Capítulo I - Concepto y sistema del derecho Internacional privado

§ I. Introducción al concepto del derecho internacional privado

A) El fenómeno de la frontera
La manifestación fenomenológica de la vida internacional de las personas ha sido captada con la
simplicidad fascinante del ingenio por el profesor Pierre Lallve, de la Universidad de Ginebra: "La
reflexión comienza desde que uno se enfrenta al fenómeno de la frontera. El niño que viaja por primera
vez percibirá del otro lado, concretamente, las diferencias de idiomas, de moneda, de uniformes,
posiblemente de horarios, todos signos o símbolos de otras leyes y poderes. Es probable que un niño
comprenda instintivamente que a las leyes y reglamentos se los aplica a 'todo lo que pasa y se encuentra'
sobre el territorio: ¿comprenderá tan fácilmente que no siempre es suficiente atravesar la frontera para
escapar al efecto de las leyes de su país o para beneficiarse con las facilidades ofrecidas, sobre tal o cual
punto, por una ley extranjera?". Lalive advierte que apenas se empieza a pensar sobre la diversidad de
derechos, se tropieza con la vieja oposición entre los dos grandes principios de la "territorialidad" y de la
"personalidad" de las leyes (P. Lalive, "Tendances et méthodes en droit international privé (Cours
general)", Recueil des Cours de l'Academie de Droit International de La Haye, 1977-11-155, pág. 15).
B) ¿Cuándo un caso es multinacional? Concepto y sistema
El D.l.Pr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales. He
aquí el ámbito de la realidad social en que persigue instaurar un orden justo: las controversias
jusprivatistas multinacionales. Nada más adecuado a la prudencia jurídica, entonces, que introducimos en
el conocimiento preciso y objetivo de la realidad de aquellos casos o controversias. La vida internacional
de las personas da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con
diversos territorios jurídicos, pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio derecho
Interno. Debido a la vinculación del caso con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales, aquél
aparece social y normativamente multinacionalizado. Ahora bien: cuadra precisar con algún rigor desde
ya, los modos y características de aquellas relaciones o conexiones nacionales múltiples de los casos en
examen.
Trascender significa Ir más allá de un ordenamiento. Este ir más allá o trascender se realiza por la
relación, el vínculo, la conexión el contacto trascendente que el caso presenta con varios ordenamientos.
La conexión puede consistir en una cualidad o
atributo de las personas, por ejemplo, el domicilio o la nacionalidad. En una conexión de las cosas por su
situación en diversos lugares. En una conexión de las conductas por su realización en determinados
lugares. Estas son conexiones espaciales de localización. Pero hay otras conexiones no espaciales sino
sustanciales. Puede ocurrir que el caso se considere conexo o relacionado con un ordenamiento por la
cualidad substancial de la solución que ese ordenamiento da al caso. Por ejemplo, porque favorece la
validez de un acto, porque protege mejor a una parte débil, porque protege mejor a un niño o a cualquier
persona necesitada de protección especial. Ahora bien, todos necesitamos protección. Pero algunos
necesitan una protección especial. Puede ocurrir que un ordenamiento dé al caso una solución espacial
justa y otro una "solución notoriamente injusta". La elección y/o preferencia no será por la localización
de los contactos sino por una cualidad ideal o axiológica; la solución más justa.
Se puede observar que determinado ordenamiento pretende tener un interés político especial por el
caso para defender su salud pública, su economía, su seguridad, la educación de su población.
Los contactos entonces empiezan a teñirse de coloraciones materiales de justicia, de política estatal,
de fines de protección. A veces una localización espacial se prefiere por un resultado material o
sustancial. Así, la ley del lugar de celebración generalmente favorece la validez del acto. Pero hay
también una preferencia por la nulidad de protección o libertad del protegido.
Puede ocurrir que un derecho proporcione a una de las partes un remedio material, por ejemplo, el
derecho a vender un paquete accionario, como ocurría en Harrods, que otro derecho u ordenamiento
estatal no otorga.
Puede ocurrir también que la conexión con un ordenamiento se justifique porque las partes tienen
interés en que su caso sea resuelto allí por la calidad de su sistema judicial. No les importa el derecho que
aplicará ese sistema judicial, les interesa el sistema judicial en sí porque creen que en él se dará la
solución justa o conveniente. El sistema judicial es pues la conexión relevante.
Así, consiguientemente, distingo, de un lado, conexiones por razones espaciales o geográficas
neutras, de otro, conexiones por razones materiales o substanciales debidas a la solución de fondo que
determinado ordenamiento da al caso solucionándolo mejor que otro. Y de otro, conexiones por razones
procesales porque se elige un sistema judicial que se considera mejor o más apropiado que otro. En
ocasiones se produce una concurrencia o acumulación de conexiones.
No sé si esta clasificación o distinción de contactos es nueva o no. Porque hoy no puedo revisar toda
la literatura sobre la materia. No tengo pretensiones de novedad sino de avance.
Otra distinción importante que hay está en la cualidad substancial de los ordenamientos comparados.
Hay materias que comparativamente son disponibles para las partes, con matices de diversidad de la
amplitud de la disponibilidad. Pero estos ámbitos de disponibilidad se van ampliando por influjo de los
derechos humanos. Los ámbitos de derecho imperativo se reducen.
También el derecho comunitario trae como consecuencia más libertad. El método de reconocimiento,
así llamado en el derecho europeo, trae más libertad, por la libertad de movimiento de cosas y personas.
Aparentemente, si una filiación está establecida en un ordenamiento estatal europeo se reconocerá
automáticamente en los demás.
También el régimen de bienes del matrimonio y otras uniones gana en disponibilidad, aunque con
límites.
Lo mismo ocurre con los pactos sucesorios (ver H. Bonomi).
Hemos propuesto un desdoblamiento del derecho aplicable a las sociedades comerciales. Los socios
pueden elegir el derecho aplicable al contrato social. Pero la personalidad y la responsabilidad frente a
terceros de la sociedad se rige por su ley propia, la lex sociltatis. Tratándose de la ley del lugar de
constitución, la libertad de las partes se hace más amplia en la práctica. Aún así los socios, pueden
someter el contrato social y sus relaciones entre ellos a determinado régimen contractual material según
la autonomía de la voluntad material y conflictual. Y además elegir el lugar de constitución de la
sociedad (art. 118, Ley de Sociedades, que rige frente a terceros).
En materia de acuerdos concursales internacionales parece haber una tendencia a la mayor
autonomía.
En nuestra materia, en general, se pueden distinguir las cuestiones que admiten autonomía de las
partes con sus límites propios en cada una de aquéllas y las materias absolutamente indisponibles. En
estas últimas pueden aparecer normas de jurisdicción exclusiva, como en el divorcio e inmuebles. Pero
todas las materias quedan actualmente abiertas a la crítica. Poco interesa los aspectos estrictamente reales
de un inmueble, interesa su valor económico.
Conectar es unir, juntar. El domicilio une un caso al derecho del lugar del domicilio. Conectar es
también relacionar. Por ejemplo, él es un médico a quien conecto con la cirugía más que con la clínica.
Los conecto porque son muy parecidos. Aquí conectar significa relacionar, con un sentido distinto de unir
físicamente. No está conectado por sangre sino sólo por matrimonio. Conectarse telefónicamente o
electrónicamente es un modo que significa comunicación. Llego a Roma para conectarme con el vuelo a
Londres. Aquí la conexión alude al transporte. La palabra contacto puede significar comunicación.
Relacionarse es conectar no en sentido material sino inmaterial.
Puede decirse pues que tanto una conexión como una relación puede ser material o física, v. gr. la
situación de una cosa, o inmaterial como la conexión con el derecho más justo y apropiado. Aquí hablo
de material en sentido físico.
Pero material también significa importante. Implicancias materiales de una ley: Importante o
relevante.
Material también significa sustancial en el sentido de derecho civil o comercial.
Con ello quiero destacar que conexión, contacto o punto de conexión no sólo tienen un significado
físico como el domicilio, la situación de un inmueble o la de una conducta. También tienen un sentido
inmaterial. No físico. Algo que va más allá de lo físico. Podríamos llamarlo un contacto metafísico o
substancial. Pero en el doble sentido de ser un contacto con la solución de derecho material civil o
comercial o un contacto con una jurisdicción o sistema judicial.
Podemos usar cualquiera de las palabras sabiendo que tienen esa pluralidad de sentidos. Las palabras
de los lenguajes naturales (español, inglés, francés) tienen sentidos diferentes. Por eso la interpretación o
hermenéutica estudia el contexto de los significados. La teoría de la interpretación o hermenáutica estudia
los textos y los contextos. La palabra hermenáutica viene de Hermes que era considerado el "mensajero
de los dioses". El mensajero era, así, el primer intérprete de los dioses. Actualmente son
importantes los estudios de G. Gadamez sobre la hermenéutica como comprensión histórica.
Para abreviar, llamaremos a nuestros casos transordenamientos, casos trans o analógicamente, casos
cross, en el sentido de que cruzan los ordenamientos. Parece mejor usar algunas de estas abreviaturas ya
que el giro "caso iusprivatista multinacional o transnacional" es muy farragoso.
Un sistema judicial es la institucionalidad del derecho o, en otras palabras, el derecho
institucionalizado. De modo que a la pregunta acerca del derecho de un país es inexorable la referencia al
sistema judicial y, en definitiva, al derecho judicial.
Así, por ejemplo, y en lo que aquí interesa, las disposiciones de derecho internacional privado del
nuevo Código tienen una larga historia doctrinal y jurisprudencial, salvo en sus novedades, como por
ejemplo, la cláusula de excepción general (art. 2597) que deberemos verla funcionar, especialmente en su
aplicación jurisprudencial.
Distinguimos aquí lo siguiente acerca de las nuevas disposiciones. Algunas son recepticias y
perfeccionan criterios jurisprudenciales ya establecidos, con la reiteración que cabe esperar en nuestra
materia. Otras disposiciones tienen antecedentes en normas del Código Civil de Vélez o de los Tratados
de Montevideo, aun cuando no tengan antecedentes jurisprudenciales. Y otras son nuevas sin
antecedentes legales ni jurisprudenciales. Además, hay materias no reguladas en las que siguen vigentes
las leyes especiales (v. gr. la Ley de Sociedades, la Ley de Concursos, la Ley de Navegación). Así en las
novedades o disposiciones sin antecedentes en el derecho argentino habrá que estudiar la nueva doctrina
y esperar la nueva jurisprudencia.
C) El contexto jurisdiccional
Aquí se advierte que la multinacionalidad del caso debe ser examinada, incluso, desde la óptica de las
probables jurisdicciones nacionales que pudieran decidirla, pues según uno u otro contexto jurisdiccional,
el mismo caso puede ser internacional o no,
por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de D.l.Pr. de aquel contexto jurisdiccional. Y
ello conduce a incluir la siguiente cuestión que no puede ser escindida de la anterior: un tribunal
nacional, para considerarse o no competente, examinará previamente la multinacionalidad del caso a
esos efectos. Y podrá ocurrir que
una conexión poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con jurisdicción. En
cambio, una conexión muy significativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdicción nacional.
Desde la caracterización misma de los casos multinacionales se ve cuán íntima relación existe entre las
conexiones jurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable. El nuevo Código de 2015 autoriza
a convenir la sede del arbitraje
en el extranjero o en el país, sin distinguir (art. 1658, inc. a). Ello puede calificar una
controversia jurisdiccionalmente internacional.
D) La multinacionalidad objetiva
Desde otro punto de vista, la alegación de una de las partes afirmando la existencia de una relación
Internacional sobre la base de conexiones objetivas con el extranjero, basta para examinar esta alegación
del caso multinacional. Así ocurrió en el caso "Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", en el cual la
actora demandaba una diferencia de precio por Incumplimiento de un contrato de compraventa de carnes.
La demandada alegó no ser ella la compradora, sino la intermediaria, y que la única compradora fue la
sociedad holandesa N.V. Nieuwe Vleesconbinatie, con sede en Rotterdam, según la comisión reconocida
documentadamente por la sociedad holandesa a la actora y por la cláusula de embarque, en donde
aparecía el comprador legitimado para indicar el vapor que transportaría la carne. Había que examinar,
pues, si la sociedad de Rotterdam apoderó a Cistern S.R.L. para emitir declaraciones de voluntad en su
nombre. Ello, en buena metodología, requería examinar qué derecho era aplicable a la representación
alegada, a fin de establecer, sobre la base de ese derecho, la existencia o no de la procura. La controversia
sobre la representación aducida era Incuestionablemente multinacional, considerando que mediaban
elementos objetivos susceptibles de plantear la cuestión de resolver si hubo o no representación
internacional. No se trataba de una arbitraria o antojadiza afirmación, sino de una defensa sustentada en
los elementos objetivos del caso, antes referidos. Aquellos elementos acreditados en la causa, y no la
mera afirmación de parte, configuraron una situación, controversia o caso multinacional. Y ello así
aunque luego resultara, conforme al derecho competente, que la representación no existía.
E) Multinacíonalidad objetiva y jurisdicción
El carácter internacional de la controversia adquiere relevancia decisiva respecto de la facultad de las
partes para prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros extranjeros según el art. 2605 del Cód. Civ. y
Com. Tan sólo en casos de índole internacional aquella norma concede dicha facultad de prórroga.
Consiguientemente, es decisivo determinar si el caso reviste ese carácter a tal efecto. Si se puede
considerar que un negocio posee elementos objetivos relevantes para suscitar un eventual conflicto de
jurisdicción internacional, cabe afirmar la internacionalidad del caso ya desde esa primera perspectiva
jurisdiccional. Ordinariamente, esos elementos o conexiones de suficiente intensidad para
internacionalizar el caso suelen también presentar relevancia para caracterizar, por ejemplo, la
multinacíonalidad de un contrato cuando su sinalagma funcional —esto es, el desarrollo de su función
económica mediante el cumplimiento de sus prestaciones— pone en contacto dos o más mercados
nacionales. O, incluso, cuando su sinalagma genético — esto es, el equilibrio de las promesas
contractuales— se relaciona, mediante las negociaciones, la oferta y la aceptación, con diversos sistemas
jurídicos nacionales. No basta la mera afirmación dogmática de las partes, declarando que el caso es
internacional, si no median aquellas circunstancias objetivas, jurisdiccionales o sustanciales, que lo
vinculen a diversos contextos jurídicos nacionales Independientemente de la sola voluntad de las partes,
quienes pueden elegir el juez y el derecho aplicable a un caso internacional, pero no pueden determinar
subjetivamente la multinacionalidad del caso.
En el caso "Cistern S.R.L. c. José Piccardo S.A.I.C.", la multinacionalidad de la controversia era
objetiva, pues resultaba Incontrovertible que una sociedad con sede en
Holanda había reconocido documentadamente una comisión a la actora, con sede en la Argentina.
F) Multinacionalidad objetiva y derecho aplicable
La intensidad o relevancia objetiva de las conexiones multinacionales del caso pueden depender de
diversas apreciaciones valorativas de las normas convencionales, legales o jurisprudenciales.
G) Multinacionalidad objetiva y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras
La internacionalidad objetiva influye también sobre el reconocimiento y ejecución de una sentencia
extranjera. Para apreciar la jurisdicción del juez extranjero a los fines de reconocer o ejecutar su sentencia
será decisivo establecer si existía una conexión suficiente del caso con la jurisdicción del juez extranjero.
Si en un contrato sin internacionalidad objetiva se prorroga la jurisdicción, será difícil el
reconocimiento de dicha jurisdicción prorrogada a la luz del art. 2605 Cód. Civ. y Com que requiere
internacionalidad objetiva del asunto para que proceda la prórroga. Hoy se advierte una tendencia más
flexible sobre la internacionalidad que podría llevar a una revisión del citado art. 1 o (ver art. 1658, inc. a
del nuevo Código)
H) Sistema jurídico
El D.l.Pr. es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas
multinacionales en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de
una jurisdicción internacional. He aquí una concepción amplia del D.l.Pr., que considera todos los
posibles métodos de soluciones justas para aquellos casos vinculados a una pluralidad de territorios
jurídicos. Hay que huir de la confusión en que se incurre, paradójicamente por un exceso de geometría
jurídica, cuando se identifica el D.l.Pr. con uno de sus métodos—el conflictualista, o cualquier otro—.
No sin satisfacción recordamos nuevamente a Lalive, quien participa de una concepción amplia del
D.l.Pr., pues "no hay ninguna razón convincente, ni práctica ni teórica, para limitar su objeto sólo a los
conflictos de leyes"; su función consiste en "aportar, o en contribuir a aportar, una reglamentación
adecuada a las cuestiones suscitadas por las situaciones multinacionales" (El financiamiento externo
argentino durante la década de 1990, Sudamericana, 1990).
Ahora bien: el funcionamiento y la aplicación de las diversas clases de normas, con el fin de realizar
las soluciones de los casos, vincula la realización de dichas soluciones a las
circunstancias condicionantes de la jurisdicción internacional, de los eventuales conflictos de
jurisdicción, del procedimiento a seguir en los casos multinacionales ante un tribunal generalmente
nacional, del auxilio judicial internacional y del reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y
arbitrales, o de actos administrativos que directa o indirectamente incidan en la solución del caso. Aquí
también parece adecuado a la naturaleza de los problemas adoptar una visión integral del objeto del
D.I.Pr. Esta idea también es sostenida hoy por un clásico como el profesor Pierre Lalive: "No se advierte
en absoluto el interés o la ventaja que hay en aislar de tal modo el derecho judicial internacional, o el
procedimiento civil internacional, de los conflictos de leyes privadas y de problemas anexos. Se trata de
materias estrechamente ligadas y cuyas relaciones parecen interesar más y más a la doctrina
contemporánea" (ob. cit., pág. 34).
De ahí que los casos no siempre, y más bien con poca frecuencia, puedan ser resueltos íntegramente,
es decir, efectivamente, en el ámbito de una sola jurisdicción estatal. Muy a menudo se requerirá una
coordinación en el ámbito de diversas jurisdicciones estatales. Excepcionalmente la jurisdicción de un
tribunal internacional podrá dirimir un caso jusprivatista multinacional. Así ocurrió, sin embargo, en el
célebre caso "Boll", fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1958, al rechazar el reclamo de
Holanda dirigido a que Suecia dejase sin efecto el régimen de "educación protectriz", al cual estaba
sujeta, en este último país, una menor residente en él, hija de padre holandés y madre sueca, difunta.
Holanda reclamaba la aplicación de la Convención de La Haya del 12 de junio de 1902 sobre tutela de
menores, entonces vinculante para ambos países, según la cual la tutela de menores está sujeta al Derecho
del país al que pertenecen y las autoridades de ese Estado tienen competencia para proceder a su
organización definitiva. En cambio, el régimen sueco de vigilancia protectriz atribuía la protección
efectiva a los abuelos maternos suecos. La Corte sostuvo que la Convención de La Haya enfoca la
protección y educación de los menores, y la ley sueca tiende a salvaguardar a la sociedad de los peligros
de la mala educación de los menores, de la delincuencia de los menores, etc. Por eso esta ley puede ser
aplicada aun a menores extranjeros habitantes en Suecia, con prescindencia de la aplicación de las
normas de conflicto de la Convención de La Haya de 1902. La nueva Convención de La Haya de 1961 no
determina ya la ley aplicable, sino las autoridades competentes, "tanto judiciales como administrativas",
de la residencia habitual del menor (art. 1°) que pueden adoptar todas las medidas previstas por la ley
interna con efectos aun frente a terceros (art. 2°). En este caso es fácil advertir la incidencia no sólo de los
intereses privados, sino también de los intereses generales de un país, y aun de la sociedad internacional
(v. sentencia de la Corte en "I.C.J. Reports", 1958, pág. 55, y en Revue Critique de Droit International
Privé, 1958, pág. 713).
Sería imprudente estudiar las soluciones materiales de los casos escindiendo dicho estudio de otros, a
saber: quién realiza, y cómo, dichas soluciones.
Un sistema jurídico no es meramente una suma o conjunto de normas. Un sistema jurídico requiere
interrelaciones estructurales, fines y funcionamiento. Se requiere que las normas sean reconocidas como
jurídicamente válidas y aplicables institucionalmente. Los jueces generalmente hacen esto. Hay jerarquía
de jueces. La Corte es el intérprete final de las normas. Hay institucionalización de la fuerza. El sistema
implica coordinación de actividades hacia ciertos fines. El sistema es finalista. Ello requiere proceso y
funcionamiento. Por ello continuidad. El sistema de D.I.Pr. tiene por fin y función buscar la solución
justa de los casos multinacionales. Esto parece muy difícilmente dudoso. Aunque la palabra "justicia"
traiga problemas. La justicia es parte del sistema jurídico. Los principios también, aunque no sean
normas. Y la justicia es condición sine qua non de la continuidad de un sistema jurídico (ver un
desarrollo en nuestro estudio "The Continuance
of a Legal System ¡n Prívate International Law", en Líber Amicorum Prof. Alfred E. von Overbeck,
Friburg, 1990).
I) Derecho Internacional público, derecho natural y derecho Internacional privado
Como principio general, al parecer, es probable que el derecho internacional público imponga a los
Estados la obligación de tener un sistema de D.l.Pr. de modo que éstos no excluyan absolutamente la
aplicación del derecho extranjero en sus territorios. Es verdad que sólo se trata de un principio general
que Indica cierta tendencia a seguir por los Estados. No es, ni podría serlo, una regla precisa con
determinadas consecuencias jurídicas. No expresa qué reglas o normas de conflicto u otras de D.l.Pr.
deben adoptar los Estados. No Indica v.gr. criterio preciso alguno sobre estatuto personal. Empero, con
palabras de Llpsteln "It merely reflects obedience to the general principies of Public International Law
wich requires the observation of minimum standars of justlce and abstention from ¡Ilegal discrimination"
(Recueil des Cours, t. 135, 1972-1-1695). Aparentemente se reconoce la existencia de "mínimos
standards de justicia" que deben observarse. Además, los Estados deben abstenerse de discriminaciones
¡legales.
La doctrina de la jurisdicción legislativa en derecho internacional público se relaciona con el
contenido y alcance de las normas de D.l.Pr. El principio de proximidad de contacto del derecho
internacional público limita el alcance de jurisdicción legislativa en D.l.Pr. imponiendo adoptar una
elección.
Mann sostiene que un Estado que prohibiese la aplicación de cualquier otro derecho que no sea el
propio cometería un ilícito internacional. Trátase de un principio, es de esperar, generalmente aceptado,
Invocando las enseñanzas de Martin Wolff desde 1933.
Así, el derecho Internacional público ejerce una función limitativa en relación con el D.l.Pr. Los
principios emergentes de tratados que probablemente constituyen derecho internacional consuetudinario
sobre derechos humanos cumplen aquella función. Por ejemplo, prohibiendo discriminaciones por razón
del sexo.
Tales limitaciones también se imponen en materia de jurisdicción judicialde los Estados y no sólo
respecto de su jurisdicción legislativa. En ambas, el principio general limitativo de derecho internacional
público requiere un contacto razonable, un "mínimo standard de justicia".
Tal principio se deriva, según Mann, de la totalidad de las fuentes en que se funda el derecho
internacional según el art, 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los tratados, la práctica
universal de los Estados y substancial sustento académico abonan aquel principio.
Ahora bien, el principio de contacto mínimo o razonable suscita varias cuestiones. Una de ellas es su
fuerza vinculante. Otra, su ámbito o alcance. Ambas se implican.
Examinemos qué significa o puede razonablemente significar que el derecho internacional público
imponga, flexible e indeterminadamente, un cierto sistema de D.l.Pr. que impida la aplicación exclusiva
de la /ex fori a todos los casos, cualquiera sea su vinculación con derechos extranjeros.
Ello significa que los Estados, en casos multinacionales, deben establecer cuándo se aplica su /ex fon
y cuándo se aplica un derecho extranjero. De aquí se sigue que los Estados no deben aplicar siempre su
/ex fon como sistema cerrado. Pero cabe preguntar si el principio impone aplicar un derecho extranjero
en las mismas circunstancias en que se aplica la /ex fon. Así v.gr. si el domicilio determina el derecho
aplicable al status de una persona domiciliada en el Estado que por ello aplica su /ex fon, el mismo
Estado debe aplicar igualmente la ley del domicilio cuando la persona se domicilia en el extranjero.
Aparentemente privilegiar la /ex fon no contradice el principio, si se establece en qué circunstancias se
aplicará el derecho de un Estado extranjero. Empero, no parece conforme al principio acudir a la
aplicación de la /ex fon siempre que exista una laguna en el sistema de D.l.Pr. En caso de laguna se
impone Investigar cuál es el derecho más próximo a la cuestión a decidir. El contacto razonable debe
prevalecer frente al contacto con la /ex fon. En casos de laguna hay que elegir razonablemente el derecho
aplicable a la cuestión jusprlvatlsta multinacional. Tal elección razonable parece impuesta por el
principio general del derecho internacional público sobre jurisdicción legislativa que impone respetar el
contacto razonable y requiere observar el "mínimo standard de justicia".
Las discriminaciones también pueden afectar el principio de conexión razonable. Bajo esta luz parece
harto discriminatorio aplicar al extranjero domiciliado en el país el derecho del domicilio y, en cambio,
sujetar al nacional domiciliado en el extranjero al derecho de la nacionalidad.
Además, el derecho Internacional público Impone, según ciertas normas, criterios precisos que
repercuten directamente en el D.l.Pr. Fuera ya del principio que prohíbe la denegación de justicia, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a una
nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a
otra, y no puede ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla (art, 20). La
misma Convención establece criterios sobre el derecho de propiedad privada (art. 21), de circulación y
residencia (art. 22), protección judicial (art. 25).
Estos principios, criterios o reglas imponen una respuesta positiva a la pregunta relativa al modo de
integrar el sistema de D.l.Pr. No es suficiente acudir sistemáticamente a la /ex fori en ausencia o silencio
de normas de D.l.Pr. Por el contrario, los jueces deben integrar el sistema recurriendo a la analogía y a los
principios generales del D.l.Pr. Estos principios generales, entre los cuales el principio de armonía
internacional de las decisiones alcanza un valor fundamental, constituyen lo que puede caracterizarse
como un derecho natural inmanente al D.l.Pr. positivo de los distintos países. Pero también y
simultáneamente tales principios pueden verse desde la óptica del derecho internacional público. Ello es
así pues si los principios generales del derecho internacional público y la práctica generalizada de los
Estados imponen la exigencia de un contacto razonable del derecho con el caso, este contacto debe
tenerse en cuenta a fin de posibilitar la armonía internacional de las decisiones y las expectativas
razonables de las partes. Es decir que los principios del D.l.Pr. se orientan en la misma dirección que el
principio del derecho internacional público en materia de jurisdicción legislativa, esto es, la razonabilidad
de contacto. La razonabilidad de contacto está ligada a la proximidad de contacto y a la idea del contacto
suficiente o mínimo.
Bien es verdad que de estos principios no se derivan necesariamente normas de conflicto precisas ni
de ningún otro tipo en el D.l.Pr. positivo. En éste se requiere una concreción o positivización de aquellos
principios generales que se traduce en reglas relativamente precisas, pues, en atención al fenómeno de la
"textura abierta del lenguaje
normativo" (Hart) tampoco las reglas producen siempre consecuencias jurídicas precisas e inequívocas.
Así v.gr. muchas normas de conflicto contienen puntos de conexión que son conceptos jurídicos
indeterminados: ¿dónde está el locus delicti en actos ilícitos multinacionales? ¿Dónde está el locus
celebrationis o solutionis en contratos multinacionales?
En cambio, el principio de D.I.Pr. que permite la elección por las partes del derecho aplicable al
contrato internacional puede caracterizarse como una práctica generalmente aceptada por los Estados y
por ello como una regla consuetudinaria internacional. Aquel principio general puede recibir diferentes
limitaciones en los distintos países.
Luego del proceso moderno de codificación en D.I.Pr., es posible establecer la práctica general de los
Estados hacia un sistema en el cual la lex fori es el principio y, la referencia al derecho extranjero sólo la
excepción. Por el contrario, las modernas codificaciones tienden a la determinación del derecho más
estrechamente conexo con el caso. Ello así aun cuando se establezcan reglas particulares de
autolimitación de la lex fori. Para los casos no regidos por la lex fori la tendencia es hacia la
determinación normativa del derecho extranjero aplicable o la investigación del derecho más
estrechamente conexo por vía de una cláusula de escape que flexibiliza las conexiones generales. De
modo que la lex fori no puede ser considerada ya como posible recurso subsidiario inmediato para
establecer el derecho aplicable a un caso o a una cuestión no específicamente contemplada en una norma
de D.I.Pr. En caso de laguna habrá que indagar por analogía qué regla de D.I.Pr. es más próxima o qué
derecho resulta conectado más razonablemente al aspecto a decidir.
En los modernos sistemas de D.I.Pr. la lex fori puede extender su ámbito de aplicación a casos
multinacionales en virtud de normas de aplicación innecesaria y exclusiva, o bien, mediante normas
materiales independientes de las normas de conflicto. Además, los principios fundamentales de la lex fori
suelen aparecer como control del
derecho extranjero por el orden público del D.I.Pr. del foro. Sin embargo, es necesario despejar aquí
cierta ambigüedad que puede afectar a las palabras lex fori.
Tal ambigüedad consiste en que generalmente se considera la lex foricomo el conjunto de normas de
derecho privado del foro aplicables ordinariamente a casos nacionales, internos. Pero también puede
entenderse por lex fori como comprensiva de todas las normas del foro, inclusive las normas de
aplicación exclusiva y las normas materiales de D.I.Pr. del foro. La aplicación de ambas también requiere
observar el principio de contacto razonable o mínimo. El contacto o los contactos de las normas de
aplicación exclusiva y el foro deben ser también razonables. Así el art. 604 de la Ley de la Navegación
adopta varios contactos alternativos: lugar de celebración, lugar de cumplimiento o jurisdicción de los
tribunales argentinos.
En los supuestos de normas materiales directamente aplicables a casos multinacionales, éstas suelen
determinar su propio ámbito de aplicación espacial específico, sobre todo en las normas convencionales.
Aquí su adecuación al Derecho Internacional Público surge de los mismos tratados (v.gr. art. 1°,
Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías).
Cuando estas normas son internas, ellas pueden establecer los contactosrelevantes. Si no se
establecen, el contacto está dado por la jurisdicción del foro mismo. Éste ha de ser razonable
internacionalmente.
Ha de existir un razonable contacto entre el foro y el caso y entre el derecho aplicado en la sentencia
y el caso. La razonabilidad de tales contactos torna plausible el
reconocimiento de la sentencia en extrañas jurisdicciones si tal reconocimiento y eventual ejecución
resultan necesarias.
Según lo expuesto, el principio de razonabilidad de contactos es inherente al derecho internacional
público sobre jurisdicción legislativa y al derecho natural subyacente o inmanente al D.I.Pr.
Por esta vía puede superarse la escisión entre positivismo y jusnaturalismo que conduce a establecer
la incomunicación absoluta entre lo que el derecho es y lo que debería ser. No es real una separación total
entre el derecho que es y el que debería ser. En el proceso de establecimiento, interpretación y aplicación
de las normas se produce una continua reestructuración y reelaboración de los conceptos jurídicos. El
legislador hace las normas como estima que deberían ser. El juez al interpretar y elaborar las normas
aplicables se inspira en principios y valoraciones conducentes a soluciones que considera como deberían
ser. La decisión se aplicará retroactivamente como si siempre hubiese sido el derecho vigente.
En el célebre caso "Vlasov" (Fallos, 246:87) la Corte redefinió el concepto de "domicilio conyugal" a
los fines de la aplicación del art. 104 de la entonces Ley de Matrimonio Civil. Tal reestructuración
normativa permitió respetar el "foro de necesidad" argentino aventando una posible denegación de
justiciaque la Corte juzgó contraria al derecho internacional público. La temida grave dificultad de un
procedimiento en el extranjero hizo necesario abrir el foro argentino para hacer justicia a la actora. No
puede decirse que la Corte aplicó en "Vlasov" la norma como era sino como ella estimó que debería ser.
Los principios generales del derecho internacional público y los principios generales del D.I.Pr.,
integran el derecho positivo, y pueden también verse como un derecho natural inmanente al derecho
positivo (Francescakis, "Droit naturel et droit international privé", Melanges Maury, t. I, Paris, 1960,
págs. 75 y sigs.).
La positivización de esos principios generales no sólo se produce por vía de regulación normativa
sino también por obra de precedentes judiciales que, como el sentado en el caso "Vlasov", han generado
una jurisprudencia luego receptada por el nuevo art. 227 del Código Civil argentino.
Finalmente cabe destacar como práctica internacional de los Estados la celebración de tratados sobre
la determinación de la ley aplicable a casos de D.I.Pr. que suponen el principio general de razonabilidad
de contactos. Además, aquella práctica se extiende a tratados sobre la determinación de la jurisdicción
internacional de los tribunales nacionales y reconocimiento de sentencias extranjeras que excluyen la
exorbitancia o exceso de jurisdicción entre los Estados partes, lo cual supone necesariamente admitir la
búsqueda de contactos jurisdiccionales razonables. Ello implica un reconocimiento inequívoco del
principio de razonabilidad de contactos.
La literatura es enorme sobre la confluencia del derecho internacional público y privado. He
estudiado un libro de Millar que no hace referencia alguna a la literatura latinoamericana. Sobre internet,
ver Kohl, Jurisdiction and the internet, (2007). En general v. Crawford, Brownlie's Principies of. Public
Internacional Law, 8ed. P. 457 n. 1,2012, ox.
§ II. Concepto del derecho internacional privado
A) Los casos jusprivatistas multinacionales
1. Localización multinacional de los casos
El caso concreto se presenta como un conjunto de hechos productores de una situación que requiere o
reclama en justicia la realización de conductas encaminadas a solucionar tal situación. El caso vinculado
al derecho privado, jusprivatista, puede presentar hechos, situaciones, objetos, conductas relacionadas
con varios Estados, cuyos sistemas jurídicos resulten diversos. El caso jusprivatista aparece, entonces,
ligado a varios sistemas jurídicos nacionales, por lo que puede, en este sentido, llamárselo
"multinacional", suscitando un problema de derecho multinacional privado. La extranjería de uno o de
varios elementos del caso lo relacionan con una pluralidad de sistemas jurídicos estatales. La
problemática planteada por estos casos es complejísima, y a esa complejidad no se la puede soslayar,
porque ello implicaría traicionar su realidad. Y cuando esta realidad es traicionada por cualquier "teoría
simplificadora", se toma venganza, pues entonces se cierran los caminos de las justas soluciones. El
legislador, el juez, el asesor quedan presos por inadvertencia de los sutiles matices de la problemática; y
como a ellos también, en su obrar, lo primero que se les pide es que sepan, se les puede igualmente
reprochar la insuficiencia de estudio y la prescindencia de consejo. Aunque eso sea obvio en cualquier
problema jurídico, no parece del todo innecesario destacarlo en esta materia.
2. Casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales
Ahora bien: en los casos jusprivatistas multinacionales se puede distinguir dos dimensiones de su
multinacionalidad. Una dimensión atiende a la multinacionalidad de la situación problemática del caso,
vinculada a varios sistemas jurídicos; otra alude a la multinacionalidad de las conductasexigidas para su
solución, que también puede prevérselas vinculadas a varios sistemas. Por tanto, un caso puede ser
multinacional en ambas dimensiones o sólo en la primera, pues si no se da una situación problemática
multinacional, no será menester una solución de igual índole.
Consiguientemente, a fin de ubicar un caso por su relación con un sistema jurídico nacional, parece
prudente no sólo la localización de los hechos problemáticos del caso, sino también la ubicación de las
conductas exigidas para su solución. La localización de las conductas que solucionan los casos podría
obrar la localización del caso entero.
En otras palabras: hay dos preguntas que formular a fin de una realista localización de los casos. Una
es: ¿dónde han ocurrido los hechos problemáticos? Otra es: ¿dónde tendrán que acontecer las conductas
de solución?
Ambas nos hacen advertir, prudentemente, que no se puede examinar el caso tan sólo en su
dimensión temporal pasada, sino también en su proyecto de solución futura. Tal análisis puede conducir a
diversas perspectivas de localización espaciales. El caso real presenta siempre un despliegue temporal, en
el cual tanto aparecen los hechos pétreos del pasado que originan el problema, cuanto las plásticas
posibilidades de conductas que debemos seguir para solucionarlo. Hay que seguir el desarrollo espacial
del caso en su historia total.
Lo expuesto, me parece, viene exigido por la misma prudencia jurídica que impone fidelidad a lo real
de los hechos (memoria), flexibilidad para captar situaciones problemáticas nuevas (solertia), incluyendo
su dimensión ordinativa, que orienta la mirada hacia lo que aún no existe y estudia las conductas
concretas por cuyo medio se realizará el fin de la solución justa del caso (providentia) (cfr. Josef Pleper,
Prudencia y templanza, Rialp, especialmente págs. 51 a 74).
Nuevamente se observa la primera distinción entre casos multinacionales que requieren una solución
hacedera mediante el cumplimiento de conductas en un territorio nacional, y casos que reclaman una
solución por vía de conductas a cumplir multinacionalmente.
Por ello, se propicia la siguiente clasificación de los casos.
Hay casos multinacionales totales y casos multinacionales parciales. En los primeros, tanto la
situación problemática del caso cuanto su solución real se hallan vinculadas a varios sistemas jurídicos
nacionales. En los segundos, sólo la situación problemática es multinacional, vinculada a múltiples
sistemas jurídicos nacionales, pero su solución real, en cambio, es hacedera en el ámbito de un solo
sistema jurídico nacional, y sólo a éste se vincula.
Los ejemplos de la vida Internacional de las personas son elocuentes. Supongamos que un extranjero,
domiciliado en el exterior, es dueño de un cuantioso patrimonio multlnacionalmente radicado, y hacia el
fin de su vida decide domiciliarse en el país y radicar todos sus bienes aquí. Si fallece dejando sus
herederos domiciliados en el extranjero, la sucesión mortis causae será parcialmente multinacional, pues
la transmisión de la herencia podrá cumplirse íntegramente en el territorio nacional, donde se sitúa todo
el patrimonio relicto. ¡Qué distinta es la situación de una herencia totalmente multinacional cuyos
herederos y bienes se domicilian y sitúan en los lugares más variados del mundo! La solución de este
caso reclama conductas a cumplir en cada sistema jurídico nacional de radicación de bienes.
¿Podrá tal distingo dejar de traer consecuencias prácticas concernientes a las vías de solución que se
pueda seguir para hacer justicia en los diferentes tipos de casos multinacionales?
Los casos multinacionales totales no se identifican con los casos absolutamente internacionales que
concibió Jitta, pues en éstos lo multinacional puede también estar circunscripto a la situación
problemática del caso sin que su solución deba ser multinacional. Un caso absolutamente internacional
(Jitta) puede ser parcialmente multinacional en el sentido antes expuesto. La sucesión de herederos
domiciliados en el extranjero respecto de un patrimonio íntegramente radicado en el país presenta un caso
cuya situación problemática es multinacional, aunque su solución es operable
nacionalmente (caso parcialmente multinacional). Sin embargo, el caso, desde su origen (muerte del
causante), se vincula con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales (caso absolutamente
internacional).
El caso parcialmente multinacional puede tener solución nacional total; el caso totalmente
multinacional puede tener solución nacional parcial. En el primero, la solución del sistema jurídico
nacional es autosuficiente; en el segundo, la solución nacional es insuficiente. Una solución nacional es
autosuficiente cuando puede hacérsela efectiva plenamente; es insuficiente cuando sólo puede hacérsela
efectiva parcialmente. Las soluciones nacionales que no se puede hacer efectivas siquiera parcialmente
no son soluciones, sino, a lo sumo, declaraciones abstractas que proyectan soluciones.
La clasificación propuesta tiene también otra implicancia, relacionada con los casos multinacionales
totales. Existen casos de esta naturaleza que no requieren una solución multinacional mediante la
ejecución de conductas impuestas por una sentencia de condena. Sin embargo, se requiere que una
solución sea reconocida al menos en diversos sistemas jurídicos. No se trata ya de prevenir el
fraccionamiento de una herencia multinacionalmente localizada, ni de posibilitar el cumplimiento de un
pago que requiera ser enjugado con la realización de bienes situados en distintos territorios jurídicos,
sino, simplemente, de obtener que determinada situación jurídica sea reconocida de modo uniforme en
varios sistemas. Así, puede resultar necesario que la validez de un matrimonio, de una adopción, de una
fusión societaria, sea reconocida multinacionalmente, a fin de prevenir matrimonios, adopciones o
fusiones internacionalmente claudicantes, esto es, válidos en un país e inválidos en otro. Aun señalando
la diferencia de matiz, se mantiene el criterio divisorio en su plenitud, pues ese reconocimiento también
supone una conducta de respeto y sumisión a la situación jurídica declarada o constituida, de modo que
se pueda silenciar a quien se jacte en su contra o la impugne.
3. Proyecciones virtuales de la clasificación propuesta
Esta clasificación, en cuanto atiende a las probabilidades multinacionales de solución del caso, se
relaciona con la cuestión atinente a la jurisdicción internacional de los Estados a los cuales se vincula la
probable solución. Los casos multinacionales parciales pueden ser solucionados en el ámbito de una
jurisdicción estatal; pero los totales requerirán una coordinación de jurisdicciones estatales para su
solución. Tal coordinación se pone de manifiesto, principalmente, en el problema del reconocimiento o
ejecución de sentencias extranjeras y en las exigencias del auxilio judicial internacional.
Advierto que en los casos multinacionales totales, la determinación de los Estados cuyos jueces
asuman jurisdicción internacional se hace importantísima. De ahí que el caso requiera la previa
elucidación del Estado con jurisdicción internacional. Luego surge el problema de la determinación de la
solución sustancial del caso en virtud del derecho aplicable. Además, ulteriormente habrá que indagar el
reconocimiento multinacional y, en su caso, la ejecución de la solución adoptada en una jurisdicción
nacional. En estos casos, tanto el desarrollo del proceso de solución, cuanto las cautelas que durante su
curso se adopte, podrán requerir el auxilio judicial en extrañas jurisdicciones. Baste con lo expuesto sobre
el tema en este lugar. Volveremos a él desde otra perspectiva.
Siendo el caso una controversia actual o eventual, su problemática, como enseña Goldschmidt, "surge
ya si la controversia es eventual". Hay que agregar que aun cuando la controversia sea extrajudicial, las
partes no podrían prudentemente prescindir de la probable decisión judicial a su respecto. Es verdad que
el derecho resulta aplicado en mayor medida por los abogados en sus estudios que por los jueces, al
menos en algunos países. Ciertamente, el derecho no sólo se halla en las decisiones de los litigios
judiciales. Empero, aun los asesores jurídicos preocupados por prevenir controversias deben considerar la
posibilidad de conflictos. Consiguientemente, ante una eventual controversia jusprivatista multinacional,
la determinación de la hipotética lex fori es decisiva para ubicar el caso en el ámbito de una o de varias
jurisdicciones estatales. A fin de prever la hipotética decisión judicial será menester, previamente,
determinar la jurisdicción internacional de los posibles tribunales ante los cuales puede ser presentado el
caso. Esto, aun para el supuesto de que nadie quiera actualmente llevar el asunto a la decisión de un
tribunal estatal. De ahí que se haya asignado tanto una función curativa como profiláctica a las normas de
conflicto y de jurisdicción internacional.
Tales funciones son inherentes, en rigor, a todas las normas de D.I.Pr. que más adelante
examinaremos, sean de conflicto, materiales o de policía. Y sirven directamente a las previsiones de las
partes interesadas. Ahora bien: lo que en este contexto destacamos es la necesidad de localizar la
eventualcontroversia —y, obviamente, también la actual— en una jurisdicción estatal o en las
concurrentes jurisdicciones estatales ante las cuales se pudiera plantear directamente la decisión del caso
o indirectamente el reconocimiento o ejecución de tal decisión. Esto es necesario porque cada
jurisdicción tiene su propio sistema de normas para resolver el fondo de los casos jusprivatistas
multinacionales, aun existiendo algunas normas comunes. No existe hoy una jurisdicción judicial
internacional para nuestros casos. De tal carencia se deriva la
necesaria intervención de tribunales nacionales. Y la necesidad de contar con hipotéticas decisiones
judiciales nacionales no se excluye ni aun en los supuestos de laudos arbitrales o contratos
"legislativamente inmunizados".
5. Los intereses multinacionales controvertidos
Los casos son conflictos entre partes con intereses contrapuestos en torno de una potencia, objeto de
la controversia, en cuanto ella atribuye un bien de la vida pretendido por un interesado. Tal potencia
controvertida debe ser entendida sociológicamente como un aumento del poder vital en cualesquiera de
sus dimensiones espirituales o materiales. De aquí que el concepto de bien de la vida como potencia no
lleva consigo ninguna apreciación valorativa del enaltecimiento vital que se alcanza por medio de aquel
"bien". Si las controversias multinacionales cuestionan una potencia en cuanto es pretendida por un
interés, es necesario determinar el concepto de interés a que hacemos referencia y analizar los conflictos
que originan los encontrados intereses multinacionales en los casos.
Cabe precisar el concepto de interés, desde la perspectiva jurídica, como la representación de las
potencias concretas que las partes pretenden alcanzar como resultado de las controversias, sean éstas
actuales o se prevea la posibilidad de que se actualicen en el futuro. Nuestro concepto de interés arranca
de Heck, quien lo concebía como "apetito o tendencia apetitiva" encaminado a la satisfacción de una
necesidad vital (cfr. Heck, "Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archiv für die zivilistische
Praxis, 112, pág. 11). Sin embargo, halla su precisión exacta en el concepto de potencia que ha definido
Goldschmidt: "todo cuanto asegura, enaltece y prolonga la vida" (cfr. Introducción filosófica al derecho.
Teoría tria lista del mundo jurídico y sus horizontes, 6a ed., 1981, pág. 54). Nuestra tesis con relación a
estos dos autores y conceptos respectivos de interés y potencia afirma que el concepto jurídico de interés,
según Heck, debe ser reducido a la categoría jurídica sociológica de potencia, según Goldschmidt. Tal
reducción conduce a la consecuencia metodológica de no asignar al interés un valor de criterio decisorio
de las controversias. El interés no valora: es valorado; el interés no proporciona el criterio de solución del
caso: es valorado por la justicia que ordenará los intereses en conflicto. Hay que reducir el concepto de
interés ordenador de soluciones (Heck) al concepto de interés reducido a su dimensión sociológica dentro
del mundo jurídico como apetito de una potencia. En este orden de conceptos, el interés no es ordenador
de soluciones; el interés es ordenado por la solución justa del caso. Para Heck, el interés manda; para
nosotros, es mandado.
Ahora bien: el interés no es la potencia, sino la representación de la potencia por la parte que la
pretende en una controversia. Tal concepto de interés sólo puede funcionar como categoría jurídica
sociológica, indispensable para el análisis realista de las controversias, pero esencialmente inepto para
indicar los criterios de valoración del orden que deben guardar precisamente los mismos intereses en
conflicto y, por consiguiente, de la solución justa de la controversia.
En los casos multinacionales jusprivatistas, las potencias se hallan visualizadas como intereses
privados, esto es, pretendidas como "suyas" por personas privadas. Por ello habrá intereses
"multinacionales" controvertidos si las partes tienen intereses nacionales distintos. Empero, aquí los
conceptos pierden nitidez y manejamos palabras erizadas de multívocas imprecisiones. Si hemos definido
el interés, ahora se trata de acotar la idea de "interés nacional". Nuevamente hay que partir de las
personas privadas. Cabe entender que existe interés nacional si la persona que persigue una potencia
ostenta determinada nacionalidad, o se domicilia en determinado país o ha radicado capitales en un país,
o la potencia perseguida se vincula a la economía de ese país. Advirtamos desde ya la importante
diferencia de matices. Si un exportador domiciliado en Buenos Aires vende mercaderías a un importador
de Méjico y se controvierte el pago de las mercaderías vendidas, la potencia dineraria que persigue el
exportador de Buenos Aires, ¿puede ser calificada de "interés argentino"? Supongamos que nuestro
exportador es nacional argentino y dueño exclusivo de su empresa exportadora. Aun así, ¿está en juego
un interés nacional argentino en la controversia? Parece indudable que está en cuestión el interés de
unnacional, argentino, aunque no es claro si también lo está un interés nacional argentino.
Los Estados nacionales, con el fin de regular la organización del comercio exterior e interior, inciden
en los intereses privados de los comerciantes, limitándolos, condicionándolos o prohibiéndolos en aras de
intereses generales que los Estados defienden, al menos en el ámbito de sus jurisdicciones nacionales. De
tal modo, nuestro exportador podrá verse impedido de enviar cierto tipo de mercaderías que el interés
general imponga destinar exclusivamente al comercio interior. Paralelamente, el
importador emplazado en Méjico podría sufrir, por la preeminencia de intereses generales mejicanos, una
interdicción de importar o, en otros casos, una prohibición de transferir las divisas necesarias para pagar
el precio de las mercaderías al exportador de Buenos Aires. Éstas y otras muchas repercusiones de los
intereses públicos de los países sobre los intereses privados de los comerciantes dan lugar a una
acumulación de intereses (públicos y privados) de diversa nacionalidad, que designamos aquí como
"multinacionales".
La descripción sociológica de los intereses multinacionales que se controvierte en el D.l.Pr. quedaría
desdibujada si no se advirtiera los modos típicos y atípicos de agruparse y fortalecerse que dichos
intereses suelen presentar en un panorama realista de los supuestos sociológicos del D.l.Pr., esto es, de
los intereses que mueven la casuística del "mundo multinacional de los negocios". Los comerciantes
particulares se asocian a fin de organizar y robustecer sus intereses profesionales comunes, en uniones de
muy diversa índole. Entran en el escenario sociológico, entonces, intereses privados multinacionalmente
asociados, cuyas fuerzas también inciden de modo significativo sobre los negocios individuales del
comercio internacional (cfr. Philippe Kahn, La vente commerciale internationale, Paris, 1961,
especialmente págs. 17 ysigs.).
Los grupos económicos se organizan por medio de participaciones societarias y de negocios
multinacionales entre sociedades tendientes a la celebración de contratos de dominación, de transferencia
de beneficios, de comunidad de beneficios, de arriendo, de explotación, de cesión de explotación, de
asociación momentánea, de joint venture, de agrupación de interés económico. La dimensión
socioeconómica del D.l.Pr. debe contar con estas realidades de nuestro tiempo.
Los Estados nacionales se unen también a fin de organizar sus fuerzas de control del comercio
internacional, guiados por necesidades de defensa de sus intereses generales. Otras veces, adoptan
conductas antagónicas frente a otros Estados.
Los Estados nacionales se han lanzado también a la práctica de las actividades comerciales e
industriales, y aparecen contratando con personas privadas extranjeras, dando origen a controversias
actuales o eventuales entre intereses generales de los Estados nacionales e intereses privados de empresas
extranjeras co-contratantes.
Los organismos internacionales celebran contratos con personas privadas que suscitan casos en los
cuales pueden entrar en colisión intereses privados con intereses de aquellos "representantes de la
humanidad".
Es verdad que resulta ambiguo llamar "intereses multinacionales", a los que se debate en la
dimensión sociológica del D.l.Pr. actual. Pero no es menos imprecisa la terminología de "intereses
internacionales", "transnacionales" o "supranacionales". En este aspecto del D.l.Pr., la palabra
"multinacional" parece más adecuada para señalar la múltiple nacionalidad de los intereses en conflicto.
En todo caso, no es tan imprecisa la descripción que antecede de lo que se ha titulado "intereses
multinacionales". A esa realidad aluden estas palabras.
La dinámica concreta de los intereses que se vinculan a un "caso real", no puede escindirse aislando
los intereses privados de los públicos. Se trata de una síntesis concreta y total en la cual, sólo de modo
analítico, y no siempre con resultados claros, se puede distinguir en aquella unidad real los aspectos
"jusprivatistas" de los "juspublicistas". En este orden de ideas, cabe la referencia a Aristóteles: "El todo
es una misma cosa con lo que se compone de algo, pero no a la manera de un montón, sino a la de una
sílaba, que tiene como un todo su propio ser pues la sílaba no es las letras..." (cfr. Metafísica, libro Vil,
cap. 17). Así es el caso "jusprivatista" multinacional en su realidad, y no como
recorte ideal de la realidad impuesto por cualesquiera categorías normativas. Es forzoso, pues,
contemplar incluso las incidencias juspublicistas en los intereses privados de los casos jusprivatistas
multinacionales, si es que se quiere ver su totalidad real. ¡Déjese hablar dócilmente el jurista por la vida
del caso! Y no quiera encerrarlo súbitamente en categorías normológicas, antes de que los hechos puedan
comunicarle las misteriosas fuerzas de su realidad incanjeable.
Las novísimas realidades del mundo jurídico jusprivatista multinacional obligan también al jurista a
enfrentarse con lo súbito de casos sin precedentes. Sepa, entonces, saltar sobre lo inesperado con objetiva
perspicacia y flexible mirada, a fin de hallar soluciones justas y crear las estructuras normativas
adecuadas.
6. La incidencia de intereses generales en los casos "jusprivatistas" multinacionales
Cabe hoy más que nunca padecer la ilusión del siglo pasado, según la cual el derecho privado nada
tendría que ver con los intereses generales, sino sólo con los intereses de las personas privadas. Ello
puede conducir hoy, peligrosamente, a considerar juspublicistas muchos aspectos de la vida jurídica de
las personas privadas influidos por intensos intereses generales. Aquí sostenemos que el derecho privado
no se desentiende de regular incluso intereses generales, desde el momento en que el legislador actúa
siempre que la sociedad y su bien común están comprometidos. Por tanto, no cabe calificar de
juspublicistas las controversias eventualmente emergentes de la vida internacional de las personas
privadas porque en tales controversias incidan, repercutan, intereses generales más o menos intensos que
alteren, limiten, suspendan o de cualquier modo afecten la propia conducta debida por las partes en sus
relaciones internacionales. Lo dicho vale también para el derecho privado. En el D.l.Pr. son frecuentes
estas interferencias; pero en modo alguno producen una suerte de novación del derecho privado en
derecho público. Siempre existe interés social en la regulación de las relaciones privadas. Empero, según
una feliz observación de Henri Batiffol, si con el pretexto de cierto interés social se acude a calificaciones
juspublicistas, desaparece el derecho privado.
B) El fin y los principios
1. Principio de uniformidad
El fin del D.l.Pr. es realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales. Realizar
las soluciones justas, no declararlas meramente. El caso tiende a su solución justa, como todas las cosas
tienden a su perfección. En la justicia que pueden obrar los hombres aparece la escisión entre su esencia y
su existencia, al modo
en que la "creatura 'es' solamente su ser en germen (in potentia)] ella 'se hace' lo que es al realizarse". La
realización de la justicia requiere ese llegar a ser quizá inalcanzable. La justicia, como bien del caso, tiene
carácter de meta y punto final. El bien o la justicia es, pues, aquello hacia lo que el caso naturalmente
tiende. La justicia es, entonces, el fin y la perfección del caso. Pero no siempre; y en nuestra materia
difícilmente este fin se alcanza. La sindéresis jurídica dictamina que el caso debe estar dirigido hacia lo
que naturalmente tiende.
En este orden de ideas, el fin del D.l.Pr. consiste en realizar la solución justa de la totalidad e
integridad multinacional de los casos jusprivatistas. A tal plenitud tienden naturalmente los casos, y no a
su mutilación en diversas partes o aspectos nacionales. Tienden hacia una solución de todo el caso. Por
ello, a tal unidad de solución integral debe llegar. Sin embargo, frecuentemente sólo es asequible la
solución de una parte nacional del caso o unas cuantas soluciones parciales de él. Generalmente, los casos
multinacionales son decididos y regidos por autoridades nacionales de diversos países. Si no existe una
coordinación y cooperación de estas autoridades nacionales, el fraccionamiento será un límite obstativo al
perfeccionamiento de una solución del caso. He aquí, pues, el principio de uniformidad de solución del
caso. La decisión ha de ser siempre la misma, cualquiera que sea el país donde la sentencia se hubiese
pronunciado ("ohneUnterschied, ob in diesem oder jenem Staate das Urteil gesprochen werde": Savigny,
System des heutigen rómischen Rechts, vol. VIII, Berlin, 1849, pág. 27; trad. francesa: Guénoux, Paris,
1881, pág. 30). Este principio fue descubierto por Savigny y actualmente se lo llama "principio de
armonía internacional de soluciones", "de uniformidad", "de mínimo de conflictos", "de seguridad". Sólo
él puede efectivamente prevenir la iniquidad del forum shopping, que permite a las partes especular con
la elección de una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del derecho
aplicable. He aquí una justificación objetiva de la aplicación de un derecho extranjero por un tribunal
nacional. Ahora bien: tal uniformidad requiere reciprocidad, pues sin recíprocos reconocimientos de
decisiones y aplicaciones de derechos, no habría unidad.
2. Principio de efectividad
El principio de uniformidad de solución, en rigor, expresa también, de modo implícito, el principio de
integridad de solución, pues no habría una solución del caso si no fuera de la totalidad de él. De ahí que
resulte insuficiente entender, "desde el punto de vista nacional", que la "verdadera finalidad del D.l.Pr.
consiste en el logro de la justicia dentro de la comunidad nacional". Limitarse a buscar la justicia dentro
de la comunidad nacional no resulta adecuado a la realidad de los casos totalmente multinacionales, tan
frecuentes en la actualidad. En cuanto tales casos requieren en justicia una solución, habría que reconocer
la insuficiencia señalada.
Una cosa distinta es determinar en qué medida es realizable la uniformidad de soluciones, en las
variables circunstancias históricas del derecho positivo. Destaco que no siempre dichas circunstancias
impiden la uniformidad. Y, sobre todo, subrayo que muchas veces la favorecen. No cabe, pues,
necesariamente, adoptar una actitud pesimista o escéptica. Al menos, es dable confiar con razonable
optimismo. El punto de vista internacional no es irreal. El principio de uniformidad es de inspiración
internacional, pues se ajusta a la realidad objetiva de los casos antes estudiados: en rigor, esta realidad
determina el principio de uniformidad. Al principio de la solución justa en la comunidad nacional
(Goldschmidt) podría considerárselo suficientemente adecuado a los casos multinacionales parciales, ya
definidos; no a los casos multinacionales totales. Hemos de ver luego que el advenimiento de convenios
internacionales y los intereses en juego, suficientemente poderosos para provocar la uniformidad
convencional y consuetudinaria, impiden juzgar ya que el punto de vista internacional sea irreal.
Afirmamos lo contrario: en algunos asuntos, sólo el punto de vista internacional es el real.
Consiguientemente, el principio de efectividad de la solución reclama también un punto de vista
internacional para garantizar la eficacia del principio de uniformidad. Cualquier declaración universalista
meramente nacional sería abstracta sin una efectiva coordinación internacional. De ello se desprende, a
nuestro juicio, que al principio de efectividad no debe considerárselo sólo como límite al principio de
uniformidad, sino especialmente como su complemento necesario. La uniformidad efectiva: he aquí el
principio, pues de no haber efectividad en la solución uniforme, ésta no sería realizada.
3. Una justa solución uniforme
Empero, tampoco basta realizar efectivamente una solución uniforme. Lo decisivo es realizar una
justa solución uniforme. Es necesario que reine la justicia en la solución sustancial del caso. La exigencia
parece demasiado apremiante; el ideal, demasiado alto. Y en verdad es así. Se trata de alcanzar un bonum
arduum futurum con humilde magnanimidad.
El D.l.Pr. no puede desatender dicha exigencia y ha de ponerse en camino hacia su fin.
Podría parecer que la justicia material no interviene sino excepcionalmente en el D.l.Pr. Es en la
excepción de orden público, se dice, que aparece en casos excepcionales la prevalencia del ideal de la
solución materialmente justa del caso, en detrimento de la localización intemacionalmente justificada.
Pero en realidad no es así.
En primer lugar, porque en algunas materias se procede a unificar directamente la solución sustancial
de los casos jusprivatistas internacionales (v.gr., transportes, compraventa, pagos internacionales).
En segundo lugar, porque los criterios de localización a veces persiguen una finalidad de justicia
material. Así, al lugar de celebración del matrimonio se lo elige como criterio localizador y selector del
derecho aplicable a la validez de aquél con miras al favor matrimonii y a la legitimidad de los hijos, al
favor filiorum matrimonii. El mismo principio conservatorio aparece guiando la elección del derecho
aplicable a las formas testamentarias (v.gr., art. 3638, Cód. Civ. arg.) y contractuales (art. 1181, Cód.
Civ. arg). Destaco el favor negotiorum patríae del art. 14, inc. 4 o, del Código Civil argentino.
Generalmente, la ley personal en materia de capacidad cede frente a la ley del lugar de celebración del
contrato a fin de proteger el comercio local. La exigencia de que los derechos domiciliarios del adoptante
y el adoptado concuerden (art. 23, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940)
conduce al magis valet certitudo quam favor adoptionis. En cambio, la elección de derechos
alternativamente aplicables tiende a favorecer la validez de los actos (v.gr., de la legitimación de los
hijos).
En tercer lugar, puede resultar necesaria la adaptación sustancial de diversos derechos aplicables a
diferentes aspectos de un caso.
Y, en definitiva, aun concibiendo el orden público como cláusula de reserva en la norma de conflicto,
ciertamente los principios de orden público inherentes al derecho vigente en una jurisdicción estatal
siempre rigen los casos, pues aun tratándose de la aplicación de un derecho extranjero, la solución que
éste asigne al caso debe respetar aquellos principios. Siempre será necesaria la comparación material,
entre la solución proyectada por el derecho aplicable y los principios de orden público. Tal comparación
no es excepcional, sino precisamente normal. Lo excepcional será la exclusión de la solución extranjera
por contradecir los principios de orden público. Dicha exclusión del derecho extranjero normalmente
competente, y su sustitución por el derecho propio excepcionalmente competente, es lo que caracteriza la
índole excepcional de la cláusula. Es decir que los principios siempre funcionan controlando,
críticamente y sustancialmente, la solución del caso proyectada por el sistema jurídico extranjero
competente según las normas de conflicto del foro.
Al destacar el funcionamiento normal, general e Incondicional de los principios señalados, creemos
poner en evidencia que ningún D.l.Pr. del mundo se desentiende de la solución sustancialmente justa del
caso, ni aun cuando lo someta, mediante una norma de conflicto, a un derecho eventualmente extranjero.
Se podría decir, entonces, que el D.l.Pr. de un país, cuando somete el caso a un derecho extranjero,
acepta la solución foránea derivada de la reglamentación del derecho extranjero competente que se pueda
juzgar como una conclusión o determinación derivada de los principios del derecho material propio: tanta
es la importancia valorativa de los principios fundamentales de la /ex fori. Se requiere, pues, una armonía
de principios materiales en la /ex causae y la /ex fori.
Invirtiendo la fórmula conflictualista, podríamos expresar que todos los casos jusprivatistas
multinacionales están regidos por los principios fundamentales de la /ex fori, determinados e
individualizados, según las materias, por la solución que adopte la /ex causae elegida en la norma de
conflicto de la /ex fori. Es más: aquellos principios prevalecen frente a estas soluciones en supuestos de
conflicto material.
4. Elección, creación, autolimitación
A fin de realizar una justa solución uniforme del caso, caben tres posibles determinaciones del
principio de uniformidad, siendo que este principio general es incompleto. Según una determinación, se
puede buscar la justa solución uniforme mediante la elección justa del derecho más estrechamente
relacionado con el caso multinacional, y la ulterior solución material del caso en virtud de ese derecho.
Según otra determinación, se puede hallar la solución mediante la creación de un derecho especialmente
elaborado para adaptarse a la naturaleza del caso jusprivatista multinacional.
Es de advertir que aun la primera determinación, que persigue la justa localización del caso mediante
el hallazgo de su "sede" (Savlgny), de su "centro de gravedad" (Gierke) o del derecho con el cual el caso
"está más estrechamente conectado" (Westlake), busca, Indirectamente, la justa solución material del
caso. Esta ¡dea localizadora se halla presente también en la finalidad de "respeto positivo al derecho
extranjero", en la justicia indirecta de la elección del derecho aplicable al caso, Internationales
privatrechtliche Gerechtigkeit, y en la investigación del derecho que presenta la relación
más próxima con el caso. Todas estas concepciones pueden ser consideradas una profundización de la
tesis central de Savigny.
Todavía cabe distinguir otra determinación del principio general. Se trata de la autolimitación de los
derechos estatales con sus respectivas esferas de aplicación a los casos. Si esta autolimitación fuese
perfectamente coordinada, se podría alcanzar una solución uniforme. Así, por ejemplo, si todos los países
autolimitasen su derecho aplicable a los inmuebles situados en sus territorios (v.gr., art, 10, Cód. Civ.), a
un inmueble siempre se le aplicaría el mismo derecho.
C) Las normas y sus métodos
1. Las normas de conflicto y sus fundamentos metodológicos
a) Método de elección justa
La norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección indeterminada del
derecho material nacional o de un derecho material extranjero. Así, v.gr., cuando el art. 3283, Código
Civil argentino, ahora art. 2644 del nuevo Código, sometía la sucesión multinacional al derecho del
último domicilio del causante, eligía indeterminadamente el derecho competente. La elección se
determinará o precisará con la ubicación concreta del último domicilio del causante. Lo típico de la
norma de conflicto radica en su elección alternativa e indeterminada del derecho aplicable, eventualmente
extranjero. Mediante dicha elección se localiza el caso multinacional, indicándose el derecho competente
para solucionarlo. Se puede llamar a este método, pues, "localizador", "nacionalizador", "indirecto",
porque brinda indirectamente la solución material designando el derecho que decidirá sustancialmente el
caso. También se lo puede llamar "método de elección", siguiendo una tradición inglesa muy
significativa (choice of law). No se trata de decidir la aplicabilidad o inaplicabilidad del derecho material
del juez (/ex fori), sino la aplicabilidad del derecho material del juez o la de un derecho material
extranjero. La elección puede determinarse tanto mediante la aplicación de la /ex fori cuanto mediante la
de un derecho extranjero. Lex fori y derecho extranjero están en pie de igualdad para la elección
indeterminada de la norma de conflicto y, en este sentido, tal elección es neutral. Esta neutralidad de la
elección indeterminada de la norma de conflicto ha sido considerada una característica esencial del
D.l.Pr. stricto sensu. Dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos
materiales que pueden ser objeto de elección.
Ahora bien: pese a que la lex fori y la ley extranjera están en pie de igualdad en cuanto a la elección
del derecho aplicable, en cuanto a la aplicación del derecho competente la
ley extranjera está subordinada a los principios fundamentales de orden público de la lex fori.
El caso multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales. Tales relaciones,
empero, no son todas de igual importancia, por lo cual se hace necesario descubrir las razones que
puedan sustentar un orden jerarquizado de aquellas relaciones. Si un caso multinacional se relaciona
esencialmente con un país, a pesar de sus múltiples relaciones con otros, a esa relación "esencial" se le
reconoce una suerte de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en
un país de los varios vinculados a él. Desde esta óptica localizadora, "los casos pertenecen, según los
diversos elementos que los componen, a un país o a otro, o a varios a la vez". Por tanto, el tratamiento de
los casos debe considerar esa pertenencia. Hay que encontrar, pues, la nacionalidad de los casos
multinacionales. Es interesante subrayar este principio, según el cual la solución justa del caso
multinacional debe ser buscada comenzando por indicar con justicia la nacionalidad del caso. He aquí el
principio de nacionalidad de los casos multinacionales. Pero ¿qué razones son las que justifican que una
relación, un contacto esencial del caso, pueda erigirse en el imán rector de él?
Las partes o los terceros interesados en los casos pueden razonablemente considerar que algún género
de casos se vincula esencialmente a determinado país, adoptando soluciones prescriptas por el sistema
jurídico de tal país. He aquí el criterio de nacionalización de las partes y algunos terceros que sirve de
justificativo para no apartarse luego de tal localización previa, por el grave riesgo de violar las
previsiones de aquéllos y, por consiguiente, la defensa de los derechos basados en dichas previsiones.
Además, es evidente, desde el punto de vista del derecho internacional público, que cada Estado tiene
derecho al ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que caen bajo su ámbito de
validez estatal.
Sin embargo, el que los diversos países puedan adoptar independientemente los criterios de
nacionalidad de los casos multinacionales no deja de implicar una extraña paradoja, por más que el hábito
con que nos enfrentamos al D.I.Pr. positivo nos haya hecho perder esa capacidad de asombro. Si cada
país adoptara sus criterios de nacionalidad de los casos, podría ocurrir que un caso multinacional fuese
considerado como perteneciente a dos o más países; he aquí el caso fácticamente multinacional y
sometido a dos o más derechos nacionales (jurídicamente multinacional). Puede también acontecer que
un caso multinacional no sea juzgado como perteneciente a ningún país (caso multinacional apátrida).
Ahora bien: este camino puede conducir, entonces, a una acumulación de soluciones o a un vacío de
solución; en ambos casos se carece de una solución. La raíz de la paradoja reside en que por medio de
criterios de localización nacionales se busca dirimir controversias multinacionales.
 El derecho natural impone, en esta materia, una elección justa del derecho nacional aplicable al caso.
Se trata de una elección, y no de varias. Y de una elección razonable. He aquí un principio de derecho
natural inmanente al D.I.Pr. positivo.
Tal principio, que señala lo justo natural, requiere el complemento de lo justo legal y positivo. Su
evidencia no alcanza a iluminar por sí misma las soluciones particulares que se debe adoptar para poner
en funcionamiento el principio de nacionalidad. Hay que investigar para ello el orden del ser de los casos
concretos, sean éstos generales o individuales. El principio de nacionalidad reparte o, mejor, sirve de
criterio de reparto de los casos multinacionales entre los diversos países, respetando la pertenencia
esencial de los casos a los países. Asentado el principio de respeto al sistema jurídico nacional en que
gravita el caso, urge luego determinar los criterios especiales de gravitación o
conexión en virtud del análisis de la naturaleza concreta de los casos. Esa determinación del principio
requiere la positiva decisión del arbitrio legislativo. La razonabilidad de la determinación se mide por la
adecuación de lo positivamente decidido al fin que persigue el principio. La elección de una conexión
irrelevante del caso con un sistema jurídico destruiría el fin que persigue el principio: la elección de un
derecho próximo. He aquí, también, un problema de gradualidad que admite un corte necesario para la
decisión legislativa.
En cuanto a las determinaciones del principio de mayor proximidad, ellas sólo requieren una
probabais certitudo, pues no es dable alcanzar en esta materia más que una certeza jurídica basada en la
probabilidad. Si una determinación del principio es tan probable como otras, este equiprobabilismo de las
diversas determinaciones del principio autoriza una libre elección legislativa basada en la conveniencia
práctica. Se trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las conexiones
probables. Habrá que estudiar concretamente por ejemplo, qué razones fundan la conexión domiciliaria y
compararlas con las que sostienen la conexión de nacionalidad. Y así con las conexiones del lugar de
celebración, de cumplimiento, de producción de un hecho.
En cuanto a la unidad de elección antes requerida, cabe observar que ella se alcanza por vía de
acuerdos multinacionales entre los países sobre la elección común de un criterio nacionalizador. El caso
multinacional se soluciona por aplicación del mismo derecho nacional elegido por acuerdo multinacional.
Hay un deber de actuar de los países a fin de celebrar dichos acuerdos. He aquí un deber o una obligación
de celebrar tratados, impuesto por el derecho natural inmanente al D.l.Pr.
Cuando el método de elección es nacional, seguido por el D.l.Pr. de un solo país, por un conjunto de
países en convenios internacionales o por un tribunal internacional, se presenta siempre una cuestión
común, que debe ser examinada previamente a toda otra consideración de perspectivas nacionales,
internacionales o supranacionales del método de elección.
Si el caso se relaciona con una pluralidad de sistemas jurídicos aplicables, se puede comenzar por un
estudio de la índole de tales relaciones o vinculaciones del caso con dichos sistemas, a fin de hallar la
relación o vinculación, o el conjunto de relaciones, que resulte de importancia o gravitación decisiva para
la solución del caso. Seleccionada, elegida, la relación más importante del caso con un sistema jurídico,
la solución del caso puede ser alcanzada mediante la solución que daría a un caso interno ese sistema
jurídico. La relación elegida indica el sistema jurídico del cual se podrá extraer la solución del caso. He
aquí el método localizador de las relaciones jurídicas debido a Savigny. Este método es indirecto, pues la
solución que asigna al caso proviene de la elección de un derecho nacional, llamado a proporcionar la
decisión de fondo, sustancial, del caso.
Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o próxima del caso con un sistema jurídico, o,
excepcionalmente, con más de uno. Por ello se plantea ya, en este aspecto, un problema de verdadera raíz
jusfilosófica en torno de la cuestión de saber si la conexión o las conexiones esenciales del caso aparecen
dadas en la naturaleza del caso y, por consiguiente, sólo faltará que el legislador las reconozca
positivamente, plegándose a la naturaleza del caso regulable, o, contrariamente, si tales contactos sólo se
constituyen como relevantes por obra de elección normativa y su valor resulta dependiente de la voluntad
del legislador. Una concepción jusnaturalista racionalista hace reposar el fundamento de las conexiones
concretas en normas particulares de derecho natural (von Bar, Frankenstein).
Sin intentar aquí una crítica exhaustiva de tales concepciones, es éste el lugar para asentar la tesis
según la cual los principios del derecho natural sólo imponen, en esta materia, elecciones razonables de
las conexiones concretas, dejando librada, empero, la determinación de las elecciones al legislador
positivo, que las seleccionará con miras a las situaciones históricas de la casuística, con flexibilidad
prudencial (solertia). Este punto de vista clásico del jusnaturalismo puede esclarecer una cuestión
importante de la metodología actual del D.I.Pr.: la que persigue la unificación internacional de las
conexiones por medio de tratados.
El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la solución de un
caso multinacional de un derecho carente de cualquier justificación razonable para darla. Tales
conexiones arbitrarias perpetran o un secuestro del caso o un destrozo de él. Ninguna de ambas va
destinada al fin de hacer justicia en el caso multinacional; persiguen el sometimiento del caso al sistema
jurídico propio por considerar que resulta preferible a cualquier otro relacionado con él, aunque sea más
próximo. Empero, no se puede sustentar tales conexiones en criterio de justicia alguno.
Hay que apresurarse a resaltar la diferencia que existe entre la elección arbitraria de conexiones
injustas de secuestro o fraccionamiento y la elección de conexiones que persiguen la sumisión del caso al
sistema jurídico propio por razones de interés nacional. Frente a los casos multinacionales, los países
necesitan, en determinadas materias, someter algún aspecto o todo el caso al derecho propio, a fin de
proteger intereses nacionales vinculados a la organización política, familiar, económica o social del país,
cuya observancia es requerida en todos los casos y, con frecuencia, en casos multinacionales
precisamente. Estas conexiones de remisión al propio derecho hallan su justificación en los fines públicos
de los Estados nacionales con los cuales los casos multinacionales se relacionan. Modernamente, los
países de la comunidad internacional se reconocen incluso recíprocamente este poder en la esfera interna,
que repercute en la casuística multinacional, ejercido para cumplir los fines enunciados.
En todos los supuestos considerados, el método de elección, que culmina con la sumisión del caso al
sistema o a los sistemas jurídicos nacionales elegidos, resulta un método indirecto porque no proporciona
directamente la solución de justicia material (jusprivatista) del caso, sino por medio de la selección del
derecho justificado multinacionalmente para darla. Por este método se realiza la justicia sustancial
jusprivatista sólo mediante la función instrumental que cumplen las conexiones justas. El profesor
Gerhard Kegel, de Colonia, ha llamado a esta justicia instrumental Internationalesprivatrechtliche
Gerechtigkeit. Decididamente, hemos acogido la idea de una justicia indirecta en el D.I.Pr., especial y
previa a la justicia material de la solución del caso. Hemos traducido el giro alemán por la expresión
castellana "justicia indirecta", pues parece reflejar mejor su sentido original y, además, no limita la
función de la justicia en el D.I.Pr. sólo a la justicia indirecta, que a nuestro juicio es una posible manera
de operar la justicia en la materia, pero no la única. Podríamos también llamarla una justicia de
conexiones, para distinguirla de la justicia de la solución material conectada.
El fin del método de elección es hallar una solución del caso multinacional —o de alguno de sus
aspectos— mediante el funcionamiento del derecho nacional más justificado para brindarla. Ahora bien:
para que un caso totalmente multinacional pueda alcanzar una solución, y no dos o más soluciones
distintas, se requiere que los países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la
elección de un derecho nacional aplicable. La elección uniforme no excluye que se elija dos derechos
nacionales aplicables. Así, v.gr., se puede elegir de modo uniforme someter la validez de la adopción
a los derechos domiciliarios del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la
unidad de solución del caso, pues la adopción será válida para todos los países que hayan acordado la
elección acumulativa siempre que lo sea según dos derechos.
Si se persigue el hallazgo de una solución, es indispensable que el caso sea resuelto por el mismo o
los mismos derechos aplicables en virtud de una elección única o convergente. En cambio, si a un caso
totalmente multinacional se lo somete a varios derechos distintos, según las elecciones unilaterales de
sistemas jurídicos nacionales diversos, de modo que en un país el caso sea solucionado por un derecho y
en otro por otro derecho, entonces no habrá una solución del caso, sino varias soluciones de partes
nacionales del caso multinacional. Paradójicamente, el caso multinacional total se convertiría, por medio
de las elecciones nacionales divergentes, en un caso multinacional partido, pero no exactamente en un
caso multinacional parcial, pues la solución que se le daría no sería del caso entero, como ocurre en este
último.
El caso multinacional partido sigue reclamando una solución uniforme multinacional. Lo que ocurre
es que las elecciones nacionales lo rompen en partes nacionales a las cuales se les aplicará las soluciones
nacionales. Aparentemente, ya no existen más que casos nacionales. El caso multinacional se ha diluido
bajo las aguas borrascosas de elecciones nacionales contradictorias. El testador, por ejemplo, ya no podrá
meditar en su herencia futura como si fuese una sola herencia (caso multinacional total). Tendrá que
sacrificar su óptica unitaria y pensar en tantas herencias futuras cuantos países de radicación de bienes
relictos haya Implicados. Será mejor que abandone la Ilusión de disponer de su herencia multinacional y
se atenga a la realidad del caso multinacional partido en que aparecerán los bienes relictos como
herencias argentina, inglesa, alemana, italiana.
Hay que hacer resaltar aun la diferencia que hay entre un caso nacional absolutamente interno (v.gr.,
una herencia absolutamente argentina) y un caso multinacional partido (parte argentina de la herencia
multinacional). Aquél es realmente nacional; éste es multinacional, pero despedazado en varios "casos"
nacionales. El caso multinacional roto no se podrá convertir en una pluralidad de casos nacionales
enteros, así como una sociedad multinacional partida no es una pluralidad de sociedades nacionales
enteras. He aquí la causa de justificación de las elecciones conducentes a una solución, pues una
pluralidad de soluciones del caso no configura ninguna solución si éstas son contradictorias; si no son
contradictorias, en rigor, existe unidad de solución. Es lírico suponer falta absoluta de contradicciones. Si
hay concordancia internacional (entre varios Estados) sobre la justicia de una elección, aunque esa
concordancia sea relativa valdrá más que una elección más justa pero nacional. Además, si una elección
internacional justa conduce a la aplicación de un derecho nacional que se estime materialmente injusto,
siempre será posible corregirla a posteriori.
Se observa elecciones únicas y elecciones convergentes. No hay dificultades en comprender el
funcionamiento de una elección única (v.gr., se elige el derecho del lugar de celebración, el del
domicilio). En cambio, la elección convergente opera mediante elecciones diversas pero que conducen,
por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo derecho y, por tanto,
de una solución única del caso. Supongamos que se considera nacional de un país a quien se domicilia en
él y solicita su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de esa persona
conducen a la aplicación de un mismo derecho elegido, aunque por vías electivas diversas, pero
convergentes. Se alcanza este resultado porque las cualidades personales de la nacionalidad y el
domicilio se conectan a un mismo país en la realidad concreta de personas que se hallan en esa situación.
Cada Estado nacional elige las conexiones que estima relevantes en los casos multinacionales. De
aquí que las elecciones de los contactos sean, en primer lugar, nacionales, internas, unilaterales. Sin
embargo, como se ha dicho, el principio de razonabilidad puede unificar conexiones nacionales
razonables, aunque diversas, de modo que la elección de una u otra conexión sea fungible desde el punto
de vista de la justicia de su elección.
Si diversos países acuerdan elecciones uniformes de derechos nacionales para solucionar los casos
multinacionales, los jueces de aquellos países elegirán concordantemente el mismo derecho nacional para
desprender de sus normas la solución del caso. Si se conviene someter la validez de un acto al derecho
del lugar de su celebración por un grupo de Estados nacionales, el acto será juzgado según el mismo
derecho material privado por cualesquiera jueces nacionales competentes.
Desde esta perspectiva internacional (convencional), resulta operativa la distinción formulada entre el
principio de derecho natural que exige una elección razonable y las determinaciones concretas que
conducen a la elección particularizada en atención a circunstancias cambiantes. Si sólo es exigible una
justa y razonable elección, nada impide adoptar las elecciones concretas que puedan facilitar una mayor
unificación internacional de las referidas elecciones. Así, las elecciones del derecho de la nacionalidad o
del domicilio de las personas son ambas razonables, y razonable sería unificarlas adoptando una o la otra.
Lo que interesa de modo preponderante no es ya defender la justificación de elecciones determinadas,
sino la justificación de una elección uniforme internacionalmente. Lo que se debe comparar, pues, no es
una elección razonable frente a otra arbitraria, sino dos elecciones razonables. Es más justificado unificar
las elecciones razonables que mantenerlas en conflicto. Está justificado que las razones fundamentales de
una elección cedan, no frente a las razones tan bien o mejor fundadas de otra elección, sino frente a la
razón que justifica la unificación de las elecciones justas. Sería más razonable alcanzar la unificación del
estatuto personal mediante la ley de la nacionalidad, que mantener la dualidad de conexiones personales
nacionalidad-domicilio, a pesar de las quizá mejores razones que inspiran a la conexión domiciliar.
No hay que descartar tampoco, en otro orden de elecciones, la posibilidad de un acuerdo
internacional entre Estados sobre la elección uniforme de un derecho aplicable por razones de policía
(incluso derecho público aplicable) de los distintos países que cooperan respetándose recíprocamente
determinadas normas de policía (v.gr., cambiarias). Así, los contratos de cambio que impliquen la
moneda de un país, contrarios a las disposiciones de policía cambiaria del país de la moneda de que se
trata, pueden ser ineficaces en otros países en virtud de un acuerdo sobre la elección uniforme del
derecho cambiario aplicable.
Hasta aquí hemos considerado la razonabilidad de las elecciones uniformes por vía de convenciones
internacionales. Empero, antes de concluir es preciso estudiar algunos posibles problemas que pueden
suscitarse en la metodología uniforme de elección. Para ello hemos de distinguir las elecciones rígidas de
las elecciones flexibles. Ambas categorías de elecciones pueden aparecer tanto en soluciones nacionales
unilaterales cuanto en soluciones internacionales uniformes. La elección rígida se hace con miras a un
conjunto de casos supuestos que se somete a un derecho precisamente escogido (v.gr., derecho del lugar
de realización de un hecho ilícito). En cambio, el método de elección flexible deja al intérprete la
determinación del derecho aplicable dándole sólo una elección flexible. Este método consiste en elegir,
en cada caso, el sistema jurídico nacional que brinde la solución más justa del caso (equitativa), en
consideración de todas sus
circunstancias, y elegir, con ese criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución
materialmente justa. He aquí la metodología expuesta en el renombrado artículo del profesor de la
Harvard Law School, David F. Cavers, escrito en 1933. Ello es el abandono más claro de la neutralidad
electiva. La elección debe inclinarse por el partido del sistema jurídico que proyecte la solución más justa
de los casos concretos. He aquí la elección flexible. Si el principio de elección razonable deja al
legislador nacional decidirse por las elecciones generales con flexibilidad, el principio de elección
equitativa deja al juez nacional decidirse por la elección individual con la flexibilidad que el mismo
legislador le permita.
En este orden de ideas, corresponde aludir al método de agrupación de las conexiones múltiples en
los casos concretos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisivas. Un famoso estudio de
Morris tiende a demostrar la insuficiencia de una conexión rígida y general, como el lugar de comisión de
un hecho ilícito, para decidir la solución sustancial de algunos casos conectados por un cúmulo de
vínculos a otro lugar decisivo.
Empero, este agrupamiento no puede funcionar sin la guía de una finalidad que imponga un criterio
material para decidir el predominio de un grupo de conexiones. Brainerd Currie ha basado precisamente
aquella finalidad en la aplicación de políticas legislativas tendientes a proteger determinados intereses
gubernamentales del Estado del juez o de un Estado extranjero.
El mismo Currie se encarga de hacer resaltar que los jueces, para defender los intereses
gubernamentales de sus países, han de evitar "una determinación demasiado egoísta y chauvinista".
Por nuestra parte, quisiéramos llamarla atención sobre las relaciones que existen entre este método de
elección flexible y concreto y los métodos de comparación y creación que serán sucesivamente
expuestos. No es posible hacer funcionar el método de elección flexible sin una adecuada tarea
comparativa y una ulterior decisión sobre un criterio material creador de una solución del caso.
Ahora es importante señalar que el método de elección flexible puede producir fracturas
interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en convenciones internacionales, pues los
jueces nacionales llamados a aplicar las elecciones uniformes pero flexibles podrán precisarlas con
criterios materiales diversos, con lo cual habrá desaparecido la uniformidad de elección tan perseguida.
Esta cuestión nos lleva al planteo del método de elección supranacional. Sobre la multivocidad del
concepto jurídico de supranacionalidad se puede ver el estudio de Klaus von Lindeiner-Wildau, "La
supranationalité en tant que principe de droit", Colección de Estudios sobre Integración Europea, Leyden,
1970, recomendado por el profesor Pierre Pescatore en sus clases del Instituto Universitario de Altos
Estudios Internacionales de Ginebra de 1971, ahora en su "Derecho de la integración: nuevo fenómeno de
las relaciones internacionales", Bid-lntal, 1973, pág. 41. En nuestro orden de ideas, llamamos método
supranacional de D.l.Pr. al que posibilita una concreta y uniforme solución de los casos jusprivatistas
multinacionalesindividuales en todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso multinacional
total. Es esta clase de casos la que el método supranacional viene a solucionar muy especialmente. El fin
típico del método es proporcionar la uniformidad concreta de las soluciones aplicables a los casos
jusprivatistas multinacionales, superando así la uniformidad abstracta que consigue el método
internacional por vías convencionales.
Esta supranacionalidad no requiere necesariamente institucionalización, sino una autonomía relativa
de poder. Esto es, que ciertos poderes efectivos puestos al servicio de objetivos comunes gocen de cierta
autonomía. Observamos que generalmente las asociaciones de comerciantes, o las mismas partes en una
controversia, pueden efectivamente observar y cumplir ciertas soluciones uniformes prescindiendo de los
poderes institucionales de los Estados nacionales. La relatividad de esa autonomía de poder radica en la
necesidad de que las decisiones sean cumplidas por los interesados con prescindencia de las instancias
estatales de coacción. Esta condición relativiza la autonomía de poder, pero no la suprime.
Tal autonomía relativa de poder, en un tribunal internacional constituido por un tratado entre varios
Estados, en tribunales arbitrales o en los interesados directamente, puede originarse en transferencias de
poder estatal (tribunales internacionales) o de poder extraestatal (árbitros e interesados). A
las decisiones de los
tribunales internacionales no les es esencial la inmediatez si pueden contar con "relevos de ejecución"
estatales.
El método supranacional no necesita de modo imprescindible contar con medios coactivos para
imponerse a los Estados. La espontaneidad del cumplimiento de las soluciones que aquel método les
asigna a los casos hace justamente prescindible la coacción estatal. La imposición es efectiva para
decisiones de tribunales internacionales. La Argentina no comparte con otros Estados la constitución de
ningún tribunal internacional que decida casos jusprivatistas multinacionales. Las soluciones
supranacionales suelen producir en las partes una coacción moral operativa, basada en imperativos del
propio interés.
Es posible que un tribunal internacional aplique soluciones de elección de un derecho nacional para
dirimir la controversia. Supongamos la constitución de un tribunal internacional integrado por los países
ratificantes de los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que aplicara, para solucionar casos
multinacionales ocurridos en el ámbito territorial de aquellos Estados, las soluciones uniformes de
elección que los tratados contienen. Si el tribunal supuesto aplicase las elecciones uniformes de los
tratados, realizaría no ya una uniformidad abstracta de solución, sino una concreta, pues tales soluciones
no podrían fracturarse por interpretaciones nacionales discordantes.
El árbitro nacional, precisamente por ser extraestatal, puede solucionar el caso según el derecho
nacional elegido por las partes (elección única y concreta por los interesados). Podría también
solucionarlo mediante la elección de un derecho nacional aplicable hecha por el mismo árbitro.
La práctica parece demostrar que los árbitros acuden con más frecuencia que la imaginada al método
de elección. Así lo demuestran los trabajos de Deby Gérard citados por Yvon Loussouarn en "Cours
général de droit International privé", Recueil des Cours, t. 139, (1973), págs. 301/302; de Yves Derain y
Robert Thompson, "Chronique de sentences arbitrales de la Chambre de Commerce International", en
Clunet, 1974, págs. 876 y sigs., y deJ.D.M.Lew, "Applicable law in international commercial arbitration.
A study in commercial arbitration awards", 1978,Oceana Publication, Dobbs Ferry, New York.
Queda patente que la decisión arbitral, por cierto en cuanto observada espontáneamente, da al caso
una solución supranacional uniforme y concreta.
Expuesto hasta aquí el método de elección desde sus perspectivas nacional, internacional y
supranacional, se advierte que su justicia reposa en la nacionalización del caso multinacional mediante la
elección razonable de un sistema
jurídico nacional aplicable. Como el método de elección obra la nacionalización del caso, su justicia
depende de la justa elección del derecho nacional que se considera competente para regir el caso.
Sin embargo, la consideración de elecciones flexibles nos introduce ya en una cuestión de gran
relevancia, al vincular la justicia de la elección de un derecho aplicable con la justicia de la solución
material que atribuye al caso el derecho elegido. Habría que destinar un estudio especial a las relaciones
existentes entre las dos formas de justicia, la justicia de la elección y la justicia de la solución material
elegida, en el D.I.Pr.
¿La justicia de las elecciones es condición para alcanzar la justicia de la solución sustancial del caso?
Desde luego que someter un caso multinacional a un derecho nacional totalmente ajeno a él, mediante
una elección arbitraria, compromete gravemente las expectativas de previsión de los interesados y
terceros. Además, dicha sumisión arbitraria podría comprometer el tráfico jurídico e impedir el
despliegue de la vida internacional de las personas. Si los países sometiesen los casos multinacionales a
derechos nacionales arbitrariamente elegidos y desconexos, por tanto, de aquéllos, ahuyentarían el
comercio internacional de sus territorios o, al menos, lo excluirían de sus órganos de justicia y
administración oficiales.
b) Rigidez o flexibilidad de la elección. De la sede (Sitz) a la relación más significativa (the most
significant relationship)
La norma de conflicto legal o convencional puede adoptar una elección relativamente rígida del
derecho competente (v.gr., el derecho del "lugar en donde se produjo el hecho lícito o ilícito" rige las
obligaciones que nacen sin convención: art. 43, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940). Tal rigidez, en cuanto aumenta la previsibilidad del derecho aplicable, favorece sin dudas la
seguridad jurídica internacional, y ésta es ya justicia incipiente, porque, posibilitando la previsión del
derecho eventualmente aplicable en el ámbito de una jurisdicción nacional, garantiza la defensa o tutela
de los derechos (arts. 18, Const. Nac.). No se debería hacer soportar a las partes la incertidumbre del
derecho aplicable a sus relaciones internacionales, salvo en supuestos excepcionales en que principios
superiores hiciesen ceder o relajar la rigidez de la elección.
De modo que es razonable, subsidiariamente, hacer excepción al principio de elección rígida y
adoptar en la norma general el principio de derecho natural que impone una elección razonable. Así, el
legislador puede omitir la determinación del principio y delegarla en la apreciación prudencial de los
jueces.
En tal orden de ideas, es dable introducir en la norma una elección flexible e indeterminada que
someta el caso al derecho con el cual se halle más estrecha o significativamente relacionado. Destaco que
adoptando tal fórmula, la norma de conflicto positiva sólo se limita a incorporar el principio de derecho
natural inmanente al D.I.Pr. que exige una elección razonable. Se trata de un relajamiento planificado de
la vinculación a la ley.
Se observa una tendencia a admitir, subsidiariamente, la elección flexible del derecho aplicable. Así,
la Convención sobre el Derecho Aplicable a las Obligaciones Contractuales, abierta a la firma en Roma
el 19/VI/80 (80/934/CEE), elige, en ausencia de
elección por las partes, la ley del país con el cual el contrato presenta vínculos más estrechos. Empero, se
precisa algunos criterios de localización (art. 4o). En el Anteproyecto de Bruselas, el art. 10, en subsidio
de la ley del país en donde se produce el hecho dañoso, elegía la ley del país de una "conexión
preponderante" fundada normalmente en una conexión común a la víctima y al autor del daño y,
eventualmente, a un tercero responsable. Las convenciones de La Haya sobre la ley aplicable en caso de
accidentes de circulación por ruta y sobre ley aplicable a la responsabilidad por el hecho del producto,
también adoptan elecciones flexibles, subsidiariamente en la primera y principalmente en la segunda. La
convención de México (CIDIP) sigue esos lineamientos.
c) Neutralidad o preferencia de la elección
En ciertas materias, la elección se inspira en una valoración sustancial de la solución. Así, la elección
acumulativa de los derechos domiciliarios del adoptado y del adoptante "en cuanto sean concordantes"
(art. 23, Tratado de Der. Civ. Int. de Montevideo de 1940) tiene en miras el magis valet certitudo quam
favor adoptionis. La acumulación de derechos aplicables evidencia una elección guiada por la finalidad
de mayor exigencia material. Ello ocurre en la validez de la adopción, de las participaciones societarias.
En cambio, el favor matrímonii inspira la elección de la /ex celebrationis (art. 2622, Cód. Civ. y Com.).
La elección alternativa de varios derechos aplicables suele perseguir la validez de un acto (v.gr., art.
3638, Cód. Civ. arg.). La ley que favorece la validez formal del contrato es preferida en el art. 1181,
Código Civil argentino. Y el favor negotiorum patríae inspiraban la preferencia del derecho argentino en
el art. 14, inc. 4o, Código Civil argentino.
Cabe señalar también, en este orden de ideas, que la elección flexible permite, como antes se expuso,
la preferencia del derecho más adaptado para dar una solución equitativa del caso, porque esta mayor
adaptación material puede ser considerada la "relación más significativa". La solución material es,
entonces, determinante de la relación más estrecha, de la most significant relationship.
d) Adaptación material de los derechos elegidos
Puede ocurrir que a diferentes aspectos del mismo caso se les aplique distintos derechos (v.gr., arts.
2595, inc. cy 2651 última parte, del nuevo Código v. Presentación a la séptima edición). Esos derechos
distintos parcialmente aplicables al caso pueden conducir a una contradicción lógica (Seinswiederspruch)
o a un resultado injusto (Sollenswiederspruch). Uno de los métodos para corregir las inadaptaciones
señaladas — no el único— consiste en una adaptación correctora de un derecho material a fin de
armonizarlo sustancialmente con el otro u otros. Tal adaptación requiere una modificación y, por ende,
una elaboración o creación de derecho especial para el caso, cuya multinacionalidad exige la equitativa
corrección expuesta.
Es muy necesario advertir que el problema de la inadaptación puede también ser solucionado
mediante correcciones en la elección de los derechos nacionales. Tal
solución indirecta no se basa en una elaboración material específica. Kegel distingue entre soluciones
indirectas y materiales, directas. La solución indirecta puede ser lograda mediante la sumisión de los dos
aspectos del caso (v.gr., sucesión del cónyuge y disolución del régimen patrimonial del matrimonio) a un
solo derecho, y no a dos. Así se modifican las normas de conflicto, dejando intacto el derecho material
elegido por la norma de conflicto elaborada para el caso. Goldschmidt últimamente pensaba "que los
problemas de la adaptación no constituyen problemas de la norma indirecta, aunque sí son provocados
por el juego desafinado de varias de dichas normas. En efecto: el método sintético-judicial se vincula
indisolublemente a normas indirectas, pero no a una de ellas, sino al problema de su convivencia
armoniosa puesta en peligro por el método analítico- analóglco". Por otro lado, en la concepción de
Goldschmidt el método sintético-judicial es material.
A nuestro juicio, el problema de la adaptación surge al configurarse la norma completa como
conjunto de normas fragmentarias, Incompletas, que se requiere tener en cuenta para solucionar
acabadamente el caso. Tal norma completa se Integra con las diferentes normas de conflicto que eligen
derechos materiales inadaptados. Y, además, con la norma material que adapta los derechos elegidos. O,
en su caso, con la norma de conflicto elaborada judicialmente para reelegir, digamos, el derecho
aplicable. Ahora bien: esta reelección, en el sentido de Kegel, es efectuada atendiendo a la razonabilidad
del resultado a que pueda conducir el derecho elegible. Destaco, pues, la naturaleza sustancial de la
adaptación. Con ella se perfecciona la norma completa.
También se advierte la posible adaptación del derecho material extranjero a los principios de orden
público del derecho nacional.
e) Método de análisis y de comparación en la norma de conflicto
El método más característico, por decirlo de algún modo, de la norma de conflicto es el método
localizador, indirecto, de elección del derecho aplicable. El método de elección resulta, sin embargo,
secundado por el auxilio de otros métodos que también ofician en la elaboración y funcionamiento de la
norma de conflicto.
El método de análisis de los hechos, situaciones y conductas que presentan los casos jusprivatistas
multinacionales afronta la consideración de conceptos jurídicos pertenecientes a la pluralidad de sistemas
vinculados a los casos. La elaboración conceptual de los tipos legales de las normas de conflicto suscita
ya la calificación de los casos con miras a su multinacionalidad jurídica. El análisis conceptual concierne
también a los conceptos jurídicos de los puntos de conexión y de los derechos extranjeros eventualmente
conectados.
El método analítico de Goldschmidt descompone los distintos aspectos de un caso para someter cada
uno de ellos a su derecho propio.
A nuestro juicio, el método analítico de Goldschmidt cumple una función más restringida que nuestro
método de análisis. En Goldschmidt sólo funciona para descomponer los aspectos separables de los casos
absolutamente internacionales en el sentido de Jitta. Además tal separación analítica es tarea preparatoria
de la elección del derecho propio para cada aspecto del caso. El método analítico aparece consustanciado
con el método indirecto de Goldschmidt. En su orden de ideas, hablaríamos más bien de un método
analítico-indirecto.
En nuestro orden de ideas, en cambio, el análisis es requerible en todo caso jusprivatista
multinacional, pues siempre se presentará el problema de su calificación. Por otro lado, nuestro análisis
no se limita al tipo legal, pues su amplitud funcional se extiende a los puntos de conexión y a los
derechos extranjeros eventualmente conectados. A nuestro juicio, el método de análisis debe ser
distinguido claramente del método de elección, y debe aplicárselo a toda la problemática de
caracterización conceptual del caso.
Si el derecho nacional elegido para asignar la solución material del caso resulta un derecho
extranjero, habrá que comparar la solución concreta que el derecho extranjero (probable sentencia del
juez extranjero) proyecta atribuir al caso con los principios que constituyen el espíritu del derecho
nacional (orden público). Esa comparación es siempre jusprivatista, sustancial, pues los términos de
comparación son materiales. He aquí, pues, la comparación material como culminación del método de
elección inicial.
La elección de un eventual derecho extranjero para solucionar un caso multinacional conduce a la
consecuencia lógica de la extraterritorialidad de los derechos estatales. En efecto: si un Estado elige
legislativamente someter la decisión de un caso a un derecho nacional indicado mediante una referencia
abstracta (lugar de celebración, de ejecución, etc.), es evidente que si esos lugares elegidos se sitúan en
un territorio extranjero, los jueces de aquel legislador tendrán que aplicar un derecho extranjero. Sin
embargo, el derecho elegido no queda desvinculado de todo control por el derecho elector. Este derecho
se reserva la posibilidad de oponerse a la solución de un caso multinacional que el derecho elegido
proyecte, si tal proyectada solución contraría las valoraciones sustanciales de justicia que emanan de los
principios de orden público del derecho elector. Si el D.I.Pr. es prioritariamente elector (cfr., v.gr., las
normas de conflicto), es también fiscalizador (art. 2600 del nuevo Código). Este control que ejerce el
orden público del derecho elector es una valoración de la solución proyectada para el caso por el derecho
elegido según los principios que expresan la concepción de justicia que inspira y sirve de último sustento
al derecho elector.
En razón del funcionamiento de los métodos analítico y de elección, es posible que a un caso deba
resolvérselo mediante la aplicación de diversos derechos nacionales a distintos aspectos de él. Ello hace
necesario comparar las soluciones que los diferentes derechos asignan a los respectivos aspectos del caso,
a fin de prevenir eventuales incongruencias lógicas o resultados injustos producidos por la desarmonía
entre las soluciones parciales suministradas por "partes" de sistemas jurídicos distintos, que pueden no
armonizar cuando se las desconecta de las restantes normas del mismo ordenamiento.
Desde otro punto de vista, si se elige como aplicable un derecho nacional (propio o extranjero) en
atención a su contenido material, es forzoso comparar los derechos materiales aplicables a fin de saber
cuál de los implicados cumple con la condición material requerida. Si se elige como aplicable el derecho
más favorable a la validez de un acto, si se escoge como decisivo el derecho más favorable a una persona
que se estima justo proteger (art. 2655 del nuevo Código), resulta ineludible el recurso al método
comparativo material.
La comparación material es indispensable a fin de elaborar conceptos jurídicos autónomos para el
D.I.Pr., de suficiente amplitud como para que en ellos queden comprendidos conceptos nacionales más
específicos.
Sin dudas, la comparación material es previa a cualquier tarea de armonización y unificación
internacional de normas sustanciales de diversos derechos nacionales. Aun para la creación de un derecho
nacional material especialmente aplicable a casos multinacionales se puede recurrir a la comparación
entre varias soluciones.
La comparación material se distingue de la comparación de elecciones. En aquélla se compara
soluciones jusprivatistas sustanciales; en ésta, elecciones distintas adoptadas por varios derechos de
conflicto para indicar el derecho aplicable a un caso. En aquélla se compara, v.gr., la validez o invalidez
de un acto, la capacidad o incapacidad de una persona; en ésta se compara, por ejemplo, la elección del
derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial con la elección del derecho del lugar de su
sede; el lugar de celebración de un contrato con el lugar de su ejecución; la elección del derecho
domiciliar con la del derecho de la nacionalidad.
 La comparación de elecciones desde la perspectiva nacional conduce a que los jueces de un país
comparen la elección del derecho aplicable que hacen las normas propias con la que efectúan las
extranjeras a las cuales se remiten las propias. Así, v.gr., si un causante argentino fallece con último
domicilio en Italia, el juez argentino debería aplicar el art. 2644 del nuevo Código, que elige el derecho
del último domicilio del causante para regir la herencia (derecho italiano). Empero, el juez argentino
deberá comparar su elección con la elección que el derecho italiano propicia. Este derecho elige como
aplicable a dicha sucesión el derecho de la nacionalidad del causante (derecho argentino). Las elecciones
de los derechos italiano y argentino difieren. ¿Cuál de las elecciones seguirá en definitiva el juez
argentino?
Desde la perspectiva internacional, el método comparativo es camino obligado para cualquier
unificación de elecciones en convenios internacionales o de unificación de soluciones materiales
jusprivatistas.
Aun unificadas las elecciones por vía convencional, la comparación entre la solución que un derecho
nacional, convencionalmente elegido, da a un caso y los criterios de justicia material de un tribunal
nacional, hace posible que la solución del derecho elegido sea desplazada por las concepciones de justicia
(orden público) del juez nacional de alguno de los Estados ratificantes del convenio unificador de
elecciones.
Parece ocioso observar que no cabe comparar elecciones convencionalmente unificadas. Pero esta
observación, precisamente, hace comprender que en un método de elecciones uniformes no cabe tampoco
la posibilidad del reenvío, sólo comprensible en presencia de elecciones nacionales diversas y
encontradas que se envían y reenvían la solución del caso.
2. La norma material y sus fundamentos metodológicos
a) Método de creación
El caso jusprivatista multinacional, conectado a varios sistemas jurídicos nacionales, puede ser
resuelto según un derecho nacional elegido. Empero, puede también ser
solucionado mediante la creación de un derecho nacional especialmente aplicable a casos
multinacionales. No se trata ya de solucionar el caso mediante la aplicación de un derecho nacional
comúnmente aplicable a casos internos y multinacionales sin discriminación. Se trata de crear un nuevo
derecho privado nacional, adaptado especialmente a la naturaleza multinacional de los casos
jusprlvatlstas, exclusivamente aplicable a éstos.
Esta creación de soluciones materiales puede ser general o individual. La creación general de
soluciones materiales para casos multinacionales torna innecesario recurrir previamente al método de
elección, pues al derecho aplicable se lo construye directamente de modo genérico para un conjunto de
casos futuros. Supongamos que se crea una solución general que resuelve la mayoría de edad de las
personas que siendo mayores en el país de su domicilio anterior, constituyen domicilio en la Argentina
sin cumplir aún dieciocho años. La solución es allí material (mayoría de edad), y no de elección entre el
derecho de un domicilio u otro.
Puede acontecer que la aplicación de diversos derechos nacionales a aspectos distintos de un caso
produzca un resultado aberrante e Injusto que haga Ineludible corregir tal resultado, creando, por
adaptación de los derechos nacionales parcialmente aplicables, una solución material especialmente
adaptada al caso concreto y, por ende, individual. Dado que es el legislador quien brinda soluciones para
casos genéricos, sus creaciones pueden ser calificadas como legislativas. La creación judicial produce, en
cambio, soluciones individuales.
Hasta aquí hemos contemplado el método de creación desde la perspectiva nacional y unilateral de
cada Estado. Cabe ahora introducirnos en el camino de la creación internacional. Por esta vía no se
intenta ya unificar las elecciones de los derechos nacionales que proveerán la solución del caso en sentido
sustancial, sino crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales uniformemente
aceptadas por un conjunto de países concordantes en las soluciones.
Esta unificación material sólo resulta practicable en determinadas materias, que pueden ser unificadas
en virtud de no ofrecer grandes resistencias nacionales basadas en ¡deas de justicia inconciliables (orden
público).
Las justificaciones de esta creación de soluciones materiales son de diversa índole. Una razón de ellas
radica en su especialidad: son soluciones creadas especialmente para los casos multinacionales, por lo
cual cabe esperar que sean más ajustadas a la naturaleza de esos casos, logrando mayor justicia por
determinación en sus soluciones. Otra causa de justificación reside en su internacionalidad y
uniformidad: al ser uniformes sus soluciones en distintos países, la totalidad del caso puede ser
solucionada de modo uniforme en cualquiera.
Además, en algunos procesos de creación material se persigue una justa limitación de la autonomía
de reglamentación contractual de las partes, mediante la incorporación de soluciones que no pueden ser
modificadas sin respetar ciertos límites. He aquí una suerte de policía internacional uniforme rígidamente
impuesta por vía convencional, tendiente a la protección de la muchedumbre de contratantes
desorganizados. Tales limitaciones sólo pueden ser efectivas si se las impone internacionalmente y de
modo uniforme.
En otro orden de fundamentos, la simplificación y la seguridad de las soluciones materiales
uniformes garantiza el valor de previsibilidad que las partes persiguen, lo cual dinamiza y multiplica el
comercio internacional. Los comerciantes organizados se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas
soluciones creadas por los mismos comerciantes
organizados generan un espontáneo y ejemplar seguimiento, derivado de la razonabilidad que dichas
soluciones ostentan.
Sin embargo, el método de creación es limitado, aun desde esta perspectiva internacional. La primera
y decisiva limitación de la creación material uniforme viene impuesta por su misma justificación,
esencialmente limitada por las siguientes circunstancias.
La unificación sólo está justificada cuando en alguna materia existe un fondo común de principios. Si
falta esa coincidencia de ideas de justicia material, no sería justo sacrificar algunas concepciones
nacionales, aunque parezcan injustas desde la perspectiva de las otras, en aras de estas últimas. Se opone
a la unificación, entonces, la independencia e igualdad de cada sistema jurídico nacional frente a los
restantes. Muy agudamente, Hubert Bauer observa que las diferencias ideológicas de los derechos
materiales de los diversos países hacen que normalement la solution d'uri cas ne peut se faire par la
recherche de la loi matéríellement la plus juste.
No obstante la agudeza de las observaciones de Bauer, hay que contemplar el problema no solamente
desde una perspectiva estática. En realidad, las diferencias de ideas materiales de justicia, en cuanto viven
y son practicadas por determinadas sociedades, entran en el ámbito de lo sociológico y son, exactamente,
valoraciones de justicia. Ahora bien: estas valoraciones pueden ser objeto de trasformación histórica. Es
sencillo y fecundo observar, a este respecto, cómo las mismas sociedades nacionales cambian de
valoraciones en determinadas materias jurídicas. Tales variaciones pueden ser producidas por influencias
valorativas, influencias que pueden ser externas.
El principio de independencia nacional debe ser armonizado con el principio de interdependencia de
los sistemas jurídicos nacionales, si es que se persigue fines de cooperación internacional y solidaridad
entre los países. Tales influencias pueden generar una asimilación de soluciones más justas. Hemos
contemplado ya realidades de integración nacional de ideas de justicia. El Código Civil suizo ha
unificado leyes de veinticinco cantones y semicantones. La República de Turquía lo adoptó como
adecuado a las necesidades de la vida económica moderna.
Los valores de cooperación y solidaridad no son absolutos, sino relativos al fin justo que persigan
aquella cooperación y aquella solidaridad. Otro tanto cabe afirmar del principio de independencia
sustentado por el de soberanía nacional. La soberanía no es un valor absoluto, sino relativo al valor
absoluto de la justicia. Puede haber una soberanía injusta. Las soberanías nacionales no valen más que el
ius cogens del derecho internacional público.
No parece exento de justificación declinar recíprocamente ciertas valoraciones nacionales de justicia
en aras de una valoración nueva y común a varios países, que la adoptan por razones de mayor justicia
uniforme. No se trata aquí de la declinación de una valoración nacional justa por adoptar otra injusta y
contradictoria de principios intangibles, sino de una suspensión de la justicia nacional por la adopción de
soluciones de justicia más elevada, sólo practicables mediante su aceptación uniforme. Meditemos en un
país que tomase medidas laborales muy avanzadas en comparación con otros países de su mismo nivel
económico: se hallaría en condiciones de inferioridad, respecto de los restantes países, en su comercio
exterior. De ahí que la elevación uniforme de las mejoras laborales sea justificada, y en cambio sea
injusto que un país se perjudique — lesionando, por vía oblicua, también los intereses laborales— porque
sus competidores mantienen legislaciones menos favorables.
Empero, no se debe ocultar las materias en las cuales la unificación sustancial es difícil de imaginar.
En cuestiones familiares, arraigadas en costumbres y creencias locales, hereditarias, inmobiliarias, sería
imprudente una ambiciosa tarea unificadora.
En cambio, las imperiosas necesidades del comercio internacional han hecho realidad la creación de
soluciones materiales de casos sobre transportes, letras de cambio, compraventa, propiedad inmaterial. La
naturaleza económica de estas materias proporciona bases tácticas uniformes, que habilitan la
armonización y unificación de soluciones. No obstante, las influencias de las concepciones económicas
de mercado y estatizadas, las situaciones desiguales de economías desarrolladas y en desarrollo,
conspiran contra la unificación de soluciones multinacionales totales.
Si el método de elección busca respetar la nacionalidad esencial de los casos multinacionales,
adoptando criterios de nacionalización de los casos por medio de conexiones justas, respetando de ese
modo los valores de las diferentes culturas jurídicas nacionales, urge ahora poner en contacto los valores
nacionales, a fin de integrarlos, armonizados, en una síntesis más elevada. Es justo el respeto de las ideas
de justicia vigentes en los diversos países pero también es justo armonizar esas valoraciones nacionales a
fin de crear un nuevo derecho común. Esta posibilidad es limitada, pues subsistirán valoraciones
nacionales inconciliables; pero aun valoraciones inconciliables en una época pueden ser conciliadas en
otras.
Hay que enfatizar, en este orden de cosas, que la lucha de los países debe estar encaminada a la
realización de las soluciones uniformes más justas de los casos multinacionales. Sólo para estos casos
adquiere fuerza de justificación suficiente la armonización y conciliación axiológicas que sustenten la
creación de un nuevo derecho común. Los casos multinacionales son el material estimativo en el cual se
abren los diálogos entre las valoraciones nacionales de justicia. Sobre tal realidad casuística se
construyen nuevas soluciones materiales consideradas por distintas sociedades nacionales como justas.
Ahora bien: la creación de soluciones generales directas y uniformes no garantiza, sin más,
soluciones uniformes concretas de los casos, porque la aplicación de aquellas soluciones convencionales
uniformes por tribunales nacionales puede introducir la desunificación jurisprudencial de las soluciones
concretas, con lo cual aparecerá una nueva problemática de conflictos, no de leyes, sino de
jurisprudencias nacionales.
A fin de alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones, hemos de elevarnos a una perspectiva
supranacional del método de creación. Si las soluciones generales uniformes fuesen aplicadas por
tribunales internacionales con competencia específica, se garantizaría la uniformidad de la solución única
de cada caso multinacional concreto en todos los territorios jurídicos a los cuales él se vinculara.
También los árbitros pueden laudar soluciones concretas uniformes. Claro está que tal concreción de
uniformidad sólo sería real si los interesados observasen espontáneamente el laudo.
Como se advierte, la voluntad de las partes desempeña un gran papel en la consecución de soluciones
uniformes concretas de los casos, en virtud del cumplimiento voluntario de lo acordado. Una aguda
observación del profesor Wilhelm Wengler viene a iluminar el funcionamiento sociológico de lo que aquí
llamamos "perspectiva supranacional del método de creación". Refiriéndose al cumplimiento espontáneo
de lo acordado, dice: Cetteexécution volontaire résultera rarement d'une décision entiérement libre de
toute considération des conséquences possi bles d'une non-exécution. I¡existe en effet diverses possibil
¡tés de contra inte. S'il s'agit de contrats faisant obligation á chacune
des parties de fournir des prestations pour une assez longue durée, cette réciprocité, a elle seule, entrame
le plus souvent une contrainte dont les effets peuvent équivaloir a la crainte d'une saisie de tribunaux
nationaux et d'une exécution forcée par contrainte étatique. Une pression efficace peut également résulter,
pour la partie qui rompt l'accord, du danger de perdre le capital de confiance nécessaire a la conclusion de
nouveaux contrats a l'avenir.
b) Método de análisis y de comparación en la norma material
El método de creación es característico de la norma material, así como el de elección caracteriza a la
norma de conflicto. Pero el método de creación resulta precedido, también, por el método de análisis que
describe típicamente las situaciones jurídicas multinacionales regulables directamente sobre la base del
método de creación.
Tanto en las normas materiales nacionales como en las convencionales o consuetudinarias es preciso
definir con exactitud los casos multinacionales regulables. Así se construyen los supuestos típicamente
multinacionales.
Además, tanto la adaptación de los diversos derechos materiales aplicables al caso cuanto la creación
de un nuevo D.I.Pr. material y uniforme, especialmente adaptado a los casos en convenios
internacionales, suponen una previa metodología comparativa de los principios y las normas vigentes en
los derechos privados nacionales.
3. La norma de policía y sus fundamentos metodológicos
a) Método de autolimitación
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho extranjero como
aplicable al caso. Así, por ejemplo, elige el derecho del lugar de celebración de un acto; si dicho lugar
está en el territorio nacional, en el caso concreto resultará aplicable el derecho nacional; si está en el
extranjero, será aplicable el derecho extranjero del lugar de celebración. En cambio, la
norma de
policía autolimita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal
autolimitación se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al
derecho nacional propio. Un ejemplo se halla en el art. 604 de la ley de la navegación argentina 20.094,
según el cual las disposiciones de esta última sobre la responsabilidad del transportador con respecto al
pasajero y a su equipaje "se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o
extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales argentinos". He aquí las
circunstancias que vinculan el caso al derecho
argentino. Si alguna se verifica, alternativamente, la responsabilidad del transportador queda regida sólo
por el derecho argentino.
Tales normas no proceden metodológicamente a la elección de un derecho competente indeterminado
y sólo determinable con la aparición de las conexiones espaciales del caso concreto. La eventual
aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como la voluntad diversa de las partes. Estas
normas son exclusivas porque excluyen toda otra regulación de la materia. Sólo se ocupan de autolimitar
la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias
que puedan hacer competente a un derecho extranjero.
Los fundamentos que puedan justificar tal exclusivismo del derecho material propio radican en la
consideración del carácter insustituible de ciertas normas materiales intemas para proteger determinados
intereses nacionales. Se trata de una concepción de orden público que considera determinadas normas
internas absolutamente necesarias para salvaguardar dichos intereses. Tal necesidad justifica su
exclusividad y, consiguientemente, la exclusión inflexible de cualquier normativa diferente. Cabe decir
que la autolimitación del derecho propio se alcanza mediante una elección (autoelección) invariable del
derecho local.
b) Método de análisis y de comparación
La norma de policía se caracteriza por su método de autolimitación del derecho material propio. Pero
dicha autolimitación se establece en virtud del análisis de las circunstancias vinculantes al propio país
que el caso multinacional pueda presentar, considerando irrelevantes sus vinculaciones extranjeras. Así,
el art. 604 de la ley 20.094 contiene una norma de policía cuyo tipo legal describe el caso multinacional y
las circunstancias que lo vinculan al país. El análisis de dichos elementos, localizados hipotéticamente en
la Argentina, conduce a la sumisión del caso al derecho argentino. Se desestima la relevancia de otros
elementos cuya eventual extranjería no conmueve la argentinización —si podemos expresamos así— del
caso. No interesa que el buque sea extranjero, ni que lo sea el domicilio del transportador o su agente.
Tampoco cuenta que en otros países el caso sea sometido a otro derecho. La armonía internacional de la
solución del caso no preocupa al autor de la norma de policía. Una norma como la del art. 604 de la ley
20.094 nunca podría erigirse en norma de validez universal para los Estados, por las diversas alternativas
que justifican la aplicación de la /ex fon.
 Es de suponer que el legislador haya comparado, antes de adoptar una norma de policía, el contenido
de los derechos extranjeros que juzgará implícitamente excluidos al instaurar una norma "exclusiva".
Pero también cabe pensar que juzgando tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare con
otros foráneos. Frente a normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que el
indicado por dichas normas. Nada deben comparar. Pero esto es así sólo desde el ángulo visual de la
jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía. Nuestra tesis considera que esta óptica puede ser
insuficiente ante la realidad de los casos multinacionales totales.
A) El sistema como instrumento
Este sistema no consiste en una unidad lógico-formal según el modelo de la matemática, sino en un
orden fundado en principios orientadores hacia el fin de las soluciones justas. Estos principios
fundamentales dirigen la equitativa corrección del funcionamiento de las normas generales para alcanzar
decisiones valiosas. Además, los principios generan el desarrollo del sistema, abierto, mediante el
proceso de elaboración de normas carentes. Aunque no cabe aquí desarrollar una teoría del sistema, es
pertinente destacar que el sistema fundado en principios rectores establece normas cuyo funcionamiento
debe producir decisiones justas. No hay sistemas neutros. Hace falta justicia y equidad tanto en la
genérica elección, creación yautolimitación del derecho aplicable cuanto en la decisión sustancial de los
casos concretos. Seguidamente presentamos una síntesis de las normas que rigen dentro del sistema
(fuentes), un estudio de la concurrencia de normas, y otro destinado a diagnosticar las carencias de
normas y a remediarlas mediante la elaboración de normas con miras a integrar el sistema, superando las
insuficiencias de las fuentes.
B) Fuentes
1. Normas de conflicto
a) Normas de fuente nacional
Las normas de conflicto argentinas oriundas del derecho interno se hallaban en diversos preceptos del
Código Civil (arts. 6° a 12, 14, 81 a 85, 401, 410, 475, 487, 948, 950, 1180 a 1182, 1205 a 1214, 1220,
3129, 3283, 3286, 3611, 3612, 3634, 3635, 3638, 3825); de la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 (arts.
14 y 15); de la ley 24.452 sobre cheque; del Código Aeronáutico, ley 17.285 (arts. 199 a 201); de los arts.
339 y 340 del Código Civil, sobre adopción; de la ley 19.550, sobre sociedades comerciales (art. 118,
primera parte); de la ley 20.091, sobre entidades de seguros y su control (art. 5°, primera parte); de la ley
sobre navegación 20.094 (arts. 597 a 611). Ahora arts. 2616 y las siguientes normas de conflicto del
nuevo Código. He aquí la regulación normativa argentina del método de elección nacional.
b) Normas de fuente internacional
Entre la Argentina, Bolivia, Colombia y el Perú rigen los tratados de Montevideo de 1889 sobre
derecho civil, comercial, penal, procesal, propiedad literaria y artística, patentes de invención, marcas de
comercio y de fábrica, y ejercicio de profesiones liberales. Entre la Argentina, el Paraguay y el Uruguay
rigen los tratados de Montevideo de 1940 sobre derecho civil, comercial, terrestre, de navegación
comercial, procesal y ejercicio de profesiones liberales, junto con el protocolo adicional. Entre estos tres
países (Argentina, Paraguay y Uruguay) rigen aún los tratados de Montevideo de 1859 sobre derecho
penal, patentes de fábrica, propiedad literaria y artística, marcas de comercio y de fábrica y el protocolo
adicional.
Estos tratados contienen, en general, normas de conflicto uniformes basadas en el método de elección
internacional expuestas supra, § I, C), 1., a) (pág. 54). Sólo los aplican las autoridades de los países en
que están vigentes y, además, únicamente a los casos multinacionales conectados a los territorios de esos
países. Ello explica que las normas de conflicto de los tratados no tornen prescindibles las normas de
conflicto de fuente nacional que rigen los casos no vinculados a los territorios de los Estados ratificantes
de los tratados, cuya significación cuantitativa es sin dudas mayor. Si bien los tratados de Montevideo
están basados, primordialmente, en el método de elección, las calificaciones autónomas de conceptos
jurídicos se apoyan en sendos métodos analítico y comparativo; la valoración de una solución de derecho
extranjero por el orden público del juez (protocolos adicionales, art. 4°) da lugar al método de
comparación material. En su lugar, examinaremos normas de los tratados de Montevideo basadas en el
método de creación material.
2. Normas materiales
a) Normas de fuente nacional
Las normas materiales legislativas se hallaban en las siguientes disposiciones: el art. 34 del Código
Civil, en cuanto reconoce a las personas jurídicas extranjeras con iguales condiciones a las impuestas
materialmente en el art. 33; los arts. 138 y 139 del Código Civil (cfr. nuestro libro La doble nacionalidad
en derecho internacional privado, cit., n° 174) y, además, los arts. 96, 97, 98, 3636, 3637; la ley 163, de
intervención de cónsules extranjeros en las sucesiones; la ley 18.248,art. 7°, sobre el nombre de las
personas; arts. 339 y 340 del Código Civil, sobre adopción, modificado por la ley 24.481 (cfr. su
interpretación en La doble nacionalidad, cit., n° 185); la ley 24.481 y sus modificatorias, a saber la ley
24.572 entre otras; cfr. art. 13 y la ley
24.766 complementaria; la ley 3975 sobre marcas de fábrica de comercio y de agricultura fue derogada
por la ley 22.362, cuyo art. 8° se remite a los tratados firmados por nuestro país; la ley de prenda con
registro 12.962 (arts. 1° y 5°); se hallan la ley 19.550, de
sociedades comerciales, art. 118, segundo y tercer párrafo (no hay que confundir la naturaleza material de
la norma del tercer párrafo del art. 118, que exige determinados recaudos para el ejercicio habitual del
comercio en el país, con las normas de conflicto y de policía que se requieren cumplidas en los incs. 1° y
2°, respectivamente, del mismo párrafo tercero del art. 118; la norma de conflicto del primer párrafo del
art. 118 se incorpora al tercer párrafo en su inc. 1° con carácter material, pues su cumplimiento es
condición de ejercicio habitual del comercio; lo mismo ocurre con la norma de policía del inc. 2°, párrafo
tercero, del art. 118); también son materiales las normas de los arts. 119, 120 y 123; la ley 20.091, sobre
entidades de seguros (art. 5°, segundo párrafo, sobre representación local); la ley de concursos 24.522,
art. 4° (cfr. nuestro estudio "Derecho extraterritorial de quiebras", J.A., 12-1971-217); la ley 18.250,
sobre transporte de toda importación con destino al Estado argentino en buques de bandera nacional; la
ley 19.982, sobre identificación de mercaderías (arts. 2° y sigs.).
Las normas materiales judiciales son también muy considerables. La jurisprudencia argentina ha
operado una suerte de "recepción" de usos y prácticas uniformes sobre compraventas multinacionales,
créditos documentados y transportes marítimos. Urge desempolvar una importantísima sentencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no obstante su trascendencia, ha pasado hasta hoy sin pena
ni gloria. Se trata de la sentencia dictada el 10 de diciembre de 1956 en la causa "Perú, Gobierno de la
República del c. SIFAR Soc. Ind. Financ. Argentina s/incumplimiento de contrato" (Fallos, 236-404). La
Corte consideró innecesario indagar si a una compraventa multinacional le era aplicable el derecho
peruano o el derecho argentino en virtud de las normas de conflicto del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1859, que regía la causa. Juzgó que "el convenio libremente pactado
constituye el derecho aplicable y demuestra la improcedencia de la devolución perseguida por la
demandada". Este breve considerando es de graves consecuencias. ¿Significa que las partes pueden
celebrar "contratos sin ley", inmunes a cualquier legislación nacional y sólo regidos por las normas
materiales que aquéllas acuerden? Me inclino a pensar que la Corte ha dado por supuesto que el pacto
sería aplicable en tanto no viole el orden público argentino.
Además, los arts. 2595, inc. c) y siguientes normas materiales del nuevo Código.
b) Normas de fuente internacional
1) Normas convencionales
La Argentina ha ratificado convenios y tratados que unifican normas materiales aplicables a partes
especiales de la casuística jusprivatista multinacional, principalmente en materia de transporte marítimo y
aeronáutico. Así, por ley 11.132 se adhirió al Convenio de Bruselas sobre Abordaje y al Convenio sobre
Asistencia y Salvamento, ambos de 1910. La ley 15.787autorizó la adhesión de la Argentina a las
convenciones de Bruselas sobre unificación de ciertas reglas relativas a conocimientos, de 1924, y sobre
unificación de ciertas reglas relativas a privilegios e hipotecas marítimas, de 1926.
El decreto-ley 12.359 adhirió a la Argentina al Convenio de Ginebra de 1948 sobre reconocimiento
de derechos sobre aviones. La ley 14.111 aprobó el Convenio de Varsovia sobre unificación de ciertas
reglas relativas al transporte aéreo, y por ley 17.386 se la adhirió al Protocolo de La Haya de 1955 y al
Convenio de Varsovia de 1929. La ley 17.404 ratificó el Convenio de Roma de 1952, sobre daños
causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras.
Asimismo, la ley 17.011 aprobó el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, y
por ley 17.251 la Argentina se adhirió a la Convención de Berna para la protección de obras literarias y
artísticas.
La ley 22.488 aprobó la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional
de Mercaderías, adoptada en la conferencia de Nueva York el 14 de junio de 1974. Cabe destacar muy
especialmente que en los fundamentos del mensaje que acompañó al proyecto de ley 22.488 se consideró
que la Convención:
"...ha sido elaborada sobre la base del método de unificación de normas materiales especialmente
adaptadas a la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, con el fin de
prevenir los graves conflictos de leyes que se suscitan por las divergencias entre las normas de los
diversos derechos nacionales.
"Si bien no puede evitarse que algunos aspectos permanezcan sin regulación uniforme, que ciertas
disposiciones remitan la solución a la ley nacional aplicable y que la uniformidad convencional puede
enervarse por las interpretaciones y aplicaciones diferentes adoptadas en las diversas jurisdicciones
nacionales, la unificación promovería, sin duda alguna, la mayor armonía posible en la decisión de las
controversias internacionales.
"Como premisa fundamental se destaca el art. 2o, que considera que un contrato de compraventa de
mercaderías es internacional cuando al tiempo de su celebración el comprador y el vendedor tengan su
establecimiento en Estados distintos, como así también se prescinde de la nacionalidad de las partes o del
carácter civil o comercial de ellas o del contrato.
"A través de ella resulta una coordinación adecuada del método de unificación de ciertas normas
materiales con el método de elección del derecho nacional competente, mediante normas de conflicto que
diriman los supuestos en que no se halla una solución internacional sustancialmente unificada por vía
convencional. La coordinación de ambas metodologías normativas en el D.l.Pr. tiende a instaurar
soluciones uniformes preventivas de conflictos de leyes y la determinación del derecho competente para
las hipótesis en que subsista una pluralidad de soluciones nacionales en colisión.
"La diversidad de plazos de prescripción en los distintos derechos nacionales torna razonable adoptar un
plazo uniforme aplicable a las controversias internacionales sobre compraventa de mercaderías. El que
establece el art. 8o y las demás disposiciones especiales resultan conciliables con los principios
fundamentales del derecho argentino.
"Es destacable también que los sistemas jurídicos nacionales difieren respecto de la calificación misma
de la prescripción. En algunos se la considera como cuestión sustancial y sus disposiciones dependen
entonces de la ley aplicable al contrato. En otros se la califica como institución de índole procesal,
sometida por consiguiente a la ley del tribunal que entiende
en la controversia. Tales conflictos de calificaciones tornan aún más dificultosa la previsible
determinación del derecho aplicable a la prescripción, justificándose la unificación de normas que
directamente resuelvan el problema convencionalmente con definiciones específicas y unificadas
adoptadas por los Estados partes.
"Por otra parte, la unificación convencional no sólo aumenta la seguridad jurídica en el comercio
internacional, sino que también promueve la justicia y equidad sustancial de las decisiones, pues evita
que la aplicación imprevista o imprevisible de una norma nacional frustre inicuamente una pretensión
razonable o mantenga abierta por un lapso excesivamente prolongado la eventualidad de una
controversia. La inadecuación de dichas normas internas a la naturaleza del negocio internacional puede
conducir a dichos resultados injustos.
"La Convención se limita a regular la prescripción en materia de compraventa internacional de
mercaderías y, por ende, adopta normas precisas, completas y específicas. De este modo quedan
reducidos a un mínimo los peligros de una desunificación por vía interpretativa en la aplicación de la
Convención".
La ley 22.765 aprobó, el 24 de marzo de 1983 (6.O., 30/111/1983), la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y el Protocolo por el que se
enmienda la Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías,
firmados ambos en Viena el 11 de abril de 1980, cuyos textos en idioma español forman parte de dicha
ley (art. 1o). Sobre esta Convención, ver en especial el capítulo de esta obra relativo a los contratos, en
particular, a la compraventa.
La ley 22.718 aprobó el Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por
Mar, adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y el protocolo correspondiente a dicho
Convenio, aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976. Según el art. 2o, al adherir al
Convenio se deberá formular la siguiente declaración de aplicación prevista por el art. 22: "La República
Argentina no aplicará el Convenio cuando tanto el pasajero como el transportista sean nacionales
argentinos". En la misma oportunidad se deberá formular también la siguiente reserva: "La República
Argentina rechaza la extensión de la aplicación del 'Convenio de Atenas Relativo al Transporte de
Pasajeros y sus Equipajes por Mar, 1974', adoptado en la ciudad de Atenas el 13 de diciembre de 1974, y
del 'Protocolo correspondiente al Convenio de Atenas Relativo al Transporte de Pasajeros y sus
Equipajes por Mar, 1974', aprobado en la ciudad de Londres el 19 de diciembre de 1976, a las Islas
Malvinas, notificada por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al secretario de la
Organización Consultiva Marítima Intergubemamental (OCMI) al ratificar dichos instrumentos el 31 de
enero de 1980, bajo la errónea denominación de Falkland Islands, y reafirma sus derechos de soberanía
sobre dichas islas, que forman parte integrante de su territorio nacional". La ley 22.718 fue publicada por
el Boletín Oficial el 27 de enero de 1983.
Es necesario poner de relieve manifiestamente la existencia de normas materiales de D.l.Pr. en los
tratados de Montevideo. Son materiales las normas de los arts. 2 o, 4o (segundo párrafo), 20, 30, 43, 44
(segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segundo párrafo) y 50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889. También son materiales las normas de los arts. 5 o (segunda
parte del primer párrafo), 17 (segundo párrafo), 37, 38, 41, 44 y 47 del Tratado de Derecho Comercial
Internacional de Montevideo de 1889. Asimismo, materiales son las normas de
los arts. 1°, 3°, 4° y 5° del Tratado sobre Patentes de Invención de Montevideo de 1889; las de los arts.
2°, 3°, 4°, 5° (calificación), 6°, 7°, 8°, 9° y 10 del Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística de
Montevideo de 1889; las de los arts. 2° y 3° (calificaciones) del Tratado sobre Marcas de Comercio y de
Fábrica de Montevideo de 1889, y la del art. 2° del Tratado sobre Ejercicio de Profesiones Liberales de
Montevideo de 1889.
En cuanto a los tratados de Montevideo de 1940, contienen normas materiales los arts. 2°, 4°
(segundo y tercer párrafo), 23 (última parte), 34, 35, 44 (segunda parte), 46, 47, 48, 49 (segunda parte) y
50 (segundo y tercer párrafo) del Tratado de Derecho Civil Internacional. También los arts. 8° (segunda
parte), 9°, 15, 18, 21 y 43 a 53 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional. También los
arts. 10, 18, 34, 35, 36, 38, 40, 41 y 42 del Tratado de Navegación Comercial Internacional (1940).
Las calificaciones autónomas de los tratados son conceptos jurídicos materiales aplicables a casos
multinacionales regidos por los tratados.
2) Normas consuetudinarias
Los transportistas, aseguradores, vendedores, banqueros y comerciantes internacionales crean usos
especialmente adaptados para la resolución de casos vinculados a sus actividades. Tales usos viven, en la
realidad, de la práctica observada espontáneamente por las partes. Es difícil negar a esta práctica la
gravitación sociológica que tiene en el mundo jurídico multinacional. Sería muy interesante estudiar las
influencias que esas costumbres internacionales ejercen sobre las convenciones internacionales
unificadoras de normas materiales. El profesor Batiffol ha dicho "sin ningún sentido peyorativo", en su
último curso dictado en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, sobre el pluralismo de los
métodos en el D.I.Pr., que la IATA (International Air Transport Association), por ejemplo, ejerce una
suerte de dictadura sobre las condiciones del transporte aéreo, pues los contratos entre las compañías de
aviación y los pasajeros son establecidos siguiendo las importantes conferencias auspiciadas por la
IATA.
Las condiciones generales de contratación formuladas en los contratos privados se incorporan
materialmente a éstos como un "derecho autónomo" creado por las partes. No se trata ya de la autonomía
de las partes que eligen un derecho nacional como aplicable a un contrato, sino, directamente, de la
adopción de soluciones materiales por ellas que las independizan de cualquier derecho estatal
eventualmente aplicable. Se trataría de un selbstgeschafenes Recht der Wirtschaft (Grossmann-Doerth),
de un "derecho de la economía autosuficiente", siendo autosuficiente el derecho de la economía creado,
no la economía.
Los autores de las reglas de York-Amberes sobre averías comunes entendieron proponer un sistema
material autosuficiente y excluyente de toda ley estatal (cfr. Rodiére, Traité général de droit maritime,
págs. 305 y sigs., según cita de Batiffol en el mencionado curso).
Estos usos y costumbres tienen también en la Argentina una gravitación decisiva.
Ahora bien: "es difícil pensar que normas jurídicas imperativas protectoras de los intereses de
terceros, no partes en los contratos, se formen por el uso del comercio" (cfr. Wilhelm Wengler, Immunité
législative des contrats multinationaux, cit., pág. 655, nota
1 citando a Batiffol). Al parecer, no cabe esperar la elaboración de tales normas sino por el legislador
estatal. Por ello es harto dudoso que los usos del comercio Internacional constituyan un "conjunto
coherente" capaz de prescindir por completo de los derechos estatales.
3. Normas de policía
a) Normas de fuente nacional
Las normas de policía argentinas se hallaban en el Código Civil (v.gr., arts. 160, 161, 166, en cuanto
a los impedimentos matrimoniales); en los arts. 409 y 949 del Código Civil; y en el art. 2599 y conc. del
nuevo Código, en las normas de la ley 111 (art. 2o) y de la ley 22.362, en cuanto someten la protección de
patentes y marcas extranjeras a la ley argentina; en la ley 19.550,arts. 120, segunda parte, 121 y 124; y en
la ley 20.091, sobre sociedades de seguros, art. 5o, primer párrafo.
Existen normas argentinas que disponen la aplicación por los jueces argentinos de normas de policía
extranjeras (arts. 2599, 2651, ¡nc. e) El ¡nc. f) no impone aplicación pero las erige en antecedentes para
privar de efectos al contrato; cf. nuestro estudio "El acto administrativo extranjero", en J.A., 1973,
Doctrina, pág. 485).
No parece que el derecho de Inversiones extranjeras y de transferencia de tecnología pueda ser
calificado como derecho público de extranjería (Goldschmidt, ob. cit., prólogo, pág. X).
Sustanclalmente, se trata de derecho privado en aquellas Inversiones y transferencias, si bien Influido
por normas de policía destinadas a asegurar la protección de Intereses generales de orden económico
nacional. Pero no puedo coincidir en que tales legislaciones tengan exclusivamente "en mira el beneficio
del elemento patrio". ¿Qué es el elemento patrio? Si se entiende por elemento patrio los intereses
generales de la economía argentina o los intereses de empresas o personas locales, entonces resulta
Indudable que las normas de policía de las leyes de inversiones extranjeras persiguen la protección de
tales intereses, pero ello en modo alguno significa que sean pasibles de tacha valorativa por no inspirarse
en el respeto positivo a los intereses del Inversor extranjero.
Por otra parte, a este respecto se ha expresado que los beneficios del aporte de capitales extranjeros
para complementar la inversión local, unido al aporte de tecnología que trae consigo, pueden ser
aprovechados por el país sin temor de que su soberanía o poder de decisión nacional sufra mengua
alguna, siempre que las normas de la ley sean claras y justas, dado que el Estado moderno tiene a su
disposición instrumentos tan poderosos que no existe empresa o ciudadano, sea de la nacionalidad que
fuere, que pueda contrariarlo dentro de los márgenes establecidos por la ley.
Se advierte, pues, que esas normas de policía económica, dentro del ámbito del D.l.Pr., persiguen una
regulación materialmente justa y equitativa de los casos jusprivatistas multinacionales que presentan las
inversiones extranjeras en el país.
Sólo algunas inversiones pueden suscitar cuestiones de derecho público y derecho internacional
público, como las inversiones de Estados extranjeros o personas jurídicas extranjeras de derecho público.
Es innegable, además, que en las leyes de inversiones extranjeras se incluye normas de naturaleza fiscal y
de índole administrativa. Pero éstas, en cuanto no regulen aspectos vinculados a la validez y efectos de
las inversiones, no son normas de D.I.Pr.
Así, por ejemplo, se sancionó la nulidad de las inversiones que debiendo obtener aprobación previa
del Poder Ejecutivo, no cuenten con ella (art. 4°, último párrafo, de la ley 21.382).
Esta norma puede ser caracterizada como norma de policía de D.I.Pr. argentino, porque regula la
validez sustancial de la inversión, estableciendo como condición de validez y eficacia un acto
administrativo de aprobación del Poder Ejecutivo.
Tampoco tendría sentido regular las inversiones extranjeras, "según su procedencia política, como
francesa, inglesa, etc."; sencillamente, porque ello significaría no poder reglamentarla, pues no cabría una
remisión conflictualista al derecho del domicilio del inversor. La conexión razonable es el lugar de
radicación de la inversión. Ahora bien: tampoco sería imaginable que la ley argentina regulase la
inversión de modo distinto "según su procedencia política". Ello conspiraría contra el principio
constitucional de igualdad ante la ley, por las discriminaciones arbitrarias a que daría lugar. Se impone
una regulación material argentina y uniforme para todas las inversiones extranjeras radicadas en el país.
Naturalmente, en circunstancias especiales, derivadas de las relaciones internacionales, pueden
resultar aplicables normas de policía destinadas a un trato retorsivo para capitales extranjeros de
determinado origen (ver R.T.Alemann, La política económica durante el conflicto austral. Un testimonio,
Academia Nacional de Ciencias Económicas, Buenos Aires, 1982).
b) Normas de fuente internacional
La Argentina es parte en los Acuerdos de Bretton-Woods. En virtud del art. VIII, 2, b, de los estatutos
del Fondo Monetario Internacional, los contratos de cambio que impliquen la moneda de un Estado-
miembro y que sean contrarios a las reglamentaciones de cambio de dicho Estado-miembro, aplicadas o
establecidas conforme a los términos del acuerdo, no serán ejecutorios en los otros Estados-miembros
(Sobre este recíproco respeto de las normas de control de cambio nacionales, que son normas de policía,
ver nuestro libro Obligaciones en moneda extranjera, 1987).
C) Concurrencia de normas
1. Concurrencia de normas que ordenan la misma consecuencia jurídica
El conjunto de normas fragmentarias requeridas para resolver el caso configura la norma completa.
Es posible que al mismo caso jusprivatista multinacional le sean aplicables varios tipos legales de sus
respectivas normas de D.l.Pr. Ahora bien: esos diversos tipos legales concurrentemente aplicables al caso
pueden ordenar una sola consecuencia jurídica, o distintas. Si ordenan exactamente la misma
consecuencia jurídica, ésta aparece fundada múltiplemente por varias normas jurídicas. No existe aquí
desplazamiento de normas, sino aplicación acumulativa de ellas. Es lo que ahora ocurre con el art. 2652 y
siguiente del nuevo Código Civil y el art. 3o de la ley 20.744, sobre contrato de trabajo, modificada por la
ley 21.297. Los contratos de trabajo, celebrados en la Argentina o fuera de ella, que hay que cumplir en la
República se rigen por la ley 21.297 del lugar de ejecución del contrato.
2. Concurrencia de normas que ordenan diversas consecuencias jurídicas
En cambio, si las normas ordenan distintas consecuencias jurídicas, existen diversas posibilidades.
Una es la aplicación de las dos normas jurídicas conjuntamente, produciéndose tanto las consecuencias
jurídicas de una cuanto las de la otra. Creo que se puede aplicar acumulativamente, en ese sentido, los
arts. 2651 y siguientes del nuevo Código Civil. También es posible una aplicación alternativa de normas,
pudiendo las partes elegir entre las consecuencias jurídicas de diferentes tipos legales. Así, creo que las
partes pueden dejar que sus contratos multinacionales se rijan por los arts. 2652 y siguiente, o bien elegir
un derecho aplicable al contrato fundándose en la norma de D.l.Pr. argentino que autoriza a las partes
para obrar aquella elección (art. 2651).
Pero es posible que sólo una de las dos normas deba ser aplicada. Ello ocurre si las consecuencias
jurídicas son recíprocamente excluyentes. En este supuesto se plantea el verdadero conflicto entre normas
de D.l.Pr. distintas, que sólo puede ser resuelto dando preferencia a una de ellas. Una norma es aplicable
cuando, según su sentido, que se habrá de investigar mediante la interpretación, desplaza a las otras o a la
otra. Desde otro ángulo visual, una norma es aplicable sólo para el caso de que la otra no sea aplicable,
esto es, que sea "subsidiariamente" aplicable.
3. Concurrencia acumulativa y concurrencia excluyente
Resulta decisivo, pues, determinar la concurrencia acumulativa de normas, distinguiéndola de la
concurrencia excluyente, tarea propia de la interpretación, determinación e integración de las normas.
Así, parece razonable entender que si el legislador ha formulado un tipo legal específico frente a otro
genérico, ha querido regular
la consecuencia jurídica del caso captado en el tipo específico de un modo especial y distinto del modo
en que ha regido los restantes en las consecuencias jurídicas de los tipos generales. Ahora bien: si las
consecuencias jurídicas de los tipos generales y especial son en rigor excluyentes e incompatibles, no se
puede aplicar sino la ordenada para el especial, porque allí el legislador ha evidenciado una voluntad
concreta de excepcionar la consecuencia general. En cambio, si la consecuencia jurídica del tipo
específico puede aplicarse junto a la consecuencia del tipo genérico, no hay incompatibilidad de
consecuencias jurídicas. Aquí, aunque existe especialidad de regulación, no hay exclusividad de
regulación, pues la consecuencia especial no va ordenada en lugar de la general, sino junto a ésta. La
consecuencia especial es, entonces, tan sólo complementaria de la general; no, en cambio, sustitutiva de
ésta.
4. Las normas de conflicto son generales; las normas materiales y las normas de policía son especiales
Con lo expuesto, ahora podríamos asentar la tesis de que las normas de conflicto contienen tipos
legales y consecuencias jurídicas generales en el D.I.Pr. argentino, tanto de fuente nacional como
internacional. Pero no generales sólo en el sentido de lo futuro, sino en su relación con lo específico.
Género y especie se refieren, en este orden de ideas, a la materia regulada: los casos o aspectos de ellos
configurativos del themapropio del D.I.Pr. Ello significa que las normas de conflicto regulan el campo
más amplio de la materia; en rigor, tienen virtualidad normativa total, a no ser por las excepciones que en
determinadas materias específicas se establece mediante normas materiales y de policía.
En la materia específica que regulan, las normas materiales y de policía son exclusivas y excluyen a
las normas de conflicto, porque las consecuencias jurídicas de estas últimas pueden remitir la solución
del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el legislador forzosamente ignora y, por tanto,
no puede juzgarse compatible con las consecuencias jurídicas materiales de las normas de esta índole ni
con las consecuencias jurídicas de las normas de policía, cuya remisión es siempre al derecho propio del
legislador, que al momento de dictar las normas de policía está en condiciones de conocer concretamente.
Ya se ha expuesto los fundamentos que pueden justificar ambas clases de normas excepcionales dentro
del D.I.Pr. No se ha de perder de vista la pauta interpretativa según la cual toda excepción legal debe ser
entendida restrictivamente, pues se ha de suponer que el legislador quiso limitar lo menos posible el
ámbito de aplicación de las normas de conflicto. Es lo que acontece con el art. 124 de la ley de
sociedades 19.550, cuya interpretación restrictiva se justifica en razón de ser norma de policía. Tal art.
124 desplaza la norma de conflicto general del art. 118, primer párrafo.
Las normas de policía específicas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicación acumulativa de una
norma de conflicto. Así, por ejemplo, las normas de policía que establecen determinados impedimentos
dirimentes específicos, como aplicables a la validez del matrimonio, admiten la complementaria
aplicación acumulativa de la norma de conflicto que somete la validez del matrimonio en general a la ley
del lugar de celebración (art. 2622 y sus remisiones del nuevo Código).
Frecuentemente, la solución de un caso requiere la aplicación concurrente de diversas normas de
conflicto. Así, pues, en un contrato internacional se debe aplicar a la capacidad de derecho y de hecho de
las partes sus respectivos derechos domiciliarios (art. 2616 del nuevo Código); a su forma, el derecho
elegido por las partes o el derecho que rige el fondo, reglamentado, a su vez, por el derecho del lugar de
celebración (arts. 2651 y 2648 del nuevo Código); a su validez sustancial, naturaleza y obligaciones, el
derecho elegido por las partes (art. 2651 del nuevo Código), o el derecho del lugar de cumplimiento (art.
2652 del nuevo Código), o el derecho del lugar de celebración (art. 1205, Cód. Civ.), o los derechos
domiciliarios de los deudores a sus obligaciones respectivas (art. 1214, Cód. Civ.). Aquí se trata de una
aplicación complementaria de normas de conflicto.
6. Concurrencia de normas de conflicto y de policía
También pueden concurrir una norma de policía y una norma de conflicto. Así, el art. 604 de la ley
20.094 se aplica inmediatamente a la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su
equipaje en las circunstancias que contempla dicha norma de policía. Empero, es de advertir que no todos
los aspectos del contrato de transporte de personas por agua están regulados por la norma referida, que
sólo alcanza a la responsabilidad del transportador. En tales condiciones, dado que la ley 20.094 carece
de norma de conflicto sobre transporte de personas —ya que sólo trae la norma de policía del art. 604—,
cabe aplicar, analógica y complementariamente con el art. 604, el art. 26 del Tratado de Derecho
Comercial de la Navegación de Montevideo de 1940, que somete el contrato de transporte de personas al
derecho del puerto de desembarque. El art. 26 citado se aplica a los restantes aspectos del contrato ajenos
a la responsabilidad del transportador, exclusivamente regida por el art. 604. La norma de policía es
exclusivamente aplicable en la materia que regula —en el caso, la responsabilidad del transportador, cuya
regulación queda excluida de la norma de conflicto general—.
7. Desplazamiento de normas de conflicto por normas de policía
Una norma de policía puede excluir íntegramente la aplicación de una norma de conflicto. Así, por
ejemplo, el art. 124 de la ley 19.550 desplaza totalmente al art. 118, primera parte, de la misma ley
cuando aparecen configuradas las hipótesis típicas del art. 124. Esta norma de policía específica excluye
a la norma de conflicto que somete el estatuto personal de la sociedad a la ley de su constitución.
Una o varias normas materiales pueden ser aplicadas concurrente y complementariamente con
normas de conflicto. En un contrato de transporte terrestre internacional se puede aplicar
complementariamente las normas materiales creadas por la autonomía de las partes, la norma material
legal sobre prescripción del art. 855, inc. 2°, del Código de Comercio argentino, y las normas de conflicto
que determinan el derecho aplicable a las restantes cuestiones no regidas por normas materiales.
9. Concurrencia de normas de policía, materiales y de conflicto
También es dable una concurrencia complementaria de normas de policía de aplicación exclusiva en
el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de conflicto. Así, por ejemplo, la norma
completa puede ser configurada en un contrato internacional de préstamo celebrado entre "una empresa
local de capital extranjero" y la "empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de esta
última". Pueden regir las normas de policía del art. 20 de la ley 21.382 y de los arts. 35 y 76 del decreto
reglamentario 283/77, las normas materiales creadas por la autonomía de las partes y,
complementariamente, la norma de conflicto que indica el derecho subsidiariamente aplicable. Tal norma
de conflicto se puede originar en la autonomía conflictual de las partes que eligen el derecho aplicable, o
en la ley que lo elige a falta de tal elección de partes.
D) Carencia de normas
1. Causas de carencia
La carencia normativa puede obedecer a la imprevisión del legislador: así, el decreto- ley 5965/63
carecía de normas de derecho internacional cambiario. Esta carencia ha sido suplida por las normas de los
arts. 2658 a 2662 del nuevo Código. También se puede deber a la imprevisibilidad del caso por el
legislador; el autor del Código Civil no pudo prever el transporte aéreo internacional. Es también
imprevisible la inadaptación de los diferentes derechos materiales aplicables en virtud de la aplicación
concurrente de normas de conflicto reglamentarias.
Tal inadaptación puede conducir a una carencia estricta por contradicción lógica de los derechos
aplicables, o a la carencia de una norma completa sustancialmente justa aunque de posible aplicación.
Además, la carencia puede estar motivada en una voluntad deliberada de no regular un problema,
como ocurrió con la regulación de las obligaciones internacionales en el Código Civil alemán. En ciertas
convenciones internacionales que unifican normas materiales
de D.l.Pr. suele aparecer limitada la voluntad de reglar sólo ciertos aspectos de los contratos
internacionales.
En supuestos excepcionales, las normas legales aplicables requieren una equitativa corrección, que
las tome conciliables con los principios de la Constitución Nacional, como acontecía en el célebre caso
"Vlasov". Otro tanto podría acaecer por la aplicación de la norma del art. 2625 segunda parte del nuevo
Código. El derecho del primer domicilio conyugal podría carecer de todo contacto razonable, con una
controversia patrimonial del matrimonio con un primer domicilio conyugal en el país A y el actual en el
país B. El primer derecho podría ser una elección Injusta.
2. Elaboración de normas
Ante una situación de carencia normativa para resolver un caso jusprlvatlsta multinacional, no cabe
recurrir a la aplicación analógica de normas de policía ni de normas materiales nacionales, pues siendo
estas normas de naturaleza especial, carecen de vocación para regir más cuestiones que las contempladas
en sus tipos legales.
Y ello se explica en razón del fin y los principios del D.l.Pr. No es posible perseguir la uniformidad y
armonía internacional de soluciones mediante la elaboración unilateral de normas materiales o de policía
que conducirían a un creciente enclaustramiento nacional. No es dable esperar que tales normas puedan
recibir acogimiento internacional. De modo que no sería enderezada al fin de uniformidad la elaboración
analógica de tales normas. Se ha de considerar que el legislador nacional sólo como excepción y por
razones particulares acude justificadamente a dictar aquellas normas.
En este punto resulta fundamental observar que la función integradora del D.l.Pr. está a cargo de
tribunales nacionales. No cabe, pues, una elaboración de normas materiales desde una perspectiva
unilateral. Otra sería la conclusión si un tribunal Internacional elaborase las normas carentes. Sería
adecuada, entonces, la creación de nuevas normas materiales específicas por dicho tribunal.
Consiguientemente, sólo se justifica el recurso a la elaboración analógica de normas de conflicto por
tribunales nacionales. Y en subsidio, a la elaboración basada en los principios fundamentales del D.l.Pr.
Ante la carencia de norma vigente en la fuente nacional, cabe aplicar la norma que regule el caso más
análogo en la misma fuente interna (v.gr., nuevo Código), el mismo caso en las fuentes internacionales o
el caso más análogo en las fuentes internacionales.
La carencia de normas que se advierte en tratados internacionales debe ser interpretada como la
voluntad negativa de los Estados contratantes de no reglar sino aquellos casos efectivamente normados
convencionalmente. Por ello, los casos no reglados en la fuente internacional deben ser resueltos por
aplicación directa o analógica de las normas de fuente interna.
E) Ámbitos jurisdiccionales
1. Jurisdicción internacional argentina y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos del Estado
argentino en el extranjero
En los casos parcialmente multinacionales que pueden ser solucionados eficazmente en el ámbito de
la jurisdicción estatal argentina, no será necesario el reconocimiento o ejecución de la decisión argentina
en el extranjero, pues la solución del caso será íntegramente realizable en la esfera jurisdiccional del país.
En estos casos la jurisdicción argentina es autosuficiente para imponer la solución, aun cuando dicha
solución se funde en un derecho extranjero considerado aplicable en jurisdicción argentina en virtud de
una norma de conflicto que lo elija. Lo importante es que la decisión argentina será autosuficiente,
porque la localización de las personas, conductas o bienes afectados por dicha decisión es argentina.
Algo muy distinto ocurre cuando los casos son totalmente multinacionales, esto es, sólo pueden ser
objeto de solución uniforme mediante la coordinación de decisiones en una pluralidad de jurisdicciones
estatales. En dichos casos surgen problemas de mayor gravedad.
En primer lugar, se suscita la cuestión relativa a la existencia o no de jurisdicción internacional
argentina para decidir el caso, pues si éste se relaciona también con otras jurisdicciones estatales, se
podría considerar insuficiente su vinculación con el país para atribuirle jurisdicción internacional.
Además, admitiendo la existencia de jurisdicción argentina, surge el problema de la exclusividad de
nuestra jurisdicción internacional (v.gr., caso "Vlasov") o de su mera concurrencia con otras extranjeras.
Ahora bien: tanto en la hipótesis de jurisdicción internacional argentina exclusiva cuanto en los
supuestos de concurrencia, en los casos totalmente multinacionales se plantea la cuestión de la
uniformidad o armonía internacional de las decisiones. Es verdad que un país, por diversas razones,
puede desoír las decisiones extranjeras sobre el caso. Pero ello no hace desaparecer el problema
subsistente de decisiones nacionales contradictorias sobre el mismo caso y, consiguientemente, la
eventual frustración del fin del D.I.Pr. Desde otro ángulo visual, las partes, interesadas en la solución del
caso en todas las jurisdicciones estatales conexas a él, no podrán prescindir, ciertamente, de una prudente
consideración de las decisiones adoptadas en cada jurisdicción estatal con efectividad sobre la
controversia. Mientras los países pueden adoptar una óptica puramente nacional y unilateral del caso, las
partes no pueden limitarse a igual visión porque sus intereses serán inexorablemente afectados por una
pluralidad de decisiones nacionales uniformes o contradictorias. En atención a esta circunstancia, los
países tampoco pueden desentenderse, en justicia, de la exigencia de uniformidad. Sin embargo, las
concepciones fundamentales de orden público pueden exceptuar la efectividad de tal exigencia de
decisiones uniformes.
En este orden de ideas, cuando una decisión argentina necesite ser reconocida o ejecutada, así sea
parcialmente, en una jurisdicción extranjera, aquella decisión no podrá ser adoptada con absoluta
prescindencia de las probabilidades de reconocimiento o ejecución requeridos según el derecho
extranjero de los lugares en que tales reconocimiento o ejecución deban ocurrir.
El estudio de dichas probabilidades se hará con miras a armonizar las soluciones del D.l.Pr. argentino
y extranjero vinculadas al caso. Los resultados serán frecuentemente de armonía relativa, según
tendremos ocasión de investigar en materia de herencia, sociedades y concursos.
Lo importante será configurar la decisión nacional armonizándola, hasta donde sea posible, con las
probables decisiones que habrán de ser adoptadas en jurisdicciones extranjeras efectivas. A tal fin, será
necesario estudiar los sistemas vigentes en dichas jurisdicciones sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias y actos estatales extranjeros, en orden a establecer la probable extraterritorialidad de la
decisión argentina.
2. Jurisdicción internacional extranjera y reconocimiento o ejecución de sentencias o actos de Estados
extranjeros en la Argentina
Análoga problemática surge cuando una decisión adoptada en el ámbito de una jurisdicción
extranjera necesita de reconocimiento o ejecución en la Argentina para solucionar una controversia
totalmente multinacional. Es frecuente que una sentencia de divorcio sea presentada para su
reconocimiento en jurisdicción argentina a fin de posibilitar la celebración de un nuevo matrimonio
válido en el país, o para sostener la validez de un matrimonio ya celebrado en el extranjero luego de la
sentencia de divorcio. Dichos reconocimientos argentinos serán necesarios porque las partes querrán vivir
en la República. Resultaría superfluo enunciar hipótesis de reconocimientos necesarios. Otro tanto
acontece cuando se pretende ejecutar parcial o totalmente una sentencia foránea, ordenando conductas a
cumplir en el país o afectando bienes localizados en jurisdicción argentina. También se podría tratar de la
eficacia de reconocimiento o ejecución de actos administrativos de un Estado extranjero en la Argentina.
En tanto dichos actos afecten la solución de un caso jusprivatista multinacional, debe considerárselos en
el D.l.Pr. Así, se puede presentar la hipótesis de la disolución de sociedades comerciales nacionalizadas
por un acto de Estado extranjero.
El derecho extranjero no sólo se extraterritorializa mediante la aplicación del derecho foráneo por el
juez nacional. También se extraterritorializa en virtud del reconocimiento, por el juez nacional, de
sentencias y actos de Estados extranjeros fundados en derecho extranjero. Consiguientemente, dichas
decisiones foráneas, en tanto resuelven casos jusprivatistas multinacionales vinculados a la jurisdicción
argentina, deben integrar el ámbito conceptual del D.l.Pr. Por cierto, no cuadra aquí un desarrollo
detallado del sistema argentino sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y actos de Estados
extranjeros. Sólo interesa fundar su incidencia en el concepto del D.l.Pr. en el sentido antes expuesto.
Sin embargo, cabe destacar que en la Argentina los reconocimientos examinados no dependen de que
las autoridades extranjeras adopten normas de conflicto idénticas a las vigentes en el D.l.Pr. argentino.
Así, por ejemplo, si en una sentencia extranjera se elige como aplicable a un contrato internacional el
derecho del lugar de su celebración, cuando al mismo contrato se le aplicaría el derecho del lugar de
cumplimiento en virtud de la norma de conflicto argentina, tal divergencia de normas de conflicto no
obsta al reconocimiento de la sentencia en la República (art. 517, C.P.N.).
En tales condiciones, el régimen para la solución directa de controversias en jurisdicción argentina es
diferente del régimen para las soluciones indirectas en virtud del reconocimiento o ejecución de
decisiones extranjeras en jurisdicción argentina. Pero ambos, en tanto solucionan casos jusprivatistas
multinacionales, deben quedar comprendidos en el concepto del D.I.Pr.
Es lamentable que el nuevo Código no contenga normas sobre reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras que son de naturaleza federal.
3. Las soluciones de los casos en el ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de
jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional
Según lo expuesto, resulta necesario determinar en cada caso el ámbito jurisdiccional en que
eventualmente habrá de ser solucionado. Es verdad que no todos los casos, felizmente, llegan a los
estrados de tribunales estatales. Pero ello no excluye la eventual intervención de dichos tribunales. Ahora
bien: tal eventualidad debe necesariamente ser considerada en todo prudente dictamen sobre la decisión
de la controversia.
La grave trascendencia de la jurisdicción internacional, en orden a la solución definitiva de los casos,
se manifiesta en que cada jurisdicción estatal puede adoptar — y generalmente adopta— un particular
sistema normativo, destinado a realizar aquellas soluciones, integrado por normas de conflicto, materiales
y de policía. Ello significa que la determinación de la jurisdicción internacional de los tribunales de un
Estado será cuestión condicionante de la adopción de tal o cual sistema normativo destinado a decidir la
controversia.
§ IV. Sistema y perspectivismo del derecho internacional privado
La consideración sistemática de los problemas del D.I.Pr. ha de comenzar por el examen de la
jurisdicción internacional propia para decidir casos multinacionales. Si esta jurisdicción existe, surgirá
después el problema del derecho aplicable para solucionar materialmente el caso, esto es, para darle una
solución definitiva. A veces esta solución se puede hacer cumplir íntegramente en la jurisdicción local
(casos parcialmente multinacionales). Pero, cada vez más frecuentemente, la sentencia nacional requerirá
un reconocimiento o ejecución en el extranjero. Este tercer problema no debe ser desconsiderado porque
el caso no podrá solucionarse íntegramente y efectivamente sin aquel reconocimiento o aquella ejecución
(casos totalmente multinacionales). El foro, en estos casos, forzosamente debe considerar su decisión
desde el punto de vista de un ordenamiento o sistema jurídico extranjero o aun de varios sistemas. Todo
depende de dónde interese el reconocimiento o ejecución de la sentencia local.
Ahora bien, otro tanto ocurre con las sentencias extranjeras consideradas desde el punto de vista de su
reconocimiento o ejecución en el foro requerido. Surge en primer lugar, el problema de la jurisdicción
internacional del juez extranjero. Pero no desde el punto de vista exclusivo del derecho del juez
extranjero, sino desde el punto de vista del juez al que se pide el reconocimiento o ejecución de la
sentencia extranjera. Éstos son casos totalmente multinacionales. En segundo lugar surge el problema del
derecho aplicable al caso. Pero no ya desde el punto de vista de las normas que aplicó el juez extranjero
sino desde el punto de vista del juez del reconocimiento. Éste puede controlar, o no, el derecho aplicable
al caso por el juez extranjero. Si existe algún control habrá que ver los criterios para realizar ese control.
El control no necesariamente Implica sustituir las normas de D.l.Pr., aplicadas por el juez extranjero, por
las normas de D.l.Pr. del juez de reconocimiento. Jurisdicción internacional y derecho aplicable no son
vistos aquí desde la perspectiva del juez que decide directamente el caso, sino desde la óptica del juez
que reconoce o ejecuta la decisión. Jurisdicción internacional y derecho aplicable se ven, digamos,
indirectamente, según los ojos del juez que cooperará o no con la decisión del juez originario. Así, el juez
requerido se parece, respecto del juez originarlo, a un juez apelado.
Como se verá, la interacción entre substancia y procedimiento es Intensa. Una decisión no puede
desconsiderar el problema de su posible necesidad de reconocimiento o ejecución en el extranjero. En
otro sistema jurídico o en varios otros. Éste es el carácter contextual del sistema de D.l.Pr. Es un sistema
necesariamente abierto que sólo puede verse desde una determinada perspectiva o, más aún, desde
diversas perspecf/Vassimultánea o sucesivamente. Piénsese en los casos de sucesiones o concursos
multinacionales en los que simultáneamente haya que tomar en cuenta diversos puntos de vista de los
sistemas en contacto con el caso. O en una sociedad comercial que ejerce su actividad empresaria
sucesiva o simultáneamente en muchos países. O en un matrimonio que vive sucesivamente en diversos
países. O en una persona cuyo estado civil tendrá que reconocerse sucesivamente en varios países.
Todos estos casos exigen un sistema de D.l.Pr. perspectivista, esto es, un sistema que no pierde de
vista el punto de vista de otros sistemas con los que necesaria o eventualmente habrá que contar.
Este perspectivlsmo Internacional podría ser superado, al menos progresivamente, por vía de un
proceso de actuación supranacional directa. En el camino hacia un tribunal supranacional se encuentran
otros métodos de acción directa posibles. En nuestra edición anterior hemos caracterizado cada una de
éstas como procesos interjurisdiccionales. En su lugar apropiado volveremos sobre el tema. Baste ahora
con advertir nuevamente la posibilidad, que se abre ya con los instrumentos jurídicos actuales, de
actuación concertada y directa de los tribunales nacionales de los países a los que el caso se vincula para
darle una solución supranacional. Los tribunales nacionales pueden acordar soluciones para los casos
multinacionales de modo que tal solución o decisión particular se reconozca y ejecute en todos los países
cuyos tribunales han intervenido en la decisión.
SI bien esta óptica superaría, a posteriori, el perspectlvismo, éste sería necesario para elaborar y
alcanzar la decisión.
§ V. Sistema y axiología del derecho internacional privado
A) Jurisdicción internacional, derecho aplicable y reconocimiento de decisiones extranjeras
Un sistema de D.l.Pr. ha de establecer reglas para determinar en qué casos multinacionales pueden
asumir jurisdicción sus jueces (normas de jurisdicción internacional). Si la asumen, deberán decidir el
fondo del caso por aplicación de normas conducentes a su solución definitiva (derecho aplicable). Si una
decisión extranjera intenta ser reconocida en un país, éste dispondrá las reglas de reconocimiento y
eventual ejecución. Como se ha visto este fenómeno complejo puede tener que contemplarse desde
múltiples perspectivas o contextos jurisdiccionales, según los casos.
Ahora nos concentraremos en el segundo problema. Trataremos de distinguir las normas para la
solución de fondo que interese en el D.l.Pr., aunque no todas ellas pertenezcan al dominio conceptual de
esta materia. Sirve la distinción para ver mejor, pienso, el panorama en que se inserta el problema del
derecho aplicable a un caso multinacional. Ello demuestra también las relaciones entre el derecho
material interno y el D.l.Pr.
Así podríamos distinguir las siguientes clases de normas relativas al derecho aplicable.
B) Normas de derecho aplicables al fondo de la controversia
1. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos
Estas normas dispositivas, porque están a disposición de las partes, pueden ser derogadas en casos
internos. Los ejemplos son muchos en materia contractual común.
2. Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos
Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser consideradas
semicoactivas en algunos sistemas jurídicos cuando aparecen en contratos internos predispuestas por las
condiciones generales de una parte a las que la otra sólo adhiere (ver Hans Stoll, "Rechtliche
Inhaltskontrolle bei internationalen Handelsgescháften", en Festschríft Kegel, pág. 623, esp. pág. 656.)
3. Normas materiales coactivas aplicables a casos intemos
Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen de elementos de
contacto que las haga aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son la mayoría de las normas
coactivas de los códigos normalmente aplicables a casos locales.
4. Normas de policía exclusivas aplicables a ciertos casos Internacionales
Estas normas materiales coactivas se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones
especiales que extienden su campo de aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de
conflicto. Se llaman normas de policía, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de
aplicación exclusiva o perentoria (v.gr. art. 604 de la Ley de la Navegación).
5. Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideración en casos internacionales
Estas normas no se imponen inflexiblemente, deben ser tenidas en cuenta. Así, v.gr., el párrafo doce
de la Ley Alemana de Condiciones Generales de Contratos de 1976. No resulta imperativa la aplicación
sino la consideración de las normas alemanas (ver nuestro "International Standard Contracts. A
Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, vol. 170, (1981-1), págs. 9/113).
También el párrafo treinta de la ley noruega del 13 de junio de 1980 requiere para decidir una
adopción "tomar en consideración" si la adopción será válida en el Estado de domicilio del adoptante o
del niño, de sus nacionalidades o de cualquier manera tan estrecha que se seguirían dificultades
significativas si la adopción no fuese allí reconocida (v. Picone, "La méthode de la référence á l'ordre
juridique compétent", Recueil des Cours, 1986-111. pág. 197).
6. Normas materiales coactivas que excluyen una elección de derecho extranjero si no existe un interés
en la elección
Así, v.gr., el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de 1976 excluye la
elección por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe un
justificable interés en la elección de ese derecho (ver nuestro "International Standart Contracts. A
Comparative Study", Recueil des Cours, t. 170, (1981-1), págs, 9/113).
Es relevante la valoración material o localizadora que pueda hacer la jurisprudencia con el standard
"interés justificable".
7. Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales
Son muy variadas. Así los INCOTERMS, las normas de la Convención de Viena de 1980 sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías. Todas las condiciones generales de contratación. Las normas
consuetudinarias. Probablemente todas las normas materiales precisas de la llamada /ex mercatoria son
dispositivas.
8. Normas materiales incorporadas por las partes en un contrato internacional derogando normas
 coactivas del derecho aplicable al contrato
Trétase de normas materiales elaboradas por la autonomía materíal de las partes.
9. Normas de conflicto
Son las tradicionales normas de conflicto multinacionales que indican un derecho internacional
aplicable a un caso multinacional. Éste puede ser el propio o cualquier extranjero conectado por un punto
de conexión abstracto e indeterminado (v.gr. domicilio).
10. Normas que excluyen la aplicación de ciertas normas imperativas a casos internacionales
Así v.gr. la Sección 27 (1) de la Unfair Contract TermsActóe\ Reino Unido de 1977 autodeniega o
excluye la aplicación de ciertas normas coactivas de aquella ley, cuando el derecho aplicable a un
contrato internacional es el derecho de alguna parte del Reino Unido sólo por la elección de las partes. En
estos casos la ley restringe la aplicación de las normas imperativas (ver nuestro "International Standard
Contracts", cit.; también nuestro "The Continuance of a Legal System in Prívate International Law", en
Melanges von Overbeck, pág. 5).
Comparar funcionalmente esta autodenegación de la ley con la derogación que opera la autonomía
material.
11. Delimitación del ámbito de aplicación espacial de las normas materiales
Idealmente, cada norma material debería establecer expresamente su propio ámbito de aplicación en
el espacio. Pero al no ocurrir esto una norma material sin aquella determinación sólo se aplica cuando las
normas de conflicto bilaterales indican como aplicable el sistema normativo propio.
Ahora bien, si una norma material interna contiene su propia delimitación de aplicación en el espacio,
esta norma específica delimitadora prevalecerá frente a la norma de conflicto general.
En el D.l.Pr. argentino prevalece la metodología de la limitación por normas de conflicto bilaterales.
Pero hay que tomar en cuenta los sistemas extranjeros de D.l.Pr. en la solución del caso.
La delimitación espacial puede ser coactiva o no. Si es coactiva se trata de una norma de aplicación
necesaria, inmediata, exclusiva. Generalmente lo son cuando proceden a esa delimitación específica. Pero
lógicamente no es necesario que sea así. Podría haber una delimitación espacial del campo de aplicación
de una norma material que fuese derogable por las partes. Así por ejemplo el art. 855 inc. 2° del anterior
Código de Comercio argentino establecía una norma material de prescripción de las acciones derivadas
de un transporte dirigido a cualquier lugar del exterior de la República. Esta norma especial, si bien
desplazaba la norma de conflicto general del art. 1210 del Código Civil antes vigente, podía ser derogada
tanto por la elecciónde otro derecho aplicable a la prescripción (autonomía confllctual) cuanto por una
cláusula de un plazo de prescripción distinto.
Recordemos que Savigny vio en el lugar de cumplimiento de la obligación una conexión que
obedecía a la sumisión voluntaría de las partes (par. 370, pág. 206; par. 360, pág. 110). Y que Huber,
seguido por Story, sometía el contrato a la ley del lugar de celebración a falta de voluntad contraria de las
partes: "si las partes tienen otro lugar en mente" (si partes aluim in contrahendo locum conspexerínt) la
/ex locus celebrationis no prevalecía (ver Story, Conflict of Laws, 8 a ed. 1853, cap. 8, s. 280).
No se trata de una norma de policía o de aplicación exclusiva sino de una norma material dispositiva
de D.l.Pr.
Por lo expuesto cabe concluir que la estructura lógica de delimitación y conexiones es independiente
del carácter coactivo o dispositivo de aquella estructura de delimitación espacial.
Tampoco me parece adecuado llamar norma de conflicto especíala una norma material que contiene
su propia definición de ámbito de aplicación espacial. Pero no veo conveniente entrar en querellas de
estéril nominalismo que no afecta lo esencial de los conceptos.
C) Orientaciones axiológicas acerca de las normas previstas
1. El lugar de la norma de conflicto
Tras el examen precedente de las diversas clases de normas, que no pretende ni podría pretender
exhaustividad, cabe una ponderación valorativa de esas técnicas normativas para el D.l.Pr.
A nuestro juicio, y tal como lo hemos sostenido en ediciones precedentes (Revue Crit. dip., 1980,
pág. 213; Rev. crit. dip., 1985, Comentarios Batiffol), la norma de conflicto bilateral ha de ser la norma
general. Esto sin mengua de los matices que enseguida pondremos de relieve.
En cambio, las normas de policía o de aplicación exclusiva con estructura lógica unilateral y carácter
imperativo han de ser normas especiales, justificadas por intereses nacionales fundamentales y por la
certeza de que producen en materia de orden público internacional, al acantonar este ingobernable
concepto en ciertas normas precisas que generan previsibilidad sobre puntos dudosos: por ejemplo véase
nuestra propuesta respecto de delimitar unilateralmente el carácter coactivo del art. 1277 del Código Civil
argentino. Esta delimitación precisa y especial del orden público por vía de una norma de aplicación
exclusiva, inmediata, perentoria, inflexible, imperativa: una norma de policía, para traducir la loi de
pólice. Con este nombre ocurre algo parecido a lo que pasa con el forum non conveniens. Pero no tengo
ninguna pretensión de ayudar a nadie con nuevos nombres para conceptos ya conocidos. La loi de pólice
ha de ser /ex speclalis en el sistema normativo. El art. 456 del nuevo Código limita la indisponibilidad a
"los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera
de ella". La vivienda familiar no es ejecutable en los términos del mismo art. 456.
Además, las normas materiales también han de ser especiales. Su campo más adecuado es el de los
tratados internacionales. Las leyes internas sólo han de acudir a tal metodología de modo excepcional
cuando la regulación de algún punto específico lo justifique.
2. Las orientaciones de la norma de conflicto
La norma de conflicto no ha de caer en discriminaciones. Por ejemplo fundadas en privilegios de
nacionalidad. Nuestro sistema parece a salvo de este peligro.
La norma de conflicto ha de ser más específica para ganar en precisión y equidad. Por ejemplo, no se
puede regular toda la materia de los contratos internacionales con unas pocas normas de conflicto
generales (v.gr. arts. 1205 y sigs., Cód. Civ. arg.). El nuevo Código es un gran avance (arts. 2657 a 2655
ambos inclusive). Es verdad que hubieran
podido preverse contratos con partes que requieren protección, además del consumidor, ver nuestro
"Derecho aplicable a los contratos de consumo y entre empresas. A propósito del contratante débil y el
derecho internacional privado", La Ley del 29/03/2011. Pero éste es un asunto de política legislativa. Está
bien así. Lo demás queda en manos de la jurisprudencia. Las soluciones del nuevo Código tienen la
ventaja de seguir la Convención de Roma y el Reglamento Europeo Roma I con la adición de la
autonomía material de las partes (ver cap. Sobre contratos)
La norma de conflicto ha de estructurarse con puntos de conexión relativamente precisos. Pero
subsidiados por otros contactos razonables o por el principio de la conexión más estrecha o próxima. No
hay que dejarse vencer por la /ex fori, como tal.
Las normas de conflicto materialmente orientadas, que algunos llaman "normas de conflicto
materiales", suscitan consideraciones de diversa índole.
En rigor aquellas normas orientadas por determinados fines materiales preferidos ponen en tela de
juicio la neutralidad y bilateralidad pura que caracteriza a las normas de conflicto a secas.
Las normas de conflicto alternativas si bien persiguen una finalidad material (v.gr. art. 3638, Cód.
Civ. arg.) tendiente por ejemplo a favorecer la validez de un acto, mantienen una estructura
conflictualista basada en puntos de conexión alternativamente aplicables.
Otras normas de conflicto persiguen más radicalmente aún, la finalidad o el resultado material. Así,
por ejemplo, una norma puede indicar genéricamente una preferencia por la ley local, la /ex fori, si ésta
confiere validez a un acto (véase el art. 14, inc. 4 o, Cód. Civ. arg. y el art. 2645 del nuevo Código). Si
bien los artículos del nuevo Código (2649) no dan preferencia a la validez formal, tal vez la
jurisprudencia encuentre razonable aplicarlo en algún caso. Empero, la invalidez del acto puede ser más
favorable a una persona débil. El problema es que la /ex fori puede no tener ninguna conexión con el acto
más que la de ser una ley convalidante. Se trata de una preferencia material puramente conectada por el
foro, esto es, por el contacto jurisdiccional con el caso. Su razonabilidad en abstracto y genéricamente es
harto dudosa.
¿Por qué preferir la validez y no la invalidez del acto? De cualquier acto.
En otro orden de ideas, la orientación material puede estar influida fuertemente por las concepciones
materiales de la /ex fori.
En materia de obligaciones alimentarias hay que observar con cautela que, mientras algunos países
prefieren favorecer al acreedor alimentario otros pueden proteger al demandado por alimentos.
Ahora bien, si el caso se conecta a dos sistemas con políticas legislativas divergentes, no sería
razonable dar preferencia a la que más se aproxime a la /ex fori. La proximidad material no puede
funcionar en este caso sin menoscabo de uno u otro derecho. Hay que buscar una razón para elegir el
derecho aplicable que no se inspire en el canibalismo forista.
Análogamente ocurre con la responsabilidad delictual. Si un derecho favorece a la víctima y otro
prefiere defender al demandado, la /ex fori, por sí, jamás debería ser dirimente.
Es indispensable el estudio comparativo de los derechos.
Pues bien, si de ese estudio surgiera que existe una tendencia internacional en determinado sentido
material parecería razonable seguirla, especialmente si ya está
consagrada por convenciones internacionales vigentes. Si aquella tendencia fuese suficientemente
generalizada y concreta podría tal vez hablarse de ciertos principios comunes de derecho privado.
Reconozco que estamos en una zona fronteriza. ¿Podría hablarse de ciertas tendencias de "derecho
privado internacional"?
Ello significa que estas normas de conflicto materialmente orientadas han de ser establecidas con
suma cautela y con carácter especial.
En este contexto cabe citar el art. 161, segundo párrafo del Código Civil argentino reformado por la
ley 23.515, según el cual "el matrimonio celebrado en la República cuya separación personal haya sido
legalmente decretada en el extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el
art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la
separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual domicilio la
documentación debidamente legalizada".
Aquí la norma de conflicto estaba materialmente orientada a obtener la disolución. Trataban
oblicuamente de no condenar expresamente la ley extranjera como contraria al orden público del D.I.Pr.
argentino. Pero, también podría caracterizarse como una norma de aplicación inmediata o de policía que
remitían a la ley local, el art. 216 del Código Civil, cuando el matrimonio se hubiera celebrado en la
Argentina y cualquiera de los cónyuges hubiese tenido domicilio en la República. Estos dos contactos
acumulativos justifican la aplicación inmediata del art. 216 y la exclusión de la ley extranjera.
Como estructura lógica se trata de una norma de policía; por su carácter imperativo también. Pero,
claro está, al menos uno de los cónyuges debe pedir la disolución. Si ninguno lo hace el matrimonio no se
disuelve de oficio. Es una especie de norma de policía cuya imperatividad depende de la voluntad de una
parte.
Por cierto, una norma así conduce conscientemente al matrimonio claudicante, disuelto aquí y no en
el Estado donde se decretó la separación.
Empero, estos resultados parecen inevitables por fractura axiológica.
Esta norma del art. 216 desaparece frente a la norma de conflicto del art. 2626 del nuevo Código.
En cambio, es nula la renuncia a pedir el divorcio (art. 436 del nuevo Código). Esta norma debe
considerarse como una disposición internacionalmente imperativa (art. 2599 del nuevo Código), lo cual
significa que aunque sea aplicable un derecho extranjero al divorcio, este art. 436 no puede ser
desplazado por la ley del domicilio conyugal ni por cualquier otro derecho eventualmente aplicable.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "El pluralismo metodológico en el derecho internacional privado
actual", E.D., 161-1064/1070 (año 1995); Alberto Luis Zuppi, "El derecho imperativo (jus cogens) en
el nuevo orden internacional", 147-863/874.
§ I. Relación del caso con el foro
La jurisdicción del foro para decidir un caso multinacional se funda principalmente en las relaciones
o contactos del caso con el foro. En primer lugar habrá que ver la relación de las partes de la controversia
con el foro. También la relación de las circunstancias de hecho y las situaciones que sirvan de causa a la
controversia. Y la relación entre el objeto de la pretensión con el foro. Además, habrá que examinar la
relación entre el foro y el derecho aplicable al caso (forum et jus).
Razones de justicia procesal son dominantes. El foro es apropiado o no para decidir un caso siempre
que en él sea posible hacer justicia razonablemente a todas las partes. La relación con los hechos
controvertidos puede ser muy importante para la actividad probatoria. Los contactos procesales y
substanciales con el foro son decisivos de la jurisdicción internacional. El valor en juego es el debido
proceso que ha de resguardarse en el caso multinacional.
 Éste es un principio general que naturalmente requiere una positivización en reglas o normas
generales. El sistema jurídico contiene algunas. Pero hay carencia de normas. La elaboración e
integración es tarea importante en materia de jurisdicción internacional argentina. El principio que
podríamos llamar de justicia procesal internacional, a diferencia de la justicia substancial internacional,
sirve de orientación para la elaboración de las normas pero también para su interpretación y aplicación.
En suma, para todo el proceso del funcionamiento de las normas de jurisdicción internacional una
interpretación restrictiva por razones de conveniencia puede conducir a considerar que el foro pese a estar
invertido de jurisdicción internacional, carece de la estrecha relación que tiene con el caso un foro
extranjero. El parecido con la doctrina del forum non conveniens es manifiesta. La discreción
anglosajona puede ejercerse en sistemas de derecho civil por vía de una discreta interpretación de las
normas de jurisdicción internacional. En esencia, se trata de una cláusula de excepción en las normas de
jurisdicción argentina no exclusiva. Así como se admite tal cláusula en materia de derecho aplicable (ver
art. 2597 del nuevo Código) también, puede admitirse en materia de jurisdicción internacional.
Es más aún, por vía de interpretación más restrictiva o más extensiva puede hacerse valer aspectos de
conveniencia. Así es importante recordar que la Corte en "Eberth Clemens c. Buque Paulo" consideró:
"Por lo expuesto, en general, la jurisdicción internacional es concurrente, no exclusiva. En cambio el
derecho aplicable tiende en general, a la unidad. La jurisdicción puede ser exclusiva en determinados
casos porque influyen valoraciones materiales de solución de fondo del caso que el foro se considera con
derecho o poder para imponer. Son asuntos generalmente influidos por principios de orden público,
normas de aplicación exclusiva o normas materiales imperativas".
Además, el principio de concurrencia de jurisdicciones hace presente la necesidad de reconocimiento
o ejecución de sentencias extranjeras.
Pero ha de haber siempre un contacto razonable entre el caso y el foro. De no haberlo, la jurisdicción
sería abusiva o exorbitante, esto es, ejercida sin contactos razonables, siquiera mínimos, que la sustenten
(ver el caso "Zapata v. Stehlin").
§ II. Jurisdicción argentina y derecho aplicable en controversias multinacionales
A) Jurisdicción internacional y derecho aplicable
Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdicción internacional que determinan
el juez nacional competente para conocer y decidir una causa jusprivatista multinacional y las normas de
D.I.Pr. que determinan la solución material del caso. Tan próximas son esas dos cuestiones distintas que
no cabe excluir su tratamiento de la parte general del D.I.Pr., aun cuando en sentido estricto quepa
estudiar la jurisdicción internacional en el derecho procesal internacional. Es imposible dejar de ver que
las soluciones de los casos jusprivatistas multinacionales, mediante cualquier clase de normas de D.I.Pr.,
dependen mucho de quién sea el juez que individualizará la solución, cuestión, ésta, regulada por las
normas de jurisdicción internacional. Generalmente, a falta de normas uniformes de D.I.Pr., la
determinación del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de D.I.Pr.
Si un caso ítaloargentino, por ejemplo, quisiera ser resuelto por las partes adecuando sus conductas a la
solución jurisdiccional que pudiere alcanzar la controversia, aquéllas deberían antespreguntarse por el
juez nacional competente (italiano o argentino), y sólo luego de resolver esta cuestión, que resulta un
verdadero presupuesto procesal de la solución de fondo, podrían determinar las normas nacionales
italianas o argentinas de D.I.Pr. aplicables al caso, pues cada juez nacional aplicará las que su legislación
le ordene, a falta de tratado unificador.
Empero, según se expondrá más adelante, ni aun la unificación internacional de las normas de D.I.Pr.
(conflictuales o materiales) hace desdeñables o superfluas las cuestiones de jurisdicción internacional. Es
preciso, pues, dar al estudio de estas relaciones mutuas el lugar que le corresponde en la parte general del
D.I.Pr., sin que ello signifique confundir la naturaleza procesal de las normas de jurisdicción
internacional con la naturaleza sustancial de las normas de D.I.Pr. Precisamente a evitar esa confusión
tienden las siguientes consideraciones, relativas a las conexidades de aquellas normas de naturaleza y
fundamentos distintos.
B) Fundamentos de las normas de jurisdicción internacional
La jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para decidir casos
jusprivatistas multinacionales. El derecho internacional público, como hemos visto, no impone normas
precisas de jurisdicción internacional. Sólo contiene principios de orientación. Se requiere una relación
razonable entre el caso y el foro. Ha de haber un mínimo de contacto razonable para que la jurisdicción
pueda asumirse sin caer en exorbitancia o abuso jurisdiccional, cuya sanción más importante es el
desconocimiento extranjero de la sentencia dictada por un tribunal que se arroga una jurisdicción
exorbitante. Cabe recordar también en este contexto el caso "Zapata c. Stehlin".
No hay dudas sobre el carácter limitativo de la soberanía jurisdiccional argentina que tienen dichas
normas de jurisdicción internacional. Ese carácter fue inmediatamente advertido en los primeros
pronunciamientos de la Corte vinculados al problema. Así, en el caso "Marciano Molina c. Morton"
(Fallos, 7:267) la Corte consideró "que es un principio de derecho internacional que los tribunales de un
Estado sólo ejercen jurisdicción directamente sobre las personas y cosas que se encuentran en su
territorio, porque fuera de él carecen de poder para hacer cumplir sus decisiones". En el caso "Gómez c.
Baudrix, s. ejecución de sentencia" (Fallos, 7:282) confirmó la sentencia de instancia que daba lugar a la
ejecución de una sentencia uruguaya en virtud de los principios del derecho internacional público y
privado. Pero en el caso "Bustos c. Manterola" (Fallos, 8:58) volvió a negar eficacia a actos extranjeros
sobre la base de principios de territorialismo jurisdiccional. En igual sentido interpretando el Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, ratificado por la Argentina el 11/XII/1894, se
pronunció también el tribunal en el caso "Martinelli c. Panelo" (Fallos, 89:388).
Estas sentencias tienen el mérito de vincular el problema de la jurisdicción internacional al ámbito del
derecho internacional público que garantiza la soberanía jurisdiccional argentina. Ello conduce a
replantear los fundamentos en que se apoyan las normas de limitación de la jurisdicción interna nacional
argentina. ¿Por qué los tribunales argentinos no habrán de considerarse dotados de jurisdicción para
entender en todas las controversias jusprivatistas del mundo? Hay que responder muy cuidadosamente a
este interrogante si se quiere comprender la naturaleza y funcionamiento de aquellas normas de
jurisdicción internacional. Surge a primera vista una consideración sensata. El Estado argentino coexiste
con otros Estados extranjeros. Éstos también ejercen la jurisdicción. Desde un punto de vista lógicamente
abstracto (normológico puro), cada Estado nacional podría declarar, en sus disposiciones internas, la
pretensión de conocer en todas las causas del mundo. Desde una perspectiva realista y concreta
(sociológica), ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene
impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en países
extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción propia en casos de muy
probable desconocimiento de sentencias nacionales. Tal desconocimiento extranjero tornaría líricas las
sentencias nacionales dictadas en casos cuya realidad táctica escapase al imperio de los jueces que las
hubieren pronunciado. En suma, el principio de efectividad de las decisiones limita la jurisdicción de los
Estados nacionales.
2. Principios de independencia e interdependencia
A fin de superar las dificultades señaladas, los Estados suelen obligarse intemacionalmente, por
medio de tratados, a reconocer y, en su caso, ejecutar sentencias extranjeras bajo determinadas
condiciones. He aquí ya una limitación positiva impuesta por el derecho internacional público
convencional. No obstante, y con prescindencia de aquellos tratados internacionales, los Estados
autolimitan por normas internas su jurisdicción internacional. Ya hemos considerado el principio de
efectividad como fundamento de autolimitación jurisdiccional. Empero, otro principio sustenta también
dicha autolimitación. Es el principio de independencia jurisdiccional. Podríamos afirmar que nuestra
problemática se encuentra signada por el juego bidimensional de dos principios. Uno es el de
independencia jurisdiccional. Según éste, los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdicción
en causas propias y, recíprocamente, se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas
(territorialismo jurisdiccional). Otro es el de interdependencia jurisdiccional. Según éste, los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extrañas
jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce aquellas sentencias,
generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos de las decisiones foráneas.
Examinemos el principio de independencia. El Estado argentino tiene interés en que sus órganos
jurisdiccionales se abstengan de resolver controversias enteramente extrañas a la paz nacional.
Supongamos que dos españoles casados en Barcelona y domiciliados en Madrid otorgasen poder para
demandar y contestar demanda, en Buenos Aires, sobre la nulidad del matrimonio español. Es evidente
que tal controversia española nada tendría que ver con la vida social argentina. Imaginemos que una
empresa domiciliada en Nueva York celebrara un contrato con una sociedad transnacional europea
domiciliada en Londres, y que ante un conflicto surgido entre ellas la empresa domiciliada en Londres
demandara a un representante en Buenos Aires de la sociedad neoyorquina, que por lo demás no ha
intervenido en el contrato. Supongamos que se entable dicha demanda ante los tribunales de Buenos
Aires, solicitándose embargo sobre bienes de la demandada sitos en Buenos Aires. ¿Qué vinculación
tendría aquel negocio con el mundo jurídico argentino? Como se advertirá, los dos casos propuestos son
distintos en orden a los principios que limitan la jurisdicción de los jueces argentinos. En el caso del
matrimonio español, evidentemente limita la jurisdicción argentina el principio de efectividad de las
decisiones, ya que la sentencia de nulidad argentina ninguna probabilidad de reconocimiento tendría en
España.
En el caso del contrato euroangloamericano, tal principio no sería fundamento bastante para limitar la
jurisdicción argentina, por la radicación de bienes del demandado en el país, circunstancia que tornaría
ejecutable el fallo nacional. El límite, en cambio, nacerá del interés del propio Estado argentino en no
intervenir jurisdiccionalmente cuando la controversia verse sobre asuntos completamente ajenos a su
territorio.
Sería interesante preguntarse por la situación creada si un tribunal argentino, a pesar de los
argumentos expuestos, se declarase dotado de jurisdicción internacional para entender en dicho caso.
3. Principio de defensa: situación de "grave dificultad de la defensa en juicio"
Hemos anticipado ya que un eventual conflicto positivo de jurisdicción internacional podría
conculcar, en circunstancias especiales, la garantía constitucional de defensa. Precisamente en el caso
imaginado, en el cual el demandado en Buenos Aires no se domicilia en ésta, ni celebró en ella el
contrato que causa la pretensión actora, ni se obligó a cumplir en tal ciudad prestación alguna por razón
del negocio, puede configurarse una sustancial privación o grave dificultad de la defensa en juicio del
demandado, que no ha podido razonablemente prever la demanda en Buenos Aires, ni organizar, por
tanto, su defensa en extraña jurisdicción. Máxime si el agravio se concreta en la inminente ejecutabilidad
de esa sentencia sobre sus bienes sitos en el lugar del juez. Podría, en consecuencia, ponerse en "grave
dificultad de la defensa en juicio" al demandado, en los términos de la jurisprudencia de la Corte (Fallos,
189:306; 192:240, 308; 193:487; 256:602).
Con independencia de la eventual privación de defensa sustancial, es además razonable que la
autoridad jurisdiccional superior del país decida, revisándolos en cada causa, los límites externos de la
soberanía jurisdiccional de la nación, esto es, los precisos alcances de los principios de interdependencia
e independencia jurisdiccionales argentinos, sea interpretando normas internas, sea haciéndolo con
normas oriundas de tratados internacionales.
Por su función delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos, aquellas normas
de jurisdicción internacional revisten naturaleza federal autónoma, aun cuando se hallen incorporadas a
leyes comunes. El deslinde de la jurisdicción de los jueces argentinos frente a la de tribunales extranjeros
configura, de por sí, cuestión federal. No interesa que el juez argentino cuya jurisdicción internacional se
cuestiona sea un juez provincial, porque aun así está en juego la jurisdicción argentina. No es decisivo
que las normas de jurisdicción internacional se hallen incorporadas a un tratado para que su
interpretación plantee cuestión federal, porque la cuestión federal surge de la naturaleza propia de esas
normas delimitadoras de la jurisdicción argentina frente a otras jurisdicciones extranjeras. No se trata de
normas federales de extranjería: se trata de la jurisdicción argentina vista desde el exterior y hacia el
exterior del país, y de la regulación —si nos es lícito acudir a esta metáfora— del "servicio exterior" de la
jurisdicción argentina. Es evidente para nosotros la naturaleza federal de dicha reglamentación en el
derecho constitucional argentino, cualquiera que sea la dificultad de hallar en la Constitución Nacional un
texto normativo explícito para sustentar aquella afirmación nuestra.
Es facultad implícita del Congreso Nacional dictar normas de jurisdicción internacional. Sería
irrazonable que las autoridades provinciales dictaran esas normas, por la necesidad esencial de regulación
argentina uniforme. Todos los jueces argentinos deben aplicar las normas nacionales de jurisdicción
internacional que revisten naturaleza federal.
 En supuestos de carencia de normas de jurisdicción internacional específicas, se deberá aplicar por
analogía las normas nacionales de competencia territorial. A este fin será fuente de elaboración muy
importante la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre cuestiones de competencia.
Además, las normas de jurisdicción internacional argentinas deberán ser aplicadas al problema del
reconocimiento de sentencias judiciales o arbitrales extranjeras. Los jueces provinciales argentinos
requeridos de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras apreciarán la jurisdicción
internacional de los jueces extranjeros que las hayan pronunciado de conformidad con nuestras normas
nacionales de jurisdicción internacional, siempre que no resulten aplicables normas de tratados.
Por otro lado, además del interés de los Estados en no desplegar actividad procesal destinada, desde
el comienzo, a producir sentencias abstractas y carentes de efectividad, el interés del actor también tiende
a entablar sus pretensiones ante el juez del país en el cual prevé razonablemente que la sentencia podrá
ser ejecutada. Tal país será aquel en el cual el demandado resulte efectivamente vulnerable (domicilio del
demandado, lugar de situación de sus bienes). El principio de efectividad consulta, pues, los intereses del
demandante. Y también los del demandado, cuando éste tiene el centro de sus actividades en el lugar en
que es demandado, pues no puede, salvo excepciones, alegar indefensión ante el foro de su domicilio.
Desde luego, este principio puede ceder en las particulares circunstancias que seguidamente serán
estudiadas. Resaltemos antes otra importante relación entre la protección de los intereses del demandante
y la denegación internacional de justicia.
En ese orden de ideas, la defensa en juicio de los derechos materiales del demandante quedaría
desvirtuada si éste no pudiese demandar ante algún tribunal del mundo a un demandado nómade.
4. Principio de defensa: denegación internacional de justicia
En el famosísimo caso "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro Vlasov" (Fallos, 246:87, o J.A., 1960-
III-216), la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción internacional no ya basada en la interpretación y
aplicación de normas incorporadas a un tratado internacional, sino en virtud de normas internas
incorporadas a una ley nacional de derecho común (art. 104, L. Matr.). La actora demandó a su esposo
por divorcio y separación de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del
hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio Vlasov había sido celebrado en Rumania, y en Buenos
Aires constituyeron los cónyuges su domicilio tiempo después. El esposo se trasladó luego a Europa y,
según él, había constituido domicilio real en Génova (Italia), por lo que opuso la incompetencia de los
jueces argentinos para conocer en la causa de divorcio con base en los arts. 104, Ley de Matrimonio, y
90, inc. 9°, Código Civil argentino. El juez de primera instancia rechazó la excepción de incompetencia.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital la acogió declarando la incompetencia de los jueces
argentinos. La Corte revocó tal decisión y declaró competentes a los jueces de Buenos Aires. Un análisis
de las razones decisorias de la sentencia de la Corte muestra el siguiente panorama, de profundos
fundamentos. En primer lugar, la Corte recuerda una vieja jurisprudencia suya, cuyos buenos oficios para
la decisión del conflicto se evidencian en los argumentos del fallo. Se trata de la interpretación extensiva
del art. 9°, ley 4055, a "otros conflictos insolubles entre jueces", que da lugar a la intervención de la
Corte para dirimirlos (Fallos, 153:55; 162:171; 179:202; 181:137, y otros). En segundo lugar, aplicó el
criterio jurisprudencial (sentado en Fallos, 178:304; 188:71; 201:483; 204:653, y otros) según el cual, aun
cuando no estuviese caracterizada una típica cuestión de competencia, le incumbiría intervenir a la Corte
si se llegara a producir una efectiva denegación de
justicia por la declaración de incompetencia de los jueces a los que se sometiera las controversias.
Además, se fundamentó dicha intervención en la necesidad de controlar la garantía de la defensa en juicio
comprometida (Fallos, 193:135). Es decir que el tribunal desentrañó la ratiode la norma aplicada (art. 24,
inc. 7°, decr.-ley 1285/58) y sus antecedentes definiéndola como finalidad de prevenir la denegación de
justicia. He aquí el fundamento general de aquella norma. Sin embargo, tras descubrir dicha
ratiogenérica, la sentencia penetra en un aspecto especial y concreto de aquella razón: la finalidad de
impedir también la denegación internacional de justicia. Como se advierte ya, tal fin quedó
inescindiblemente vinculado a la garantía constitucional argentina de la defensa en juicio. Efectivamente:
en tercer lugar, la Corte sentó el principio de concreción del concepto abstracto de privación de justicia,
al establecer que este concepto debe ser contemplado con relación a las circunstancias de tiempo (Fallos,
233:144; 244:67 y 467), lugar y personas del caso planteado (en la propia sentencia "Vlasov", Fallos,
246, especialmente pág. 115, consid. 14, no enumerado en el pronunciamiento).
Por la índole de la materia aquí tratada, cabe considerar particularmente la concreción del concepto
de privación de justicia con miras a sus circunstancias espaciales. En este orden de cosas, el tribunal tuvo
presente la circunstancia de que el demandado tenía "sus negocios en los centros financieros industriales
y comerciales más importantes del mundo", especialmente en empresas de navegación cuyos buques
"pertenecen actualmente a la matrícula inglesa, italiana, panameña y griega". Estos elementos espaciales
de juicio tornaban en extremo dificultosa la posibilidad de entablar la demanda contra Vlasov en el
extranjero y, en cambio, fácilmente previsible el cuestionamiento por el demandado de la jurisdicción
internacional de cualquier tribunal foráneo ante el cual pudiese ocurrir la actora, ya que el denunciado
domicilio en Génova también podía mudarse o haberse ya mudado. En fin, escuetamente introduce la
Corte una advertencia que en el caso parece razonable, aunque podría adquirir alcances muy extensos en
otros. Dice, al concluir el considerando 14, que aquella dificultad de radicar la demanda en el extranjero
se agrava, en el caso, ante la imprevisibilidad de la decisión del juez extranjero sobre su propia
jurisdicción internacional.
5. Principio de derecho internacional público y de derecho constitucional argentino
En el caso "Vlasov", la doctrina de la privación de justicia aplicada en el orden jurisdiccional interno
fue extendida, por analogía de supuestos, a la esfera internacional. Destaca la obvia irrevisibilidad de tal
hipotética decisión por la misma Corte.
Y ello en virtud del análisis de la probable sentencia del juez extranjero sobre su propia jurisdicción.
El resultado negativo de la jurisdicción extranjera condujo a la conclusión de que la actora quedaba
privada internacionalmente de justicia si no se abría para ella un foro nacional. Ahora bien: la sentencia
conjuga admirablemente el principio de derecho internacional público que proscribe la denegación
internacional de justicia con el principio de derecho constitucional argentino de la defensa en juicio.
Interesa destacar, además, que en el conflicto de jurisdicción internacional no existe, estrictamente,
una contienda entre jueces de distintos países por la inexistencia de un tribunal supranacional —hasta
hoy— que pueda dirimir aquel conflicto entre un juez argentino y otro extranjero, positivo o negativo, e
insusceptible de decisión supranacional
imperativa. Es precisamente ante eventuales conflictos negativos de jurisdicción internacional que se
agudiza el peligro para la defensa en juicio. No obstante, según intentaremos demostrar luego, también
un conflicto positivo puede conculcar la garantía de defensa.
Por último, y con miras al estudio de eventuales conflictos negativos de jurisdicción que se pudiera
plantear con jueces italianos, creo interesante anotar dos sentencias italianas vinculadas al problema. La
Corte di Cassazione, por sentencia en sesiones unidas del 18/VI/1965 (n° 1259), en la causa "Schenardi c.
Calestani di Schenardi", ha declarado la falta de jurisdicción italiana en un juicio de separación entre
cónyuges no residentes ni domiciliados en Italia, sobre la base del art. 76, Código Procesal, cuyo primer
apartado dispone que "la demanda de separación personal se presenta al tribunal del lugar en el que tenga
residencia o domicilio el cónyuge demandado". La misma Corte italiana, por sentencia del 21/111/1967
(n° 632), en la causa "Rossi di Montelera c. Forbes de Granard e Porc. Rep. presso il Tribunale di
Torino", ha decidido que la jurisdicción italiana subsiste aun en el caso en que sólo el cónyuge actor
tenga su domicilio o residencia en Italia. He tomado noticia de estas decisiones en el libro útilísimo,
elaborado según el modelo del casebook, del profesor ordinario de la Universidad de Milán, Mario
Giuliano, La giurisdizione civile italiana e lo stranniero, en su segunda edición ampliada, revisada y
puesta al día con la colaboración del profesor Fausto Pocar (edición Giuffré, 1970, págs. 108, 109, 125 y
175). Ver también, al respecto, los trabajos de Marmo, "I limiti della giurisdizione italiana nei giudizi di
separazione personale", en Rivista di Dirítto Processuale (1948, II, págs. 96 y sigs.); Bonifazi,
"Separazione di coniugi e competenza giurisdizionale del giudice italiano", en Rivista di Dirítto
Internazionale (1966, págs. 203 y sigs.).
Tomando en cuenta las características de movilidad espacial continua del domicilio del demandado
en el caso "Vlasov", aun habiendo supuesto una sentencia italiana como la recaída en la causa
"Schenardi", nuestra Corte decidió muy bien afirmar la jurisdicción argentina ante la perspectiva de
demandar en el extranjero a un cónyuge con domicilio nómade. Si se compara la sentencia italiana en
"Rossi di Montelera" con el fallo en la causa "Vlasov", toma mayor fuerza de persuasión el
pronunciamiento en "Vlasov" (ver, también, Bidart Campos, "Problemas de jurisdicción internacional
italiana en el reconocimiento de sentencias italianas de divorcio", en J.A., secc. doctr., 1974-173).
El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado estable. A éste le
interesa, justamente ser demandado ante el juez de su fácil acceso, ante el cual puede eficazmente
organizar y ejercer su defensa. Parece sensato protegerlo más que a su agresor. A éste no puede
concedérsele que demande ante el juez que más lo favorezca, procesalmente o, con mayor razón,
materialmente, sobre el mérito de su pretensión (forum shopping).
La garantía de defensa del demandado se une al principio de independencia jurisdiccional de los
Estados.
Las cuestiones de jurisdicción internacional están resueltas en casi todos los países mediante normas
específicas (cfr. Giuliano, ob. cit., págs. 17 y sigs.) o por normas derivadas de la competencia territorial
interna (Giuliano, ob. cit., págs. 10 y sigs.). Tales disposiciones generales pueden provocar resultados
injustos en algunos casos concretos. Ya Aristóteles nos enseñó sabiamente que "la causa de que no todo
pueda determinarse por ley es que sobre ciertas cosas es imposible establecer una ley, sino que hace falta
un decreto. Porque para lo indefinido la regla debe ser también indefinida, como la regla de plomo usada
en la arquitectura de Lesbos, regla que se acomoda a la forma de la piedra y no permanece la misma.
Pues así también el decreto se acomoda a los hechos" (Ética a
Nicómaco, V. X). He aquí la sabiduría de la norma indefinida de jurisdicción internacional que deja a las
partes "decretar" la elección del juez competente.
Sin embargo, no en todas las materias los Estados autorizan a las partes para que éstas decreten la
elección del juez competente. En juicios que afectan el estado de las personas, v.gr., el interés público
prevalece sobre cualquier interés privado e impide la prórroga de jurisdicción internacional en jueces
elegidos convencionalmente.
Se advierte, así, una coordinación de intereses públicos y privados que sirven de sustento a las
normas de jurisdicción internacional.
Cabe recordar que la regla "Vlasov" es el actual art. 2626 en relación con el art. 2602 del nuevo
Código.
C) Normas de jurisdicción internacional y normas de conflicto
1. Paralelismo en la elección del derecho aplicable y del juez competente
Si las normas de jurisdicción internacional tienen preponderantemente en cuenta la solución que se
persigue atribuir al caso, las normas de conflicto contemplan, sobre todo, el problema que el caso
jusprivatista multinacional plantea. Las normas de conflicto toman en cuenta los hechos de la causa. Las
normas de jurisdicción internacional consideran, además, las conductas necesarias para la realización de
las soluciones de la causa.
En tales condiciones, ¿será posible justificar un paralelismo en la elección del derecho aplicable y del
juez competente? ¿Es razonable atribuir jurisdicción internacional a los jueces del país cuyo derecho se
elige para solucionar el caso? Este interrogante no debe ser confundido con otra cuestión estrictamente
vinculada a él, pero diametralmente opuesta, a saber: si también resulta justificado excluir la jurisdicción
internacional de los jueces en un país en razón de no ser aplicable al caso el derecho de ese país. Si esta
última cuestión fuese respondida afirmativamente, es evidente que los jueces sólo se considerarían
dotados de jurisdicción internacional cuando su /ex fon se aplicase para decidir sobre el fondo del caso.
Ello equivaldría a excluir radicalmente la posibilidad de aplicación de leyes extranjeras por los jueces
nacionales. Empero, tal radicalismo es insostenible en la práctica de las soluciones para casos
jusprivatistas multinacionales, pues conduce a resultados harto aberrantes.
Examinemos separadamente las dos cuestiones planteadas.
2. Jurisdicción dependiente del derecho aplicable (forum causae)
En cuanto a la atribución de jurisdicción internacional concurrente a los jueces del país cuyo derecho
resulta aplicable al caso, razones atendibles conducen a justificar la jurisdicción del forum causae (juez
cuya ley rige la causa).
Es razonable admitir que si el derecho argentino resulta aplicable al caso, las partes puedan dirimir la
controversia ante los jueces argentinos. Ahora bien: la jurisdicción de los jueces argentinos no puede
excluir, en principio, la de otros jueces extranjeros fundada en consideraciones procesales
independientemente del derecho aplicable. Además, aquel forum causaeargentino quedaría plenamente
justificado si el derecho argentino fuera aplicable al caso no exclusivamente por vía de las normas de
conflicto argentinas (aplicables siempre por los jueces argentinos), sino por la elección concordante de
las normas de conflicto vigentes en los países a los cuales el caso se vincula sustancialmente, por los
hechos de su causa. Tal armonía de elecciones convergentes sobre el derecho argentino aplicable sería,
sin duda, razón suficiente para abrir el forum causae argentino concurrente.
Empero, si el derecho material argentino es aplicado sólo por indicación de las normas de conflicto
argentinas, ¿es razonable admitir igualmente la jurisdicción internacional argentina, aunque sea
concurrente?
3. Jurisdicción razonablemente previsible
Imaginemos un contrato celebrado entre dos partes domiciliadas en países cuyas normas de conflicto
eligen como aplicable al contrato el derecho del lugar de su celebración. Ese contrato, no obstante, tiene
su lugar de cumplimiento en la Argentina. ¿Es razonable que una controversia sobre el contrato pueda ser
decidida por los jueces argentinos por la circunstancia de que, según las normas de conflicto argentinas,
el contrato se rige por el derecho material argentino? A primera vista parecería que no. Sin embargo, ¿no
es razonable exigir de las partes la previsión de que el contrato podría sujetarse al derecho del lugar de
ejecución sobre la base de las normas de conflicto de tal lugar? A mi modo de ver, la exigencia de esa
previsión no carece de razonabilidad, pues los intereses sustanciales de las partes y los terceros se han
vinculado al lugar de ejecución en donde el contrato desarrollará su función económica típica, no
resultando plausible que aquéllas se desinteresen del derecho vigente (de colisión y material) del lugar
que les interesó económicamente.
Desde una perspectiva nacional, es inobjetable que el legislador argentino atribuya jurisdicción
internacional a sus jueces para decidir controversias multinacionales que aquél considera sometidas al
derecho material argentino. Más justificado se presenta aquel paralelismo de competencias legislativa y
jurisdiccional cuando se establece mediante acuerdos entre varios países. En los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 cuanto de 1940, los países ratificantes han convenido
que "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio" (art. 56). Empero, los párrafos siguientes del mismo artículo admiten otros
foros concurrentes con el forum causae. Desde esta perspectiva convencional, la elección del derecho
material aplicable es uniforme, de modo que todos los países concuerdan en la individualización del
derecho aplicable y, por ende, del forum causae. La uniformidad de la norma de jurisdicción
internacional queda asegurada por la uniformidad de las normas de conflicto convencionales.
No obstante, si las normas de conflicto sufriesen interpretaciones nacionales discordantes, se abriría
nuevamente la posibilidad de jurisdicciones internacionales divergentes, a causa de que varios países
ratificantes podrían juzgar aplicable al caso su derecho material propio, con lo cual cada uno de ellos se
consideraría dotado de jurisdicción internacional, y podría acontecer que una de las partes entablase
demanda en un país que se considerase con jurisdicción, mientras que la otra entablara la acción ante otro
país que también se atribuyese la jurisdicción. En estos casos, esa divergencia interpretativa sobre las
normas de conflicto produciría el peligro de sentencias contradictorias.
Supongamos que los jueces argentinos consideran que la eficacia de la prestación de unos servicios
contractuales se relaciona con Buenos Aires, mientras los jueces uruguayos entienden que se vincula a
Montevideo (art. 38, inc. b del tercer párrafo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo,
diciembre de 1940). Cada uno de ellos se consideraría con jurisdicción internacional para dirimir la
controversia sobre el contrato (art. 56). Es evidente que en tales casos extremos el forum causae pierde
relevancia práctica, pues quedará desplazado por el foro más efectivo, esto es, por aquel cuya sentencia
tenga más posibilidades de efectividad: de ordinario, el foro del domicilio del demandado, en el cual éste,
generalmente, posee bienes vulnerables.
4. El forum causae más efectivo
Nuestra argumentación no es enteramente ajena a la realidad jurisprudencial relativa al Tratado de
Montevideo de 1940.
En la importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 15/MI/1968, en la
causa "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de Montevideo" (Fallos,
270:151, o J.A., 1-1969-65), se trataba de un contrato entre el actor y el banco demandado, celebrado por
correspondencia, cuyo objeto era gestionar la aceptación por Yacimientos Petrolíferos Fiscales de un
préstamo ofrecido por el banco que comisionó al actor para tal gestión. La mayoría de la Corte juzgó que
el contrato se regía por el derecho del lugar de su cumplimiento, que consideró localizado en Buenos
Aires (art. 38, tercer párrafo, b), por la eficacia de los servicios vinculada al domicilio de Y.P.F. En
cambio, uno de los jueces votó en disidencia, con serios fundamentos interpretativos del Tratado, aunque
insuficientes para desvirtuar la argumentación de la mayoría. El doctor Risolía interpretó que el art. 42
del Tratado es específico con relación al 38 y lo desplaza en materia de contratos celebrados por
correspondencia. Tal norma especial haría aplicable a esos contratos la ley del lugar del cual partió la
oferta aceptada, pues la perfección de los contratos que contempla queda implicada en el concepto de
existencia a que alude el art. 37 del mismo Tratado. En consecuencia, todo cuanto se refiere al contrato
entre ausentes quedaría regido por la ley elegida en el art. 42. Pero, además, por si ello no fuera bastante,
consideró que aun aplicando la norma de conflicto general del art. 37, el lugar de cumplimiento era
Montevideo porque la comisión pretendida por el actor debía pagarse en el domicilio del demandado. De
modo que para la disidencia el derecho aplicable era el uruguayo y, por ende, el forum causae también.
Como se advierte, si un juez argentino pudo interpretar el Tratado en aquel sentido, podrían también
hacerlo los jueces uruguayos. ¿Cuál sería el resultado? Supongamos
una sentencia condenatoria del banco demandado, que en realidad fue absolutoria (sentencia de la
C.S.J.N. en la misma causa, de fecha 26/XII/1974; cfr. E.D., 60-527, nota de Cassagne), dictada en
Buenos Aires. Los jueces uruguayos estarían obligados a ejecutarla, pues gozaría de la misma fuerza que
en la Argentina (art. 5o del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940), pero a
condición de que hubiera sido dictada por juez competente en la esfera internacional (art. 5o, inc. a, del
mismo Tratado).
Ahora bien: los jueces uruguayos, a fin de establecer la jurisdicción internacional de los jueces
argentinos, deberían interpretar las normas de conflicto convencionales sobre contratos. Si tal
interpretación condujese a los jueces uruguayos a considerar aplicable al contrato el derecho material
uruguayo, la sentencia argentina habría sido dictada por jueces incompetentes en la esfera internacional.
Hay que resaltar que el domicilio del banco demandado radicaba en Montevideo, y que el banco no
consintió voluntariamente la jurisdicción argentina (art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional).
He aquí la dependencia de la jurisdicción internacional respecto del derecho aplicable. Tal
dependencia traslada las divergencias interpretativas de las normas de conflicto a las normas de
jurisdicción internacional. ¿Es razonable someter una cuestión procesal, que debería ser decidida con
reglas evidentes, a las dudas interpretativas propias del derecho aplicable? Ello depende de un tema cada
día más atrayente: el de saber si las normas de conflicto convencionales han de ser flexibles o precisas. Si
han de ser flexibles, no cabe abandonar la jurisdicción internacional a las variantes determinaciones de
las normas flexibles; si han de ser precisas y evidentes, es razonable aquella dependencia o paralelismo
de competencias. Las normas de conflicto de los tratados de Montevideo sobre contratos son altamente
precisas. Sin embargo, como quedó expuesto, no están exentas de toda necesidad de precisión, tal como
se advierte con la determinación del lugar especial al que la prestación de los servicios se vincula. Vemos
la importancia que tiene la norma para resolver contratos de trabajo internacional.
En este orden de ideas, es interesante observar que la valiosísima Convención de Roma de 1980 sobre
la ley aplicable a las obligaciones contractuales y no contractuales de los Estados miembros de la
Comunidad Económica Europea (cfr. proyecto y relato de los profesores Mario Giuliano y Paul Lagarde
y del director del Ministerio de Justicia de los Países Bajos, Th. van Sasse van Isselt, en Rivista di Dirítto
Intemazionale Privato e Processuale, n° 1, 1973, págs. 189 a 260), que contiene ciertas normas de
conflicto flexibles, no reglaban la jurisdicción internacional. Es claro que esas normas flexibles mucho
dependerían de las normas de jurisdicción internacional de los diversos países de la Comunidad. No en
vano el profesor Batiffol ha tratado las teorías del profesor Cavers sobre normas de conflicto flexibles a
continuación de sus críticas a las ideas foristas de Ehrenzweig, en el primer capítulo, "Conflits de lois et
conflits de jurisdictions", de su curso en la Academia de Derecho Internacional sobre "Le pluralisme des
méthodes en droit international privé" (R.D.C.A., 1973-11, vol. 139, págs. 100 y sigs ). Hay que destacar
que desde el 1/11/1973 estuvo en vigor la Convención de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y
ejecución de sentencias en materia civil y comercial en la Comunidad Económica Europea. Por ello, la
precitada Convención de Roma podría descansar, digamos, sobre las soluciones de esta Convención de
Bruselas (cfr. Droz, "Compétence judiciare et effets des jugements dans le Marché Commun", Étude de
la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Dalloz, Paris, 1972). Actualmente rige en el derecho
europeo el Reglamento Bruselas I bis
5. Pluralidad de derechos aplicables y forum causae
Cabe considerar aquí diversas cuestiones que se suscitan con motivo de la deducción de jurisdicción
internacional de los tribunales del país cuyo derecho resulta aplicable al fondo de la controversia. A un
caso concreto pueden resultar aplicables varios derechos nacionales, aunque por cierto a distintos
aspectos del caso (v.gr., capacidad de las partes, validez formal y sustancial del acto). En esta hipótesis,
¿habrá que considerar con jurisdicción internacional a cuantos países resulten competentes para regir los
diversos aspectos del caso mediante sus derechos nacionales?
6. Incerteza sobre el derecho aplicable
Además, al entablar las pretensiones y defensas no siempre es posible afirmar con certeza el derecho
aplicable al caso, que puede variar según la investigación de los hechos en el curso del proceso de
conocimiento. ¿Cómo se podrá, entonces, afirmar la jurisdicción internacional de un tribunal por la razón
de ser aplicable su /ex fon al fondo del asunto?
Estas objeciones tornan sin duda discutible la enunciada deducción de la jurisdicción internacional de
las normas de D.l.Pr.
Y así como puede resultar embarazoso desprender la jurisdicción Internacional del derecho aplicable,
también puede llevara graves dificultades la Interpretación y aplicación de normas de jurisdicción
internacional que Indiquen el tribunal competente por medio de referencias que implican conceptos de
derecho de fondo. Es lo que ocurría con el art. 3285, Código Civil. Para determinar si corresponde dirigir
las acciones al juez del domicilio del único heredero del causante, es necesario saber si sustanclalmente
un solo heredero tiene derecho a la herencia, lo cual no se conoce hasta la decisión del mérito de las
pretensiones de herencia.
7. Interpretación de las normas de jurisdicción Internacional según el principio de certeza
Una dificultad análoga presentaba la Interpretación del art. 1215, código civil, una de las normas de
jurisdicción internacional en materia contractual multinacional. Dicha norma abra la jurisdicción
argentina a los litigios relativos a contratos que debían ser cumplidos en la República, aunque el deudor
no estuviera domiciliado en ella ni residiere aquí.
¿Qué se entendía por "lugar de cumplimiento" a los fines de la jurisdicción Internacional de los
jueces argentinos para entender en litigios contractuales vinculados a múltiples sistemas jurídicos
nacionales? No cabía entender lo mismo que a los fines de conectar el derecho aplicable al contrato (arts.
1209, 1210, 1212 a 1214, Cód. Civ.). Goldschmidt juzga obvia la razón del distingo: "En materia de
derecho aplicable se evita, dentro de lo
posible, el fraccionamiento subjetivo del contrato (la petite coupure); al contrario, de la órbita de la
jurisdicción internacional, cuantas más jurisdicciones se ponen a disposición de los interesados, tanto más
cómoda se hace la realización de la justicia. Por ello, a los efectos de los arts. 1215 y 1216, Código Civil,
'lugar de cumplimiento' era cualquier lugar de cumplimiento del contrato. Por consiguiente, el vendedor
podía deducir la demanda ante los jueces del país en donde el comprador está obligado a pagar. Pero el
actor no podía entablar la demanda en el país en el cual debió cumplir (y cumplió), sino que debe
demandar, o en el domicilio del demandado, o en el lugar en donde el demandado debió cumplir" (cfr.
Derecho internacional privado, 4a ed., 1982, n° 315). En otro lugar de la citada obra de Goldschmidt se
expresa que "el actor no debe ir a los tribunales del país en donde se ejecutará (o se habrá ejecutado ya) la
prestación característica por ser la característica, sino que debe ir a los jueces del país en donde el
demandado debe llevar a cabo la prestación con miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por
cierto, coincidir con la prestación característica; ello es así por la sencilla razón de que sólo en este
supuesto la localización del tribunal brinda la ventaja de la fácil realización de una eventual condena"
(cfr. n° 321; la bastardilla es nuestra).
Como se advierte, Goldschmidt suministra en verdad dos fundamentos de la distinción de conceptos
de "lugar de cumplimiento". El primeramente enunciado, relativo a la comodidad de las partes a fin de
realizar la justicia, y el segundo, concerniente a la efectividad de una condena eventual. Sin perjuicio de
las razones en que Goldschmidt apoya el distingo, cabe agregar otra, a mi juicio de jerarquía superior a
aquéllas. Es perentorio formular el distingo para asignar al art. 1215, Código Civil, un sentido acorde con
su función procesal de hacer evidente, a las partes y a los jueces, los lugares en que se puede entablar las
pretensiones, y esto, antes de entablarlas. Éste es el primer valor que interesa al orden jurídico en esta
cuestión: la seguridad de hallar un juez con jurisdicción internacional en sitios preestablecidos con
claridad y evidencia. En segundo lugar, interesa brindar comodidad a las partes. Éstas, por lo demás,
sabrán prever, según las circunstancias, el foro más efectivo, o podrán organizar, con prudente previsión,
las garantías que tornen efectivo determinado foro. Por ende, la primordial finalidad del distingo radica
en la necesidad de no embarazar el concepto procesal "lugar de cumplimiento" que requiere evidencia
con el mismo concepto sustancial "lugar de cumplimiento" que requiere proceso de conocimiento.
En tales condiciones, no halló razón para negarle al actor la posibilidad de entablar la demanda en el
país en que él debió cumplir y cumplió, aunque su prestación hubiese sido la más característica, pues a
los efectos del art. 1215, Código Civil, "lugar de cumplimiento" significa cualquier lugar de
cumplimiento del contrato, sea o no el que incumbe a la prestación típica sustancialmente relevante para
seleccionar el derecho aplicable.
Supongamos que el actor ha obtenido una garantía o cautela en el lugar de la prestación característica
que él ya cumplió a fin de asegurar el cumplimiento de una obligación atípica del demandado; v.gr., el
vendedor obtuvo garantías suficientes por el pago de mercaderías vendidas. El vendedor-actor podría
reclamar el pago del precio de las mercaderías en el lugar de cumplimiento de la obligación típica que él
ya ejecutó (transferencia del dominio de las mercaderías al comprador-demandado).
Imaginemos que el vendedor entrega mercaderías en Buenos Aires y un comprador de Londres debe
pagar el precio en Zurich, habiendo otorgado el comprador garantías suficientes en Buenos Aires. No
hay, a mi juicio, impedimento para que el actor pueda demandar en Buenos Aires el pago que no se
cumplió como era debido en Zurich, sin necesidad de demandar en el domicilio del comprador en
Londres.
En conclusión, es suficiente determinar cualquier lugar de ejecución del contrato para que se
considere a los jueces de tal sitio revestidos de jurisdicción internacional. Generalmente, el eventual actor
tomará a tiempo garantías en algún lugar de ejecución, a fin de robustecer su efectividad convirtiendo un
foro de cumplimiento en foro de patrimonio. Esta solución ha sido admitida por la jurisprudencia.
Esta doctrina ha sido recogida por la Corte en su sentencia el 20/10/1998 en "Exportadora Buenos
Aires S.A. c. Holiday Inns Worldwide Inc." L.L.,2000-A-404. También ha sido receptada en el art. 2650
inc. b) del CPCCN.
8. Derecho aplicable dependiente de la jurisdicción (forum shopping)
Es hora ya de tratar el segundo de los problemas planteados. ¿Es razonable la regla según la cual,
cuando los jueces de un país se consideran dotados de jurisdicción internacional para decidir un caso
jusprivatista multinacional, pueden aplicar, sin más, su /ex fon? Es difícil desvincular esta cuestión del
nombre de Ehrenzweig, quien ha difundido, como principio general, la posibilidad aquí señalada con el
interrogante de la duda (cfr. Ehrenzweig, "Specific principies of prívate transnational law", en Recueil
des Cours, t. 124, (1968-11), págs. 167/379).
La aplicación de la lex fon fue difundida por Ehrenzweig como un s/andafojurídico, como una
tendencia general, mas no —la lucidez y conocimiento del autor le impidieron comulgar con un
radicalismo tan aberrante— como una regla inflexible, excluyente de la posibilidad de aplicación del
derecho extranjero en forma sistemática. Hemos caracterizado su tendencia con el vocablo alemán Heim-
wátsstreben, que Goldschmidt traduce como "afán hacia los pagos" (La doble nacionalidad en derecho
internacional privado, Bs. As., 1973, n° 150). No sería inmoderado calificar la tendencia a la lex foncomo
chauvinista.
Hay que reconocer, empero, que la tendencia a la aplicación de la lex fodvive aún vigorosamente en
la conciencia jurídica de los jueces. Desde luego, la aplicación del derecho extranjero exige tareas arduas,
costosas, de resultados a veces inciertos y otras veces injustos e inadmisibles en el foro. Las causas de
aquella inclinación general a la lex fon son graves. Pero no menos graves son las dificultades e injusticias
a las que conduce la tendencia a la lex fon. El profesor Batiffol ha puntualizado sobria y magistralmente
las críticas a dicha tendencia (Le pluralisme des méthodes en droit International privé, lug. cit., págs. 88 y
sigs,).
9. Jurisdicciones exorbitantes
La primera dificultad grave en la aplicación práctica de aquella concepción radica en la diversidad de
normas nacionales de jurisdicción internacional, en la falta de un sistema uniforme de distribución de la
jurisdicción de los jueces nacionales. Ello conduce a una creciente multiplicación de jurisdicciones
exorbitantes. En materia contractual, por ejemplo, puede haber jurisdicción concurrente en los lugares de
ejecución del contrato, de
celebración, del domicilio del demandado, de situación de bienes del deudor. Ahora bien: esa
concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicación cuasisistemática de la lex fori, incerteza
sobre el derecho aplicable al contrato y, además, la posibilidad de que el actor elija unilateralmente, al
momento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el derecho aplicable al fondo
de su pretensión (forum shopping). La primera consecuencia destruye la seguridad jurídica; la segunda,
sumada a la primera, arruina la justicia.
Bien es verdad que el actor podría prevalerse de la jurisdicción más favorable a su demanda en razón
de la diversidad de normas de conflicto vigentes en los distintos foros y, por ende, el forum shopping no
quedaría exclusivamente posibilitado por la aplicación de la lex fori. Empero, no deja de facilitar ese
forum shopping la tendencia de la lex fori. Mientras que por la diversidad de normas de conflicto la
elección unilateral del derecho aplicable es una posibilidad dudosa, tal elección por la aplicación de la lex
fori es una posibilidad cierta para el actor.
Sobre jurisdicción exorbitante ver el caso "Zapata c. Stehlin" (E.D., 133-589).
10. El forum shopping y la indefensión sustancial
Las consecuencias del forum shopping son tan injustas que los partidarios de la lex fori renunciarían
razonablemente a defender esa tendencia hasta dichas consecuencias. Tendrían que aceptar una
excepción al standardforista. Es que en tales supuestos la aplicación de la lex fori le causaría indefensión
sustancial al demandado, si éste no pudo prever que sería agredido ante un tribunal completamente ajeno
a las previsiones razonables de las partes al momento de celebrar el negocio. No estaría aquí en cuestión
tan sólo la garantía de defensa en juicio procesal del demandado, sino precisamente su garantía de
defensa sustancial, esto es, la posibilidad de que le fuesen eficazmente tutelados sus derechos subjetivos
materiales jusprivatistas. Tal garantía sustantiva se volatilizaría, pues una de las partes (el actor) podría,
por su sola voluntad procesal, dejar al demandado sin normas materiales (lex causae) que resguardaran
sus intereses, pues regirían las inesperadas (para el demandado) normas materiales de la lex fori para
decidir una cuestión que jamás se vinculó a esas normas impuestas por el actor. Si el demandado fuera
vulnerable en el país del juez, por tener bienes allí, aquél sufriría un menoscabo directo y concreto de su
defensa material.
¿Es tolerable ese menoscabo? Lo juzgo contrario al orden público argentino, por violatorio de la
garantía de defensa consagrada en el art. 18, Constitución Nacional (cfr. nuestro estudio "Nulidad incierta
del matrimonio extranjero por impedimento de ligamen. Carga de la prueba y defensa en juicio", en J.A.,
Doctr., 1974-759).
En definitiva, la lex fori de los jueces argentinos no será aplicable si con ello se lesiona la garantía de
defensa en sentido sustancial que la Constitución Nacional confiere al demandado, argentino o
extranjero. Me inclino a pensar que la citada garantía es reconocida en el moderno derecho constitucional
de los Estados nacionales. He aquí un interesante tema de investigación comparativa, obviamente
tangencial al objeto de las presentes consideraciones. Tal vez como resultado de dicha comparación
quepa afirmar aquella garantía como un "principio general de las naciones civilizadas", con el
consiguiente alcance vinculado al ius cogens del derecho internacional público.
Hay que admitir, además (como se expondrá más detalladamente al considerar el funcionamiento de
la norma de conflicto), que las calificaciones procesales de ciertas cuestiones dudosas, el reenvío
generalmente admitido al derecho propio y el despliegue chauvinista del orden público (cfr. Martin
Wolff, Derecho internacional privado, pág. 17) contribuyen en buena medida a la preponderancia de la
/ex fori.
11. La lex fori como socorro
 En fin, no cabe omitir que motivos de urgencia y eficacia inmediata tornen razonable la elección de la
lex fori para decidir ciertos casos. Así, v.gr., si los tribunales argentinos tenían jurisdicción para discernir
la tutela o la cúratela, el cuidado de la persona protegida se regía por la lex fori (art, 409, Cód. Civ,),
Parece una solución digna de encomio, máxime si se compara la fecha de su adopción (1869) con la
fecha de la Convención de La Haya (1961) sobre la "competencia de autoridades y la ley aplicable en
materia de protección de menores, actualmente en vigor en Alemania, Francia, Luxemburgo, Países
Bajos, Portugal y Suiza, que somete las medidas de protección de los menores a la ley interna de las
autoridades competentes para adoptarlas. Empero, si bien esas soluciones satisfacen la necesidad de
medidas seguras e inminentes, no escapan a preocupaciones desde el punto de vista de la justicia de la
elección del derecho aplicable" (cfr. Batiffol, Recueil des Cours, cit., págs. 87/88; Batiffol-Lagarde, vol.
II, n° 501; Mosconi; Von Steiger; Kropholler, cit. Batiffol). En el Cód. Civ. y Com. se puede ver un
ejemplo en tal sentido en el art. 2641.
D) Normas de jurisdicción internacional y normas de policía
1. Jurisdicción argentina dependiente de la lex fori
Mediante las normas de policía, el legislador nacional elige su derecho intemo (lex fon) como
aplicable a un caso multinacional. He aquí la autoelección del derecho propio del legislador de normas de
policía, inspiradas en el fin de proteger ciertos intereses generales y públicos del país comprometidos
inmediatamente en los actos multinacionales. Se trata de la incidencia de los intereses nacionales en los
casos multinacionales jusprivatistas, incidencia que adquiere mayor importancia cuando los Estados se
proponen organizar, controlar y dirigir las estructuras jusprivatistas que repercuten, en conjunto, en la
planificación económica de aquellos Estados. Ciertamente, no sólo intereses públicos económicos
dominan la finalidad de las normas de policía, sino también intereses públicos familiares, asistenciales,
sociales. Nuestra problemática se ciñe ahora a las relaciones que presentan esas normas con las que
regulan la jurisdicción internacional.
En primer lugar, se puede establecer que en la materia en que el legislador argentino dicte una norma
de policía de D.l.Pr., allí también se debe afirmar la
jurisdicción internacional de los jueces argentinos. He aquí el paralelismo de competencias que permite
deducir la jurisdicción internacional argentina de las normas de policía argentinas.
Resulta interesante dedicar, en este contexto, algunas consideraciones al art. 7°, Ley de Matrimonio
argentina 2393 derogada por la ley 23.515. Se trataba, indudablemente, de una norma de policía
destinada a la defensa de la indisolubilidad del vínculo de los matrimonios celebrados en la Argentina,
que el legislador había querido proteger sometiendo la disolubilidad de tales vínculos al
derecho de familia
argentino exclusivamente. Es incuestionable que los jueces argentinos tenían jurisdicción para entender
en las acciones de divorcio y nulidad de los matrimonios celebrados en la Argentina si el marido ha
tenido algún domicilio en ella (art. 104). Empero, si sólo la celebración del matrimonio vinculare a los
cónyuges con la jurisdicción argentina, el art. 7° era base de jurisdicción bastante. Esta jurisdicción no
era exclusiva, como lo entreveía claramente el mismo art. 7° al comienzo. El juez extranjero del lugar del
domicilio conyugal del matrimonio (art. 104), celebrado en la Argentina, debía aplicar estrictamente el
derecho argentino (art. 7°) para juzgar su disolución con efectos en la Argentina.
Era notable también el art. 82, Ley de Matrimonio. Esta norma de policía enfocaba el matrimonio
extranjero disoluble, según las leyes del país de su celebración, por causas no reconocidas en el derecho
argentino, y que sólo se disolverá en la Argentina según el derecho argentino. Así se deberá entender, sin
duda, la autoelección del derecho propio mediante la referencia al art. 81 que hacía el art. 82.
Ello significa que los jueces y autoridades argentinas sólo reconocerían disoluciones en la Argentina
de matrimonios foráneos según la lex fori. Un juez argentino no podía aplicar un derecho divorcista
extranjero para divorciar, en el país, un matrimonio disoluble por divorcio, v.gr., en el país de su
celebración. La jurisdicción internacional argentina quedaba aquí vinculada a la necesidad de aplicar la
lex fori. En suma: en materia de disolución de matrimonios, los jueces argentinos aplicarían siempre su
lex fori.
Sin embargo, no deja de ser una curiosa paradoja la aplicación, en la Argentina, de la lex fori a la
resolución de matrimonios extranjeros y, por otro lado, el reconocimiento de sentencias de disolución de
matrimonios extranjeros dictadas por jueces extranjeros a los que se consideraba en la Argentina dotados
de jurisdicción internacional. La paradoja parece radicar en que los jueces argentinos no aplicaban un
derecho extranjero de disolución matrimonial en sus sentencias, pero sí, en cambio, reconocían eficacia
en la Argentina a sentencias foráneas que disolvían matrimonios extranjeros según un derecho familiar
extranjero. Para reconocer esas sentencias, los jueces y autoridades argentinas no necesitaban aplicar o
imitar directamente un derecho extranjero, aunque sí debían juzgarlo inofensivo del orden público
argentino (arts. 517 y 519, C.P.N.). Pero, ¿qué clase de norma de policía resultaba el art. 82, Ley de
Matrimonio, si se muestra tan flexible y tolerante con sentencias extranjeras de divorcio, aunque no lo
hacía directamente con las leyes extranjeras en que tales sentencias se fundaban? No cabe soslayar la
autocontradicción axiológica del orden público argentino.
En este orden de ideas, cuadra plantear las relaciones que existen entre las normas de policía de
D.l.Pr. matrimonial argentino y las normas argentinas de
jurisdicción internacional en litigios matrimoniales. El estudio de dichas relaciones esclarece algunas
dificultades en esta materia y resulta importante a fin de comprender la señalada autocontradicción.
Siempre que los jueces argentinos tenían jurisdicción internacional conforme al art. 104, Ley de
Matrimonio, aplicarían al fondo del asunto su lex fori (arts. 7° y 82, L. Matr.). He aquí una norma de
policía que se aplicaba tanto a matrimonios argentinos como a matrimonios extranjeros.
En cuanto a sentencias extranjeras de disolución matrimonial, si ellas disolvían matrimonios
argentinos se enfrentaban con el art. 7°, Ley de Matrimonio; si disolvían matrimonios celebrados en el
extranjero se enfrentaban con el art. 104, Ley de Matrimonio, y los recaudos del art. 517, Código
Procesal. Con relación a ellas no se oponían las normas de policía de los arts. 7° y 82. Actualmente, rige
el art. 262 en conexión con el art. 2602 del nuevo Código. Cabe propiciar en situaciones análogas del
caso "Vlasov" una orden de interdicción de iniciar una demanda en el extranjero, en violación de la
jurisdicción argentina exclusiva.
2. Lex fori dependiente de la jurisdicción argentina
La cuestión quedaba, entonces, reducida a la disolución de matrimonios extranjeros. En estos casos,
la lex fori argentina estaba condicionada por la jurisdicción internacional argentina (art. 104, L. Matr.);
actualmente art. 2626 del nuevo Código Si esta jurisdicción argentina no era exclusiva, los jueces
extranjeros dotados de jurisdicción internacional podían dictar sentencias de divorcio vincular aplicando
el derecho que sus normas de conflicto les indiquen con plena eficacia en la Argentina.
3. Jurisdicción de los jueces extranjeros
Pero, ¿cuándo los jueces extranjeros están dotados de jurisdicción internacional según el derecho
argentino? Ésta es la pregunta clave, de cuya respuesta depende el reconocimiento de divorcios
sentenciados en el extranjero de matrimonios celebrados en el extranjero.
Hay que tener en cuenta la trascendental sentencia recaída en la causa "Jobke, Alfredo J. c. Neidig,
Carlos A.", fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 9/V/1975 (ver J.A., 29-1975-99, y
E.D., 62-288, con nota de Werner Goldschmidt). Esa sentencia brinda la respuesta a la cuestión
planteada, interpretando la Ley de Matrimonio, art. 104, actualmente art. 262 del nuevo Código.
Tienen jurisdicción internacional concurrente los jueces extranjeros de los siguientes lugares: a)
último lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges en el extranjero; b) domicilio del
demandado; c) domicilio de los dos cónyuges separados; d) a falta de certeza sobre el domicilio del
demandado o de los cónyuges separados, cabe considerarlos radicados en el lugar de su residencia.
Hay que advertir una condición esencial para que funcionen tales jurisdicciones foráneas
concurrentes: que el matrimonio celebrado en el extranjero no haya tenido último domicilio conyugal en
la Argentina. En cambio, si la última e indiscutida convivencia de los cónyuges tuvo lugar en la
Argentina, la jurisdicción de nuestros tribunales es exclusiva
y excluyente de toda otra extranjera (cfr. consid. 8o de la sentencia de la Corte en la causa recordada).
He aquí cómo una cuestión que normalmente debería ser resuelta por la ley argentina indicando el
derecho aplicable a la disolución de los matrimonios extranjeros, sea por normas de conflicto, sea
bilateralizando la norma de policía del art. 7o (derecho del lugar de celebración), se resuelve indicando
los foros extranjeros que considera con jurisdicción internacional. Los jueces de esos lugares decidirán
según su derecho de colisión y material.
4. Aplicación indirecta del derecho extranjero por vía de reconocimiento de una sentencia extranjera
¿Se trata de que el art. 104 contenía una verdadera norma de colisión, y no meramente de jurisdicción
internacional en esos casos? En efecto: consideramos aplicable a la disolución y nulidad de matrimonios
celebrados en el extranjero el derecho del domicilio conyugal o el derecho del último domicilio de la
demandada o el derecho de los domicilios de los cónyuges separados (ver "Jobke"). Pero ese derecho
aplicable lo sería sólo indirectamente por vía de reconocimiento de una sentencia extranjera.
5. La inaplicabilidad de la lex fon conduce a la ausencia de jurisdicción argentina
En esta materia es exacto afirmar que cuando la lex fon argentina no era aplicable (arts. 7 o, 104 y 82),
los jueces argentinos carecían de jurisdicción internacional, y recíprocamente, cuando aquéllos la tenían
sólo aplicaban su lex fon. He aquí el unilateralismo más absoluto de las normas de policía (arts. 7 o y 82),
que condicionadas a su vez por las normas de jurisdicción internacional (art. 104), delimitaban el ámbito
de aplicación espacial del derecho matrimonial argentino, desinteresándose de la cuestión por falta de
jurisdicción internacional siempre que ese derecho matrimonial no resulte apriorísticamente aplicable.
Cualquier aplicación de un derecho matrimonial extranjero quedaba abandonada a los jueces extranjeros
(cfr. Loussouarn, "Cours général de droit international privé", en Recueildes Cours, 1.139, (1973-11),
pág. 376).
En suma: mientras la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros (art. 104) no permitía eludir
la aplicación del art. 7o a la disolución de matrimonios celebrados en la Argentina (derecho matrimonial
argentino), aquella jurisdicción foránea permitía claramente eludir la aplicación del art. 82 a la disolución
de matrimonios celebrados en el extranjero (derecho matrimonial argentino). Cuando el matrimonio era
extranjero, la carencia de jurisdicción internacional argentina posibilitaba el reconocimiento en el país de
una sentencia extranjera e, indirectamente, del derecho que aplicase el juez extranjero competente (uso
jurídico extranjero).
En cambio, un matrimonio extranjero no se disolvía por los jueces argentinos (art. 82), ya que la lex
fon no preveía disolución judicial (art. 82, y art. 31, ley 14.394). Siempre regirá la lex fon para el juez
argentino.
¿Era justo que un matrimonio extranjero no pudiera ser disuelto en la Argentina según su derecho
propio por jueces argentinos? Los jueces argentinos no disuelven aunque reconozcan la disolución. ¿Por
qué? Este unilateralismo está inspirado por una concepción relativista del orden público argentino. Este
considera contrario a dicho orden público el divorcio con relación a los jueces argentinos, pero no con
relación a las sentencias de jueces extranjeros. Ahora, una concepción relativista del orden público,
apenas si podrá subsistir como concepción de orden público.
En definitiva, se advierte que tanto las normas de jurisdicción internacional del art. 104 como las
normas de policía de los arts. 7° y 82 se hallaban inspiradas por un criterio de valoración material
(jusprivatista): el orden público matrimonial relativo a la defensa de los vínculos argentinos (art. 7°) y de
los vínculos extranjeros, sólo cuando ellos se relacionasen con la jurisdicción argentina (arts. 104 y 82).
He aquí la fórmula de transacción.
Se advierte en la transacción una relación de limitación espacial de las normas materiales argentinas
por las normas de jurisdicción internacional, con lo cual ingresamos ya en el tema de las relaciones
existentes entre aquellas clases de normas.
Cuando el derecho material argentino no se halla delimitado en su aplicación espacial por normas de
policía que tienen esa función delimitadora, entonces, las normas de jurisdicción internacional producen
esa limitación del derecho material argentino.
Empero, cuando una norma de policía argentina no indica como aplicable el derecho material
argentino, ¿se debe considerar carente de jurisdicción internacional la justicia argentina?
La situación había ya cambiado radicalmente con la ley 23.515 y el nuevo art. 161 del Código Civil
argentino. Ver ahora el art. 2621 en conexión con el art. 2602 del nuevo Código.
E) Normas de jurisdicción internacional y normas materiales
Es innegable la gran afinidad que existe entre las soluciones que brindan las normas de policía y las
que proporcionan las normas materiales de fuente nacional. Ambas normas solucionan el problema del
caso multinacional según criterios de justicia material de la lex fori. Con la diferencia, no obstante, de
que las normas de policía pueden remitir la solución a normas de la lex foriaplicables a casos internos
como a casos multinacionales, mientras que las normas materiales brindan directamente soluciones
especiales para casos multinacionales, inaplicables, en cambio, a controversias puramente internas.
Las normas materiales de D.l.Pr. argentino de fuente interna sólo son aplicables a casos
multinacionales en los que la jurisdicción internacional incumbe a los jueces argentinos por aplicación de
normas de jurisdicción internacional argentinas tanto internas como de fuente internacional, siempre que
no resulten aplicables normas materiales de fuente internacional (tratados de unificación de derecho
privado o costumbres internacionales).
Las normas materiales, o algunas cláusulas materiales insertas en el Tratado de Montevideo,
unificadoras de derecho privado, dependen también de las normas de
jurisdicción internacional del mismo Tratado, pues los jueces nacionales podrían asignara dichas normas
o cláusulas una significación relativamente forista. Así, v.gr., la cláusula de orden público común del art.
1o del Tratado de Derecho Civil Internacional dependerá significativamente de la /ex fon en sus
precisiones necesarias para ser aplicada. ¿Quién calificará si una incapacidad tiene carácter penal,
religioso, racista, nacionalista o ideológico? A pesar de la concreción de tales pautas, no siempre se las
aplicará sin previas precisiones seguramente influidas por la /ex fon. Los impedimentos del art. 13 no se
eximen de la misma dependencia de la lex fon del Estado que puede desconocer el matrimonio celebrado
con los impedimentos de los ines. b, c, d y e.
Las normas materiales uniformes de fuente internacional se relacionan también con las normas de
jurisdicción internacional que se suelen hallar en la misma fuente convencional. Es un hecho que las
normas materiales unificadoras de soluciones creadas especialmente para casos multinacionales típicos
(contratos de transporte aéreo, marítimo, venta) dependen considerablemente del derecho vigente en el
tribunal al que se ha asignado jurisdicción internacional. La lex fon puede llegar a desfigurar las normas
materiales (cfr, Lagarde, "Les interprétations divergentes d'une loi uniforme donnent elles lieu á un
conflit de lois?", en Revue Critique de Droit International Privé, 1964, págs. 235 y sigs.), hasta el punto
de que se ha hablado de una jurisdicción supranacional (cfr. Riese, "Une jurisdiction supranationale pour
l'interprétation du droit unifié", en Revue Internationale de Droit Comparé, 1961, págs. 717 y sigs.) y a
fin de evitar la desunificación material.
Por otra parte, algunos tratados de unificación remiten la solución de determinados aspectos de los
casos a la ley intema del tribunal dotado de jurisdicción (arts. 21, 22 y 25 de la Convención de Varsovia
de 1929 sobre Contratos de Transporte Aéreo). Ahora bien: la lex fori determina el convenio que ha
dejado indefinidas ciertas cuestiones que sometió a las normas materiales del tribunal convencionalmente
elegido. No se puede negar que las normas de jurisdicción internacional convencionales desempeñan el
papel de normas de conflicto, al elegir, mediante la selección del tribunal, las normas materiales
nacionales del juez. De nuevo aparece en el horizonte la posibilidad del forum shopping (véase nuestro
estudio "Uniform Law in Practice. The Latin American Experience", Unidroit Congress 1987, Oceana
1989).
En cuanto a las normas materiales de fuente consuetudinaria internacional, sus relaciones con la
jurisdicción internacional son también considerables. Es evidente que las cláusulas de ventas marítimas,
de pagos bancarios internacionales, de referencia a los usos profesionales, aparecen muchas veces ante
jurisdicciones nacionales. Cuál no será, pues, la importancia de saber qué normas de jurisdicción
internacional pueden conducir el litigio ante los jueces de uno u otro país, a fin, precisamente, de
plantearlo ante los jueces que reciban, interpreten, limiten o nieguen tales normas materiales
consuetudinarias conforme a sus leyes internas nacionales del modo que más interese a las partes. Estas
normas materiales pueden verse, a su vez, influidas por las normas de conflicto del juez, por sus normas
de policía y por sus normas materiales nacionales relativas a casos multinacionales. Las partes harán bien
en no descuidar el problema de la jurisdicción internacional aun aquí y, por si acaso, más allá del arbitraje
que pudiera merecer la controversia.
§ III. Autonomía de las partes en la elección de jueces argentinos o extranjeros (acuerdos de prórroga de
jurisdicción internacional)
A) Reformas al artículo 1o del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
La Comisión integrada por los doctores Carlos J. Colombo, Néstor D. Cichero y Jaime L. Anaya, a
los efectos de elaborar un proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y
creada por resolución 34, del 23 de noviembre de 1978, tomada por el ministro de justicia de la Nación,
proyectó reformas trascendentes al art. 1o del Código, que ya había sufrido una modificación sustancial
en virtud de la ley 21.305 (,E.D.L.A., 66-891). Una de las reformas restringió el ámbito de la
prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República a los
asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacional; se requiere
la internacionalidad de la controversia. La otra suprimió la limitación al ejercicio del derecho de prórroga
por razón del momento en que pueda acordársela.
De modo que la prórroga no sólo puede ser acordada antes de los hechos que den origen a la
controversia, tal como lo dispuso la modificación introducida por la ley 21.305, sino en cualquier tiempo.
Quedan a salvo las normas especiales de los tratados internacionales, las prohibiciones legales y la
jurisdicción argentina exclusiva.
El art. 1o del Código Procesal está alineado ahora en la tendencia a autorizar la prórroga. Así, la ley
20.461 (B.O., 14A/I/1973) autorizó al Banco de la Nación a prorrogar la jurisdicción en tribunales
extranjeros, autorización que mantienen el art. 29, segundo párrafo, de la ley 21.351 y el art. 27, segundo
párrafo, de la ley 21.799. La ley 20.548 (B.O., 9/XI/1973) autoriza al Poder Ejecutivo nacional a
prorrogar la jurisdicción en tribunales extranjeros y en tribunales arbitrales con dirimente imparcial.
B) Fundamentos de la prorrogabilidad
Al estudiar la reforma introducida por la ley 21.305, habíamos destacado la insuficiencia de los
fundamentos que se expresó para sustentarla, considerando las siguientes razones que justifican la
prórroga de jurisdicción internacional: la elección equitativa del tribunal competente, la certeza sobre
jurisdicción internacional, la prevención del forum shopping, la prevención de cuestiones de
litispendencia y de sentencias contradictorias, la identificación de la /ex fori con la /ex causae, la elección
de un tribunal neutral, la efectividad de jurisdicción internacional mediante un foro de patrimonio
acordado, la unidad concreta de la solución para la controversia internacional, que en definitiva tienden a
la proporción del comercio internacional. Estos fundamentos, invocados por la Comisión con respecto al
nuevo art. 1o, han de ser analizados ahora con particular interés, por su carácter de criterios
interpretativos.
"El art. 1o del proyecto mantiene la solución de la ley 21.305 admitiendo la prorrogabilidad de la
competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, dejando a salvo los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva, a
lo que agrega los supuestos en que la ley argentina prohíbe tal prórroga. Además, ciñe el ámbito de la
prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales de índole internacional. Esta restricción se funda en que, si
bien la prórroga a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera del país puede ser instrumento
adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a través de la armonía y
uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificación sólo concierne a las
controversias de carácter internacional. Ha de tenerse en cuenta que la exigencia de que el caso sea de
carácter internacional encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos científicos de la
prorrogabilidad. Cabe destacar, en tal sentido que, mediando conformidad de las partes, esta prórroga
puede actuar para prevenir la elección unilateral de jurisdicción que favorezca la pretensión sustancial del
actor, esto es, lo que la doctrina conoce como prevención del forum shopping: Agrégase a ello también la
eliminación de intrincadas cuestiones de litispendencia internacional y de sentencias contradictorias, la
posibilidad de elegir un nuevo tribunal neutral o con jurisdicción efectiva para la ejecución del fallo, la
identificación de la ley del tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia y,
especialmente, la obtención de la unidad concreta en la solución del caso. Estos principios sólo alcanzan
sus proyecciones más relevantes en las controversias de carácter internacional.
"En cambio, el proyecto se aparta de la solución vigente en cuanto supone toda limitación al ejercicio del
derecho de prórroga por razón del momento en que pueda acordarse. La prohibición de la prórroga
durante o después del momento en que se producen los hechos que motivan la intervención de jueces
extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República, es susceptible de suscitar graves incertidumbres,
toda vez que suele ser difícil determinar y más aún probar cuándo se produjeron los hechos que dan lugar
al litigio. Adviértase que, para establecer el momento en que se desencadenan los aludidos hechos,
tendrán que apreciarse circunstancias de difícil valoración y hacer mérito de elementos, frecuentemente
subjetivos, sobre las diferencias de las partes en la interpretación de los negocios o acerca de conductas,
no siempre precisas, para fijar los hechos, con los que se inicia la controversia.
"La conformidad de partes requerida por la norma y por el art. 2° es esencial tanto para la prórroga
interna como para la internacional. Es obvio que, no mediando libre acuerdo de voluntades, carecerá de
eficacia, siendo suficiente a tales efectos la aplicación de las reglas genéricas sobre el consentimiento; es,
por tanto, innecesario que el artículo se refiera especialmente a esa circunstancia. Por lo demás, no ha de
perderse de vista que la regulación propuesta en el art. 1° tiene su complementación eventual cuando el
laudo o sentencia deban ejecutarse en la República en los requisitos cuyo cumplimiento exigen los arts.
517 y 519 bis".
Ver: "Fundamentos de las reformas en particular", en E.D.L.A., 1980-816, han de ser analizados
ahora con particular interés, por su carácter de criterios interpretativos.
1. Equidad de la elección
Las partes pueden acordar la elección del tribunal competente, con miras a la sustancia y
circunstancias de la concreta controversia, actual o eventual, que las normas legales sólo pueden
contemplar con criterios de tipicidad ordinaria. Pero los casos atípicos, y aun los típicos en que puedan
resultar competentes tribunales alejados de los intereses de las partes, requieren que ellas puedan
convenir la competencia de los jueces que más las satisfagan. No siempre el legislador está en
condiciones de determinar los tribunales ante los cuales más les conviene litigar a las partes. Y tratándose
de controversias exclusivamente patrimoniales, debe prevalecer generalmente la tutela de los intereses
privados.
2. Certeza sobre la jurisdicción internacional
Los Estados nacionales a los que se vincula la controversia internacional legislan, por lo general,
unilateralmente sobre jurisdicción internacional (v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód. Civ.). De ahí la
posibilidad de conflictos positivos o negativos de jurisdicción internacional, imposibles de dirimir
supranacionalmente, pues son excepcionales los resueltos mediante tratados y aun a éstos puede
interpretárselos discordantemente.
Es ilustrativa de esta situación la divergencia de votos en el fallo de la Corte recaído en la causa
"Emilio L. Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de la ciudad de Montevideo", del 15 de marzo
de 1968 (Fallos, 270:151), cuyo estudio es aleccionador para la prevención de incertidumbre sobre la
jurisdicción internacional reglada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
El acuerdo de prórroga previene a las partes contra esta costosa e inicua incertidumbre, tornando evidente
e indiscutible el tribunal ante el cual aquéllas deberán discutir la controversia. De ahí que el art. 1215 de
nuestro Código Civil también deba ser entendido persiguiendo esta finalidad de certeza. También ha sido
invocado en el célebre caso fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 12 de junio de 1972,
"The Bremen et al v. Zapata off Shore Co.", 407 US 1 (1972), el cual posee gran valor comparativo en el
derecho argentino.
3. Prevención del forum shopping
Tal como lo caracterizó la Comisión reformadora del CPCCN, el forum shopping consiste en la
elección unilateral del tribunal que más favorezca la pretensión sustancial del actor. El acuerdo de
prorrogatio fori suprime radicalmente tan írrita especulación.
4. Prevención de cuestiones de litispendencia y de sentencias contradictorias
La prórroga elimina los problemas y conflictos procesales originados por la multiplicidad de procesos
en países distintos, evitando que las partes recurran al doble proceso para neutralizar las sentencias
respectivas. Esta múltiple actividad procesal internacional puede conducir a resultados reñidos con la
defensa en juicio formal y sustancial. Ello es así por la posibilidad de que una jurisdicción extraña a la
causa se haga efectiva sobre bienes del condenado en un forum non conveniens. He aquí el peligro que la
prórroga suprime, evitando una eventual violación al principio de defensa integrante de nuestro orden
público.
5. Identificación de la lex fori y la lex causae
Si bien la elección del derecho aplicable no implica necesariamente la elección de los jueces del país
cuyo derecho se ha elegido, es usual que ambas elecciones sean convergentes a fin de identificar la ley
del tribunal competente con la ley de fondo aplicable a la controversia. De tal identificación se siguen
varias ventajas prácticas innegables. En primer lugar, evita al tribunal competente la investigación y
aplicación del derecho extranjero, pues la lex causae es, por elección de las partes, la propia lex fori. En
segundo lugar, suprime las dificultades embarazosas a que conduce la distinción entre cuestiones
procesales y sustanciales, como la prescripción, la carga de la prueba, las presunciones legales.
Finalmente, es claro que esta identificación simplifica y, por ende, acelera el proceso. La elección del
tribunal además, implica la elección del D.I.Pr. del país al que pertenece el tribunal, pues éste aplicará
como punto de partida su propio sistema de D.I.Pr.
6. Elección de un tribunal neutral
La posibilidad de elegir un tribunal de un país neutral respecto de los intereses de las partes favorece
la garantía de imparcialidad. Tal fue uno de los considerandos de la famosa sentencia de la Corte
Suprema estadounidense en el caso "Zapata". Razones de prestigio pueden influir también, sobre todo
tratándose de partes pertenecientes a países en vías de desarrollo. No pudiendo retener la controversia
ante los jueces del país, pero no queriendo someterse por prestigio interno e internacional a los tribunales
de la otra parte, acuerdan una jurisdicción neutral. He aquí la fórmula de transacción. Pero cabe advertir
que el argumento de neutralidad es válido también para el supuesto de controversias entre partes de
equilibrado poder económico, tal como ocurrió en el caso "Zapata".
Es también comprensible esta elección de los tribunales de un tercer Estado, por la resistencia de las
partes a que sólo una de ellas se obligue a litigar en
jurisdicción extranjera por dificultades del desconocimiento de las normas procesales extrañas, del
idioma, de la representación y asesoramiento que tornan más costoso el proceso en el extranjero. De ahí
que se pueda distribuir estas cargas mediante la elección de un tribunal perteneciente a un tercer Estado.
Empero, si aquellas dificultades conducen en el caso concreto a una manifiesta indefensión de cualquiera
de las partes, habría que evitar siempre una denegación de justicia.
7. Efectividad de la jurisdicción internacional mediante un foro de patrimonio acordado
Las partes pueden acordar la jurisdicción internacional de un foro de patrimonio bilateral. Ello se
logra afianzando ambas partes el cumplimiento de las obligaciones emergentes del fallo. Esas garantías
pueden ser muy diversas, pero lo importante es que pueda hacérselas efectivas por la misma jurisdicción
elegida.
Tales garantías tornan autosuficiente la jurisdicción elegida y su efectividad es plena para solucionar
íntegramente la controversia, generalmente en pretensiones condenatorias, ya que en dichos casos será
innecesario hacer reconocer el fallo ante los tribunales del domicilio del demandado o de los lugares en
que el condenado posea bienes. En estos casos, la elección puede ser bien deliberada por las partes,
especialmente con relación a la onerosidad del negocio. Pero es claro que en algunos tipos de contratos
no es posible, económicamente, acudir a la constitución de garantías de cumplimiento del fallo eventual.
8. Unidad concreta de la solución para la controversia internacional
La solución concreta asignada por un tribunal o árbitro efectivo conduce a la uniformidad concreta de
la decisión, transformando una controversia multinacional total, esto es, un caso que requiere una
solución hacedera mediante el cumplimiento de conductas a cumplir multinacionalmente, en un caso
multinacional parcial, cuya solución es practicable íntegramente en un solo país, aun cuando los hechos
problemáticos se vinculen a una pluralidad de sistemas jurídicos estatales. Con esa solución, todo el caso
se resuelve de modo único y concreto en el país donde las partes lo localizaron.
9. Promoción del comercio internacional
"No basta, desgraciadamente, tener razón en la serena región de los principios, mientras los deseos
más legítimos permanezcan prácticamente irrealizables porque motivos puramente políticos persisten en
obstaculizar la circulación y las comunicaciones de las personas y las mercaderías. Hasta hay países en
que es erigida en sistema la
entrega más o menos absoluta de todo comercio en manos de la autoridad pública. Digámoslo
claramente: en ello hay una tendencia en oposición con el concepto cristiano de la economía social. La
libertad de actuación de que el comerciante tiene necesidad vale lo mismo más allá que más acá de las
fronteras de su país" (alocución de Pío XII, 28 de abril de 1950).
Todos los criterios expuestos son factores que promueven el comercio internacional, necesitado de
certeza y uniformidad concreta en las soluciones de los negocios, sean éstas espontáneas o litigiosas. Se
hace para ello imperioso prevenir conflictos de jurisdicción internacional. Y es claro que las
concepciones conducentes a investir a cada Estado nacional vinculado a un caso internacional de una
jurisdicción exclusiva y exorbitante, como principio general, resultan reñidas con la facilitación del
comercio exterior. De modo que en un contrato internacional es más valioso un acuerdo razonable sobre
la jurisdicción que cualquier imposición coactiva, porque puede ser harto difícil solucionar
adecuadamente las luchas y conflictos entre jurisdicciones y autoridades nacionales. Todos los Estados
tienen igual soberanía para arrogarse jurisdicción internacional, pero no todos pueden ejercer
efectivamente dichas competencias jurisdiccionales con la misma intensidad ante el caso. Las partes
pueden acordar, con equitativa libertad, los tribunales competentes. Y los Estados nacionales siempre
pueden subsidiarlas para garantizar condiciones equitativas del acuerdo, porque de éste depende el debido
proceso. He aquí el principio que se debe preservar en toda prórroga de jurisdicción internacional.
Preservado el debido proceso, la seguridad que puede realizar la prórroga de jurisdicción internacional es
indudable instrumento promotor del comercio internacional, en el cual ha de prevalecer aquella certeza
frente a restricciones locales que no reposan en estrictas exigencias del interés particular de los Estados
nacionales. Por lo demás, la celeridad y seguridad jurídica es un principio fundamental que orientó la
reforma (Fundamentos de las reformas en general, I).
C) Internacionalidad de los asuntos exclusivamente patrimoniales
Con criterio encomiable, la reforma condiciona la prorrogabilidad de la jurisdicción en jueces
extranjeros o árbitros que actúen fuera de la República a la internacionalidad de la controversia eventual
o actual. La Comisión reformadora del CPCCN afirma, con indudable acierto, que los enunciados
fundamentos científicos de la prorrogabilidad conciernen en los casos internacionales. El precedente
desarrollo de tales fundamentos demuestra su estricta atinencia a las controversias de índole
internacional. Sólo en éstas se justifica aquella prorrogabilidad. He aquí una restricción trascendente de la
reforma, que lleva a sus justos límites el ejercicio de la prórroga en tribunales extranjeros y, por
consiguiente, lo dota de una razonabilidad tanto menos discutible cuanto más se despliegan las relaciones
comerciales internacionales y se comprende los mutuos beneficios de tal creciente y saludable expansión,
cualesquiera que sean las coyunturales incidencias que las normas de policía del comercio exterior
reflejen sobre aquellas relaciones jusprivatistas.
En el derecho comparado se extiende la exigencia de la internacionalidad del asunto por la aparición
de elementos de extranjería relevantes. Un asunto es internacional cuando aparece de tal modo conectado
a múltiples sistemas jurídicos nacionales que
puede suscitar un conflicto de jurisdicción internacional. La posición doctrinal, que tan meritoriamente ha
sido defendida en contra del requisito de la internacionalidad, no parece haber prevalecido, pues el
profesor Henri Batiffol, en un comentario donde hace referencia a la autonomía conflictual de las partes,
estrechamente vinculada a la prorrogabilidad que hemos reservado a los contratos de índole internacional,
afirma: Félicitons-nous de ce que cette vue, qui paraft bien indispensable, gagne décidément de terrain.
El art. 1o introducido por la ley 21.305autorizó la prórroga de jurisdicción internacional y de
competencia territorial interna "en los asuntos exclusivamente patrimoniales". En cuanto a la prórroga de
competencia territorial interna, cabe suponer que resulta autorizada en asuntos exclusivamente
patrimoniales absolutamente intemos, esto es, sin elementos de extranjería que tornen internacional la
controversia. Veáse ahora el art. 2650 del nuevo Código.
Ahora bien: en el régimen de la ley 21.305, la prórroga de jurisdicción internacional "a favor de
jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República" parece igualmente procedente en
controversias internas, pues en el texto del antiguo artículo no se requiere que el asunto sea internacional
para que pueda funcionar la prórroga en favor de jueces o árbitros extranjeros. De modo que aun en
controversias derivadas de un contrato celebrado en la Argentina para cumplir en el país sin elementos
objetivos de extranjería, se podría ejercer la prórroga de jurisdicción internacional.
La Convención de La Haya del 15 de abril de 1958, sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías, permite la prórroga en compraventas de carácter internacional (art. 1o, primer y segundo
párrafo).
La Convención de La Haya del 25 de noviembre de 1965 prevé la elección del tribunal en relaciones
internacionales (art. 2o).
 Del examen comparativo surge, como regla general, que la prórroga en favor de tribunales
extranjeros es admitida en controversias internacionales. La prórroga de jurisdicción en jueces
extranjeros tiene fundamento en la necesidad de facilitar el intercambio y comercio internacionales. No
parece justificada en casos
absolutamente internos, sin conexiones de extranjería que permitan caracterizar la internacionalidad del
litigio.
D) Tiempo del acuerdo
1. Prórroga ante litem natam
Aunque la prórroga puede ser acordada separadamente del contrato principal, lo usual es pactarla
como cláusula incorporada al mismo contrato, para dirimir las eventuales controversias que el negocio
pudiese suscitar. Tales cláusulas son incorporadas tanto en contratos negociados cuanto en contratos de
adhesión a condiciones generales predispuestas típicamente. Sobre su inclusión en éstos volveremos más
adelante. La prórroga ante litem natam cumple paradigmáticamente la función preventiva de conflictos
de jurisdicción internacional. Este tipo de prórroga ya había sido admitido por la ley 21.305.
2. Prórroga post litem natam
Ante la mayor peligrosidad de la cláusula compromisoria admitida por el art. 1 o de la ley 21.305,
respecto del compromiso prohibido por este mismo, se ha sugerido interpretar el nuevo artículo mediante
un argumento a fortiorí: si la ley admite la cláusula compromisoria, con mayor razón ha admitido el
compromiso (ver Goldschmidt, "Modificación del art. 1o del decreto-ley 17.454 y su enjuiciamiento",
E.D., 66-669, esp. pág. 672).
Empero, el art. 1o establecía que el acuerdo será válido, "únicamente, cuando haya sido celebrado con
anterioridad a los hechos que motivan la intervención de éstos" (jueces extranjeros o árbitros que actúen
fuera de la República).
Frente a la prohibición legal expresa de acordar la prórroga durante o después de ocurridos los hechos
litigiosos, la interpretación a forf/'oriexpuesta resulta una derogación interpretativa de la prohibición legal
y, consiguientemente, una interpretación que conduce a la prescindencia de la prohibición y que excede
el marco de posibilidades interpretativas que el sentido inequívoco de la norma expresaba con la palabra
"únicamente".
Es lo cierto, sin embargo, que la prohibición de la prórroga durante o después de suscitarse los hechos
que motivan la intervención de los árbitros o jueces parece irrazonable y, además, proclive a suscitar
incertidumbre. Irrazonable, porque no se advierte fundamento que la sustente, pues las partes de una
controversia ya suscitada pueden acordar con mejor conocimiento de causa una prórroga de jurisdicción
que los contratantes enfrentados a una controversia sólo eventual; proclive a generar incerteza, porque en
la realidad será harto difícil probar cuándo se produjeron "los hechos que motivan" la litis. Sería entrar en
pruebas y calificaciones de elementos generalmente subjetivos, pues los hechos generadores de la
controversia pueden consistir en diferencias interpretativas de un negocio, de conductas sin precisión
objetiva y temporalmente continuadas. Sería ingresar en un campo peligrosamente conjetural, erizado de
presunciones, indicios y sospechas sobre el momento exacto en que nació la litis en los hechos. Pues se
alude a los hechos, y no a la introducción de la demanda o a la traba de la litis ante un tribunal cuya
jurisdicción fuera a ser consentida tácitamente mediante acuerdo implícito de partes. Por estos
fundamentos que dio la Comisión se introdujo una reforma en el art. 1 o, que faculta el acuerdo de
prórroga en cualquier momento. Cabe así la prorrogatio tacita post litem natam, generalmente mediante
consentimiento de la competencia del tribunal por actos procesales concluyentes. La reforma ha
introducido una regla consagrada en el derecho comparado: se la admite en Francia, Inglaterra, Alemania,
Holanda, Suiza, entre otros.
Empero, se ha de advertir que algunos sistemas extranjeros sólo admiten la prórroga post litem natam
en forma escrita.
E) Derecho aplicable al acuerdo de prórroga
En el caso de cláusulas de prórroga de jurisdicción incorporadas a un contrato internacional
(prorrogatio ante litem natam), el derecho aplicable al contrato rige la validez de la prórroga. Es muy
delicado establecer si la misma /ex contractus rige la cuestión atinente a la disparidad de poder
negociador (disparity of bargaining power) y sus efectos. En cuanto dichas cláusulas sean consideradas
parte integrante del contrato, sin autonomía propia, es lógico sujetar su validez, y todas las cuestiones a
ella concernientes, a la /ex contractus. Así lo hacen doctrinas y jurisprudencias muy atendibles.
Pero es dudoso si debe regírselas por dicha /ex contractus, porque suele resultar una compleja
cuestión de D.l.Pr. determinar la ley aplicable al contrato internacional, especialmente cuando las mismas
partes no han elegido el derecho aplicable. Ahora bien: la prórroga ha de regirse por un derecho
indiscutible, inmediatamente evidente para las partes, a fin de no dificultar gravemente el acceso a la
jurisdicción. De ahí que se haya propiciado la aplicabilidad del derecho del país al que pertenece el
tribunal elegido. En cambio, parece excesivo acumular la aplicación del derecho del tribunal prorrogado
y la del o de los tribunales derogados; sin embargo, se ha propuesto esta acumulación. La ley del tribunal
designado parece de insoslayable efectividad, porque de él mismo depende considerarse competente. Sin
embargo, el derecho del tribunal ante el cual se intenta el reconocimiento o ejecución de un fallo
extranjero, si esto es necesario, puede apreciar afectado su orden público ante una prórroga inválida
según su /ex fonpor violación del principio de defensa. Es un problema que debe ser estudiado en el
contexto de los casos concretos, y en el que no cabe afirmar una regla rígida en el derecho argentino.
Pero el tema es de gran importancia, pues el derecho aplicable a la prórroga rige también su
interpretación, especialmente si la prorrogatio foridebe considerarse exclusiva o no, si la elección de
domicilio o la designación del lugar de cumplimiento deben considerarse acuerdos tácitos de prórroga.
Me inclino a pensar que se debe buscar cuál es el derecho aplicable a la prórroga siguiendo el principio
de mayor efectividad. También sería deseable no subordinar la compétence á I'examen du fond, por lo
que sería aconsejable independizar lógicamente la /ex contractus de la /ex prorrogatio fon aunque puedan
resultar concurrentes. He aquí la relativa autonomía del acuerdo de prórroga respecto del contrato. Con
respecto a la exclusividad del foro elegido ver art. 2606 del Cód. Civ. y Com.
Tratándose de una prórroga post litem natam separada del contrato, debería regírsela por la /ex fori
del tribunal prorrogado.
F) Exclusividad de la jurisdicción internacional argentina
La prórroga sería inválida si estableciera la jurisdicción de un tribunal extranjero cuando la
jurisdicción argentina es exclusiva. Así ocurre, v.gr., con el art. 614, último párrafo, de la ley 20.094
(E.D.L.A., 50-687). Ahora bien: tal exclusividad y la invalidez de la prórroga en tribunales extranjeros
sólo podrá hacérselas autónomamente efectivas en jurisdicción
argentina. Pero se podría juzgar válida la prórroga en una jurisdicción extranjera efectiva. He aquí la
relatividad de la jurisdicción argentina exclusiva, pues la prórroga podría ser juzgada nula en nuestro país
pero válida ante el tribunal extranjero prorrogado. Al parecer, tales reglas de exclusividad rigen también
en el extranjero; así, en los Estados Unidos de América, la sección 3 a (8) de la Carriage of Goods by See
Act (46 U.S.C.A. § 1303 [8]) invalida cláusulas de prórroga en conocimientos relativos al comercio con
los Estados Unidos.
G) Normas legales argentinas prohibitivas de la prórroga
Generalmente, estas prohibiciones establecerán la exclusividad de la jurisdicción argentina. Pero cabe
la prohibición de toda prórroga aun en tribunales argentinos. De ahí que la improrrogabilidad se funde en
el posible carácter imperativo de normas argentinas de jurisdicción internacional. Cabría entender que en
contratos internacionales de seguros resulta nula tanto la prórroga en tribunales extranjeros cuanto la
prórroga en tribunales argentinos (art. 16, primer párrafo, ley 17.418 [E.D.L.A., 20-920]); de modo que
sólo la competencia territorial interna sería prorrogable. Empero, la norma en cuestión no prohíbe
expresamente la prórroga internacional, pues si bien dice que "es admisible la prórroga de jurisdicción
dentro del país", no dice que sólo y exclusivamente dentro del país se admite la prórroga. Sería tal vez
excesivo interpretar extensivamente la norma, asignándole alcances prohibitivos de la prórroga
internacional. Sin embargo, la interpretación restrictiva de la norma parece tornarla superflua. Pero si el
contrato es internacional no se viola el art. 12 de la ley 12.988.
H) Cláusulas de prórroga en contratos de adhesión a condiciones generales predispuestas
La sola circunstancia de tratarse de una cláusula de prórroga incorporada a un contrato celebrado por
la adhesión de una de las partes a condiciones generales predispuestas, entre las que se inserta aquella
cláusula, no basta para desvirtuar la eficacia de la prórroga. De modo que se habrá de enjuiciar
especialmente si una irrazonable disparidad de poder negociador permitiera invalidar el consentimiento,
pues la conformidad de partes requerida en el art. 1° del CPCCN y art. 2607 CCN supone un libre
acuerdo de voluntades, regido por las reglas generales del consentimiento aplicadas a la naturaleza
particular de los pactos de prórroga. Tal disparidad de poder negociador es indiciario. No deja de resultar
interesante destacar que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos la prórroga debe
ser acordada libre de fraude, violencia o abuso de poder dominante; de modo que respete el derecho de
defensa. También ha subordinado la validez y eficacia de las cognovit clauses a la inexistencia de unfair
disparity of bargaining power(ver arts. 2654 y 2655 del nuevo Código).
Además del criterio de validez del consentimiento, es claro que se puede acudir al principio federal
del debido proceso para apreciar si la prórroga coloca al adherente en tal
situación procesal que le impide o dificulta gravemente acudir a la jurisdicción con razonable posibilidad
de defensa (art. 18, Const. Nac ).
Tratándose de contratos internacionales, será infrecuente que la prórroga, por la menor cuantía del
asunto, conduzca a una indefensión tal del adherente que importe, en los hechos, una cláusula de
exoneración. De todos modos, las cláusulas de prórroga no podrán ser incorporadas subrepticiamente,
excluyendo la posibilidad razonable de su ponderada deliberación por las partes.
No deja de ser interesante que la jurisprudencia francesa haya considerado la prórroga como
"cláusula anormal, tratándose de relaciones comerciales cumplidas localmente y celebradas por su
sucursal local con un cliente local", cuando impone la jurisdicción del tribunal de la sede social de la
sociedad. Este criterio puede resultar aplicable a algunos contratos nacionales en que se excluye la
prórroga internacional en virtud de la reforma introducida por la ley 22.434.
También se ha exigido que la prórroga resulte claramente de la voluntad de las partes y tel n'est pas le
cas dans un contrat d'adhésion. Concordantemente, en los Estados Unidos se ha juzgado inoponible una
cláusula arbitral porque "se ha utilizado un contrato- formulario y la disparidad de poder económico toma
ilusoria la elección".
Desde una perspectiva doctrinal, se ha llegado a preconizar "la facultad del juez de rechazar la
validez de la cláusula de arbitraje cuando los poderes de negociación desiguales o la utilización de
formularios suscitan dudas sobre la existencia de un consentimiento libre". He aquí un criterio extremo,
que abre camino a toda clase de suspicacias y que permitiría, en cualquier caso de duda, o de pretexto de
dudas, ampararse en una conciencia judicial escrupulosa o directamente discriminatoria.
La conformidad de las partes ha de ser juzgada según las normas generales ¡lustradas por una
doctrina acorde con las realidades de la moderna contratación. De ahí que se podría juzgar con criterios
concretos, atendiendo a la persona del adherente, la excusabilidad de su error. En este sentido, el art. 929
del Código Civil argentino, v.gr,, establecía una directiva suficientemente flexible, especialmente cuando
el error de una de las partes dependía de un hecho de la otra, como cabría considerar la predisposición
unilateral de las condiciones generales. Ahora ver arts. 984 a 989 del nuevo Código y nuestras
observaciones en "El Código Civil y Comercial y el derecho internacional público y privado", en L.L. del
8/05/2015.
La naturaleza de las personas también es muy considerable. Recordemos que la Corte Suprema de los
Estados Unidos desestimó la argumentación del propio gobierno norteamericano, quejoso de haber sido
obligado a adherirse a las condiciones impuestas por la Bethleem Steel Corporation, en razón de
necesidades de guerra, sobre la construcción de transportes de tropa. La Corte juzgó que el gobierno tenía
armas de negociación, Incluyendo la requisición, y no podía cuestionar la fuerza obligatoria del contrato.
Finalmente, cabe destacar que siempre se puede ejercer el control jurídico sobre el contenido de las
condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de adhesión a ellas.
§ IV. Conflictos de jurisdicción internacional ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cuestiones
federales de jurisdicción internacional
A) Jurisprudencia de la Corte sobre interpretación de tratados internacionales
1. Interpretación de tratados, sin distingos
En la causa "Constantino Lavalleja en autos con Agustín Guerrero, sobre nombramiento de tutor a la
menor María Cristina Guerrero" (Fallos, 111:121), se dirimió un conflicto entre las jurisdicciones
uruguaya y argentina para el discernimiento de la tutela de una menor en virtud de las normas pertinentes
del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (art. 19 en relación con el art. 7 o). La
Corte consideró procedente el recurso extraordinario en virtud del art. 14, ¡nc. 3 o, de la ley 48, por estar
comprometida la interpretación de un tratado y ser contraria la sentencia recurrida al título que se fundó
en dicha Interpretación. Fijó la recta inteligencia del Tratado, decidiendo que sus arts. 9 o, 24 y 64
resultaban inaplicables al caso. Es interesante señalar que el tribunal no juzgó, en cambio, las cuestiones
de derecho civil argentino aplicable por remisión de las normas de conflicto del Tratado.
En el caso "Emilio Luis Lamas c. Banco Mercantil del Río de la Plata de Montevideo" (Fallos,
270:151), la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción Internacional planteado ante los tribunales
comerciales de Buenos Aires por la demandada, quien pretendía que se declarase incompetente el juez
argentino por corresponder a los tribunales de Montevideo el conocimiento de la causa. Se pretendía el
cobro de ciertas comisiones en cumplimiento de un contrato internacional. Por las circunstancias
espaciales del contrato, la Corte decidió el conflicto por aplicación del art. 50 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940. Más que el contenido principal de dicha sentencia, nos
interesa analizar una cuestión previa a ella: la jurisdicción de la Corte para dictarla. En el primer
considerando del pronunciamiento de Fallos, 270:151, la Corte dice haber concedido el recurso
extraordinario a fojas 297 del expediente. En efecto: el
recurso extraordinario Interpuesto ante la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que declaró la
incompetencia de los tribunales de Buenos Aires, no fue concedido. El actor ocurrió, entonces,
directamente a la Corte mediante recurso de hecho. El Procurador General de la Nación produjo el
siguiente dictamen: "El recurso extraordinario es procedente por hallarse en juego la interpretación y
alcance de disposiciones de un tratado internacional (art. 14, ¡nc. 3 o, ley 48). Corresponde, por tanto,
hacer lugar a la queja" (f. 296 del expediente, inédito). Seguidamente, la Corte consideró "que en los
autos principales se ha cuestionado la interpretación de disposiciones de un tratado internacional, y la
inteligencia a ellas atribuida por el tribunal a quo, de la que resultaría la incompetencia de los tribunales
de nuestro país, es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en tales normas; que en tales
condiciones, media cuestión federal bastante" (f. 297 del expediente, resolución inédita).
Poco después, en el caso "Tomás Sastre c. Filiberto Narciso Bibiloni y otro" (Fallos, 274:455), la
Corte decidió un nuevo conflicto de jurisdicción internacional confirmando un pronunciamiento de la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que declaró la competencia de un juez argentino para
entender en una causa por cobro de daños y perjuicios ocasionados en un accidente de tránsito producido
en la localidad de Punta del Este, República Oriental del Uruguay, en razón de domiciliarse los
demandados en la República Argentina. La Corte fundó tal decisión en el art. 56 del Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940. En análogas razones a las que motivaron la concesión del
recurso extraordinario en la causa "Lamas" antes relatada, basó la Corte la procedencia de dicho recurso
en el caso "Sastre".
No obstante la reiteración de tan cercanos precedentes, se ha de tener presente cierta jurisprudencia
de la Corte que introduce una distinción en torno de supuestos que no constituían cuestión federal, a
pesar de versar la solución de tales hipótesis sobre la interpretación de tratados internacionales. No
vacilamos en calificar de harto discutible aquella distinción. En general, ha sido formulada, o al menos
citada, en casos de muy diversa índole táctica y jurídica. Así, en Fallos, 266:151 y 267:37, se cita los
precedentes de Fallos, 100:25, 113:351 y 150:84 para sostener que cuando las normas de un tratado
internacional funcionan como preceptos de derecho común, no constituye cuestión federal la
interpretación de aquellas normas.
En el caso de Fallos, 100:25, la referencia al Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889, hecha por los demandantes, se limitó a sostener que dicho Tratado ratificaba la
doctrina del art. 12 del Código Civil, sin demostrar que hubiese decisión en contra de una interpretación
del Tratado. En Fallos, 113:351, el caso resultaba totalmente ajeno a los Tratados de Montevideo de
1889. Se trataba de un matrimonio celebrado en Turín (Italia) y divorciado en Suiza. Se pretendió la
aplicación del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 para hacer derivar de éste
efectos penales de bigamia en la Argentina. En Fallos, 150:84, se consideró que habiendo sido
incorporadas al Código de Comercio las normas de la Convención de Bruselas aprobada por la ley
11.132, su interpretación no daba lugar al recurso extraordinario.
2. Tratados-leyes y tratados-contratos. Crítica
 En el último pronunciamiento se insinúa la distinción formulada expresamente en Fallos, 189:375. En
éste, aunque se trataba de un caso brasileño enteramente ajeno a los tratados de Montevideo invocados, la
Corte consideró que se argüía la modificación del derecho local por vía de los tratados alegados y,
consiguientemente, distinguió entre la discusión del Tratado de Montevideo, "como acuerdo entre
naciones independientes" que pone en cuestión "las obligaciones contraídas por la República Argentina
con los países signatarios", y otro tema distinto: "su inteligencia en el carácter de ley del país que se le
atribuye, modificatoria de ciertas disposiciones de derecho común y procesal, aplicadas en el juicio", que
no da lugar al recurso extraordinario.
Además, hay que separar esta distinción de otras, perfectamente atinadas, según las cuales no
constituye cuestión federal la interpretación de las leyes comunes o locales que se dicta en virtud de la
aplicación de las normas de un tratado o se aplica a un caso en virtud de una remisión de las normas del
tratado a aquéllas. Así, por ejemplo, la Corte
decidió que con arreglo al art. 7o del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889,
"el procedimiento que debe seguirse en los juicios sobre cumplimiento de sentencias y fallos arbitrales,
será el que establezca la ley respectiva del país en que se pida la ejecución, y la interpretación y
aplicación de esa ley y la del art. 559 del Código invocado por el apelante es ajena al recurso
extraordinario por él interpuesto" (Fallos, 118:127).
Otro tanto ocurriría si se pretendiese someter a la Corte, como cuestión federal, la interpretación de
normas materiales de derecho común, argentinas o extranjeras, aplicables por remisión de una norma de
conflicto de un tratado internacional (v.gr., los de Montevideo). Empero, la interpretación de la norma de
conflicto misma, perteneciente al tratado, configura, de por sí, cuestión federal bastante. La complejidad
del problema expuesto quizás exija suministrar un ejemplo esclarecedor. Supongamos que se discute los
arts. 36, 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, y las dudas recaen
sobre si el derecho aplicable es el derecho civil argentino o el uruguayo, esto es, el alcance de las normas
de conflicto que tienen por función indicar el derecho aplicable. En tal caso, la interpretación de las
citadas normas de conflicto del Tratado configura cuestión federal. En cambio, si no se discute ya qué
derecho civil será aplicable, sino el contenido y alcance o interpretación del derecho civil
que indiscutidamente se debe aplicar, entonces, no hay interpretación sino de una norma que nuestro
derecho constitucional califica como de derecho común (civil) y, por ende, tal problema hermenéutico no
constituye cuestión federal (Ver la interesante y antes citada sentencia de Fallos, 111:121).
Queda todavía en pie el distingo de Fallos, 189:375, al que hemos calificado de harto discutible.
Abramos, pues, esta discusión. Cuando nuestro país ratifica un tratado que firmó con otro, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el
tratado contemple. Claro está que esto sólo puede ocurrir si el tratado es operativo, o sea, si contiene
descripciones suficientemente concretas de supuestos de hecho a los cuales pueda
aplicárselo inmediatamente. Si no lo es, nada pueden aplicar los órganos aludidos, y nuestro problema de
cuestión federal no surge en absoluto. Si el órgano legislativo debe reglamentar el tratado para tornarlo
operativo, ya hemos visto que la interpretación de esas leyes no será cuestión federal si no tienen
sustancia federal propia. Al contrario, si el tratado es operativo, la prescindencia de las disposiciones por
nuestros órganos jurisdiccionales o administrativos puede originar responsabilidad internacional del
Estado argentino. La mera posibilidad de que esta atribución de responsabilidad internacional argentina
se vea comprometida por la interpretación y aplicación de un tratado con una potencia extranjera
configura, de por sí, cuestión federal bastante. Y ello aunque dicha responsabilidad no llegue a ser
imputada en concreto por el Estado extranjero en razón de otras circunstancias. Esta última consecuencia
—por lo demás, no siempre predecible— deja intacto el planteo de cuestión federal formulado.
En otro orden de críticas, la distinción que discutimos, de Fallos, 189:375, se funda en una vieja idea
divisoria de los tratados internacionales en tratados-leyes y tratados- contratos. Estos últimos, "como
acuerdos entre naciones independientes", son los que darían lugar a cuestiones federales si se
controvirtiese su interpretación. Los primeros, "como leyes del país" que crean un orden normativo
general, no plantean cuestiones federales en su interpretación. Bien se advierte que en el fallo citado se
distingue ambos aspectos de un mismo tratado. Pero, aun así, el distingo es irrelevante para los fines aquí
estudiados. En rigor, el orden normativo general creado internacionalmente por el tratado e incorporado
como "ley del país" es, precisamente, contenido del "acuerdo entre las
naciones independientes" y es el objeto de la fusión de las voluntades diferentes de los Estados con un
mismo contenido. Con ello, interpretar el alcance del contenido del orden normativo general creado
implica interpretar el objeto mismo del acuerdo como tratado- contrato (Ver un estudio general de esta
distinción por otros autores).
3. El tratado como "ley de la Nación" es orgánicamente federal
Por último, el tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación
internacional, es inmediatamente ley de la Nación (art. 31, Const. Nac.). Pero esta "ley de la Nación" es
orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo nacional concluye y firma tratados (art. 99, inc. 11,
Const. Nac.), el Congreso nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 75, inc. 22,
Const. Nac.; Fallos, 186:258) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley,
emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La naturaleza federal del tratado alcanza también a su
contenido. Es irrelevante que la materia que el tratado norma sea de las calificadas como de derecho
común, aun cuando se incorpore las normas del tratado a una ley nacional común, o cuando ciertas
normas de una ley nacional común resulten sustituidas por las contenidas en el tratado. Todo ello no
puede enervar la sustancia federal de dichas normas en virtud de su fuente internacional. Por
consiguiente, el pronunciamiento de Fallos, 150:84, en el que se negó que hubiese cuestión federal
porque la ley 11.132, que aprobó la Convención de Bruselas sobre abordaje, asistencia y salvamento en el
mar, se incorporaba al Código de Comercio, queda expuesto a esta crítica.
La ley 11.132, en cuanto aprobatoria de un tratado, es ley federal. Esta ley es la misma que deben
aplicar los órganos internos argentinos, ya que no se ha dictado —hacerlo sería, tal vez,
inconstitucional— una nueva ley nacional común que incorpore el tratado al Código de Comercio, y
aquella ley, cuya naturaleza federal no cambia porque la apliquen los órganos internos, resulta operativa
o de inmediata aplicabilidad. Las razones que fundamentarían la inconstitucionalidad de una nueva ley
que incorporase el tratado al orden jurídico interno exorbitan el tema —ya demasiado extendido— objeto
de este estudio. Pero digamos, sintéticamente, que si una ley del Congreso incorporase las normas del
tratado al orden jurídico común interno, otra ley del Congreso podría derogar aquella incorporación. Con
lo cual una ley del Congreso posterior podría derogar un tratado internacional. Esta consecuencia es
admitida por una conocida jurisprudencia de la Corte.
4. Las leyes no derogan tratados internacionales
Sin embargo, parece claro que la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso
violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante
una ley nacional común o local se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado.
He aquí un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo
nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente las relaciones exteriores de la Nación (art.
99, inc. 11, Const. Nac.). Ahora bien: tal poder de dirección implica tomar las iniciativas de
vinculación con las potencias extranjeras mediante tratados, y también las tendientes a la desvinculación
del país de dichos compromisos internacionales. Resulta manifiesta, entonces, la incompetencia
constitucional del Poder Legislativo para interferir las atribuciones exclusivas del presidente de la
República, derogando tratados por medio de leyes.
Y más allá de tales consideraciones de derecho constitucional positivo, es oportuno recordar los
argumentos de derecho natural, conducentes al mismo resultado interpretativo, que se da en la encíclica
Summi Pontificatus, del 20 de octubre de 1939. Helos acá: "Cierto que en el decurso del tiempo, por un
cambio sustancial de las circunstancias que al firmar el pacto no se preveían y quizá ni podían preverse,
puede un acto íntegro o algunas de sus cláusulas resultar o parecer injusto para una de las partes
estipulantes o, por lo menos, serle demasiado gravoso o no poderse, en fin, llevar a la práctica. Si esto
sucede, no hay duda que debe oportunamente acudirse a una leal y honrada discusión para modificar
oportunamente el pacto o sustituirlo por otro. Mas tenerlos por cosas transitorias y caducas y atribuirse
tácitamente el poder de rescindirlos siempre que así parezca exigirlo el propio interés, por propia cuenta,
sin consultar y hasta despreciando al otro pactante, es procedimiento que destruye infaliblemente la
debida fe mutua entre los Estados y, por tanto, se trastorna fundamentalmente el orden de la naturaleza, y
pueblos y naciones se separan entre sí por abismos enormes, imposibles de llenar" (conf. Denzinger, El
magisterio de la Iglesia, 2282, Herder, Barcelona, 1963, pág. 580).
En nuestro país, le incumbe al Poder Ejecutivo acudir a dicha discusión, tendiente a modificar o
suprimir los tratados internacionales que el Estado argentino se obligó a cumplir frente a otro, tanto en las
relaciones interestatales cuanto en las relaciones con las personas radicadas en el ámbito de su
jurisdicción territorial. Nuevamente se advierte, entonces, la imposibilidad de separar el carácter
convencional interestatal de los tratados, del conjunto de normas que los tratados incorporan al
ordenamiento jurídico nacional interno. Los Estados se obligan, cuando los tratados son de por sí
operativos, a cumplirlos en la realidad táctica que sus normas contemplen, y si ésta es interna, a ella
deben ser aplicados por cada parte contratante. Por ende, igualmente le compete al Poder Ejecutivo
conducir las relaciones exteriores, discutiendo los aspectos interestatales e "internos" del tratado, pues
unos y otros se vinculan con la vigencia del tratado y se plantean sólo en virtud de su vigor.
5. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
En la primera edición de esta obra manifesté: "No quisiera dejar pasar la oportunidad, sin perjuicio de
volver a profundizar el tema, para llamar la atención sobre la ley 19.865, que ratifica la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. En esta convención, nuestro país acuerda supremacía a los
tratados internacionales sobre las leyes internas.
"Art. 46: 1) El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse haya sido manifestado en
violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a
menos que sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
"2) Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la
materia conforme a la práctica usual y la buena fe". Para el momento de entrada en vigencia de la
Convención, ¿podrá decirse que haya quedado desvirtuada la jurisprudencia contraria de la Corte recién
expuesta?
La Argentina firmó la Convención el 23 de mayo de 1969 y la ratificó el 5 de diciembre de 1972;
entró en vigor el 27 de marzo de 1980 —todo ello, según información oficial del Departamento de
Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto—. A nuestro juicio, la jurisprudencia de la
Corte ha perdido virtualidad, pues la República se ha obligado internacionalmente a mantener la
supremacía de los tratados frente a las leyes. Ver la sentencia de la Corte en el caso "Ekmekdjian, Miguel
Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7A/II/92 (Ver lllia Oyhanarte, "La Visión Universalista de
Nuestra Corte Suprema", LL, 1995-D-606).
6. Rechazo de la presentación efectuada por el Procurador del Tesoro respecto del cumplimiento de
sentencia dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Ver jurisprudencia: "Cantos", del 21/8/2003.
B) Hacia el control de la jurisdicción internacional argentina por la Corte Suprema
Como conclusión del análisis jurisprudencial expuesto, cabe afirmar el control de la jurisdicción
internacional argentina por la Corte cuando tal jurisdicción depende de la interpretación de un tratado
internacional, o cuando la interpretación de normas internas relativas a dicha jurisdicción puede conducir
a una privación concreta de justicia en el orden internacional, cuestionando directamente, entonces,
nuestra garantía constitucional de defensa en juicio.
Las normas de jurisdicción internacional argentinas revisten naturaleza federal, sea que su fuente se
halle en un tratado (así, v.gr., Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940,
arts. 56 y sigs.), sea que se encuentre en leyes nacionales comunes (así, v.gr., arts. 1215 y 1216, Cód.
Civ., o art. 104, L. Matr. Civil, art. 227, Cód. Civ. entre otros). Ahora ver arts. 2601 a 2612 del nuevo
Código.
§ V. Reglas de integración
En las consideraciones que preceden se sustentan, a mi juicio, las siguientes reglas:
1) ante carencias de normas sobre jurisdicción internacional en las fuentes de derecho intemo (leyes
nacionales), se debe aplicar por mayor proximidad analógica las normas de jurisdicción internacional
de la materia en cuestión vigentes en los tratados internacionales (v.gr., Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940);
2) ante carencias de normas específicas de jurisdicción internacional (lagunas), se debe recurrir a las
 normas nacionales de competencia territorial (art. 5 o, C.P.N.) y a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación elaborada para la resolución de cuestiones de competencia;
3) los jueces argentinos aplicarán estas normas tanto para apreciar la jurisdicción internacional propia
como para juzgar la jurisdicción internacional de los jueces extranjeros cuyas sentencias se somete a
reconocimiento o se intenta ejecutar en la Argentina.
§ VI. Forum non conveniens. interpretación restrictiva de las normas de jurisdicción internacional y
forum non conveniens
Podría ocurrir que pese a existir un fundamento normativo para asumir jurisdicción internacional no
exclusiva, los jueces argentinos consideren que existe un foro extranjero indudablemente más apropiado
para hacer justicia a las partes en el caso particular y por consiguiente que el foro argentino es un forum
non conveniens.
Esta doctrina nació en Escocia en el siglo XIX (Antón, Prívate International Law, A treatise from tríe
standpoint of Scots law, 1967, págs. 148 a 154). Fue seguida en los Estados Unidos, "Gulf Oil
Corporation c. Gilbert" 330 U.S. 501 (1947) (Scoles- Hay, Conflict of Laws, 1982, págs. 363 a 370). Y
más recientemente en Inglaterra (Dicey- Morris, Conflicts ofLaws, 11 ed., vol. I, págs. 392 y sigs.).
La House of Lords al decidir el caso The Spiliada [1986] 3 All England Law Reports, 843, estableció
per Lord Goff of Chieveley el principio fundamental. Es de mucha importancia ilustrar el pasaje central
sobre el fundamento del forum non conveniens según esa caracterizada fuente. Helo aquí:
"(5) The fundamental principie
"In cases where jurisdiction has been founded as of right, i.e. where in this country the defendant has
been served with proceedings within the jurisdiction, the defendant may now apply to the court to
exercise its discretion to stay the proceedings on the gound which is usually called forum non
conveniens. That principie has for long been recognised in Scots law; but it has only been recognised
comparatively recently in this country. In The Abidin Daver [1984] 1 All ER 470 at 476, [1984] AC 398
at 411 Lord Diplock stated that, on this point, English law and Scots law may now be regarded as
indistinguishable. It is proper therefore to regard the classic statement of Lord Kinnear in Sim v Robinow
(1982) 19 R (ct of Sess)
665 at 668 as expressing the principie now applicable in both jurisdictions. He said:
”... the plea can never be sustained unless the Court is satisfied that there is some other tribunal, having
competent jurisdiction, in which the case may be tried more suitably for the interests of all the parties and
for the ends of justice1.
"For earlier statements of the principie, in similar terms, see Longworth v Hope(1865) 3 Macph (Ct of
Sess) 1049 at 1053 per the Lord President (McNeill) and Clements v Cacaulay (1866) 4 Macph (Ct of
Sess) 583 at 592 per the Lord Justice-Clerk (Inglis), and for a later statement, also in similar terms, see
Société du Gaz de Paris v SA de Navigation 'Les Armateurs Franjáis' 1926 SC (HL) 13 at 22 per Lord
Summer. I feel bound to say that I doubt whether the Latín tag forum non conveniens is apt to describe
this principie. For the question is not one of convenience, but of the suitability or appropriateness of the
relevant jurisdiction. However, the Latín tag (sometimes expressed as forum non conveniens and
sometimes as forum conveniens) is so widely used to describe the principie, not only in England and
Scotland, but in other Commonwealth jurisdictions and in the United States, that it is probably sensible to
retain it. But it is almost important not to allow it to mislead us into thinking that the question at issue is
one of 'mere practical convenience'. Such a suggestion was emphatically rejected by Lord Kinnear in Sim
v Robinow (1982) 19 R (Ct of Sess) 665 at 668 and by Lord Dunedin, Lord Shaw and Lord Summer in
the Société du Gaz case 1926 SC (HL) 13 at 18, 19, and 22 respectively. Lord Dunedin said, with
reference to the expressions forum non competens and forum non conveniens:
"In my view, 'competent' is just as bad a traslation for 'competens' as 'convenient' is for 'conveniens'. The
proper traslation for these Latin words, as far as this plea is concerned, is 'appropriate'.
"Lord Summer referred to a phrase used by Lord Cowan in Clements v. Macaulay (1866) 4 Macph (Ct of
Sess) 583 at 594, viz 'more convenient and preferable for securing the ends of justice', and said:
'... one cannot think of convenience apart from the convenience of the pursuer or the defender or the
Court, and the convenience off all these three, as the cases show, is of little, if any, importance. If you
read it as 'more convenient, that is to say, preferable, for securing the ends of justice',
I think the true meaning of the doctrine is arrived at. The object, under the words forum non conveniens
is to find that forum which is the more suitable for the ends of justice, and is preferable because pursuit of
the litigation in that forum is more likely to secure those ends'.
"In the light of these authoritative statements of the Scottish doctrine, I cannot help thinking that it is
wiser to avoid use of the word 'convenience' and to refer rather, as Lord Dunedin did, to the 'appropriate'
forum".
No olvidemos que la doctrina nació en Escocia, un país de derecho civil.
¿Podrá servir en otros países? Pienso que sí. Los jueces, al interpretar las normas de jurisdicción
internacional, no ignoran cuestiones relativas a un foro extranjero más apropiado para decidir el caso.
Parece oportuno recordar que nuestra Corte Suprema
llegó incluso a usar la palabra foro conveniente en el caso "Eberth Clemens c. Buque Paulo",
considerandos 5 y 6.
En primer lugar incumbe al demandado probar que el foro argentino, fundado en una norma de
jurisdicción, es manifiestamente inapropiado frente a un foro extranjero natural o apropiado para
proceder con el caso.
Habrá que estudiar ante todo las circunstancias procesales del caso, la proximidad de las partes, de las
pruebas, los gastos, las dificultades de comunicación, la probabilidad de auxilio procesal internacional,
entre otras.
También habrá que ponderar las legítimas expectativas del actor en obtener una ventaja jurídica ante
el foro argentino. El actor deberá justificar esta expectativa, que no puede reducirse a un mero forum
shopping. Estas ventajas y desventajas deben ser consideradas tanto procesal como substancialmente.
Así, por ejemplo, habrá que ponderar los distintos criterios para determinar el valor de los daños, de
las costas, para ordenar investigaciones más o menos amplias.
No cabe caer en odiosas comparaciones acerca de la bondad de los distintos sistemas de
administración de justicia. Pero a veces podrá haber excepciones de sistemas notoriamente arbitrarios en
los cuales el fin de una solución justa de la controversia no pueda perseguirse en absoluto. La duración de
los procedimientos puede jugar un rol decisivo. También puede definir si un foro es o no apropiado la
existencia de determinadas acciones o remedios u otras efectivamente análogas.
En este juicio sobre el foro más apropiado se espera que las partes muestren lealmente su juego, sus
estrategias procesales y substanciales. Es un riesgo. Pero de asumirlo o no puede depender que se
reconozca como más apropiado un foro extranjero. Ver especialmente el caso "Harrods (Buenos Aires)
Ltd. Cit." y véase especialmente art. 2602 del nuevo Código cuando se atienda a la conveniencia de
lograr una sentencia eficaz. El foro de necesidad se convierte en un forum conveniens. Véase ahora el art.
2604 del nuevo Código.
En casos de litispendencia el nuevo Código dirime el conflicto a favor del foro de reconocimiento. La
jurisdicción argentina continúa si se paraliza la jurisdicción extranjera, o en caso de que la sentencia
extranjera no pueda reconocerse en el país. El foro de reconocimiento guía al proceso de lis alibi
pendens. Es el principio de efectividad internacional, aunque se dirime el conflicto de doble
reconocimiento a favor del foro propio.
§ VII. Lis alibi pendens
Si una acción está pendiente simultáneamente ante un foro argentino y otro extranjero, podría
plantearse al tribunal argentino que decline su jurisdicción o que solicite al tribunal extranjero que se
inhiba de seguir entendiendo en la litis pendiente (lis alibi pendens).
Los principios y criterios que sirven para definir el forum non conveniensargentino y el foro
extranjero más natural o apropiado pueden aplicarse para dirimir la lis alibi pendens.
A) Acuerdos interjurisdiccionales
1. Acuerdos sobre jurisdicción internacional
En los casos multinacionales totales, las soluciones efectivas y acabadas son inasequibles en el
ámbito de una sola jurisdicción estatal. La armonía internacional de la decisión del caso, como principio
fundamental, requiere, pues, una cooperación procesal en las diversas jurisdicciones implicadas en la
controversia.
Cabe propiciar una coordinación preventiva de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de hacer
posible una decisión susceptible de reconocimiento en tales jurisdicciones y, además, susceptible de
ejecución en aquellos contextos jurisdiccionales decisivos. Ello requiere de los jueces de la causa
multinacional la disposición de los procedimientos con miras a ese fin.
Especialmente en los casos de jurisdicciones concurrentes, los jueces podrían comunicarse durante el
curso de los respectivos procedimientos para armonizar las medidas de auxilio jurisdiccional. Pero,
además —y esto es lo más importante—, es dable pensar en un procedimiento según el cual los jueces
nacionales celebraran reuniones para acordar una solución uniforme del caso con eficacia en cada
jurisdicción. Y aun en casos de conflicto de jurisdicción internacional, tales acuerdos serían deseables
para dirimir las contiendas de esa índole.
¿Pueden los jueces nacionales participar en aquellos "acuerdos interjurisdiccionales" en el marco de
las competencias que sus soberanías nacionales les confieren? Pienso que sí. Pueden hacerlo en virtud de
competencias implícitas en sus respectivas jurisdicciones internacionales para conocer y decidir aquellos
casos. Parece razonable entender que si el ordenamiento les confiere poder para decidir esas causas,
también los autoriza a ejercer dichas facultades del modo más efectivo y útil posible, ya que la
efectividad es uno de los fundamentos esenciales de la jurisdicción internacional.
Sobre esta base, los jueces nacionales podrían reunirse con otros jueces extranjeros con jurisdicción
concurrente o pretendidamente exclusiva sobre el caso, a fin de establecer un pronunciamiento que
hiciera efectiva la armonía internacional de las decisiones.
2. Acuerdos sobre la solución de fondo
Llegado el momento de resolver sobre el fondo del asunto, los jueces determinarían el derecho
aplicable. Podrían examinar directamente la solución sustancial que sus respectivos derechos nacionales
asignen al caso, o bien afinar estas soluciones armonizando las estructuras de cada sistema con criterio
comparativo funcional. Una estructura normativa nacional podría ser armonizada con otra para alcanzar
un mismo resultado (ver nuestro curso "International standard contracts. A comparative study", en
Recueil des Cours, vol. 170 (1981-1), págs. 9/113, esp. págs. 82 y sigs.). Este modo de armonización
material podría evitar la dilucidación de un conflicto de leyes. Se trataría de una decisión basada en un
derecho material común a los sistemas jurídicos implicados en el caso.
Sería, además, un medio eficaz de progresiva aproximación de los diversos sistemas jurídicos. La
comparación funcional podría conducir a una mayor efectividad del principio de armonía internacional de
las decisiones (Recueil des Cours, cit., pág. 94).
Si no se pudiera lograr la decisión por esta vía de armonización material, cabría apelar a la
armonización conflictual, esto es, a que los jueces acordasen cuál sería el derecho nacional que elegirían
para resolver el caso. Al acuerdo sobre la elección del derecho aplicable se lo haría siempre considerando
las normas de conflicto nacionales en vigor, que se trataría de armonizar hasta donde fuese posible.
Empero, aun este derecho nacional elegido debería ser interpretado y aplicado con el mayor grado de
aproximación a otras reglas nacionales equivalentes. La finalidad sería reducir al mínimo los conflictos
entre los sistemas conexos al caso.
Cualquiera que fuese el método de determinación del derecho aplicable y de la solución de fondo,
surgiría el problema del reconocimiento de esa solución interjurisdiccionalmente.
Desde un punto de vista práctico, es razonable prever que los jueces ¡ntervinientes en el acuerdo de
decisión reconocerían la solución comúnmente acordada sobre la base de sus propios actos. En los
considerandos de los pronunciamientos de cada tribunal se debería hacer referencia a los fundamentos del
acuerdo interjurisdiccional. En tales condiciones, la decisión sería eficaz en los lugares en que tal
efectividad interesara, y probablemente otros jueces de los mismos o de terceros países reconocerían una
decisión adoptada en tales procedimientos.
Cuadra destacar que cada juez nacional participaría en ese acuerdo aplicando los instrumentos de sus
respectivos derechos nacionales como puntos de partida de la armonización. Cada juez tendría presentes
sus principios fundamentales de orden público, y a la luz de estos límites se examinaría si una solución
uniforme sería posible o no.
La deliberación directa de los jueces nacionales podría hacer vislumbrar caminos más seguros para
una solución uniforme, interjurisdiccionalmente aceptable.
B) Poderes implícitos de actuación interjurisdiccional
 Se ha de insistir en que los fundamentos de estos poderes judiciales para actuar
interjurisdiccionalmente se asientan en los respectivos derechos internos, en tanto les confieren
jurisdicción para decidir casos jusprivatistas multinacionales y, también, para auxiliar a tribunales
extranjeros hasta el punto de reconocer la eficacia o hacer
ejecutar una sentencia extranjera. Éstas son las facultades expresas que autorizan, implícitamente, una
actividad judicial interjurisdiccional.
Bien es verdad que a estos procedimientos podría convenírselos en
tratados internacionales, y ello sería digno de encomio: pero aun careciendo de esos instrumentos, los
jueces podrían sustentarse en sus derechos internos para la consecución de tan alta finalidad.
Ver doctrina: María Susana Najurieta, "Prórroga abusiva de competencia en un contrato de
adhesión", E.D., 19-II-1999; María Susana Najurieta, "Conflicto de jurisdicciones en los casos que
involucran consumidores. Trabajo presentado en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (4/7
septiembre 1991)", publicado en el libro de ponencias y en R.D.C.O., n° 139/141, enero/junio de 1991;
Germán J. Bidart Campos, "Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre inmunidad de los
estados extranjeros", E.D., 162-83/89; María de Luján Claro, "Introducción a la jurisdicción iusprivatista
internacional para-estatal", E.D., 171-815/829; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Jurisdicción internacional en
materia matrimonial", Investigación y Docencia, n° 16, 1990, pág. 49; Miguel Á. Ciuro Caldani, "Bases
iusfilosóficas para la comprensión de la jurisdicción internacional en materia contractual", Investigación
y Docencia, n° 20, 1992, pág. 15; Noemí L. Nicolau, "Aspectos para la regulación jurídica de la
competencia comercial en el Mercosur", Investigación y Docencia, n° 22, 1994, pág. 203; Alicia
Perugini, "Jurisdicción internacional en materia contractual en el Mercosur", Investigación y Docencia,
n° 22, 1994, pág. 207; Eduardo Tellechea Bergman, "El Protocolo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del
Mercosur", Investigación y Docencia, n° 22, 1994, pág. 217; Jorge Stahli, "La Jurisdicción Internacional
en materia de responsabilidad civil en el proyecto de reformas al Código Civil de la Comisión designada
por decreto 468/93 del Poder Ejecutivo nacional", Investigación y Docencia, n° 23, 1994, pág. 67;
Miguel Á. Ciuro Caldani, "Comprensión básica de las tendencias del Derecho Internacional privado de
nuestro tiempo y de la jurisdicción internacional", Investigación y Docencia, n° 24, 1994, pág. 9; sobre
inmunidad de jurisdicción, "Manauta, Juan José" (Fallos, 317:1880), ver también la ley 24.488 (B.O.,
promulgación parcial 22/VI/1995; publicación 28/VI/1995; Raúl Alberto Ramayo, "Inmunidad de
jurisdicción", E.D., 182- 553/564. Ver también Fentiman, International Commercial Litigation, 2010.
Apéndice
Art. 2601.— Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no
mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la
prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales
que sean de aplicación.
Art. 2602.— Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción
internacional a los jueces argentinos, éstos
pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no
sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente
contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia
de lograr una sentencia eficaz.
Art. 2603.— Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para
disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se
encuentren en la República;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las
personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional
para entender en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la
Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.
Art. 2604.— Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha
iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos
deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto
de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia
competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o,
en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de
reconocimiento en nuestro país.
Art. 2605.— Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están
facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Art. 2606.— Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene
competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Art. 2607.— Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio
escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o
árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la
prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y,
con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin
articular la declinatoria.
Art. 2608.— Domicilio o residencia habitual del demandado. Excepto disposición particular, las
acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado.
Art. 2609.— Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se
haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Art. 2610.— Igualdad de trato. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan
del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones
que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la
calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de
acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Art. 2611.— Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en
materia civil, comercial y laboral.
Art. 2612.— Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por
convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse
mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer
comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías
del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden
público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las
leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la
asistencia requerida.