Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 35 - Numero 7 - Mes-Ano: 5_2016

Se puede exigir el otorgamiento de escritura pública de una

hipoteca pactada en una minuta

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CONSULTA:

Con la finalidad de garantizar un mutuo, Carlos y Roxana han celebrado una

constitución de hipoteca en favor de esta última. Luego de realizar el primer negocio
jurídico, las partes han establecido una fecha determinada para concurrir
conjuntamente a la sede notarial, en donde se llevaría a cabo el traspaso de la minuta,
que contiene el negocio hipotecario, a la calidad de escritura pública. No obstante,
solamente Roxana concurrió al local de la notaría en la fecha establecida, mientras
que Carlos se ha negado en reiteradas ocasiones a acudir a dicha diligencia. Ante ello,
los abogados de Roxana nos consultan si sería aplicable el artículo 1412 de Código
Civil para exigir a Carlos el otorgamiento de la escritura pública, sin que por ello se
deba tener como nulo al negocio hipotecario debido al requisito ex lege de su
inscripción en los registros públicos.

RESPUESTA:

El otorgamiento de escritura pública del negocio hipotecario es posible sin mayor

objeción, pues, conforme al artículo 1412 del Código Civil, se exceptúan, de tal
posibilidad, los supuestos en los cuales la sanción de nulidad es prescrita al no
observarse una forma determinada por la ley o convenida por las partes previamente.
En el caso del negocio hipotecario, la ley prescribe como requisito de la forma a la
escritura pública, pero no la sanciona con nulidad.

FUNDAMENTACIÓN:

La forma de los negocios jurídicos puede ser ad solemnitatem o ad aprobationem. En

la primera, la forma que debería revestir el negocio jurídico, si no es observada,
acarrea la nulidad del mismo, en tanto en la segunda, su cumplimiento, el único efecto
que tendería a producir, sería el de probar la existencia del negocio jurídico (artículo
143 del Código Civil).

El negocio jurídico hipotecario, según el artículo 1098 del Código Civil, se constituye
por escritura pública, sin que por ello se mencione o considere que el incumplimiento
de esa modalidad acarree la nulidad del negocio jurídico.

Pese a esta disposición, el inciso 3 del artículo 1099 del Código Civil subordina la
validez del negocio jurídico hipotecario a su inscripción en la propiedad inmueble, en
donde esta constituye un grado o nivel de formalidad para el tráfico económico. Sin
embargo, no podemos considerar a esta prescripción normativa como determinante en
cuanto supedita la validez del negocio jurídico de hipoteca, sino, ante todo, debemos
comprenderla como un criterio para la eficacia real de la constitución de esta.
 En ese sentido, interpretar el inciso 3 del artículo 1099 del Código Civil en forma
restringida, traería como consecuencia perniciosa el hecho de no poder solicitar o
exigir, a quien se obliga a gravar mediante hipoteca un bien inmueble, el otorgamiento
de la escritura pública, cuando en realidad la constitución hipotecaria es, pese a todo,
un negocio jurídico con forma ad aprobationem y, por ende, sin restricción alguna para
que le sea aplicable el efecto jurídico del artículo 1412 del Código Civil.

Base legal:

Código Civil: arts. 143, 1098, 1099 y 1412.

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