea una síntesis de notas que tiene
índole típica y abstracta(40).

Cfr., especialmente, F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, 1ª. ed., cit., pág. 268; ID., Teoria
generale del diritto, 3a. ed., cit., págs. 42, 230; A. SANDULLI, Il procedimento amministrativo,
reimpresión, Milán, 1959, pág. 3, texto y nota 7; F. CORDERO, Procedura penale, 3a. ed., Milán,
1974, págs. 183-185.
(37) Cfr. nuestro trabajo Rilevanza giuridica, cit., pág. 71.
(38) El aspecto descrito es enérgicamente resaltado por G. GUARINO, Potere giuridico e
diritto soggettivo, en «Rassegna di diritto pubblico», 1949, I, págs. 243 y sgtes., quien distingue
fattispecie normativas (resultantes de una descripción de género) y fattispecie normativas vinculadas
(resultantes de una descripción de especie).
(39) Véanse, especialmente: E. BETTI, Diritto romano, I, cit., págs. 5-6; F. CARNELUTTI,
Arte del diritto, Padua, 1949, pág. 48: “[...] la ley, con el fin de cumplir su tarea, debe comprimir el
hecho en una especie” (las cursivas son del autor); ID., Teoria generale del diritto, 3ª. ed., págs. 193,
229, 234; P. GASPARRI, Gli interessi umani e il diritto. Introduzione alla analisi del pensiero giuridico,
Bolonia, 1951, pág. 92; F. CORDERO, Procedura penale, cit., pág. 185.
(40) Siempre aclaradoras, en este punto, las observaciones de B. CROCE, Filosofia della
pratica, 8ª. ed., Bari, 1963, págs. 331-332, 347 y sgtes.
33
2) Un canon combinatorio(41), por el cual la norma añade características no
esenciales al hecho histórico (por ejemplo, las formae ad substantiam: ar-
tículo 1325, núm. 4 del Código Civil)(*); o bien une hechos que suelen
presentarse como autónomos y separados, de modo que tendremos
fattispecie simples, compuestas por un solo hecho, y fattispecie complejas,
compuestas por dos hechos o más.
3) Un canon clasificatorio(42), por el cual la norma coloca en categorías los
hechos previstos, y los dispone en relación de género a especie, o de
regla a excepción: así, el contrato de alquiler [affitto] es presentado co-
mo especie del contrato de locación [locazione] (artículo 1065 del Códi-
go Civil); y la donación de frutos que aún no se han separado, como
excepción a la regla de nulidad de la donación de bienes futuros (ar-
tículo 771, 1er. párrafo, del Código Civil).

De estas operaciones –a veces aisladas, otras veces concurrentes y en con-


junto con otras– nace el esquema normativo, que no reproduce eventos reales,
ya determinados en el espacio y en el tiempo, sino que acoge notas y característi-
cas, destinados a encontrarse en hecho futuros. El tipo de hecho, es decir, el conjun-
to de los elementos previamente escogidos por la norma, es el criterio de rele-
vancia, que identifica los hechos jurídicos en el perenne devenir de la naturaleza
y de la historia.

5. Sigue: el efecto jurídico como elemento de fattispecie.


Por lo general, los hechos jurídicos(43) son agrupados en tres clases:

(41) Cfr. A. THON, Rechtsnorm und Subjectives Recht (1878), trad. italiana de A. LEVI, 2a.
ed., Padua, 1951, págs. 348-349. Ulteriores detalles al respecto en N. IRTI, Disposizione testamen-
taria, cit., pág. 69.
(*) [N. de los T.] En este artículo del Código Civil italiano se enumera a la forma entre
los requisitos del contrato, cuando ella es “prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad”. La
regla es equivalente a la del artículo 1352 del Código Civil peruano: “Los contratos se perfec-
cionan por el acuerdo de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma
señalada por la ley bajo sanción de nulidad”.
(42) Señalado, sobre todo, por B. CROCE, Filosofia della pratica, cit., pág. 330, quien, co-
mo es sabido, define las leyes como “actos volitivos, que conciernen a clases de acciones”, y G.
CALOGERO, Lezioni di filosofia, vol. II, Etica Giuridica Politica, Turín, 1946, pág. 268.
(43) Véase, a título de ejemplo, T. PERASSI, Introduzione, cit., págs. 43 y sgtes.; E. BETTI,
Diritto romano, I, págs. 171 y sgtes.; F. CARNELUTTI, Sistema, cit., I, págs. 58 y sgtes.; M.
34
Hechos naturales, es decir, los hechos cuya ocurrencia es independiente de la
voluntad humana (por ejemplo, en los artículos 941 y 944 del Código Civil: el
aluvión y la avulsión)(**).
Hechos humanos, es decir, los hechos cuya realización depende de la decisión
del ser humano (y que por ello se llaman “actos” o “acciones”).
Situaciones, es decir, estados de cosas o posiciones de la realidad, creados por
un acto humano y destinados a durar en el tiempo hasta la realización de un acto
contrario (por ejemplo, en los artículos 935 y siguientes del Código Civil)(***).
En relación con estas directrices se ha desarrollado una compleja teoría, que
ha identificado subclases y figuras particulares; que ha distinguido los elementos
y los requisitos de cada hecho, y ha establecido para ellos precisas regulaciones
jurídicas. La exposición y la crítica de dicho sistema no están comprendidos en lo
limitado de un discurso introductivo, que prefiere remitir su estudio a un lugar
distinto y más apropiado (capítulo sobre el contrato: los artículos 1321 y siguien-
tes del Código Civil).
Es necesario, con todo, hacer referencia a un problema(44), no tanto de teo-
ría del hecho, sino de teoría general de la norma jurídica: es decir, si ésta puede
asumir en su parte hipotética el efecto producido por un hecho jurídico anterior. Piénsese
en el caso regulado en el artículo 1104, 1er. párrafo, del Código Civil, que estable-
ce una obligación (de “contribuir en los gastos necesarios para la conservación y

ALLARA, Vicende del rapporto giuridico, fattispecie, fatti giuridici, Turín, 1941, págs. 161 y sgtes.; F.
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 7ª. ed., Nápoles, 1962, págs. 103 y sgtes.;
A. FALZEA, voz “Fatto giuridico”, en Voci di teoria generale del diritto, Milán, 1970, págs. 377-399.
(**) [N. de los T.] Ambas instituciones, el aluvión y la avulsión, han sido reconocidas en
el Código Civil peruano como modos de adquisición de la propiedad:
“Art. 939.- Las uniones de tierra y los incrementos que se forman sucesiva e impercepti-
blemente en los fundos situados a lo largo de los ríos y torrentes, pertenecen al propietario del
fundo”.
“Art. 940.- Cuando la fuerza del río arranca una porción considerable y reconocible en
un campo ribereños y lo lleva al de otro propietario ribereño, el primer propietario puede re-
clamar su propiedad, debiendo hacerlo dentro de dos años del acaecimiento. Vencido este pla-
zo perderá su derecho de propiedad, salvo que el propietario del campo al que se unió la por-
ción arrancada no haya tomado aún posesión de ella”.
(***) [N. de los T.] Estas normas del Código Civil italiano tratan sobre la prescripción
adquisitiva.
(44) Véase, especialmente, D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milán,
1939, págs. 42 y sgtes.; y ahora, F. CORDERO, Le situazioni soggettive nel processo penale, Turín, s.a.,
pero de 1956, págs. 89-91.
35
para el uso y disfrute de la cosa común [...]”) a cargo de cada uno de los cotitula-
res del derecho de propiedad o de otro derecho real. Esta norma es susceptible
de dos explicaciones (ambas propuestas en la doctrina): o se dice que ella ubica
en su parte hipotética, además de los específicos hechos contemplados, también
un determinado efecto jurídico (o sea, el de ser cotitulares del derecho de pro-
piedad en virtud de hechos anteriores); o se dice que ella ubica en su parte hipo-
tética, junto con los específicos hechos contemplados, el hecho o los hechos que
han determinado la cotitularidad del derecho de propiedad. En resumen: ¿la fat-
tispecie, a la que se liga la obligación de contribuir, comprende la cotitularidad del
derecho de propiedad, o el hecho jurídico que produjo dicha cotitularidad?
¿Existe o no una relación de condicionalidad(45) entre el devenir copropietarios
de una cosa y el estar obligados a un cierto comportamiento?
Si se aprecia bien, la disputa, tan sutil y vivaz, depende de asignar al derecho
subjetivo (en el ejemplo, a la propiedad o a otro derecho real) una concreta y
perceptible realidad, que permita aislarlo de los hechos generadores y de la nor-
ma en la cual estos hechos han sido previstos. La verdad es que nosotros adop-
tamos las palabras “propiedad”, “enfiteusis”, “usufructo”, etc. –al igual que todas
las demás que designan las tradicionales situaciones subjetivas– como símbolos de
complejos cálculos lógicos(46). Mediante aquellas fórmulas elípticas, pretendemos refe-
rirnos siempre a una operación mental, que nos atestigua la realización de un he-
cho que se puede conjugar con una hipótesis normativa(47).
Pero así la disputa asume un mero valor verbal. Afirmando que la titulari-
dad de la propiedad está contenida en una hipótesis normativa, usamos una ex-
presión elíptica, que se resuelve llanamente en la indicación de todos los posibles hechos
generadores del derecho de propiedad. No existen, por lo tanto, soluciones alternativas,
porque las tesis de la doctrina, rigurosamente valoradas, coinciden plenamente.
El problema concierne sólo a la economía del lenguaje jurídico.

(45) Así se expresa M. ALLARA, Vicende del rapporto giuridico, cit., págs. 116 y sgtes.; ID.,
La teoria delle vicende del rapporto giuridico, Turín, 1950, págs. 226 y sgtes.
(46) Véase, especialmente, H. L. HART, Definition and Theory in Jurisprudence (1953), ahora
en Contributi all’analisi del diritto, al cuidado de V. FROSINI, Milán, 1964, pág. 50. Sobre el
pensamiento de HART, cfr. F. D’ALESSANDRO, Recenti tendenze in tema di concetti giuridici, en
«Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni», 1966, págs. 16 y sgtes.
(47) Cfr., a propósito de la simple obligación [obbligo], A. E. CAMMARATA, Limiti tra
formalismo e dommatica nelle figure di qualificazione giuridica (1936), ahora en Formalismo e sapere
giuridico–Studi, cit., pág. 398; H. L. HART, Definition, cit., págs. 70-74; A. FALZEA, voz “Efficacia
giuridica”, en Enciclopedia del diritto, XIV, Milán, s.a., pero de 1965, pág. 478. Ulteriores precisio-
nes en N. IRTI, Due saggi, cit., págs. 18 y sgtes.
36
Un ejemplo ulterior aclarará mejor nuestras conclusiones. Considérese el
artículo 960, 1er. párrafo, del Código Civil: “El enfiteuta tiene la obligación de
mejorar el fundo y pagar al concedente un canon periódico [...]”, que podemos
transcribir así: a la titularidad del derecho de enfiteusis se enlaza la obligación de
mejorar el fundo y pagar al concedente un canon periódico. A su vez, la expre-
sión “titularidad del derecho de enfiteusis” se resuelve en la siguiente hipótesis: si
ocurre uno de los hechos (negocio testamentario, contrato, posesión) a los cuales
la norma enlaza el surgimiento del derecho de enfiteusis –que significa, además,
de deberes negativos de todos los demás miembros de la sociedad–, entonces el
enfiteuta estará obligado a mejorar el fundo y a pagar la renta. Como se aprecia,
la fórmula “titularidad del derecho de enfiteusis” no indica un específico fenó-
meno ubicado por el legislador en la parte hipotética de una norma jurídica, sino
que cumple la función de resumir, y expresar con extrema sobriedad, un extenso
itinerario lógico.

6. Sigue: la función determinadora de la llamada fattispecie concreta.


La fattispecie cumple, como resulta claro ahora, una función insuprimible en
el mecanismo del juicio hipotético. El derecho no manda abstractamente y cate-
góricamente (como sucede en los preceptos religiosos y éticos); sino que estable-
ce efectos para la hipótesis en que ocurra un determinado hecho. La realización del hecho
determina la producción de los efectos: si A, entonces B; A es, entonces B.
El efecto está previsto, como máxima, no como un comportamiento de un
sujeto particular, sino como tipo de comportamiento que puede ser referido a la
generalidad de los miembros de la Sociedad *. La norma no indica al específico
autor del comportamiento debido (Ticio o Cayo o Sempronio), sino una clase de
sujetos, en la cual se comprende un número indefinido de miembros( 48); por
ejemplo, la clase de los vendedores (artículo 1476 del Código Civil), de los com-

(*) [N. de los T.] La norma jurídica establecerá fattispecie abstractas para comportamien-
tos típicos, pero ello no quiere decir que la “generalidad” es una característica esencial de la
norma jurídica. El derecho está formado por normas de contenido general y también por nor-
mas individuales. La amplitud mayor o menor de los destinatarios no modifica la estrucutra de
la norma jurídica. Así se expresa Luigi FERRI, L’autonomia privata, trad. cit., pág. 198: “una nor-
ma no deja de ser norma jurídica si se dirige a un sujeto determinado [...]. La generalidad no es
un elemento esencial de los mandatos jurídicos”. Ver también R. MORALES, Estudios sobre teoría
general del negocio jurídico, cit., págs. 190-191: “Por consiguiente, una norma jurídica pública puede
regir para una situación particular, y una norma jurídica privada puede ser válida para una si-
tuación genérica y viceversa, sin desnaturalizar la caracterización jurídica del mandato”.
(48) Véase, N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, cit., págs. 229-230.
37
pradores (artículo 1498 del Código Civil), de los transportistas (artículo 1678 del
Código Civil), de los mandatarios (artículo 1710 del Código Civil), etc. Ahora
bien, el paso del efecto abstracto –el vendedor está obligado a consignar la cosa
al comprador– al efecto concreto –Ticio está obligado a consignar la cosa a Ca-
yo– está mediado por la realización del hecho (celebración de un contrato de
compraventa), que designa sujetos particulares en lugar de sujetos generales.
Por lo tanto, la norma asigna al hecho, no solamente la función lógica de
realizar la hipótesis, sino también la de identificar uno o más miembros al interior de la
clase de sujetos abstractamente obligados. En los ejemplos brindados, será el contrato
de compraventa, de transporte, o de mandato, el que determinará el sujeto de la
obligación: dirá, en otras palabras, cuál entre los posibles vendedores, transportis-
tas, o mandatarios, está obligado a ejecutar la prestación.
La misma función, determinativa o especificativa(49), es cumplida por los
hechos naturales, que se encuentran siempre enlazados con uno o más sujetos.
Así, la descripción de la avulsión (art. 944 del Código Civil) contiene la referencia
a los propietarios de los fundos comprometidos; y la descripción del abandono
de álveo (artículo 946 del Código Civil), hace referencia a los propietarios que
confinan con las dos riberas.
En las normas, que tienen por destinatario a un específico sujeto (normas
individuales)(50), la función del hecho se reduce al plano, exclusivamente lógico, de
realizar la hipótesis. El sujeto de la obligación ya está determinado: nosotros sólo
esperamos saber si él estará obligado o no. La respuesta será dada por la realiza-
ción o no del hecho previsto.
Los realces efectuados con respecto a la determinación del sujeto pueden
ser aplicados también a un aspecto del comportamiento debido. Nos referimos
al punto de incidencia del comportamiento(51), es decir, a la porción de realidad in-
vestida de la energía del obligado: por ejemplo, a la cosa entregada por el vende-

(49) Véase, especialmente, A. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milán,
1941, pág. 301, quien distingue entre efecto y estructura del efecto; ID., voz “Efficacia giuridica”, cit.,
pág. 481 y sgtes. Otras referencias en D. RUBINO, La fattispecie, cit., pág. 69; A. LEVI, Teoria
generale del diritto, 2ª. ed., Padua, 1953, págs. 428-429; M. GIULIANO, Norma giuridica, cit., pág. 20;
B. DE GIOVANNI, La volontà e il diritto, en «Diritto e Giurisprudenza», 1958, I, págs. 504 y
sgtes.; ID., Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Nápoles, 1958, págs. 77 (“La acción
de la voluntad–hecho no influencia en la determinación formal del efecto, sino solamente, con
ciertos límites, en aquello que constituye el contenido material de la consecuencia jurídica”),
78.
(50) Cfr. N. BOBBIO, Teoria generale della norma giuridica, pág. 231.
(51) Cfr. N. IRTI, Due saggi, cit., págs. 14 y sgtes.
38
dor, a la cosa transportada por el porteador, o a la actividad realizada por el
mandatario. También aquí la norma prevé una clase de objetos (cosas, actividades,
obras, etc.) en cuyo ámbito se desarrolla la función especificativa del hecho. So-
lamente sobre la base de las indicaciones provenientes del hecho, podremos de-
terminar el sujeto y el objeto del comportamiento, y responder a la doble inte-
rrogante:
¿Quién está obligado a consignar o transportar la cosa, o a realizar la activi-
dad, etc.?
¿Qué cosa debe ser consignada o transportada, y qué actividad debe ser rea-
lizada?

7. Análisis de la estructura interna de la norma jurídica:


B) El efecto jurídico. La categoría del deber jurídico.
El lector sabe ya, por referencias e indicaciones, cuál es la idea del efecto
jurídico adoptada en estas páginas.
Junto con la descripción del hecho, la norma contiene la descripción de un
comportamiento humano, a la cual, en caso de que el hecho se realice, es atribuida la
característica de la obligatoriedad(52). El comportamiento humano no en sí obligatorio
ni anti-obligatorio, sino neutro y adiafórico(*): solamente en la hipótesis de que
se realice el hecho previsto en la norma, el mismo recibirá una valoración de
conformidad con el derecho.
El punto exige una cuidadosa reflexión(53). Si consideramos la norma del
artículo 1476, núm. 1, del Código Civil, encontramos la descripción de un com-
portamiento (“entrega de la cosa al comprador”), valorado como obligatorio en
la hipótesis de que se haya celebrado un contrato de compraventa. Cuando la
hipótesis se realiza –es decir, cuando un contrato de compraventa es estipulado
entre Ticio y Cayo– la característica de la obligatoriedad concierne a un compor-

(52) Véase, especialmente, M. GIULIANO, cit., págs. 17 y sgtes.; E. ALLORIO,


L’ordinamento giuridico, cit., págs. 16-17; F. CORDERO, Le situazioni soggettive, cit., pág. 93.
(*) [N. de los T.] Del griego diaphoros, “diferente”. Así es como se califican a las varian-
tes que son igualmente aceptables. La 22ª. ed. del diccionario de la RAE propone para “adiáfo-
ra” el significado “indiferente”.
(53) Véase, N. IRTI, Due saggi, cit., págs. 4 y sgtes. (con referencias bibliográficas).
39
tamiento futuro(54): un comportamiento, que el sujeto en el tiempo establecido,
podrá tener o no, pero que la norma, ya desde ahora, valora y aprueba. El juicio
de obligatoriedad se refiere a un comportamiento coincidente con el comportamiento descri-
to en la norma(55), no a un comportamiento histórico o real. “Ticio está obligado a
consignar a Cayo la cosa vendida” quiere decir que, ya desde hoy, un comporta-
miento futuro de Ticio es considerado obligatorio y que, por ello, se aísla y con-
nota entre los otros e innumerables comportamientos del mismo sujeto.
La realización de la hipótesis rompe la neutralidad de la historia futura, porque
el derecho espera que, en un instante o período de tiempo viniente, el sujeto in-
dicado por el hecho adecue su propio comportamiento a una descripción norma-
tiva. La idea ahora trazada parece ser incompatible con expresiones habituales en
el lenguaje jurídico, como “Ticio está obligado” o “Ticio tiene el deber de”: las
cuales se refieren a estados en los que se encuentra el individuo, o a objetos que el
individuo tiene consigo.
Son modos de decir que derivan de falsas imágenes del fenómeno normati-
vo: el primero, de la representación psicológica del deber como necesidad de hacer,
que limita y vincula la natural libertad del individuo(56); el segundo, de la repre-
sentación ontológica del deber como entidad concreta, que se une con un sujeto y
entra, así, en su patrimonio(57). Pero el deber no es ninguna de aquellas dos co-
sas: no es un estado interior del individuo, no es una entidad perceptible por los
sentidos. El deber se resuelve, como ya sabe el lector, en la posición de un compor-

(54) Véase, especialmente, S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, II, 2a. ed., Roma,
1928, pág. 111, nota 1; W. CESARINI SFORZA, Il diritto soggettivo (1947), ahora en Idee e problemi di
filosofia giuridica, Milán, 1956, pág. 107; ID., Filosofia del diritto, Milán, 1955, pág. 107; ID., Sul
concetto di obbligo, en «Rivista internazionale di filosofia del diritto», 1963, págs. 435 y sgtes. (pág.
436: el deber “expresa siempre una «presencia» en el futuro, lo que en el futuro existe de pre-
sente, y por ello en el futuro contamos nosotros”); G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo,
cit., págs. 247, 249, 258, 259, nota 41; G. BARILE, I diritti assoluti nell’ordinamento internazionale,
Milán, 1951, pág. 24, nota 3; A. BERTINI, Norma e situazione nella semantica giuridica, Milán, 1958,
págs. 33 y sgtes.; A. BARATTA, Ricerche, cit., págs. 33-34.
(55) G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, cit., págs. 249-254; M. GALLO, Il
concetto unitario di colpevolezza, Milán, 1951, pág. 121; F. CORDERO, Le situazioni soggettive, cit.,
págs. 67 y sgtes.
(56) Véase, E. FINZI, Il possesso dei diritti, reimpresión de la 1a. ed., al cuidado de
Salvatore ROMANO, Milán, 1968, págs. 76-77.
(57) Cfr. H. L. HART, The Concept of Law, trad. italiana de A. M. CATTANEO, Turín,
1967, págs. 99 y sgtes.
40
tamiento futuro(58), que el derecho, verificada la hipótesis de hecho, valora y juzga
como obligatorio: comportamiento identificado, entre otros innumerables, por la
descripción normativa.
La norma opera como criterio selectivo en el infinito campo de las acciones
humanas futuras(59), porque, ya desde hoy, anticipa(60) que el comportamiento de
Ticio, coincidente con el esquema legal de comportamiento, será considerado
obligatorio, y el comportamiento opuesto o diverso será anti-obligatorio. El
acento del discurso cae, como todos advierten, en dos aspectos del juicio de
obligatoriedad: por un lado, en la norma y en el hecho realizador de la hipótesis
(dato del presente); por otro lado, en la posición y en la espera de un comporta-
miento coincidente con el comportamiento descrito por la norma (dato del futu-
ro).
Por lo tanto, el deber jurídico, que nosotros consideramos como efecto li-
gado con la realización del hecho, no es un estado psicológico ni una entidad que
se asocia a la persona desde el exterior, sino más bien la proyección en el futuro de un
esquema normativo de comportamiento y característica de obligatoriedad del comportamiento
coincidente(*.

(58) Cfr., entre las teorías fundadas en la objetiva relevancia jurídica del comportamien-
to, G. MIELE, Principi di diritto amministrativo, I, reimpresión de la 2ª. ed., Padua, 1960, págs. 115;
M. S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, I, Milán, 1950, págs. 264 y sgtes.; G. MORELLI,
Nozioni di diritto internazionale, 5ª. ed., Padua, 1958, pág. 97: “[...] la norma configura una cierta
conducta como debida, es decir, crea el deber de dicha conducta” (las cursivas son del autor); F.
CORDERO, Le situazioni soggettive, cit., págs. 64-65, 81 y sgtes.; A. BARATTA, Ricerche, cit., págs.
33-34, que define el deber como “el estado deóntico de un comportamiento posible [...]
previsto por una regla”; F. BASSI, Contributo allo studio delle funzioni dello Stato, Milán, 1969, pág.
191; G. KALINOWSKI, Logique et philosophie du droit subjectif, en «Archives de philosophie du
droit», IX, París, 1964, pág. 40.
(59) Véase, especialmente, G. BALLADORE PALLIERI, Dottrina dello Stato, cit., págs. 205-
206.
(60) F. CORDERO, Le situazioni soggettive, cit., págs. 70 y sgtes., 78, 88-89, 93; ID.,
Procedura penale, cit., págs. 221-222.
(*) [N. de los T.] Son de citar dos posiciones doctrinales diversas: U. MAJELLO, Situa-
zioni soggettive e rapporti giuridici, en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de M. BESSONE, 3a. ed.,
Turín, Giappichelli, 1996, pág. 69: “El deber (obligación, débito) es noción que caracteriza el
comportamiento vinculado que el sujeto debe necesariamente realizar para satisfacer el interés
de quien es titular del derecho subjetivo correspectivo”; F. ESCOBAR, Algunas cuestiones funda-
mentales sobre el deber jurídico, en «Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú», núm. 52, Lima, 2000, pág. 308: “El deber jurídico es una situación jurídica
subjetiva de desventaja activa, en tanto que se traduce en la necesidad de efectuar un compor-
tamiento normativamente impuesto”.
41
En el discurso desarrollado hasta este punto, el efecto ha sido identificado,
sin ulteriores precisiones, en el deber jurídico u obbligo, pero aquí es oportuno
aclarar que el efecto consiste, propiamente, en una mutación [vicenda](**) del de-
ber, el cual, cuando ocurren los hechos contemplados en la hipótesis, nace, cam-
bia, o deja de ser. Por ello, el efecto designa en rigor la mutación constitutiva, la
mutación modificativa, o la mutación extintiva de un deber jurídico(61).

8. La categoría de la cualidad jurídica.


La concepción seguida en estas páginas –por la cual el deber jurídico, u
obbligo, se presenta con carácter de absoluta prioridad lógica(62)– trae consigo un
doble corolario:

(**) [N. de los T.] Vicenda debe traducirse como “mutación”, y no como “vicisitud”.
Esta segunda opción, errónea, ha sido siempre habitual en las traducciones españolas.
(61) Sobre el concepto de “mutación” [vicenda] gravita el entero sistema de Mario
ALLARA (cfr., de dicho autor, Per una teoria generale del rapporto reale, en Studi in onore di G. Grosso,
VI, pág. 350); mutación de la relación jurídica, y por lo tanto, dada la prioridad lógica del de-
ber, mutación (constitutiva, modificativa, extintiva) de esta última figura. Para una meditada
adhesión, cfr. R. CICALA, Il negozio di cessione del contratto, Nápoles, 1962, págs. 44-45, 55-56
(donde se lee, límpidamente: “Efecto es la misma mutación de la relación. Por ejemplo, es
efecto el nacimiento de las relaciones contractuales, es decir, el nacimiento de los derechos y
deberes de uno y otro contratante”). Se debe añadir a F. CORDERO, Procedura penale, cit., págs.
225-227.
(62) Véase, en este sentido, H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), cit., págs. 60-163; G.
MESSINA, L’interpretazione dei contratti (1906), ahora en Scritti giuridici, V, Milán, 1948, pág. 187,
nota 114; F. FERRARA, Trattato di diritto italiano, I, Roma, 1921, pág. 303; A. E. CAMMARATA,
Limiti, cit., págs. 396 y sgtes.; A. BARTOLOMEI, Lezioni di filosofia del diritto, 7ª. ed., Nápoles,
1942, pág. 297; G. BALLADORE PALLIERI, Diritto soggettivo e diritto reale, en «Jus», 1952, pág. 22;
P. L. ZAMPETTI, Il problema della conoscenza giuridica, Milán, 1953, págs. 181 y sgtes.; M. ALLARA,
Le nozioni fondamentali del diritto civile, I, 5ª. ed., págs. 244, 587; B. PETROCENLLI, L’antigiuridicità,
reimpresión, 3a. ed., Padua, 1959, págs. 35 y sgtes.; M. GALLO, Il concetto unitario di colpevolezza,
cit., págs. 123-124; S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit., pág. 14-15; F. CORDERO, Le
situazioni soggettive, cit., pág. 97; L. FERRI, L’autonomia privata, cit., págs. 83 y sgtes., 184-185; U.
SCARPELLI, Il permesso, il dovere e la completezza degli ordinamenti normativi, en «Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile», 1963, I, pág. 1646.
Como es sabido, la más remota afirmación de la prioridad del deber –que actualmente se
ha liberado de la original visión imperativista (pero cfr. U. NATOLI, Il diritto soggettivo, Milán,
1943, pág. 13)– y en A. HOLD VON FERNECK, Die Rechtswidrigkeit, I, Jena, 1903, págs. 83 y
sgtes.
Comentarios críticos en G. SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni soggettive, Milán,
1944, págs. 74 y sgtes.; Santi ROMANO, voz “Doveri, obblighi”, en Frammenti, cit., pág. 92; A.
LEVI, Teoria generale del diritto, cit., págs. 225-226.
42
1) Que las demás figuras y situaciones, relativas a comportamientos de
los sujetos se desenvuelven en torno de la unidad simple del deber.
2) Que los efectos jurídicos constituyen un número cerrado, resultante de
esas posibles combinaciones.

En particular, quedan fuera de la categoría las cualidades (de hechos, cosas,


personas), que a menudo son consideradas como efectos jurídicos de normas
precisas(63).
Consideremos algunos ejemplos que se deducen del Código Civil italiano.
El artículo 1321 establece: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”( *). El
artículo puede ser transcrito así, en términos de juicio hipotético: si dos o más
partes estipulan un acuerdo para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial, entonces este hecho recibe la cualificación de con-
trato.
El artículo 821, 1er. párrafo, que enuncia la distinción de los bienes (“Son
bienes inmuebles el suelo, los manantiales y los cursos de agua, los árboles [...]”)

(63) El historiador de los dogmas puede fácilmente advertir que la noción de cualidad a
veces es entendida como modalidad de la fattispecie, y otras como tipo de efecto jurídico. Indicativo, al
respecto, es S. PUGLIATTI, Gli istituti del diritto civile, I, 1, Milán, 1943, pág. 261: las cualidades
“derivan de fattispecie amorfas, por decirlo así” (por ejemplo: la falta de cumplimiento del vigé-
simo primer año de edad, el ejercicio de una determinada actividad profesional, etc.) y “consti-
tuyen uno de los términos de la regulación jurídica, como el presupuesto de una fattispecie más amplia
(por ejemplo, la capacidad es regulada en función de las situaciones a las cuales puede dar vida
el sujeto; la condición profesional, en función de las varias relaciones concretas de trabajo de
los cuales es la premisa)” (las cursivas son del autor).
Para las consideraciones de las cualidades jurídicas desde el punto de vista del efecto,
véase, especialmente, S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit., págs. 181-182, 209-210, quien
precisa, sin embargo (pág. 185): “[...] cualidades y relaciones se proponen de la misma manera,
es decir, como estados de hecho o presupuestos de hecho jurídicamente relevantes [...]” (el cursivo es
del autor).
Hay una referencia en Santi ROMANO, voz “Poteri, potestà”, en Frammenti, cit., pág. 184.
En el sentido de resolver las cualidades jurídicas en estados de hecho y “presupuestos del
derecho”, véase N. COVIELLO, Manuale di diritto civile italiano, 4ª. ed., Milán, 1929, pág. 19; y
sustancialmente, G. MIELE, Principi, cit., I, págs. 65 y sgtes.
(*) [N. de los T.] La definición es, prácticamente, la misma que se ha recogido en el
Código Civil peruano vigente: “Art. 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
43
puede resolverse en esta forma: si existe un suelo, un manantial, un curso de
agua, un árbol, entonces cada uno de ellos recibe la cualificación de bien inmue-
ble. El mismo procedimiento es aplicable al artículo 817, 1er. párrafo: si alguien
destina una cosa de modo duradero en servicio o para ornamento de otra, en-
tonces dicha cosa recibe la cualificación de accesoria [pertinenza]. Un juicio hipo-
tético podría identificarse, finalmente, en el artículo 2082: si alguien ejerce profe-
sionalmente una actividad económica organizada para efectos de la producción o
del intercambio de los bienes o servicios, entonces él asume la cualificación de
empresario.
En los ejemplos que se acaban de brindar(64), las cualidades de “contrato”,
de “bien inmueble”, de “cosa accesoria”, de “empresario”, parecen proponerse
como valoraciones normativas, ligadas con la realización de determinados he-
chos: no son distintas, por lo tanto, de la valoración de obligatoriedad, que ha
sido asumida como tipo o paradigma de efecto jurídico. Existiría una categoría
de normas que, en caso de realización de ciertos hechos (acuerdo de dos o más
partes, existencia de un manantial o de un árbol, etc.), establecería la atribución de
una cualidad a acciones humanas, cosas o personas. Estas adquirirían así una rele-
vancia jurídica, de la cual, en caso contrario, estarían desprovistas.
La figura concierne, si se aprecia bien, no a la categoría de los efectos jurí-
dicos, sino a la composición de la fattispecie y a las particulares técnicas del lenguaje legisla-
tivo. Este último, por su naturaleza y por necesidad de una formulación sobria de
los textos, es íntimamente elíptico y sintético. Las palabras adoptadas tienen va-
lor de símbolos, sustituibles, sin perjuicio de su claridad y de comprensión, con
signos matemáticos o con cifras convencionales. Los procesos de tipificación,
enumeración, clasificación, que la norma realiza al elaborar las hipótesis o al se-
leccionar los elementos relevantes para el derecho, determinan el empleo de un
lenguaje altamente simbólico, en el cual se confía a precisas palabras la tarea de
evocar complejas fattispecie. Mediante el uso de nombres sintéticos, el lenguaje de
las normas puede desenvolverse con simplicidad y carácter lineal, evitando reite-
rar descripciones de hechos y elencos de requisitos.

(64) Para los cuales, véase, F. FERRARA, Trattato, cit., I, págs. 337 y sgtes., quien distin-
gue, sin embargo (pág. 340) entre las cualidades, el concepto de posición jurídica “[...] situación
del sujeto en una relación en mérito a la cual el investido está llamado a operar en una esfera
jurídica ajena” (como ocurre con el representante, el gerente, el funcionario público); cfr. A. M.
OFFIDANI, Contributo alla teoria della posizione giuridica, Turín, s.a., pero de 1952, pág. 17; M. S.
GIANNINI, Corso di diritto amministrativo, III, 1, Milán, 1967, pág. 57. Véanse también: E. BETTI,
Diritto romano, cit., I, pág. 70; S. PUGLIATTI, Gli istituti, cit., I, 1, págs. 260-261; S. CASSARINO,
Le situazioni giuridiche, cit., págs. 186-187; R. NICOLÒ, Istituzioni di diritto privato, I, Milán, 1962.
44
Las normas proceden así a la elaboración de un código lingüístico, de un léxico
interno y exclusivo, que en distinta medida, se aleja y separa del léxico común.
Los nombres (tomados a crédito del lenguaje no técnico, o específicamente acu-
ñados) obedecen, por ello, a rígidas reglas de uso, que tienen vigor en el ámbito de
un determinado sistema normativo, y solamente garantizan la inteligibilidad de
este último(65). Cuando en el artículo 1321 del Código Civil se dice que “el con-
trato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre
ellas una relación jurídica patrimonial” no se quiere describir una realidad externa
a la norma (como podría hacer creer la partícula “es”), ni atribuir la cualificación
a una acción, sino solamente enunciar la regla de uso de la palabra “contrato”. Esta re-
gla opera de dos formas distintas:
a) En el sentido de resolver la palabra “contrato” en acuerdo de dos o más
partes, etc.(66).
b) En el sentido de resumir el acuerdo de dos o más partes, etc., en la pa-
labra “contrato”.

Es claro que el modo sub a) satisface las exigencias de economía del lengua-
je normativo, porque permite al legislador sustituir la descripción del hecho con
la palabra evocadora. Así, por ejemplo, los artículos 1571, 1655, 1678 del Código
Civil no se hallan en necesidad de reiterar la descripción contenida en el artículo
1321, sino que se limitan a emplear la palabra “contrato”, que menciona el
acuerdo de dos o más partes, etc., y que, por lo tanto, designa un elemento de las
particulares fattispecie (contrato de locación, contrata, contrato de transporte).

(65) Cfr., de aquí en adelante, R. VON MISES, Kleines Lehrbuch des Positivismus, trad. italia-
na de V. VILLA (con el título Manuale di critica scientifica e filosofica), Milán, 1950, págs. 55-70; A.
PASQUINELLI, Linguaggio, scienza e filosofia, 2ª. ed., Bolonia, 1964, págs. 65-73, 193-211; ID.,
Nuovi principi di epistemologia, 2a. ed., Milán, 1967, págs. 69-75. Otras referencias en N. IRTI, Note
per uno studio sulla nomenclatura giuridica, en «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», 1967,
I, págs. 262 y sgtes. Es significativo que un jurista autorizado y sutil, como P. RESCIGNO, Ma-
nuale, cit., págs. 31-34, de como título a uno de sus acápites: “Linguaggio e concetti legislativi”
[“Lenguaje y conceptos legislativos”].
Contra el ontologismo de los juristas, los cuales muy a menudo olvidan que los signos
lingüísticos son “medios para realizar ciertas operaciones, indicar ciertas realidades observa-
bles, etc.”, nos pone en guardia U. SCARPELLI, Filosofia analitica e giurisprudenza, s.l., pero de Mi-
lán, 1952, pág. 92.
(66) Cfr. N. IRTI, Per una teoria analitica del contratto (a proposito di un libro di G. Cian), en
«Rivista di diritto civile», 1972, II, págs. 307-311.
45
Al mismo análisis se pueden someter las cualidades de cosas y de personas.
En el artículo 1340, núm. 1, del Código Civil –que prescribe la adopción de las
formas de la escritura pública o del documento privado para los contratos trasla-
tivos de la propiedad de bienes inmuebles– la palabra “inmueble” resume el
elenco de bienes contenido en el artículo 812, 1er. y 2º. párrafo. En lugar de decir
“los contratos traslativos del suelo, de los manantiales, de los cursos de agua,
etc.”, la norma adopta un símbolo, que, justamente, sobre la base del código lingüístico
adoptado, evoca el elenco del artículo 812, 1er. y 2º. párrafo.
En fin, si consideramos el artículo 1330 del Código Civil, que regula la con-
tinuidad de la eficacia de la oferta o de la aceptación en caso de muerte o de so-
brevenida incapacidad del empresario, advertimos que la palabra “empresario”
sustituye la descripción del artículo 2082; y como en su lugar puede leerse:
“quien ejerce profesionalmente una actividad económica organizada para efectos
de la producción o del intercambio de bienes o de servicios”. También aquí la
norma no asigna cualidades, sino que introduce símbolos sintéticos, que aportan
esbeltez y concisión al lenguaje del Código.
Las conclusiones son ya claras, y sólo bastará resumirlas. Las cualidades de
acciones, cosas o personas no constituyen efectos jurídicos, establecidos por
precisas normas, sino nombres que sintetizan elementos de distintas fattispecie(67). Esta-
mos frente a una tímida y cauta forma de simbolismo jurídico, en la cual la descripción
de elementos de la fattispecie se reduce a un mero signo evocador. Acciones, co-
sas, sujetos, asumen, por lo tanto, relevancia jurídica como partes de distintas
fattispecie, y no ya por cualificaciones que estén ligadas a ellas por normas precisa.

9. La categoría del estado.


La teoría de las cualidades jurídicas se presenta habitualmente confundida o
combinada con la teoría de los estados(68), que comprendería, junto con los tra-
dicionales status civitatis y status familiae, toda posición asumida por el individuo en
el ámbito de colectividades organizadas.

(67) Es significativo que autores, en quienes, de todos modos, encuentra adhesión a la


categoría de las cualidades jurídicas, admitan distinguir esta figura de las meras síntesis termino-
lógicas: S. PUGLIATTI, Gli istituti, cit., I, 1, págs. 259-260; R. NICOLÒ, Istituzioni di diritto privato,
cit., I, págs. 71-72 (implícitamente).
(68) F. FERRARA, Trattato, cit., I, pág. 337, nota 3: “Estado y cualidad son conceptos
idénticos”. Aspectos históricos en P. BARCELLONA, Gli istituti fondamentali del diritto privato,
Nápoles, 1970, págs. 80 y sgtes.
46
La noción de estado ha pasado por dos momentos, que actualmente se tra-
zan con suficiente claridad para el enfoque histórico. En la primera fase, sirvió
para describir de manera sintética un grupo de derechos y deberes, que parecían encontrar
unidad en la común referencia a un cierto fenómeno social (por ejemplo, a la
familia o a la comunidad política)(69).
En una fase ulterior de elaboración, se ha entendido como status el presu-
puesto o la fuente de una serie abierta de derechos y deberes( 70). La noción se ha
venido desplazando del área de los efectos jurídicos al área de las fattispecie, es
decir, de los eventos que la norma contempla como hipótesis, y a cuya realiza-
ción enlaza ciertas consecuencias. Así, los estados de “ciudadano”, de “hijo legí-
timo” o “hijo legitimado”, o de “cónyuge”, serían fuentes de efectos jurídicos, en
encontraría su causa productiva, justamente, en los específicos estados(71).
Esta explicación –que configura, en lo sustancial, una norma de este tipo:
“si alguien es ciudadano (o hijo legítimo o cónyuge, etc.), entonces él adquiere
ciertos derechos y asume ciertas obligaciones”– no nos parece convincente.
Consideremos el status civitatis. El artículo 1, 1er. párrafo, núm. 3 de la Ley n.
555 del 13 de junio de 1912 establece, entre otras hipótesis, que “es ciudadano”
quien nace en el Estado, en caso de que ambos progenitores sean desconocidos;
por lo tanto, según la norma examinada, se atribuye a la persona un estado, que
es fuente de una serie de derechos y de deberes. Con mayor rigor, se debería
afirmar que el estado de ciudadano, es, por un lado, efecto de una determinada fattis-
pecie (el nacimiento en el territorio de la República, de progenitores desconoci-
dos); y por otro lado, fattispecie de una ulterior serie de efectos, es decir, de los derechos
y de los deberes que se ligan a un específico estado. El estado de ciudadano se

(69) Véanse, a manera de ejemplo: G. P. CHIRONI, Istituzioni di diritto civile italiano, I, 2ª.
ed., Turín, 1912, pág. 82; N. COVIELLO, Manuale, cit., pág. 148; R. DE RUGGIERO, Istituzioni di
diritto civile, I, 7a. ed., Mesina-Milán, s.a., pero de 1934, pág. 349.
(70) Cfr., ya en este sentido, N. COVIELLO, Manuale, cit., pág. 150, y A. D’ANGELO, Il
concetto giuridico di “status”, en «Rivista italiana per le scienze giuridiche», 1938, págs. 251 y sgtes.;
F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., págs. 23-24; G. MIELE, Principi, cit., I, págs. 65-
66 (quien señala, incisivamente, en el estado “el carácter presupuesto para la aplicación, al suje-
to mismo, de una serie de normas jurídicas o no jurídicas, las cuales hacen así que todos los
sujetos queden en posición de aquel «status» una situación jurídica uniforme y homogénea”); S.
CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit., págs. 194 y sgtes.; R. NICOLÒ, Istituzioni, cit., I, págs. 64
y sgtes., donde todavía se insiste en la autónoma protección que el estado recibe, de por sí, por
parte del ordenamiento jurídico.
(71) Véase, especialmente, R. NICOLÒ, Istituzioni, I, cit., pág. 67.
47
presenta como efecto constante de un grupo de fattispecie alternativas: y para ser
precisos, de todas las fattispecie previstas en la Ley de 1912 (artículos 1, 3, 4).
Estas consideraciones –que remiten, como advertirá el lector, a temas ya
abordados en estas páginas(72)– sugieren un aspecto distinto a ser investigado.
¿No es acaso el vocablo “ciudadano” un instrumento lingüístico, en el cual el
legislador resume las múltiples fattispecie, a las que se liga un conjunto de derechos
y deberes? El artículo 1 de la Ley de 1912, al comenzar con las palabras “Es ciu-
dadano por nacimiento [...]”, y al enumerar, a continuación, las distintas hipótesis
de hecho en las cuales se identifica el “ser ciudadano por nacimiento”, muestra
claramente que recurre a un criterio de economía lingüística, y que usa el vocablo
“ciudadano”, no como signo de una autónoma figura jurídica, sino como un indi-
cador sintético de un grupo de fattispecie. Siempre que encontramos el vocablo “ciuda-
dano” en el texto de normas constitucionales o de normas legislativas ordinarias,
debemos reputar que el mismo sustituye la descripción de todas las fattispecie previstas por
la Ley de 1912. Así, cuando encontramos en el artículo 54, 1er. párrafo, de la
Constitución que “todos los ciudadanos tiene el deber de fidelidad frente a la
República...”, podemos resolver la expresión “todos los ciudadanos” en la plura-
lidad de fattispecie previstas por la Ley de 1912, y traducir la norma en estos tér-
minos: si alguien es hijo de padre ciudadano, o hijo de madre ciudadano, si el
padre es desconocido, o ha nacido en el Estado, si ambos padres son desconoci-
dos..., entonces él tiene el deber de fidelidad frente a la República. El deber de
fidelidad frente a la República no está ligado –como parecería luego de un primer
análisis– al estado de ciudadano, sino directamente a las fattispecie alternativas de
la Ley de 1912: el término “ciudadano” sirve solamente para abreviar el texto de
la norma, y para resumir aquellas fattispecie en un signo de conjunto.
La doctrina común efectúa un proceso de entificación (y de multiplicación de
categorías)(73), porque considera el vocablo “ciudadano” como indicador de una

(72) Véase, supra, § 8.


(73) Cfr. la advertencia de U. SCARPELLI, citada en la nota 65. Se debe añadir a R.
ORESTANO, Introduzione allo studio storico del diritto romano, 2ª. ed., Turín, s.a., pero de 1961, págs.
396 y sgtes., quien saca a la luz la “lógica sustancialista del lenguaje jurídico”.
La crítica, que ahora prosigue en nuestro texto, y los esquemas gráficos respectivos están
modelados sobre la base de las observaciones de A. ROSS, Tû, Tû, trad. italiana de M.
PIANTELLI, en «Rivista internazionale di filosofia del diritto», 1970, especialmente, págs. 461 y
sgtes., donde, en relación con la propiedad, se habla de una “pluralidad acumulativa de consecuencias
jurídicas [...] enlazada con una pluralidad disyuntivas de hechos condicionados” (las cursivas son
del autor).
La “propiedad –concluye ROSS (pág. 462)– inserta entre los hechos condicionantes y las
consecuencias condicionadas, es, en realidad, una palabra sin significado, una palabra sin nin-
48
autónoma posición jurídica, nacida de la realización de una de las fattispecie de la
Ley de 1912, y fuente, a su vez, de ulteriores efectos. Así, la relación entre tales
fattispecie y estos efectos resulta interrumpida por una figura jurídica intermedia, que
se presenta como efecto de las primeras, y como causa de los segundos. La ela-
boración podría ser representada en un gráfico (en el cual el símbolo F indica las
fattispecie de la Ley de 1912; el símbolo “S”, el estado de ciudadano; y los símbo-
los “D” y “O”, los derechos y los deberes ligados con dicho estado):

F1 D1
F2 D2
S
F3 D3
F4 D4

Como el lector aprecia, el símbolo “S” es meramente sintético de las fattispe-


cie “F1”, “F2”, “F3”, “F4”, es decir, de los eventos productivos de un grupo ho-
mogéneo de efectos jurídicos. Obedeciendo una regla de simetría conceptual, la
doctrina construye, frente a la identidad de efectos jurídicos, una común e idéntica
fattispecie causante, que es identificada, justamente, en el estado de ciudadano.

La crítica nos permite resolver la figura del estado en una descripción analítica
de específicas fattispecie, a cada una de las cuales se liga un conjunto homogéneo de
efectos. La representación gráfica podrá desarrollarse en estos términos:

D1 D1
D2 D2
F1 O1 F2 O1
O2 O2

guna referencia semántica, que sirve solamente como instrumento de presentación”. Una refe-
rencia sobre el status se encuentra en la pág. 463.
49
Y así sucesivamente. Naturalmente, nada impide concentrar los idénticos
efectos de fattispecie alternativas en un símbolo unitario de carácter convencional (“E”),
de modo tal que la representación gráfica sea:

F1
F2
F3 E
F4

Pero en este punto es importante tener cuidado de no realizar un distinto


proceso de entificación, mediante el cual se pase de la unidad del estado a la uni-
dad de los efectos, de modo que estos se configuren como una situación subjeti-
va, a ser ubicada junto a las situaciones tradicionales. El intérprete, al encontrar
en el discurso el símbolo previamente seleccionado, o el término convencional-
mente adoptado por los estudiosos, estará precavido para no confundir una ad-
vertencia de técnica jurídica con una realidad provista de regulación específica: y esta-
rá listo para identificar de inmediato, detrás del signo sintético, los particulares y au-
tónomos efectos dispuestos por la norma.
La teoría de los estados, al igual que otros enunciados en el campo de las
situaciones jurídicas subjetivas, brinda la oportunidad para realces de índole ge-
neral, que en esta oportunidad sólo pueden ser aludidos. Ella responde al mode-
lo de lógica jurídica, en el cual se pasa del resalto de datos normativos a la elabo-
ración de figuras puramente doctrinarias. El jurista observa que a un número cier-
to de fattispecie se liga un conjunto homogéneo de derechos y de deberes; y que el
legislador designa semejante pluralidad de hipótesis con un vocablo sintético
(“ciudadano”, “cónyuge”, etc.). En este punto, la necesidad de la reducción a la
unidad superpone el vocablo a la multiplicidad de las fattispecie, y lo transforma en
el signo de una autónoma figura jurídica. El “ser ciudadano” no es ya un simple
modo lingüístico, útil para evocar una pluralidad de fattispecie, sino una realidad
intermedia entre las fattispecie y los efectos dispuestos por la norma. Así nace una
nueva categoría, que los juristas, olvidadizos frente al oficio práctico y mnemóti-

50
co desarrollado por el lenguaje legislativo, tienen la ilusión de estudiar como una
identificada y específica realidad(74).
Queda por considerar el ulterior problema de los estados como objeto del
proceso: el problema, ligado con la teoría de los estados, de establecer si es ver-
dad que la presencia de una situación jurídica subjetiva es revelada por su posibi-
lidad de ser constatada en un juicio autónomo(75). Pues bien, objeto del proceso
es, propiamente, el conjunto de los efectos jurídicos que se ligan a una de las fat-
tispecie alternativas previstas por la ley: “se constituye –como acertadamente se ha
observado(76)–, o se elimina, o se modifica, por sentencia, una regulación jurídica
(=complejo de consecuencias jurídicas), no una cualificación de mero hecho”. El
tema del juicio no es, jamás, el estado, como general y unitaria posición del indi-
viduo, sino, por un lado, los extremos descritos por la norma (por ejemplo, el
nacer de un padre que es ciudadano), y por otro lado, el grupo de derechos y de
deberes que se pueden enlazar a ellos.

10. La categoría del derecho subjetivo.


Tienen el nombre de “situaciones jurídicas subjetivas” los modos, diversos y
múltiples, en los cuales el derecho, para la realización de ciertos hechos, valora
los comportamientos humanos. Es así como la tradición científica y la práctica
judicial ubican, al lado del deber, al derecho, a la facultad y al poder de tener un
determinado comportamiento. El tema exigiría una investigación de carácter

(74) Merece ser íntegramente reproducida una anotación de E. REDENTI, Il giudizio civile
con pluralità di parti (1911), 1ª. ed., reimpresión, Milán, 1960, pág. 78: “La síntesis ideal que se
deduce de la consideración de todos estos efectos jurídicos, y sobre todo de las relaciones so-
ciales a las cuales se ligan, es la de una particular condición social y jurídica creada al sujeto
(condición de hijo o de ciudadano), condición con respecto a la cual luego se suele remitir, imaginariamen-
te, a él mismo, la fuente y la causa, con lo cual se arriba, por un fenómeno mental bastante frecuen-
te, a concebirla como una posición o actitud (cualidad) particular, justamente, del sujeto mis-
mo, y conservado por él, constantemente, en todas aquellas enteras categorías de relaciones
sociales y jurídicas, por ejemplo (y en el caso que hemos citado) calidad de hijo de una cierta
persona” (las cursivas son añadidas). Adhiere a esta posición, E. ALLORIO, L’ordinamento giuridi-
co, cit., pág. 116, nota 185. Cfr. P. RESCIGNO, Lezioni di diritto privato, I, Nápoles, 1973, pág. 119,
quien destaca la “sutil elegancia” de la explicación redentiana (véase también, págs. 121-122).
De este último autor, véase también: Situazione e status nell’esperienza del diritto, en «Rivista di dirit-
to civile», 1973, págs. 209 y sgtes.
(75) Véase, en general: E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., págs. 81 y sgtes., 114 y
sgtes.; y en materia de estado, S. PUGLIATTI, Gli istituti, cit., I, pág. 263; R. NICOLÒ, Istituzioni,
cit., I, págs. 68-69, notas 36 y 37.
(76) E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., pág. 116, nota 185.
51
monográfico; y en el trazado de un curso de lecciones, está destinado, sin duda, a
sufrir lagunas y carencias. De todas maneras, no hay dificultad en efectuar una
observación de conjunto: que, a menudo, las doctrinas no se desenvuelven a par-
tir de una consciente toma de posición sobre el problema de la norma jurídica,
sino que proceden, más bien, con una inadvertida fidelidad a las figuras tradicio-
nales. Según nuestro parecer, la teoría de la norma y la teoría de las situaciones subjetivas
están íntimamente ligadas; y las decisiones efectuadas por una determinan las
soluciones de la otra. Se puede afirmar, es más, que –disuelta críticamente la ca-
tegoría de las cualificaciones– las situaciones subjetivas no son nada distinto o
diverso de los efectos jurídicos.
La tarea a la que están dedicadas las páginas de este acápite consiste, justa-
mente, en replantear las situaciones subjetivas a la luz de los resultados obtenidos
en el análisis del efecto jurídico. Ya no se trata, por lo tanto, de trazar una nueva
teoría, sino más bien de volver problemáticas las clasificaciones que son habitua-
les en nuestra bibliografía.
Si el deber –una figura a la que reconocemos absoluta prioridad lógica( 77)–
consiste en la valoración de una conducta humana, es necesario afirmar, de in-
mediato, que la valoración puede ser considerada en sí misma o bien desde el
punto de vista de su reflejo en la esfera ajena. En ciertos casos, la norma enuncia
la valoración de obligatoriedad, y no muestra interés frente a las expectativas ni
al sentir de los miembros de la sociedad; en otros casos, por el contrario, la cam-
bia y encamina hacia uno o más sujetos determinados. Aquí se presentan destina-
tarios del deber propiamente dichos, que, por lo tanto, se aíslan e individualizan
con respecto a todos los miembros de la sociedad(78).
Dicha posición de destinatarios, o de destinatariedad(79), es lo que se suele
definir como derecho subjetivo(80), y que, en rigor, es solamente el reflejo secundario

(77) Véase, supra, § 8, texto y nota 62.


(78) Por “destinatarios del deber” no entendemos, por lo tanto, a los sujetos obligados,
sino a los sujetos a los que la norma (eventualmente) dirige la valoración de obligatoriedad [doverosi-
tà] que grava a uno o más sujetos.
(79) Véase, en tal sentido, G. SPERDUTI, Contributo, cit., págs. 71 y sgtes., quien, sin em-
bargo, considera incompleta la noción así trazada (cfr. G. BARILE, I diritti assoluti, cit., págs. 28 y
sgtes.); M. ALLARA, Le nozioni, cit., I, pág. 244; ID., Per una teoria generale del rapporto reale, cit.,
pág. 339, ntoa 8; G. PUGLIESE, Actio e diritto subbiettivo, Milán, 1939, págs. 65-66 (que habla de
“pertenencia del deber”); M. GIULIANO, Norma giuridica, cit., págs. 28-29; G. MIELE, Principi,
cit., I, pág. 44; E. FALAZZARI, La giurisdizione volontaria (profilo sistematico), Padua, 1953, págs. 85 y
sgtes. (pero véase también, Note in tema di diritto e processo, Milán, 1957, págs. 59 y sgtes.); S.
CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit., especialmente, págs. 102 y sgtes., donde se acentúa la
52
y eventual del deber ajeno(81).Anotamos eventual, porque la consideración de los
destinatarios no es indispensable para el juicio normativo de obligatoriedad. Si
bien es verdad que todo derecho subjetivo presupone un deber, no es verdad, en
cambio, que a todo deber corresponda un derecho subjetivo( 82). No cabe duda
que el análisis de un sistema históricamente determinado permite apreciar una
constante correlación entre deberes y derechos(83); pero ello no autoriza conside-
rar la destinatariedad como elemento necesario del deber, y por lo tanto, de la
misma norma jurídica. De proceder así se terminaría transfiriendo a la definición
de la norma un dato extraño a la estructura de la misma.
Por lo tanto, el derecho subjetivo no puede ser concebido si no es con refe-
rencia a un deber ajeno, es decir, como destinación del deber que grava a uno o más
sujetos distintos del titular del derecho. La dirección del deber expresa la existen-
cia del derecho subjetivo, e identifica a su titular, el cual no pasa de ser un simple
destinatario, útil para satisfacer la pregunta: ¿frente a quién estoy obligado?
Hasta este punto hemos hablado de destinatario del deber, y no ya de destinata-
rio del comportamiento debido. Las dos figuras no coinciden. La destinación del deber
identifica al titular del derecho subjetivo; la destinación del comportamiento de-
bido identifica al sujeto hacia el cual el obligado dirige su propia conducta(84); y es a este
último, entonces, que se entrega la cosa vendida, se paga el precio, se resarce el
daño, etc.

situación de interés correlativa al deber ajeno; P. SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, Milán,


1961, pág. 5. También son de verse: G. PACCHIONI, Il concetto dell’obbligazione, en «Rivista del
diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni», 1924, I, pág. 227; y H.
KANTOROWICZ, The Definition of Law, trad. italiana de DI ROBILANT, Turín, 1962, pág. 87.
(80) Para un panorama crítico de la literatura véase, entre las contribuciones más re-
cientes: S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit., págs. 76-112; V. FROSINI, Diritto soggettivo e
dovere giuridico, en Teoremi, cit., págs. 87-115; M. COMPORTI, Formalismo e realismo in tema di diritto
soggettivo, separata de los Studi in onore di F. Santoro-Passarelli, Nápoles, s.a., especialmente, págs.
14 y sgtes.
(81) Véanse los autores citados en la nota 62.
(82) Véase, especialmente, T. PERASSI, Introduzione, cit., pág. 37; Santi ROMANO, Doveri,
obblighi, cit., págs. 95 y sgtes.; G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, I, 6ª. ed., Milán, 1950,
págs. 162 y sgtes.; G. MIELE, Principi, cit., I, págs. 44-45; Salvatore ROMANO, Ordinamento
sistematico del diritto privato, I, al cuidado de F. ROMANO, Nápoles, s.a., págs. 160 y sgtes. En con-
tra: G. SPERDUTI, Contributo, cit., págs. 68-69, quien invoca el principio de la bilateralidad impe-
rante en el mundo del derecho; y P. PERLINGIERI, Profili, cit., págs. 138-139, 142.
(83) En tal sentido –nos parece– M. GIULIANO, Norma giuridica, cit., págs. 31 y sgtes.
(84) Véase M. ALLARA, Le nozioni, cit., I, pág. 244; P. SCHLESINGER, Il pagamento al terzo,
cit., págs. 5, 11-12.
53
También en este punto es conveniente brindar un ejemplo. “A”, deudor de
“B”, delega a “C” –a su vez, deudor de “A”– para que efectúe el pago de la suma
debida a “B”; “C” acepta el encargo, y paga a “B” (artículo 1269 del Código Ci-
vil). Como se aprecia, el destinatario del deber de “C” es “A”, titular del derecho
correspondiente; en cambio, el destinatario del comportamiento debido es “B”,
quien es el sujeto hacia el cual “C” dirige la acción comprometida en el deber. La
figura se presenta también en el artículo 1189 del Código Civil, que regula el pa-
go al acreedor aparente(85). El verdadero acreedor sigue siendo destinatario del
deber; en oposición, aquel que parece legitimado a recibirlo sobre la base de cir-
cunstancias unívoca es (si bien identificado en un momento posterior al naci-
miento del deber) un simple destinatario del pago debido(86)(*).
Resuelto en la mera destinatariedad del deber ajeno, el derecho subjetivo
tiene únicamente la tarea de identificar a la persona que, al interponer la deman-
da, hace surgir en el juez el deber de pronunciar una sentencia desfavorable al obligado.

11. La categoría del poder.


Una pauta constante en las definiciones de poder que la doctrina del derecho
civil ha venido ofreciendo a lo largo de muchas décadas, reside en el nexo entre
la figura examinada y los actos jurídicos. “Poder” designa, como máxima, la po-
sibilidad de obtener un resultado(87), es decir, de determinar la producción de cier-
tos efectos jurídicos: es la posibilidad, por lo tanto, de querer los actos(88) a los cua-

(85) Véase, M. GIORGIANNI, Lezioni di diritto civile (anno accademico 1955-1956), al


cuidado de C. M. BIANCA, s.l., s.a., págs. 54 y sgtes.
(86) Véase, sin embargo: P. SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, cit., págs. 135, 140 y
sgtes.
(*) [N. de los T.] La figura está regulada en el artículo 1225 del Código Civil peruano:
“Extingue la obligación el pago hecho a persona que está en posesión del derecho de cobrar,
aunque después se le quite la posesión o se declare que no la tuvo”.
(87) Véase, por ejemplo, R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, cit., pág. 72, nota
2: “[...] con la expresión «poder jurídico» [...] se pretende indicar la posibilidad conferida a un
ente de determinar por sí mismo cierto resultado, con una voluntad expresada de conformidad
a particulares requisitos (poder negocial, poder legislativo, etc.).
(88) El acento se traslada del resultado jurídico a la voluntad, o fuera o energía capaz de
conseguirlo. Cfr. de la abundante bibliografía: A. THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit.,
especialmente, pág. 328: “Con ello se brinda al individuo, de cuya acción depende entonces
esta eficacia jurídica, un poder de naturaleza jurídica (ein Können rechtlicher Art), – la potestada
(die Macht) de producir con su acción los presupuestos para hacer entrar en vigor o para desvir-
tuar imperativos estatales”; T. PERASSI, Introduzione, cit., págs. 39-40; F. CARNELUTTI, Sistema,
54
les la norma liga tales efectos. De aquí el hecho de que el poder se especifique,
según el tipo de acto, en poder negocial, poder legislativo, poder judicial, etc.
La exigencia de elaborar la figura del poder nace de múltiples razones, a
cada una de las cuales corresponde una teoría particular. Se observa( 89), por un
lado, que existen efectos jurídicos, destinados a garantizar los fines prácticos de
los sujetos, y por lo tanto, a modelarse, por lo general, conforme al contenido de
actos por ellos cumplidos. A tal razón se debe que se den normas que confieren
al sujeto una posibilidad de querer, es decir, de producir, mediante la posición de
ciertos actos, efectos jurídicos correspondientes al tenor de ellos.
Esta teoría parte de una observación exacta: que, a veces, hay elementos de
valoraciones jurídicas (por ejemplo, sujetos del deber, comportamientos debidos,
modalidades de ejecución, etc.) que son establecidos de conformidad con el tenor de los
actos, a los cuales la norma liga, como efectos, las mismas valoraciones( 90). Se tra-
ta de una especial técnica de determinación del efecto, que postula el cumplimiento de
actos que expresan ciertos contenidos. A falta de estos –es decir de indicaciones
provenientes del hecho–, los efectos jurídicos no se producen, o se producen de
manera distinta.
El fenómeno normativo ahora descrito es susceptible de conversión en sen-
tido psicológico (la realizada, justamente, por la teoría bajo examen)(91). Si la norma
establece efectos adecuados para con el contenido del acto, he aquí que el indivi-
duo tiene la posibilidad de querer los efectos mediante la posición del acto. El
intercambio entre los dos planos es evidente. En el plano jurídico, nos limitamos
a reconocer que los efectos y la hipótesis de hecho son configurados con pecu-

cit., I, pág. 51; ID., Teoria generale del diritto, 3ª. ed., cit., págs. 172 y sgtes., donde puede verse un
perspicaz perfil histórico de la noción; G. SPERDUTI, Contributo, cit., pág. 9; G. MIELE, Principi,
cit., I, pág. 45; G. BARILE, I diritti assoluti, cit., pags. 34-35; S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche,
cit., págs. 218 y sgtes. Replantea el problema del poder: A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio
amministrativo, I, Milán, 1962, págs. 57 y sgtes.
(89) T. PERASSI, Introduzione, cit., págs. 39-40. Cfr. G. MORELLI, Nozioni, cit., págs. 102-
103; R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, cit., págs. 70-71; G. BARILE, I diritti assoluti,
cit., pág. 34.
Sobre el pensamiento perassiano véase V. FROSINI, La struttura del potere giuridico privato,
en Teoremi, cit., págs. 136-137.
(90) Cfr. M. GIULIANO, Norma giuridica, cit., pág. 41.
(91) Véase, para algunas referencias, N. IRTI, Due saggi, cit., págs. 112 y sgtes. Una
severa crítica de poder es desarrollada por M. ALLARA, Per una teoria generale del rapporto reale, cit.,
págs. 338 y sgtes.
55
liares modalidades; en el plano psicológico, introducimos la consideración de los
fines prácticos perseguidos y de las posibilidades brindadas al querer del individuo.
Según otra corriente teórica(92), la figura del poder nace de la afirmada insu-
ficiencia de la categoría del deber. Esta última –se afirma– basta para describir el
aspecto estático del derecho, pero resulta inadecuada para expresar su aspecto
dinámico, es decir, la producción y la variación del derecho. Por ello es necesario
ubicar, junto a las normas de valoración jurídica, que establecen deberes en la realiza-
ción de ciertos hechos, normas sobre la producción jurídica, cuya característica radica
en conferir (o extinguir o modificar) poderes. Y por “poder” se entiende la situa-
ción en la que alguien está en condición de producir ciertos efectos jurídicos con
un acto propio: “en otros términos, está en condición de crear, o bien de modifi-
car o extinguir, deberes y poderes”(93).
También en esta idea del poder, que se cuenta entre las más conscientes y
sutiles, nos parece detectar la intrusión de elementos psicológicos. Estos se ma-
nifiestan, sobre todo, en la configuración de actos jurídicos como desenvolvi-
miento de una posibilidad genérica de los individuos. Mientras que los hechos
naturales son independientes de la persona, los actos remiten a una decisión de la
voluntad humana, que se desenvuelve y determina en ellos. De aquí la exigencia
de distinguir los unos de los otros, y de remitirnos, para estos últimos, a la volun-
tad humana, y a su “estar en condición” de decidir la producción de efectos jurídicos.
Pero la lógica del sistema jurídico exige configurar, entonces –tal cual ha
ocurrido– otra categoría de normas, que liguen a una hipótesis de hecho el naci-
miento del poder. La norma estática o sustancial tiene este tenor: “si A, entonces
B” (valoración de obligatoriedad de un comportamiento humano); la norma di-
námica o instrumental tiene este tenor: “si C, entonces D”, donde D indica el
poder de realizar A, y C la fattispecie a la que el derecho enlaza el nacimiento de D.
En otros términos, la propuesta de una categoría de normas instrumentales, o
normas sobre la producción jurídica, trae con sí dos principios: que el poder (es
decir, la mutación constitutiva, modificativa o extintiva del poder) es un efecto ju-
rídico; que existen, por lo tanto, fattispecie generadoras de dicho efecto.

(92) E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., pág. 26. Cfr., para la misma exigencia, F.
CORDERO, Le situazioni soggettive, cit., págs. 191 y sgtes.; L. FERRI, L’autonomia privata, cit., págs.
215 y sgtes.; H. L. HART, The Concept of Law, cit., págs. 35 y sgtes. (cfr. G. GAVAZZI, Norme
primarie e norme secondarie, Turín, 1967, pág. 29).
(93) E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., pág. 29.
56
Este punto suscita serias perplejidades(94). Es difícil imaginar un efecto jurí-
dico que consista en la mera posibilidad de querer, en una abstracta “condición”
susceptible de desenvolverse y concretarse en específicos actos. Dicha posibili-
dad o condición termina coincidiendo con la capacidad de obrar, es decir, con la
previsión de un específico elemento de hecho (que la persona haya obtenido la mayoría de
edad).
Cuando decimos que la persona mayor de edad tiene el poder de estipular
contratos, o que el vendedor tiene el poder de efectuar la declaración de restitu-
ción [dichiarazione di riscatto], no hacemos otra cosa que describir elementos y modalida-
des de específicas fattispecie(95)(*). La fattispecie del contrato comprende, entre otras
varias modalidades, la mayoría de edad de las partes; y la fattispecie del artículo
1503, 1er. párrafo, del Código Civil, contempla, como autor de la declaración de
restitución, a la persona del vendedor.
Si la reducción del poder a un autónomo efecto jurídico se presenta como
una idea no convincente, resulta ardua, por otro lado, la búsqueda de las fattispecie
generadoras, si se trata de identificar, para cada poder, una específica y autónoma
fuente. Estaríamos constreñidos, según cada caso, a indicar un dato naturalístico
(como la obtención de la mayoría de edad), o un contrato (como la compraventa,
de la cual deriva el poder de restitución), o cualquier otro hecho.
El procedimiento, como seguramente advertirá el lector, no estaría libre de
forzamientos y de artificios.
Las teorías del poder parecen remitirse, con diversas exposiciones y tonos,
a un criterio común, es decir, a la resolución del nexo objetivo entre fattispecie y efecto des-
de el punto de vista de posibilidad del sujeto. Cuando la fattispecie consiste en un acto
humano, que determina la producción e indica el contenido del efecto jurídico,
es en tales hipótesis, justamente, que la posición del acto es apreciada como posi-

(94) Cfr. M. GIULIANO, Norma giuridica, cit., pág. 43.


(95) Cfr. M. ALLARA, Le nozioni, cit., I, pags. 198-199; G. GUARINO, Potere giuridico e
diritto soggettivo, cit., págs. 238 y sgtes.; M. GALLO, voz “Capacità penale”, en Novissimo Digesto Ita-
liano, II, Turín, s.a., pero de 1964, págs. 888-889. Referencias críticas en G. BALLADORE-
PALLIERI, Dottrina dello stato, cit., pág. 184.
(*) [N. de los T.] Se refiere a la compraventa con “pacto de restitución” [patto di riscatto],
regulada por los artículos 1500 y siguientes del Código Civil italiano. Esta fattispecie, en alguna
medida semejante a nuestro pacto de retroventa (artículos 1586 y siguientes del Código Civil
peruano), consiste en la previsión convencional de la restitución al vendedor de la propiedad
de la cosa vendida, mediante la devolución del precio al comprador, además de los gastos en
general, de los gastos por las reparaciones necesarias y de los gastos que hubieren contribuido a
aumentar el valor de la cosa.
57
bilidad del individuo, a cuyo querer es remitido, en último análisis, el consegui-
miento de cierto resultado en el mundo del derecho(96). Las teorías bajo examen
rechazan la homogeneidad que la norma establece entre las distintas fattispecie, todas
unidas en la función de fuentes de efectos jurídico, y por ello, con el fin de aislar
las fattispecie dependientes de la voluntad humana, conciben que ellas constituyen ejercicio
de una posibilidad, energía o fuerza, conferida a los sujetos.
Dichos actos no existen, y los efectos correlativos no se producen, si el in-
dividuo no quiere; por lo tanto, es la voluntad humana, que está antes del acto y
se desarrolla en éste, la que decide la producción de una categoría de actos jurídi-
cos. De este realce psicológico, cuya capacidad de sugestión no se desconoce,
nace la idea del poder, es decir, de una posibilidad de elección delegada a los indi-
viduos.
Esta elección se realiza, por cierto, antes que el acto (el cual surge, sin em-
bargo, y como toda la historia humana, de la reflexión sobre las circunstancias
dadas y sobre los medios disponibles), pero queda fuera del mundo jurídico.
Aquí opera la lógica normativa, que, en cierta medida, allana las distintas fattispe-
cie, y se permanece firme con respecto al nexo elemental de hipótesis y efecto. Lo
que cuenta es la objetiva posición del hecho, en el cual se diluyen y anulan las posibili-
dades brindadas a los individuos(97).

12. La categoría del derecho potestativo.


El tema desarrollado en el último acápite se vincula con el examen del dere-
cho potestativo, entendido, por la generalidad de los estudiosos( 98), como poder de
constituir modificar o extinguir –con una declaración propia, o con un pronun-
ciamiento del juez– una relación jurídica. Es un poder que, como se suele preci-
sar, opera en la esfera jurídica ajena, sin que la contraparte tenga el deber o la
carga de desenvolver ningún comportamiento. El derecho potestativo se corres-
ponde con una mera sujeción(99). Pueden citarse, a título de ejemplo, el derecho de

(96) Cfr. S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit., pág. 232.


(97) Véase N. IRTI, Due saggi, cit., págs. 116-117.
(98) Referencias bibliográficas en G. MESSINA, Sui cosiddetti diritti potestativi (1906), ahora
en Scritti giuridici, V, págs. 3 y sgtes.; F. FERRARA, Trattato, cit., I, págs. 341 y sgtes.; A. FALZEA,
La separazione personale, Milán, 1943, págs. 128 y sgtes. No sin razón, Salvatore ROMANO, Ordi-
namento sistematico, cit., vol. I, pág. 147, habla de “figura de sólo aparente claridad”.
(99) Véase, especialmente, G. MESSINA, Sui cosiddetti diritti potestativi (1936), ahora en sus
Scritti giuridici, cit., V, pág. 42; G. CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, 4a. ed., Nápoles,
pág. 46; E. BETTI, Diritto romano, cit., I, pág. 74; R. NICOLÒ, La vocazione ereditaria diretta e
58
apropiarse de las cosas abandonadas o que no pertenecen a nadie (artículo 923
del Código Civil), el derecho a la copropiedad forzosa de la pared medianera (ar-
tículo 874 del Código Civil), el derecho a la resolución del contrato con presta-
ciones recíprocas (artículo 1453 del Código Civil), el derecho de restitución de la
cosa vendida (artículo 1500 del Código Civil), etc.(**). En dichas hipótesis, la par-
te frente a la cual se ejerce el derecho potestativo no está obligada a hacer, a no
hacer ni a tolerar nada; tampoco está en condición de satisfacer o violar el interés
del titular. Éste tiene el poder de producir por sí solo un determinado efecto, es
decir, de establecer, con su propia voluntad, una distinta conformación(100) de dere-
chos y deberes ajenos.
Las doctrinas que acogen esta figura (en los términos que se acaban de ex-
poner, o en otros similares) se hallan, de inmediato(101), ante la dificultad de conci-
liar la definición del derecho potestativo con la definición del derecho subjetivo, es decir, de
establecer el límite de compatibilidad entre las características de la especie y las
características del género. A menudo, esta dificultad no se advierte, de modo que
el lector aprecia definiciones discordantes, que impondrían ubicar el derecho po-
testativo fuera de la categoría del derecho subjetivo(102), o de elaborar una defini-

indiretta, en Annali dell’Istituto di Scienze Giuridiche ed Economiche dell’Università di Messina, s.a., pero
de 1935, págs. 80-81; F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pág. 72; M. GIORGIANNI,
Corso di diritto civile, cit., págs. 54-55; R. NICOLÒ, Istituzioni, cit., I, pág. 34.
(**) [N. de los T.] Varios de estos artículos tienen equivalentes en el Código Civil pe-
ruano. La apropiación está regulada en el artículo 929: “Las cosas que no pertenecen a nadie
[...] se adquieren por las personas que las aprehenden [...]”; la medianería, en el artículo 995: “Si
la pared que separa los predios se ha levantado en el terreno de uno de ellos, el propietario
puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado”;
y el derecho a la resolución en el artículo 1428: “En los contratos con prestaciones recíprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar
el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños
y perjuicios”.
(100) La expresión se debe a E. SECKEL, Die Gestaltungsrechte, en Festgabe für R. Koch,
Berlín, 1903, pág. 210.
(101) Véase, por ejemplo, G. MESSINA, Sui cosiddetti diritti potestativi, cit., págs. 11 y sgtes.
(102) De aquí la reducción efectuada por algunos autores, del derecho potestativo a la
categoría general del poder; véase Salvatore ROMANO, La revoca degli atti giuridici privati, Padua,
1933, pág. 55; G. AULETTA, Poteri formativi e diritti potestativi, en «Rivista del diritto commerciale
e del diritto generale delle obbligazioni», 1939, I, págs. 564 y sgtes.; S. PIRAS, La rinunzia nel
diritto privato, Nápoles, 1940, págs. 84 y sgtes.; G. MIELE, Principi, cit., I, págs. 48-49; E.
ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., pág. 105. El problema sistemático de los derechos potesta-
tivos es felizmente resumido por Santi ROMANO, Poteri, potestà, cit., pág. 177, de esta forma: la
cuestión es “si los poderes de los que se habla deben contarse entre los derechos subjetivos,
como una categoría particular de los mismos, y en la hipótesis negativa, si deben comprenderse
59
ción del derecho subjetivo capaz de comprender, asimismo, al derecho potestati-
vo.
En tal estado de cosas, el derecho potestativo es ciertamente incompatible
con la definición del derecho subjetivo como poder de exigir un comportamien-
to ajeno: esta definición implica un deber de conducta de la contraparte, y por lo
tanto, la posibilidad de que el interés del titular del derecho quede insatisfecho.
El derecho potestativo, por el contrario, no exige un comportamiento ajeno, ni
tampoco es susceptible de ser infringido(103): depende sólo de la elección del titu-
lar producir o no producir un determinado efecto jurídico. La figura tampoco
parece ser compatible con la definición del derecho subjetivo como mera desti-
natariedad del deber ajeno. Aquí la ausencia del deber significa ausencia del dere-
cho subjetivo, porque éste es mero punto de referencia o lugar de dirección del
deber ajeno(104).
Para concluir, la misma teoría del derecho subjetivo como interés tutelado
mediante una fuerza de la voluntad no es adecuada para explicar el derecho po-
testativo(105). La voluntad se dirige siempre hacia otro, y justamente, hacia el suje-
to pasivo de la relación: es siempre un mandato destinado a sujetos distintos del
titular(106). En el derecho potestativo, la voluntad se resuelve en el cumplimiento del
acto, al cual la norma enlaza ciertos efectos; y la otra parte no se somete a la vo-
luntad del titular, sino a la objetiva producción de los efectos jurídicos(107). Así, cuando es

cualquier otra de las conocidas figuras subjetivas, o bien si deben identificar como una figura
propia de ellas”.
(103) Véase, especialmente, G. MESSINA, Diritti potestativi, cit., pág. 42; M. GIORGIANNI,
Corso di diritto civile, cit., pág. 55.
(104) G. MESSINA, Diritti potestativi, cit., pág. 47, observa: “Ciertamente, si se debiera
considerar que el derecho subjetivo recibe todas sus características de la existencia de un deber,
se tendría que negar la subsunción del mismo junto con el derecho potestativo bajo un mismo
genus de poder” (las cursivas son del autor). Cfr. F. FERRARA, Trattato, cit., I, pág. 346; M.
ALLARA, Le nozioni, cit., I, págs. 248 y sgtes.; ID., Per una teoria generale del rapporto reale, cit., pág.
339, nota 8.
(105) Véase, en sentido contrario, G. MESSINA, Diritti potestativi, cit., pág. 47; S.
PUGLIATTI, Gli istituti, cit., I, págs. 230 y sgtes.; A. FALZEA, La separazione personale, cit., págs.
128 y sgtes., texto y notas 8 y 90.
(106) Véase, para una crítica aclaradora: Alfredo ROCCO, La sentenza civile–Studi (1906),
reimpresión, Milán, 1962, pág. 87: “El concepto de señorío, de potestad, indica una relación; se-
ñorío de una voluntad significa preeminencia de una voluntad sobre otra” (las cursivas son del
autor).
(107) Cfr., especialmente, F. FERRARA, Trattato, cit., I, págs. 345-346; G. MIELE, Principi,
cit., I, pág. 48, que identifica en la sujeción (en sentido lato), la “imposibilidad para un tercero de
escapar de los efectos, cualesquiera que sean, de la modificación jurídica provocada por el ejerci-
60
ejercido el derecho potestativo de restitución en la compraventa (artículo 1503
del Código Civil), la voluntad del deudor se agota en el cumplimiento de la decla-
ración, y al comprador no le queda más que someterse –tal cual ocurre con los
demás miembros de la comunidad– a los efectos jurídicos ligados con dicha de-
claración. En otras palabras, la contraparte no se somete al poder de voluntad,
sino a las consecuencias de la declaración en la cual la voluntad del titular se fija y se consu-
ma(108).
Los realces que acabamos de efectuar nos permiten precisar, en primer lu-
gar, que la figura del derecho potestativo es incompatible, no sólo con las defini-
ciones generales del derecho subjetivo, sino con la idea misma de la relación ju-
rídica(109).
El estado de sujeción, en el que se encuentra el comprador (para seguir va-
liéndonos de la hipotesis del artículo 1503 del Código Civil), no indica, si se
aprecia bien, una posición jurídica correspondiente al derecho de restitución,
sino que designa, más exactamente, la objetiva inevitabilidad de los efectos, que la
norma liga a la declaración del vendedor. Si –como se afirma en la doctrina exa-
minada– el derecho potestativo es el poder de producir una mutación jurídica, es
necesario concluir, entonces, que la otra parte no está sujeta al poder del titular,
sino a la mutación producida, es decir, a un cierto tipo de efectos jurídicos.
De tal forma, se arriba a un ulterior resultado crítico: que la teoría del dere-
cho potestativo pertenece, no ya al capítulo de las situaciones jurídicas subjetivas,
sino al capítulo de los comportamientos humanos productivos de efectos jurídicos(110). Ella

cio de un poder ajeno”. Pero véase, en contra, A. FALZEA, La separazione personale, cit., pág. 130,
nota 9, donde se replica que, siendo los efectos provocados por el titular del derecho potestati-
vo, la sujeción existe frente a este último.
(108) Cfr. F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pág. 72, el cual, a pesar de aco-
ger la figura del derecho potestativo, precisa, que la otra parte “está sujeta a las consecuencias de la
declaración de voluntad” (las cursivas son añadidas), y M. GIORGIANNI, Corso di diritto civile, cit.,
pág. 141, donde se afirma que el comprador “debe simplemente sufrir las consecuencias de la
restitución, es decir, la automática retransferencia de la propiedad al vendedor”.
(109) Véase, Alfredo ROCCO, La sentenza civile, cit., págs. 86-87; N. COVIELLO, Manuale,
cit., pág. 30; F. FERRARA, Trattato, cit., I, págs. 346-347; F. CARNELUTTI, Sistema, cit., I, pág. 54;
A. LEVI, Teoria generale del diritto, 2a. ed., Padua, 1953, pág. 316; G. MESSINA, Diritti potestativi,
cit., pág. 47, se limita a replicar que “aquí el lado pasivo tiene una regulación más eficaz que en
la relación, de la cual se hace derivar, normalmente, el derecho subjetivo”.
(110) Así se orientan los autores que resuelven el derecho potestativo en la categoría de
las facultades: véanse Alfredo ROCCO, La sentenza civile, cit., págs. 86 y sgtes.; F. FERRARA, Trat-
tato, cit., I, págs. 347 y sgtes., que define la facultad como posibilidad, individualizada y concre-
61
nace de la habitual conversión psicológica de los fenómenos normativos(111); si la norma (el
artículo 1503 del Código Civil, por ejemplo), liga la restitución con la declaración
del vendedor, es por ello que se concibe como figura jurídica autónoma una po-
sibilidad del vendedor de efectuar la declaración, y de producir, por sí solo, un
cierto efecto. La lineal ligazón entre fattispecie y efecto (es decir, entre declaración
del vendedor y mutación de la relación de propiedad) es traducida en términos
psicológicos, de modo que el vendedor es considerado titular del específico po-
der de producir la mutación jurídica.
Pero este poder (y usamos el vocablo “poder”, dado que la noción del de-
recho subjetivo ha demostrado ser inidónea) no tiene ninguna relevancia norma-
tiva. Sirve únicamente para designar una modalidad de la fattispecie, es decir, que la
declaración de restitución debe provenir del vendedor y no de otros sujetos. La
descripción de los elementos normativos es sustituida por una posibilidad imagi-
naria del particular; y así, en lugar de afirmar que la fattispecie del artículo 1503 del
Código Civil, contiene la declaración del vendedor, se afirma que el vendedor
tiene el poder de efectuar la declaración de restitución.
Se aprecia, llegados a este punto, que las hipótesis, explicadas con la noción
del derecho potestativo, se resuelven en el fenómeno de la autonomía privada.
Tampoco puede objetarse, como hacen algunos autores(112), que el derecho po-
testativo presupone la referencia a una determinada relación (por ejemplo, al
contrato de compraventa, del cual derivaría el poder de restitución), mientras que
la autonomía privada tienen contenido general y abstracto( 113). No es necesario
multiplicar las figuras jurídicas y traducir en términos psicológicos las específicas
modalidades de la fattispecie: es suficiente precisar que la declaración de restitu-
ción debe provenir del vendedor, es decir, que un elemento del la fattispecie está previs-
to con una cierta característica subjetiva. Entre las infinitas declaraciones de restitución
que los sujetos están en condición de efectuar, solamente la declaración del ven-

ta, de conseguir con un acto propio cierto resultado jurídico; F. CARNELUTTI, Sistema, cit., I,
págs. 54-55.
Para la crítica sobre el concepto de facultad, véase infra, § 14.
(111) Véase supra, § 11.
(112) Véase F. FERRARA, Trattato, cit., I, págs. 347-348; G. MESSINA, Sui cosiddetti diritti
potestativi, cit., pág. 21; ID., Diritti potestativi, cit., pág. 51; E. BETTI, Diritto romano, cit., pág. 74; F.
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pág. 72.
(113) La doctrina bajo examen debería resolver coherentemente toda la autonomía pri-
vada, que se desenvuelve mediante declaraciones unilaterales productivas, de por sí, de efectos
jurídicos en la esfera ajena, en ejercicio de derechos potestativos. Cfr., para una referencia, G.
MESSINA, Diritti potestativi, cit., pág. 53.
62
dedor es considerada por la norma como elemento útil de la fattispecie. Esta es la
realidad normativa, que no gana en simplicidad ni claridad, por cierto, cuando se
cree que únicamente el vendedor, y no otro, tiene el poder de recuperar la cosa.
No existe razón, exegética o sistemática, que sugiera elevar una específica moda-
lidad de la fattispecie al nivel de un ulterior poder del particular: la dilatación de la
categoría del poder no produce ninguna contribución al entendimiento más cabal
de las normas positivas.

13. La categoría de la carga.


Objeciones en gran medida similares a las ya desarrolladas( 114) son las que
se deben formular en torno de la figura de la carga, que habitualmente se presenta
ligada o combinada con la figura del poder(115). Por un lado, el individuo tiene la
posibilidad de producir ciertos efectos jurídicos; por otro lado, empero, se en-
cuentra en la necesidad de aportar medios idóneos para el fin previamente elegido. Las nor-
mas instrumentales atribuyen un poder al sujeto, pero enuncian juntas los proce-
dimientos de ejercicio del poder conferido, e imponen al titular adecuar al acto el
esquema forjado por el legislador(116). El poder trae consigo una necesidad de
adecuación(117), que se expresa, justamente, en la categoría de la carga.
Al respecto, bastará señalar que el concepto nace del habitual intercambio
entre aspecto psicológico y aspecto normativo. La necesidad de proponer el acto
en el conjunto de sus elementos y modalidades (con la adopción de la forma ad
substantiam, por ejemplo) no indica un comportamiento debido, que sea simétrico
al comportamiento comprometido en el deber, sino que reproduce el mero nexo

(114) Véase supra, § 11.


(115) Cfr. F. CARNELUTTI, Sistema, cit., I, pág. 55; G. A. MICHELI, L’onere della prova,
reimpresión, Padua, 1966, págs. 102 y sgtes. (estudio fundamental); G. GUARNIERI, Sulla teoria
generale del processo penale, Milán, 1939, pág. 175; F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit.,
pág. 74; M. S. GIANNINI, Lezioni, cit., I, pág. 279; M. GIORGIANNI, L’obbligazione, I,
reimpresión, Milán, 1951, pág. 21; L. FERRI, L’autonomia privata, cit., págs. 263-264; U.
MAJELLO, Custodia e deposito, Nápoles, 1958, pág. 46; E. ANTONINI, La formulazione della legge e le
categorie giuridiche. Saggi, Milán, 1958, especialmente, págs. 22 y sgtes.; G. BERTI, La pubblica
amministrazione come organizzazione, Padua, 1968, pág. 184, nota 39; P. FERRO-LUZZI, I contratti
associativi, Milán, 1971, pág. 174, nota 10; P. PERLINGIERI, Profili istituzionali del diritto civile,
Nápoles, 1976, págs. 173 y sgtes.
(116) Véase H. L. HART, The Concept of Law, cit., págs. 35, 41, 50-51.
(117) Véase Salvatore ROMANO, Ordinamento, cit., I, pág. 113.
63
entre fattispecie y efecto. No es otra cosa, entonces, que la lógica necesidad de que,
para la producción de determinados efectos, se realice la correlativa hipótesis de hecho(118).
Pero esta necesidad se deja convertir a términos psicológicos, porque la vo-
luntad no puede obtener los fines previamente escogidos si no es conformándo-
se al esquema normativo del acto. De toda norma, entonces, se genera una regla
psicológica con este tenor: “si quieres B, debes actuar del modo A”: donde “B” es
el efecto perseguido, y “A” es el acto, al que la norma liga dicho efecto. Esta re-
gla psicológica permanece extraña, justamente, al mundo jurídico y al nexo entre
fattispecie y efecto(119).

14. La categoría de la facultad.


Examinemos, finalmente, la categoría de la facultad, cuya ubicación sistemá-
tica es más bien oscilante: a veces es considerada como elemento interno del de-
recho subjetivo, otras veces se contrapone a este último, y otras veces se propo-
ne unida con la figura del poder o disuelta en ella. En lugar de la historia del
concepto (del todo inconciliable con las pautas de un curso universitario), prefe-
rimos indicar críticamente los significados más habituales y difundidos al respec-
to.
Para uno de dichos significados será suficiente una breve anotación. Nos
referimos a la consideración de la facultad como elemento constitutivo del dere-

(118) Sobre el problema de la carga, y también para referencias bibliográficas, cfr. N.


IRTI, Due saggi, cit., pág. 51-121 (cap. II: “La perfección de los actos jurídicos y el concepto de
carga”). Agudamente, H. KANTOROWICZ, The Definition of Law, cit., pág. 71, anota: “Esta lec-
ción parece tener que ver con normas propiamente dichas de la forma: «Si apuntas hacia E
(efecto), haz C (causa)» Pero esta apariencia «normativa» es debida a la vestidura lingüística; lo
que realmente importa se podría expresar en la forma: «E es causado por C»; y la conclusión:
«Por ello, si apuntas hacia E, haz C» es tan obvia cuanto científicamente irrelevante”. Demues-
tra ser consciente sobre este problema, V. SCALISI, La revoca non formale del testamento e la teoria del
comportamento concludente, Milán, 1974, págs. 423 y sgtes., texto y nota 598.
(119) Rígidas posiciones críticas en S. SATTA, Storia e “pubblicizzazione” nel processo, en
«Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni», 1939, I, pág. 43; G.
MIELE, Principi, cit., I, págs. 50-51; E. CANNADA-BARTOLI, L’inapplicabilità degli atti
amministrativi, Milán, 1950, pág. 64; F. CORDERO, Procedura penale, cit., pág. 224. Subrayan el
carácter psicológico de la figura: E. BETTI, Il concetto dell’obbligazione costruito dal punto di vista
dell’azione (1920), ahora en Teoria generale delle obbligazioni, Milán, 1953, pág. 66 (cfr. E. ALLORIO,
L’ordinamento giuridico, cit., pág. 50); G. PUGLIESE, Actio e diritto subbiettivo, cit., pág. 207, nota 1;
ID., Usufrutto-Uso ed abitazione, reimpresión, Turín, 1956, pág. 406. Utiliza las líneas de la recons-
trucción histórica que nosotros proponemos (en Due saggi, cit., págs. 51 y sgtes.) N. DI PRISCO,
Concorso di colpa e responsabilità civile, Nápoles, 1973, págs. 130 y sgtes.
64
cho real: por ejemplo, a la facultad de uso y disfrute [godimento] o de disposición,
que el lector hallará presente en las páginas de muchos manuales( 120). En este
punto, como es obvio, la configuración de las facultades depende de la configura-
ción del derecho real: si se trata de un derecho sobre la cosa, o de un haz de deberes
negativos que pesan sobre todos los miembros de la Sociedad (sin contar al des-
tinatario de dichos deberes). La respuesta debe remitirse, sin duda, a un capítulo
dedicado a los derechos reales.
Con el nombre de facultad, empero, se designa también “la posibilidad de
obtener un cierto resultado preestablecido, con el cumplimiento de una determi-
nada acción: por ejemplo, obtener la propiedad de una res nullius apropiándose
efectivamente de ella, o castigar al autor de un hecho ilícito aplicándole una san-
ción”(121). Desde esta perspectiva, la facultad es contrapuesta al poder: la primera
es la posibilidad de obtener un resultado preestablecido mediante un cierto compor-
tamiento; el segundo es la posibilidad de configurar un resultado con una expresión
de voluntad. Deberían renovarse, al respecto, las críticas que ya se han formula-
do contra la ubicación de una mera posibilidad de actuar en el papel de efecto
jurídico(122). Nos limitaremos a un reenvío en dicho sentido, pero no dejaremos
de destacar que en la hipótesis del artículo 923 del Código Civil, la norma liga el
nacimiento y la adquisición del derecho de propiedad al simple y objetivo ele-
mento de la apropiación; y que los órganos judiciales tienen el deber, en las cir-
cunstancias previstas, de aplicar la sanción al autor del hecho ilícito.
La teoría de la facultad demanda una explicación amplia en materia de po-
der jurídico, porque ella también nace, según creemos nosotros, de la exigencia
de distinguir y caracterizar las fattispecie que comprenden elementos impuestos por la
voluntad humana. Sea en el caso del contrato de compraventa, sea en la apropia-
ción de bien mueble vacante, el observador capta un dato: que el individuo elige el
acto a cumplir, y decide conseguir o no conseguir cierto resultado jurídico. Aho-
ra bien, esta dependencia del acto de la voluntad humana es, justamente, lo que

(120) Véase E. DUSI, Diritti subbiettivi e facoltà giuridiche, en «Studi Senesi», XIX, Siena,
1902, págs. 234 y sgtes.; y en la bibliografía de derecho privado más reciente: S. PUGLIATTI,
Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milán, 1935, pág. 87; ID., Gli istituti, cit., I, pág. 241; A.
FALZEA, Il soggetto, cit., págs. 126 y sgtes.; R. NICOLÒ, Istituzioni, cit., I, pág. 23.
(121) R. AGO, Scienza giuridica e diritto internazionale, cit., pág. 72, nota 2. En la misma línea
de pensamiento, F. FERRARA, Trattato, cit., I, pág. 349; F. CARNELUTTI, Sistema, cit., I, págs. 53-
54; ID., Teoria generale del diritto, 3ª. ed., cit., págs. 144, 151; G. PUGLIESE, Actio e diritto subbiettivo,
cit., págs. 247-249, texto y nota 12; S. CASSARINO, Le situazioni giuridiche, cit., págs. 61 y sgtes.
(122) Véase supra, § 11.
65
expresan las categorías dogmáticas del poder y de la facultad: sin embargo, esta
dependencia no hace que se altere la relación lógica entre fattispecie y efectos.

15. Conclusiones sobre las llamadas situaciones jurídicas subjetivas.


En el análisis desarrollado en los acápites precedentes han sido aplicados
dos principios de método, que acaso sea conveniente resumir para el lector:
1) La crítica del psicologismo, en virtud de la cual algunas figuras dogmáti-
cas han sido resueltas, ya en el elemental nexo de fattispecie y efecto (en
los casos del poder, el derecho potestativo y la facultad), ya en la indi-
cación de modalidades de la fattispecie (en los casos de la cualidad y la
carga).
2) La crítica del ontologismo, que ha mostrado cómo otras figuras (los esta-
dos) acuñadas por los estudiosos para exponer elípticamente una plu-
ralidad homogénea de fenómenos jurídicos, han devenido, a la larga,
signos de autónomas realidades.

Establecido, por lo tanto, que sólo el deber y el derecho subjetivo (el primero,
constante y primario; el segundo, eventual y secundario) emergen de un análisis
científico de los fenómenos, el antiguo problema de la clasificación de las situacio-
nes jurídicas subjetivas se presenta carente de aquel interés con el que va de la
mano en marcos teóricos más ricos y detallados. Por ello nos limitamos a aplicar
algunos criterios de clasificación a las figuras acogidas en estas páginas.
Se funda en el elemento teleológico aquel criterio(123) que distingue las si-
tuaciones jurídicas subjetivas en favorables y desfavorables, según ellas se propongan
en ventaja o desventaja del titular(124). El derecho subjetivo pertenece a las pri-
meras; el deber jurídico, a las segundas.

(123) Véase, especialmente, G. SPERDUTI, Contributo, cit., pág. 6.


(124) Pero aprecia, con su habitual rigor, E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., pág. 71:
“¿qué cosa quiere decir para el jurista, que razona desde el punto de vista de la norma, la locu-
ción «posición de ventaja» Es un hablar a la buena, y es un observar el derecho subjetivo en su
aspecto puramente económico” (las cursivas son del autor). En sentido favorable, véanse A.
FALZEA, Il soggetto, cit., pág. 128, texto y nota 98; G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo,
cit., págs. 265-266, 301.
66
Se escinden, asimismo(125), las situaciones activas, que comportan un hacer
del titular, y las situaciones inactivas, que no comportan ningún hacer del titular.
En la primera categoría están comprendidos los deberes jurídicos positivos (y
negativos, en caso de que la omisión sea considerada un hacer); en la segunda,
los derechos subjetivos y los deberes jurídicos negativos (si se considera la omi-
sión como un no hacer).
El deber, por lo tanto, tiene que ser definido como situación jurídica subjetiva
desfavorable-activa; el derecho subjetivo, como situación jurídica subjetiva favorable-
inactiva. Si la omisión es considerada un no hacer, el deber negativo se resolverá
en una situación jurídica subjetiva desfavorable-inactiva.

16. La relación jurídica.


Por lo general(126), el deber y el derecho se presentan como términos de una
relación, en el sentido de que el sujeto del derecho se halla frente al sujeto del
deber. Esta relación recibe el nombre de relación jurídica(127).
En nuestro discurso, la relación sirve para expresar el elemental fenómeno
de la destinatariedad del deber: si Ticio está obligado frente a Cayo, he aquí que
Ticio y Cayo se encuentran aislados en la multitud de los miembros de la Socie-
dad, y son definidos por sus respectivas posiciones de obligado y de destinatario
del deber ajeno(128).

(125) Véase, especialmente, G. SPERDUTI, Contributo, cit., págs. 5-6; G. GUARINO, Potere
giuridico e diritto soggettivo, cit., págs. 253-254, 264. Otro autor (F. CARNELUTTI, Sistema, cit., I,
págs. 56-57) llama “pasivas” a las situaciones “a las que corresponde la noción genérica del
deber hacer” (las cursivas son del autor) y “activas” a aquellas que expresan un poder hacer. Cfr. S.
PUGLIATTI, Gli istituti, cit., I, págs. 227 y sgtes.
(126) Véase supra § 7. Para una precisa distinción entre cualificaciones de comportamien-
tos y correlación de posiciones subjetivas, véase: R. GUASTINI, en CASTIGNONE, GUASTINI y
TARELLO, Introduzione, cit., págs. 67-76.
(127) La bibliografía es vasta. Son forzosas algunas referencias: F. B. CICALA, Il rapporto
giuridico, 4ª. ed., Milán, 1959 (un aspecto histórico de la doctrina puede hallarse en las págs. 3-
14); H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), cit., págs. 58-59; ID., Reine Rechtslehre (1960), cit., págs.
187-192; A. LEVI, Teoria generale del diritto, cit., págs. 12-15, 19-31, 225-227; M. ALLARA, Le
nozioni, cit., I, págs. 191 y sgtes.; G. MIELE, Principi, cit., I, págs. 103-104. Cfr., de aquí en ade-
lante, para una vivaz revaluación del concepto: P. PERLINGIERI, Profili, cit., págs. 219 y sgtes.
(128) M. ALLARA, Le nozioni, cit., I, pág. 193: “La relación jurídica intercede entre dos
sujetos: el sujeto activo o titular del derecho en sentido subjetivo o destinatario del deber jurí-
dico y el sujeto pasivo o titular del deber jurídico”. Pero véase H. KELSEN, Reine Rechtslehre
(1960), cit., pág. 190, quien, destacando que “el derecho-reflejo es solamente el deber jurídico
67
La correspondencia entre las dos posiciones, y por lo tanto, entre los suje-
tos que son sus titulares, está prevista, en abstracto, por la norma: en el artículo
1476, núm. 1, del Código Civil, por ejemplo, se configura la relación entre ven-
dedor y destinatario del deber de entrega(*). Cuando se realiza la hipótesis de he-
cho, la relación abstracta se especifica y determina: el esquema normativo de compor-
tamiento debido es referido a Ticio y a Cayo, es decir, a dos miembros de las clases de
los vendedores y los compradores. En relación con este punto, se suele hablar de
relación “concreta”: pero el adjetivo puede ser engañoso, porque la única reali-
dad “concreta” está constituida por el hecho realizador de la hipótesis (en el
ejemplo, el contrato de compraventa), y no por una relación material establecida
entre las dos partes. Al igual que el deber y el derecho subjetivo, la relación jurí-
dica expresa el resultado de un cálculo lógico(129): existe una norma; se ha realizado la
hipótesis de hecho; un comportamiento futuro de Ticio, destinado a Cayo, recibe
la valoración de obligatoriedad; por lo tanto, Ticio y Cayo, como obligado y des-
tinatario del deber, se encuentran ligados por una relación jurídica. Esto no es
otra cosa que el mismo efecto, en el cual adquieren particular relevancia la iden-
tidad de los sujetos y su específica designación por parte del hecho(130).
No ignoramos que la expresión “relación jurídica” es más imaginativa que
técnica, que es más una figura y una metáfora que una rigurosa categoría. Ellas
nacen del realce que el derecho regula relaciones económicas entre miembros de
la Sociedad, y hace que cada una de ellas corresponda a una particular relación
jurídica(131). Así se satisface la necesidad de establecer un nexo entre Sociedad y
sistema jurídico(132), y es más, la de configurar este último como simple forma, o
apariencia exterior, de ciertas relaciones económicas. Se trata de una exigencia ideo-
lógica(133), que puede ser desarrollada detenidamente en el campo de los estudios

considerado desde el punto de vista de aquel frente a quien el deber tiene que ser cumplido”,
descarta, en rigor, toda relación entre el deber jurídico y el correspondiente derecho-reflejo; y
E. ALLORIO, L’ordinamento giuridico, cit., págs. 17-18.
(*) [N. de los T.] La norma citada se refiere a la obligación de entrega de la cosa, asu-
mida por el vendedor frente al comprador. No tiene equivalente en el Código Civil peruano,
que incide en la obligación de transferencia de propiedad del bien y de perfeccionamiento de
esta última (artículos 1529 y 1549).
(129) Cfr. T. PERASSI, Introduzione, cit., pág. 38.
(130) Cfr. G. BARILE, I diritti assoluti, cit., pág. 34, texto y nota 3.
(131) Cfr. A. PEKELIS, Il diritto come volontà costante, cit., pág. 170.
(132) Véase N. BOBBIO, Teoria generale del diritto e teoria del rapporto giuridico (1952), ahora
en Studi sulla teoria generale del diritto, Turín, 1955, pág. 56.
(133) H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), cit., pág. 58.
68
políticos y del actuar político, pero que no conlleva ninguna contribución a in-
vestigaciones de carácter normativo.
En todo caso, la relación jurídica no constituye la unidad elemental del de-
recho(134), ni puede brindar el terreno para fundar una teoría general. Ella remite
necesariamente a la norma, que califica la relación como “jurídica”, y que, por
ello, sirve para diferenciarla de relaciones económicas y éticas( 135). Como sea que
se pretenda configurarla, la relación intercede siempre entre situaciones subjeti-
vas, y éstas remiten a su fuente, que es la norma.
Desde la perspectiva seguida en estas páginas, la noción de relación jurídica
se presenta carente de real autonomía(136): ella se limita a traducir en un lenguaje,
que no consideraremos unívoco ni preciso, el fenómeno de la destinatariedad del
deber ajeno.

17. Actuar debido, actuar lícito, actuar ilícito.


Al asumir el deber como criterio exclusivo de valoración de los comporta-
mientos humanos, también hemos dado una respuesta al tradicional problema del
lícito jurídico(137). Aquí retorna la observación –y no nos cansaremos de renovar,
cuando la ocasión lo permita, la invitación a mantener rigor metodológico y
coherencia interna en el discurso– de que la teoría de la norma jurídica prepara y de-
termina la solución de los problemas particulares, de modo que sería vano prescindir de
ellas, y tener la ilusión de poder restringir el análisis a los fenómenos particulares.
En este campo no existe elección entre empirismo y elaboración sistemática,
sino solamente entre discursos coherentes y discursos lógicamente incorrectos.

(134) Véase, en contra, A. LEVI, Filosofia del diritto e tecnicismo giuridico, Bolonia, 1920, págs.
33 y sgtes.; ID., Saggi di teoria del diritto, I, Bolonia, 1924, págs. 25 y sgtes.; ID., Su l’oggetto del
rapporto giuridico (1925), ahora en Scritti minori di filosofia del diritto, I, Padua, 1957, pág. 391; ID.,
Teoria generale del diritto, cit., págs. 11 y sgtes.
(135) Véase N. BOBBIO, Teoria generale del diritto e teoria del rapporto giuridico, cit., págs. 62-
64.
(136) Cfr. A. E. CAMMARATA, Il significato, cit., pág. 291, nota 56.
(137) Véase, especialmente, A. THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., págs. 279 y
sgtes.; F. FERRARA, Trattato, cit., I, págs. 325 y sgtes.; A. LEVI, Attività lecita individuale e attività
discrezionale amministrativa (1933), ahora en Scritti minori di filosofia del diritto, II, Padua, 1957, págs.
113-136; C. ESPOSITO, Lineamenti, cit., págs. 44 y sgtes.; U NATOLI, Il diritto soggettivo, cit., págs.
65 y sgtes.; D. BARBERO, Il diritto soggettivo (1938), ahora en Studi di teoria generale del diritto, Milán,
1953, págs. 119 y sgtes., texto y nota 58; G. MIELE, Principi, cit., I, págs. 124 y sgtes.
69
En la historia de las ideas, el problema del lícito jurídico se enlaza con la
teoría imperativista del derecho(138). Cuando el legislador no manda (es decir,
cuando no ordena lo que se podría no hacer, o no prohibe lo que se podría ha-
cer), se abre la esfera ilimitada del lícito jurídico(139). No mandar significa permitir,
y por lo tanto delinear, junto con el área de las acciones obligatorias, el área de
las acciones lícitas o jurídicamente posibles. En la doctrina mencionada, lo lícito
no es un concepto negativo –una suerte de fórmula elíptica que sirve para indicar
las acciones no prescritas o no prohibidas–, sino un concepto positivo, es decir, un
autónomo y específico modo de evaluar la acción(140). Así, el derecho se resuelve
en un conjunto de mandatos y autorizaciones, a los cuales se someten todos los
comportamientos humanos, los cuales, justamente, cuando no están prohibidos
ni prescritos, quedan comprendidos entre las libres decisiones del individuo.
Ningún acto estaría privado de relevancia jurídica.
Si –tal cual ocurre conforme al diseño conceptual de las presentes páginas–
se confiere al deber una absoluta prioridad en el sistema de las situaciones subje-
tivas, la noción del lícito jurídico da la impresión de ser infundada y empírica. La
crítica de la teoría imperativista ya nos advierte que la norma no prohibe ni or-
dena, sino que se limita a describir hechos probables, a cuya realización se enlaza una
mutación (constitutiva, modificativa o extintiva) del deber jurídico. Los compor-
tamientos humanos, se aprecia bien, son tomados en consideración por el dere-
cho en un doble y distinto aspecto: ya como contenido de fattispecie (o sea, como
elementos de la parte hipotética de la norma), ya como contenido del deber (es decir,
como comportamientos con respecto a los cuales nace, se modifica, se extingue
la calificación de obligatoriedad jurídica).
Resuelta la norma en el nexo de fattispecie y efecto, y resuelto el efecto en la
mutación del deber jurídico, el actuar humano cobra valor para el derecho sola-
mente en el primer o segundo de los aspectos indicados: sea actuación de hipóte-
sis legislativas, sea comportamiento obligatorio. No existe espacio para ulteriores
cualificaciones, ni para distintos criterios de relevancia. Las acciones no contem-
pladas por las normas del sistema son acciones adiáforas, y como tales, no son
lícitas ni permitidas. Más allá de las acciones que traducen en concreta realidad
las fattispecie normativas, y de las demás, consideradas obligatorias por precisas

(138) La afirmación, como es obvio, no debe ser generalizada.


(139) Cfr., especialmente, A. LEVI, Attività lecita, cit., pág. 113: “La actividad meramente
lícita es aquella que no está prohibida ni es impuesta al sujeto por el derecho objetivo”.
(140) “Debitum, licitum, illicitum son valoraciones –escribe Domenico BARBERO, Il diritto
soggettivo, cit., pág. 119– que agotan los fundamentales aspectos del juicio sobre el actuar hu-
mano confrontado con la norma [...]”.
70
normas, se encuentra el campo de las acciones irrelevantes (siempre, como es fácil
de entender, desde el punto de vista de un sistema jurídico determinado en el
tiempo y en el espacio)(141). Estas últimas acciones no reciben cualificaciones, ni
predicados, justamente porque son extrañas al sistema bajo examen; designarlas
como lícitas significa llamarlas no jurídicas.
El lector podría observar que dichas acciones adquieren, por lo menos, una
relevancia mediata, si es verdad que a todos los miembros de la Sociedad está
prescrito no impedirlas y no perturbar su desenvolvimiento; por lo tanto, dichas
acciones no son sólo naturalmente libres(142), sino que también están jurídica-
mente protegidas. Aquí es necesario responder que lo relevante para el derecho
es el complejo de deberes negativos que pesan sobre los miembros de la Sociedad (deberes de
no interferir en la esfera ajena de acción), en los cuales, justamente, se resuelve la
libertad de los particulares. Las acciones libres son tales, no ya –como se cree–
en cuanto ejercicio de libertad(143), sino en cuanto punto de referencia de un de-
ber negativo de los miembros de la Sociedad(144).
Entonces, las acciones obligatorias son por excelencia acciones libres(145), dado que
con respecto a ellas existe un deber general de los miembros de la Sociedad, que
consiste en no impedirlos ni perturbar su cumplimiento. Si Ticio está obligado a
entregar la cosa vendida a Cayo, nosotros afirmaremos que el comportamiento
de Ticio es obligatorio, y al mismo tiempo, que existe el deber de todos los
miembros de la Sociedad, distintos de Ticio, de no interferir en la esfera de ac-
ción de este último.
Los conceptos de acción obligatoria y de acción libre no conforman una
pareja antitética, de modo que la presencia de uno excluya, por incompatibilidad
lógica, la del otro. Ellos responden a dos criterios heterogéneos: acción obligatoria es
acción contemplada por la norma como efecto de ciertas fattispecie; acción libre es

(141) Cfr. B. CROCE, Filosofia della pratica–Economia ed etica, 7a. ed., Bari, 1963, pág. 334.
Sin embargo, véase A. LEVI, Attività lecita, cit., pág. 115, quien opina que las actividades irrele-
vantes no son también actividades indiferentes para el derecho. Cfr. F. FERRARA, Trattato, cit.,
I, págs. 327-328.
(142) Cfr. S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, cit., I, pág. 81, nota 2.
(143) Véase, especialmente, D. BARBERO, Il diritto soggettivo, cit., pág. 120, nota 58; B.
PETROCELLI, L’antigiuridicità, cit., pág. 9.
(144) Véase, especialmente, A. THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., pág. 283. En el
mismo sentido, si no nos equivocamos, G. SPERDUTI, Contributo, cit., págs. 88 y sgtes. Cfr. H.
KANTOROWICZ, The Definition of Law, cit., pág. 88, y A. L. MACHADO NETO, Imperativismo giuri-
dico e teoria egologica, cit., pág. 211.
(145) Cfr. A. LEVI, Attività lecita, cit., pág. 113; G. SPERDUTI, Contributo, cit., pág. 89.
71
acción contemplada por la norma como punto de referencia de deberes de abs-
tención ajenos. Por lo tanto, es posible, al mismo tiempo, ser libres y estar obli-
gados, porque libertad significa, en este caso, deber ajeno de no impedir el cumplimiento
de una acción obligatoria. En resumen, la acción obligatoria implica un deber mío; la
acción libre designa un deber ajeno.
Con estas observaciones, queda aclarado el ulterior concepto de acción ilícita,
es decir –como se suele escribir y enseñar(146)–, el concepto de acción contraria
al deber, e infractora de la norma. ¿Es configurable, junto con la categoría de las
acciones obligatorias, la autónoma categoría de las acciones ilícitas? ¿Es la ilici-
tud, al igual que la obligatoriedad, un criterio de relevancia normativa del actuar
humano? Hay que abandonar, de inmediato, la idea de la violación de la norma:
tal idea no puede resistir la crítica de la teoría imperativista, porque sólo un man-
dato (una orden o una prohibición) es susceptible de observancia o de desobe-
diencia. El juicio hipotético –en el cual se resuelve, a nuestro parecer, todo tipo
de norma– no espera ser seguido(147), sino ser conocido o interpretado. Un juicio, es
decir, una proposición enunciativa del nexo de fattispecie y efecto, no está destina-
do a orientar la voluntad ajena, de modo que pueda tenerse por respetado o in-
fringido, obedecido o violado. Un juicio, por su intrínseca naturaleza, no prescribe,
sino describe; no manda, sino comunica. Violación y juicio son términos incompatibles.
Tampoco parece ser convincente la idea de la violación del deber( 148), que
transfiere la óptica imperativista de la norma a un elemento interno de la norma
misma. El deber, tal cual se ha aclarado líneas atrás, es la posición de un compor-
tamiento humano futuro, una modalidad lógica que no demanda ser observada o
violada. Si se aprecia bien, la fórmula “violación del deber” expresa solamente la
ausencia de la conducta obligatoria: “Ticio ha violado el deber” indica, en el lenguaje
empírico, que Ticio, por ejemplo, no ha entregado a Cayo la cosa vendida.

(146) Véase, especialmente, B. PETRONCELLI, L’antigiuridicità, cit., págs. 12 y sgtes., quien


recuerda –pág.12, nota 14– que HOLD VON FERNECK (Die Rechtswidrigkeit, cit., I, pág. 378) con-
sidera el ilícito como pflichtwidrig, desde el punto de vista del obligado, rechtswidrig, desde el pun-
to de vista del sujeto tutelado, y normwidrig desde el punto de vista del derecho subjetivo.
[Ad. de los T.] El adjetivo alemán pflichtwidrig está por “contrario a un deber”; “rechtswi-
drig”, por “contrario a derecho”; y “normwidrig”, por “contrario a la norma”.
(147) Véase M. GIULIANO, Norma giuridica, cit., págs. 23-24.
(148) Cfr. F. CARNELUTTI, Teoria generale del reato, Padua, 1933, pág. 28; Santi ROMANO,
Doveri, obblighi, en Frammenti, cit., pág. 99; F. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali, cit., pág.
109; B. PETROCELLI, L’antigiuridicità, cit., págs. 81 y sgtes.; G. SPERDUTI, Contributo, cit., pág.
27.
72
La noción de ilicitud nace en un plano diverso, es decir, del cotejo entre
fattispecie de una norma y efecto establecido por otra norma del sistema. Si en la
fattispecie de una norma está descrita la acción contraria a aquella acción que otra
norma del sistema considera obligatoria, entonces nosotros diremos que la pri-
mera es una acción ilícita. Así, el artículo 1218 del Código Civil, asume, en su
hipótesis de hecho, el incumplimiento de una obligación(*): es un término de sín-
tesis, que comprende todos los comportamientos contrarios a aquellos conside-
rados como obligatorios por otras normas del sistema. La ilicitud designa, enton-
ces, una categoría de acciones, previstas en fattispecie normativas y caracterizadas por la
contrariedad a otras tantas acciones obligatorias. La acción ilícita no viola la
norma, sino que está contenida en la fattispecie de una norma; no es contraria al de-
ber, sino lo contrario a la acción obligatoria(148a).
Una autorizada doctrina(149), con la premisa de que la norma enlaza una
sanción (pena o ejecución forzada civil) a un comportamiento humano calificado
como ilícito, llega a la conclusión de que son acciones obligatorias las contrarias
a las acciones previstas e impuestas por las normas del sistema. Aquí el deber es
considerado un simple resultado cognoscitivo del intérprete, y no ya una calificación o
modalidad atribuida por el derecho a comportamientos humanos futuros. A
nuestro parecer, las acciones ilícitas no agotan los tipos de acción que las normas
de un sistema pueden asumir en el contenido de la fattispecie; tampoco tienen cua-
lidad intrínseca, y por ello se distinguen de otras acciones previstas en hipótesis.
La ilicitud es una característica extrínseca, que deriva del parangón o de la referencia
interpretativa a acciones consideradas como obligatorias. En rigor, la contrarie-
dad, no es un elemento estructural del comportamiento, sino el resultado de un jui-
cio de relación entre comportamientos previstos en normas diversas.

(*) [N. de los T.] La norma citada, que lleva como subtítulo “responsabilidad del deu-
dor”, es equivalente al artículo 1325 del Código Civil peruano: “Queda sujeto a la indemniza-
ción de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o cul-
pa leve”. A diferencia de nuestra normativa, sin embargo, el legislador italiano establece que la
indemnización es debida en caso de que el deudor no pruebe que el incumplimiento [inadempi-
mento] o retardo en la ejecución de la prestación se debió a causa a él no imputable.
(148a) Cfr. F. CARNELUTTI, Il danno e il reato, Padua, 1930, pág. 81: “Cuando se constituye
una norma penal, vale decir para un determinado acto es conminada una pena, ello significa
que se ha establecido el deber del tener el comportamiento contrario al acto mismo”.
(149) H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), cit., pág. 60: “[...] un hombre está obligado
jurídicamente a un determinado comportamiento en cuento lo opuesto a este comportamiento
es impuesto en la norma jurídica como la condición de un acto coactivo calificado como con-
secuencia del ilícito”; ID., Reine Rechtslehre (1960), cit., pág. 137. En la bibliografía italiana, véase
R. QUADRI, Diritto internazionale pubblico, cit., págs. 585-586.
73
Llegados a este punto, podemos formular algunas conclusiones sobre los
problemas referidos en este acápite. Las nociones del lícito y del ilícito se han
presentado vinculadas con la teoría imperativista, y como no transferibles a la
teoría de la norma como juicio hipotético. Sólo resolviendo el sistema de las
normas en un conjunto de imperativos y de autorizaciones es posible distinguir
las acciones en obligatorias, ilícitas y lícitas: es decir, en conformes al mandato,
contrarias al mandato, y extrañas al mandato. En cambio, si se asume que el de-
ber se eleva al nivel de categoría exclusiva de la juridicidad, “lo lícito” no es otra
cosa que una ausencia de deber(150) y por lo tanto, una acción carente de predicado
jurídico. Cuando cesa el deber, cesa la esfera de la juridicidad. Por otro lado, se
revela bastante extrínseca la nota de la ilicitud, fundada –como se ha visto– en el
cotejo entre fattispecie de una norma y efecto establecido por otra norma del sistema.

18. La correlación entre fattispecie y efecto jurídico.


En los últimos acápites, hemos sometido a análisis los dos elementos de la
norma (hipotético y dispositivo), y nos hemos detenido, en particular, en los ti-
pos y modalidades del efecto jurídico. Los dos elementos son términos de una
correlación lógica(151) que la norma establece con absoluta e incontrolable
trio(152). La correlación existe porque existe una norma que la contiene y enuncia;
y existe solamente con respecto a dicha norma. Las características que se acaban de
indicar sirven, por un lado, para distinguir la relación entre fattispecie y efecto de la
causalidad naturalística; por otro lado, para aclarar la histórica relatividad de la rela-
ción misma(153).
Es común entre muchos (y a nosotros nos ha ocurrido muchas veces, en el
transcurso de estas lecciones) el hablar de efectos “producidos” y de fattispecie

(150) Véase, especialmente, A. THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., pág. 283, donde
se anota que una explícita autorización tendría sentido solamente cuando, con anterioridad,
existía una prohibición; y que, en este caso, dicha autorización “significaría el retiro de aquella
prohibición, y no sería con ello el establecimiento de un derecho, sino una revocación de dere-
cho” (las cursivas son nuestras); F. FERRARA, Trattato, cit., I, pág. 326; N. BOBBIO, Teoria della
norma giuridica, cit., págs. 152 y sgtes. Cfr. M. ALLARA, Per una teoria generale del rapporto reale, cit.,
pág. 339.
(151) T. PERASSI, Introduzione, cit., págs. 30-31. Cfr. S. PUGLIATTI, La trascrizione, Milán,
1957, pág. 404.
(152) Véase, especialmente, M. ALLARA, La successione familiare supplettiva, reimpresión,
Turín, s.a., pero de 1954, pág. 38. Cfr. F. CORDERO, Precedura penale, cit., pág. 184.
(153) Cfr. A. E. CAMMARATA, Il significato, cit., págs. 280, 290; E. BETTI, Diritto romano,
cit., I, pág. 7. También N. IRTI, Disposizione testamentaria, cit., págs. 72-73.
74
“generadoras” o “determinantes”. Se deja creer, así, que entre la fattispecie y el
efecto intercede un nexo causal, no distinto de aquel que es propio del mundo
físico. Naturaleza y derecho se reencontrarían en una ley de causalidad común,
formulada mediante juicios hipotéticos: “si A, entonces B”.
La crítica a esta analogía ha sido desarrollada de manera definitiva( 154); de tal
forma, ha quedado revelado: que la causalidad natural está caracterizada por la
sucesión de dos hechos en el tiempo (rasgo extraño a la llamada “causalidad jurí-
dica”); que, a veces, los sistemas jurídicos ligan a idénticas fattispecie efectos diver-
sos y opuestos (lo que es inconciliable con la constancia de la causalidad natural);
y finalmente, que fattispecie y efecto no pertenecen al mismo orden de fenómenos,
tal cual exigiría, en cambio, el principio de causalidad natural.
Se puede añadir, asimismo, que el vocablo “ley” –común al mundo natural y
al mundo jurídico– designa fenómenos absolutamente diversos. La ley naturalís-
tica es resultado del estudio de hechos objetivos que el hombre hace inteligibles
mediante la categoría de la causalidad(155); la ley jurídica es objeto de estudio, y los
elementos estructurales de la misma ya se encuentran dispuestos en una correlación.
Por ello, la ley naturalística constituye una hipótesis de trabajo verificable con
el método experimental; la ley jurídica, en cambio, es un dato incontrovertible, con
respecto al cual no es lícito, ni razonable, discutir sobre su verdad o falsedad(155a).
Las leyes jurídicas no corresponden a las leyes naturalísticas, sino más bien a los
fenómenos de la naturaleza(156); en oposición, a las leyes naturalísticas sí corres-

(154) Por A. E. CAMMARATA, Il significato, cit., págs. 264-269.


(155) Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), cit., pág. 93.
(155a) Véase, especialmente, K. R. POPPER, La società aperta e i suoi nemici, trad. italiana de
R. PAVETTO, I, Roma, 1973, págs. 91-94, donde se anota que la ley jurídica “sólo en sentido
metafórico puede ser llamada «verdadera» o «falsa» porque no describe un hecho, sino que fija
criterios para nuestro comportamiento”.
(156) Pero véase F. CARNELUTTI, Diritto e processo, cit., pág. 6, quien escribe: “[...] la ley
enuncia en uno u otro caso una ligazón necesaria entre algo que está antes y algo que está des-
pués: la salida o puesta del sol, el nacimiento o muerte de un animal, el delito y la punición, la
promesa y la asistencia de alguien a fin de que sea cumplida”.
Es necesario confirmar que mientras la ley natural proviene de la observación de fenómenos
del mundo físico (que son, justamente, objeto de investigación), la ley jurídica no presupone nada
antes o detrás de sí: ellas es propiamente el fenómeno observado, y descrito por el estudioso en las
proposiciones de la ciencia jurídica. Cfr. en H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1960), cit., pág. 87, la antíte-
sis entre proposiciones jurídicas (Rechtssätze) y normas jurídicas (Rechtsnormen).
Se trazan así dos parejas de términos: fenómenos del mundo físico/leyes jurídicas; leyes
naturalísticas/proposiciones de la ciencia jurídica. El paso de la primera a la segunda pareja
75
ponden las ciencias del derecho. Nadie, por lo demás, prohibe –y ello es tarea de
una rama de la sociología– establecer si las leyes jurídicas, justamente en cuanto
fenómenos dados, se suceden en el espacio y en el tiempo conforme a las leyes
de causalidad natural.
El parangón, como se ha anotado líneas arriba, debería desarrollarse, no ya
entre ley jurídica y ley naturalística, sino entre ley naturalística y ciencia jurídica.
De esta forma, que es la única correcta y homogénea, aparecen en primer plano, y a
claras luces, las diferencias entre los dos ámbitos de la investigación. Las leyes
naturalísticas, es decir, las proposiciones en las cuales la ciencia de la naturaleza
fija los resultados obtenidos, expresan relaciones de causalidad entre fenómenos
objetivos; las proposiciones de la ciencia jurídica describen el contenido de normas, y
por lo tanto, enuncian que dicho efecto tiene detrás de la realización de dicho
hecho(157). Esta correlación no es elaborada por la ciencia, como modo de orde-
nar y de hacer inteligibles fenómenos del mundo externo: constituye, más bien,
el contenido del mismo fenómeno estudiado.
La correlación jurídica, en cuanto establecida por una norma, siempre tiene
relación con el ordenamiento al que pertenece la norma(158). Por ello ocurre que
idénticas fattispecie, en sistemas jurídicos distintos (distintos en el espacio y en el
tiempo), están enlazadas con efectos del más variado orden, o no están ligadas
con ningún efecto, inclusive. De todas maneras, si dos sistemas jurídicos (sucesi-
vos en el tiempo, o coexistentes en el espacio) enunciaran la misma correlación,
deberemos precisar que la identidad es fortuita, y que las calificaciones asignadas
por ellos se mantienen del todo distintas y autónomas. La relatividad de tales con-
clusiones es una consecuencia del arbitrio del que dispone el legislador al escoger
las fattispecie, y ligar a ellas efectos jurídicos.

* * *

II. EL ELEMENTO ESPECÍFICO.

corresponde al paso del objeto a los resultados de la observación. Cfr. B. CROCE, Riduzione della filosofia
del diritto alla filosofia dell’economia (1907), reimpresión al cuidado de ATTISANI, Nápoles, 1926,
pág. 49, quien distinguiendo las leyes jurídicas de las leyes económicas observa: “[...] las prime-
ras son el hecho inmediato, las segundas el hecho mediato y reflejo, es decir, la teoría”.
(157) Nexo que H. KELSEN, Reine Rechtslehre (1934), cit., págs. 182-183, designa como
“imputación” (Zurechnung).
(158) Véase T. PERASSI, Introduzione, cit., pág. 31.
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SUMARIO: 1. Significado actual del derecho privado.
El lector recordará el programa de trabajo, trazado en las primeras pági-
159
nas( ): identificar la característica específica con la cual la norma jurídica se dis-
tingue en la genérica categoría de las normas; como segundo punto, descompo-
ner la norma jurídica en sus elementos constitutivos; finalmente, definir la ulterior
característica específica, que delimita y circunscribe nuestro campo de estudio: en
otras palabras, definir el derecho privado con respecto a otras ramas del sistema.
Ahora nos hallamos en el último momento del itinerario proyectado.
En la historia de las doctrinas jurídicas, la distinción entre derecho privado
y derecho público ocupa un extenso y denso capítulo. Se han identificado por lo
menos tres grupos de teorías(160): el primero, fundado en la distinta naturaleza
del interés tutelado por la norma; el segundo, en la estructura de la regulación
dictada por el legislador; el último, en el elemento subjetivo de la relación regula-
da. Estas teorías han perdido mucho de su crédito, ya sea por la parcialidad del
criterio de distinción, o por la expansión del derecho público en la economía, o
por el entrelazamiento de intereses privados con intereses de la colectividad, o
bien, en fin, por la influencia de los principios de la Constitución italiana republi-
cana. Hoy, todo ha sido puesto en discusión(161), y toda línea de discernimiento
da la impresión de ser frágil y precaria.
La respuesta al problema debe partir de algunas premisas:
a) Que la distinción examinada no concierne a la estructura de la norma jurídica.
En el aspecto formal, y por lo tanto, rigurosamente técnico, las nor-
mas privatísticas y las normas publicísticas se asimilan a un esquema
común: unas y otras normas ligan a un hecho previsto en hipótesis,
valoraciones de obligatoriedad de comportamientos humanos.
b) Que la distinción tiene un simple valor didáctico y expositivo.

(159) Véase supra, pág. ????


(160) Véase M. ALLARA, Le nozioni, cit., I, págs. 34-35.
(161) Cfr. entre las contribuciones más recientes: M. GIORGIANNI, La distinzione tra diritto
pubblico e privato, Milán, 1963; S. PUGLIATTI, voz “Diritto pubblico e privato”, en Enciclopedia del
diritto, XII, Milán, 1964, págs. 696 y sgtes.; R. NICOLÒ, voz “Diritto civile”, en Enciclopedia del
diritto, XII, Milán, 1964, págs. 904 y sgtes.; C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, I, 8ª. ed.,
Padua, 1969, págs. 38 y sgtes.; S. RODOTÀ, Ipotesi sul diritto privato, en Il diritto privato nella società
moderna. Saggi a cura di S. Rodotà, Bolonia, 1971, págs. 9-21; P. BARILE, Istituzioni del diritto
pubblico, Padua, 1972, págs. 38-39; P. PERLINGIERI, Profili, cit., págs. 32 y sgtes.
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c) Que la distinción, por lo tanto, debe ser elaborada en el plano material
y de contenido, en el sentido de que el derecho privado se resuelve en
una “serie de reglas dirigidas a regular determinadas actividades en la
vida social, en las cuales son adoptados ciertos instrumentos jurídi-
cos”(162).
d) Que el derecho privado no se identifica con la regulación del Código
Civil, sino que comprende también la gran variedad de las leyes espe-
ciales(163).

La atención debe detenerse, en particular, en este último punto. El Código


Civil ya no agota el contenido del derecho privado, cuyos instrumentos (de la propiedad
al contrato) son utilizados, en medida cada vez más amplia e intensa, por los po-
deres públicos. Este fenómeno ya ha dado pie a penetrantes investigaciones por
parte de los privatistas(164), que ven enriquecido su campo de estudio, y atenuada
la carga individualista de instituciones tradicionales (pero en el plano político,
dicho campo permite temer una intrínseca “debilidad del poder público”(165),
constreñido a negociar y a transigir con los intereses particulares). Si por un lado
queda confiada al Código Civil la regulación de las relaciones más habituales y
elementales, por otro asistimos a una creciente saturación de leyes especiales,
destinadas a regular operaciones económicas, en las cuales los poderes públicos
cumplen el papel de protagonistas. Dichas operaciones se organizan, como má-
xima, según un paradigma que presenta una fase interna al ente público, regulada
por el derecho administrativo, y una fase externa, donde hallan aplicación los ins-
trumentos del derecho privado(166). A medida que los poderes públicos se hacen
propietarios de bienes, empresarios, contratistas de servicios, etc., ellos se some-

(162) M. GIORGIANNI, Il diritto privato, cit., pág. 403. Cfr. A. MIGNOLI, Società e
giurisprudenza, en «Rivista delle società», 1964, I, pág. 532; A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto
civile, 19a. ed., Padua, 1973, pág. 9.
(163) Véase, especialmente, S. RODOTÀ, Ipotesi, cit., págs. 17 y sgtes.
(164) Cfr. M. GIORGIANNI, Il diritto privato, cit., págs. 406 y sgtes.; S. ORLANDO CASCIO,
Il “nuovo volto” del diritto privato, en «Rivista di diritto civile», 1964, II, pág. 76; R. NICOLÒ, Diritto
civile, cit., pág. 915.
(165) S. RODOTÀ, Ipotesi, cit., pág. 19.
(166) Cfr. A. M. SANDULLI, Spunti sul regime dei contratti di diritto privato della pubblica
amministrazione, en «Il foro italiano», 1953, I, cols. 1585 y sgtes. Cfr. M. VASSEUR, Un nouvel essor
du concept contractuel, en «Revue trimestrielle de droit civil», 1964, págs. 1 y sgtes.
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ten al derecho común(167), que –al menos con respecto a algunas instituciones–
se identifica con la regulación dictada en el Código Civil. Aquella que actualmen-
te se suele definir como “actividad de derecho privado de la administración pú-
blica” ha extendido –como era claramente previsible– el resultado de nuestros
estudios, mostrando las energías secretas y las posibilidades de desenvolvimiento
de las instituciones del derecho civil.
El derecho privado se define y delimita, por lo tanto, solamente por el conte-
nido específico, es decir, por los instrumentos que ha elaborado y que hoy se expan-
den a la acción económica de los poderes públicos.
Las conclusiones que ahora exponemos tienen carácter esencialmente histó-
rico, porque parte de la imagen del derecho privado que nos ha sido legada del
siglo XIX. No parece que sean posibles otras formas de plantear y desarrollar el
problema, porque en el plano formal nada legitima la distinción entre derecho
privado y derecho público. Así pues, estamos obligados a adoptar una noción
históricamente relativa(168), y a controlar, en función de ella, la crisis o la expan-
sión de la regulación.
Este método también conlleva ciertos riesgos, que no deben ser escondidos
a nuestros lectores. Los instrumentos del derecho privado, utilizados en la activi-
dad económica de los poderes públicos, están expuestos a una asidua revisión, y a
un constante proceso de adaptación, que modifica siempre alguno de sus rasgos,
y que podría, a la larga, volverlos absolutamente distintos de los contenidos en el
Código Civil. Vendría a menos, entonces, el mismo criterio de identificación del
derecho privado, y estaríamos obligados a reconocer que la regulación general de
ciertas instituciones se encuentra fuera del Código Civil. En otras palabras, noso-
tros hemos asumido, como punto de referencia y como medida del carácter privatís-

(167) Véase, especialmente, M. S. GIANNINI, Sull’azione dei pubblici poteri nel campo della
economia, en «Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni», 1959, I,
pág. 137; ID., voz “Diritto amministrativo”, en Enciclopedia del Diritto, XII, Milán, 1964, pág. 866.
Ahora observa F. GALGANO, La società per azioni, Bolonia, 1973, págs. 204-205: que “este «de-
recho común» no es –ni pretende ser– la resultante de una valoración de exigencias normativas
comunes a las empresas públicas y privadas, sino que es el producto de una mecánica exten-
sión a las empresas publicas de normas concebidas para las empresas privadas”.
Sobre el empleo del instrumento de la sociedad anónima por parte de los poderes públi-
cos, cfr. M. S. GIANNINI, Le imprese pubbliche in Italia, en «Rivista delle società», 1958, I, págs.
267 y sgtes.; G. GUARINO, Stato ed energia nucleare, en «Rivista delle società», 1959, I, págs. 30 y
sgtes.; S. D’ALBERTO, Le partecipazioni statali, Milán, 1960, págs. 24 y sgtes.
(168) Cfr. U. CERRONI, Sulla storicità della distinzione fra diritto privato e diritto pubblico, en
«Rivista internazionale di filosofia del diritto», 1960, págs. 355 y sgtes.
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tico de una norma, el contenido del Código Civil, es decir, el ejercicio de ciertas ac-
tividades y el uso de ciertos instrumentos técnicos (tal cual ocurre con la utiliza-
ción del “contrato” en lugar de la concesión)(169). Pero tal utilización, realizada
por leyes particulares puede no limitarse, y jamás se limita, por lo demás, a la
simple recepción de la institución regulada por el Código Civil, que, en cambio,
es adaptada, modificada, convertida para nuevas exigencias. De aquí la previsión
y el riesgo de que el Código Civil ya no se presente como regulación común de la
institución, capaz de expresar sus principios generales y constantes, sino más
bien como regulación de un exiguo, y en declive, sector de actividad. En esta hi-
pótesis, la relación entre derecho privado y Código Civil estaría completamente a la in-
versa, y el jurista tendría que explicar las instituciones partiendo de las leyes par-
ticulares, actualmente elevadas al rango de derecho común.
En cuanto a los puntos a que estamos haciendo referencia, nuestra inten-
ción no es lanzar pronósticos ni expresar esperanzas. Vivimos años de gran tras-
cendencia histórica, en los cuales las tradicionales particiones del derecho se des-
gastan y replantean. El derecho privado se encuentra frente a una alternativa: o
se define sobre la base de la naturaleza de los intereses tutelados(170), y entonces corre
el riesgo de sobrevivir como materia de una economía estática, y de fenómenos
productivos elementales; o bien se define sobre la base del contenido, es decir, de
las actividades desarrolladas y las instituciones aplicadas, y entonces corre el ries-
go de perder todo nexo con el cuerpo de las normas codificadas, y de disolverse
en un nuevo derecho común(170bis).

(169) Véase M. GIORGIANNI, Il diritto privato, cit, pág. 414.


(170) Cfr. G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milán, 1966, pág. 165.
(170bis) Para todos los problemas desarrollados en este capítulo remito a mis ensayos, aho-
ra recogidos en L’età della decodificazione, 3ª. ed., Milán, 1989.
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