rurales, leyes de Imprenta, etcétera, o ya
por no haber dictado aún el Congreso Na-
cional los códigos comunes para todo el
país, como actualmente podría ocurrir con
el Derecho social y el sanitario i 10 ).
En primer lugar debe advertirse que la
aplicación de la ley queda excluida; la Cor-
te Suprema Nacional no aplicará el dere-
cho por vía de casación; su función se re-
duce a la interpretación e inteligencia de
la ley de fondo, porque la aplicación de
los códigos comunes corresponde a la Na-
ción o a las provincias según que ¡as cosas
o las personas cayeren bajo sus respecti-
vas jurisdicciones (art, 68, ine. I I ) , Esta
limitación, como se ve, juega aún para las
leyes que entran en el ámbito de la casa-
ción nacional.
En sentido estricto, la función interpre-
tativa consiste en un proceso lógico del
juzgador por el cual se trata de descubrir
y dar preciso alcance a la voluntad de la
norma jurídica, en su letra y en su espí-
ritu, conforme ella se manifiesta, cuando
en esa manifestación pueden surgir dudas
sobre cuál sea realmente esa voluntad, Pe-
ro si consideramos el orden jurídico en su
vigencia actual, nos vemos en la necesidad
de dar a la tarea interpretativa un alcan-
ce más amplio que habrá de abarcar lo que
se entiende por observancia del Derecho,
fin último perseguido por el ejercicio de
la función jurisdiccional. Ante esta posi-
ción, el juzgador, al interpretar, no se li-
mitará a descubrir cuál sea la voluntad
concreta de una determinada norma: mo-
riéndose dentro del ámbito del Derecho vi-
gente de un determinado orden jurídico y
en cuanto unitaria manifestación de éste,
tratará de encontrar la norma o conjunto
de normas que utilizará para componer la
premisa mayor del silogismo judicial o de
la coordinada serie de silogismos que com-
ponen la sentencia, haciendo su valora-
ción en el tiempo y en el espacio, en su
individualidad o en su coordinación con
otras normas, en la mayor o menor com-
prensión hipotética de la realidad. Es ta-
rea más amplia, repetimos, que la de sim-
ple interpretación de una ley; compren-
de el más genérico campo de la observan-
cia del Derecho como fin garantizado por
la función jurisdiccional. Se previene así,
no sólo el falseamiento de la voluntad de
< 1 0 ) En la enumeración de! inc. 11. art. 68,
la Constitución nacional ha agregado los códigos
de Derecho social y sanitario, como también el
aeronáutico. Cierto es que en la actualidad exis-
ten numerosas leyes que contemplan positiva-
mente estas ramas modernas del Derecho, pero
no obstante ello, existen aún vacíos en la legis-
lación nacional que algunas leyes de provincia
contemplan, ncUcilmc'nte con transitoria vigencia.
la ley, sino también cualquier violación del
Derecho substantivo.
VI. Queda así delimitado el ámbito del
Derecho objetivo que puede ser sometido
a la función casatoria atribuida a la Su-
prema Corte Nacional. Corresponde ahora
determinar la extensión de esta función
desde el punto de vista de la tarea que
debe realizar dentro de ese delimitado ám-
bito. Debemos obtener la función especí-
fica del Tribunal de casación nacional, lo
que equivale a determinar por qué moti-
vos se abre esta vía impugnativa.
La fórmula general y más común de
enunciarse el motivo de casación que aho-
ra ROS interesa, contempla la inobservan-
cia y la errónea aplicación de la ley subs-
tantiva, tal cual aparece implantada la
casación por error in indicando en varios
de los códigos procesales de provincia. Sin
embargo, nuestra Consíiüicícin nacional
restringe esta fórmula, dando a la casa-
ción un alcance que debe ser exactamen-
te comprendido en atención a lo delicado
del problema ante los efectos que se le
asignan, como se verá más adelante.
Como Tribunal de casación, la Corte Su-
prema conocerá en la interpretación e in-
teligencia del Derecho común para toda la
Nación. Jurídicamente, los vocablos "inter-
pretación" e "inteligencia" se presentan
como sinónimos a la primera impresión;
sin embargo, la conjunción "e" que la cláu-
sula constitucional emplea al consignar
ambos vocablos, nos proporciona un dato
que no se habría obtenido si sólo se hu-
biera expresado con el término "interpre-
tación".
Tal es, para nosotros, el alcance que con-
viene atribuir al vocablo "inteligencia"
agregado al de interpretación en la nor-
ma constitucional, en cuanto ha de abar-
car todo el campo del error jurídico in in-
dicando frente al Derecho común nacio-
nal.
Y allí está marcado, precisamente, el lí-
mite del cual no puede salirse la Suprema
Corte Nacional al decidir en casación. La
simple aplicación errónea de la ley queda
por tanto, fuera de ese límite. Si un tribu-
nal del país ha aplicado falsamente la ley
substantiva, siempre que esa falsa aplica-
ción no sea consecuencia lógica de una
errónea interpretación o inteligencia del
derecho de fondo, no puede recurrirse en
casación ante la Corte Suprema Nacional.
Es el caso de que la ley haya sido correc-
tamente interpretada y observado el dere-
cho tal cual él se manifiesta, pero no se
correlaciona en forma correcta el hecho es-
pecífico concreto de la premisa menor con
el hecho genéricamente hipotizado en la
 norma adecuadamente seleccionada para
conformar la premisa mayor. El defecto o
vicio está en la tarea de subsunción del
hecho en la norma: aplicación en su con-
cepto típico, aislada, diriamos, de los pasos
previos de obtención del hecho y de la vo-
luntad de la norma.
Cuando sólo éste es el motivo del recur-
so, no puede entender la Corte Suprema
Nacional o, en otros términos, no puede
proceder recurso en casación nacional; la
vía impugnativa en casación queda reser-
vada a las provincias si la sentencia es de
un juez provincial, pues el vicio no radica
en la interpretación o inteligencia de la
ley, sino sólo en su aplicación. Impera, en
consecuencia, la norma del inciso 11, ar-
ticulo 68 de la Constitución nacional en
cuanto dispone que la aplicación de los'co-
digos comunes corresponde a las provin-
cias cuando las cosas o las personas caye-
ren bajo su jurisdicción.
Como un resultado inobjetable de la
última norma constitucional cicada, en el
caso concreto, llegado por vía de casación,
la Corte Suprema Nacional debe dar la
interpretación o inteligencia de la ley y
detenerse allí. No puede entrar al análisis
del hecho objeto del proceso, el que acep-
tará tal cual fue apreciado por el a quo,
ni puede proceder a subsumir ese hecho
en la norma que haya interpretado. Le
está prohibido lo primero, porque su fun-
ción no es la de una segunda o tercera
instancia ni la de revisión total, del fallo;
se limita al derecho que es la substancia
de toda casación propia. Le .está vedado lo
segundo, porque realizaría tarea de aplica-
ción, función reservada a los tribunales
de provincia aun para los códigos y leyes
comunes, dentro de su jurisdicción.
Sentada por la Suprema Corte en el
caso concreto la nueva doctrina que mo-
difica la interpretación del a quo hecha
en la resolución casada, el tribunal pro-
vincial aplicará la ley al hecho ya defi-
nitivamente apreciado en la misma sen-
tencia casada; pero la aplicará respetando
la interpretación dada por la Corte en su
decisión en casación. Un tribunal provin-
cial resuelve rechazando la demanda, por-
que el empleado despedido se desempeñó
en la industria, no estando, por lo tanto,
protegido por las disposiciones de la ley
nacional 11.729; la Corte Suprema casa la
sentencia sentando la doctrina según la
cual la ley 11.729 ampara también a los
empleados de la industria; el mismo u otro
tribunal de la misma provincia decidirá en
el caso, haciendo lugar a la indemnización
demandada (conclusión), porque se está
ante el despido de un empleado de indus-
tria (premisa menor) y la ley 11.729 am-
para a los empleados de la industria (pre-
misa mayor del silogismo judicial). El
tribunal provincial construye definitiva-
mente la premisa menor; la Corte Supre-
ma da construcción definitiva a la premisa
mayor, y con estas dos premisas, el tribu-
nal provincial realiza la tarea de subsun-
ción: aplicación de la ley.
VII. Las soluciones que han venido dán-
dose a las distintas cuestiones hasta ahora
planteadas, muestran cómo el sktema de
casación introducido por la última reforma
constitucSpnal se encuentra dentro del más
puro concepto del Derecho público. La
preocupación del constituyente ha consis-
tido en mantener el imperio del Derecho
positivo con criterio igualitario en todo el
país. N$ le ha interesado el litigio como
tal, las partes del proceso individualmente
consideradas, sino en cuanto uno y otras
han de servir de medio objetivo para pro-
nunciar la doctrina legal uniforme y obli-
gatoria. La institución está fundada en un
interép público primario del Estado (jus
constiíutionis), despreocupándose de los
intereses privados (fus litigatorís), los cua-
les habrán de resolverse en la aplicación
de la ley.
Ampliamente se confirma este funda-
mento si se tiene en cuenta que la inter-
pretación de la Corte Suprema que en el
caso concreto configuró la premisa mayor
del silogismo judicial definitivamente, es
obligatoria no sólo para el caso resuelto,
sino también para todos los ca.sos futuros
mientras la Corte no revea ésa su juris-
prudencia conforme a la ley reglamentaria
que se dicte. En casos similares, ningún
juez o tribunal del país podrá formular la
premisa mayor en forma distinta a la for-
mulación hecha por la Corte.
Esto nos autoriza a sostener la necesidad
de introducir el beneficioso instituto de la
casación en interés de la ley. En él el
interés público del Estado se muestra en
todo su esplendor y pureza. Aun en contra
de la voluntad de los litigantes, podrá
provocarse la decisión de la Corte Suprema
Nacional, por medio de órganos competen-
tes, aun cuando esa decisión pueda carecer
en el Derecho privado de todo efecto para
las partes del juicio; no así en el Derecho
penal, por ejemplo, que habrá de provocar
la revisión del proceso si la casación en
interés de la ley resultara favorable al
condenado.
Vm. Como ya se ha observado, la obli-
gatoriedad de la interpretación que la
Corte Suprema Nacional haga de la ley
común tiene un doble alcance. Esto debe
ser aclarado ahora debidamente.
 En primer lugar, la doctrina interpreta-
tiva sentada por la Corte debe ser acatada
por el tribunal competente al aplicar la
ley en el mismo proceso que provocó el
pronunciamiento en casación. Atento la
prohibición constitucional para que la Cor-
te practique ella misma la tarea de apli-
cación de la ley, se hace obligatorio el
reenvío. La Corte actuará solamente como
tribunal rescindens y no como tribunal
rescisorium. Esta última función corres-
ponde al juez de la aplicación, quien está
vinculado (obligatoriedad interna) a la In-
terpretación que el tribunal (rescindens)
dio de la ley al pronunciarse anulando en
cuanto al derecho la decisión del a quo.
Pero podría ocurrir que el tribunal res-
cisorium no respete la doctrina interpreta-
tiva de la Corte Suprema e insista, por
ejemplo, en la solución dada por el a quo.
Si el rescisorium fuera un tribunal de la
Nación, parece fácil solucionar la cuestión
mediante un nuevo recurso, facultando
en este caso a la Corte Suprema, como
tribunal jerárquicamente superior, a aplicar
la ley en forma directa, y sancionar disci-
plinariamente, si correspondiere, al infe-
rior. Pero esta solución no es la precep-
tuada en la Constitución, aun cuando por
ley puede darse por tratarse de tribunales
de la Nación.
Pero cuando el tribunal rescisorium sea
provincial, al no respetar la interpretación
de la Corte Suprema habría incurrido tam-
bién en un vicio que haría al fallo nueva-
mente impugnable en casación. Sin em-
bargo, el remedio anterior se presenta aquí
imposible ante el obstáculo del inciso 11,
artículo 68, y por no tener la Corte Supre-
ma superintendencia con respecto a los
tribunales provinciales, ya que las provin-
cias son autónomas en lo que hace a la
organización judicial. Ante el segundo re-
envío, la Corte insistirá en su interpreta-
ción, pero el tribunal rescisorium , puede
reincidir en la violación de la doctrina de
la Corte, y así indefinidamente.
Sólo-vemos una relativa posibilidad para
salir normalmente del paso. Cuando las
provincias no establezcan un régimen in-
terno, planteado por segunda vez el re-
curso, si la Corte lo acoge reenviará el
proceso al tribunal jerárquicamente supe-
rior de la provincia para que haga valer
la obligatoriedad de la interpretación sen-
tada en el caso. Pero si la desobediencia
proviniera de este último tribunal, ya ori-
ginariamente o en el segundo reenvío,
quedaría sólo el heroico remedio de consi-
derar esta situación como una subversión
que las provincias deberán evitar y preve-
nir en sus cartas constitucionales, para que
el gobierno federal les garantice el goce y
ejercicio de sus instituciones (art. 5 de la
Constitución nacional).
El segundo alcance de la obligatoriedad
con respecto a la interpretación que la
Corte Suprema haga de los códigos de
fondo cíe la Nación tiene aún mayor tras-
cendencia. Como sistema, es totalmente
innovador en nuestro medio, y puede afir-
marse que en el Derecho comparado se re-
gistra con escasa frecuencia.
Esa doctrina interpretativa debe ser ob-
servada por todos los tribunales del país
para cualquier caso futuro en que haya de
aplicarse la ley interpretada. Ante esta
obligatoriedad externa, diremos, se plantea
una vinculación universal y permanente
que va más allá de loe tribunales mis-
mos; se eleva por encima de la función
Jurisdiccional por cuanto habrá de orien-
tar la plena actividad jurídica de la Na-
ción.
No cabe duda de que la Corte Suprema
Nacional, a más de una tarea unificadora
de la jurisprudencia, cumple una indiscu-
tible función integradora de la ley común.
Cada interpretación que la Corte siente
como doctrina suya tendrá en adelante,
tanto para los tribunales de todo el país
como para todos los habitantes de la Na-
ción, el mismo alcance de una ley desde
el punto de vista de su acatamiento uni-
versal y permanente. Desde el punto de
vista negativo, esta obligatoriedad signifi-
ca la prohibición para el futuro de una
interpretación distinta. La voluntad de la
ley se filtra en los pronunciamientos de
la Corte, y en adelante lo que habrá de
aplicarse ya no será la ley directamente,
sino la ley tamizada en esos pronuncia-
mientos, vale decir, la doctrina interpre-
tativa de la ley dada por la Corte Suprema
Nacional.
No es posible pasar por alto aquí la
enorme trascendencia de este aspecto de
la institución. No obstante conservar, en
cuanto al órgano, su naturaleza jurisdic-
cional, en lo que respecta a su contenido
abiertamente avanza hacia el campo le-
gislativo, no con misión de contralor recí-
proco, que sería propio de nuestra idea de
república (»), sino como función comple-
mentaria, con la cual hasta podria alte-
rarse la voluntad de la ley mediante falsa
(11) Del Valle (Nociones de Derecho conttitn-
cional, t. 2. pág. 70, Buenos Aireo, 189S) expresa
que en el sentido de las Constituciones de los
Estados Unidos y de la Argentina, la Idea de Re-
pública se complementa con la existencia necesa-
ria de tres departamentos de gobierno limitados
y combinados que desempeñan, por mandato y
como agentes del pueblo, los Poderes legislativo,
ejecutivo y judicial.
o errónea interpretación que siempre sería
obligatoria («).
Se dirá que el Congreso Nacional podrá
defenderse de estos avances, no deseados,
mediante nuevas leyes de Interpretación
auténtica que encaucen más claramente el
espíritu de la legislación común en cuanto
a su sentido político ( 1S ), pero este reme-
dio posiblemente habrá de ser tardío y más
de una vez engorroso e Incompleto. Ade-
más, no es aconsejable llegar a tan irregu-
lar situación de tirantez, verdadero con-
flicto entre poderes que va en desmedro
de las instituciones, planteando inseguri-
dad en el Derecho. Sólo la prudencia de
los jueces y la claridad del legislador han
de mantener la marcha unísona de ambos
poderes y con ello el prestigio de la ley y
de la jurisprudencia.
Si en un caso planteado en el futuro, un
tribunal no respetara la jurisprudencia
interpretativa sentada por la Corte Supre-
ma Nacional en casos iguales, habrá mo-
tivo fundado para casar la sentencia por
inobservancia de la jurisprudencia vigen-
te. Y aun cuando las partes consientan
la sentencia, no interponiendo el recurso
pugnado en casación en interés de la ley,
correspondiente, ese fallo podría ser im-
si el instituto se crea, por el órgano com-
petente que a tal efecto se establezca. En
esta forma se dejaría a salvo la observan-
cia del Derecho conforme al criterio uni-
ficador de la Corte, y la sentencia casada
tendría para las partes, en materia de
Derecho privado, el valor de una transac-
ción, y en materia penal la doctrina de
la Corte sería un motivo de revisión de la
causa, la que también podría fundarse en
la revisión de la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema si ¿sta se produce en favor del
imputado mientras transcurre el término
de) cumplimiento óe la condena.
IX. Veamos ahora cuál es el objeto del
recurso de casación nacional, es decir, qué
resoluciones pueden ser atacadas por este
medio impugnativo extraordinario y espe-
cial.
Sin detenernos por ahora en las posibles
(12) Esta consecuencia hace pensar en una
subordinación del Poder legislativo frente al Po-
der Judicial, aun cuando no sea ella tan decidi-
da y clara como ocurre en los países europeos en'
cuanto a la subordinación del Poder Judicial,
más propiamente función, al Potíer legislativo en
unos cnsos y al ejecutivo en otros.
(13) Encausamlento éste que al Congreso le
será imposible ante la obligatoriedad de la Inter-
pretación que la Corte Suprema Nacional haga
por recurso extraordinario de los artículos de la
Constitución de la Nación, pues el Poder legisla-
tivo sólo está facultado a dictar leyes reglamen-
tarias de la Constitución y no interpretativas de
su articulado.
limitaciones de orden práctico tendientes
a facilitar el normal funcionamiento de la
institución, diremos que en principio pue-
den ser objeto del recurso todas las reso-
luciones jurisdiccionales emanadas de jue-
ces letrados en las que se aplique una ley
de fondo dictada por el Congreso de la
Nación, siempre que contra dichas, reso-
luciones ya no proceda recurso alguno
dentro de la jurisdicción a que pertenece
el Juez o tribunal que ;as pronunció. Sen-
tencias firmes y definitivas con respecto a
la Jurisdicción en la que se dictó, salvo las
modificaciones de derecho que imponga el
Tribunal de casación nacional.
Puede ser tanto una sentencia, como un
auto o un decreto, aun cuando muy excep-
cionalmente en estos últimos habrá de de-
cidirse una cuestión de fondo. Por otra
parte, es normal que los decretos sean
susceptibles de recurso de reposición, con
lo cual se planteará un artículo o inciden-
te que debe ser dirimido por un auto fun-
dado que puede o no ser susceptible de
apelación.
Los autos, decidan o no un artículo o
incidente, las más de las veces, es cierto,
resuelven cuestiones procesales; sin em-
bargo, en muchos casos habrán de dirimir
asuntos de Derecho común previstos por
ley nacional del Congreso; en materia pe-
nal, por ejemplo, el auto de sobreseimien-
to fundado en causales jurídicas que de-
terminan la falta de fundamento o la
extinción de la pretensión punitiva; en
materia sucesoria, la exclusión de herede-
ros, etcétera. Por lo tanto, no hay razón
justificada para limitar la casación na-
cional a las sentencias definitivas, a lo
menos teóricamente, ya que las otras re-
soluciones que se dictan en el proceso
deben vincularse a la interpretación dada
por la Corte Suprema si aplican la ley co-
mún dictada por el legislador nacional (").
Tampoco hay razón alguna para limitar
el recurso a las resoluciones que causen
cosa juzgada en sentido substancial, es de-
cir, que no sean revocables, además de
adquirir la calidad de definitivas. Tampoco
se excluyen las decisiones dictadas sin per-
juicio de terceros en juicios llamados de
jurisdicción voluntaria. Insistimos que
siempre estamos colocados en el plano
doctrinario.
La exigencia de que la resolución no sea
(14) Las limitaciones prácticas que puedan es-
tablecerse a la Impugnación en casación nacio-
nal, entendemos que no deben referirse al tipo de
resolución, sino más bien al tipo de procedi-
miento en el cual la resolución recae. La prác-
tica exige concillar la seguridad Jurídica con la
economía procesal en cuanto al tiempo y al costo.
factible de otro recurso ordinario nos pa-
rece, por el contrario, atendible; primero,
porque es lógico que la Corte Suprema Na-
cional intervenga recién cuando ya se ha-
yan agotado todas las posibilidades de una
modificación en cualquier sentido por otro
tribunal que no sea la misma Corte, pues,
de lo contrario, podría plantearse más de
una vez el mismo recurso de casación en
un mismo proceso; en segundo lugar, por-
que la unidad de la jurisdicción, sobre todo
la provincial, imp'de que un órgano de
jurisdicción distinta —Corte Suprema Na-
cional— se interfiera en su desarrollo
integral al aplicar la ley en el caso con-
creto.
No se exige, por cierto, que sólo sean
casables ante la Corte las decisiones dic-
tadas por el tribunal más alto de una
provincia (Suprema Corte Provincial o
Superior Tribunal). Puede la resolución
emanar de un tribunal de primera instan-
cia, por ejemplo, o de una Cámara de ape-
laciones; pero sí se exige que esta reso-
lución no sea susceptible, según la ley
procesal de la provincia, de apelación o de
impugnación en casación u otro recurso
cualquiera que pueda anularla o modifi-
carla.
X. Ahora nos queda a resolver el pro-
blema referente a la situación legal de las
provincias con respecto a la posibilidad por
parte de éstas de instituir o no la casación
por iguales motivos a los que autorizan la
casación nacional. Al delegar esta facultad
de casación en un órgano nacional, ¿han
restringido las provincias a su vez su po-
der de establecer la institución dentro de
sus respectivas jurisdicciones? Es evidente,
por de pronto, que si esta limitación exis-
tiera, estaría restringida al ámbito dentro
del cual se autoriza la casación nacional.
Sin discusión, entonces, conservan las pro-
vincias el poder de instituirla para la in-
terpretación y aplicación de sus propias
leyes locales, ya sean las formales (error
in •procedendo), ya las materiales (error
in indicando): códigos de procedimiento
en general, códigos de falta, códigos rura-
les; leyes de imprenta, impositivas, fisca-
les, etcétera. Igual afirmación cabe hacer
con respecto a la aplicación de las leyes
nacionales de Derecho común cuando no
exista cuestión sobre su interpretación e in-
teligencia: error de subsunción, pues nin-
guna facultad le ha sido atribuida al poder
central en este caso, como se vio ya ante-
riormente.
El problema, pues, se reduce a resolver
si las provincias pueden instituir el recur-
so de casación para la interpretación e
inteligencia de los códigos y leyes a que
se refiere el inciso 11 del artículo 68
de la Constitución nacional, teniendo en
cuenta que el motivo de errónea aplicación
de la ley substantiva absorbe como paso
previo la falsa Interpretación e inteligen-
cia de dicha ley, salvo el caso ya excluido
del simple error de subsunción. Si les es-
tuviera prohibido Instituirlo, letra muerta
serían las normas contenidas en las Cons-
tituciones locales y leyes provinciales vi-
gentes, o a lo menos perderían su vigencia
en cuanto la casación nacional sea regla-
mentada por el Congreso; esto último en
atención a que es correcto afirmar que
las provincias conservan el ejercicio del
poder delegado mientras no lo asuma la
Nación en forma efectiva, es decir, mien-
tras no lo ponga en ejecución.
Pero entendemos que ésta no es la so-
lución adecuada de acuerdo al régimen
implantado. Las provincias conservarán la
facultad de instituir la casación en forma
amplia dentro de sus respectivas juris-
dicciones, se sancione o no la ley regla-
mentarla de la casación nacional, con la
única ümitación de que una vez sancio-
nada dicha reglamentación, las resolucio-
nes provinciales, aun las dictadas por el
Tribunal de casación provincial, serán im-
pugnables en casación ante la Corte Su-
prema si se trata de interpretación e
inteligencia de la ley común nacional. Esto
porque la delegación de que se trata es
relativa en el sentido de subordinación y
no absoluta en el sentido de eliminación.
Las provincias se someten al contralor ju-
risdiccional de sus decisiones judiciales
por parte de la Nación, obligándose a aca-
tarlo in genert; pero se reservan la
facultad de actuar la ley común nacional
sin restricciones mientras esté asegurada
la administración de justicia. Los fallos
judiciales de provincia pueden, en deter-
minado aspecto, ser revisados por el poder
jurisdiccional del Estado Nacional: rela-
ción de subordinación, siendo obligatorio
para el futuro la doctrina de la Corte Su-
prema: situación de sometimiento en esta
interferencia de relaciones políticas del
régimen federal. Habrá de concluirse, en-
tonces, que las provincias no han renun-
ciado en realidad a la potestad de legislar
ampliamente en materia de casación, por-
que esa facultad no ha sido delegada ni
expresa ni tácitamente al poder central;
ni tácitamente, decimos, por cuanto habría
podido estimarse que se comprendería den-
tro de los llamados poderes implícitos atri-
buidos al gobierno nacional necesarios para
el cumplimiento de las facultades expresa-
mente atribuidas.
Agregúese, además, que si se considerara
contrario a la Constitución el recurso de bunales, y que esto es, precisamente, materia Jet
casación provincial implantado para estos recurso de casación.) (Sup. Corte Santa Pe, 30-
6-950. J. A., 1950-IV, pág. 297).
casos, deberían serlo también los de repo- La casación provincial sólo puede ser referida
sición y apelación en cuanto con ellos se a la legislación provincial, no abarcando la na-
pretenda corregir errores de interpretación cional (Crónica de jurisprudencia mendoclna,
e inteligencia de la ley común nacional, J. La A., 1950-1. sec. doct., pág. 224).
jurisdicción extraordinaria de la Suprema
aplicada en la resolución impugnada. La Corte esta supeditada a los extremos que la ley
casación es impugnación parcial por la li- requiere para su ejercicio, tal como lo dispone el
mitación de los motivos, pero nada impide art. 95, ap. último, de la Constitución nacional
que los motivos de casación puedan íundar (Sup. Corte. 15-3-951, t. 219. pág. 109).
El recurso de' casación por ante la Suprema
también los otros recursos amplios y, por Corte es Improcedente mientras no entre en vi-
lo tanto, una Cámara de Apelaciones, por gencia la ley especial que debe organizado' (Sup.
ejemplo, puede modificar una sentencia de Corte, 26-10-950, L. L., t. 61, pág. 73).
Si bien no ha sido dictada la ley que reglamen-
primera instancia, fundándose en una fal- tará el procedimiento para el recurso de casación
sa interpretación de la ley común nacional previsto por el art. 95 de la Constitución nacio-
aplicada. nal, ello ño puede obstruir el fiel cumplimiento
Desde un punto de vista utilitario, po- del precepto constitucional contenido en el ar-
ticulo 95, porque equivaldría a subordinar a la
dría argumentarse afirmando que el fun- existencia de una ley reglamentarla el principio
cionamiento de tribunales de casación en y la garantía colocado en los renglones constitu-
las provincias, con las mismas facultades res. cionales superiores del Estado (Cám. Apel. Dolo-
26-10-949, L. L., t. 57, pág. 420).
de la Corte Suprema Nacional, compli-
caría la administración de justicia agre- BIBLIOGRAFÍA. — Arteabaro, S., En torno al nue-
gando un mecanismo más o un nuevo pe- vo recurso de casación. — De la Riostra. O., El
recurso de casación. — Lafaille, H., "La Corte de
riodo en el trámite de los juicios ya de por casación en la República Argentina y la nueva
si prolongados. Esta realidad puede y debe Constitución", en Cahiers de Législation et de
evitarse, sin embargo, por la adopción de Bibliographle Jurtdique de l'Amerique Latine,
otros medios inspirados en una buena po- '— año II, núm». 7 y 8. pág. 41, oct.-dlc. 1951. Perls.
Sartorio, J., La casación argentina. — Orús, M.,
lítica procesal que equilibre la necesidad "La Corta de Casación en la nueva Constitución
de las impugnaciones conforme a un sis- argentina", en Jurisprudencia Argentina, 1951-III,
tema adecuado de limitaciones substan- sec. doct., pág. 19. — Pornattl, E., "El recurso de
casación y las jurisdicciones provinciales", en
ciales-y formales, objetivas y subjetivas, Jurisprudencia Argentina, 195p-I, sec. doct., pá-
por las cuales se limitarán las impugna- gina 203. — Dassen, J., "El recurso de casación y
ciones a los casos necesarios para garan- la Interpretación de los actos jurídicos", en Ju-
tizar realmente la observancia del Derecho risprudencia Argentina, 1951-111. sec. doc.. pág. 8.
y encauzar el proceso en forma tal que sea
realmente efectivo para los legítimos in- CASACIÓN PENAL.* SUMARIO: I. Indica-
ciones previas. II. Nociones generales.
tereses de las partes. No debe tampoco in. Aspectos de su estudio. IV. Función
olvidarse que, en más de un caso, la casa- Jurídica. V. El Juicio de casación. VI. La
ción provincial hará innecesario el recurso sentencia de casación.
ante la Corte Suprema, por haber sido sa- I. Indicaciones previas.
tisfecha la observancia del Derecho y
conformado el Interés del posible Impug- 1. La calificación de "penal" que se ha
nante. incluido en este vocablo nos lleva a con-
cretar nuestro tema a su especializado
JURISPRUDENCIA. — El recurso de casación (ar- contenido. Sin embargo, una metódica ex-
ticulo 95 Const. Nac.) no debe ser concedido por posición exige referencias, lo más sintéti-
el mero hecho de haber sido deducido e Invocar cas posibles, tanto a la casación en gene-
una Imaginaria Interpretación errónea de la ley
en cualquier resolución del juzgador, y sin aten- ral como a algunos principios generales
der a la buena o mala fe de las partes y respecto sobre recursos o impugnación penal. De
de toda laya de Juicios y de sus Incidentes, por lo contrario, nos exponemos a no ser claros
nimios e Infundados que sean. SI asi fuera, que-
darla prácticamente suprimida la facultad expre- o a que no se nos interprete en cuanto a
samente reservada a las provincias para aplicar la ubicación y a la extensión dada a los
en sus respectivas Jurisdicciones los códigos que distintos rubros.
dicte el Congreso de la Nación (art. 68. inc. 11, Por cierto que estas referencias son In-
Const. Nac.) y la Suprema Corte vendría a tener
el carácter de tribunal de alzada en toda contro- dispensables si se tiene en cuenta que la
versia (Cám. 2' Apel. Corrientes. 18-9-949, J. A., casación es una institución cuya específica
1950-1. pág. 562). finalidad abarca a todo el campo del De-
La falsa o errónea aplicación de preceptos de la recho. Asimismo, la vía Impugnativa es
ley común escapa a Ja jurisdicción de la Corte de
casación creada por la Constitución de Santa Fe. considerada como medio genérico para dar
(El vocal doctor Creus Montl, en disidencia, con- paso a las eventuales etapas del proceso
sidera que las normas del Cód. civ. no deciden
por si el pleito, sino que lo decide la interpreta-
ción o alcance que a las mismas les dan los tri- * Por el Dr. JORGE A. CIARÍA OLMEDO.
penal, y una de estas etapas es, precisa-
mente, e! juicio de casación.
2. La naturaleza procesal de esta ins-
titución nos obliga a dejar sentadas otras
indicaciones.
Conforme a nuestro régimen de gobier-
no, el poder de legislar sobre materia de
forma ha sido reservado para las provin-
cias; a esto hacen excepción algunos as-
pectos como sería, en cuanto a lo que aho-
ra nos interesa, la función atribuida a la
Corte Suprema Nacional por el artículo 95
de la Constitución, parte final, aún no re-
glamentada (*).
El Código de procedimientos penales para
la Justicia Nacional no establece la casa-
ción, salvo en la forma parcial y rudimen-
taria del recurso de nulidad ( 2 ). En cam-
bio, la casación se encuentra prevista y
ampliamente reglamentada en los moder-
nos Códigos de provincias, corriente legis-
lativa iniciada por la prov. de Córdoba en
1940 y seguida por las provincias de San-
tiago del Estero, Mendoza, La Rioja y Jujuy.
Estas referencias nos hacen ver la ne-
cesidad de adoptar, en forma principal, un
determinado cuerpo legal en los casos que
lo requiera el desarrollo de los temas.
Adoptaremos el Código procesal penal
para la provincia de Córdoba, cuya inter-
pretación doctrinaria y jurisprudencial
ha tenido mayor desenvolvimiento por la
circunstancia de regir desde hace ya ca-
torce años; ello sin perjuicio de advertir
en su oportunidad las escasas modifica-
ciones que han introducido los Códigos
posteriores y los proyectos como el del Po-
der Ejecutivo Nacional del año 1848.
Por último, debemos dejar establecido
que, en lo posible y en esta oportunidad,
sólo hemos de considerar la casación en
cuanto institución jurídica y no en sn
integralidad, es decir, que no hemos de
extendernos por todo el ámbito de su
aplicación procesal. Para otras voces de
esta Enciclopedia deben reservarse, princi-
palmente las nociones referidas a la im-
pugnación y al Tribunal de casación.
II. Nociones generales.
3. Eliminada la apelación de las sen-
tencias en nuestro moderno régimen pro-
cesal penal ( 3 ), ha pasado a primer plano
entre los medios de gravamen el recurso de
casación. Nuestros legisladores han estima-
(1) V. la voz CASACIÓN NACIONAL.
(2) V. la voz NULIDAD PROCESAL PENAL.
(3) El Código procesal penal Italiano de 1930
ha mantenido la segunda Instancia por vía de
apelación de las sentencias definitivas, apoyada
por la doctrina con argumentos prácticos de va-
lor, aun cuando los argumentos teóricos no sean
mu; satisfactorios.
do que la segunda instancia no se aviene
con los principios de la oralidad y de la
continuidad de los debates; pero la posi-
bilidad de injusticia del fallo en cuanto
a las cuestiones de derecho, puede ser
sometida ex novo al examen y juicio de un
tribunal de alzada sin destruir los princi-
pios fundamentales del procedimiento pe-
nal. Esos principios hacen al elemento
fáctico del conjunto criminoso y, por lo
tanto, mientras éste pueda ser mantenido
tal cual lo apreció el a quo conforme al
sistema probatorio de las libres conviccio-
nes, podría el tribunal ad quem, sin des-
truir aquellos principios de oralidad y
continuidad del debate, modificar el falló
en lo que respecta a los elementos lógicos
y jurídicos de su elaboración.
Por segunda instancia sólo ha de en-
tenderse la posible total devolución de la
causa al tribunal de alzada, salvo la prohi-
bición de la rejormatio in peius, prohibi-
ción que caracteriza al tipo acusatorio de
procedimiento penal. Por lo tanto, en este
concepto no entra el juicio de casación,
pues en él tampoco deben tenerse en
cuenta las cuestiones de hecho. En la ca-
sación la' devolución no es total o posi-
blemente total, sino circunscripta a ¡os
motivos de derecho que la ley prevé.
Obsérvese que en su limitada amplitud,
la casación ha absorbido el antiguo re-
curso de nulidad que aún. perdura, como
hemos dicho, en nuestros Códigos de viejo
cuño, acordado como complemento al re-
curso de apelación; es una especie da
casación embrionaria, motivada en el que-
brantamiento de las formas, que ha venido
evolucionando hasta dársele modalidades
más precisas y técnicas.
4. Sabido es que los primeros vestigios
de la casación aparecen cuando se advier-
te la necesidad de uniformar la aplicación
del derecho, una vez que el mismo se ma.-
terializó en diversos cuerpos legales, ante
los diversos casos particulares que se pre-
sentaban a la decisión de los jueces. Fren-
te al concepto de inexistencia jurídica,
aparece en Roma un recurso de nulidad
más o menos perfilado, recurso que en el
derecho intermedio se practicó con crite-
rio cada vez más amplio a medida que se
iba generalizando (querella nullitatís}:
se concibe una regla jurídica uniforme
que debía aplicarse por igual frente a
casos idénticos.
Pero la libertad de criterios de cada juz-
gador traje, como consecuencia, que esa re-
gla jurídica no fuera siempre igualmente In-
terpretada. Entonces, su resultado práctico
dejó de ser eficaz, y hubo de buscarse otro
remedio para conseguir el fin perseguido.
 En el siglo xiv aparece ya el monarca
juzgando en segunda instancia de las re-
soluciones dictadas por los señores feuda-
les: absorción de las jurisdicciones feuda-
les por la jurisdicción real. Pero al mismo
tiempo, el rey otorgaba cartas especiales
para el conocimiento en grado superior de
estas resoluciones, las que se fundaban en
la posible existencia de un error en las
sentencias de los señores feudales.
El error de estas sentencias no tardó en
distinguirse en "error de hecho'' y "error
de derecho", primeramente en la doctrina
y con el andar del tiempo en la legisla-
ción. Ya la Ordenanza de 1767 prescribe la
obligación de aplicar en forma inviolable
todas las Ordenanzas reales, y el incum-
plimiento a esta obligación por parte de
los jueces al resolver los asuntos, trae apa-
rejada la nulidad de la resolución. Esta
nulidad era decidida por el monarca, en
virtud del señorío de la justicia real. Se
trataba así de conseguir un criterio inva-
riable y uniforme en la aplicación de las
Ordenanzas vigentes que constituían el
derecho positivo de la época.
La Revolución francesa introduce en la
magistratura penal el jurado, de origen
popular. Esta innovación produce un tras-
cendental efecto en lo que interesa a la
casación. Su fallo era inconmovible en
materia penal, en cuanto a la apreciación
que el jurado se formulaba con respecto
a los hechos. Pero el aspecto jurídico de
este veredicto, la aplicación que en el
mismo se hacia de la ley penal substanti-
va, no debía seguir la misma suerte; no
debía seguirla ante los trastornos que
traería una violación o errónea aplicación
de esta ley, ya fuera en favor o en contra
del imputado. Para destruir esa posible
incorrección en la aplicación del derecho,
se establece en Francia la casación, ya
perfilada con férrea contextura.
He aquí cómo esta institución aparece
en materia penal por primera vez con
caracteres netamente definidos. Casación
es voz francesa: casser, que significa "anu-
lar", "romper", "quebrantar", y no otro es
el sentido que ahora tiene entre nosotros.
5. Desde entonces y hasta el presente,
en su doble origen diriamos, la casación
presenta su mismo fundamento de orden
público, el que en materia penal adquiere
más alta significación: la satisfacción del
interés social de asegurar la exacta obser-
vancia de la ley en la administración de
justicia, para que se realice el principio
de igualdad ante la ley de todos los habi-
tantes de la Nación.
De este fundamento surge también su
doble finalidad: 19), mantenimiento del
orden jurídico penal por el tribunal único
que en definitiva aplicará el derecho; 21?),
defensa de los derechos individuales y
afianzamiento de las garantías de libertad
y de igualdad.
Es oportuno expresar aquí que nuestra
legislación no contempla la casación penal
fundada en interés de la ley. Ella vendría
a dar cabal explicación al fundamento y
a los fines que hemos expresado, ya que
con ella se podrían corregir los errores de
derecho frente a la cosa juzgada y en de-
fensa de la ley. Se ha seguido al Código
italiano de 1930 y no al de 1913, que la
establecía como recurso extraordinario.
Para suprimirla, se sostuvo que era una
inútil superfetación académica ( < ) . Siix
embargo, no faltan en Italia quienes cri-
tican esta supresión, y con visible pena,
como Florián(3), por ejemplo, para quien
tenía por objeto "actuar un elevadisimo
interés público...: que en el magisterio de
la justicia penal no quedasen cristalizados
errores paladinos".
m. Aspectos de su estudio.
6. Las nociones que hasta aquí lleva-
mos esbozadas nos presentan a la casación
penal, en cuanto ella ha sido implantada
en el ordenamiento procesal penal, como
una institución destinada a garantizar la
observancia del derecho. Como tal debe-
mos continuar su análisis en esta oportu-
nidad, - dentro de la medida que permite
un comentario de esta índole.
Pero un completo estudio de este tema
exige referirse también a otros dos aspec-
tos vinculados a temas más generalizantes
del Derecho procesal penal. Sólo hemos
de mencionarlos por cuanto han de ser
objeto de estudio detenido en otras vocea
de esta Enciclopedia.
!<?) En el amplio campo de la organi-
zación de los tribunales penales, habrá de
estudiarse el órgano de la casación penal.
(V. TRIBUNAL DE CASACIÓN.)
2?) En el no menos amplio campo de
la impugnación penal, habrá de contener-
se el medio de gravamen llamado recurso
de casación. Remitimos a la voz RECURSO
BE CASACIÓN PENAL.
Tribunal de casación es el órgano ju-
risdiccional de más alto grado en un or-
denamiento judicial determinado, que de-
be conocer de la vía impugnativa abierta
en los procesos penales como consecuencia
(4) Exposición de motivos del proyecto preli-
minar. V. Manzlnl, Derecho procesal penal, t. 5,
pág. 338, nota 1, trad. de Sentís Melendo y Aye-
rra Redln.
(5) Elementos de Derecho procesal penal, pá-
gina 446, trad. de L. Prieto Castro, 1934.
de la admisión de un recurso de casación
interpuesto contra una decisión de un
tribunal inferior, con las formalidades, fa-
cultades y limitaciones que la ley procesal
establece.
Recurso de casación es el medio de gra-
vamen motivado en errores de derecho, por
el cual se persigue la anulación por el tri-
bunal de alzada competente, con o sin
reenvío a nuestro juicio, de la decisión
impugnada. En nuestra legislación siem-
pre es ordinario, en otras es extraordinario
cuando se concede en interés de la ley o
en contra de resoluciones de tribunales
especiales.
7. En consecuencia, dejando a un lado
en esta oportunidad esos dos aspectos,
además de los conceptos generales que ya
hemos adelantado, debemos ocuparnos en
primer lugar de la función jurídica que la
institución cumple. Quedarán, así, clara-
mente definidos su naturaleza y caracte-
res, y despejadas sus notas substanciales
de elementos propensos a producir confu-
sión con otras instituciones similares.
Veremos después el juicio de casación en
su sentido objetivo, es decir, en cuanto
sucesión de actos reglados por la ley para
llegar a la aceptación o rechazo del agra-
vio motivado en la posibilidad de un error
jurídico de la decisión penal.
Por último, analizaremos la sentencia
de casación como juicio lógico y acto de
voluntad del juzgador, ya sea en cuanto
confirma, ya en cuanto anula o en cuanto
aplica el derecho que debe corresponder.
IV. Función jurídica.
8. Ya hemos dicho que la casación se
funda en la necesidad de asegurar la ob-
servancia del derecho mediante la uni-
formidad en la aplicación del mismo.
Sólo en cuestiones de derecho puede mo-
tivarse, entonces. Los hechos son ajenos a
ella, a lo menos en su concepto propio.
Por eso, la función jurídica que la ca-
sación cumple específicamente es limita-
da, y en materia penal se vincula en
forma directa al fin inmediato del proceso,
o sea a la justa aplicación de la ley penal.
En este fin arraiga nuestro concepto de
la pretensión de justicia del estado que el
juicio de casación realiza en forma más
depurada.
El fin inmediato del proceso, cual es el
descubrimiento de la verdad acerca del
acontecimiento en cuanto conjunto, cri-
minoso o no, pero fáctico, no entra en su
consideración sino como inmodificable base
para sustentar aquel fin mediato de la justa
aplicación del derecho.
Por eso, el contenido de la casación es
más restringido que el de la apelación y
opuesto, si se quiere, al contenido de la
revisión. La apelación comprende tanto los
motivos de hecho como los de derecho; la
revisión se extiende, principalmente, por
los motivos de hecho. La .inconstituciona-
lidad tiene también un contenido en algo
similar y en mucho diferente al contenido
dé la casación. Ambas funcionan frente a
motivos de derecho, pero mientras la ca-
sación los comprende en sus dos campos:
in indicando e in procedendo, la incons-
titucionalidad sólo abarca el primero. Pero
la inconstitucionalidad comprende el error
in indicando con un sentido distinto a la
forma como lo comprende la casación.
Esta actúa para corregir la advertida dis-
cordancia entre el hecho y el derecho;
entre la base táctica y su valoración jurí-
dica. Aquélla actúa para corregir la djs-
cordancia posible entre hecho y derecho
para establecer el predominio de la nor-
ma de más alta jerarquía.
9. Pero en materia penal la disección
del hecho y del derecho puede presentar
dificultades. Por eso la función jurídica de
la casación será bien advertida si anota-
mos con claridad qué debe entenderse por
hecho y por derecho. Con ello habremos
distinguido más claramente aún esta fun-
ción de las otras similares recién enume-
radas.
Los motivos de derecho sobre los cuales
se asienta la casación comprenden, como
hemos dicho, tanto los vitia in judican-
do (6), como los vitia in procedendo. El
primero consiste en la inobservancia o
errónea aplicación de la ley substantiva
(art. 493, inc. 1*?, Cód. proced. pen. para
Córdoba) o, lo que es lo mismo, en la
violación o defectuosa aplicación de la
ley de fondo, tanto penal como civil en
sentido lato si viniere al caso. Este defecto
aparecerá si se aplica una norma que no
corresponda al material histórico proba-
do en el juicio y valorado en la sentencia
por el juzgador, o cuando, no obstante
aplicarse la norma correspondiente, se le
da un alcance o sentido distinto al que
debe dársele: errónea aplicación o inter-
pretación.
Si bien es cierto que el hecho configu-
rado como verdad en la sentencia ha de
quedar inconmovible, ello no quiere decir
que el Tribunal de casación carezca en
absoluto de facultades para entrar en el
examen dé las consideraciones del inferior
sobre las cuestiones de esta naturaleza; si
así fuera, en una infinidad de casos la
(6) Debe observarse que el error de hecho es
también error in judicondo.
casación perdería toda su eficacia ante la
imposibilidad de adecuar las normas subs-
tanciales al verdadero material histórico
que debe tenerse por comprobado y acep-
tado. Es claro que esta apreciación de los
hechos por el tribunal de casación, ha de
ser meticulosamente practicada, sobre to-
do en materia penal, para no transformar
la institución en una verdadera segunda
instancia o en una casación impropia,
como se ha dado en llamar doctrinaria-
mente a la casación configurada en otras
legislaciones, cuando en alguna parte se
permite motivar la casación sobre los he-
chos; por cierto que esto es excepcional
en la legislación.
La jurisprudencia de la provincia de
Córdoba ha demostrado inestabilidad pre-
cisamente en encontrar los límites hasta
donde puede llegar y los que no puede so-
brepasar el Tribunal de casación en cuan-
to a la aceptación del hecho motivo de su
nuevo juicio. Pero este límite1 está en dos
presupuestos de la casación: I ?), el Tribu-
nal de casación no puede modificar las
conclusiones de hecho a las que ha llegado
el inferior mediante el examen de la prue-
ba sometida en cuanto a su valoración a
sus libres convicciones; 29), puede mo-
dificar, por e¡ contrario, las conclusiones
del inferior en las cuales se sienta un cri-
terio jurídico referido al encuadramiento
del hecho apreciado y valorado, en una
norma substantiva.
En definitiva, pues, en la elaboración
lógica de la sentencia van quedando com-
ponentes firmes de la misma y compo-
nentes casables que en esta forma se pro-
yectan o reflejan en el dispositivo. Que-
darán inconmovibles las conclusiones del
juez del mérito que afirmen: 19), la
existencia o inexistencia del hecho en
cuanto acontecimiento histórico; 2*?), la
atribución física al imputado del hecho re-
conocido como existente; 31?), las circuns-
tancias psico-fisicas referentes a la apre-
ciación del hecho como delito atribuido al
imputado o como una determinada figura
delictiva; 4<?), las circunstancias de hecho
qué califican al delito o sirven para gra-
duar la penalidad o para determinar la no
culpabilidad del imputado.
En cambio son casables las conclusiones
del juez del mérito: !<?), referentes al ele-
mento lógico de las comprobaciones de he-
cho, en cuanto esas conclusiones se co-
rrespondan o no con las premisas que se
hayan sentado; 2<?), que encuadran el
hecho probado y valorado en una deter-
minada norma legal, o que lo consideran
no encuadrado en ninguna norma de in-
criminación; 3<?), que califican el hecho
encuadrándolo en una norma que prevé
una figura calificada o privilegiada; 4°),
que aplican una norma de irresponsabi-
lidad del imputado o de no punibilidad
para encuadrar el hecho probado; 5'),
cuando se han violado las normas de de-
recho procesal bajo las condiciones espe-
cificadas en la ley.
10. La ley civil de fondo puede ser tam-
bién materia de casación cuando se la
aplica erróneamente o cuando no se obser-
va, ya sea en lo que respecta a la acción
civil .que se hace valer en el proceso, ya
en cuanto la ley civil debe ser interpre-
tada y aplicada para la exacta tipificación
de una figura delictiva o para resolver so-
bre cuestiones previas o prejudiciales.
Esto se explica fácilmente si se tiene en
cuenta que en el sistema del cúmulo fa-
cultativo de las acciones civil y penal re-
ceptado por nuestra legislación (art. 29,
Cód. penal), el damnificado puede hacer
valer su pretensión privada en el proceso
penal mientras la acción penal esté pen-
diente. Por otra parte, el tribunal de jui-
cio habrá de formular en muchos casos
valoraciones de la ley civil en la sentencia
para apreciar el encuadramiento penal del
hecho sometido a su examen; ello en base
al concepto unitario de lo ilícito.
11. El error in procedendo se carac-
teriza en nuestro sistema procesal por la
inobservancia de las formas procesales
proscriptas bajo pena de nulidad o inad-
misibilidad (art. 493, inc. 2°, Cód. proc.
penal para Córdoba) ('). Se trata de una
violación o inobservancia de la ley, pero
no de la ley substantiva, sino de las nor-
mas procesales, y no de toda norma de
Derecho procesal, sino sólo de aquellas que
establecen las formas que deben observar-
se en el cumplimiento de los actos proce-
sales, y no tampoco de toda inobservancia
de las formas, sino solamente de aquellas
formalidades cuya inobservancia se san-
ciona en la ley con nulidad o inadmisibi-
lidad.
Es de advertir que la expresión "for-
mas" aquí utilizada tiene un sentido más
amplio al que surge de su literalidad. Esto
es exacto si se advierte que en ella se com-
prende: I 1 ?), la omisión de un requisito
exigido por la ley; 2°), la omisión de un
acto o serie de actos que la ley exige; 3?),
el cumplimiento de un acto de manera
distinta a lo que la ley establece; 491, el
( 7 ) Los Códigos procesales penales para Men-
dosa y para La Rloja agregan también: •'... pres-
críptos bajo pena de caducidad" (arts 500, inc 2',
y 495. inc. 3», respectivamente). El acierto de este
agregado depende de la clasificación que se adop-
te para las sanciones procesales.
cumplimiento inoportuno de un acto, ya
sea antes o después del momento pro-
cesal señalado por la ley.
Por el contrario, no habrá inobservan-
cia de las formas procesales cuando en la
resolución del juez del mérito se aplique
erróneamente una norma adjetiva, o sea
un artículo del Código procesal penal que
no determine formalidad ni contradiga la
ley de fondo. Esta situación no podrá mo-
tivar la casación, puesto que tampoco se
incurre en vitia in indicando.
Repetimos que esta función de la casa-
ción motivada en el error in procedendo
que recepta nuestra moderna legislación,
equivale a la nulidad por vía impugnativa
contemplada en nuestra legislación proce-
sal penal de viejo cuño, a la cual con algo
más de extensión nos referiremos al final
de este artículo.
12. Por tratarse de uno de los más re-
cientes cuerpos legales de nuestro país,
consideramos conveniente hacer una lige-
ra referencia al Código procesal penal para
la provincia de La Rioja («), en cuanto
introduce un agregado a los motivos por
tos cuales procede la casación. El artículo
495 de este Código agrega a la violación o
errónea aplicación de la ley substantiva y
al quebrantamiento o inobservancia de
las normas procesales, los siguientes mo-
tivos: a), cuando se hayan violado princi-
pios fundamentales relativos a la oralidad
y publicidad de los debates; b), cuando
en la apreciación de las pruebas haya ha-
bido error de derecho, o error de hecho si
este último resulta de documentos o actos
auténticos que demuestren la equivocación
evidente del juzgador.
Es necesario observar que la referencia
a la oralidad y publicidad del debate sig-
nifica un quebrantamiento de normas pro-
cesales prescriptas bajo pena de nulidad
(art. 395 del mismo Código), por lo cual
su especificación en inciso aparte sólo ha
de tener el valor de refirmar más aún y
en forma enérgica estas características del
debate.
Por otra parte, consideramos equivocado
hablar de error de derecho en la aprecia-
ción de las pruebas, dentro de un sistema
procesal que ha adoptado en forma deci-
dida el sistema probatorio de las libres
convicciones o sana crítica racional ( 9 ).
(8) Este Código ha sido sancionado el 29 de
septiembre de 1950, por ley provincial nüm. 1574.
El texto se transcribe en Anales de Legislación
Argentina, t. 11 (B), pág. 1444. 1951.
(9) El tercer apartado del art. 432 de este Có-
digo, habla de apreciación de las pruebas con-
forme a las reglas de la sana critica, las que en
substancia muy poco se apartan de las que rigen
el sistema de las libres convicciones.
La referencia al error de hecho en cuan-
to a la apreciación de las pruebas, signi-
fica una desnaturalización de la casación,
por cuanto se introduce así el impuro ins-
tituto que nosotros hemos calificado de
casación impropia.
V. Juicio de casación.
13. El juicio de casación se inicia una
vez declarado definitivamente admisible el
recurso interpuesto por el Ministerio fiscal
o por las partes. Pero esa admisibilidad
importa un juicio previo que deberá con-
cluir con la declaración de procedencia o
improcedencia de la 1vía impugnativa en
casación pretendida ( 0 ). Esta cuestión será
estudiada en la voz RECURSO DE CASACIÓN
PENAL.
Declarado procedente el recurso, se abre
el juicio de casación, que concluirá con la
sentencia del Tribunal de casación. Con-
forme al artículo 22 del Código procesal
penal para Córdoba, el Tribunal de casa-
ción es el Superior Tribunal de Justicia.
En el orden nacional lo es la Suprema Cor-
te Nacional, conforme al artículo 96 de la
Constitución Nacional (").
Por eso, el juicio de casación es la etapa
eventual del proceso que surge cuando se
declara procedente una impugnación en
casación, tramitada por ante el tribunal de
más alto grado ( 1 2 ), cuya decisión le dará
fin haciendo o no lugar al agravio de de-
recho invocado. La eventualidad es propia
de toda etapa impugnativa, dado la natu-
raleza negocial de los recursos o más bien
el carácter facultativo del poder de im-
pugnación. La competencia del tribunal
más alto surge de la naturaleza misma de
la institución, ya que en otra forma no
se conseguiría la uniformidad en la ob-
servancia del derecho. Es claro que si el
tribunal que se instituya sólo ha de enten-
der en el juicio de casación, podrán exis-
tir a la par en la organización judicial
otros de igual jerarquía, pero con otras
funciones específicas. Los otros elementos
del concepto son comunes a los del juicio
(10) Debe recordarse también la facultad que
los códigos acuerdan al Tribunal de casación par»
desechar de oficio y sin debate alguno el recurso
que haya sido mal concedido por ser formalmente
Improcedente (Córdoba, art. 505. al que siguen
textualmente los otros códigos modernos).
(11) En Mendoza funciona como tribunal de
casación la Suprema Corte (art. 22); en La Rioja,
la Corte de Justicia (art. 28).
(12) En varios países extranjeros, como Italia
y Francia, por ejemplo, se ha instituido una Corta
de casación. El proyecto del P. E. Nacional de
1948, Instituía una Cámara de casación, la que
tendría función específica a este respecto, siendo
ajenos a ella el conocimiento de los otros re-
cursos.
impugnativo en general, salvo la finalidad
específica a que ya nos hemos referido.
14. Si el recurso de casación interpues-
to por el Ministerio fiscal o las partes fue-
ra mantenido, se pondrán los autos por
diez dias en la oficina, a fin de que los
Interesados los examinen; vencido dicho
término, se designará una audiencia para
que los mismos interesados (fiscal del Tri-
bunal y partes) informen '(art. 502); se
establece a este respecto un término dila-
torio de cinco días. Durante el término de
oficina se proporciona a los interesados la
oportunidad de presentar escritos amplia-
torios sobre los motivos que fundamenta-
ron la impugnación, desarrollando sus
fundamentos (art. 503, Córd.), al cual se
agregarán las copias necesarias para en-
tregar a las partes (fiscal,y partes), según
reza la parte final del último artículo ci-
tado.
La audiencia del procedimiento en casa-
ción tiene la característica de no ser ne-
cesario que estén presentes ni que usen de
la palabra los abogados de las partes. En
caso de que los abogados resuelvan hablar,
primero hará uso de la palabra el abogado
del recurrente, y si hubiera recurrido el
Ministerio fiscal, su representante hablará
antes que el defensor del imputado (ar-
tículo 506, Córd.). Este podrá presentar
breves notas escritas antes de la delibera-
ción de la sentencia, no admitiéndose la
réplica, según dispone el último artículo
citado.
Concluida la audiencia, el Tribunal de
casación pasará a deliberar inmediata-
mente en sesión secreta, a la que sólo po-
drá asistir el secretario; a continuación
de la audiencia podrá el tribunal por re-
solución diferir el fallo para un plazo que
no será mayor de veinte días, ello aten-
diendo a la extensión e importancia de
las cuestiones planteadas (art. 507, Córd.).
La ley establece un orden para la reso-
lución de todas las cuestiones planteadas,
lo que hace por vía de remisión al juicio
común (art. 426, Córd.), pero debe adver-
tirse que esta norma sólo puede ser apli-
cable a la casación dentro de la posibili-
dad de sus motivaciones, pues, como ya
se ha dicho, nada tiene que resolverse
aquí sobre las cuestiones de hecho.
La sentencia será dictada por mayoría de
votos, conforme a la libre convicción del
tribunal, según expresa el apartado 2°
(art. 426, Córd.) ( 13 K El Tribunal Superior
(13) Ya hemos dicho que el Código para la
provincia de La Rloja aplica las reglas de la
sana critica. Igual expresión usa el proyecto del
?. E. Nacional de 1948 (art. 394. ap. 2«). En cam-
de Córdoba se compone actualmente de sie-
te miembros.
El articulo 427 de Córdoba establece las
formalidades para el veredicto y exige la
pública lectura del mismo, como lo hace
igualmente el artículo siguiente con res-
pecto a los fundamentos de la sentencia
de casación.
El tribunal deberá ordenar directamente
la libertad del imputado cuando su deten-
ción deba cesar por efecto de la sentencia
(art. 511, Córd.).
15. El Código procesal penal para Men-
doza, con redacción mejorada, substancial-
mente sigue los mismos lincamientos que
el Código para Córdoba, cuyas normas he-
mos venido analizando ("). Lo mismo
ocurre con el proyecto del Poder Ejecuti-
vo Nacional para la Capital Federal de
1948 O»), y con los códigos para las pro-
vincias de Jujuy y La Rioja (»«). Santiago
del Estero ha seguido textualmente a. Cór-
doba.
El Código para Córdoba, a su vez, ha
seguido en lo substancial a su fuente más
inmediata, o sea al Código procesal penal
italiano de 1930, pues no se advierten
modificaciones en cuanto a las normas
referentes al trámite del juicio de casa-
ción. (V. los arts. 529 y siguientes del cita-
do cuerpo legal italiano.)
16. En primer lugar, conviene anotar
aquí que el plazo establecido para la pre-
sentación de los escritos de ampliación es
perentorio, aun cuando su inobservancia
no esté sancionada expresamente con ca-
ducidad ( 1T ). "En consecuencia, si vence el
término de diez días durante los cuales los
autos estuvieron puestos en la oficina
(art. 502, Córd.), una vez colocado el
correspondiente certificado de secretaria,
ni el fiscal, ni las partes, podrán presentar
estos escritos. Si así no fuera, la ausencia
de preclusión con respecto a este momento
procesal permitiría ampliar la motivación
del recurso aun hasta el momento mismo
de producirse los informes en la audiencia.
Con esto se acarrearía una desigualdad
entre las partes que la ley ha querido
precisamente evitar, al establecer en el
mismo artículo 502 el término dilatorio de
cinco dias de anticipación para notificarse
la audiencia. En ese plazo de cinco días
las partes tienen el derecho de enterarse
debidamente de todo sobre cuanto haya de
bio. el Código para Mendoza sigue la terminolo-
gía del Código para Córdoba (art. 427, ap. 3o).
(14) Arts. 506 a 512 Inclusive.
(15) Arts. 454 y sigs.
(16) Art. 498 y sigs.
(17) Kn contra, Manzinl. Derecho procesal pe-
nal, t. 5, pág. 190, ed. castellana.
informarse en la audiencia, y se impediría
el ejercicio de ese derecho si con posterio-
ridad se permitiera ampliar o desarrollar
los motivos del recurso.
Debe observarse, sin embargo, que la pe-
rentoriedad de este término puede afectar
también la defensa, esto dentro de la téc-
nica del Código para Córdoba, si se ad-
vierte que, según el artículo 504, el defen-
sor de oficio será nombrado en el mismo
decreto de fijación de audiencia, o sea
cuando ya ha vencido el plazo de oficina
y comienza a correr el dilatorio para la au-
diencia; este defensor de oficio no podría,
en tal caso, presentar motivos ampliatorios
o desarrollo de los motivos aducidos. Ello es
exacto, y la ley no da otra solución; pero
la dificultad se allana permitiendo al de-
fensor de oficio lo que la ley no prohibe:
hacer notar al tribunal las cuestiones esen-
ciales omitidas en el momento de producir
sus conclusiones en la audiencia (is>.
Aclaramos que estos desarrollos y am-
pliaciones no deben alterar la base de'
juicio de impugnación; no pueden referir-
se a puntos nuevos aun cuando hayan sidc
materia del juicio común. Pero sí pueder
contener nuevas razones o motivos, distin-
tos a los que se adujeron oportunamente
para combatir cada punto o extremo re-
currido.
17. Digno es de destacar también, co-
mo una especialidad de este juicio de ca-
sación, el carácter simplemente facultativo
de la asistencia del defensor. Por eso el
articulo 506 de Córdoba expresa que no es
necesario que los abogados de las partes
estén presentes y hablen; y si bien debe
designarse defensor de oficio al imputado
que no ha comparecido o que no tenga
defensor, ello tienn por objeto colocar al
imputado en situación de que se pueda
ejercer esa facultad («).
Entiéndase bien que la ley sólo se refiere
al uso de la palabra por parte del defen-
sor o a su asistencia a la audiencia, con
lo cual no se va en contra del principio de
la necesidad de la defensa durante todo
el proceso como garantía para la justa
aplicación de la ley. Por eso ha de nom-
brarse defensor de oficio al imputado
ausente o que no tenga defensor de con-
fianza.
18. De acuerdo con el segundo apartado
del artículo 366 de Córdoba, cuando medie
una causa extintlva de la acción penal
podrá pedirse y decretarse el sobreseimien-
to en cualquier estaco del proceso. Evi-
(18) V. la Relación sobre las disposiciones de
aplicación del Cód. proc. penal Italiano de 1930.
art. 31.
(IB) Coníorme, M&nzlnl, op. cit., t. 5, pág. 19£.
dentemente el procedimiento de casación
constituye un estado del proceso al que se
llega por la vía impugnativa en casación,
ya sea de la sentencia de la Cámara de
Juicio, ya de determinadas resoluciones:
dictadas por el juez de instrucción. Por la
tanto, por causa de extinción de la acción
(art. 368, inc. 49, Córd.) puede también
dictarse sobreseimiento durante el trámite
del juicio de casación.
Pero cuando la causal consiste en la
prescripción de la pretensión punitiva-
a nosotros nos agrada más hablar de pre-
tensión de justicia penal W—, es necesa-
rio resolver cuál será la penalidad que debe
tenerse en cuenta para concluir si ha
transcurrido o no el término de la prescrip-
ción (21). ¿Poctrá t^ner el tribunal criterio
autónomo, o deberá vincularse a la califi-
cación legal o encuadramiento formulado
en la sentencia impugnada? La primera
solución es a nuestro criterio la acertada,
cuando se advierte de un modo evidente
que media la prescripción de la acción
penal durante los actos preliminares (ar-
ticulo 389, Córd.); el tribunal de juicio
podrá aquí resolver con criterio autónomo,
sin estar, por lo tanto, ligado ni a la ca-
lificación planteada en él auto de proce-
samiento ni a la planteada en la requisi-
toria de elevación a juicio. Sin embargo,
durante la v!a impugnativa, creemos que
por lo menos relativamente el tribunal de
casación está vinculado a la calificación
legal formulada en la sentencia de la
Cámara de Juicio. Tratándose de una sen-
tencia definitiva, durante la tramitación
de la casación deberá respetarse el en-
cuadramiento en ella formulado; pero si
debe casar el fallo por violación o errónea
aplicación de la iey penal, estimándose
que el hecho debe encuadrarse en una
norma que establece menor penalidad a la
que sirvió de encuadramiento en la sen-
tencia, deberá adoptar el Tribunal de ca-
sación su propio criterio para resolver so-
bre la prescripción, si de acuerdo a él se
hubiese operado con anterioridad o con
posterioridad a los actos de juicio interrup-
tivos.
(20) ,V. nuestro trabajo "Pretensión de justi-
cia penal", pxiblicado en Revista Jurídica, dí
Córdoba, año S, núm. 12, 1949, pág. 393.
(21) Debemos observar que este problema
prácticamente lia, quedado reducido ahora a su
mínima expresión en nuestro país a mérito de la
ley nacional de 1949, por la cual la secuela del
Juicio Interrumpe la prescripción de la acción pe-
nal: raramente podrá presentarse un caso de
prescripción durante la Tía Impugnativa. Mas ra
podría ocurrir que la prescripción haya transcu-
rrido ya en la Instrucción d« acuerdo a una cali-
ficación de menor penalidad a la de la sentencia
que el tribunal considere procedente.
 Si el Tribunal de casación debe pronun-
ciarse por la nulidad de la sentencia im-
pugnada por quebrantamiento de las nor-
mas procesales, no podrá resolver sobre la
prescripción, ya que en esta oportunidad
no rige el artículo 389 de Córdoba. En
cambio, sí podrá hacerlo, cualquiera sea
el motivo de casación invocado, cuando
el objeto del juicio sea una resolución del
juez de instrucción. En este caso, el Tribu-
nal de casación tendrá criterio autónomo.
VI. Sentencia del Tribunal de casación.
19. Como una consecuencia de la norma
general sobre recursos sentada en el ar-
tículo 477 de Córdoba, la jurisdicción del
Tribunal tle casación es atribuida limita-
damente a los puntos de la decisión a los
cuales se refieren los agravios. Como en la
casación los agravios sólo pueden apoyarse
en motivos de derecho, queda circunscripta
a ellos la jurisdicción del tribunal, por lo
cual la decisión a dictarse no puede so^
brepasar estos límites. Queda así circuns-
cripta la competencia funcional.
Pero como los motivos de derecho pueden
referirse al error in judicando o al error
in procedendo, o también a ambos a la
vez, sobre ellos debe versar la decisión, ya
sea aceptándolos o rechazándolos;
Cuando la sentencia del a quo se casa
por inobservancia o errónea aplicación de
la ley substantiva, en el mismo acto el
tribunal deberá resolver aplicando la ley
o la doctrina que estime del caso, es decir,
que actuará al mismo tiempo como tribu-
nal rescidens y como tribunal rescisorium
(art. 508, Córd.). En cambio, cuando el
tribunal llega a la conclusión de que no se
han observado las formas procesales pres-
criptas bajo pena de nulidad o inadmlsi-
bllidad, sólo ha de limitarse a "casar" la
resolución, a anularla, declarando asimis-
mo nulo todo lo actuado en el proceso des-
de el momento en que no se observó la
forma impuesta por la-ley bajo las san-
ciones indicadas (art. 509, primera parte,
Córd.); pero el mismo tribunal no podrá
resolver conforme corresponda en derecho
o realizar la parte o momento del proceso
considerado nulo; actuará solamente como
juez rescidens, pero no como tribunal res-
cisorium. Esta última función corresponde
a otro tribunal de la misma jerarquía o
grado a aquel que intervino en la resolu-
ción anulada', pero compuesto por jueces
distintos, es decir, que ninguno de los jue-
ces componentes de este tribunal podrá
formar parte del tribunal rescisorium (2*).
Los códigos de Santiago del Estero, Men-
(22) V. la TOB TmiHjNM- "BrscisoBTOM".
doña, Jujuy y La Rioja tienen a este res-
pecto normas substancialmente idénticas.
Sin embargo, es del caso observar, con res-
pecto al Código para la provincia de La
Rioja, que al referirse en el artículo 504
solamente al inciso 3° del artículo 495, no
da solución expresa al caso previsto en el
Inciso 2° del mismo artículo 495, referente
a la Inobservancia de las reglas sobre la
oralidad y publicidad del debate, que, co-
mo ya dijimos, no era indispensable incluir
por cuanto se comprenden en el Inciso 3"?,
más general. La solución, por lo tanto,
está dada con la sola referencia al inci-
so 3°.
20. * Quedan así planteados los dos sen-
tidos afirmativos en que puede decidir el
Tribunal de casación: 1"?), sin reenvío en
caso de casar la resolución Impugnada por
Inobservancia o errónea aplicación tir in
ley substantiva; 2 ) , con reenvío cuando la
resolución Impugnada se casa o anula por
quebrantamiento de las normas procesales.
Pero hay aún dos posibilidades más: una
negativa y otra que podríamos calificar
de negativo-afirmativa. La primera con-
siste en el rechazo liso y llano, en cuanto
al fondo, de la impugnación planteada, y
por lo tanto se traduce en el mantenimien-
to en todas sus partes de la resolución del
a QUO. No descartamos, por cierto, la po-
sibilidad de que el Tribunal de casación
pueda en parte aceptar los motivos aduci-
dos y en parte rechazarlos, en cuyo caso
estaremos frente a una situación de anu-
lación parcial ( 2 3 ).
La resolución que hemos considerado
como de sentido negativo-afirmativo, tiene
del primero en cuanto con ella se rechazan
los motivos de impugnación al Igual que
el caso anterior; pero no se rechazan ya en
forma lisa y llana, pues no obstante esta
negativa en cuanto al fondo, se permite al
tribunal la corrección o rectificación en
derecho de la resolución cuestionada sin
casarla o anularla, es decir, sin prestar
atención a los motivos invocados por el
Impugnante (art. 510, Córd.). Es asi de
norma en todos nuestros códigos moder-
nos.
Pueden ser corregidos: 1°), los errores
de derecho advertidos en los fundamentos
de la decisión que no hayan Influido en
el dispositivo de la misma; 2^), los errores
materiales de la decisión en cuanto a la
designación y al cómputo de las penas.
(33) Es también de sentido negativo la reso-
lución del Tribunal de casación que declara inad-
misible el recurso en base a su improcedencia
formal, sin entrar a considerar el (ondo de la.
cuestión planteada; este tipo de resolución sera
estudiado en la voz RECURSO DE CASACIÓN.
Estas dos posibilidades se fundan en la na! rescisoríum. Tanto la ley para Córdoba,
circunstancia de que tales errores no pro- como la de nuestros otros códigos moder-
ducen injusticia; son meros errores no nos, es clara y expresa; el tribunal entrará
esenciales en el primer caso que no influ- a resolver sin nuevo juicio cuando se casa
yen en el dispositivo y, por lo tanto, no la sentencia por inobservancia o errónea
afectan a lo efectivamente resuelto; en el aplicación de la ley substantiva. Por el
dispositivo es donde realmente debe radi- contrarío, anulará la sentencia y remitirá
carse la injusticia. No obstante lo dicho, a nuevo juicio, cuando la casación tenga
debemos evitar confusiones en las que po- por fundamento la inobservancia de las
dría incurrirse si extendemos demasiado el normas procesales.
alcance de esta facultad de corrección, del Nuestra legislación se ha apartado aquí
Tribunal de casación, hasta el extremo de de su modelo italiano, el Código de 1930,
comprender situaciones como sería aquella que deja en parte al criterio del Tribunal
en la cual se advierta una evidente con- de casación y en parte establece taxati-
tradicción entre el dispositivo y los fun- vamente ¡os casos en los cuales debe 'la
damentos del fallo impugnado. Estaremos causa remitirse o reenviarse a nuevo juicio
aquí frente a un caso de falta de corres- (arts. 539 y 543).
pondencia entre las premisas y la conclu- Ya hemos adelantado cómo nuestros có-
sión en el juicio lógico que involucra la digos procesales penales retrógrados han
sentencia; hay un error lógico jurídico y tenido en cuenta la casación en forma
no un mero error substancial; el error rudimentaria y sólo referida al error ir?,
recae sobre el elemento lógico acerca de la procedendo legislado como mero recurso
comprobación fáctica. Aquí la censura del de nulidad, siempre vinculado al de apela-
Tribunal de casación habrá de resolverse ción (arts. 511 y 512 del Código nacional
por la anulación en mérito al inciso 4° del de proced. penales). Si la nulidad se ra-
artículo 432 de Córdoba: si falta o es con- dica en la sentencia, el reenvío se hará a
tradictoria la motivación (**). un juez distinto de aquel que la dictó; en
En cuanto a iá designación y cómputo cambio, sí la nulidad se resolviera por
de las penas, aun cuando ya el error se violación del procedimiento, el reenvío se
materializa en el dispositivo, no se trata hará al mismo juez para que reponga los
de un verdadero error productor de injus- actos declarados nulos y dicte sentencia.
ticia, sino de un mero defecto de nombre El Tribunal de casación, es decir, el que
y de número con respecto a las penas. resuelve sobre la nulidad por vía de recur-
Claro es que habrá de evitarse que la rec- so, es el mismo que entiende en la segun-
tificación del error implique apreciaciones da instancia ( 2 B ).
de hecho o discrecionalidad, pues en estos
casos habría que anular la sentencia ( 25 ). LaJURISPRUDENCIA. — T. S. J.. Córdoba. 28-6-918:
inconstituclonalldad cié la disposición legal
Esta norma, en su conjunto, salva el cuya errónea aplicación se pretenda, puede ser
fundamento de la casación penal dejándola planteada por vía de casación (Comercio y Justi-
intacta, y se concilia con las normas sobre cia, Jurispr.. t. 1. pág. 1). s
S. J., Córdoba. 31-7-948: La violación o erró-5'
aclaración y rectificación de las resolucio- neaT. aplicación de una norma procesal no es mo-
nes judiciales que el Código para Córdo- tivo de casación, aun cuando sus efectos sean
ba legisla en el artículo 122. A pesar de la substanciales (Com. y Just., Jurispr.. t. 1, pá-
imperfección de la sentencia, el legislador gina 25).
ha querido apartarse de la tiranía de las deT.laS.casación
J.. Córdoba. 11-12-948: Los fundamentos
no pueden ampliarse en la opor-
formas, mediante la cual habría de qui- tunidad del informe in noce; deben quedar es-
tarse los efectos normales emanados de tablecidos en forma legal en el escrito de su in-
una decisión que no produce perjuicio; pero terposición.
en atención a que con este procedimiento neaFundándose el recurso de casación en la erró-
aplicación de la ley substantiva y no siendo
es peligroso invadir el campo de los he- posible rever los hechos que han quedado defini-
chos, vedado en absoluto para nuestra ca- tivamente establecidos en la sentencia, sólo resta
sación, ha de usarse de él con suma cau- al Tribunal de tasación juzgar la correcta califi-
cación de los mismos (Com. y Just.. Jurispr, t 1.
tela. pág. 119).
21. Por último, debemos dejar bieh T. S. J., Córdoba, 3-12-948: En el proceso los
sentado que la legislación de nuestro país hechos son fijados definitivamente por el tribu-
nal de sentencia, y el Tribunal de casación no
es terminante, en cuanto a la potestad del puede entrar a la comprobación material y a la
Tribunal de casación para resolver sobre avaluación de ellos (Com. y Just., Jurispr., t. 1,
el fondo en el mismo acto de casar la pág. 121).
sentencia o remitirla a tal fin a un tribu- se T.impugna
8. J., Córdoba, 8-5-951: En la casación no
la ley, sino la forma en que se la
interpreta, mientras que en el recurso de Incons-
tai) Manzlnl, ed. castellana clt., t. 5. pág. 166.
(25) Id., id., t. 5, pág. 218. (26) V. RECURSO DE NULIDAD.
 titucionalldad lo impugnado es la ley misma
(Com. y Just., Juríspr.. t. 4, pág. 93).
T. S. J., Córdoba, 26-10-951: L* contradlCvOrie-
dad de la motivación para que sea causal de ca-
sación, debe consistir en hechos graves, serios y
fundamentales (Com. y Just., íurlspí,, í. 4, pá-
gina 281).
T. 8. J., Córdoba: Para que exista falta fie
motivación o motivación contradictora de !a. sen-
tencia, debe ser ésta estudiada en conjunto, por
s?r un torio ioeRs-ínúlbl* (Cozn. y Just, Jurlspt.,
t. i. pág. 290).
Sup. Corte Kac,.: '83 Ur.procedenie el recurso
extraordinario rte casación aate I» Sisprama Cor-
te Nacional mlsntras no se dicte la ¡ey reglamen-
taria cjue prsvé al art. 95 cíe la Constitución na-
ctoriaS, porque prescindir de *l!o Importarla exce-
dsr ¡as atribuciones del tribuna! e Invadir laa ex-
presamente acordadas al Congreso (sus fallos,
t. 214. pag. 423).
T. 8. J., Córdoba, 13-4-950: Según lo dispone
el art. 432 de! Cód, de proc. penales de Córdoba,
la nuü;iad de sentencia se produciría por "falta
de motivación", va conteniéndose en ella para
fundar la casación la motivación errónea o equi-
vocada (Com. y Just., Juríspr., t. 3, pág. 16).
T. S. J., Córdoba. 13-4-Q50: Las cuestiones psí-
quicas determinantes" de los estados de Incons-
ciencia, ¡nímputabilldad. moví! del acto y emo-
ción violenta, son cuestiones lie decho (Com. y
Just., Jurispr., t. 3, pág. 232),
T. S. J.. Córdoba: El recurso de casación no
constituye una segunda instancia y no puede re-
versa el fondo del litigio sino solamente el juicio
de derecho en su sentido más restringido, lo que
no ocurre cuando se pretende la revisión del mon-
to índemnleatorio librado por la ley a ¡a pruden-
cia judicial (Com. y Just.. Juríspr, t. 3, pag. 255).
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CASAMIENTO. (V. MATRIMONIO.)
CASAS BARATAS. El problema de la
vivienda para las clases de economía dé-
bil, que se ha hecho más agudo desde prin-
cipios de siglo, ha obligado a los dirigentes
de los Estados a buscar aquellas medidas
adecuadas que paliaran estas necesidades,
facilitando los medios necesarios.
En nuestro país, la ley 9677, de 5 de oc-
tubre de 1915' (conocida con el nombre de
Ley Cafferata, por el autor del proyecto),
establecía la creación de una Comisión'
Nacional de Casas Baratas formada por
cinco miembros ad honorem, designados
por el Poder Ejecutivo, para ejercer las
funciones de dirección, fomento y control
que instruía la citada ley,
Se constituía un fondo especial que se
destinaría al cumplimiento de los fines de
la ley y que sería depositado en cuenta
especial a la orden de la Comisión Nacio-
nal de Casas Baratas. El artículo 3"? deter-
minaba las atribuciones de la comisión,
que eran: la inversión de los fondos, me-
diante la contratación con sociedades de
construcción y con particulares, en casas
higiénicas y baratas, en la capital y terri-
torios nacionales, destinadas a ser vendidas
o alquiladas a obreros jornaleros o- em-
pleados de pequeños sueldos; la interven-
ción en la concesión de los beneficios o
estímulos acordados por la ley a las socie-
dades o particulares que se dedicasen a
la construcción de casas baratas, de acuer-
do con sus prescripciones; el fomento de
la construcción de viviendas de este género
por particulares o compañías de edificación
en la capital, en las provincias y en los
territorios nacionales, mediante el otorga-
miento de premios y estímulos pecuniarios,
así como la formación de sociedades de
crédito, beneficencia y cooperativas que
construyesen directamente o facilitasen
dinero para las construcciones. En general,
todo lo que se relacionase con el estudio,
fomento, construcción, higiene y salubridad
de las casas baratas.
La comisión tenía la obligación de ven-
der a precio de costo y por sorteo las casas
que construía, exclusivamente a obreros
jornaleros o empleados con familia, cuyos
antecedentes de buena conducta y falta de
recursos fuesen comprobados, siendo requi-
sito indispensable, a los efectos de esta
última disposición, que el adquirente no
poseyera propiedad por valor de más de
tres mil pesos o renta equivalente.
El valor total del terreno y del edificio
era abonado en mensualidades fijas, con
un interés del tres por ciento y una amor-
tización acumulativa del cinco por ciento
anual, sobre el importe de la venta, no
admitiéndose en ningún caso entregas an-
ticipadas.
El adquirente o sus sucesores podían res-
cindir el contrato de compra, y en ese caso
les serían devueltas, a él o a sus herederos
forzosos, las cantidades que hubiera en-
tregado en concepto de amortización y el
valor de las mejoras útiles realizadas, de-
Wendo deducirse el Importe de las repa-
raciones necesarias que hubiese que efec-
tuar.
Mientras no haya recibido la escritura
definitiva, el adquirente no podrá, bajo
ningún concepto, alquilar ni enajenar la
propiedad, ni establecer ningún negocio,
ni recibir en depósito mercaderías. La vio-
lación de esta cláusula hará perder, ipso
•facto, sus derechos, no pudlendo reclamar
otra indemnización que la mencionada en
los párrafos anteriores.
El artículo 81? determina que la demora
no justificada de cinco meses consecuti-
vos en el pago de la cuota mensual de
interés y amortización, será causa sufi-
ciente para quedar de hecho rescindido el
contrato de compraventa, devolviéndose al
adquirente la suma por conr jpto de indem-
nización de acuerdo al an/í^'lo 8.
Los materiales empleados t. la cons-
trucción de casas baratas estaran exentos
de los derechos e impuestos que gravan las
importaciones; la misma franquicia ten-
drán los materiales usados para la cons-
trucción de casas baratas individuales o
colectivas para obreros o empleados por
sociedades que se dediquen a ese fin, siem-
pre que la Comisión Nacional apruebe los
planos y especificaciones de la construc-
ción y las condiciones de su enajenación y
locación.
También quedan exoneradas del pago
de la contribución territorial por el tér-
mino de diez años, a contar desde la fecha
de la adquisición o edificación, las casas
adquiridas o construidas particularmente
por empleados u obreros jornaleros que
reúnan las condiciones siguientes: 1. Que
sea para uso particular. 2. Que su costo
no exceda de diez mil pesos. 3. Que se
compruebe debidamente que el propietario
no posee propiedad por valor de más de
3000 pesos o rentas^ equivalentes. 4. Que no
sean destinadas para negocio ni depósito de
mercaderías.
En el artículo 12 de la citada ley se de-
termina que quedan también exoneradas
de impuestos fiscales las sociedades de
construcción o créditos que tengan por
objeto construir casas baratas individuales
o colectivas o prestar dinero para su edi-
ficación, siempre que se ajusten a las
disposiciones de la ley precitada y previa
la adjudicación por la comisión de los pla-
nos y especificaciones de su construcción y
condiciones de su enajenación o locación.
También quedan libres de impuestos fis-
cales las casas baratas hechas por socie-
dades de-beneficencia o cooperativas para
la venta y alquiler, las primeras por el
plazo de diez años, siempre que el adqui-
rente esté dentro de lo preceptuado por la
ley, o sea que reúna las circunstancias que
enumeramos anteriormente.
La transmisión de la propiedad, en caso
de muerte, estará exenta de todo grava-
men o impuesto a las sucesiones, cuando
se trate de herederos directos, y tendrá una
reducción del 50 por ciento cuando sean
colaterales.
La ley facultaba a la Comisión Nacional
para establecer un seguro temporario de
vida al adquirente de una casa barata,
mediante una cuota que disponía se fijaría
oportunamente, para garantizar a su fa-
mili; . en na.' o de muerte, el pago de todas
las cuotas que faltaban hasta la escritu-
ración definitiva.
En el artículo 21 se mencionaba que el
Poder Ejecutivo consignaría todos los años,
en el proyecto de presupuesto de gastos
de la Nación, la cantidad que estimare
necesaria para ser entregada a la Comisión
Nacional a los fines de la ley.
La Caja Nacional de Ahorro Postal podrá
prestar dinero a la Comisión Nacional, a
los fines de la ley 9677, hasta el 50 por
ciento de los depósitos, al interés del &
por ciento anual.
Se facultaba a la Comisión Nacional, en
el artículo 22, para adquirir los terrenos
necesarios para las construcciones, recibir
donaciones y legados y administrar todos
los fondos, con cargo de rendir cuentas y
elevar una memoria semestralmente, a la
Contaduría general de la Nación.
Se disponía en el artículo 25 que el que
presentara información falsa o adulterase
en cualquier forma la verdad, con objeto
de obtener los beneficios de esta ley, sería
penado con arresto de seis a doce meses
o multa de 500 a 1.000 pesos, más la pér-
dida de las cuotas satisfechas.
La ley 11.393 modificó la ley Cafferata,
quedando el articulo 5? de la ley 9677 en
la siguiente forma: El valor total del terre-
no y del edificio será abonado en men-
sualidades fijas, con un interés del 3 por
ciento, y una amortización acumulativa del
3 por ciento anual. Anteriormente era del
5 por ciento.
En el artículo 2"? de esta nueva ley se
concedía una rebaja del 25 por ciento en
el precio de las casas del Barrio Caffera-
ta, excepto el 3 por ciento que fijaba la
ley 9677, en concepto de intereses, los co-
rrespondientes a impuestos se imputarán a
la amortización del precio, y la Comisión
Nacional de Casas Baratas cargará a las
cuotas mensuales futuras lo que hubieron
abonado de menos, en las cuotas mensua-
les pagadas, los adjudicatarios del mismo
barrio.
Además se disponía que, inmediatamen-
te que los adjudicatarios de las «.asas se
acogiesen a los beneficios de esta ley, la
Comisión Nacional de Casas Baratas les
extenderla boletos de compraventa en for-
ma, reconociéndolos en carácter de pro-
pietarios desde la fecha en que les fueron
adjudicadas. Esta ley es de 28 de septiem-
bre de 1927.
La ley 12.110 establecía que las sumas
que por concepto de cuotas e impuestos
adeuden los adquirentes y adjudicatarios
de las casas de los barrios Juan F. Caffe-
rata, Marcelo T. de Aívear y Guillermo
Rawson, de acuerdo a las eyes 9677 y
11.393, serian cargadas a la cuenta perso-
nal respectiva, sin interés. El monto total
de cada deuda por este concepto, se abo-
nará en cuotas mensuales no superiores
a las actuales mensualidades y a contar
de la fecha fijada para el pago de la úl-
tima cuota de adquisición, acordándose
también en esta ley una medida más en
beneficio de aquellos que no hubiesen po-
dido cumplir la obligación contraída res-
pecto a sus pagos. La Comisión Nacional
de Casas Baratas —se le ordenaba—, de-
jará sin efecto los juicios actualmente en
trámite que tengan por objeto el cobro
judicial de las sumas adeudadas por los
adquirentes y adjudicatarios, disponiéndose
que, en adelante, el atraso en el pago de
cinco cuotas consecutivas o de un semestre
de impuestos, facultará a la Comisión
Nacional de Casas Baratas para exigir el
desalojo del deudor moroso, además de los
afectos a que se hacia mención en el ar-
tículo 8° de la ley 9677. La ley menciona-
da, o sea la 12.116, es de 30 de septiembre
de 1934.
El decreto 11.596 de 1943 extendía los
beneficios de la ley 9677 a todo el terri-
torio de la Nación, y disponía, en 'el ar-
tículo 2°, que las provincias que deseasen
acogerse a los beneficios de la ley 9677
deberían realizar los convenios respectivos
con la Comisión Nacional de Casas Bara-
tas. Esta Comisión, con el asesoramiento
del señor comisionado de la provincia de
Corrientes, dispondrá la inmediata cons-
trucción de viviendas económicas, pudien-
do Invertir a ese efecto hasta la suma de
cien mil pesos con imputación al plan de
obras de dicha comisión, que deberá ser
cumplido oportunamente, en el importe
correspondiente a la suma invertida en
este año por decreto dictado por conducto
del Ministerio de Obras públicas.
El decreto 10.102, de 1944, modifica el ar-
tículo 1? de la ley 9877, disponiendo que
la Secretaria de Trabajo y Previsión ejer-
cerá las funciones de la ex Comisión Na-
cional de Casas Baratas.
La Secretaría de Trabajo y Previsión, por
intermedio de la Dirección de la Vivienda,
ejercerá las funciones de dirección, fo-
mento y control que tenia asignadas la ex
Comisión Nacional de Casas Baratas, la
que se declara disuelta definitivamente.
El Reglamento se dio por la ley 10.479
de 21 de abril de 1917. (V. VIVIENDA.)
(E. C. O.)
CASO DE FUERZA MAYOR. (V. FUERZA
MAYOR.)
CASO FORTUITO.* SUMARIO: I) Concepto.
1. El principio. 2. Definición legal. 3. Iden-
tidad de conceptos. 4. Distinciones doctri-
narlas. 5. Distinción teórica. 6. Distinción
en cuanto a lo.s_e_fectps 7. TeorU- de Exner.
6. Elementos de la fuerza mayor en la teoría
de Exner. 1. a) Hecho exterior. 10. b) He-
cho Impértante. 11. c) Hecho notorio.
12. Critica. II) Elementos del caso_Jortuito
\l la fuerza mayor. 13. ElementóTTconumés.
14. a) Imprevislbllldad. 15. b) Irresistlblli-
dad. 16. Criterio de apreciación. 17. Impo-
sibilidad moral. 18. c) Actualidad. III) Apli-
caciones. 19. La jurisprudencia. A) Hechos
de la naturaleza. 20. Principio general.
31. Arrendamientos rurales. 22. Principio
jurisprudencial. 23 Lluvias e Inundacio-
nes. 24. Tempestad. 25. Incendio. B) He-
chos del hombre. 26. Caaos frecuentes
27. a) Actos del soberano. 28. Supuestos
posibles. 29. Intervención íederal. 30. Clau-
sura administrativa. 31. Conf lacador.
32. Resoluciones judiciales. 33. Acto dei
propio Estado. 34. Omisión. 35. b) Gue-
rra. 38. c) Huelga. 37. d) Hecho de terce-
ro. 38. Principio general. 30. La demencia.
40. Intruso. 41. Robo. 42. e) Daño cau-
sado por animales y cosas Inanimadas.
IV) Efectos. 43. indicación legal. 44. Dis-
tinción. 45. A) Ex'cepclones. 46. a) Pacto de
responsabilidad. 47. Alcance. 48. Aplicación
legal. 49. b) Culpa. 60. Aplicación Juris-
prudencial. 51. c) Mora. 52. b) Cláusula
evcluyer.te de responsabilidad. 63. UUÜdncl.
54. Efecto. V) La prueba. 65. Principio ge-
neral. 56. Aplicación.
I) CONCEPTO.
1. El deudor que no cumple es respon-
sable de su incumplimiento. Tal es la re-
gla, cuyas excepciones son el caso fortuito
y la fuerza mayor.
2. "Caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que, previsto, no ha podido
evitarse". Así reza el articulo 514 del
Código civil, recogiendo la vieja definición
de Cayo: "Vis major est ea quae consilio
humano ñeque provideri ñeque vitari po-
test" O.
* Por el Dr. JORGE O. BENCHETRIT MEDINA.
(1) Escriche, J.. Diccionario razonado de le-
filiación y jurisprudencia, pág. 729. París. 1Í07
 3. Del articulado del Código resultan
idénticas, en sus efectos, ambas figuras.
En la propia nota al articulo 514, habla
Vélez de "los casos fortuitos o de fuerza
mayor", producidos ambos "por dos gran-
des causas: por la naturaleza o por el
hecho del hombre". Artículos hay en los
cuales se usan las dos causales de exen-
ción juntas, tales los 889, 893, 1522, 1568,
etcétera. Otros mencionan sólo al caso for-
tuito: 789, 892, 1517, 1521, 1557, 1572, 1630,
etcétera, o a la fuerza mayor únicamente:
1526, 1571, etcétera. La identidad de con-
ceptos resulta indudable en el artículo
1570, que habla en su principio de fuerza
mayor, y concluye llamando caso fortuito
a la misma figura. Igual sinonimia de
conceptos se advierte en otras leyes, tal la
de arrendamientos rurales y aparcerías —
ley 13.243—, cuyo artículo 69 menciona si-
multáneamente ambas figuras.
4. Si bien en el Derecho positivo la dis-
tinción entre caso fortuito y fuerza mayor
carece de efectos prácticos, la doctrina,
especialmente los autores modernos, hacen
distingos2 que influyen en su aplicación.
Eusso ( ) clasifica a estos autores en dos
grupos: el primero, de los que consideran
a la distinción puramente teórica; y el
segundo, de los que le atribuyen influencia
sobre la responsabilidad del deudor.
5. En el primer grupo destácanse dos
criterios. Para unos, el término "caso for-
tuito" se aplica a los hechos producidos
por la naturaleza, y "fuerza mayor" a los
hechos del hombre; es lo que dice Vélez
en la nota al articulo 514. El segundo cri-
terio es el que apoya la diferencia en la
importancia del acontecimiento: los hechos
mas importantes serían casos de fuerza
mayor; los menos importantes, casos for-
tuitos.
6. En el segundo grupo, que apoya la
diferencia en la extensión de la responsa-
bilidad del deudor, se asigna a la fuerza
mayor un efecto liberatorio más amplio
que al caso fortuito. La primera Implica
la "irresistibilidad" del acontecimiento, y
el segundo, su "imprevisibllidad" ( 8 ). El
caso fortuito significaría sólo una imposi-
bilidad "relativa" de ejecución y, en cam-
bio, la fuerza mayor sería la imposibilidad
"absoluta". Tal es la tesis de Colín y Ca-
pitant (<). t. 1, pág. 84, núm. 144. Buenos Aires, 1946; Díaz
7. El autor cuya teoría ha cobrado ma- de Guijarro, "La huelga como eximente de res-
yor relieve es el jurisconsulto vienes Ex- t.ponsabilidad",
ner, cuya obra De la fuerza mayor en el¡j núms.
Derecho mercantil romano y en el actual, tado de las obligaciones", t. 1, págs. 181, Buenos
(2) Código eivü anotado, t, 3, pág. 301, nú-
mero 6, Buenos Aires, 1949.
(3) Busso. ob. clt.. t. 3, pág. 301, núm. 11.
(4) Clt. por Buoao.. Ibid.. pág, 302. núm. 12.
se ha hecho clásica en la materia, espe-
cialmente en la actividad industrial y de
transportes ( 6 ).
Para Exner, el criterio distintivo entre
el caso fortuito y la fuerza mayor radica
en el origen de las causas productoras del
hecho. Si ellas son extrañas a la explota-
ción comercial- o industrial de que se
trate (tempestades o inundaciones, órdenes
de autoridades, hechos de terceros, etc.),
el caso es de fuerza mayor; si las causas
son inherentes a la explotación misma
(rotura de máquinas, estallido de calderas,
etcétera), nos hallamos frente a un caso
fortuito («).
Sólo la fuerza mayor, de acuerdo a este
criterio, exime de responsabilidad; el deu-
dor, en cambio, debe responder por el caso
fortuito.
8. Tres elementos son necesarios para
calificar el hecho" de fuerza mayor, confor-
me a la teoría de Exner: a), que el suceso
sea exterior a la empresa; b), que tenga
una cierta importancia; O, que sea públi-
co y notorio.
9. a) Hecho exterior: El primer ele-
mento, según explica Díaz de Guijarro ( 7 ),
siguiendo a Ripert, se comprende fácilmen-
te. Toda empresa, dice, está ligada con
ciertos riesgos de los cuales responde el
empresario. Estos riesgos pueden derivarse
del concurso de causas desconocidas, del
azar. El empresario responde del resultado
del azar desgraciado, en la misma forma
en que goza del azar favorable, ya que, en
esencia, es él mismo quien causa estos per-
juicios, no porque los provoque directamen-
te por su iniciativa, sino porque son con-
secuencia de la empresa que ha creado y
que dirige, la cual viene a ser la causa
mediata del perjuicio sufrido por casos
fortuitos. En cambio, y fuera de estas hi-
pótesis, existen otros casos que no guardan
relación con la empresa, que no resultan
de sus instalaciones y del trabajo de los
obreros, sino que provienen de una fuerza
extraña al medio profesional; esta fuerza,
más poderosa que la iniciativa del empre-
sario, es la fuerza mayor.
10. b) Hecho Importante: El hecho,
por su importancia, debe tener carácter
(6) V. su exposición en Salvst, Obligaciones,
nota en Jurisprudencia Argentina,
31. pág. 1012; Busso. ob. clt., t. 3, pág. 303.
14 y siga.; Laíallle, H.. Derecho civil, "Tra-
Aires, 1947; Colmo, A., Obligaciones, pág. 93, Bue-
nos Aires, 1928.
(6) Salvat, ob. clt., pág. 84, núm. 144.
(7) Nota cit. en Jurisprudencia Argentina,
t. 21, pág. 1012.
extraordinario. Ello ocurre, agrega Díaz de
Guijarro, siguiendo siempre a Ripert, cuan-
do el suceso sobrepasa a lo que debe pre-
verse en el curso ordinario de la vida,
ya que la fuerza mayor importa el hecho
anormal. Debe tenerse en cuenta, sin em-
bargo, que existen ciertos hechos que, aun
cuando en sí mismos no pueden estimarse
como conexos a la empresa, deben ser
considerados como tales, si han debido
ser previstos, porque el deudor ha estado
en condiciones para ello. Asi, por ejemplo,
cuando un puerto es súbitamente invadi-
do por los hielos, impidiendo la partida
de un navio, el retardo en su llegada se
dsbe a un caso de íuerza mayor, pero si
durante el invierno, a contar de cierta íe-
cha, el puerto se encuentra todos los años
en esa situación, el armador debe preve-
nir este inconveniente y evitarlo. Resulta,
así, que el hecho es siempre exterior, pero
en el primer caso es anormal y no puede
ser previsto, mientras que en el segundo,
debe serlo y entra, en consecuencia, en los
riesgos de la empresa.
11. c) Hecho notorio: Destaca Busso es-
te tercer elemento de la teoría de Exner,
fundado en la necesidad de hacer insos-
pechable la prueba del hecho. En la publi-
cidad del mismo, en su conocimiento por
todos, descansa la seguridad de que el deu-
dor no podría producir una prueba artifi-
cial ( s ) . Es un elemento que complementa
el anterior en cuanto la notoriedad es con-
secuencia del carácter extraordinario del
hecho.
12. Crítica: Para Díaz de Guijarro (°),
la doctrina de Exner resulta de una lógica
absoluta. Se le objeta, sin embargo, el ca-
rácter mecánico de sus consecuencias: los
hechos considerados como de fuerza ma-
por (externos, importantes y notorios),
eximen de responsabilidad al deudor, pero
no los casos fortuitos (internos, comunes
y no notorios). La responsabilidad del
deudor se convierte así en una responsa-
bilidad objetiva, ya que prescinde en ab-
soluto del criterio de la culpa, que puede
estar ausente en los hechos que constitu-
yen caso fortuito, y que, sin embargo,
acarrean la responsabilidad del deudor,
aunque tales hechos le sean inimputa-
bles (i»).
II ELEMENTOS DEL CASO FORTUITO Y LA
FUERZA MAYOR
13. Admitida la identidad de conceptos
(8) Busso, ob. clt., t. 3, pág. 302. núm. 17.
O) Nota cit. en Jurisprudencia Argentina,
t. 21, pág. 1012.
(10)Comp. desarrollo de la teoría de Exner por
Josserand, en Busso, ob. cit., t. 3, pág. 303. nú-
-neros 19 a 22.
de ambas figuras en. nuestro Derecho por
sitivo —a pesar de sus distingos en el
campo doctrinario—, los elementos que las
integran son comunes. Para que un hecho
pueda ser calificado de caso fortuito o
fuerza mayor, son necesarias las siguien-
tes condiciones:
14. a) Imprevisibilidad: El articulo 514
señala que el caso fortuito "es el que no
ha podido preverse", y agrega el codifi-
cador en su nota: "El artículo habla de
casos fortuitos previstos, pero no debe
entenderse de una previsión precisa, cono-
ciendo el lugar, el día y la hora, en que el
hecho sucederá, sino de la eventualidad de
tal hecho que puede, por ejemplo, destruir
los frutos de la tierra, sin que sea posible
saber dónde y cuándo sucederá".
Será siempre una cuestión _de__hecho,
librada a la decisión de los jueces, que
tendrán en cuenta, sin duda, para juzgar
la mayor o menor previsibilidad de un
hecho, las circunstancias de cada caso, y
lo que es dable exigir a un hombre co-
rriente en análoga situación ( n ).
Este elemento tiene un papel esencial
en la determinación del caso fortuito o
fuerza mayor, siendo el que lo distingue
de la culpa. En ésta, el hecho pudo ser
previsto y evitado, y si no lo es, se debe
a la negligencia en que incurre el respon-
sable; en el caso fortuito, la previsibilidad
se halla ausente, o el sujeto, aun sospe-
chando la vecindad o producción del acon-
cimiento, es impotente para detenerlo ( 12 ).
15. b) Irresistibiüdad: El hecho ha de
ser irresistible, esto es, imposible de ser
evitado por el deudor. Si está en sus ma-
nos impedirlo, aunque le resulte más difícil
y oneroso el cumplimiento de la obligación,
su responsabilidad no desaparece. Debe
tratarse de un obstáculo insuperable, que
impida en forma absoluta la ejecución de
la obligación. El doctor Enrique V. Galli
daba, en su cátedra, el siguiente ejemplo:
el incendip iniciado en una casa vecina a
la del deudor, será caso fortuito si se ex-
tiende a la suya, para excusar el incum-
plimiento de la obligación de entregar esta
casa; pero si el objeto jJe la prestación es
la entrega de una cosa mueble, que pudo
haber retirado, aun con riesgo, pese al in-
cendio, el hecho deja de ser caso fortuito,
o de fuerza mayor, por no ser irresistible
el obstáculo que impide cumplir la obli-
gación.
(11) Machado, Exposición y comentario del
Código civil argentino, t. 2, pág. 172, Buenos Ai-
res, 1898; Busso, ob. clt., t. 3, pág. 310, niims. 70
y slgs.
(12) Cáru. 1? Civ. y Com. La Plata, 12-11-948,
J. A., 1947-1, pág. 438.
 16. Para juzgar el carácter irresistible
de un obstáculo se tendrán en cuenta las
circunstancias de cada caso, y la conducta
corriente de un hombre normal en situa-
ción análoga. Un caso interesante, resuelto
en Francia, fue el de un maquisard que,
molido a golpes y para evitar la muerte,
indicó al enemigo el emplazamiento de un
puesto de comando. Colocado el problema
en el terreno de la fuerza mayor, se reco-
noció que no media la irresistibilidad o
imposibilidad absoluta requerida por esta
figura Si bien es cierto que un hombre
normal, en la misma circunstancia, no sa-
crificaría la propia vida para salvar a sus
conciudadanos, entendió el tribunal que
las circunstancias "externas" son las que
deben ser tenidas en cuenta. Es la con-
ducta de un maquisard normal la que es-
tablece la comparación; y en el caso, otros
dos, arrestados al mismo tiempo y tam-
bién torturados, habían guardado silen-
cio («).
17. La imposibilidad puede ser de orden
moral. La jurisprudencia francesa presen-
ta también el caso de los dueños de caba-
rets, que decidieron cerrar, sus locales al
estallar la primera guerra mundial; el
incumplimiento de los contratos con los
artistas radicaba en una imposibilidad mo-
ral, creada "por motivos de conveniencia
elemental", suficientes para excusar la res-
ponsabilidad de los propietarios ( 14 ).
18. c) Actualidad: El hecho debe ser
actual. No basta la mera posibilidad de
que un hecho ocurra, para dejar de cum-
plir una obligación. El automovilista que
no lleva a un pasajero a destino, como
estaba obligado, porque teme pasar un
puente que puede caer, no excusa su in-
cumplimiento invocando la eventualidad
de ese peligro.
III. APLICACIONES
19. Numerosas son las aplicaciones prác-
ticas de los principios señalados preceden-
temente, a través de la jurisprudencia.
Una breve reseña de ella ilustrará mejor
la exposición que antecede.
A) Hechos de la naturaleza.
20. La nota al artículo 514 del Código
civil precisa el carácter que deben revestir
los accidentes naturales para constituir
caso fortuito o de fuerza mayor. Citando
la opinión de Troplong, dice Vélez que tales
accidentes no constituyen casos fortuitos,
"mientras que por su intensidad no salgan
del orden común. No se debe, por lo tan-
da ) Trib. de AlbJ. 22-5-946, J. A., 1947-III.
sec. doc.. pág. 18, núm. 6.
(141 Busso, ob. clt., t. 3, pág. 309, núm. 62.
to, calificar como caso fortuito o de fuerza
mayor, los acontecimientos que son resul-
tado del curso ordinario y regular de la
naturaleza, como la lluvia, el viento, la
creciente ordinaria de los ríos, etcétera,
pues las estaciones tienen su orden y su
desarreglo, que producen accidentes y per-
turbaciones que también traen daños im-
previstos".
Tal es el principio. general que rige en
esta materia.
21. Su aplicación concreta, en materia
de arrendamientos rurales, está dada por
el artículo 23 del reglamento general de
la ley 13.246, según el cual "no se conside-
rarán casos fortuitos o de fuerza mayor,
los acontecimientos que en el lugar sean
resultado del curso ordinario de la natu-
raleza y que acaezcan periódicamente, aun-
que produzcan daños".
22. La jurisprudencia consagra el prin-
cipio señalado en numerosos casos, sen-
tando como norma general que "los acci-
dentes de la naturaleza no pueden consi-
derarse como caso fortuito, mientras por
su intensidad no salgan del orden co-
mún" («).
23. Las lluvias e inundaciones han sido
excluidas corno casos fortuitos, en cuanto
se presentan como fenómenos ordinarios
y periódicos, desarrollados de acuerdo al
curso regular de las estaciones. Se ha en-
tendido así que la inundación de una
mina no implica un suceso imposible de
prever, puesto que se trata de una contin-
gencia tan frecuente y prevista, que la
propia legislación contiene disposiciones
adecuadas para lograr los desagües, sin
que la falta de medios económicos de la
empresa para tener la mina en condiciones
pueda exonerarla de las responsabilidades
inherentes16al incumplimiento de sus obli-
gaciones ( ).
En cambio, cuando estos accidentes
revisten carácter extraordinario, y se pro-
ducen fuera de la estación natural, se los
ha considerado fuerza mayor justificativa
del incumplimiento de los contratos ( 1T ).
En materia de transporte se ha entendido
que hubo fuerza mayor cuando las lluvias
e inundaciones fueron de tal importancia
que obstaculizaron el tráfico normal de
una línea ferroviaria O»). Se dijo en este
<15)Cám. Clv. 1? Cap. Ped., 26-11-918. J. A.,
t. 2, pág. 756.
(16) Trlb. Supr. de España, 23-3-926, oit. por
Enrique Díaz de Guijarro en nota "Las lluvias
y las Inundaciones como hipótesis de fuerza ma-
yor", en Jurisprudencia Argentina, t. 28, pág. 699.
(17) Cám. Clv. Cap. Fed., Fallos, t. 33, pág. 300
(contr. construcción en el caso).
(18) Cám. Com. Cap. Fed., 17-10-928, J. A.,
t. 27, pág. 699.
caso que las inundaciones y loa tempesta-
des constituyen hechos externos al círculo
en que se desenvuelven las actividades del
porteador, es decir que, proviniendo del
exterior, hacen irrupción en el círculo de
la empresa, fuera de la cual se han for-
mado, impidiendo al deudor el ejercicio
normal de su obligación. Se trata de una
aplicación de la teoría de Exner.
24. La caída de una cerca, impulsada
por un huracán, no constituye fuerza ma-
yor, cuando las estadísticas del observa-
torio respectivo demuestran que tempesta-
des de la fuerza de la ocurrida en el caso,
son frecuentes en la región. El propietario
podía, entonces, prever que su cerca debía
tener resistencia para soportar un hura-
cán de esa intensidad ( I9 ).
25. El incendio es caso fortuito o de
fuerza mayor cuando sus causas son inevi-
tables. Si ellas pudieron ser previstas o
evitadas, o si hubo negligencia en el des-
arrollo de las causas determinantes del
siniestro, la responsabilidad es Inexcusa-
ble. Más adelante, al ocuparnos de la prue-
ba, trataremos con más extensión este
punto.
B) Hechos del hombre.
26. Como señala el codificador en su
nota al artículo 514, una de las dos grandes
causas productoras de los casos fortuitos
o de fuerza mayor, son las derivadas del
hecho del hombre. Nos ocuparemos de los
casos más frecuentes.
27. a) Actos del soberano: A ellos se
refiere Vélez Sársfield en su recordada
nota, llamándolos "hechos del soberano, o
fuerza del príncipe, como dicen los libros
de Europa". Se trata de actos emanados
de la autoridad, que por su carácter irre-
sistible para el deudor, configuran casos
fortuitos o de fuerza mayor.
28. Para determinar la existencia de
fuerza mayor en los actos de autoridad,
conviene distinguir tres situaciones: 19)
la aplicación de leyes existentes o el ejer-
cicio de poderes propios fundados en ley;
2?) la legislación de cuestiones aún no
reglamentadas; y 3°) la reforma de las
leyes y reglamentos ( 20 ).
En el primer supuesto —aplicación de
la legislación vigente— no se configura el
(19) Corte de Parle. 26-11-940. J. A.. 1948-n.
sec. doct.. pág. 65. Comp. notas de E. Díaz de
Guijarro "La fuerza mayor en el cómputo de las
estadías y sobreestadfas", en Jurisprudencia Ar-
gentina, t. 25. pág. 443, y "Las lluvias y las Inun-
daciones como hipótesis de fuerza mayor", en Ju-
risprudencia Argentina, t. 28. pág. 699; Busso,
ob. clt., t. 3, pág. 312, nüms. 78 y siga.
(30) Enrique Diaz de Guijarro, "Resolución
de la autoridad como hipótesis de fuerza mayor",
nota en Jurisprudencia Argentina, t. 31. pág. 747.
caso fortuito o de fuerza mayor. Y ello
es así por la ausencia del elemento impre-
visibilidud. La ley se presume de todos
conocida; luego, el deudor ha debido pre-
ver la aplicacióri de la ley en el caso qne
motiva su incumplimiento, y no puede in-
vocar esa ley —anterior y forzosamente
previsible—, como acto de autoridad que
excuse su responsabilidad. Otra es la si-
tuación en los dos supuestos siguientes.
Cuando se dicta una nueva ley, o se mo-
difica la legislación vigente, el deudor se
encuentra ante un hecho nuevo, irnr'-e visto
e irresistible; tal hecho configura, enton-
ces, un caso fortuito o de fuerza mayor.
Las aplicaciones de estos principios son
numerosas.
29. Se ha declarado, así, que el hecho
de que una provincia se encuentre inter-
venida por el gobierno federal, nc puede
constituir un caso de fuerza mayor que
obligue a suspender la ejecución de las
sentencias dictadas contra ella por juez
competente ( 21 ). Entiende la Corte, tribu-
nal que resolvió el caso, que la interven-
ción federal en una provincia no consti-
tuye fuerza mayor, en virtud de tratarse
de una situación legal y política prevista
por la Constitución Nacional, que impide
su equiparación al hecho del soberano o
fuerza del príncipe, puesto que las inter-
venciones no se han instituido para cerce-
nar derechos a ios habitantes de las pro-
vincias, sino para garantizárselos.
30. El caso de la clausura de un diario/
dispuesta por una Comisión legislativa, en
razón de haberse omitido la leyenda im-
puesta por la ley 13.681, se ha considera-
do un caso típico de fuerza mayor para la
empresa, que la libera de toda responsa-
bilidad púr la ruptura directa o indirecta
de los contratos de 22trabajo concertados
con sus empleados ( ). La citada ley no
establecía sanción alguna para el caso de
incumplimiento, de manera que la clausu-
ra dispuesta por la autoridad no podía ser
prevista por la empresa, ni pudo ella re-
sistirla. También se ha dicho que es un
caso de fuerza mayor, eximente de las res-
ponsabilidades establecidas en la ley 11.729,
la clausura de un negocio por las auto-
ridades municipales, por razones extrañas
a la esfera de acción de su propietario (").
31. La confiscación dispuesta por las*'
autoridades bolcheviques, durante la Re-
volución rusa, configura un caso de fuerza
(21) Sup. Corte Nac., 22-11-929. J. A., t. 31.
Pág. 747.
.(22) Sup. Corte Buenoe Airea. 20-5-952, J. A,
1952-III. pág. 100.
(23) Just Paz Letr. Cap.. 23-7-945, J. A.-IV,
1945. pág. 477
mayor, que excusa e! incumplimiento de!
depositario de alhajas obligado a resti-
tuirlas (**).
32. Las resoluciones judiciales, en de-
terminadas circunstancias, pueden reves-
tir el carácter de fuerza mayor. Tal el
caso, citado por Busso, de la anotación
preventiva decretada en un juicio de si-
mulación anterior a la compraventa, no-
tificada oportunamente a la vendedora,
que impidió la escritura en el plazo con-
venido, en virtud de haber sido convertido
ilegítimamente en una inscripción de nu-
lidad de título, sin conocimiento de aquélla,
constituye una causal de rescisión ajena
a su voluntad y que, por lo tanto, debe
considerarse caso fortuito (**).
33. ¿Puede el Estado invocar como caso
de fuerza mayor un acto de autoridad
emanado de sus propios organismos? El
caso se ha planteado al reclamar indem-
nización el inquilino de un inmueble ex-
propiado. La Corte Suprema Nacional re-
solvió que el Estado no puede invocar el
hecho de la expropiación como una fuerza
mayor propiamente dicha que lo exima de
responsabilidad respecto a los daños p'or
él causados, puesto que se trata de un
acto suyo deliberado y voluntarlo, si bien
condicionado a una necesidad pública ( 20 ).
34. No solamente por acción, sino tam-
bién por omisión puede la autoridad orí»
ginar caso fortuito o de fuerza mayor. Tal
el caso del vendedor de un inmueble, que
no puede cumplir su obligación de entre-
garlo desocupado, para una fecha deter-
minada, porque el ocupante se niega a
abandonarlo, y la autoridad administrativa
rehusa el auxilio de la fuerza pública a la
sentencia que ordenó el desahucio. El
Tribuna] que resolvió el conflicto, ve en
esa actitud de la Administración un obs-
táculo insuperable e imprevisible; aunque
podría preverse no debe admitirse que la
fuerza se imponga a la ley {").
35. b) Guerra: Los conflictos bélicos,
por sus efectos, plantean situaciones de
incumplimiento que pueden, en determi-
nadas circunstancias, configurar un caso
(24) Cort. Apel. París. 15-2-933. J. A., t. 45,
wc. Jur. extr., pág. 39, en nota de E. Díaz de
Guijarro "La confiscación de bienes en dos de
«us efectos: inapllcabllldad extraterritorial y fuer-
za mayor".
(25) Busso, ob. clt.. t. 3, pág. 316. núm. lia.
(26) Bup. Corte Nac., 15-11-951. J. A.. 1052-1,
pág. 312.
(27) Corte de Angers. 13-7-953. J. A.. 1954-1.
sec. doct., pág. 30. Compl. Busso., ob. clt., t. 3,
pág. 315, iiúms. 107 y slna.; Salvat, Obligaciones,
t. i, pág. 87. núm. 148; . iez Olaclregui. J. M.,
"La fuerza mayor y la ordtj. «el soberano ante la
teoría de la responsabilidad c '!". nota en Juris-
prudencia Argentina. 1944-IV. <ág. 311.
de fuerza mayor. El factor decisivo, como
en todos los casos, será el de la previsi-
bilidad. Si la obligación se origina en
plena guerra, el conflicto bélico deja ya de
ser un hecho imprevisible; el deudor, en
tal caso, no se libera de responsabilidad
por sis incumplimiento. Por si misma, pues
la guerra no configura un caso de fuerza
mayor. Conforme a ello, se ha resuelto que
la última guerra mundial no constituye un
caso de fuerza mayor, si ella ya se había
declarado en el momento de contraerse la
obligación, pues en tales circunstancias han
podido preverse sus consecuencias ( 2ft ).
36. c) Huelga: Para Díaz de Guijarro,J
la huelga, en principio, constituye fuerza
mayor (*»). Salvat y Busso, en cambio,
entienden que, en principio, la huelga no
es caso de fuerza mayor; lo es, por excep-
ción, cuando asume carácter subversivo o
revolucionarlo, o bien cuando se trata de
huelga general para todo un gremio y pro-
duce la paralización total de una rama de
la industria ( 30 ).
Diaz de Guijarro aplica la teoría de
Exner, explicada por Ripert, para deter-
minar cuándo la huelga reviste carácter'
de fuerza mayor, eximente de responsabi-
lidad, y cuándo constituye sólo caso for-
tuito, que no libera al deudor. El criterio
decisivo reside en la causa de la huelga.
Si ésta —dice— tiene un carácter extra-
profesional, si está motivada por consi-
deraciones políticas, por un espíritu de
solidaridad con otra profesión, por un
deseo de venganza o de rebelión, consti-
tuye una causa exterior a la empresa, de
modo tal que el empresario no puede res-
ponder de esta irrupción brusca de fuer-
zas hostiles y extrañas al medio profesio-
nal en que ejerce su actividad (3'). Los
elementos constitutivos de la huelga como
fuerza mayor, son, por consiguiente: ge-*'
neralidad, causada por un hecho extraño
a la empresa u obtenida por medios irre-
gulares; y repentina, es decir, que no ha
podido ser prevista.
La huelga que encuentra su causa en la
propia empresa, sea por el trato de la pa-
tronal, o por cuestiones relacionadas con
el trabajo y las condiciones en que el mis-
mo se realiza, no configura caso de fuerza
(28) Cám. 2' Clv. y Com. La Plata, 23-6-944,
J. A., 1944-ni. pág. 83. Conf. J. A.. 1949-1. pág. 91.
Compl. Busso, ob. clt. t. 3, pág. 313, núms. 93
y slgs.: Salvat, ob. clt.. t. 1, pág. 88, núm. 150.
(39) "La huelga como eximente de responsa-
bilidad", nota en Jurisprudencia Argentina, t. 91.
pág. 1013.
(30) Salvat. ob. clt.. t. 1. pág. 90, núm. IfiJ;
Busso, ob. clt., t. 3. pág. 318, núms. 128 y alga.
(31) Nota clt «n Jurisprudencia Argentina.
t. 21. pág. 1016.
 mayor. Y aún siendo general la huelga,
no libera de responsabilidad si quien pre-
tendía ampararse en esa excusa era uno
de los patronos que no habían dado cum-
plimiento a la obligación legal32 cuya inob-
servancia provocó la huelga ( ).
Por otra parte, las características de la
vida industrial moderna han cambiado la
naturaleza de la huelga y sus efectos. Es
indudable la diferencia entre las huelgas
de antes, limitadas a una o varias empre-
sas, y las actuales, desencadenadas por
orden de un sindicato potente ( 33 ). Por
ello se explica la conclusión de Díaz de
Guijarro, al admitir que la huelga, en
principio, constituye fuerza mayor ( 3 «).
37. d) Hecho de tercero: El hecho de
un tercero puede dar lugar a un supuesto
de fuerza mayor, cuando el mismo resul-
te imprevisible e irresistible.
38. El principio rector en la materia
está dado por el siguiente fallo: "Para que
el hecho del tercero sea causa excluyente
de la responsabilidad civil es necesario
que reúna los caracteres de la fuerza ma-
yor, y que él sea causa exclusiva del daño,
sin que pueda atribuirse ninguna culpa a
su autor directo" ( 35 ). Por ello, se resolvió
en el caso la responsabilidad de la com-
pañía de ómnibus, cuyo conductor, ante
la maniobra imprudente de otro vehículo,
desvió el suyo fuera del pavimento, cho-
cando con un tercer coche que pasaba por
el lugar. El hecho del tercero no excluye
la propia culpa del conductor del ómnibus,
y no es por ello causa exclusiva del daño.
39. La demencia de una persona puede
constituir para otra un acontecimiento de
fuerza mayor, si el acto del demente era
imprevisible e irresistible para el deudor.
Tal el caso del tapicero que emplea como
aprendiz a un joven, cuyo ataque de de-
mencia origina un incendio; se estableció
que el acontecimiento fue imprevisible e
irresistible, por haber ocurrido fuera de las
horas de trabajo ( 38 ).
40. Asimismo, hay un hecho de terce-
ro, que configura fuerza mayor, en el re-
(32) Cám. Clv. 1» La Plata, 23-2-951. J. A.,
1951-11, pág. 291 (en el caso, el pago de agui-
naldo). Corapl. Zaldívar, E.. "La huelga como
causa eximente en el contrato de transporte", en
La Ley, t. 48, pág. 1153.
(33) Trlb. Paz Marsella. 13-1-948, J. A., 1948-
IV, sec. doct.,' pág. 37, núm. 24.
(34) Compl. reseña de antecedentes Jurispru-
denciales en nota "La huelga como fuerza mayor
en la responsabilidad contractual", por E. R. V.,
en Jurisprudencia Argentina, 1953-11, pág. 46.
(35) Cám. 1* Clv. y Cora. La Plata, 12-11-946,
J. A., 1947-1, pág. 438.
(36) Corte de Alx, 28-4-952, J. A., 1953-III,
sec, doct., pág. 51, núm. 17. Comp. L. L., t. 24,
sec. Jur. extr., pág 24.
tardo del vendedor, que no puede cumplir
su obligación de entregar un inmueble den-
tro del término convenido, porque un in-
truso se niega a salir, y la lentitud propia
de los trámites judiciales impide su desalo-
jo para la fecha de entrega ( 37 ).
41. El robo, como hecho de tercero, cons-
tituye un caso fortuito o de fuerza mayor,
cuando ofrece las características de impre-
visible e irresistible propias de esta figura.
Debe de haber sido cometido a mano ar-
mada, o en banda, de tal manera que re-
sulte indudable la imposibilidad de: deu-
dor de resistirse al ladrón ( 3 s).
42. e) Daño causado por animales y
cosas inanimadas. Existen situaciones en
las que el daño es producido por cosas in-
animadas o por animales, sujetos a la cus-
todia del hombre.
Tal el caso de un automóvil que, al ro-
dar, proyectó un guijarro contra una vi-
driera, rompiéndola. El propietario del cris-
tal reclamó reparación al guardián del co-
che. El Tribunal francés que entendió en
la litis, admitió que el hecho fue originado
por un acontecimiento de fuerza mayor,
pero decidió que la fuerza mayor puede
entrañar un principio de responsabilidad
respecto al guardián, conclusión que criti-
can los comentaristas franceses, entendien-
do que: o la fuerza mayor es la sola causa
del daño, en cuyo caso libera enteramente
al guardián, o no es más que una de las
causas, y, entonces, el guardián es respon-
sable por el todo (» 9 ).
Se ha considerado también que el daño
causado por un perro hidrófobo no libera
de responsabilidad, en principio, a su guar-
dián, porque la hidrofobia, por sí misma,
no puede considerarse como un caso for-
tuito que exonere de responsabilidad al
propietario a quien se servía del ani-
mal (•»<>).
IV. EFECTOS *
43. Los efectos del caso fortuito y de
la fuerza mayor son los que indica el ar-
(37) Sup. Corte Buenos Aires, 11-3-952, J. A.,
1952-11. pág. 311.
(38) Comp. Salvat, ob. clt., t. 1, pág. 89,
núm. 151; Busso, ob. clt., t. 3, pág. 315, núm. 106.
(39) Trib. de Paz de Grand-Couronne. 10-12-
952, J. A.. 1953-IV, sec. doct., pág. 25, núm. 25.
(*) - Por decreto núm. 3459 43 de 29 de julio de
1943, se considera caso de fuerza mayor el robo
de una suma de dinero de que fue víctima un
ordenanza de los FP. CC. del Estado, comisionado
por el auxiliar cajero de la empresa para que la
depositase en un Banco, y en cuya causa judíela!
no ha podido determinarse el o los culpables, re-
cayendo sobreseimiento provisional (Anales de
Legislación Argentina, t. 3, pág. 260).
(40) Cám. 1« Clv. y Com. La Plata, 9-3-948,
J. A., 1948-1, pág. 576.
tículo 513 del Código civil: "El deudor no
será responsable de los daños e intereses
que se originen al acreedor por falta de
cumplimiento de la obligación, cuando es- ,
tos resultaren de caso fortuito o fuerzaí
mayor".
44. Se ha dicho que la fuerza mayor o
caso fortuito reviste naturaleza funcional
distinta según se trate Je responsabilidad
contractual o aquiliana,41variando, en con-
secuencia, sus efectos ( ) En la responsa-
bilidad contractual, la existencia previa de
la obligación proclama la necesidad de un
acto de cumplimiento; la no prestación de
ese acto, determina la responsabilidad del
deudor, quien sólo puede liberarse de ella
merced a la fuerza mayor. En cambio —se
agrega—, en materia extracontractual, la
excusa'de fuerza mayor no es indispensa-
ble. Las leyes se contentan con afirmar la
responsabilidad por dolo y por culpa. Fal-
tando uno u otro elemento la situación de
responsabilidad no llega a configurarse, y
por tanto no es necesario invocar el efec-
to liberatorio de la .fuerza mayor. De ahí
la distinta manera de actuar de la fuerza
mayor o caso fortuito: en el primer caso
—responsabilidad contractual— es excusa
que no borra la obligación pero libera al
deudor de su cumplimiento; en el segundo
—responsabilidad aquiliana o extracon-
tractual— es circunstancia que impide el
nacimiento mismo de la obligación (* 2 ).
Pero, en ambos supuestos, la consecuen-
cia de sus efectos es la misma: el deudor
queda liberado de responsabilidad.
45. A) Excepciones:
Los efectos liberatorios del caso fortuito
o tuerza mayor desaparecen en tres su-
puestos de excepción, enumerados por el
artículo 513: a), pacto de responsabilidad;
b), culpa y c), mora.
48. o) Pacto de responsabilidad: Ex-
presa el citado artículo 513, que el caso
fortuito o fuerza mayor libera al deudor
de responsabilidad, "a no ser que hubiera
tomado a su cargo las consecuencias del
caso fortuito". Conforme a los principios
generales de la autonomía de la voluntad,
las partes pueden convenir válidamente la
excepción a los efectos liberatorios de la
fuerza mayor (art. 1197).
47. La nota al artículo 513, en su parte
final, precisa el alcance de esta excepción,
al transcribir el artículo 1773 del Código
francés, que dice: "La estipulación que po-
(41) López Olaclregul. J. M., "La fuerza ma-
yor y la orden del soberano ante la teoría de la
responsabilidad civil", nota en Jurisprudencia Ar-
gentina, 1944-IV, pág. 311.
(42 > López. Olaciregui, nota clt. J. A., 1944-IV,
pág. 313.
ne los casos fortuitos a cargo del tomador
de una hacienda de labranza, no se entien-
de sino .de los casos fortuitos ordinarios,
tales como el granizo, el hielo, la seca, y
no de los casos fortuitos extraordinarios,
como la guerra, los terremotos, etcétera.
Este pasaje de la nota del codificador se
ha interpretado en el sentido de que el
pacto de responsabilidad sólo comprende el
caso fortuito ordinario, quedando fuera del
mismo, salvo convenio expreso en4 S contra-
rio, el caso fortuito extraordinario ( ). Bus-
so observa, con razón, que la distinción
entre casos fortuitos "ordinarios" y "ex-
traordinarios" no tiene ya objeto en nues-
tro Derecho, puesto que todo acontecimien-
to, para tener carácter de fuerza mayor o
caso fortuito, debe ser imprevisto y extra-
ordinario. El sentido justo del pacto de res-
ponsabilidad debe ser el siguiente: que el
deudor ha querido dar una especial pro-
mesa de garantía al acreedor, asegurarle el
éxito de la operación. Esa garantía —con-
cluye Busso—, implica que el deudor asu-
me los riesgos que, aunque de modo impre-
visible, puedan provenir de su propia em-
presa, pero no también los que tengan su
causa en hechos ajenos a ésta (< 4 ).
48. El Código civil consagraba, en su ar-
tículo 1557, una cláusula de responsabili-
dad obligatoria en materia de arrenda-
mientos rurales. "En los arrendamientos de
predios rústicos —dice—, no podrá exigir
el locatario remisión total o parcial de las
rentas, alegando casos fortuitos ordinarios
o extraordinarios, que destruyan o deterio-
ren las cosechas". Esta norma ha sido
modificada por la ley 13.246, de arrenda-
mientos rurales y aparcerías, cuyo artícu-
lo 6° expresa: "El arrendatario tendrá de-
recho a la remisión proporcional del pre-
cio del arrendamiento, por pérdida total
o parcial de cosechas, en el porcentaje y
condiciones que establezca la reglamenta-
ción, debida a caso fortuito o fuerza ma-
yor que implique riesgos no asegurables,
excepto si la pérdida resultara compensa-
da con el producido de las cosechas prece-
dentes. Si la pérdida no resultara com-
pensada, la remisión no podrá tener lugar
sino al final del arrendamiento, en cuya
oportunidad se efectuará computando las
cosechas obtenidas durante toda la vigen-
cia del contrato. Hasta tanto se opere la
compensación final, podrá dispensarse pro-
visionalmente al arrendatario del pago del
precio en proporción a la pérdida sufri-
da". Los artículos 23 a 29 del reglamento
general de la citada ley determinan la for-
(43) Salvat, ob. clt., t. 1. pág. 93, núm. 158.
(44) Ob. cit., t. 3, pág. 325, núm. 200.
ma en que deberá aplicarse la norma trans-
cripta.
40. b) Culpa: El deudor no libera su
responsabilidad, a pesar del caso fortuito
o fuerza mayor, cuando "éste hubiere ocu-
rrido por su culpa" (art. 513). Los princi-
pios generales de la imputabilidad civil,
consagrados por los artículos 512, 905 y
906, explican esta solución.
50. La aplicación Jurisprudencial de esta
excepción es abundante, sobre todo en ma-
teria de transporte. La antigua Cámara de
Apelaciones de la Capital declaraba que los
perjuicios sufridos por los pasajeros en vir-
tud de hechos casuales que pudieron ser
evitados por medidas administrativas de
las empresas, no pueden en ningún caso
calificarse de caso fortuito ( 45 ).
51. c) Mora: De igual modo el artícu-
lo 513 no libera de responsabilidad al deu-
dor, cuando "hubiese ya sido constituido
en mora, que no fuese motivada por caso
fortuito o- fuerza mayor".
Los efectos liberatorios del caso fortui-
to excusan Igualmente la mora, cuando ésta
sea ajena al deudor, y provocada por un
evento irresistible e imprevisible. Fuera de
esta hipótesis, contenida en la parte final
del artículo 513 citado, la norma determi-
na la responsabilidad del deudor, confor-
me al principio general previsto en el ar-
tículo 508. Constituido ya en mora e! deu-
dor, su responsabilidad es ineludible, aun-
que sobrevenga un caso fortuito o de fuer-
za mayor que impida el cumplimiento de
su obligación; sólo se libera de ios daños
y perjuicios, cuando "la cosa que está en
la imposibilidad de entregar a consecuen-
cia de un caso fortuito, hubiese igualmen-
te perecido en poder del acreedor" (art.
892). Tal es "el gran principio de equidad
del Derecho romano", recordado por el co-
dificador en la nota al artículo 789, y que
se expresaba en la siguiente forma: "Nu-
llam injuriam, aut damnum daré videtur
aeque perituris edlbus".
52. B) Cláusula excluyante de respon-
sabilidad:
Acostúmbrase, en determinados contra-
tos, incluir una cláusula expresa de irres-
ponsabilidad por las consecuencias del caso
fortuito o fuerza mayor. En verdad, esa
cláusula, en principio, seria innecesaria, ya
que la irresponsabilidad surge de la propia
ley, que libera al deudor por las conse-
cuencias de su incumplimiento cuando él
obedece al caso fortuito o fuerza mayor.
53. La utilidad de ella consiste en la
(45) Cit. por Machado, ob. clt., t. 3. pág. 121.
Compl BUIBSO, ob. clt.. t. 3. pág. 326. núms 302
y sigs.
ventaja de aclarar por anticipado situa-
ciones dudosas, que podrían dar lugar a
litigio. Es una cláusula previsora, que tien-
de a simplificar las relaciones de las par-
tes, precisando en forma expresa el al-
cance de sus obligaciones. Se entiendo que
con independencia del concepto genérico
de fuerza mayor a que supedita la ley los
efectos de las obligaciones, las partes pue-
den contr£.ctüalmcnte extenderlo a con-
tingencias específicas, previstas por anti-
cipado ( 4<; ).
54. Además, el efecto de esta cláusula
reside en la inversión del cargo de la prue-
ba, liberando al deudor de la obligación
de probar los extremos del caso fortuito
o la fuerza mayor; es el acreedor quien
debe probar que la cláusula no funciona
en el caso, demostrando que no ha habido
imposibilidad, sino simple dificultad en
cumplir ía prestación («).
V) LA PRUEBA
55. Conforme a las reglas comunes del
cnus probandi, quien invoca el caso fortui-
to o la fuerza mayor, debe probar su exis-
tencia. Por tratarse de un hecho, se admite
toda clase de prueba.
56. La materia ofrece particular interés
en caso de incendio. El Código civil, en el
titulo de la locación —art. 1572—, consagra
el principio de que "el incendio será re-
putado caso fortuito, hasta que el locador
o el que fuere perjudicado, pruebe haber
habido culpa por parte de las personas de-
signadas en el articulo antetior".
Inicialmente, por extensión analógica de
esta norma, se admitía la presunción de
que todo incendio es caso fortuito o fuerza
mayor; bastaba probar el hecho del incen-
dio para que el deudor quedara exento de
responsabilidad, y a cargo del acreedor la
prueba dé la imputabUídad del deudor. La
jurisprudencia ha reaccionado, limitando
la aplicación del artículo 1572 al contrato
de locación. En todos los demás casos, las
reglas generales de la prueba obligan al
deudor a probar no sólo el hecho del in-
cendio, sino también la existencia de caso
fortuito o fuerza mayor en las causas que
le dieran origen. Se entiende por ello que
el incendio, como caso fortuito o fuerza
mayor, debe tener su origen en causas ex-
teriores inevitables, por cuya razón, para
que el deudor se exima de responsabilidad
por el incumplimiento de sus obligaciones.
tiene que probar, además del incendio
mismo, el hecho positivo de haber emplea-
(46) Cám. Com. Cap., l»-12-943. J. A.. 1948-1.
039
(47) Coní. BUBSO. ob. cit.. i 3, pág 329. nú-
mero 230.
do todas las precuaclones y cuidados nece-
sarios para prevenirlo o evitarlo (48). La
disposición del articulo 1572 del Código ci-
vil, que establece que el incendio se repu-
ta caso fortuito salvo prueba en contrario,
constituye un principio excepcional que
rige la locación de cosas, ya que si el in-
cendio debiera reputarse como causado
siempre por caso fortuito o fuerza mayor,
no habría sido necesario declararlo espe-
cialmente respecto de una situación par-
ticular, porque el artículo 14 da una defi-
nición que no lo comprende ineludible-
mente («).
JmuspRUDSNciA. — La citada en el testo y no-
ta*
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lluvias y Isa Inundaciones como hipótesis de fuer,
z» mayor", nota en Jurisprudencia Argentina,
t. 28, pág. 699; "Resolución de la autoridad como
hipótesis de fuerza mayor", nota en Jurispruden-
cia Argentina, t. 31. pag. 747. y "La confiscación
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tario del Código civil argentino, Buenos Aires,
1£98, t. 2, pág. 172. — Salvat. R.. Obligaciones.
t. 1, págs. 82 a 98, Buenos Aires, 1946. — Zal-
dlvar, B., "La huelga como causa eximente en el
contrato de transporte", nota «n La Ley, t. 48.
pág. 1153.
CASTIDAD. Representa la virtud que
se opone a los afectos meramente carnales,
o sea a la sensualidad. Seguida del califi-
cativo conyugal, se refiere al recíproco
deber de fidelidad que deben guardar los
casados. En este sentido tiene repercusio-
nes Jurídicas en cuanto a la institución del
matrimonio y el quebrantamiento de ese
deber es causa de divorcio y, en algunas
legislaciones, de responsabilidad penal.
Desde el punto de vista del Derecho ca-
nónico, la castidad constituye uno de los
(48) Cám. Com. Cap.. 20-9-950, J. A.. 1951-1,
pág. 304.
(49) Cám. Paz Letr. Cap.. 31-3-937, J. A., t. 57,
pág. 48. Conf. CAm. Nsc. Apel. Clv. Cap. Fed..
28-12-951, J. A.. 1952-11. pág. 517.
votos religiosos, tema que será examinado
en el lugar correspondiente.
CASTRACIÓN. (V. EMASCÜIACIÓ».)
CASUS BELLI. Entiéndese por caso de
guerra —que & eso equivale la expresión
latina del epígrafe— el hecho motivador
de la declaración o de la iniciación de una
guerra. En ese sentido y dentro del terre-
no de la simple teoría, cabría entrar en el
examen de qué casos podrían considerarse
Justificativos del conflicto bélico, para
concluir afirmando que todos los que no
estuviesen comprendidos dentro de dichos
casos, representarían meros pretextos para
la guerra o motivos de conveniencia para
el Estado que la promoviese. Claro es que
este planteamiento nos llevaría a empezar
por establecer si puede haber alguna causa
justificativa de !a resolución por medio de
las armas, es decir, por métodos violentos,
de los conflictos que se puedan suscitar en-
. tfe dos o más naciones. Naturalmente que,
desde un punto de vista estrictamente ju->
rídlco, se impone la negativa, porque na-
da, teóricamente, se opone a que tales
conflictos se resuelvan mediante la aplica-
ción de un Derecho internacional a cargo
de organismos superestatales investidos de
la necesaria potestad jurisdiccional.
Sin embargo, y desgraciadamente, hasta
el presente esa aspiración jurídica no pasa
del terreno de las utopías. Y lo que es toda-
vía peor: de nada sirven los intentos de
juristas, filósofos y estadistas para la de-
terminación de qué casus belli pueden con-
siderarse como legítimos para acudir .a las
armas como medio de resolver las divergen-
cias entre naciones. Sobre esta cuestión no
han sido superados los conceptos de Fran-
cisco de Vitoria, cuando en su relección De
jure belll sólo consideraba justa la guerra
"hecha para vengar una ofensa, cuando hay
que luchar contra un pueblo o ciudad que
omitió el castigar lo que injustamente hicie-
ren sus subditos, o el devolver lo que se qui-
tó por agravio"; estimando que no es justa
causa de guerra "la diferencia de religión"
ni "el ensanchamiento del imperio", ni "la
gloria del príncipe ni cualquiera otra ven-
taja o utilidad del mismo". Si se compara
esta posición ideológica con la realidad de
las causas desencadenantes de todas las
contiendas bélicas, incluso las bien recien-
tes, se advertirá cómo la humanidad más
ha retrocedido que avanzado en esta mate-
ria desde los días del P. Vitoria hasta loa
nuestros, en los que el afán imperialista,
disfrazado a veces de necesidad de obtener
un mayor "espacio vital", ha sido la causa
de guerras destructoras no sólo de las
 fuerzas combatientes, sino también de las
poblaciones civiles.
No hay para qué decir que no siendo la
buena fe el elemento característico de las
relaciones entre los hombres y mucho me-
nos entre los Estados, la posición del P.
•Vitoria puede tacharse de demasiado ino-
cente, porque aun admitiendo que la única
causa justa de guerra sea la ofensa reci-
bida, fácilmente se advierte que siempre
está dentro de las posibilidades del país
propicio a la agresión o ansioso de agredir,
interpretar como ofensivo cualquier hecho,
a veces provocado, del adversario, a fin de
tratar de justificar la declaración o la
iniciación de la guerra. La prueba está en
que los mismos hechos son interpretados
de distinta manera por cada país belige-
rante, y que cada bando contendiente se
aferra a la tesis de haber sido víctima de
la ofensa.
En consecuencia, si en la práctica no
tiene valor ninguno -la fijación de causas
justas para la contienda armada, porque
prevalece, en definitiva, la voluntad y el
capricho del más fuerte, fácil es avanzar
en el camino de la especulación teórica y
de la utopía para venir a la conclusión de
que no hay casos justificativos de guerra y
que ésta es siempre ilícita, inadmisible y
atentatoria a todo sentido jurídico y a
toda valoración humana. El ideal es que
no haya casus belli, sino conflictos de de-
recho dirimibles jurídicamente.
En el lenguaje internacional se suele
hablar de casus belli en el sentido de la ad-
vertencia que un Estado hace a otro de
que determinados actos que éste se propone
realizar serán considerados por aquél co-
mo causa de declaración o de iniciación
de guerra. (M. O. y F.)
CATASTRO. Es el registro público de los
bienes inmuebles, que sirve de base para
aplicar las contribuciones territoriales y
que contiene la ubicación de los inmuebles,
límites, extensión, transferencias, etcétera.
El castastro geométrico y parcelario se
creó por la ley 14.159, reglamentándose
la ley del Catastro Nacional por decreto
17.389, de 1953.
Entre las funciones principales, nos ex-
presa el artículo 3<? que la Dirección Na-
cional del Catastro estará encargada de
las siguientes:
a. Ejecutar y conservar el catastro físi-
co preparatorio hasta la vigencia del defi-
nitivo.
b. Establecer la nomenclatura parcela-
ria.
c. Ejecutar y conservar el catastro jurí-
dico preparatorio, estableciendo los titu-
lares o presuntos titulares del dominio de
los predios.
d. Planificar y realizar las operaciones
precatastrales para el apoyo de las opera-
ciones catastrales posteriores.
e. Demarcar naturalmente los límites de
los territorios nacionales y sus divisiones y
asesorar en toda modificación de los mis-
mos.
f. Intervenir en las operaciones de men-
sura con o sin modificación del estado par-
celario.
g. Ejecutar y conservar el catastro físico
definitivo.
h. Establecer, simultáneamente con la
ejecución del catastro físico definitivo, las
características intrínsecas de las tierras.
i. Ejecutar y conservar el catastro jurí-
dico definitivo.
j. Establecer, en base a investigaciones
que correspondan, la existencia de exce-
dentes y de predios vacantes o sin dueño.
k. Extender los certificados catastra-
dos.
1. Confeccionar y mantener actualizado
el registro general del Catastro Nacio-
nal.
m. Proyectar la legislación complemen-
taria de la ley 14.159.
n. Compilar y publicar los resultados
numéricos y gráficos obtenidos como con-
secuencia de los trabajos catastrales, así
como las reglamentaciones, resoluciones y
disposiciones atinentes a las actividades
del Catastro Nacional que sean de Interés
público.
ñ. Vigilar, dentro de sus funciones espe-
cíficas, el cumplimiento de las normas
existentes o a dictarse, a fin de asegurar
el principio constitucional que establece la
función social de la propiedad.
Mencionando su nomenclatura y ordena-
miento parcelario, dice en su artículo 4?
que se establece como unidad orgánica
catastral, en cada uno de los territorios
nacionales, la extensión superficial confi-
gurada por un departamento. La Capital
Federal será considerada como una unidad
orgánica catastral.
Denomínase predio a la extensión territo-
rial configurada por la poligonal cerrada
que delimita físicamente el derecho de
dominio, cierto o presunto, de una perso-
na o de varias en condominio. El predio
podrá estar constituido por uno o más tí-
tulos.
A los efectos de la nomenclatura parce-
laria, la unidad es la parcela, que estará
ubicada íntegramente dentro de una uni-
dad orgánica o de una de sus divisiones y
constituida por un predio o parte del mis-
mo surgida por modificación de su estado
originario aprobado por autoridad com-
petente (art. 7 del Reglamento).
En su artículo 10 dice que, a los efectos
de facilitar a la Nación un inventario ge-
neral de los elementos permanentes del
suelo, sus variaciones y productibilidad, ca-
da parcela se compondrá de tantas "uni-
dades de avalúo" cuantas sean las porcio-
nes de la misma a las que se pueda atribuir
diferente naturaleza intrínseca.
Posteriormente estabLce que, como com-
plemento del índice real, se confeccionará
un índice personal de titulares o presuntos
titulares del derecho de dominio. Este
índice se compondrá de una ficha por cada
propietario, en la que consten todas las
parcelas que al mismo pertenezcan, iden-
tificadas por su nomenclatura ?. loa efectos
de la correlación con el índice real.
En su artículo 63 nos expresa el funda-
mento del catastro jurídico definitivo, que
tendrá por finalidad obtener el perfeccio-
namiento de los títulos de propiedad de
los predios cuya ubicación y dimensiones
reales hayan surgido del catastro físico de-
finitivo.
Otro de sus fines, que expone en e\ ar-
tículo siguiente, o sea en el 64, es que para
el cumplimiento integral de los objetivos
anunciados en la reglamentación, la Direc-
ción general del Catastro proyectará, con-
juntamente con la Dirección general de
Institutos Jurídicos del Ministerio de Jus-
ticia, la pertinente reforma de la legisla-
ción.
El decreto 33.405, de 11 de diciembre de
1844, que crea la Dirección Nacional In-
mobiliaria, manifiesta en el artículo !•?
que el régimen fiscal, la identificación y
registro y la valoración de la propiedad
inmobiliaria de la Capital Federal y terri-
torios de jurisdicción nacional, quedan su-
jetos a sus disposiciones.
En el capítulo 2<?, titulado "Del Catas-
tro", que corresponde a su artículo 39, ex-
pone que la individualización, ubicación,
nomenclatura y demás referencias corres-
pondientes a cada inmueble, se ajustarán
a las constancias de un catastro único.
Estas referencias serán obligatoriamente
consignadas y observadas por los oficiales
públicos, autoridades administrativas o ju-
diciales y en la gestión ante ellas.
Para el catastro de la Capital Federal
se adoptará el sistema topográfico-descrip-
tivo-parcelario, quedando limitado el siste-
ma descriptivo-parcelario en los territorios
nacionales El catastro contendrá la des-
cripción completa de cada parcela con el
detalle de los hechos existentes, conforme
a lo que disponga la Dirección Nacional
Inmobiliaria.
Y continúa diciendo, en su artículo 5<?,
el decreto mencionado, que en las plan-
tas suburbanas y rurales la medición de
las propiedades se realizará en forma pau-
latina; transitoriamente, las medidas y
linderos se ajustarán a los títulos de do-
minio en su caso, a las mensuras judiciales
y a los demás elementos de juicio en poder
de las dependencias del Estado o munici-
pales. Cuando exista una red geodésica de
apoyo, se vincularán los linderos a la mis-
ma. Cuando no existiera una red geodésica,
será obligatoria la determinación de la la-
titud, longitud y azimut en alguno de los
vértices de la mensura.
Las mediciones y determinaciones a que
nos referimos en el párrafo anterior, se
realizarán con el asesoramiento técnico
del Ministerio de Guerra (Instituto Geo-
gráfico Militar).
En el artículo 7<? se faculta a la Direc-
ción Nacional Inmobiliaria a dictar las dis-
posiciones que considere necesarias para la
actualización del catastro. Estas serán
obligatorias para las reparticiones del Es-
tado y Municipalidades y para los par-
ticulares (propietarios, locatarios, ^Subloca-
tarios, administradores, rematadores, etc.).
En la exposición de motivos de ese de-
creto se mencionan ya que, en cumpli-
miento de los propósitos enunciados, se or-
ganiza-á un catastro único, para lo cual
se aprovecharán los antecedentes que po-
seen la Municipalidad de la Capital, la
Administración general de Obras Sanitarias
y la Administración general de Contribu-
ción Territorial, que contendrá las refe-
rencias completas de cada parcela y de
las mejoras introducidas en ellas y los
datos relativos al dominio y los derechos
reales que les afecten.
Las autoridades administrativas y judi-
ciales, así como los escribanos públicos,
estarán obligados a referirse a esas cons-
tancias en sus actos y resoluciones. Por su
parte, la Dirección Nacional Inmobiliaria
tendrá facultad para dictar las disposi-
ciones necesarias a fin de mantener ac-
tualizados los asientos.
Se prevé, asimismo, el asesoramiento del
Instituto Geográfico Militar, para aprove-
char así la experiencia técnica adquirida
por esa repartición. (E. C. G.)
CATEGORÍA PROFESIONAL.* El prime-
ro de estos vocablos tiene varias acepcio-
nes directas con sentido filosófico, cuyo
examen no interesa. Pero presenta tam-
bién una significación figurada equivalen-
te a condición social de unas personas
~ Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLOP.IT.
respecto de las demás. Y el adjetivo que
la sigue, quiere decir tanto como pertene-
ciente a la profesión o magisterio de cien-
cias y artes, y también persona que hace
hábito o profesión de alguna cosa. Así,
pues, categoría profesional es, gramatical-
mente, la condición que distingue a las
personas ejercientes de una misma ciencia
o arte, de todas las demás personas que
se dedican a otras actividades científicas
o artísticas. Según esta interpretación ha-
bría categorías de abogados, de médicos, de
escultores, de albañiles, de militares, de
empleados, etcétera. Pero en el lenguaje
corriente, la categoría se refiere más que
a la diferencia de ciencia o arte a los di-
versos grados que existen dentro de una
misma profesión, derivados de las distintas
competencia, jerarquía, jurisdicción, remu-
neración, dependencia, especialidad, etcéte-
ra. Nadie dice de una persona que tiene,
por ejemplo, categoría de farmacéutico pa-
ra diferenciar su condición social de la de
aquellos que no poseen ese título. En cam-
bio, se oye decir constantemente de un
trabajador, que es de oficio carpintero, o
metalúrgico, o fontanero con categoría de
maestro, de oficial, de medio oficial o de
aprendiz, con lo cual no se señala una di-
ferenciación por artesanías, sino por grupos
dentro de una misma profesión. E igual-
mente sucede cuando se dice de un miem-
bro de las fuerzas armadas, que ostenta
categoría de jefe, de oficial o de suboficial;
o de un empleado público cuando se le in-
cluye en la categoría de tantos o cuantos
pesos de sueldo.
Dentro de un concepto jurídico, la defi-
nición es dudosa. Algunos autores la hacen
más coincidente con la acepción gramatical
que con la expresión vulgar. Cabanellas (»)
identifica la categoría profesional "con lo
que ha dado en llamarse" el estatuto per-
sonal de todo individuo encuadrado dentro
de la producción, sea patrono u obrero;
es decir, "el derecho a ser miembro de una
categoría determinada". Dicho estatuto le
corresponde por el simple hecho de su pro-
pia actividad profesional —sigue diciendo
el autor mencionado— y le concede dere-
chos tales como serle aplicables las nor-
mas colectivas dictadas en beneficio de la
categoría profesional a que pertenezca, así
como le impone el deber de aceptar las
cláusulas de los convenios colectivos de
condiciones de trabajo, debiendo someterse
a la reglamentación profesional impuesta,
bien por la unidad productora, bien por el
Estado.
(1) Diccionario de Derecho usual, Bs. Aires
1953; Tratado de Derecho laboral, Bs. Airea 1949;
Derecho sindical y corporativo. Bs. Aires, 1946.
Claro es que los precitados conceptos to-
mados de Cabanellas, dejan subsistente la
duda de si cuando se refiere al derecho de
todo individuo a ser miembro de una ca-
tegoría "por el simple hecho de su actividad
profesional", esa actividad está referida
genéricamente a la profesión o específica-
mente a cada grado dentro de ella. En otros
términos: si con referencia a la actividad
profesional, la categoría a que todo indivi-
duo tiene derecho es la correspondiente a
un status personae de los militares o de
los coroneles, de los ebanistas o de los me-
dio-oficiales ebanistas, de los funcionarios
judiciales o de tos camaristas, y así por el
orden.
La opinión de Jaeger (*), a quien cita
Cabanellas en apoyo de su tesis, no aclara
la duda, porque cuando afirma que la ca-
tegoría profesional consiste en "la serle no
finita de individuos que a causa de su pro-
fesión en el plano de la actividad produc-
tiva y del territorio en que operan, poseen
comunes intereses económicos" mantiene
la incógnita de si el plano de la actividad
productiva se ha de entender establecido
por profesiones o por grupos dentro de
ellas. Y en cuanto a la comunidad de in-
tereses, resulta muy opinable si se estable-
ce entre todos los miembros de un mismo
oficio o entre los clasificados en determi-
nado grado. Más todavía: no puede decir-
se que no tengan intereses comunes todos
los integrantes de una profesión, pero tam-
poco puede rechazarse la existencia de
oposición de intereses entre los integran-
tes de cada grado profesional y los inte-
grantes de los otros grados.
La interpretación amplia del término
categoría, aparece más definidamente ex-
presada por De la Cueva ( 3 ), cuando atri-
buye a la categoría profesional la calidad
de materia o sustancia, en tanto que el sin-
dicato es la forma, por lo cual aquella da
nacimiento a éste. Por eso nos parece más
terminante en el sentido expresado la opi-
nión del tratadista mexicano, pues siendo
evidente que los sindicatos están compues-
tos por trabajadores de un mismo ramo
de actividad, sin distinción de grados (y
lo mismo cabe decir en cuanto a los sindi-
catos patronales), no hay duda de que la
materia de que se nutren, o sea la catego-
ría, ha de referirse también a la totalidad
y no a los grados, y aun con mayor moti-
vo: de una parte, porque el núcleo consti-
tutivo de la categoría (siempre dentro del
concepto que estamos comentando), es más
amplio que el del sindicato; y de otra par-
(2) Le controvertía individuad íel lavara, Pa-
dua. 1936.
(3) Derecho mexicano del trabajo, México, 1043.
te, porque la categoría, al ser más amorfa
que el sindicato, hace difícil toda clasifi-
cación por grupos. La idea queda definiti-
vamente sentada por De la Cueva, cuando
comentando la Carta de lavoro italiana,
dice que en su declaración tercera previene
que "sólo el sindicato legalmente reconocido
y puesto bajo el control del Estado, es el
representante de la categoría..."
A la misma conclusión nos llevan las pa-
labras de AvenatU*), citado por De la
Cueva, al afirmar que el elemento propio
y diferencial de la categoría profesional,
"es la homogeneidad de la actividad pro-
fesional ejercitada por los sujetos que la
componen y se refiere lo mismo a los tra-
bajadores que a los patronos". Parece, pues,
que la categoría está integrada por todos
los dedicados a una misma actividad, sin
distinción entre empleadores y empleados,
aun cuando —añade Avenati— "los ele-
mentos de la producción, capital y trabajo
se encuentran divididos, cada upo por sepa-
rado, pero, a la vez, en forma idéntica, según
las diferentes actividades profesionales".
Entendida así la categoría, sus efectos
serian muy limitados, cuando no nulos, con
respecto a las relaciones del trabajo, aun
cuando pudieran tenerlos muy grandes
desde un punto de vista sociológico, de ser
cierto, como piensan algunos autores, que
la categoría profesional sustituye a las cla-
ses sociales y elimina toda lucha entre
ellas, puesto que dicha lucha no es sino
una consecuencia del liberalismo político-
económico. Eien se advierte que esa con-
cepción social está basada en la organiza-
ción corporativa del Estado totalitario, al
modo del implantado y ya desaparecido en
Italia. Cabanellas piensa, con toda razón,
que "sustituir la lucha de clases por la
armónica colaboración de las categorías de
clase es un engaño manifiesto", y ello, en-
tre otras razones que dicho autor desarrolla,
por la muy poderosa de que no es posible
suprimir las clases, ya que ellas represen-
tan una creación espontánea imposible de
borrar mediante disposiciones legales. Mas
aún de ser posible, lo único que se conse-
guiría sería cambiar la hostilidad entre cla-
ses por -el antagonismo entre categorías,
mucho más si se tiene en cuenta que "sus-
tituir la solidaridad de clase por la pro-
fesional resulta materialmente imposible,
por ser cosas tan semejantes que no cabe
separarlas", ya que "por la profesión se
pertenece a una clase, y las clases subsis-
tirán mientras el trabajo siga siendo una
imposición para todos los seres humanos",
Otros autores, cuando hablan de catego-
(4) La reforme sindicóle del anno Xll.
rías, no se refieren al concepto genérico
de profesión, sino al otro más restringido
(si bien de mayor valor en orden a las re-
laciones del trabajo) de clasificación por
grados., especialidades, competencia o ín-
dole del trabajo dentro de un mismo ramo
de actividad. Así, por ejemplo, Rouast y
Durand ( B ) manifiestan que generalmente
los oficios se dividen en cinco categorías:
mano de obra ordinaria, mano de obra de
fuerza o especializada, obrero especializado,
obrero calificado y obrero altamente cali-
ficado.
Para Barassl («) "cada trabajador asu-
me una categoría determinada, que puede
corresponder no sólo a una cualidad espe-
cial de su actividad profesional, sino tam-
bién a un grado especial de habilidad en
su ejercicio". Y añade que "esa especifica-
ción, que constituye una gama en la que
encontramos reflejados aproximadamente
los escalafones de las diversas empresas,
es una consecuencia lógica, no sólo de las
necesidades de las empresas, sino también
de las7 diversas ap ti tudas del trabaja-
dor" ( ), contemplándose, ante todo, las
necesidades de la empresa, pues "la orga-
nización técnica de la producción la ha
diferenciado en una cantidad de operacio-
nes simultáneas y sucesivas, a cada una de
las cuales se adscriben uno o más trabaja-
dores". Para Barassi, de los tipos abstractos
de operaciones se derivan las consiguientes
categorías abstractas de trabajadores, que
se proyectan sobre el escalafón; y de ahí
que "para el encuadramiento individual de
una categoría no basta, por lo tanto, la
simple calificación profesional, sino que se
necesita la calificación profesional recono-
cida en un contrato de trabajo", si bien
quedaría subsistente la duda de si dicho
encuadramiento "depende de la categoría
real o de la valoración errónea que de la
categoría real haya hecho eventualmefate
la asociación sindical con su decisión de
encuadramiento". En cualquier supuesto, el
trabajador "tiene derecho a que, en el acto
de su ingreso, se aclare la categoría que
(5) Précís de législation industrielle. París.
1948.
(6) Tratado de Derecho del trabajo, ed en
castellano, Buenos Aires, 19S3.
(7) Importa decir que al comentar las pala-
bras de Barassl nos hemos atenido a la traduc-
ción a que se refiere la nota precedente. En tal
traducción, y por las razones que se expresan en
dicha obra mediante nota del traductor consig-
nada en la pág, 467 del t. 1, se advierte que la
palabra qualifica ha sido traducida por categoría
y no por calificación, como aparece en otros tex-
tos argentinos. Bien se comprende la importancia
de la distinción; pero nos hace dar por buena la
traducción precitada, la solvencia científica de
quienes han intervenido en la edición.
 determinará la naturaleza de las tareas
que debe desarrollar".
Señala el autor comentado, que de acuer-
do a las normas establecidas en el Código
civil italiano, únicamente existen tres ca-
tegorías de trabajadores, y son: directores
de empresa, empleados y .obreros, cada una
de las cuales puede ser dividida en califi-
caciones. Algunas veces calificación se toma
—impropiamente, según Barassi— como si-
nónimo de categoría, aun cuando en el
íondo la calificación no es más que un mo-
do de ser de la categoría. Despréndese de
lo expuesto que para el precitado trata-
dista la categoría no se identifica con la
profesión en sentido amplio ni con el ramo
de la actividad a que la empresa se dedica,
sino con la índole directiva, burocrática o
manual que en la misma se desempeñe.
Lo que para Rouast y Durand, y con rela-
ción a los obreros, son las categorías, repre-
senta para Barassi las calificaciones.
De Lítala ( 8 ) no coincide con la división
de las categorías en los tres mencionados
grandes grupos (directores, empleados y
obreros), sino que con relación a los em-
pleados y amparándose en la legislación
italiana (decreto 1825 de 13/11/1942), los
separa no en calificaciones, sino en las si-
guientes categorías: en la primera están
incluidos los administradores, los procura-
dores, los representantes a remuneración
fija, los viajantes para el extranjero, los
directores técnicos o administrativos y los
empleados de grado y funciones equiva-
lentes; en la segunda, los viajantes, los di-
rectores o jefes de servicios especiales y los
empleados facultativos; y en la tercera, los
empleados de estudio y de negocio, los asis-
tentes técnicos y los otros empleados de
grado común.
';Figuerola {") atribuye, a nuestro juicio
con acierto, al concepto de categoría un
contenido coincidente con el de la expre-
sión corriente o vulgar a que antes nos
hemos referido y que es la que ofrece un
Interés mayor a los fines de las relaciones
del trabajo. Precisamente por ser la más
práctica es la que importa a los objetivos
estadísticos. Al referirse a la Clave o Có-
digo de categorías profesionales, Flguerola
distribuye al personal en diversas catego-
rías, atendidas las siguientes característi-
cas: naturaleza de la función confiada, mi-
sión que ejerce o tarea que realiza, deno-
minación del cargo, empleo u ocupación
que desempeña, retribución que percibe y
forma de pago (hora, día, semana .o mes).
(8) El contrato de trabajo, ed. en castellano,
Buenos Aires, 1946.
( 9 ) Teoría y métodos de estadística del tra-
bajo. Buenos Aires, 1948.
"De la conjunción de estos elementos —di-
ce— puede llegarse a deducir la categoría
real que cada trabajador ocupa dentro de
la gradación jerárquica del conjunto de
actividades del país". De acuerdo con esas
ideas, Flguerola clasifica las categorías pro-
fesionales en la siguiente forma: Emplea-
dos: categorías de jefes; de técnicos, uni-
versitarios, encargados y asimilados; de
empleados, auxiliares y cadetes; de corre-
dores y comisionistas sin sueldo ni horario;
y de personal que mantiene servicios pe-
riódicos o de urgencia sin horario pero con
retribución fija mensual. Obreros: catego-
rías de capataces, de obreros calificados y
semlcalifloados; de subalternos; de apren-
dices; y de peones.
Ese carácter más restringido de las cate-
gorías profesionales, viene a coincidir con
la terminología empleada en la legisla-
ción argentina cuando, por ejemplo, en la
ley 14.250 sobre régimen de las convencio-
nes colectivas de trabajo se establece que
deberán celebrarse por escrito y consigna-
rán, entre otros datos, "las actividades y
categorías a que se refieren". Establecer
una diferencia entre actividad y categoría,
ya nos indica que el primer término se re-
fiere a la clase o ramo de trabajo, y el
segundo a la calificación dentro del mismo.
BIBLIOCÜAJTÍA. — La Indicada en el texto y notas.
CATEO.* Concepto. Importancia.
En el Derecho minero argentino la voz
"cateo" es sinónima de exploración y con-
siste en el conjunto de trabajos de inves-
tigación del suelo y del subsuelo realizados
con autorización del Estado por un tiempo
y en una superficie determinados, con la
finalidad de obtener el descubrimiento de
yacimientos minerales.
En un sentido más amplio se denomina
"cateo" al conjunto de trabajos mineros
que se realizan por medios adecuados, pa-
ra lograr el descubrimiento de yacimientos
minerales útiles y económicamente explo-
tables. Este último concepto corresponde
a la moderna concepción que se tiene de
la búsqueda y explotación de las minas.
En general, los países americanos uti-
lizan las mismas voces para designar esta
institución (i). En España, en cambio, se
* Por el Dr. JULIO A. Qurvroo MENDOZA.
(1) Boíl vía: "Cateo" (Cód. de Minería de
1925, arts. 16 y siga.); Ecuador: "Cateo y explo-
ración" (Ley general de Minería de 1937, arts. 33
y siga); México: "Cateo" (Ley minera de 1930,
arts. 28 y slgs.): Perú: "Cateo" (Cód. de Minería
de 1950, art. 2 ) ; Uruguay: "Exploración" (Cód.
de Minería de 1943. art. 24); Venezuela: "Explo-
ración" (Ley de Minas de 1945. art. 32).
emplea la voz "investigación" (*), En Chile
y Panamá se usan las voces "catar" y "ca-
var", reservándose en el primero de esos
paises la voz "exploración" para designar
los trabajos de investigación costosos por
medio de barrenos mecánicos u otros me-
dios que exijan la instalación de maqui-
narias ( 3 ). En Colombia se emplean los
términos "buscar, descubrir j catear o
prospectar" (<).
En Brasil se usan las voces "búsqueda y
prospección" ( 5 ).
El cateo tiene por finalidad específica
(2) Ley de Minas del 19 de julio de 1844, ar-
tículos 8 y slgs.
(3) Código de Minería de Chile de 1832, arta.
13 y slgs. y 20 y slgs.. y Código de Minas de Pa-
namá de 1916, arts. 19 y slgs. Comentando el pri-
mero de esos códigos, dice Julio Rulz Bourgeoís
que "el derecho en estudio consiste en la- facul-
tad que tiene cualquier particular de "catar y
cavar" en tierras de cualquier dominio con el fin
de buscar minas. "Catar" es examinar; "cavar"
es abrir o mover la tierra. Kn otros términos
—agrega—, la facultad de catar y cavar en aná-
lisis es el derecho que tiene cualquier particular
de Investigar la existencia de yacimientos mineros
en terrenos propios, ajenos o públicos, pudiendo
abrir la tierra para hacer reconocimientos". (V.
Instituciones de Derecho de minería chileno, pá-
gina 71.)
(4) Código de Minas, art. 6, y ley núm. 13 de
1837. art. 4.
Juan C. Molina R. explica que "esas disposi-
ciones establecen un orden progresivo eu la In-
vestigación de las minas; "buscar" o sea Inqui-
rir o Investigar por medios prácticos o científicos
la ubicación y formación de los minerales; "des-
cubrir" o sea hallar los minerales desconocidos o
abandonados: "catear" o también "catar", que
congiste en probar o ensayar por medios comunes
o técnicos la riqueza, combinación o aleación
cuantitativa o cualitativa de los minerales. El ci-
tado art. 4 de la ley 13 hace uso de la palabra
"proapectación", que se tiene como equivalente
técnico del cateo; es la averiguación dex la rique-
za de los minerales y la determinación de los sis-
temas o métodos que deban seguirse en su ex-
tracción". (V. Tratado teórica-práctico de Dere-
cho minero colombiano, pág. 182.) Como se verá,
la terminología usada en el Derecho minero co-
lombiano no coincide con el uso técnico que se
hace de esas voces en nuestro Derecho.
(5) Attlllo Vlvacqua expresa que "la prospec-
ción y la búsqueda, cada día más perfeccionadas,
las cuales disponen hoy de numerosos recursos
técnicos, como los de la geofísica, constituyen, a
la par de la economía de la mina, por los diver-
sos procesos adoptados, objeto principal de medi-
das legislativas. Entiéndase por búsqueda, dice
el art. 13 del Cód. de Minas, los trabajos nece-
sarios para el descubrimiento de yacimientos y el
conocimiento de su valor económico (parágr. úni-
co). La búsqueda comprende los trabajos de re-
conocimiento geológico, estudios geofísicos, exca-
vaciones de pequeña profundidad, abertura de
pozos y galerías, sondeo, análisis químico y ensa-
yo del beneficio minero. La ley anterior definió
la prospección, los trabajos de reconocimiento geo-
lógico y otras Investigaciones hechas en la super-
ficie. .Es un término de acepción más estricto que
el prospecting. (V. A. nova política do sub-solo
e o régimen legal das minas pág. 169, Rio de Ja-
neiro.)
el descubrimiento de los yacimientos mine-
rales que se encuentran en la superficie y
en el subsuelo, para cuya obtención el
cateador debe desarrollar una serie de ac-
tividades técnicas (propiamente mineras)
y jurídicas, que integran el contenido subs-
tancial de este derecho.
Las actividades técnicas —únicas que se
requieren en algunos' sistemas— pueden
consistir en cualquier medio idóneo para
lograr aquella finalidad, de suerte que
está permitido desde el simple examen de
visú de los terrenos, acompañado de tra-
bajos de reconocimiento, hasta el empleo
de los modernos métodos geofísicos (mé-
todos magnéticos, sísmicos, gravimétricos,
eléctricos) que permiten la localización de
los minerales mediante el uso de aparatos
de alta tcnica, aunque conviene advertir
que el empleo de estos métodos no supone
que deba prescindirse de aquellos comunes
o tradicionales, sino que en la exploración
de las minas todos se complementan y se
auxilian ( 6 ). Por consiguiente, los trabajos-
encaminados a lograr el descubrimiento de
los yacimientos minerales pueden ser, ade-
más de los señalados, de cualquier especie,
como pozos, zanjas, galerías, socavones,
perforaciones, sondeos, etcétera, pero siem-
pre que no tengan una extensión que im-
porte reemplazar aquellas labores que,
como los trabajos formales, llenan una
función específica dentro de nuestro ré-
gimen legal. La alusión que hacen los ar-
te) R. F. Logget, al referirse a esos métodos,
ejroresa que "la actividad mayor se confina en la
minería y en la Industria de! petróleo y se refleja
en las sociedades y en los periódicos técnicos.
Todos los métodos geofísicos se basan en las pro-,
piedades físicas de la corteza y de sus constitu-
yentes. Por tanto, si dos masas de roca próximas
a la superficie tienen distintas "propiedades fl-
Blcas", aparte de las geológicas, los métodos geo-
físicos podrán diferenciar ambas masas. Este prin-
cipio es la base del trabajo geofísico". (V. Geo-
logía para ingenieros, pág. 115. Barcelona. )
Lulgl Oervelll dice que "las Investigaciones geo-
físicas no parten de los afloramientos, ni son
guiadas por Inducciones geológicas, aun cuando
los estudios geológicos sean elementos de gran
auxilio, pero la presencia de un yacimiento que
no aflora, es revelado por indicaciones de Instru-
mentos muy sensibles, provocados por algunas de
las propiedades físicas del propio yacimiento. Es-
tos modernísimos métodos son, sin duda, des-
tinados a desenvolverse y perfeccionarse y a traer
una eficaz contribución para el conocimiento del
subsuelo. Bajo el punto de vista minero son de
gran importancia, porque permiten, en un pri-
mer estadio de orientación, conocer la posibilidad
mineral de una reglón antes de abrir pozos y ga-
lerías e iniciar una obra larga y frecuentemente
de muy costosa ejecución. Pero la' geofísica no
substituyó los procesos actuales y ella misma,
muchas veces, no puede resolver definitivamente
el problema". (V. Arte minerario, val. 1, págs. 38.
39 y 90, citada por Vlvacqua en la ob. cit., pS-
glna 170).
ticulos 24 y 38 del Código de Minería a
"catas" y "calicatas" nos da la base que
se tratan de labores relativamente super-
ficiales, salvo en la exploración petrolífera,
que se requiere la perforación a profundi-
dad con equipos adecuados a este tipo de
trabajo (art. 383 del Cód. de Minería) ( i ) .
Como el "cateo" o derecho de explora-
ción constituye el primer paso —no siem-
pre necesario— en el proceso adquisitivo
de las minas que tiene por origen o causa
el descubrimiento, no son materia de esta
disciplina aquellas investigaciones sistemá-
ticas o localizadas que realiza el Estado en
el territorio de la Nación, desde que las
mismas no están orientadas a la adquisi-
ción de las minas, sino a tomar un cono-
cimiento general de la riqueza minera. De
aquí que tales planes de investigación,
que son de inusitada importancia, no están
sujetos al régimen jurídico del cateo ( 8 ).
(7) Edmundo Fernando Catalano dice qus ")a
exploración ó cateo comprende rio sólo las pe-
queñas labores, destlerre y recolección de mues-
tras de minerales, sino también la ejecución de
galerías y socavones en profundidad, las perfora-
ciones y sondares, los estudios geológicos y geo-
ílslcos, el levantamiento de planos y perfiles y e!
ensayo de las muestras recogidas en laboratorios
químicos y plantas experimentales de beneficio".
(V. Legislación de minas, pág. 111, Buenos Aires.)
Bourgeots enseña sobre este aspecto que las la-
bores que sejejecuten al abrir la tierra no pueden
ser profundas, sino simples "calicatas", o-sea po-
zos o galerías que no pasen de una dimensión
relativamente pequeña, pero lo suficientemente
apta para la' Investigación. Nuestra ley —agrega—
DO fija dimensiones, cosa que hacen otras leyes
como la portuguesa, que establece que estas labo-
res no deben pasar de diez varas, y ésta podría
•ervir de referencia paca la interpretación de
nuestro Derecho, dentro de la amplitud de cri-
terio que se ha dejado en esta materia al juez
y al jurista" (ob. clt., pág. 71).
El Cód. de Minas de Bolivia establece en el
art. 15 que las calicatas o excavaciones no pue-
den exceder de diez metros de extensión en lon-
gitud o profundidad.
(8) Hemos sostenido antes que "el Estado
debe cumplir aquella misión de bien público uti-
lizando los más modernos medios técnicos y rea-
lizando estudios geológicos sistemáticos en todo
el territorio de su jurisdicción, a fin de estable-
cer dónde se esconden determinadas riquezas mi-
nerales, para poner ese conocimiento científico
a disposición de los particulares cuando sea del
caso la explotación de las minas por parte de
éstos. Hay que aprovechar los excelentes frutos
que estos estudios han dado cuando institucio-
nes de tanta responsabilidad como Yacimientos
Petrolíferos Fiscales, Fabricaciones Militares, Di-
rección General de Combustibles Sólidos Mine-
rales, etc., han encarado esas tareas de verdadero
aliento". (V. "B3 Código de Minería y la necesidad
de una reforma. Bases para una nueva legislación",
de Julio A. Que vedo Mendoza, en Jurisprudencia,
de Mendoza, t. 18, pág. 811, sec. doct.).
Atllo Vivacqua dice que "asume un papel de
fundamental Importancia la carta geológica del
país (Brasil) como instrumento Indispensable
para las prospecciones y búsquedas, orientando
El catee, como etapa preparatoria o pre-
liminar en la explotación de las minas,
tiene una relevante importancia especial-
mente dentro de la concepción del Derecho
minero moderno, para el cual las tareas
de investigación no se detienen en la sim-
ple búsqueda de los minerales, sino que
tienden también a determinar si se trata
de minerales útiles y económicamente ex-
plotables y cuáles son ios métodos más
convenientes para emprender la extracción,
lo que requiere una serie de actividades
técnicas y muchas veces costosa.» inver-
siones. El apotegma de Vivacqua, de que
"el prólogo de la minería es, a veces, su
trágico epílogo" ( n ) , trasunta toda la gra-
vedad que puede tener el cumplimiento de
esta etapa de investigación.
Sistema$: El ejercicio del derecho de
cateo ha sido sometido a dos sistemas
totalmente divergentes: a), el que confie-
re absoluta libertad para explorar en te-
rrenos que no estén labrados, cercados o
cultivados; b), el que exige el permiso
previo de la autoridad minera sin distin-
ción de ninguna índole.
Este último es el sistema que sigue nues-
tro Código de minería, ya que los artículos
23 y 24 contienen la exigencia expresa del
permiso previo para catear. Este sistema
fue introducido por el Honorable Congreso
de la Nación al tratar el Proyecto del doc-
tor Enrique Rodríguez, en el cual se se-
guía el opuesto. Disponía, en efecto, el
articulo 26, que "toda persona capaz de
adquirir. y poseer minas, puede buscar,
catar y hacer los trabajos conducentes a
su descubrimiento en terrenos de cual-
quier dominio, sin necesidad de permiso y
sin limitación de tiempo y espacio, siem-
pre que los terrenos no estén cultivados,
labrados o cercados". Para estos supuestos
de excepción, el artículo 28 del Proyecto
requería el correspondiente permiso de la
autoridad ( 10 ).
sobre la formación de ¡os yacimientos, su estruc-
tura y su distribución en la cartografía de las pro-
vincias metalogénlcas". (V. ob. clt., pág. 172).
(9) Agrega el autor: "Esa numerosa y difícil
serie de actividades científicas y financieras, pre-
paratorias de la institución de la propiedad mi-
neral y de la organización de su exploración, evi-
dencia la variedad, especialidad y magnitud de
las relaciones de allí resultantes" (ob. clt., pá-
gina 171).
(10) Este es el sistema que sigue el proyecto
del Poder Ejecutivo de 1951 respecto de la "ex-
ploración", con la diferencia que el permiso de la
autoridad debe requerirse cuando no le ha sido
posible al explorador obtener permiso escrito del
dueño, poseedor o tenedor actual de la superficie
(art. 23). Como en dicho proyecto se distingue
entre "exploración" y "cateo", siendo éste una
etapa avanzada en la investigación que requiere
la Inversión de capital y el empleo de determl-
 "El sistema vigente —hemos sostenl-
lo— tiene como defecto substancial que no
jonsulta nuestra realidad geográfica y ju-
rídica, lo que se explica desde que el sis-
tema adoptado por el legislador ha sido
trasplantado de países donde la propiedad
raíz ofrece características totalmente di-
ferentes de la nuestra. Si se quiere esti-
mular las exploraciones, es urgente como
necesario apartar todos los obstáculos que
hasta ahora —después de poco más de
sesenta años de vigencia del Código (de-
cíamos en el año 1948)— han impedido la
investigación de nuestro suelo. A este efec-
to no podemos olvidar que nuestra indus-
tria minera tiene una virginidad que no
poseen otras industrias, circunstancia que
de por sí sola obliga a facilitar la búsque-
da de los yacimientos que esconde nues-
tra tierra" (").
Objeto: El objeto de este derecho no es,
como se ha supuesto, los terrenos de pro-
piedad particular o pública donde deben
practicarse los trabajos de exploración, sino
las substancias minerales que pueden ser
materia de concesión, es decir, aquellas
que forman o integran el dominio mi-
nero del Estado < 12 ). De consiguiente, no
pueden ser objeto de exploración o ca-
teo aquellos minerales cuya explotación
ha sido entregada al dueño de la super-
nadoS elementos, para el ejercicio del derecho de
cateo se requiere la concesión previa (arts. 28 a
43). (V. Diario de Sesiones de la Cámara de Se-
nadores, pág. 555). Han seguido el mismo sistema
de la libertad para catear. Chile respecto d« la
libertad de "catear y cavar" (arts. 13, 20 y con-
cordantes). Perú (art. 2), Bol i vía (art. 31), Co-
lombia (art. 5) y Venezuela (art. 31). Exigen el
permiso o licencia previa, España (arts. 9, 10 y
siga.), Ecuador (arts. 32 y sigs.), Brasil (arts. 13
y sigs.), México (arts. 5 y sigs.) y Uruguay
(art. 18).
(11) Julio A. Quevedo Mendoza, publlc. clt.,
pAg. 811.
El doctor Guillermo J. Cano, luego de referirse
a la influencia de la legislación francesa en la
reforma introducida por el Congreso, expresa en
el mismo sentido: "Me parece que en este as-
pecto hay evidente desproporción entre la realidad
física del país y su Código de minería. La In-
mensa mayoría de nuestras minas yacen en lu-
gares desolados, Incultos y despoblados, general-
mente en abruptas montañas, donde el valor de
la tierra es insignificante y no pasa general-
mente de diez pesos la hectárea. Siendo asi, pocas
veces acaecerá que deban ser aplicados los pre-
ceptos legales argentinos de filiación gala, de
donde la influencia de ésta en el Derecho minero
es más aparente que real". (V. Código de minería
anotado con sus fuentes, pág. LXXIV.)
(12) El doctor Enrique Rodríguez expresa al
respecto en la nota al art. 23 (27 de su proyecto):
"Al presente lo único que pudiera dar lugar a al-
guna observación es lo que se refiere al objeto de
la exploración, esto es, a la designación de la
substancia o substancias de cuyo descubrimiento
•e trate".
ficie, aunque eventualmente pueden ser
aprovechadas por el explorador después
del descubrimiento. (V. DESCUBRIMIENTO.)
Tampoco pueden ser objeto de este derecho
aquellas substancias que el Estado se ha
reservado para explotarlas directamente o
mediante contratos de explotación, como
ocurre, por ejemplo, con el petróleo y de-
más hidrocarburos fluidos. (V. DOMINIO DE
LAS MINAS y DESCUBRIMIENTO.) (13).
El cateo puede tener por objeto una o
más substancias minerales, habiéndose ge-
neralizado la práctica de solicitar y, con-
secuentemente de conceder, permiso para
explorar las substancias de primera y se-
gunda categoría, sin especializar cuál de
éstas es la que verdaderamente interesa
descubrir. En nuestro régimen legal basta
con amparar una determinada superficie
con un permiso de cateo para que el ca-
teador tenga un derecho preferencial res-
pecto de todas las substancias que encuen-
tre, aun cuando no hayan sido objeto
directo del permiso ( > « ) , salvo las reser-
vadas por el Estado.
Naturaleza jurídica: El permiso de ex-
ploración supone el derecho de ocupar la
superficie del suelo 'mientras dura el per-
miso, y realizar los trabajos conducentes
a la búsqueda de las substancias minerales
que constituyen el objeto del mismo, con
exclusión de toda otra persona, aun del
dueño del suelo. Dispone al respecto el
artículo 26 del Código de minería que des-
de el día de la publicación o anotación de
la solicitud, nadie podrá hacer calicatas
ni otras labores mineras dentro de los li-
mites en ella indicados y después de otor-
gado el permiso, dentro de los fijados en
la ubicación. Corresponde al explorador el
descubrimiento que, sin su previo consen-
timiento, hiciere un tercero en el terreno
correspondiente a la solicitud o al per-
miso".
Esas facultades de que dispone el ca-
teador ha llevado a calificar al cateo de
un derecho real de naturaleza inmobilia-
(13) Por decreto núm. 9958, del 30 de octu-
bre de 1952, el Poder Ejecutivo Nacional declaró
"reservado a favor del Estado Nacional y hasta
tanto sea reglamentado el art. 40 de la Constitu-
ción Nacional, todo el territorio de la Nación, a
los efectos de la exploración y explotación de
hidrocarburos fluidos". (V. Boletín Oficial. 7-11-
952.)
(14) Dice el doctor Rodríguez en la nota al
art. 23: "Pero ¿si se encuentra una substancia
no indicada en el pedimento? Se le adjud.'^a al
es de aquellas que pueden concederse al descu-
bridor, porque cuando sin permiso y sin propó-
sito de buscar minas la casualidad, un accidente
cualquiera pone a la vista un criadero, hay in-
vención, hay descubrimiento y debe, por tanto,
haber derechos y privilegios".
na, equiparable a1Duna servidumbre de ca-
rácter personal( ). Es evidente que la
'•alineación de "derecho real" dado en el
•ódigo de minería chileno a las concesio-
nes de exploración, aleja toda discusión
icerca de la naturaleza jurídica de ese
derecho, cosa que no ocurre entre nosotros,
desde que la aludida facultad de ocupar la
superficie de un terreno ajeno que con-
fiere la ley, no es suficiente para equi-
parar el cateo a alguno de los derechos
reales previstos en la ley civil, los cuales
presentan características relacionadas es-
pecialmente entre sujeto y cosa, que no
ofrece el derecho de cateo.
Los artículos 27 y 29 del Código de mi-
nería aluden a una "concesión", y los ar-
tículos 23, 24, 25, 26 y 27 a un "permiso",
permiso que el Estado confiere a los par-
ticulares a virtud de ejercer el dominio
originario o eminente de las minas y,
además porque a excepción de aquellas
substancias cuyo aprovechamiento ha en-
tregado al dueño del suelo o que el mis,mo
se ha reservado, su búsqueda corresponde
a los particulares (arts. 7 y 8), para lo cual
impone sólo una limitación al derecho de
propiedad común, como medio necesario
e indispensable para lograr la satisfacción
(15) Sostiene E. F. Catalano que "el permiso
de cateo confiere al empresario un derecho real
de naturaleza inmobiliaria, derecho que podría
caracterizarse como una servidumbre de carácter
personal creada en beneficio del permlalonario y
sobre el terreno objeto de la exploración, servi-
dumbre personal, aunque perfectamente trans-
misible, y no servidumbre real, 'como sostienen
ciertos autores franceses, pues el Inmueble do-
minante, la mina, no tiene curante este periodo
existencia cierta y, por lo tanto, no puede carac-
terizar un derecho". (V. ob. clt., pág. 116.) En el
mismo sentido Silenzi de Stagni, La Ley, t. 37,
pág. 881. En contra Julio Ruiz Bourgeois, quien
dice que "es de distinta naturaleza Jurídica la
facultad de «catar y cavar» y el permiso exclu-
sivo para explorar". "La facultad de catar y cavar
no importa —dice— un derecho exclusivo en
favor de una persona, sino que corresponde a
cualquier particular en forma de que el ejercicio
que de ella haga en un terreno determinado no
impide de que en el mismo instante y en el
mismo terreno explore también otro u otros in-
teresados con el mismo fin". Y agrega: "Con lo
dicho queda planteado el problema sobre la na-
turaleza de la facultad de catar y cavar; ¿es de-
recho real o personal? En nuestro concepto no
es derecho real ni personal. Consideramos que no
es un derecho patrimonial que se pueda clasifi-
car en real o personal, sino una facultad al
Igual de las que tienen tortas las personas para
transitar por las calles, para usar los bienes na-
cionales de uso público". Respecto de las conce-
siones para explorar expresa que "el medio para
alcanzar el fin perseguido por el legislador en la
creación de la cpncesión para explorar fue darle
a ésta el carácter de derecho real". (V. ob. cit..
pág. 83.) El art. 26 del Código chileno califica
expresamente de derecho real a las concesiones
para explorar.
de un interés general como es la explota-
ción de las minas, sin que por ello cambie
el objeto del derecho que, como hemos
visto, lo constituyen las substancias mi-
nerales y al cual va anexada accesoriamen-
te la facultad de ocupar la superficie. Mas,
en ningún momento atribuye un derecho
a la superficie y las relaciones que emer-
gen como consecuencia del permiso son
siempre personales y entre sujetos. Ello
demuestra que el derecho de cateo cons-
tituye, como dice Joaquín V. González, "un
estado jurídico especial" (1G) que es más
bien de naturaleza puramente adminis-
trativa, no sólo porque en el articulado de
la ley se mencionan figuras jurídicas que
corresponden a esta rama del Derecho, sino
porque el ejercicio del mismo emana de
un acto administrativo del poder adminis-
trador, que dicta de acuerdo a facultades
regladas. Por lo demás, así como el Estado
confiere al explorador un permiso sin
atender a nexo alguno entre persona y co-
sa, puede revocar la decisión constitutiva
del derecho cuando no se cumplen las
condiciones inherentes al "permiso" o "con-
cesión", lo que también es propio de los
derechos administrativos.
Procedimiento: El artículo 23. aparta-
do 2° del Código de minería, prescribe:
"... Para obtener el permiso se presentará
una solicitud que contenga las señales
más claras y precisas del terreno de cuya
exploración se trata y que exprese el ob-
jeto de esa exploración, el nombre, resi-
dencia y profesión del solicitante y el
nombre y residencia del propietario".
El explorador tiene un derecho indiscu-
tible a elegir, salvo algunas limitaciones,
el terreno que más le convenga para in-
vestigar, como así también la substancia o
substancias que constituirá el objeto de la
exploración. Pero como la investigación
debe hacerla en un espacio determinado,
generalmente ajeno, es de la mayor im-
portancia que en la solicitud haga las in-
dicaciones precisas, con referencia a pun-
tos indubitados, del lugar donde se efec-
tuarán las investigaciones. En la disposición
transcripta no se mencionan las señales a
las cuales debe estar referida la solicitud
de cateo, vacío que ha sido salvado en las
disposiciones reglamentarias anteriores a
la Constitución de 1949, dictadas tanto en
el orden nacional como provincial, exigién-
dose en general que la ubicación esté referi-
da a ^accidentes geográficos notables a vi-
viendas, estancias, etc. Siendo evidente que
la voluntad de la ley consiste en dar al ca-
(16) Legislación de minos, pág. 316, Edlt. La-
Jouane, Buenos Aires.
teo la ubicación más exacta posible, a íin de
resguardar ¡os derechos del superficiario
y terceros interesados, debe estar referido
a séllales que no sólo sean indubitadas,
sino que sean conocidas, cuidando que la
denominación de las mismas no correspon-
da a otras ubicadas en la misma zona (").
Para lograr la tutela efectiva de los in-
tereses del superficiario y de los terceros
que eventualmente puedan alegar un de-
recho minero preferente, la ley exige que
el cateador exprese en la solicitud "el nom-
bre y residencia del propietario" y que
dicha solicitud se notifique a éste y se
publique en un periódico o, en su defecto,
que se fije en las puertas del edificio del
escribano de minas. Establece el articu-
lo 25 que ""presentada la solicitud y ano-
tada en el registro de exploraciones que
deberá llevar el escribano de minas, se
notificará al propietario y se mandará pu-
blicar al efecto de que dentro de veinte
días, comparezcan todos los que con algún
derecho se creyeren a deducirlo. No en-
contrándose el propietario en el lugar de
su residencia, la publicación será citación
suficiente. La publicación se hará inser-
tando la solicitud con su proveído durante
diez dias en un periódico si lo hubiere y,
en todo caso, fijándose en las puertas del
edificio del escribano. Los veinte días a
que se refiere el párrafo primero, correrán
inmediatamente después de los diez días
de la publicación. No resultando oposición
en el término señalado, o decidida breve
y sumariamente si la hubiere, se otorgará
inmediatamente el permiso y se procederá
a determinar su situación. Practicadas las
diligencias, se inscribirán en el correspon-
diente registro".
El artículo exige que se publique "la
(17) En las "Instrucciones de la Dirección de
Minas y Geología" de la Nación ya citadas, se In-
Uicp.n como puntos de referencia "las cumbres o
picos de montañas, los ríos, arroyos y confluen-
cias de los mismos, estancias y viviendas y en ge-
neral, a cualquier accidente notable del terreno,
asi como a la división en lotes de los terrenos
que son o han sido fiscales, con Indicación de las
distancias y rumbos". No se admiten, en cambio,
las indicaciones de grados de longitud y latitud,
lo que se justifica desde que ésto supone cono-
cimientos de que, en general, se carece. Indica-
ciones similares exigen el art. 11, 2» apartado del
Acuerdo 52 O. P. de San Juan; art. 14 del Cód.
de procedimiento minero de Mendoza, el cual ad-
mite que se designen los grados de longitud y la-
titud. Lo mismo, art. 23. 2» párrafo de la ley 1484
de San Luis.
El Proyecto de Código procesal minero para la
provincia de Jujuy de Rabbi Baldl establece, en
primer término, que debe hacerse referencia a
mojonps del Instituto Geográfico Militar o de los
organismos técnicos provinciales o, en su defec-
to, a accidentes topográficos notables (art. Vü
inc. 1°).
solicitud", que no es otra cosa que la pe-
tición a que se refiere el artículo 23. Con
la publicación de la solicitud se persigue
la finalidad que los posibles interesados
conozcan el pedimento y su ubicación, por
lo que no puede ser reemplazada por una
síntesis de la misma ni por un informe,
aun cuando el mismo fuese expedido por
la propia autoridad minera, porque con ello
se desvirtuaría el propósito de la ley.
Por "proveído" se entiende la resolución
de la autoridad minera mediante la cual
ordena el registro de la solicitud de explo-
ración, no así aquellos decretos o resolu-
ciones encaminados a ordenar el trámite
del proceso o a resolver peticiones que no
estén referidas específicamente a la explo-
ración solicitada.
Con posterioridad a la presentación de
la solicitud, el interesado puede hacer las
modificaciones que estime necesarias o
que le requiera la autoridad minera, sin
que deje de tener preferencia como explo-
rador, pero siempre que tales modifica-
ciones no sean substanciales. Corresponde
aplicar a estos casos, por analogía, lo dis-
puesto por el artículo 115 del Código de
minería. (V. DESCUBRIMIENTO.) En todo ca-
so, dichas modificaciones pueden introdu-
cirse, sin perjuicio de terceros, siempre que
se formulen antes de haberse efectuado la
publicación de edictos desde que esta pu-
blicación debe contener también la peti-
ción en la cual se comunican las mismas.
De no ser así, se llevaría a los interesados
una falsa representación acerca de ante-
cedentes que la ley ha supuesto indispen-
sables para que aquéllos puedan ejercer
sus derechos.
El sistema de publicidad que sigue el
Código de minería permite la coexistencia
y el desenvolvimiento regular de los Inte-
reses del superficiario y de los terceros in-
teresados, ya que hace posible que éstos
deduzcan oposición cuando el pedimento
les afecta un derecho minero, ya sea por
tener prelación en el tiempo o ya porque
se superpone al suyo; y que el primero
exija fianza previa o bien las indemniza-
ciones correspondientes.
La falta de publicación de la solicitud
y de su proveído puede acarrear conse-
cuencias procesales que determinen, inclu-
sive, la nulidad de los actos cumplidos sin
esa formalidad. (V. DESCUBRIMIENTO y PRO-
CEDIMIENTO MINERO.)
En cuanto a los caminos que deben se-
guir el superficiario y el tercero interesado
no son los mismos, pues mientras el pri-
mero tiene que instar el pago-de la indem-
nización, el segundo debe deducir oposi-
ción. (V. PROCEDIMIENTO MINERO.)
 Extensión: El artículo 27 del Código de
minería dispone que "la unidad de medida
para los permisos de exploración es de 500
hectáreas. Las concesiones ordinarias cons-
tarán de una unidad si fuese uno el soli-
citante, y de dos unidades si el número
de solicitantes fuese mayor. Si la explo-
ración ha de hacerse en terrenos que no
estén cultivados, labrados o cercados, la
medida será de cuatro unidades. La de-
signación del terreno se hará en un solo
cuerpo, dándole la forma más regular que
sea posible".
La unidad de medida es el patrón o ex-
tensión básica que concede el Estado para
explorar y que presume suficiente para
desarrollar estas tareas. Empero, no ha de
suponerse que la superficie no pueda ser
menor, lo que es posible cuando el ca-
teador solicite una superficie inferior (por
ej.: cien hectáreas), o cuando el pedimen-
to se superponga a una solicitud o conce-
sión anterior y no queden espacios libres
como- para ubicar la extensión solicitada,
caso muy frecuente en la práctica minera.
En estos supuestos nada obsta a que la
concesión del cateo se limite a los espacios
libres, máxime si se recaba previamente la
aquiescencia del solicitante.
Para la asignación de la superficie a ex-
plorar debe distinguirse si la solicitud la
formula una o más personas, y si la ex-
ploración se hará o no en terrenos In-
cultos o abiertos. En el primer caso (con-
cesión ordinaria), se asigna una unidad
de medida si el solicitante es uno, y dos
unidades si el número de solicitantes es
mayor (concesión extraordinaria); en el
segundo caso se eleva a cuatro unidades si
el peticionante es uno y a ocho si son
más.
Este régimen no rige para la explo-
ración de los yacimientos de petróleo e
hidrocarburos fluidos, que se ajusta al ré-
gimen especial proscripto en el título
XVII del Código de minería (V. DOMINIO
DE LAS MINAS), en el cual figura el articu-
lo 381, que establece lo siguiente: "La
unidad de exploración para hidrocarburos
fluidos será de dos mil hectáreas. El per-
miso constará de una unidad cuando se
solicite la exploración dentro de un radio
de 5 kms. de una mina de hidrocarburos
fluidos, anteriormente registrada en pro-
ducción y hasta de tres unidades contiguas
fuera del radio citado, sea que los terre-
nos estén o no cercados, labrados o cul-
tivados y sea cual fuere el número de so-
licitantes". Como puede advertirse, se
prescinde expresamente del criterio que
preside la asignación de unidades de ex-
ploración en el cateo común y se lo reem-
plaza por la distinción entre zonas cono-
cidas y desconocidas, según que exista o no
un pozo en producción en el radio de cin-
co kilómetros.
Duración: El tiempo de duración del
cateo es de 140 días para la unidad de me-
dida básica y 50 dias más por cada unidad
de medida que se agregue, no pudlendo
exceder de 300 días, ya se trate de conce-
siones ordinarias o extraordinarias. Esta-
blece al respecto el artículo 28 del Código
de minería: La duración del cateo no
puede exceder de trescientos días. Cuan-
do la concesión conste de una unidad de
medida, el tiempo del cateo será de ciento
cuarenta días. Por cada unidad de medida
que aumente el permiso, aumentará cin-
cuenta días el tiempo de duración. Los
términos principiarán a correr treinta días
después de aquél en que se ha otorgado el
permiso". Un cómputo matemátijo de las
fracciones de tiempo que pueden acumu-
larse da un total de doscientos noventa
días, o sean diez dias menos del máximo
de trescientos, pero lejos de constituir un
error18 del legislador, como se ha supues-
to ( ), la voluntad de la ley está encami-
nada a imponer un limite que no puede
ser excedido ni en aquellos casos en que,
con arreglo a la escala de aumentar cin-
cuenta dias por cada unidad de medida,
correspondería un tiempo mayor como
ocurriría con las concesiones extraordina-
rias ubicadas en terrenos que no están la-
brados, cercados o cultivados ( 19 ).
A diferencia de otras legislaciones que
establecen la prorrogabilidad del término
de duración del cateo cuando el permisio-
nario ha hecho Inversión de capitales o
el tiempo es insuficiente para terminar las
labores de investigación y se compruebe
la necesidad de proseguir con estas labo-
res ( 20 ), el Código de minería no autoriza
la prórroga, aunque consiente que se otor-
(18) V. Horacio H. Dobranlch.Lefrisíacíón de
minas, pág, 45, Buenos Aires.
(19) Dice el doctor Rodríguez en la nota al
art. 28 que "en la fijación de loa términos hay
Aoa escollos que deben evitarse: el uno, que no
sean, como se ha dicho, con relación al espacio,
tan cortos que obsten a una cómoda y completa
exploración; el otro, que no sean tan largos que
den ocasión a descuidar los trabajos, o a esas
extracciones prematuras e inconvenientes, que
hay tanto Interés en impedir".
(20) El art. 20 de la Ley de minas de España
establece: "La duración del permiso de .investiga-
ción sera de tres años, prorrogable por plazo no
superior a otros tres a petición del interesado, si
se comprueba por la jefatura que los trabajos
han sido efectuados con arreglo al plan y con-
dlclones aprobados y si loa resultados obtenidos
demuestran !a conveniencia o necesidad de conti-
nuarlos. La Dirección General de Minas y Com.
bustlbles podrá, por casos de fuerza mayor, am-
gue un nuevo plazo cuando el permlsiona-
rlo establezca trabajos formales, lo que
supone el hallazgo de mineral.
En cambio se autoriza la suspensión del
término del cateo por causa justificada.
El artículo 28, último apartado, establece:
"No podrá diferirse la época de la Insta-
lación ni suspenderse esos trabajos des-
pués de emprendidos sino por causa jus-
tificada y a virtud de decreto de la auto-
ridad". SI bien esta disposición no alude
a la suspensión del término, ella va ínsita
en la autorización que confiere para que
se suspenda ia Instalación o la prosecución
de los trabajos. Las denominadas zonas de
temporada, donde el trabajo es imposible
por las condiciones climáticas que se pre-
sentan en algunas estaciones, son ejem-
plos típicos
21
de la situación que contempla
la ley( ). Sería Injusto no permitir la
pilar los plazos señalados a petición siempre de
parte Interesada".
En México la duración del cateo es de dos afiog,
vencido cuyo término el concesionario "no podrá
volver a obtener otra (concesión) sobre la tota-
lidad o parte del terreno que amparaba su conce-
sión" (arta. 20 y 23 de la Ley minera). En el
Proyecto de Código de minería de 1951 se esta-
bleoe que el plazo para los trabajos de cateo será
de un año prorrógateles sucesivamente por años,
hasta un máximo de tres". La prórroga se auto-
riza cuando baya razón para darla.
(21) El art. 15 del Código de procedimiento
minero de Mendoza dispone que la suspensión
puede autorizarse frente a alguna, de estas cir-
cunstancias: a) imposibilidad por actos Judicia-
les o policiales: b) dificultad cierta y compro-
bada para la conducción o Instalación de la ma-
quinaria necesaria; c) causa de fuerza mayor no
Imputable al Interesado. Consecuentemente con
cata disposición, e! art. SO dei mismo Código es-
tablece que el término del permiso podrá trans-
ferirse "a una época más favorable o ser suspen-
dido mientras subsista el inconveniente, todo ello
previa solicitud del Interesado y comprobación
rtt los Hechos Invocados". En el mismo sentido,
91 art. 101 del Proyecto de Rnbbl Balbi.
El art. 33 de la ley 1484 de la provincia de
San Luis que reproduce en parte el art. 21 del
Acuerdo 52 C. P. de la provincia de San Juan,
prescribe: "Para que el director de minas conceda
las prórrogas a que lo faculta el art. 28 del Cód.
de minería, para la Instalación de los trabajos,
será necesario, además, cualquiera que sea la
causa que invoque, que el interesado compruebe
plenamente su capacidad económica para efec-
tuarlos de Inmediato, a cuyo efecto podrá exigirse
o que demuestre tener disponibles los elementos
de exploración o que dé una caución en efectivo,
o en títulos de provincia, cuyo jhonto fijará el
director de minas... Tratándose de solicitudes o
permisos de cateo para petróleo y demás Hidro-
carburos, fluidos, la' caución no podrá ser infe-
rior a la suma de cincuenta mil pesos moneda
nacional". La exigencia general de que se pruebe
la capacidad económica del permisorlo va más
allá del espíritu de la ley de fondo, que no ha
establecido condición alguna de esa naturaleza
ni aun para conceder el permiso de exploración.
En cuanto a la exploración de petróleo e bidro-
ctrüuros, la ley de la materia ya habla condicio-
nad* • determinados recaudos 1» concesión de las
suspensión del término del cateo cuando
imoiden la instalación o prosecución de
los trabajos cansas ajenas a la voluntad
del pennisíonarto, como son la mencionada
y las que puedan derivar de falta de los
elementos técnicos de que pensó disponer
el cateador o de la mano de obra necesaria
como consecuencia de situaciones genera-
les de anormalidad no previstas al solicitar
u obtener el permiso; de actos de la au-
toridad, etcétera. Por cierto que han ds
tratarse siempre de causas extraordinarias
y excepcionales.
En lo que se refiere a la exploración de
los yacimientos de petróleo y demás hi-
drocarburos fluidos, la duración del per-
miso es de tres años, que comienzan a
correr seis meses después de otorgado el
permiso, salvo que por causas no impu-
tables al concesionario no hubiese podido
demarcar el perímetro del cateo, en que
puede postergarse esta diligencia hasta
por seis meses más, a cuyo vencimiento
comienza a correr aquel término (art. 382).
Dicho plazo es susceptible de dos prórrogas
de un año cada una siempre que, respecto
de la primera, no se hubiere encontrado
el mineral y, a juicio de la autoridad mi-
nera, se hubieran hecho los trabajos for-
males a una profundidad suficiente para
el hallazgo del mismo y, en cuanto a la
segunda, que se hubieran efectuado dos
perforaciones sin encontrar mineral, a una
profundidad que justifique, a juicio de la
misma autoridad, la seriedad de dichos
trabajos (art. 383).
Derechos: El sistema que sigue el Código
de minería del permiso previo para ex-
explorar tiene señaladas repercusiones en
los derechos que adquiere el cateador, en
especial con relación a la adquisición de
las minas, que no ofrece el sistema opues-
to, del cateo Ubre. Los derechos que de-
rivan del permiso y. cuyo ejercicio se re-
trotrae al momento de la presentación y
registro de la solicitud, son los siguientes:
a) A ocupar en forma exclusiva la su-
perficie con los trabajos de exploración
(art. 26). Ya hemos visto que la ocupación
de la superficie con estos trabajos es con-
substancial al derecho que el Estado con-
fiere al cateador de investigar el suelo y
el subsuelo, ya que sin esa facultad la
la exploración no podría realizarse.
b) Al descubrimiento que realice den-
tro del perímetro del permiso de cateo,
mientras éste no haya caducado o no
haya sido revocado (art. 111 y doctrina de
los arts. 26 y 31) y a los descubrimientos
prórrogas, que no son precisamente las que exige
la disposición, transcripta.
que, sin su consentimiento, hiciere un ter-
cero en el terreno correspondiente a la so-
licitud o al permiso (art. 24).
. La finalidad propia del permiso previo
para catear radica precisamente en dar al
permisionario preferencia absoluta sobre
los descubrimientos que se hagan en el
perímetro del cateo, ya obedezcan a los
esfuerzos prácticos, técnicos o económicos
del permisionario o ya a la actividad,
querida o no, de un tercero, salvo que haya
mediado la anuencia de aquél, en cuyo caso
es como si hubiera contado con el permiso
de la autoridad.
Consecuencia directa de esos principios
es que el propietario del suelo sea consi-
derado en el ámbito del derecho minero
"un tercero", ya que su calidad de tal no
le confiere derecho de preferencia alguna
al descubrimiento de las substancias mi-
nerales que hayan sido objeto de una in-
vestigación facilitada por la ocupación de
la superficie. El artículo 40 prescribe al
respecto: "El dueño de la superficie pue-
de hacer en ella todo trabajo de explorar
clon, aun en los lugares exceptuados, sin
previo permiso. Pero si no hubiese obte-
nido este permiso de la autoridad ni limi-
tado con su intervención el campo de sus
exploraciones,, no podrá oponer contra un
tercer solicitante ni preferencia como due-
ño, ni prelación como anterior explorador".
"Poco importa para la ley —dice la nota a
este artículo— que sea el dueño del terreno
o un extraño que ha comprado el derecho
de ocuparlo, la persona que emprenda
operaciones mineras. Lo que importa es
que no se hagan trabajos perjudiciales y
de despilfarro; que no se establezcan ex-
plotaciones clandestinas, y que se respete
el derecho del Estado, el único que puede
conceder las minas y autorizar su descu-
miento. Por estas consideraciones, sin duda,
algunas leyes han exigido al propietario el
previo permiso de la autoridad".
La autorización que le confiere la ley al
dueño de la superficie le ha sido negada
en la exploración de los yacimientos de
petróleo e hidrocarburos fluidos, bajo la
amenaza de que si hiciere perforaciones
sin permiso de la autoridad minera, de no
acordarle la concesión para explotar la
mina que descubriere "salvo el caso de des-
cubrimiento accidental o casual por tra-
bajos que no tenían ese objeto" (art. 384).
Esta limitación está en relación con la
naturaleza de 'los yacimientos de que se
trata y con la importancia de los trabajos
que requiere antes y después del descubri-
miento.
c) A impedir que el dueño del suelo y
cualesquiera otra persona realicen traba-
jos mineros en el recinto del permiso de
cateo (arts. 41 y 24), cuyo derecho deriva
también de los principios rr endonados en
el punto anterior.
Corresponde señalar a propósito de es-
ta facultad del cateador que si bien el
propietario del suelo tiene un derecho pre-
ferencial para explotar las substancias
de segunda categoría, ese derecho debe
ejercerlo ^después del descubrimiento, sin
que pueda oponerse a la exploración de
esas substancias porque también pertene-
cen al dominio del Estado. (V. DOMINIO DE
LAS MINAS y DESCUBRIMIENTO.) Respecto de
la exploración de estas substancias preva-
lecen también los derechos del cateador
con absoluta exclusión de los demás.
d) A obtener tres pertenencias conti-
guas o separadas a su elección, pero ubi-
cadas dentro del permiso de exploración,
a fin de establecer trabajos formales para
comprobar la existencia del criadero, bus-
car su firmeza o para reconocer su im-
portancia (art. 29).
Este derecho, denominado "explora Ion
por trabajos formales", tiene por objeto,
primero, realizar labores más extensas,
tanto para descubrir como para compro-
bar la existencia del criadero, y segundo,
otorgar al permisionario un tiempo mas
largo a fin de permitir un estudio mas o
menos completo de las condiciones de uti-
lidad y conveniencia, cuya valoración debe
presidir aquellas etapas previas a la cons-
titución definitiva de la propiedad minera.
Este tipo de exploración ha sido mante-
nido en general por todos los códigos mo-
dernos, aunque bajo otras formas y mé-
todos (22).
(22) El Proyecto de Código de minería del
Poder EJcutlvo de 1951 condiciona la procedencia
de la solicitud de cateo a que ee señale "la clase
o clases de minerales que se quieran reconocer,
«acompañando la muestra correspondiente lacra-
da y sellada», lo que puede omitir solamente
cuando «el Interesado pueda acreditar fehaciente-
mente y de acuerdo a la técnica minera, la posi-
bilidad de existencia de minerales en la zona a
catear»" (art. 25). En consonancia con esta exi-
gencia se requiere también la forma y deslinde
del terreno "con relación al punto donde extrajo
la muestra" (art. 26, inc. c). Imponiéndose la
obligación de "iniciar los trabajos dentro de lot
noventa días a los efectos de comprobar la exis-
tencia del criadero, para buscar su firmeza y re-
conocer su Importancia" (art. 34, apart. a).
El art. 25 del Cód. de Uruguay distingue en el
desarrollo de toda concesión, las dos etapas si-
guientes, la primera de las cuales corresponde al
tipo de exploración que tratamos: "A) Primera
etapa o período de prospección en que la conce-
sión tendrá carácter de provisoria y en que lai
labores sólo podrán tender a la comprobación de
la existencia del criadero, al reconocimiento de
sus características principales, a la estimación de
su valor económico y al estudio y planteo del
plan más conveniente para su más racional apro-
 El ejercicio de este derecho por parte
del cateador es el camino obligado que ar-
bitra la ley en el caso que el tiempo resul-
te insuficiente para desarrollai o com-
pletar las tareas de investigación (23).
Según el dispositivo del articulo 29 del
Código de minería, para el ejercicio de
este derecho es menester que el cateador
declare ante la autoridad minera su vo-
luntad de establecer un trabajo formal,
frente a lo cual se otorgará la concesión
por un término que no excederá de quin-
ce meses, previo reconocimiento y com-
probación de los hechos.
En la exploración de petróleo e hidro-
carburos fluidos esta disposición no tiene
aplicación, a virtud que su inaplicabilidad
ha sido establecida expresamente en el ar-
tículo 386 del Código citado.
e) Disponer de los minerales que ex-
traiga de las calicatas o encuentre en la
superficie o necesite arrancar para la pro-
secución de los derechos de cateo (art. 38).
La extracción o recolección de los mine-
rales no deben importar una explotación
formal, la cual puede emprenderse recién
después de la manifestación y registro del
descubrimiento. Mas, si como consecuencia
de aquellas labores necesarias o indispen-
sables el cateador extrae minerales, es de
estricta justicia que se le autorice a apro-
vecharlos, ya que nadie más que él es
acreedor a una compensación por los es-
fuerzos realizados en orden al descubri-
miento.
f) Transferir el permiso de cateo por
alguno de los modos previstos en la ley
civil. El Código de minería no contiene
ninguna disposición que regule este derecho
respecto del cateo, ya que las normas de
los artículos 11, 343, 349 y 351 se refieren
vechamlento. B) Segunda etapa o periodo de ex-
plotación..." En esa disposición se recoge la dis-
tinción que hace el Código de Brasil entre "pros-
pección y búsqueda", erigiendo la primera en Ins-
titución autónoma previa a la concesión.
(23) La Ley de minas núm. 896 de la pro-
vincia de Jujuy dispone en el art. 15, tercer apar-
tado, que el dueño de un permiso de cateo que
acredite haber Invertido en instalaciones, vivien-
das y trabajos conducentes a la exploración, la
suma de cincuenta mil pesos moneda nacional,
tendrá derecho a un nuevo permiso sobre el mis-
mo terreno, debiendo hacer el respectivo pedido
de exploración antes del vencimiento de su con-
cesión. Este derecho podrá hacerse valer hasta
cuatro veces consecutivas en la misma forma y
condiciones y acreditando la Inversión por cada
vez, de nuevas partidas no inferiores a treinta
mil pesos. Sin considerar la validez de esta dis-
posición en orden a un plan de fomento, la solu-
ción Jurídica ha debido buscarse en el dispositivo
del art. 29 del Código de minería, del cual se
aparta la ley jujefia lo mismo que el Proyecto de
Rabbi Baldl que reproduce aquella disposición
(art. 95, 2» apart.).
a las minas, cuyos bienes "pueden ser ob-
jeto de donaciones, ventas y demás actos
y contratos traslativos del dominio, crea-
dos por la ley civil" (nota del art. 19).
Cabe señalar, ante todo, que ese vacío
en la ley de fondo obedece al hecho que
en la reforma introducida al proyecto del
doctor Rodríguez por el Honorable Con-
greso de la Nación, se cambió el sistema
del cateo libré por el del permiso previo,
olvidando después armonizar el nuevo ré-
gimen con la estructura general que seguía
el Códico acerca de la transmisión de los
derechos mineros, pues si aparece como ló-
gico que en el proyecto no existieran dis-
posiciones especiales al respecto, no se jus-
tifica que no se reconociera este derecho
en la ley.
Empero, malgrado ese vacío del Código,
entendemos que el permiso de cateo puede
ser objeto de transmisión como cualquier
otro derecho. En casos como el planteado,
en que no existe una disposición expresa
que lo rige, es de aplicación el Código ci-
vil, "que es el complemento del Código de
minería, aunque su aplicación puede te-
ner lugar en los casos no previstos por éste,
sin contrariar su texto, su espíritu y eco-
nomía, esto es, la unidad y combinación
de sus disposiciones". (V. nota al art. 19.)
Partiendo de la base que para el Código
civil son transmisibles todos los derechos,
salvo aquellos denominados personalísimos
o inherentes a la persona, no hay duda
que el permiso de cateo puede ser trans-
ferido desde que no se trata de un derecho
personalísimo, sino de un derecho perso-
nal que se constituye sin atender a deter-
minadas condiciones inherentes a la perso-
na del explorador ( 24 ).
Lo único que ha de requerirse siempre
es que los actos celebrados por el explora-
dor con un tercero respecto del permiso,
sean aceptados por la autoridad minera,
(24) La Ley de minas de España ya citada dis-
pone en el art. 15, segundo párrafo, que "los per-
misos de investigación podrán ser transferidos,
previa autorización de la autoridad -que los hu-
biere otorgado, con sólo demostrar que el nuevo
titular cumple los requisitos expresados en el
art. 9 de esta ley".
La Ley minera de México establece que "cuan-
do dos o más concesiones de esta clase (de ca-
teo) se reúnan en una misma persona o sociedad,
por herencia, adjudicación en pago o constitu-
ción y fusión de sociedades, el beneficiario dis-
frutará de un plazo de 90 días a contar de la
fecha de su adquisición, para transferir las exce-
dentes que no prefiera o para solicitar respecto
a ellas el cambio a concesión de explotación bajo
el concepto de que si no lo hiciere ni manifestare
ante la Secretaría de Industria. Comercio y Tra-
bajo preferencia por alguna de las últimamente
adquiridas, transcurrido el plazo se declararán
éstas caducas" (art. 24).
que es la encargada de velar por el cum-
plimiento del régimen general y especial
a que está sometida la propiedad de las
minas y que en el caso de la transmisión
del cateo puede prestarse a la violación
del mismo como se verá más adelante.
Obligaciones: El derecho de exploración
genera para el permisionario una serie de
obligaciones, cuyo incumplimiento conduce,
como se verá oportunamente, a la caduci-
dad del permiso o bien a la revocación del
mismo. Tales obligaciones son las siguien-
tes:
a) Abonar el canon en la oportunidad
que determina la ley 10.273. (V. PROPIEDAD
MINERA.)
b) Instalar los trabajos de exploración
dentro de los treinta días de otorgado el
permiso (art. 28). Esta es la obligación
por excelencia del cateador, desde que me-
diante su cumplimiento se llega a la con-
secución de la base teleológica en que des-
cansa la institución y a la cual ya hemos
aludido.
La ley no ha mencionado cuáles son los
trabajos de exploración que debe instalar
el cateador dentro de aquel término, mas,
según hemos visto, pueden ser todos aque-
llos que sean lo suficientemente idóneos
como para describir los yacimientos mi-
nerales que constituyen el objeto de la ex-
ploración.
La tendencia moderna se orienta a exi-
gir la presentación de planes de investi-
gación que deben ser aprobados por la
autoridad minera y a los cuales tiene que
sujetarse el explorador, con lo que se bus-
ca asegurar la seriedad de los trabajos por
una parte y, por otra, conseguir que éstos
se realicen de conformidad con las reglas
de la técnica minera. En este sentido, la
legislación moderna, orientada como está
a dar una mayor intervención al Estado
en la exploración y explotación de las
minas, impone condiciones que se tradu-
cen en obligaciones principalísimas a car-
go del cateador ( 2 5 ).
(25) En el Proyecto del Poder Ejecutivo de
1951. se exige que el peticionante Indique en la
solicitud "el capital y elementos de trabajo que
Invertirá en las tareas de cateo (art. 26, Inc. d).
disponiéndose (en el art. 34, Inc. d) que es obli-
gación del cateador "emplear los elementos que,
de acuerdo con la naturaleza del terreno e Im-
portancia del mineral a reconocer, establezca la
respectiva reglamentación".
En España, el art. 10 de la Ley de minas dis-
pone que el solicitante del permiso deberá presen-
tar "una memoria explicativa de los trabajos de
Investigación que se han de ejecutar, indicando
los medios técnicos a emplear y el orden en que
hayan de realizarse, así como presupuesto aproxi-
mado de su importe o plazo de ejecución". El
p:an y las condiciones mencionadas en el texto
La reforma Introducida al Código de
minería por ley 10.273 ha mantenido la
obligatoriedad del trabajo en el cateo,
pero sin exigir la inversión de capitales
que requirió respecto de las minas. En
cambio la ley de reformas número 12.161
contiene exigencias especiales en la ex-
ploración de los yacimientos de hidrocar-
buros fluidos. Dispone, en efecto, el ar-
ticulo 383 que "en los primeros dieciocho
meses del término de exploración, deberá
quedar instalado y en funcionamiento den-
tro del terreno a explorar un equipo per-
forador adecuado a esta clase de trabajo
y a la zona, bajo pena de caducidad de la
concesión, salvo caso fortuito o fuerza
mayor".
Sobre la obligación que examinamos
conviene reparar en el hecho que no todos
los yacimientos minerales requieren los
mismos trabajos de búsqueda, ni la mis-
ma inversión de capitales, ni idénticos mé-
todos o elementos de trabajo, lo que no
puede dejar de tenerse en cuenta en una
previsora legislación, a fin de no caer en
generalizaciones que lejos de favorecer las
exploraciones, restringirán el concurso, tan
necesario en esta materia, de la iniciativa
privada.
c) Demarcar la superficie del permiso
de cateo. El artículo 25 establece que otor-
gado el permiso "se procederá a determi-
nar la situación", y el artículo 26 prohibe
hacer calicatas y otras labores mineras
"dentro de los límites fijados en la ubica-
ción". Es indudable que estas normas im-
ponen la obligación de demarcar el permi-
so de cateo, a fin de individualizar y
delimitar la zona donde deben tener lugar
los trabajos de exploración. Adviértase que
a diferencia de lo prescripto respecto de
las pertenencias mineras, el Código de
minería no contiene ninguna disposición
que haga obligatoria la mensura del per-
miso. (V. PROPIEDAD MINERA.) Ello se ex-
plica si se tiene en cuenta que mientras
las pertenencias mineras tienen un carác-
ted de perpetuidad (art. 18), y forman
una verdadera propiedad (arts. 11, 16 y
244), los permisos de cateo se otorgan por
un tiempo limitado en el tiempo y en el
espacio, sin otra finalidad que el descubri-
miento de los yacimientos minerales, de
suerte que ocurrido el hallazgo de éstos o
fracasadas las tareas de investigación, des-
aparece el interés en tener mensuradas
superficies que nunca pueden llegar a
constituir la propiedad minera propiamen-
te dicha. En virtud de estas razones, en-
deben ser aprobados por la autoridad minera y
ajustarse a ellos la actividad del investigador.
tendemos que se ha exigido más de lo que
ha querido la ley cuando se impone la
obligación general de mensurar los cáteos,
cuando esta medida debe ser de carácter
excepcional fundada en intereses de orden
general.
El interés general que se persigue de que
las minas se busquen y sé exploten con
sujeción a la ley, determina la necesidad
de que se tienda a otorgar concesiones de
exploración que no sean susceptibles de
errores ni que den lugar en el futuro, por
una deficiente o maliciosa ubicación, a
lesionar derechos de terceros, pero debe
convenirse que la finalidad de la ley se
llena suficientemente con exigir que des-
pués de comprobadas las señales y medi-
das denunciadas por el cateador, se colo-
quen estacas o mojones en los vértices del
permiso, con lo cual se salva el inconve-
niente de imponer una obligación que
puede resultar excesivamente gravosa, tan-
to para el Estado como para los particu-
lares, desde que uno y otros deben afron-
tar operaciones difíciles y costosas. (V.
PROPIEDAD MINERA.) Ni siquiera respecto de
los permisos de exploración de petróleo é
hidrocarburos fluidos se impone la obli-
gación de la mensura, ya que de acuerdo
al articulo 382 únicamente se obliga al
concesionario a efectuar26 "la demarcación"
del perímetro de cateo ( ).
(26) El art. 32 del Cód. de procedimiento mi-
nero de Mendoza establece que "dentro de los
30 días de notificado el otorgamiento del permi-
so, el Interesado deberá presentarse solicitando se
señale dia y hora para que tengan lugar la a ope-
raciones de mensura y demarcación de las unida-
des de medida". Y el art. 54 prescribe que "de
las operaciones realizadas se levantara el acta
correspondiente, la que acompañada del plano
será agregada al expediente..." En igual sentido
véase el art. 18 de la ley núm. 896 de la pro-
vincia de Jujuy.
En las instrucciones dadas en el orden nacio-
nal la mensura del cateo puede ordenarse "cuan-
do exista un interés de orden general", pero no
habiéndolo se impone al concesionario la obliga-
ción "de estaquear", de acuerdo a las instruccio-
nes que imparta al efecto la autoridad minera.
(V. "Instrucciones..." citadas, pág. 17.)
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951 dispo-
ne en cambio: "La concesión del permiso obligará
al cateador a demarcar la superficie con linderos,
en la forma que lo señale la autoridad" (art. 34,
Inc. a).
Limitan la obligación a "estaquear" o "amo-
jonar" Salta (art. 10 del decreto del 12 de sep-
tiembre de 1932), San Juan (art. 20 del Acuer-
do 52 O. P. de 1941) y San Luis (art. 38 de la
ley m'im. 1484).
En la legislación extranjera, España exige "la
demarcación por Intermedio de un ingeniero ac-
tuario. (V. nrts. 45 y sigs. del Reglamento gene-
ral para el régimen de la minería del 9 de agosto
de 194G.) El art. 38 de la Ley general de minería
de Ecuador dispone que "c! señalamiento de la
concesión de cateo en el terreno se limitará a fijar
Huelga decir que constituyendo una
obligación del cateador el estaquear o
amojonar el perímetro del permiso, es él
quien debe cargar con los gastos que de-
manden las operaciones respectivas.
d) Indemnizar al propietario de la su-
perficie por los daños y perjuicios que le
haya irrogado con los trabajos de explo-
ración y dar fianza previa cuando aquél lo
solicite. Dispone el articulo 30 que "el ex-
plorador debe indemnizar al propietario de
los daños que le cause con los trabajos
de cateo y de los daños provenientes de
este trabajo. El propietario puede exigir
que el explorador rinda previamente fian-
za para responder por el valor de las in-
demnizaciones". "Se debe indemnización
al propietario —reza la nota a este artícu-
lo— por la privación del goce del terreno
ocupado, por el deterioro que ese terreno
pueda sufrir y por los perjuicios causados
con los trabajos de exploración".
La imposición de esta obligación al ex-
plorador es el medio arbitrado por la ley
para compensar al superficiario por los
daños y perjuicios que pueda haber su-
frido con ocasión de los trabajos super-
ficiales o subterráneos realizados por aquél
en los espacios comprendidos en el permi-
so. El monto de la indemnización puede
ser materia de acuerdos privados entre
las partes, pero, de lo contrario, ha de
ser fijada por la autoridad minera. (V,
PROCEDIMIENTO MINERO. SERVIDUMBRES MINE-
RAS.)
e) Abstenerse de realizar una explo-
tación formal (art. 38). El incumplimiento
de esta obligación se traduce también en
la imposición de sanciones de orden pecu-
niario, como se verá más adelante.
Limitaciones al derecho de cateo: Con-
secuencia natural y lógica de la división
entre propiedad superficial y propiedad
minera, es el régimen establecido en el
Código tendiente a regular la coexistencia
de ambas propiedades, que en la natura-
leza se presentan en una irreductible y
forzosa indivisión. Dentro de este ámbito
"el gran problema de la ley —dice el doc-
tor Rodríguez, en la nota al título terce-
ro— es conciliar tres intereses antagonis-
tas que se presentan frente a frente en
el campo de la industria minera. El del
Estado, que aspira a asegurar una durable
y abundante producción; el del minero,
que quiere una propiedad perpetua, irre-
vocable y sin condiciones; y el del dueño
el punto de partida y a construir la mojonera de
locallzaclón correspondiente, sin que sea obliga-
torio para el explorador construir mojones fie
deslinde". Parecida exigencia contiene el art. 21
de la Ley minera de México.
del terreno, que para cederlo exige exorbi- 5? En el recinto de los cementerios,
tantes compensaciones. Los dos primeros calles y sitios públicos.
intereses convienen en un punto capital, 69 A una distancia menor de 50 me-
en el de procurar una económica y prove- tros de los edificios, caminos de hierro,
chosa explotación. El Estado cede gratui- carreteras, acueductos y ríos públicos.
tamente los criaderos y las tierras públi- 7<? A un kilómetro de los sitios fortifi-
cas, dispensando al mismo tiempo impor- cados.
tantes privilegios; y el minero, por su La prohibición mencionada en el pun-
parte, se sujeta a llevar los trabajos de to 5"? es absoluta, de modo que la autoridad
manera que respondan a aquel interés co- minera no puede autorizar por ningún
mún. Pero esto no podrá verificarse cuan- motivo que las labores mineras avancen
do los terrenos son de dominio particular, en esos sitios.
sino a expensas del propietario, que nin- Las indicadas en los puntos 69 y 7"? son,
gún beneficio espera de las especulaciones en cambio, relativas desde que la autori-
mineras. El dueño del suelo, soportando dad puede autorizar trabajos, en el primer
la expropiación o las servidumbres consi- caso, cuando "previo el informe de un in-
guientes a la explotación y a las labores geniero y los comprobantes que los intere-
que preceden al descubrimiento, se somete sados presentaren resulte que no hay in-
a una limitación del derecho de propiedad conveniente o que, habiéndolo, puede sal-
impuesta por la ley en beneficio público". varse"; y, en el segundo, "cuando preceda
Mas, como el interés general que determi- el respectivo permiso del Ministerio de
na la prevalencia de los intereses mineros Guerra a mérito de los informes correspon-
no puede sacrificar siempre otros intere- dientes".
ses que en la convivencia social merecen 89 Dentro de los límites de minas con-
igual o mayor protección del Estado, se ha cedidas.
limitado el campo de actividad de los pri- Se trata también ésta de una prohibi-
meros, disponiéndose limitaciones en for- ción absoluta. Dice al respecto el artículo
ma expresa unas veces y en forma implíci- 36 que "es prohibido, aunque preceda per-
ta otras, ora en favor del propietario del miso de la autoridad, hacer exploraciones
suelo, ora en favor de intereses de un dentro de los límites de minas concedi-
orden superior. das".
a) Limitaciones expresas: De acuerdo a La ley alude al interior del perímetro
lo dispuesto en los artículos 31, 32 y 34 del de una concesión minera, pero nada dice
Código de minería, se ha vedado al ca- acerca de si pueden otorgarse permisos de
teador la realización de labores de explo- cateo que encierren minas antes registra-
ración en los siguientes lugares: das o concedidas, sobre cuya cuestión se
1"? En el recinto de todo edificio y en el han seguido dos criterios divergentes: a)
de los sitios murados. En jurisdicción nacional se entendía que
2° En los jardines, huertos y viñedos, no podían concederse permisos de cateo a
murados o sólidamente empalizados; y no una distancia menor de 5 kilómetros de
estando así, en un espacio de 10.000 me- una mina antes registrada o concedida,
tros cuadrados en los jardines y 25.000 en criterio que se fundaba en los artículos 111
los huertos y viñedos. y 112 del Código de minería, según los
39 A menor distancia de 40 metros de cuales existe "nuevo criadero" cuando el
las casas y de 5 a 10 metros de los demás descubrimiento se verifica dentro del radio
edificios. de 5 kilómetros de una mina antes regis-
4"? A una distancia menor de 30 metros trada, y "nuevo mineral" cuando lo es fue-
de los acueductos, canales, vías férreas, ra de ese radio. Posteriormente se cambió
abrevaderos y vertientes. de criterio, pero sin darse solución a la
Ese radio de protección se reduce a 15 cuestión planteada, que tampoco han abor-
metros cuando se trata de talleres, alma- dado los cuerpos legales reglamentarios
cenes, depósitos de minerales, caminos del Código de minería ( 2 7 ).
comunes, maquinarias, sondeos y otros Entendemos que los artículos 111 y 112
trabajos ligeros y superficiales. del Código citado no se oponen directa ni
Pueden realizarse, sin embargo, trabajos indirectamente a que se concedan permi-
de exploración en los lugares menciona- sos de cateo dentro del radio de 5 kilóme-
dos cuando media el formal consentimien- tros de una mina antes registrada o
to del propietario del suelo o, en su defec- concedida,' como tampoco que estas minas
to, cuando lo autoriza la autoridad minera queden encerradas o comprendidas por un
previa audiencia de los interesados, debi-
da comprobación del hecho e informe de (27) Decretos del Poder Ejecutivo Nacional de
un perito. fechas 1* üe julio de 1895 y 15 de marzo de 1905.
permiso de cateo. Basta con señalar a este
respecto que la primera de esas disposicio-
nes admite la posibilidad que exista des-
cubrimiento dentro del radio de 5 kilóme-
tros, para concluir que de ningún modo
puede haberse limitado el derecho a ex-
plorar esa zona, desde que mediante el
cateo es como normalmente se logra el
hallazgo de los yacimientos minerales. Esta
interpretación, por lo demás, concuerda con
lo dispuesto por el artículo 36, toda vez que
la prohibición de catear está limitada • al
espacio comprendido por una concesión
anterior y no a los espacios libres. Ya.
veremos, más adelante, en qué forma la
ley acuerda el derecho de exploración de
las partes libres de un criadero antes re-
gistrado.
b) Limitaciones implícitas. De las con-
diciones de orden espacial y temporal que
acompañan al permiso de cateo y que ya
hemos examinado, se desprenden dos limi-
taciones del mismo orden y naturaleza:
1°) Según hemos visto, el artículo 27
del Código de minería establece que la
unidad de medida para los permisos de
cateo es de 500 hectáreas, pudiendo alcan-
zar a 4 unidades en terrenos eriales y
abiertos. Como la ley de fondo no ha indi-
cado cuál es el número máximo de per-
misos de que puede ser titular un mismo
interesado, aquella disposición ha sido
aplicada de modo diferente en las anti-
guas jurisdicciones mineras, aunque se ha
tendido, en general, a impedir el acapa-
ramiento de grandes superficies. Así, mien-
tras en el orden nacional y en casi todas
las provincias mineras, se ha establecido
que no pueden concederse permisos con-
tiguos ( 2 S ), en la provincia de Mendoza
se dividió el territorio en distritos mineros,
prohibiéndose el otorgamiento de más de
una concesión de exploración a una per-
sona en un mismo distrito minero ( 2 i ) ).
Este sistema, que restringe aún más la li-
bertad de exploración que como sistema
general había consagrado el Proyecto del
(28) Establecen que entre uno y otro permiso
deben quedar por lo monos dos mil metros: "Ins-
trucciones de la Dirección de Minas y Geología",
clt. pág. 14; San Juan, art. 26 del Acuerdo 52
O. P.; San Luis, art. 28 de la ley 1484. En el mis-
mo sentido, art. 04 del Proyecto de Rabbl Baldi.
Dispone que no se concederá permiso a las per-
sonas que ya lo hubieren tenido en el mismo
paraje a menos que las tierras sean fiscales, Ju-
Juy, art. 16 de la ley 896.
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951 tam-
bién establece que lia de mediar una distancia
mínima de dos kilómetros (art. 36).
México no permite que una misma persona sea
titular de más de un permiso (art. 24 de la Ley
minera).
(29) Arts. 44 del Cód de procedimiento mi-
nero v decreto n ú m . 1297-E-1943.
doctor Rodríguez, es contrario al interés
general que priva en esta materia de que
las minas se busquen y exploten. Tan per-
nicioso es que una misma persona detente
grandes extensiones de la superficie del
suelo para evitar la concurrencia de otros
interesados, con fines de especulación, co-
mo la de sustraer a la iniciativa privada
superficies aún mayores, resultado al que
se llega inevitablemente mediante ese tipo
de interdicciones generales.
Entendemos que se ha podido llegar al
mismo resultado sin caer en los peligros
anotados, con sólo descubrir la voluntad
de la ley, voluntad que en el caso está cla-
ramente orientada a impedir el derecho de
exploración a los espacios contiguos al de
la concesión originaria. Al establecer aque-
lla disposición que el permiso tendrá de-
terminada extensión, naturalmente ha im-
pedido que el mismo interesado sea titular
de permisos contiguos, desde que la con-
fusión de los mismos permitiría que el ca-
teador ejercitara los derechos que ya he-
mos enumerado, no ya en el perímetro
máximo de 2.000 hectáreas, sino en super-
ficies tantas veces mayores como permisos
obtenidos, en cuyo supuesto el artículo 27
citado quedaría prácticamente sin aplica-
ción. Es a virtud de esas razones que en-
tendemos que la solución jurídica está en
aquellos cuerpos legales que no establecen
limitación en el número de permisos de
que pueda ser titular una persona, siem-
pre que entre los mismos quede una zona
Ubre donde pueda ubicarse otra concesión
de exploración.
Conforme a esa conclusión, es obvio que
tampoco han de permitirse aquellos proce-
dimientos indirectos que tiendan a la -vio-
lación del régimen jurídico, como ocurri-
ría con las transferencias a una misma
persona de permisos de cateo agrupados
por límites comunes. Como la autoridad
minera no desempeña 1111 papel mecánico
en la administración que se le ha confia-
do de la riqueza minera, tiene suficiente
potestad para rechazar aquellos actos que,
abierta o encubiertamente, importen la
violación del régimen legal al cual todos
deben acatamiento. (V. JURISDICCIÓN MI-
NERA.)
2°) Habiéndose establecido que la du-
ración del permiso de cateo es de 300 días
"como máximo", es evidente que este tér-
mino impone una restricción al derecho
de solicitar a su vencimiento un nuevo
permiso que, al amparar la zona presumi-
blemente explorada, importa la renovación
del permiso ( 3 0 ). Las razones dadas en el
(30) Se exige que transcurran sesenta días
 punto anterior explican suficientemente la instancia de parte interesada, se ha
esta limitación, que estimamos absoluta planteado la cuestión de saber si la revo-
desde que la misma persona no puede ob- cación del permiso puede ser dispuesta de
tener un nuevo permiso en la misma zo- oficio por la autoridad minera cuando no
na, tanto cuando ha fracasado en las in- se instalan o se suspenden los trabajos de
vestigaciones, como cuando ha tenido cateo, facultad que aparentemente no se
éxito. En el primer caso, si el explorador le ha dado.
ha realizado las labores conducentes al ha- Mas, se trata de una facultad implícita
llazgo de los minerales sin encontrarlos, que deriva del dominio que ejerce el Es-
el Estado no puede tener ningún interés tado sobre las minas, lo que le obliga a
en entregarle un espacio que ya explotó. velar por el cumplimiento de la base te-
En el segundo, si mediante las operaciones leológica en que descansa el derecho de
de cateo llegó al descubrimiento, es tam- los particulares de buscar los yacimientos
bién contrario a los intereses generales en- minerales ( 32 ). Tal facultad puede ejercer-
tregarle una zona a la cual deben tener se cada vez que se compruebe, mediante
acceso otras personas. los organismos técnicos respectivos, que el
Extinción del permiso: El permiso de cateador ha incurrido en el incumplimien-
cateo se extingue por haber caído en to de la susodicha obligación. Por cierto
caducidad; por haber sido revocado por la que ni la falta de comunicación del explo-
autoridad minera; o por haberse cumplido rador a la autoridad minera de que ha
la finalidad del mismo. instalado los trabajos, ni la denuncia del
a) Caducidad: La caducidad del permiso propietario o de un tercer interesado bas-
de cateo se opera de pleno derecho por dos tan para revocar el permiso, pues siempre
causas: vencimiento del término e incum- ha de requerirse la constatación del hecho
plimiento de la obligación de pagar el y la audiencia del permisionario, ya que
canon en la oportunidad prevista en la éste puede invocar motivos que justifiquen
ley. (V.. DOMINIO DE LAS MINAS. PROPIEDAD la demora en la instalación de los traba-
MINERA.) jos o bien la suspensión de los mismos.
b) Revocación: Hemos visto ya cuáles 1?)' El incumplimiento de la segunda
son las obligaciones que debe cumplir el de esas obligaciones puede acarrear la re-
cateador, entre las que figuran la de ins- vocación del permiso si la misma es im-
talar esos trabajos de exploración dentro puesta expresamente en la concesión bajo
de los treinta días posteriores a la con- esa amenaza. De lo contrario, las conse-
cepción y de no suspenderlos; y la de de- cuencias del incumplimiento sólo pueden
marcar el perimetro del cateo. El incum- repercutir en la preferencia del descubri-
plimiento de estas obligaciones conduce a miento, que se le negará al cateador en
la revocación del permiso, pero a este re- caso de concurrencia si no acredita que el
sultado se llega por caminos diferentes. mismo tuvo lugar dentro del perímetro de
Veamos: la concesión del cateo.
1°) El artículo 39 dispone que la auto- c) Cumplimiento de la finalidad del
ridad podrá revocar la concesión, a solici- cateo. Sanciones: Cuando el explorador no
tud del propietario o de un tercero inte- cumple con la condición impuesta por la
resado en continuar la exploración, cuando ley de solicitar permiso previo de la auto-
no se hubiesen instalado los trabajos de ridad, o cuando excede las facultades que
exploración en el tiempo prefijado o se tiene de aprovechar las substancias mine-
hubieren suspendido sin el correspondien- rales que extraiga de las calicatas o en-
te permiso". Acota certeramente Catalano cuentre en la superficie o necesite arrancar
que la revocatoria del permiso de cateo para la prosecución de los trabajos de ca-
está ligada, por lo tanto, al antiguo régi- teo, puede hacerse pasible de sanciones de
men de denuncia derogado por la ley de distinto orden.
Reforma, número 10.273..." (31). a) Regulado como está el derecho de
Como la disposición transcripta requiere exploración sobre la base del permiso pre-
vio de la autoridad minera, dos consecuen-
desde el vencimiento del permiso "Instrucciones cias derivan del incumplimiento de esa
de la Dirección de Minas y Geología de la Na- condición: que no se reconozca al explora-
ción", pág. 14; San Luis. art. 29 de la ley 1484;
San Juan. art. 25 del Acuerdo 52 O. P.; Jujuy, dor ningún derecho de preferencia sobre
art. 16 de la ley 896. los descubrimientos si media una mani-
El Proyecto del. Poder Ejecutivo de 1951, dis- festación de un tercero; y que quede
pone que "en caso de vencimiento del término
o caducidad del permiso, no podrá obtenerlo en
na radio de cinco kilómetros hasta un año des- (32) En contra: Catalano. quien opina que
pués del vencimiento o caducidad". no puede procederse de oficio. ( V . ob. cit.. pá-
(31) Ob. cit., pág. 120. gina 120).
 obligado a pagar una multa al propietario
del suelo si éste la reclama, todo sin per-
juicio de abonar las indemnizaciones ge-
nerales a que eventualmente está obligado.
Prescribe al respecto el articulo 24: "El
permiso es indispensable para hacer catas
y cualquier otro trabajo de exploración.
El explorador que no ha tenido el consen-
timiento del propietario ni el permiso de
la autoridad, pagará a más de los daños y
perjuicios, una multa de cien a un mil pe-
sos a favor del propietario, según la na-
turaleza del caso. La muita no podrá co-
brarse pasados treinta días desde la pu-
blicación del registro".
La más importante de esas derivaciones
es, sin duda, la primera, ya que la explo-
ración practicada sin la correspondiente
autorización del Estado no le confiere al
explorador ningún privilegio, de suerte que
se encuentra, respecto de los descubri-
mientos, en idéntica situación que cual-
quiera qut por fortuna descubre un yaci-
miento de minerales. De consiguiente, pue-
de hacer suyos los descubrimientos que
realice como consecuencia de la explora-
ción, pero a diferencia del cateo regular,
la prelación la tendrá si tiene la prioridad
en la manifestación. (V. DESCUBRIMIENTO.)
La segunda, o sea el pago de la multa,
está condicionada a la circunstancia que
la exploración la haya realizado sin el
consentimiento del propietario del suelo,
porque de haber contado con el mismo la
sanción pecuniaria no corresponde. La
aquiescencia del propietario se presume
prestada cuando no formula la correspon-
diente reclamación dentro de los treinta
días de la publicación del registro. Este
término empieza a correr desde la última
publicación del registro de la manifesta-
ción de descubrimiento (art. 119 del Código
de minería).
Huelga decir que la anuencia del pro-
pietario del suelo no tiene influencia algu-
na respecto de la situación del cateador
ilegal frente a los derechos a que nos he-
mos referido.
b) En el régimen del Código de mine-
ría, la explotación puede emprenderse des-
pués de manifestado y registrado un des-
cubrimiento, no así en la etapa preliminar
o preparatoria que abarca el cateo, du-
rante la cual se autoriza empero, a que el
cateador disponga de ciertos minerales.
Dispone en este sentido el artículo 38 que
"el explorador no puede establecer una
explotación formal, ni hacer extracciones
de minerales, antes de la concesión legal
de la mina; pero hace suyos y podrá dis-
poner de los que extraiga de las calicatas,
o encuentre en la superficie o necesite
arrancar para la prosecución de los tra-
bajos de cateo. En caso de contravención
se mandará suspender todo trabajo, hasta
que se haga la manifestación y registro,
y se pagará una multa de veinticinco has-
ta trescientos pesos, según la importancia
del hecho. No solicitándose el registro
treinta días después de requerido, se ad-
judicarán ios derechos del explorador al
primer denunciante".
La prohibición alcanza, como se advier-
te, a emprender una explotación formal, o
sea que ésta se -.onstiíuya en objeto prin-
cipal de las labores mineras. Se autoriza,
en cambio, el aprovechamiento de aquellos
minerales que se tayan extrayendo en el
curso de las operationes tendientes a lo-
grar el 'descubrimieato. El paso de una
actividad a ia otra no puede precisarse
abstractamente ni es, posible dar reglas
fijas qué delimiten el áaibito de una y otra,
porque todo depende de cada caso particu-
lar en que deberá apreciarse si se ha lle-
gado o no al descubrimiento, si es o no
conveniente la manifestatlón del mismo,
si es o no necesario continuar los trabajos
etcétera. De todos modos, las nociones que
hemos anticipado en el sentio/>»que los Ira-
bajos de exploración deben se: más o me-
nos superficiales, puede servir de criterio
general para calificar el carácter de las
extracciones. Con el fin de evitar los abu-
sos que indudablemente se han cometido,
en algunas legislaciones se exige que la
disposición de los minerales se haga con
conocimiento o autorización de la autori-
dad minera (™).
La explotación ilegal determina las si-
guientes sanciones: a), ia inmediata sus-
pensión de los trabajos hasta que haga
la manifestación y registro del descubri-
miento cuya explotación se ha emprendido
prematuramente; b), el pago de la multa
que determine la autoridad minera dentro
(33) El art. 20 de la Ley de mines de España
establece: "El titular de un permiso de Investi-
gación no realizará trabajos de explotación. Sólo
podrá disponer de los minerales que encuentre y
extraiga en sus trabajos de Investigación, previo
conocimiento de la jefatura del distrito minero".
Requiere autorización el art. 5» del Acuerdo
140 O P. de fecha 25 de noviembre de 1940 de la
provincia de San Juan, el cual establece: "En to-
dos los casos en que loa concesionarios de cateo
necesiten retirar los productos de las calicatas y
aquellos minerales extraídos en el curso de sus
operaciones, recabarán previamente la autoriza-
ción necesaria del Ministerio del ramo".
En México se exige el permiso para disponer de
los productos minerales que se obtengan con los
trabajos mineros siempre que no se haví otor-
gado la concesión, que después de ésta no sólo
puede disponer de dichos productos sino que se
autoriza a Instalar "plantas destinadas exclusiva-
mente para el beneficio de los miamos" (arta. 23.
2» párr.. y 2o, 2» párr.).
de los límites máximo y mínimo previstos mina nueva. En este lugar nos ocupare-
en dicha norma; c), la pérdida de los mos exclusivamente de la primera, y de la
derechos de exploración y su adjudicación segunda lo haremos al tratar las voces
al primer denunciante si no hace la ma- mencionadas.
nifestación del descubrimiento en explo- El artículo 138, primer párrafo, del Có-
tación. Esta última sanción se deriva del digo de minería, dispone: "Cualquiera per-
incumplimiento de la obligación que debe sona capaz de adquirir minas puede soli-
Imponerse al cateador al ordenarse la sus- citar en la parte libre de la corrida de un
pensión de los trabajos. criadero manifestado, registrado o conce-
Los producios minerales extraídos me- dido, el espacio correspondiente a una
diante la explotación ilegal, y que no ha- pertenencia para reconocerlo o explotarlo".
yan sido trasladados fuera del lugar del Y el artículo 139 establece: "Podrán soli-
descubrimiento, pertenecerán a quien re- citarse minas nuevas fuera de la latitud
sulte beneficiado con el registro ( 8 4 ). de las minas registradas, dejando Ubre
El cumplimiento de la finalidad del ca- entre éstas y la solicitada el espacio co-
teo conduce al descubrimiento, que es el rrespondiente a una pertenencia. Podrán
modo típico de adquisición de la concesión solicitarse también a continuación de las
minera. (V. DESCUBRIMIENTO. DOMINIO DE minas registradas por el lado35
opuesto al
LAS MINAS. PROPIEDAD MINERA.) recuesto de sus criaderos" ( ).
La estaca de exploración tiene el mismo
ESTACA DE EXPLORACIÓN objeto que el cateo, aunque -más limitado
Concepto. Remisión: De las explicaciones (un criadero conocido en otro lugar), per-
que hemos dado anteriormente, surge que sigue la misma finalidad, sufre* las mis-
el cateo persigue la finalidad de obtener mas limitaciones y el estacado goza de los
el descubrimiento de aquellos yacimientos mismos derechos. Empero, como se adver-
minerales desconocidos o sobre cuya exis- tirá al examinar las condiciones que son
tencia se tienm simples indicios. Pero . propias al funcionamiento de esta insti-
cuando existe un descubrimiento que ya tución, acusa diferencias con el cateo co-
ha sido manifestado, registrado y conce- mún que inciden especialmente en el pro-
dido, la exploración de las partes libres cedimiento; en la facultad de elección
del criadero se realiza mediante un tipo del terreno a explorar; en la extensión de
especial de cateo que conduce también a la superficie que puede abarcar la conce-
un modo especial de adquisición de la con- sión; en la duración de la misma; en las
cesión de las minas, que se conoce con el obligaciones, y en la extensión de la con-
nombre de "estaca mina" o "mina nueva", cesión. ,
voces gue si bien son equivalentes, técnl- Procedimiento: Para la exploración y
mente rio expresan lo mismo. La primera reconocimiento de las partes libres de un
se usa para designar la pertenencia que se criadero conocido, se requiere también el
ubica en la parte libre de la corrida de un permiso del Estado, el cual se recaba me-
criadero antes manifestado, registrado o diante la presentación de una solicitud
concedido, en tanto que la segunda se uti- ante la autoridad minera en la que deben
liza para designar la pertenencia que en Indicarse "las señales necesarias para ha-
lugar de situarse en l&, corrida se ubica cer conocer el criadero a que se refiere, el
contra el recuesto del criadero a conti- nombre de su dueño y el rumbo y punto
nuación de la mina descubridora, o a fa- donde debe situarse la pertenencia" (ar-
vor del recuesto, pero dejando libre el es- tículo 140). De esas indicaciones, las que
pacio correspondiente a una pertenencia. se refieren a la mención del criadero y al
(V. ESTACA MINA. MINA NUEVA.) rumbo son fundamentales, y de estas dos,
La institución de la estaca mina o mina la última es la más importante. En la
nueva abarca, a semejanza del descubri- nota al artículo citado se expresa que "las
miento, dos etapas: una previa, de ex- señales especiales en un pedimento de es-
ploración y reconocimiento, que nosotros tacas pueden reducirse a determinar el
denominamos "estaca de exploración", y rumbo a que la pertenencia solicitada se
que, a diferencia del cateo, es siempre ne- encuentra con relación a las del principal
cesaria e irrenunciable. Y, otra, que con- concesionario y a designar con precisión
figura específicamente este modo especial el sitio o parte de la corrida en donde debe
de adquisición de la concesión, que se co- explorarse y, en su caso, explotarse el cria-
noce con el nombre de estaca mina o dero. Se puede pedir al Norte y al Sur de
la mina concedida o manifestada, expre-
(34) En este sentido se pronuncia Catalano,
rebatiendo a nuestro Juicio con sobrada razón. (35) En general los códigos y proyectos mo-
las soluciones contrarias. (V. ob. clt.. pag. 131.) dernos han suprimido esta Institución.
 sando si es la primera, ¡a segunda o la
tercera pertenencia. La primera de estas
circunstancias, esto es, la indicación del
rumbo, es substancial, sobre todo cuando
concurren otros interesados, porque enton-
ces, omitiéndola, sería indefinidamente
postergada a pesar de la antelación de su
fecha y sólo a falta de otra podrá tener
lugar. La segunda circunstancia rio es ne-
cesaria, porque esa fórmula puede reem~
plazarse con otra, como la de pedir simple-
mente una estaca o la primera estaca
vacante, indicando siempre el rumbo. La
fecha haría ya lo demás".
No solamente se ha simplificado el con-
teni'do de la petición Inicial, sino también
el procedimiento posterior a que debe ajus-
tarse la solicitud de una estaca de explo-
ración, pues se requiere que el pedimento
se anote en la misma forma que los des-
cubrimientos y que el registro se publique
por medio de un cartel e1" las puertas de
la oficina del escribano de .Mnas. Prescri-
be al respecto el artículo 138, Altimo pá-
rrafo: "El pedimento anotado en la mis-
ma forma que las manifestaciones de los
descubrimientos se registrará en el libro
correspondiente a las exploraciones, y el
registro se publicará por medio de un car-
tel que el escribano fijará en las puertas
de la oficina, sin que lo solicite la parte".
La ostensible simplificación del trámite
de las estacas obedece a la circunstancia,
explicable de suyo, que ya no se procura
tutelar en forma directa los derechos del
superficiario, que se suponen ejercitados al
concederse el permiso de cateo o al publi-
carse el registro de la manifestación de
descubrimiento, según el caso, sino que se
tiende a proteger únicamente los intereses
del descubridor y de los estacados.
Consecuencia de la simplificación que
hemos señalado, es que el registro de la
solicitud respectiva desempeñe la función
del permiso, el cual no es necesario dictar
expresamente, como ocurre con el cateo
común.
Ubicación: El estacado carece de la fa-
cultad de elección del terreno a explorar
que tiene el cateador, restricción que de-
riva del" hecho que las estacas acceden
siempre, invariablemente, a un descubri-
miento antes manifestado, registrado o
concedido, por lo que la estaca presupone
la existencia de un criadero ya conocido,
como que ellas tienen que ubicarse nece-
sariamente a continuación de la mina des-
cubridora o a continuación de otra u otras
estacas que, a su vez, hayan partido de
sus límites.
Las estacaé pueden solicitarse con la
siguiente ubicación respecto de la mina
principal: á). en la parte libre de la co-
rrida del criadero, en cualquier rumbo;
b ) , a continuación de la mina descubrido-
ra en el lado opuesto al recueste de los
criaderos; c), en el costado hacía donde
recuestan ¡os criaderos, pero dejando entre
la mina descubridora y la estaca de explo-
ración el espacio correspondiente & una
pertenencia. Conviene señalar acá que este
. espacio, que se denomina "estaca de explo-
tación", corresponde exclusivamente ai
concesionario de la mina descubridora,
salvo que en él se descubriere un nuevo
criadero, en cuyo caso puede ser ocupado
por una concesión distinta. Lo mismo
ocurriría si aquél renunciara a dicho es-
pacio en favor de un tercero, facultad que
le a -ícíc Ind scutiblemente. Expresa el doc-
tor Rodríguez acerca de la "estaca de ex-
plotación": "Si el terreno que sobra al cos-
tado de .las minas ya concedidas, no ha
sido comprendido en la precedente disposi-
ción, es principalmente porque mientras no
se registre en él un nuevo criadero y no
ofrezca otro aliciente que la internación
del criadero vecino, debe ser preferente-
mente explotado por el dueño de la perte-
nencia inmediata".
Tratándose de una limitación impuesta
en beneficio general de la explotación de
las minas, cualquier solicitud que tenga
por objeto solicitar una estaca de explota-
ción que no la formule al concesionario de
la mina principal, debe rechazarse in-li-
mine, sin dar ocasión a que se deduzcan
oposiciones que pueden conducir a que se
entorpezcan las labores de explotación.
La misma limitación funciona en el
caso mencionado en el punto a), cuando
para el mismo lado recuesta otro criadero
encontrado en la mina descubridora, lo que
se explica y justifica a virtud de los mis-,
inos principios.
Concurrencia: Las disposiciones mencio-
nadas anteriormente, que señalan el sitio
donde pueden ubicarse las estacas de ex-
ploración, parten de la base que sea uno
el solicitante respecto de cada uno de esos
lugares. Pero puede ocurrir, y ocurre a me-
nudo, que concurran varias personas soli-
citando estacas en las partes libres de un
criadero, sobre el mismo rumbo o en rum-
bos distintos, o que se presenten en el
mismo momento o en momentos diferen-
tes, situaciones que se encuentran regidas
por reglas diversas (art. 141).
Como principio general, el Código de
minería atribuye siempre un mayor dere-
cho a quien precede en el tiempo, s-lvo
dolo o fraude. (V. DESCUBRIMIENTO.) El
mismo principio se aplica a las estacas de
exploración, ya que es preferido el que tie-
 se prioridad en la presentación ante la
autoridad minera, confiriéndoseles el mis-
mo derecho a los que le siguen en estricto
orden cronológico.
Mas, como el principio mencionado pue-
de resultar Inaplicable ea razón de pro-
ducirse la presentación simultánea de dos
o más personas solicitando estacas de ex-
exploración, Juega entonces una nueva re-
gla, cuál es la de adjudicar la pertenencia
en común a todos los solicitantes de esta-
ca, salvo que uno de los concurrentes haya
pertenecido a la expedición exploradora,
quien debe ser preferido entre todos. Para
ello es menester que el estacado haya
participado en la expedición exploradora
hasta e! día del descubrimiento, esto es,
del descubrimiento de la mina, de cayos
límites debe partir la ubicación de las es-
tacas, condición que ha sido impuesta in-
dudablemente para evitar que se forme
parte de dicha expedición con la única fi-
nalidad de conquistar un privilegio para
cuando ocurra el descubrimiento.
Extensión: La superficie máxima que
puede abarcar la estaca de exploración es
la correspondiente a una pertenencia, o
sea, trescientos metros de longitud hori-
zontal, por doscientos de latitud, que pue-
de extenderse hasta trescientos. (V. PERTE-
NENCIA MINERA.) El reducido espacio que se
asigna al estacado para realizar labores
de exploración y de reconocimiento obe-
dece al hecho que se parte de la presun-
ción, apoyada en principios científicos, que
el criadero se prolonga o se extiende fuera
del ámbito de la mina descubridora, de
modo que es evidente la facilidad en en-
contrar su prolongación, para lo cual bas-
ta el espacio mencionado.
En cuanto al número de estacas de que
puede ser titular una misma persona, ha
sido limitado a una, limitación que se
justifica toda vez que, por un lado, se fa-
cilita la concurrencia de otros interesados
en explotar el criadero y, por otro, se
evita el acaparamiento de las zonas mine-
ralizadas en una o pocas manos, lo que
redunda en menoscabo del interés general.
Las mismas razones son las determinan-
tes para que se excluya en forma absoluta
al concesionario de la mina principal,
quien no puede solicitar estacas de explo-
ración de su propia mina, a excepción de
la estaca de explotación.
Duración. La duración de la estaca de
exploración es de cien días, prorrogables
por cincuenta más cuando, ejecutados los
trabajos conducentes al descubrimiento del
criadero y del mineral, no ha sido posible
conseguirlo por las dificultades del desmon-
te, por ia discontinuidad del criadero o por
otras causas igualmente graves (art. 145).
Va de suyo que si no se han ejecutado la-
bores conducentes al descubrimiento o no
han mediado causas graves, similares a las
que hemos señalado como excusantes de la
falta de instalación o suspensión de los
trabajos de cateo, la prórroga no procede.
El término de cien días empieza a correr
desde el día de la solicitud si la estaca de
exploración accede a una mina ya delimi-
tada y desde el día que se hayan desig-
nado los limites de las minas registradas
en los demás casos. La prórroga, en cam-
bio, corre inmediatamente después de ha-
ber sido acordada o desde la fecha que in-
dique la resolución respectiva.
Obligaciones: Constituyen obligaciones
fundamentales del estacado realizar las la-
bores de exploración y reconocimiento que
conduzcan al descubrimiento del criadero,
del cual debe hacer manifestación ante la
autoridad minera dentro del plazo de cien
dias ya referido; y colocar los linderos que
demarquen la estaca de exploración.
El cumplimiento de tales obligaciones
está condicionado lógicamente al momen-
to en que empieza a correr el término de
cien dias aludido. Dispone en este sentido
el artículo 142, en sus párrafos primero y
segundo: "Inmediatamente después de fi-
jados los linderos en la mina principal, par-
tiendo de ellos y siguiendo la linea de lon-
gitud, se colocarán los correspondientes a
la nueva pertenencia. Estos linderos serán
provisionales hasta que, ejecutada la labor
legal, se solicite su ratificación o rectifi-
cación". En la nota a este artículo expresa
el doctor Rodríguez: "Hay para la situa-
ción de las estacas un punto fijo de par-
tida, los límites de las pertenencias en cu-
ya corrida se hayan solicitado. Hay una
extensión cierta, la correspondiente a una
pertenencia; y hay un rumbo invariable,
el designado en el pedimento".
Extinción: La estaca de exploración se
extingue por el vencimiento de los plazos
previstos en los artículos 144 y 145 del Có-
digo de minería, previo emplazamiento por
treinta días al estacado. La primera de esas
disposiciones (reformada por el art. 15 de
la ley 10.273) establece: "Las pertenencias
mineras en criaderos conocidos se conside-
rarán vacantes y sujetas a lo dispuesto en
el artículo 274, última parte, cuando ven-
cidos los plazos de los artículos 144 y 145
no se ha dado cumplimiento a las obliga-
ciones en ellos establecidos. La autoridad
procederá al Registro en dichas condicio-
nes, si treinta días después de notificado
el concesionario no hubiese practicado las
diligencias omitidas". La causal de cadu-
cidad que prevé este articulo ha de enten-
 derse aplicable a la estaca de exploración
en cuanto se refiere al vencimiento del pla-
zo al cual nos hemos referido sin que se
cumpla dentro del mismo con las obliga-
ciones impuestas al estacado, no asi a los
plazos dispuestos para que se cumplan
aquellas obligaciones que son propias de la
segunda etapa. (V. ESTACA MINA. MINA NUE-
VA). Aun cuando se compruebe el incum-
plimiento de aquellas coligaciones, la con-
cesión de la estaca de exploración no es
revocable.
Otro de los caminos que conducen a la
extinción de las estacas de exploración es
el cumplimiento de la finalidad que se
persigue con las mismas y que conduce —
repetimos— a uno de los modos previstos
en la ley para adquirir la concesión de las
minas: las estacas minas o minas nuevas
en criaderos conocidos.
RELACIONES ENTRE AMPLIACIÓN, ESTACA Y
CATEO
Previo a todo debemos adelantar que la
ampliación de pertenencia consiste, como
su nombre lo indica, en ampliar la con-
cesión anterior, a la cual se agrega otra
pertenencia igual en forma y dimensio-
nes, pasando a formar con aquélla un solo
cuerpo, una sola mina (arts. 191 y 193 del
Cód. de-minería). Muchas veces —dice el
doctor Rodríguez en la nota a la primera
de esas disposiciones— la verdadera rique-
za de una mina o una parte importante
de su criadero vienen a encontrarse después
de largos y costosos trabajos, cuando és-
tos han llegado o se acercan a los términos
de la pertenencia, y cuando si es todavía
posible explotarla, sólo se cuenta con un
reducido espacio. Detener en este punto
al minero sería arrebatarle el fruto de sus
sacrificios para entregarlo al primer aven-
turero; mal que la ley ha querido prevenir,
asegurando la continuación de los traba-
jos aún mas allá de sus límites, siempre
que no causen perjuicio a terceros". No
bay duda que la finalidad que se busca es
la de asegurar la continuación de las la-
bores mineras fuera de los límites de la
concesión como un modo de favorecer al
concesionario y, con ello, la provechosa
explotación de las minas.
El ejercicio de este derecho ha sido su-
jetado al cumplimiento de dos condiciones
substanciales:
a) Que las labores subterráneas se hu-
bieren internado o estuviesen próximas a
internarse en terreno vacante; entendién-
dose que dichas labores están próximas a
Internarse "cuando distan cuarenta metros
o menos, del límite fijado a la pertenencia
en su demarcación" (art. 191, segundo y
tercer apartado). Se requiere, por consi-
guiente, que los terrenos donde penetren
o estén por penetrar las labores mineras
no hayan sido solicitados o concedidos o
que, de haberlo sido, se encuentren va-
cantes al momento en que se solicita la
ampliación.
b) Que las labores se internen lleván-
dose criadero o veta en mano (art. 192),
porque de lo contrario no se justificaría
que se amplíe la extensión de la concesión
originaria.
Concurriendo estas dos condiciones, el
concesionario puede hacer el correspon-
diente pedimento 'ante la autoridad mine-
ra, el que debe registrarse, juntamente con
su proveído, en el libro de las manifesta-
ciones y publicarse por medio de un aviso
en el periódico que designe la autoridad
y de un cartel que el escribano de minas
fijará en las puertas de su oficina. La
propiedad sobre la nueva pertenencia se
constituye con la aprobación de las ope-
raciones de mensura y demarcación. (V.
PROPIEDAD MINERA.)
La condición que el pedido de amplia-
ción lo sea sin perjuicio de terceros, es
también una condición implícita en todos
los pedimentos mineros por aplicación de
la regla según la cual "toda concesión en
materia de minas lleva la condición de no
causar perjuicio a quien tenga mejor de-
recho, que es ordinariamente el anterior
en el tiempo". En el caso de la ampliación
de pertenencias, el cateo y la estaca de
exploración, se trata de saber cuál de es-
tos derechos es el que prevalece cuando
concurren referidos a un mismo lugar.
a) Ya hemos explicado, aunque en for-
ma sucinta, cuáles son los lugares que
pueden ser ocupados por las estacas de ex-
ploración, como así también cuál es el
sitio que le es inasequible al estacado.
Por otro lado, hemos visto asimismo que
con la ampliación se incorpora a la con-
cesión una pertenencia que se toma de los
lugares inmediatos a la mina. Pues bien:
de las susodichas explicaciones se despren-
de que ambas instituciones han sido disci-
plinadas por la ley de tal manera, que no
es posible una colisión que no pueda ser
resuelta por aplicación de los principios
generales que imperan en esta materia.
En efecto, si los pedimentos de estaca
de exploración y de ampliación de perte-r
nencia se refieren a cualesquiera de aque
líos lugares que no sean hacia donde re-
cuestan los criaderos, la regla aplicable
será la de dar preferencia al pedimento
que resulte anterior en el tiempo. El ar-
tículo 143 del Código de minería dispone
en este sentido: "El terreno correspon-
diente a la mina nueva no puede ser ocu-
pado, después de haber empezado a correr
el plazo de cien días fijado en el inciso 2'
del artículo 138, sino por personas que
acrediten ante la autoridad minera un
rií.-recho anterior". De esta norma se de-
duce que la preferencia que se acuerda al
estacado se , concreta recién cuando em-
pieza a correr el término de cien días, por
lo que no podría alegar un mejor derecho
antes de esta oportunidad desde que el
ejercicio pleno de su derecho está supe-
ditado a una condición suspensiva.
En cambio, si el pedimento se refiere al
sitio hacia donde recuestan los criaderos
de la mina descubridora, no podría existir
superposición, puesto que dicho lugar ha
sido reservado para el concesionario de
esta mina, de modo que será en él donde
se ubicará normalmente la ampliación de
pertenencia. Enseña al respecto el doctor
Rodríguez: "Y para que no se torne iluso-
ria aquella promesa (alude a las seguri-
dades que le da la ley al minero para que
continúe con los trabajos más allá de los
límites de la concesión), se ha prohibido
que otras personas tomen al costado de las
pertenencias en explotación, minas sin
veta ni metal, con sólo el fin de aprove-
char el del vecino cuando salga de su per-
tenencia". Y en la nota al artículo 193, des-
pués de dar las razones que se han. tenido
en cuenta para no permitir la constitución
de una concesión separada con la perte-
nencia que se anexa, agrega: "Y éstas son
precisamente las razones para negar a otras
personas el derecho de tomar minas nue-
vas al costado de otras ya concedidas".
Como se ve, tal limitación no rige para el
descubrimiento. (V. DESCUBRIMIENTO.)
Lo dicho basta para concluir que prohi-
biéndose al estacado ocupar el sitio desti-
nado a la estaca de explotación, nunca
puede haber colisión entre los derechos de
aquél y del descubridor de la mina princi-
pal.
b) En las relaciones del cateo y la am-
pliación de pertenencias, las conclusiones
anteriores difieren en cuanto la preferencia
ha de corresponder siempre y respecto de
todos los sitios, al concesionario de la
mina descubridora, a quien el cateador no
puede oponerle un derecho mejor, fundado
en que es anterior en el tiempo,
Si bien el permiso de cateo puede abar-
car minas anteriormente manifestadas, re-
gistradas o concedidas según lo dijimos
más arriba, es evidente que el derecho en
expectativa que tiene el cateador no puede
privar sobre el derecho que tiene el con-
cesionario de la mina descubridora de
salir del perímetro de la concesión cuando
lleva veta en mano. Precisamente para su-
puestos como éste la ley considera terreno
franco la parte del cateo que sea nece-
sario tomar para la demarcación de una
mina. El artículo 37 prescribe, en efecto:
"Si para la demarcación de una mina des-
cubierta fuera de los términos del terreno
destinado a la exploración, es preciso to-
mar parte de este terreno, se considerará
a este efecto vacante". Huelga decir que
si como consecuencia del cateo se llega al
descubrimiento, dejan de ser aplicables esos
principios, pero el mejor derecho que en-
tonces puede oponerse al concesionario que
solicita ampliación ya no deriva del cateo,
sino del descubrimiento. (V. DESCUBRI-
MIENTO.)
c) Al examinar el cateo y la estaca de
exploración hicimos alusión a los rasgos
diferenciales que existen entre ambas ins-
tituciones, de las cuales, las relativas al
objeto, a la extensión y a la duración, de-
limitan claramente la esfera de funcio-
namiento de una y otra, alejando la po-
sibilidad que en la práctica puedan plan-
tearse conflictos a raíz de la concurrencia
de las mismas respecto de un mismo lu-
gar.
En conclusión: podemos afirmar que,
cuando la Investigación tiene por objeto la
parte libre de un criadero conocido por
haber sido manifestado, registrado o con-
cedido con antelación, siempre tiene pre-
ferencia la estaca de explotación sin nin-
guna consideración de orden temporal.
Verdad es que, como lo adelantamos, la
estaca de exploración es un tipo especial
de cateo, pero precisamente por este ca-
rácter de especialidad que tiene es que la
preferencia debe acordarse al estacado y
negarse al cateador cuando concurre con
éste respecto de los sitios que hemos indi-
cado.
Si bien hemos admitido que se concedan
permisos de cateo en cuyo perímetro se
encierran minas antes manifestadas re-
gistradas o concedidas, ello no implica de
ningún modo que hayamos aceptado que
el cateo —que se encuentra respecto de la
estaca de exploración en una relación de
género a especie—, pueda sustituir a esta
institución y menos que pueda desplazarla
en caso de concurrencia. Semejante solu-
ción sería contraria al régimen legal que
hemos examinado y conduciría a la supre-
sión de la estaca de exploración, toda vez
que ofrecería mayores seguridades, venta-
jas y facilidades amparar la zona con un
permiso de cateo en lugar del reducido
espacio de una pertenencia. Por otra par-
te, si la voluntad de la ley no hubiese
sido la de excluir al cateador de los sitios
aludidos, no se explicaría que haya confe-
rido a éste el derecho de tomar hasta
tres pertenencias para establecer trabajos
f ormales.
BIBUOCBATÍA. - - XA cit&da en el texto y notas.
CATEQUESIS (V. MAGISTERIO ECLESIÁS-
TICO.)
CAUCE. Eí concepto natural, geológica-
mente considerado, nos representa la con-
cavidad que sirve de piso íirme a una co-
rriente de agua natural, en su curso
norma!. También es cauce la parte reci-
piente de un canal o de una acequia, sean
ésto artificiales o naturales.
Pero el concepto jurídico procura confi-
gurar exactamente la noción, porque se
trata de delimitar el terreno que sirve de
recipiente al río y entra en juego, por lo
tanto, el título en propiedad del lecho del
río y de los fundos ribereños.
Jurídicamente, el cauce o lecho del río
—también se denomina álveo— es la super-
ficie de tierra cubierta por las aguas de
una corriente natural, cuando ésta circula
con su mayor caudal o bien a bordes lle-
nos (concepto de la jurisprudencia argen-
tina).
Es decir, que el concepto jurídico hace
prevalecer en nuestro Derecho especial-
mente estos caracteresr a), que las más
tutos aguas determinan el límite del lecho
del río (el plenissimun flumen del Derecho
romano; V. ley de Aguas de la prov. dé
Mendoza); b), la creciente que determina
ese límite natural debe ser la normal u
ordinaria del río o arroyo de que se tra-
te. (Este criterio estaba sustentado por
Aubry y Rau y la doctrina de la jurispru-
dencia francesa en la época de la codifi-
cación por Vélez Sársfield.)
El problema práctico de determinar las
mayores corrientes periódicas del curso de
agua dado, queda a cargo de los tribunales
o de las dependencias administrativas, en
su caso.
El sistema legal argentino atribuye al
Estado la propiedad de los cauces. Son par-
tes del dominio público por disposición del
artículo 2340, inciso 3?, siguiendo una par-
te de la doctrina del Derecho romano. El
cauce de una corriente natural pertenece
siempre al dominio público. Pero pueden
darse otros supuestos de cauces artificiales.
Spota señala correctamente la solución en
estas dos hipótesis: si se trata de un ca-
nal de navegación o de desagüe, destinados
a un servicio público. El cauce —la obra
en sí— y el agua contenida pertenece al
Estado o al ente público que la explota. En
cambio, en el caso de aguas públicas deri-
vadas, para regar campos particulares, la
obra que sirviera de lecho a esa corriente
derivada, puede pertenecer al propietario
del fundo a quien sirve el servicio.
Puede distinguirse el cauce en corrientes
continuas o discontinuas. El lecho de las
corrientes discontinuas se da en el caso de
las aguas pluviales en terrenos montaño-
sos. La parte de aquél que cubren las aguas
durante sus avenidas ordinarias, y que cu-
bren las barrancas o ramblas, conforman
el recipiente o cauce natural en este su-
puesto.
En el caso de ríos o arroyos es, como ya
se dijo, el terreno que cubren las aguas en
sus mayores crecidas ordinarias.
El Código civil argentino, en su articulo
2577, establece la delimitación del cauce
natural según la doctrina apuntada.
Los casos prácticos se suscitan con mo-
tivo de la atribución de la propiedad de
los terrenos que pueden o no comprender
el lecho o cauce de una corriente pública,
cuando existen, por ejemplo, fuentes ter-
males adyacentes a un río público.
En ese sentido se pueden señalar dos
fallos que han fijado la doctrina aplicable,
según la legislación vigente en nuestro
país. Uno de la Cámara de apelaciones en
lo civil y minas de la provincia de Men-
doza, del 11 de noviembre de 1937 (regis-
trado en J. A., t. 60, pág. 672), que señala
el procedimiento técnico para delimitar el
cauce. Se señala la doctrina que contiene
el artículo 2577 del Código civil y el prin-
cipio del plenissimum flumen, como rector
en estos supuestos.
£1 otro es de la Corte Suprema Nacional
(registrado en Fallos, t. 5, pág. 429), y es
el conocido pleito de las Termas de Ca-
cheuta.
Aquí se señalan los mismos' principios
de la legislación civil, y se adopta el cri-
terio práctico de tener en cuenta especial-
mente la topografía del terreno para solu-
cionar el caso. (V., además, S. C. N. Fallos,
t. 134, pág. 110).
En el Derecho romano, según la mayoría
de los intérpretes de las fuentes, el cauce
o alveus de los ríos públicos era un domi-
nio público y tenían, como las aguas, un
carácter públicos populas romanl.
En el Derecho español antiguo, se con-
sideró al cauce una cosa pública, según las
disposiciones de la Partida 3, titulo 3, ley
31 y los principios romanistas aceptados.
En el Derecho vigente, los cauces coi.stitu-
yen bienes inmuebles, perteneciendo al
dominio público (art. 407, Cód. civ.). Otra
cosa sucede cuando se trata de la hipóte-
sis del cauce abandonado. (V. CAUCE ABAN-
DONADO.) (A. V. S.)
BiBLioomArlA. — Accariaa, Précit de Droit ro-
main. t. 1, p4g. 254, 8/f. — Laíallle, H., Derecho
civil, "Tratado de los derechos reales", t. 5.
vol. 1, nüms. 719. 732 y 724. Buenos Aires, 1945. 'tural; los principales textos atribuyen al
— Maynz, Ch., Coun Ae Dratt romain, t. 1. pá-
gina 716, parr. 101, Bruselaí-Parür, 1891. — Oay
da Hontella, R., Derecho hidráulico español, Ma-
drid, 1921. — Salvat, R., Tratado Ae Derecho civil
argentino, ""Parte general", t. 2, paga. 97 y siga., por otra parte, el anterior cauce es cier-
Buenos Aires, 1951, y Derechos reales, t. 2, pA- tamente de los que poseen predios junto a
glnas 176 y siga.. Buenos Aires, 1952. — Spota.
A. O.. Tratado de Derecho Ae aguas, t. 2, nú-
meros S99 y sig»., Buenos Aires, 1941.
CAUCE ABANDONADO. * Se debe tener
en cuenta que el cauce de un río puede ser
abandonado por causas naturales o por
obras artificiales. Lo mismo puede acon-
tecer en el lecho de cualquier corriente,
navegable o no, y aun de aguas estanca-
das. La importancia que tienen "los ríos
hace que la legislación se refiera especial-
mente a ellos, no sin dejar de disponer so-
bre los demás supuestos.
Interesa la condición jurídica que la ley
atribuye a la corriente de agua y, por
ende, al cauce, para intentar solucionar el
problema del cauce abandonado. Como se
observará en la .síntesis de la legislación
antigua y moderna que se efectúa, este es
el problema jurídico a resolver, es decir,
determinar la propiedad pública o privada
del cauce abandonado y las indemnizacio-
nes correspondientes.
Derecho romano. Se parte del principio
de que la condición jurídica del lecho de
un rio público es una res publícate; sigue la
condición jurídica de la corriente conte-
nida. El cauce es pubíicus populi romani.
Esto sucede mientras el lecho no fuere
abandonado.
Los textos son los siguientes: "...Tam-
bién el cauce que el río se hizo, aunque
antes fue privado, comienza a ser pú-
blico, porque es imposible que un cauce de
un rio público.no sea público" (Dig., lib. 43,
tít. 12, ley I, párrf. 7, Ulpíano). "...el
nuevo cauce comienza a ser de aquel de-
recho de quien es también el mismo rio,
es decir, público, por Derecho de gente"
(Dig., lib. 41, tít. I, ley 7, párrf. 5, Ga-
yo). £>e manifiesta que el río ejerce el
papel de un magistrado que modifica la
naturaleza del dominio: ".. .censitorum
vice funguntur" CDig., libr. 41, tít. I, ley
30, párrf. 3, Pomponio).
Esta interpretación de los textos roma-
nos no está exenta de contrariedad, pues
otros autores han interpretado que el álveo
de los ríos públicos pertenecía en todo
• Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
momento a los ribereños (V. Accarlas, Pre-
cis de droit romain, t. I, n"? 254), y aúr«.
le daban el carácter de res nulllus.
En el supuesto del alveus derelictus, ¡>2
aplican los principios de la accesión na-
ribereño el cauce abandonado. Tales son:
"Pero si habiendo dejado todo su cauce
natural el río hubiere comenzado a correr
la orilla; por supuesto, con arreglo a la
latitud que cada predio tenga junto a la
orilla; mas el nuevo cauce comienza a ser
de aquel derecho de quien es también el
mismo río, esto es, público, por Derecho
de gentes. Mas si después de algún tiempo
el río hubiere vuelto a su cauce anterior,
el nuevo cauce comienza a ser otra vez de
los que poseen predios junto a su orilla...
(Dig., libr. 41, tít. I, ley 7, párrf. 5, Gayo).
En las Institutas, libro 2, título I, ley 23,
se repiten los mismos principios.
De estas fuentes resulta que el alveus
derelictus pertenece a los antiguos ribere-
ños en proporción a la longitud lindante
del fundo con la corriente. (El procedi-
miento de atribución es el siguiente: el
cauce se divide entre los dueños ribereños,
trazando una línea imaginaria por la mi-
tad del álveo descubierto, longitudinal-
mente, y sobre ella se bajan en perpendi-
culares líneas desde los predios vecinos.)
El álveo abandonado deja de ser res pu-
blicae, por no ser ya un recipiente de un
río público, mientras que el cauce nuevo se
convierte en res publícate.
Los propietarios de los predios invadidos
no tienen una indemnización especial, co-
mo en el Derecho francés actual; sólo se
les reconoce un derecho a reclamar el te-
rreno, si el rio vuelve a su antiguo cauce.
Los riberrños del antiguo cauce adquie-
ren el terreno por razón de vecindad (ratio
vecinitatis), en la proporción señalada. Si
son varios los ribereños, a uno y otro lado
de la corriente, la linea longitudinal debe
marcarse por la mitad del cauce abando-
nado, dividiéndose éste por mitades. Estas
reglas valen para los fundos llamados
arcifinii, es decir, aquellos cuyos limites
están fijados naturalmente en la ribera
legal. No asi para los limitatis, que son
aquellos que'están delimitados por opera-
ciones de agrimensura. En estos últimos se
adquiere el terreno en todo caso por ocu-
pación (los textos que se refieren al alluvio
definen esta situación: Dig., lib. 41, tít. I,
ley 16, y Dig., lib. 43, tít. 12, ley I, párra-
fo 7). (V. ALUVIÓN.)
Sin embargo, esa distinción entre fun-
dos arcifinii y limitatis fue dejada de lado
en la época prejustinianea, adjudicando
el alveus derelictus a todos los ribereños.
Esta referencia al sistema romano tiene
importancia, porque en la legislación com-
parada ésta se ha orientado hacia-el sis-
tema accesionista o hacia el sistema in-
demnizatorio del Código civil francés.
En el Derecho intermedio. El sistema
romano sufre la influencia del sistema
regalista en materia del Derecho de aguas.
Los ríos navegables se consideran como
regalía del emperador y entran en el pa-
trimonio real. Los no navegables son ob-
jeto de regalías menores, de los señores
feudales, de ta! modo que los ribereños no
tienen derecho alguno al cauce abando-
nado, como tampoco a los aluviones.
Recuerda Spota que la Ordenanza dic-
tada por Luis XIV en 1669, consideraba a
las aguas navegables como propiedad de la
corona.
Sin embargo, en el Derecho de las cos-
tumbres, los principios regalistas fueron
atenuados; pero los derechos de los ribe-
reños particulares siempre estuvieron li-
mitados y aun en contraposición a los del
señor feudal.
Sistema del Código civil fraces: El ar-
ticulo 653 dtl Código francés establece una
indemnización en especie para los propie-
tarios de los fundos invadidos por el agua
en su nuevo cauce. Siendo ésta la prime-
ra diferencia de hecho con el sistema ro-
manista.
No se hace distinción entre ríos navega-
bles o no, tomando cada propietario una
parte del lecho abandonado en proporción
al terreno de que hubo sido privado, según
las prescripciones de la ley. Esta atribución
del cauce abandonado a dichos propieta-
rios se hace en concepto de compensación
por el terreno perdido. De modo que no se
aplican los principios de la accesión para
los ribereños del ex cauce.
Este sistema fue modificado por la ley
del 8 de abril de 1898, que establece una
distinción: En los ríos navegables o flo-
tables, el lecho pertenece al Estado y se
le da un destino especial, con el fin de
reparar el daño sufrido por los propietarios
de los terrenos invadidos por las aguas, en
su nuevo curso. Es ésta también una in-
demnización, pero en dinero, puesto que
la ley establece el siguiente procedimiento.
El precio del terreno es fijado por peritos,
y la autoridad administrativa notifica a
los ribereños del cauce abandonado la ava-
luación. Dichus ribereños tienen un plazo
de tres meses para adquirir por ese precio
y en calidad preferente el lecho abando-
nado. Si no so produce ninguna manifes-
f
tación de es os propietarios, se procede a
la venta del antiguo lecho, según las reglas
de enajenación del dominio del Estado, y
el precio de la operación se distribuye, en
todo caso, entre los propietarios de los te-
rrenos ocupados por las aguas, a título
siempre de indemnización y en proporción
al terreno perdido, como en el sistema del
Código. La diferencia está en el régimen
de prefación que se establece para los an-
tiguos ribereños del cauce abandonado y
en la indemnización en dinero que susti-
tuye a la indemnización en especie.
Si se trata de corrientes no navegables,
ni flotables, se entrega el cauce abando-
nado a los antiguos ribereños, que en vir-
tud de la ley citada son sus otros propie-
tarios (art. 59, ley 1898). Aquí se prescinde
del sistema indemnizatorio, lo cual es con-
siderado contra la equidad y justicia de
las soluciones del Código. (V. Colín et Ca-
pitán, op. cit. al pie.)
La adquisición, en este último caso, no
se produce por aplicación de los principios
de la accesión, sino por el régimen legal
que atribuye a los propietarios de las co-
rrientes no navegables, el dominio sobre
dichas corrientes y lecho respectivo.
Los propietarios cuyos terrenos son in-
vadidos por el nuevo curso de agua, tienen
solamente el derecho de tomar medidas en
el año que sigue al cambio de la corriente
en cuanto al curso, necesarias para su res-
tablecimiento anterior (artículo 59, ley ci-
tada).
En el Derecho español: El problema se
encuentra relativamente resuelto por las
normas de los artículos 370 y concordantes
del Código civil. La mutación de cauce es
la materia tratada en este Código, y de al-
guna de sus disposiciones se desprende la
solución legal del cauce abandonado, como
también del terreno invadido por el nue-
vo curso de las aguas, en cuanto se trata
de atribuir la propiedad del lecho aban-
donado y del abierto por el nuevo curso.
El artículo 370 establece: "Los cauces de
los ríos que quedan abandonados por va-
riar naturalmente el curso de las aguas,
pertenecen a los dueños de los terrenos
ribereños en toda la longitud respectiva a
cada uno. Si el cauce abandonado separa-
ba heredades de distintos dueños, la nueva
línea divisoria correrá equidistante de
unas y otras".
Es la solución romanista aceptada por
las Partidas (Partida 3*, tít. 28, ley 31)
y por la legislación tradicional española,
aceptándose el principio de la accesión,
para atribuir automáticamente la propie-
dad al ribereño, según el frente de su te-
rreno al río.
En el Derecho argentino. El Código civil
 no contempla el supuesto del cauce aban- Castello, en tesis doctorales citadas al pie,
donado en forma expresa. Spota y Marienhoff, en sus respectivas
Sin embargo, en los artículos 2643 y 2644 obras especializadas, también citadas. En
se tiene en cuenta la hipótesis cuando se contra, Salvat, porque entiende que la enu-
menciona el hecho hipotético: "Si las meración y principio del artículo 2340, in-
aguas de los ríos... torciesen su curso na- cisos 3<? y 61? del Código civil, es termi-
tural. .." (art. 2843). '•• nante respecto a la propiedad del cauce
En los preceptos de dicho artículo se y de las islas: pertenecen indudablemente
mencionan los supuestos de mutación de al dominio público.
cauce, para reglamentar el derecho a rea- Sin embargo, como bien se ha hecho no-
lizar obras de defensa por parte de los ri- tar, el artículo indicado no tiene aplicación
bereños propietarios y a los efectos de en el supuesto del cauce abandonado, por-
reintegrar a su antiguo cauce la corriente que por él ya no corren aguas públicas,
de agua. También para determinar la per- que era el elemento que le daba carácter
sona que debe cargar con los gastos de público al lecho. Por lo tanto, en el caso
reconducción de las aguas. de lecho abandonado, no tiene aplicación
En nuestro Derecho civil se contempla el artículo 2340. En este aspecto se ha he-
expresamente la hipótesis del alveus exssi- cho notar que desde el punto de vista ju-
catus en el artículo 2573: "Pertenecen rídico el cauce abandonado, ya no es un
también a los ribereños los terrenos que el cauce. Este, por el hecho del retiro de las
curso de las aguas dejare a descubierto, aguas por causas naturales, pierde tpso
retirándose insensiblemente de una de las iure su carácter público (arg., art. 2604, in
riberas hacia la otra". fine y nota. V. Marienhoff, op. cit., al pie).
Este articulo menciona el supuesto del En nuestro Derecho, y por aplicación de
cauce descubierto, por las aguas navegables los principios Indicados, se puede conside-
o no. A pesar de sus términos generales, rar abandonado un cauce en las siguien-
dice Marienhoff, el cauce del mar queda tes condiciones:
excluido, pues tal es la doctrina del Código a) Que la corriente de agua haya for-
civil francés seguida por Aubry y Rau, ci- mado otro lecho.
tada por el codificador como fuente del b) Que si queda agua en el antiguo cau-
texto legal. Por lo demás, el lecho abando- ce, sea insignificante y pueda desecarse
nado en las aguas dormidas, cualquiera sea fácilmente el terreno.
la causa del abandono, pertenece al Estado c) Que en ese caso, por la escasez de las
por aplicación del precepto del artículo aguas, no se las pueda utilizar en su anti-
2578 del Código civil. guo y ordinario uso (Marienhoff).
De modo que, como caso de accesión na- La doctrina de la Suprema Corte Nacio-
tural, nuestra ley civil legisla expresamen- nal puede sintetizarse en esta forma: En
te el caso del cauce desecado (alveus excci- primer lugar, se ha sostenido que la mu-
catus) y en forma implícita el caso del tación de cauce por causas naturales y en
cauce abandonado (alveus derelictus), co- forma brusca —para distinguir la hipóte-
mo una hipótesis particular de la mutación sis de la que corresponde al alveus exssí-
de cauce. catus— hace acceder el lecho abandonado
La construcción doctrinaria se debe al definitivamente al dominio de los propie-
esfuerzo de la labor jurisprudencial para tarios de ías heredades ribereñas.
hallar los principios, aplicables por analo- En segundo lugar, se reconoce que el su-
gía, a los casos prácticos de alveus derelic- puesto del alveus derelictus no está pre-
tus, presentados ante los tribunales. visto en el Código civil; por lo tanto, se
En efecto, si en la práctica ocurriese lo aplican los principios de leyes análogas
previsto por los artículos 2643 y 2644, y (art. 16 del Cód. civ.).
como acertadamente lo indica Spota, no se En otro argumento corroborante se sos-
realizaren las labores pertinentes para re- tiene la rafia iuris en ambas hipótesis: en
conducír las aguas que cambiasen de cur- el alveus exssicattus es la razón de vecin-
so, es de preguntarse entonces: ¿el cauce dad de los fundos con la ribera y el cauce
abandonado corresponde, por derecho de legal. También desde el Derecho romano,
accesión, a los antiguos ribereños? Y ésa la ratio vecinitatis es el fundamento para
es la cuestión a resolver con los principios aplicar los principios de la accesión natural
contenidos en 'el artículo 2573 y concor- de inmueble a inmueble al caso del alveus
dantes del Código civil. derelictus.
La doctrina argentina acepta actualmen- Se pueden citar los siguientes fallos,
te casi con unanimidad, la aplicación del donde está contenida la doctrina expuesta
principio de la accesión a favor de los pro- (S. C. N., 15-6-1936, Fallos, t. 175, pág. 183;
pietarios ribereños. Entre otros, Drago y Cám. civ. cap., Fallos, t. 183, pág. 386).
 Cuando se trata de cauces desecados a
causa de trabajos artificiales (públicos o
privados por concesión), el cauce abando-
nado pertenece a la entidad pública o pri-
vada que realiza dichos trabajos. Si los
trabajos fueran realizados por los ribere-
ños sin la autorización respectiva, verbi-
gracia, por la autoridad competente pro-
vincial (art. 2842, Cód. civ.), el ribereño
que hubiere ocasionado- el abandono del le-
cho píiede ser obligado a realizar a su
costa las obras necesarias para recondueir
las aguas a su anterior estado (arts. 2644,
2642 y 2579, Cód, civ.).
Proyectas de reformas. En el anteproyec-
to de Eibiloni (t. 3<?, págs. 209 y sigs.) se
considera el cauce abandonado de ríos y
lagos navegables aparte de los no navega-
bles, como asimismo los arroyos y pequeñas
lagunas.
En el primer caso se determina que el
cauce es bien privado del Estado. A su vez,
es corisiderado sobrante de tierra pública;
dándosele a los ribereños un derecho de
preferencia en su adquisición. Con el im-
porte de la venta de esos terrenos se pro-
cede a indemnizar a los propietarios de las
heredades invadidas por el nuevo curso de
las aguas.
En los arroyos y lagunas pequeñas, el
cauce abandonado pertenece a los ribere-
ños. Es, corno se ve, una aplicación pre-
ponderante de los principios del Derecho
francés.
El proyecto de 1938 reproduce la con-
cepción de Eibiloni, con pequeñas varian-
tes.
Dice el articulo 1493, colocado en el ca-
pitulo del aluvión: "El cauce totalmente
abandonado, de los ríos y lagos, pertene-
cerá al dominio privado del Estado. El de
los ríos no navegables, de los arroyos y
pequeñas lagunas, a los propietarios ribe-
reños, y hasta la línea media, cuando fuere
divisorio. En el primer caso, si las aguas
no se reintegraren al cauce primitivo, por
obras, o naturalmente, se tendrán como
sobrantes de tierra pública, y de acuerdo
con las leyes respectivas, los ribereños se-
rán preferidos para su adquisición. El im-
porte de esos sobrantes se entregará a los
propietarios de las heredades en que las
aguas se hubieren abierto un nuevo álveo,
proporcionalmente a la superficie perdida,
sin otra indemnización".
Por su parte, el artículo 118, que trata
de los bienes del dominio público, establece
en su inciso 3°: "Los ríos y las aguas que
corren naturalmente, así como los respec-
tivos cauces mientras no estén abandona-
dos por ellas", pertenecen a los bienes pú-
blicos de la Nación o de las provincias.
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argentino, "Derechos reales", t. 2, págs. 178 y
slgs., Buenos Aires, 1952. — Spota, A. O., Tro-
tado de Derecho de aguas, t. 2, núms. 681 y sigs.,
Buenos Aires, 1941.
CAUCE SECO. (V. CAUCE. CAUCE ABANDO-
NADO.)
CAUCIÓN DE BUENA CONDUCTA.*
Prestación de caución es, para Enneccerus,
el aseguramiento, mediante negocio jurí-
dico, de la realización de una pretensión'
actual o futura (aunque todavía sea in-
cierta) ,
Para Manzini, la caución o la fianza de
buena fe tienen carácter de medida de se-
guridad patrimonial. Las cauciones o las
fianzas previstas por el Código de procedi-
miento penal —alude al italiano—, refe-
rentes a la libertad personal del imputado
y a la custodia de las cosas secuestradas,
tienen carácter de coerción procesal penal,
y no de providencias civiles, aunque en de-
terminados casos puedan servir también
para la satisfacción de intereses civiles.
La caución y la fianza tienen carácter
de providencias civiles dispuestas en ga-
rantía de los intereses meramente patri-
moniales que se puedan tomar en conside-
ración en el proceso penal, sólo en relación
a las condiciones puestas por la ley para
la inscripción de la hipoteca legal o de se-
cuestro preservativo y para su cesación.
La seguridad que da una persona ante
el juez de que otra observará buena con-
ducta o de que no ejecutará el mal que
se teme, obligándosela la satisfacción de
la cantidad o reparación que se fije, en
caso de que lo ejecute, es, para nosotros,
la caución de buena conducta. Es toda me-
dida encaminada a asegurar o garantizar
el cumplimiento de una obligación.
Las cauciones o garantías tienen su apli-
cación en todos los campos del Derecho,
siendo varias las formas en que puede pres-
tarse.
La caución en Derecho penal es, al igual
que en las demás ramas jurídicas, medida
* Por el Dr. EDUARDO CORTÉS GIMÉNEZ.
 de prevención o aseguramiento. Con ella
se trata de precaver la comisión de un de-
lito. Pena de garantía la denominó el Có-
digo napolitano, indicando así su natura-
leza preventiva, y fianza de buena conducta
la apellidó el primer Código penal español.
£1 moderno Derecho sancionador ve en
la caución, mis que una pena, uno de los
sustltutivos de las penas cortas de prisión,
tan combatidas por los penalistas, y, sobre
todo, contempla en ella una excelente me-
dida de seguridad.
Las penas de privación de libertad de
corta duración, que son las que con mayor
frecuencia se imponen por los tribunales
de todos los países, han dado pésimos re-
sultados, por lo que se ha desencadenado
contra ellas un universal movimiento de
protesta que, aspirando a su supresión o a
su limitación, tiende a sustituirlas por otros
medios penales más adecuados a los inte-
reses de la sociedad ¿ de ios delincuentes
mismos. Se objeta contra están penas que
son desiguales, que el efec.o doloroso que
producen depende en gran parte de las
condiciones de los penados, pues mientras
constituyen una cruel tortura para ei pa-
dre de familia arrancado del afecto de los
suyos, no ocasionan pesar alguno al célibe
habituado a la vida carcelaria y hasta
constituyen un buen reposo para el vaga-
bundo habituado a una vida de privación
y miserias. También dicen que mientras
agrian y excitan a unos calman y abaten
a otros, según su temperamento y natura-
leza. Se le reprocha igualmente su enorme
costo, que resulta inútil para alcanzar la
corrección del culpable y carecen de sentido
intimativo, especialmente para los delin-
cuentes acostumbrados a ellos. Son perju-
ciales, añaden otros, a los individuos aún
dotados de sentimientos de moralidad, por-
que la cárcel los degrada ante los ojos de
su familia y de la sociedad, debilita en ellos
el sentimiento de la dignidad personal y
además, en muchos casos, hacen perder al
condenado su ocupación o su clientela. A
este cúmulo de males debe añadirse otro no
menor, cual es la mutua corrupción pro-
veniente del contacto con los penados en-
tre si.
Este movimiento contrario a las penas
cortas de prisión, se ha manifestado es-
pecialmente en Congresos penales y peni-
tenciarios, donde se han adoptado acuer-
dos favorables a su sustitución por otras
penas. La cuestión ha sido estudiada, entre
otras asambleas científicas, por los Con-
gresos penitenciarios internacionales de
Roma (1885) y de San Petersburgo (1890).
El celebrado en Londres en 1925 emitió un
voto pidiendo su sustitución por otros me-
dios penales y recomendando especialmen-
te dar una mayor amplitud al sistema de
prueba y a la multa.
Pocos defensores han encontrado las pe-
nas de privación de libertad en el formi-
dable ataque contra ellas emprendido en
la mayoría de los países. Uno de sus de-
fensores es Lucchini, el cual opone a las
censuras y críticas adversas, que los males
que se denuncian no provienen de aquellas
penas en sí, sino de la manera defectuosa
como se aplican; pide que se impongan
con un sentido severo y represivo, en
cuyo caso sus efectos en la lucha contra
la delincuencia serían beneficiosos.
Como medidas para evitar, o atenuar al
menos, los malos resultadas de estas penas,
se proponen las siguientes: la prestación
de trabajo penal sin reclusión, la caución,
la represión judicial, el arresto domicilia-
rio, la condena condicional, la multa.
La prestación de trabajo penal sin re-
clusión tendría la ventaja, declaran sus
defensores, de evitar al condenado los ma-
léficos influjos de la prisión, y constituiría
una fuente de ingresos para el Estado.
Pero esta medida no ha tenido aceptación,
siendo muy escasos los países que la han
adoptado. En Egipto se introdujo por ía
ley 12 de julio de 1912, para sustituir a las
penas de privación de libertad inferiores
a tres meses de prisión y, como medida
subsidióla, en caso de insolvencia para el
pago &<* mu'ta Figura así en nuestro Có-
digo 'arí 2 1 ) en él de Perú (art. 24) y en
el pioyecto del Código federal suizo de
1918. la •mayoría de ios penalistas se pro-
nund»*i contra este sistema.
La cauc'óa consiste, para Pessina, en el
compromiso contraído por el delincuente
de tener buwa conducía en el porvenir y
del que responde mediante la prestación de
una fianza pecuniaria o personal.
El origen de la caución es muy antiguo;
para algunos se encuentra en la cautio de
bene vivendo del Derecho romano, donde
el sistema de cauciones tuvo gran desenvol-
vimiento en el campo privatístico. Corno
garantía de abstención de no hacer en
derecho hereditario, destaca la caución
muciana. Sin embargo, hasta ahora ha te-
nido en los sistemas penales escasa apli-
cación. Se encuentra admitida como me-
dida de seguridad, no como pena, en el
Código penal italiano (arts. 237 y 239), en
el peruano (art. 38), en el proyecto de
Códipo del Código federal suizo de 1918
(art. 54). Donde más desarrollo ha alcan-
zado ha sido en Inglaterra, designándosele
con el nombre de recognizance (reconoci-
miento, obligación, sumisión). Esta reviste
diversas formas (recognizance impuesta a
 los sospechosos, a los autores de amenazas,
a los querellantes o acusadores y a los
testigos); pero la de mayor Interés es la de
los tribunales en caso de condena por las
infracciones de gravedad media, llamada
misdemeanor en el Derecho inglés. Pueden
imponerla a los culpables, además de la
pena señalada por la ley o en su susti-
tución. El Probatio o/ offenders Act 1907
permite al tribunal, cuando estime que la
pena no producirá efecto alguno benefi-
cioso sobre el delincuente, y tomando en
cuenta su buena reputación, su edad, an-
tecedentes, etcétera, dejarlo en libertad,
obligándole a contraer una recognizance,
cuya duración no puede exceder de tres
años, y durante los cuales ha de compro-
meterse a observar buena conducta y a
comparecer ante el Tribunal cuando se le
requiera para cumplir la pena correspon-
diente en el caso de incumplimiento de la
condición. Los Individuos en esta situación
pueden ser colocados bajo la vigilancia de
una persona que vele por el cumplimiento
de la condición impuesta. La primera se
emplea como sustitutlvo o complemento de
penas cortas aplicadas a los misáemeanors
(equivalente a los delitos menos graves)
Según Cuello y Calón, la segunda, o sea la
Probatio o/ Offenders Act (1907), permite
aplicar la recognizance a delincuentes oca-
sionales y a los que la pena de privación
de libertad, a juicio del Tribunal, no pro-
ducirá efectos beneficiosos.
La 'recognizance existe también en el De-
recho norteamericano (Código de procedi-
miento penal de Nueva York, art. 48 y si-
guientes) .
En el Derecho español posee la caución
remotos precedentes, salvo en el anti-
guo Derecho castellano. Especialmente la
ley de vagos y maleantes emplea la cau-
ción con el carácter de medida de segu-
ridad.
El sistema seguido en los Estados Unidos,
denominado sistema de prueba (probatio
system), se caracteriza por la suspensión
de la ejecución de la pena y por la exis-
tencia de un período de prueba, durante el
cual el delincuente es vigilado y asistido
por funcionarios (probation officers), cuya
misión es controlar su conducta y evitar su
recaída en el delito.
En los países europeos existe la suspen-
sión de la pena condicionada por la buena
conducta, pero faltan los funcionarios en-
cargados de la vigilancia y asistencia de
los sometidos a estas medidas. En estos
países la libertad condicional sólo se otorga
para hechos castigados con penas de poca
gravedad, mientras que en los Estados
Unidos, aunque generalmente se reserva
para los que delinquen por primera vez y
para infracciones leves, los tribunales go-
zan de mayor arbitrio que en Europa y
pueden, por tanto, otorgar el régimen de
prueba a delincuentes peligrosos culpables
de graves delitos.
Las legislaciones modernas llegan, inclu-
so, a prever soluciones en cierto sentido
extremas, pues alcanzan a conceder al juez
la facultad de dispensar de toda pena,
cuando la aplicación de ésta, en el caso
concreto, resulta poco beneficiosa, o aun
contraproducente desde el punto de vista
de la prevención especial, o cuando el hecho
sea tan leve que aun la pena menor que
la ley establezca pueda aparecer como de-
masiado severa: mínima non curat proetor.
Esto da lugar al perdón judicial, el cual ha
sido admitido en algunas legislaciones para
contravenciones o faltas mínimas, nos dice
Soler. No se trata del indulto o de la gracia
aplicable a todos los delitos, sino de una
institución de mucho menos alcance, ten-
diendo a evitar, sobre todo, las penas pri-
vativas de libertad de muy corta duración,
de las cuales aparece como un sustitutivo,
y por ello el perdón suele unirse a ur a
advertencia o admonición al perdonado,
del cual se espera buen comportamiento,
por obra de esa sola advertencia.
Nuestra ley penal no contiene el perdón
judicial, si bien hay un caso excepcional
en el que, conforme a la peligrosidad de-
mostrada, autoriza la total exención de
pena. Es el caso del delito imposible, en el
cual se puede disminuir la pena por de-
bajo del mínimum legal, hasta la exención.
En algunos cosos de delincuencia juvenil,
el juez puede no pronunciar una medida
especial de las previstas y limitarse a dejar
al menor al cuidado de sus padres o tu-
tores.
Se llama condena condicional la que pro-
nuncia el juez dejando en suspenso su
ejecución por determinado período de tiem-
po, de modo que solamente entrará a eje-
cutarse si se produce cierta condición, qu«
consistirá en la comisión de un nuevo de-
lito.
Esta sentencia constituye, doctrinaria-
mente, uno de los medios adoptados por
las legislaciones modernas para evitar las
penas privativas de libertad de corta du-
ración; haciéndola aplicable, nuestra legis-
lación, a los delitos reprimidos con pena de
multa, de manera que, dentro de nuestra
dogmática, aquel fundamento tiene un
valor limitado y la condena condicional de-
be, en parte, ser considerada como una es-
pecie de advertencia dirigida a un delin-
cuente primario, que no tiene por fin único
evitar la pena privativa de la libertad, sino
 infligir el menor mal posible, cuando de
éste se pueda esperar los mismos efectos
de prevención que se esperan de la efec-
tiva aplicación de la pena.
Es una verdadera condena y no un per-
dón de la pena, la condena condicional, de
manera que quien ha sido objeto de ella
puede ser declarado reincidente, siempre
que cometa cr realice un nuevo delito den-
tro del plazo de la condicionalldad o de la
prescripción de la reincidencia.
Hay varios criterios sobre este problema,
que se reducen a dos esenciales: el sistema
angloamericano y el sistema continental,
iVne siguen las legislaciones de Francia y
Lélgica entre otras. En el primero, el juez
está autorizado para no pronunciar con-
dena alguna, dejando al sujeto en libertad;
en el otro, en cambio, se hace el juicio y
se pronuncia la condena, dejando en sus-
penso la ejecución as ésta. Molinarlo la
designa con el nombre de condena de eje-
cución condicional, que es el sistema que
utiliza nuestra ley.
Para conceder la condicional el juez está
facultado a base de determinadas circuns-
tancias.
Se requiere, para que proceda, en primer
lugar, que sea la primera condena. La le-
gislación usa esa expresión, en vez de re-
ferirse, para excluir de los beneficios, a la
reincidencia. De este modo, debe enten-
derse los términos primera condena en su
sentido literal y llano, es decir, que no
procederá la condena condicional a favor
del que haya* sido condenado otra vez, aun
cuando haya prescripto la anterior condena
o haya corrido los términos del artículo 53,
ya que este artículo dispone que la con-
dena, anterior no se tenga en cuenta a
los efectos de considerar al reo como rein-
cidente: pero nada se menciona respecto
al caso que tratamos.
La concesión de condicionalidad sólo pro-
cede, en las penas privativas de libertad,
cuando el monto concreto en que el juez
lo fija no excede de dos años. Cuando hay
concurso de delitos, procede si la pena im-
puesta no pasa de este límite. En la pena
de multa no existe limite. La pena de
inhabilitación no se puede suspender, por
lo que no le alcanzan los beneficios men-
cionados.
Cuento se ha establecido sobre esas bases
(carácter de la infracción, clase de pena,
monto de ella), afecta a la posibilidad de
acordar la condena condicional, determi-
nando la ley criterios para el ejercicio del
arbitrio judicial. Lo fundamental es la
apreciación de la personalidad del sujeto.
La naturaleza del delito y las circunstan-
cias que le han rodeado deben ser apre-
ciadas sintomáticamente y con criterio
subjeti vista.
Siempre pende la amenaza de ejecutar la
pena durante el tiempo requerido para la
prescripción de ésta. La condición que hace
cesar el beneficio es la comisión de un
nuevo delito, sea cual sea su naturaleza.
Al cometerse delito, la pena impuesta y
suspendida entra a ejecutarse, y se acu-
mula conforme a los principios del con-
curso. Si ese término pasa sin que el sujeto
cometa delito alguno, la condena se ten-
dría como no pronunciada, es decir, no
podrá ejecutarse más. De los artículos 26
y 53 (modificado por ley 11.221) se deduce
que la condena condicional produce efectos,
aun después de vencido el término. Lo
mismo cabe decir de las consecuencias de
tipo administrativo, que la condena de-
terminará, como son la pérdida de su car-
go, medida de la cual no podría pretenderse
la revocación a base de la inexistencia de
la condena cumplida.
La suspensión de la pena en nada afec-
ta a las responsabilidades civiles y a la
condenación de las costas (art. 23 del Cód.
penal).
La caución tendrá por objeto garantizar
la comparecencia del procesado, cuando
fuese llamado o citado por el juez que co-
nociere de la causa. Garantiza, además, al
cumplimiento de la pena pecuniaria, las
costas del juicio y las responsabilidades
civiles que nacen del delito, en caso de que
el procesado no compareciese (art. 379 del
Cód. proc. crim.).
Se admite la caución juratoria cuando
(además de las condiciones generales para
la procedencia de la excarcelación, bajo
caución de cualquier tipo), concurran jun-
tamente los siguientes requisitos:
Primero: Que por la circunstancia del
hecho y condiciones personales del proce-
sado, pueda corresponder, prima facie, con-
dena de ejecución condicional. En conse-
cuencia, no procede excarcelación bajo
caución juratoria, si el procesado registra
una condena anterior, aunque le .hubiese
sido impuesta cuando era menor de edad,
porque en cualquier caso obsta a la condi-
cionalidad de la segunda condena.
La posibilidad de que la condena sea
condicional, se exige sólo para la excar-
celación bajo caución juratoria, salvo el
caso de reiteración o concurso de delitos,
en que no procede en ninguna forma, ni
prima facie no cabe dicha posibilidad
(art. 377, inc. 2<?, reformado por la ley
12.583, art. 2P, Cód. proc. crim.).
Segundo: Que los antecedentes del pro-
cesado no hagan presumir que burlará la
acción de la justicia (Cód. proc. crim., ar-
 tículo 386, reformado por la ley 12.583,
art. 1"?).
Es una cuestión de apreciación circuns-
tancial en cada caso, que el hecho de que
el procesado registre un sobreseimiento
provisional, no autoriza a presumir que
burlará la acción de la justicia, por lo que
no obsta su excarcelación bajo caución ju-
ratoria. Dicha presunción no impide que el
procesado sea excarcelado bajo caución
real o personal.
Para ser puesto en libertad bajo caución
juratoria, el procesado prometerá lo si-
guiente: 1. Presentarse siempre que sea
llamado por el juez de la causa. 2. Fijar
domicilio, del que no podrá ausentarse sin
conocimiento y autorización del juez que
de la causa conozca, bastando su contra-
vención para ordenar nuevamente su pri-
sión (art. 387). No procede acordar auto-
rización al excarcelado para residir, en
forma permanente, fuera de la jurisdicción
territorial del juez del proceso.
La caución aceptada se extenderá por
diligencia en el proceso, previniéndose en
ese acto al encausado, la pena que incurrirá
por su transgresión (art. 538, Cód. pen.
crim.). Todas las diligencias de libertad
provisional bajo caución se sustanciarán
por cuerda separada (art. 398, Cód. proc.
crim.). El ministerio fiscal, el acusador
particular y el juez deberán expedirse su-
cesivamente, cada uno de ellos, en las pe-
ticiones de libertad provisional bajo cau-
ción, dentro de cuarenta y ocho horas (ar-
tículo 389, Cód. proc. crim.). Si se omite
pedir vista del pedido de excarcelación al
ministerio fiscal o al acusador particular,
son nulas las actuaciones respectivas.
Las cauciones para decretarse la libertad
provisional podrán otorgarse apud acta.
En el caso de gravamen hipotecario, se
ordenará también la inscripción en el re-
gistro correspondiente, según establece el
artículo 390 del Código premencionado.
El auto que decrete o niegue la libertad
bajo caución, será reformable de oficio o
a instancia de parte, durante todo el curso
de la causa. El termino para apelar la re-
solución sobre excarcelamiento es de tres
días, y el recurso sólo se otorgará en re-
lación (art. 395, Cód. proc. crim.). Es ape-
lable la resolución del juez, en cuanto al
monto señalado para la caución real o
personal y al solo efecto devolutivo, por lo
que, concedida la excarcelación en primera
instancia, corresponde ordenar la libertad,
sin perjuicio de la interposición de recur-
sos.
La excarcelación (libertad provisional;
libertad bajo caución) es la institución
procesal que tiene por objeto beneficiar al
prevenido, reduciendo al mínimo impres-
cindible la privación de su libertad perso-
nal. Las formas de excarcelación constitu-
yen el único procedimiento legítimamente
autorizado para hacer cesar la privación
de libertad personal, que haya sido decre-
tada por el auto de prisión preventiva.
Nuestra jurisprudencia se manifiesta en el
sentido de que es nula la resolución por la
que se dispone la liberación del preveni-
do, sin observar las formas procesales re-
ferentes a la excarcelación.
El artículo 380 de nuestro Código de pro-
cedimiento criminal nos dice que la caución
puede ser personal, real y juratoria. Puede
ser fiador toda persona que teniendo ca-
pacidad legal para contratar, sea de res-
ponsabilidad y arraigo. Una misma persona
no podrá otorgar más de dos fianzas en
cada distrito o sección judicial, mientras
no sean canceladas las anteriores.
Tampoco podrá decretarse la libertad
bajo caución: Cuando el delito fuere de
corrupción, rapto calificado, matrimonio
ilegal calificado, venta, entrega o suminis-
tro de alcaloides, asociación ilicita, extor-
sión, robo con violencia en la persona,
rebelión en el caso del artículo 226 del
Código penal, sedición en el caso del ar-
ticulo 229 del mismo texto legal citado, y
revelación de secretos políticos o militares
en el caso del artículo 222 del Código pe-
nal.
La ley 3508 dice: Cuando el hecho que
motive la prisión (se trata de la reforma
al artículo 376 del Código de procedi-
miento criminal) del procesado tenga sólo
pena pecuniaria o corporal, cuyo promedio
no exceda de dos años de prisión, o una y
otra conjuntamente, podrá decretarse la
libertad provisional siempre que preste al-
guna de las cauciones determinadas en el
presente título.
La Suprema Corte, en acuerdo 1889, dis-
puso que la mencionada anotación (a que
refiere el art. 382 del Cód. proc. crim.) se
haga por los secretarios de los juzgados en
un registro especial que deberán llevar con
sujeción a lo dispuesto por las leyes gene-
rales y, en lo adaptable, por el artículo 9
del reglamento dictado por los juzgados
seccionales.
Por resolución de marzo de 1900, el mis-
mo Alto Tribunal declaró: Que esta acor-
dada no ha modificado ni ha podido mo-
dificar las disposiciones relativas a las
formas en que se hacen constar las cau-
ciones admitidas para la excarcelación, en
los casos en que ésta sea procedente; que
ella se ha limitado a estatuir en virtud de
lo dispuesto en el artículo 382 del Código,
la forma de registro de la fianza constituí-
 da, lo que no puede confundirse con la de mandato "consumaba —dice el precitado
constitución de la misma, en observan- autor— la acíio del dominas como si la hu-
cia de las reglas establecidas por el Có- biese entablado este mismo".
digo. Ese tipo de caución pasó al Código de
La ley 11.177 expresa: La caución jura- las Siete Partidas, porque "dubdosas o mal
toria se admitirá cuando concurran con- fechas, o menguadas, a las veces traen los
juntamente las siguientes circunstancias: personeros las cartas de la personería en
1? Que la pena correspondiente al delito juyzio, de manera que non pueden saber
no exceda en su máximum de cuatro años ciertamente, si son valederas, o non".
de reclusión o prisión. 2? Que no haya mo- Cuando tal cosa sucediese, "non deuen dar
tivo para presumir que el procesado tra- poder a tal personen), que faga la deman-
tará de violar la acción de la justicia. da contra la otra parte que lo refiera; a
Esta ley ha ampliado, para todas las for- menos de dar primeramente fiadores, o
mas de excarcelación, el máximo de la recabdo, que por lo que el fiziere en el
pana corporal que ella establece para su pleyto, que estará por ello, e lo aura por
procedencia. firme el que le fizo su personero". La
El comentador de nuestra legislación pe- fianza no era exigida para el personero
nal Luis Jiménez de Asúa lamenta que del demandante cuando la personería fuese
nuestro Código penal no estudie estas hu- "complida", a menos que dicho personero
manas y beneficiosas medidas aceptadas "non quisiese dar fiadores de responder,
por la mayoría de la doctrina penalista o de defender, a aquel cuyo personero era,
moderna, pues sólo con timidez las trata en aquellos pleytos que la otra parte di-
el Código de procedimiento. xesse que quería mouer ante aquel jud-
Es de desear que la caución llegue a ad- gador mismo, contra aquel que lo fiziera
quirir en nuestro ordenamiento el rango personero", ya que es de derecho que "assi
de auténtica medida de defensa social y como non quiere dar recabdo para respon-
se le revista de la modernidad y eficacia der un juyzio por el dueño del pleyto;
que malogró en el Derecho angloamerica- que non pueda demandar por el". Y añade:
no. (V. CAUCIÓN PROCESAL.) "Mas el personero del demandado, quier
' traya carta complida de personería, quier
BIBLIOGRAFÍA. — Manzlnl, V. Tratado de Dere-
cho penal, trad. de Ortlz Melendo, Buenos Aires, non, siempre deue dar recabdo de fiadoras,
1951. — Oderlgo, M. A., Derecho procesal penal, o de peños, que lo que fuere judgado sobre
Buenos Aires, 1952. — Beling.E., Derecho procesal el pleyto que defiende, que se cumpla en
penal, Córdoba, 1943. — Malagarrlga, C., Procedi- todas guisas. Fueras ende, si en la carta
miento penal argentino, Buenos Aires, 1910. — So-
ler, S., Derecho penal argentino, Buenos Aires, de la personería dixesse señaladamente que
1945. — Pesslna, E., Elementos de Derecho penal, el que lo fiziera personero, el mismo era
Madrid, 1936. — Lucchlnl, Le brevi pene carce- fiador por él, de cumplir, e de pagar todo
taire. París, 1928. — Johnson, J. R., Probatton for lo que en el pleyto fuese judgado. Ca es-
juvenile and adultes, Nueva York, 1928. — Nueva
Enciclopedia Jurídica Seix, Barcelona, 1951. — tonce non le deuen demandar otra fiadu-
Paullana, La recognizance dans le Droit anglais, ria" (Tercera Partida, tít. V, ley XXI).
París, 1911. La caución de rato no pasó al moderno
Derecho procesal español, ya que en el ar-
CAUCIÓN DE RATO ET GRATO. Es una ticulo 3° de la ley de Enjuiciamiento civil
institución del Derecho romano. Petit se del año 1881 se dice que "el poder se
refiere a ella diciendo que la cautio de rato acompañará precisamente con el primer
o ratam rem dominum habiturum "es exi- escrito, al que no se dará curso sin este
gida al procurador o al defensor que figura requisito, aunque contenga la protesta de
en el pleito por cuenta de otro (Gayo IV, presentarlo".
S 99). Arias Ramos aclara la razón de tal Cabanellas define esta caución como
exigencia, diciendo que "la designación del "responsabilidad que contrae quien se pre-
procurator siempre resultaba más incierta senta en juicio sin poder bastante de otro,
que la del cognitor, y además, como, dada de que el representado tendrá por firme y
la defectuosa manera de concebir la repre- valedero cuanto se practicare en el pleito;
sentación, el procurator no agotaba la y la obligación en que se constituye, caso
ccfto del representado, el cual podía Inten- contrario, de pagar al colitigante (sic) la
tarla nuevamente por sí mismo, había que pena prometida y la que se le imponga".
asegurar al demandado contra ese peligro". Salvo lo que suponemos un error material
Asimilados posteriormente ciertos procura- de decir que el pago se hará al colitigante,
dores al cognitor, se declaró improcedente la definición transcripta, explica perfecta-
respecto a ellos la prestación de la cautio mente la finalidad de la caución de que se
de rato, que vino a resultar Innecesaria trata.
cuando el procurador por estar investido Carvalho Santos, recogiendo la opinión
 de De Placido y Silva, afirma que la cau- artículo 13 del Código de procedimientos.
ción de rato no es una procuración, sino (M. O. y F.)
un compromiso prestado por alguien de- JtraiSPauDKNciA. — La Indicada en el texto.
seoso de defender los intereses de un ami-
go o pariente, que no teniendo en su mano BIBLIOGRAFÍA. — Cabanellas. <3., Diccionario de
la procuración, asume la responsabilidad Derecho usual, Buenos Aires, 1953. — Carvalhe
Santos, J. M., Repertorio enciciopt'iicci do Direito
de lo que hiciere, prometiendo exhibir la brasilfiro, voz "Caugao de rato". Río de Janeiro,
procuración que le fue o que le será otor- s/í. — Petlt, E., Tratado elemental de Derecho ro-
gada, dentro del plazo que se le asigne. mano, ed. en castellano. Buenos Aires, 1954. —
Prestada la caución —añade Carvalho San- Arlas Ramos, J., Derecho romano. Madrid, s/f.
tos—, es como si la persona que la prestó
fuese realmente un mandatario, y es ad- CAUCIÓN "JUDICATUM SOLVÍ" (en
mitida en los actos judiciales en el íuero Derecho internacional privado).* 1. Se
administrativo, incluso en el contencioso. da este nombre, en el Derecho actual, a la
En el plazo asignado el caucionante está fianza que debe constituir el actor extran-
obligado a presentar la procuración prome- jero con el objeto de garantizar al deman-
tida, con la ratificación de todos los actos dado nacional, si la acción se rechaza, el
practicados. Si no lo hace, el procurador pago de los gastos y daños y perjuicios
oficioso será responsable de dichos actos que deriven del litigio.
y estará obligado a pagar todos los gastos No debe confundírsela con la caución
que hubiesen sido efectuados. judicatum solví del Derecho romano an-
El Código de procedimiento eivil brasile- tiguo, que se imponía: 1°, al demandado
ño admite este tipo de caución cuando en o a su procurador, en las acciones reales,
el artículo 110 establece que sin la presen- a fin de que estos últimos garantizaran la
tación del instrumento de mandato, ningu- restitución de la cosa reivindicada, si fue-
no será admitido a juicio a nombre de ran vencidos en el pleito; 2°, sólo al pro-
otro salvo, en caso de urgencia, quien se curador del demandado en las acciones
obligue, mediante caución, a aceptar lo personales, para que garantizara al actor
que fuese juzgado y a exhibir la procura- el resultado del litigio (Namur, Cours d'
ción regular dentro del plazo fijado por el Institutes et d'Histoire du Droit romain,
juez. Contrariamente, la legislación argen- Bruselas-París, 4$ ed., t. 2, págs. 344-5).
tina no admite la caución de rato, desde el La fianza que nos ocupa es, en realidad,
momento en que el Código de procedimien- - originaria de la Kdad Media. En esta época
tos en materia civil y comercial de la ca- histórica, la antigua caución iudicatum
pital, determina en sus articules 13 y 14, solví del Derecho romano, se transforma:
respectivamente, que "la persona que se no se exige —como antes— al demandado
presente en juicio por un derecho que no o su procurador, sino al demandante; no
sea,propio, aunque le competa ejercerlo en garantiza ya —como antes— la entrega de
virtud de representación legal, deberá la cosa o cantidad de dinero reclamada en
acompañar con su primer escrito los do- la demanda, porque su otorgamiento pasa
cumentos que acrediten el carácter que a ser obligación del actor; no se descartan
invista", y que "los apoderados o procura- —como en el Derecho romano— los dis-
dores acreditarán su personalidad desde la tingos de nacionalidad, sino que se les da
primera gestión que hagan en nombre de cabida y se les eleva a la categoría de
sus poderdantes, con la competente escri- requisitos esenciales. Quien está obligado
tura de poder". a constituirla, no es el actor de cualquier
Sin embargo, la jurisprudencia argentina nacionalidad, sino el actor extranjers en
registra, que conozcamos,'dos sentencias. Es litigio contra un nativo. Le dio origer> la
una, la dictada por la Cámara de Apela- desconfianza hacia el extranjero, seguís la
ciones de Tucümán, de fecha 27 de abril exacta observación de Weiss (.Traite thée-
de 1920 (J. A., t. 4, pág. 233), en el sentido rique et pratique de Droit international
de que apersonada en el juicio la esposa privé, París, 29 ed., 1913, t. 5, pág. 41).
dando caución de rato et grato por el ma- Así transformada, la institución del epí-
rido, éste debe contestar la demanda sin grafe aparece en la práctica judicial fran-
necesidad de que se decrete nuevo traslado cesa del medioevo, sin que ninguna orde-
de ella, pues es bastante el decretado con nanza real o texto legislativo la impusieran
notificación de la. esposa; y es otra, la (autor, ob. y lug. cit.). De allí pasó al
pronunciada por la Cámara civil 1* de la Código civil francés de 1804 y, por inter-
Capital, con fecha 19 de septiembre de medio de éste, a la codificación contem-
1924 (J. A., t. 14, pág. 281), afirmando que poránea. Nos proponemos estudiarla dentro
la caución de rato et grato, autorizada por
las leyes de Partida, está derogada por el ' Por e¡ Dr. L. D. BONAPARTC.
del articulado de este último y del Código garse cuando existiera entre Francia y el
de procedimiento civil de Francia, para Estado a que pertenece el litigante ex-
compararla luego con la excepción de arrai- tranjero, un tratado que declarara ejecuto-
go y analizarla finalmente en los tratados rias de pleno derecho, en uno de los Es-
internacionales. tados contratantes, las sentencias dictadas
2. El antiguo artículo 16 del Código por los tribunales del otro Estado. Sin em-
civil franc.es disponía lo siguiente: bargo, en tal hipótesis, la obligación de dar
"En todas las materias que no sean las fianza subsiste.
comerciales, el extranjero demandante de- El tratadista francés afirma que "el ver-
berá dar fianza para el pago de los gastos dadero motivo de la garantía acordada por
y daños e intereses resultantes del litigio, el artículo 16 a los franceses, está en que
salvo que posea en Francia inmuebles de el actor extranjero —si nada lo vincula al
un valor suficiente para asegurar el pago". suelo francés, si no posee inmuebles en
La ley del 5 de marzo de 1895 modificó Francia— podria, después de un litigio te-
ese texto y eliminó la excepción referente a merariamente iniciado, substraerse por la
los litigios comerciales. De este modo, la fuga al pago de los gastos y daños e inte-
reforma citada —en vez de eliminar o reses a que hubiera sido condenado. Sería
siquiera atenuar el privilegio exorbitante fácil y poco peligroso venir a turbar, con
del demandado nacional— lo agravó, dán- demandas desconsideradas y sin funda-
dole mayor amplitud. El nuevo artículo 16 mento serio, la tranquilidad de los france-
está redactado así: ses; y eso es lo que la ley ha querido
"En todas las materias, el extranjero de- evitar. Las precauciones que ésta adopta
mandante principal o interviniente, deberá respecto del actor extranjero, responden
dar fianza para el pago de los gastos y del valor de sus agravios (ob. y t. cit.,
daños e intereses resultantes del litigio, págs. 252 y sigs.).
salvo que posea en Francia inmuebles de 3. Sería interesante seguir en todos sus
un valor suficiente para asegurar el pago". detalles la interpretación y las aplicacio-
El Código de procedimiento civil comple- nes hechas respecto del artículo 16 del
ta este precepto en la siguiente forma: Código civil francés y sus concordantes del
Art. 166. Todos los extranjeros, deman- Código de procedimiento civil, por la doc-
dantes principales o intervinientes, estarán trina y la jurisprudencia francesas. Pero
obligados, si el demandante lo requiere esta tarea excedería los límites que nos
antes de toda excepción, a prestar fianza hemos impuesto. Nos limitaremos, por con-
para el pago de los gastos y daños e in- siguiente, a exponer, en una rápida síntesis,
tereses a que podrían ser condenados. los aspectos más salientes de aquella in-
Art. 167. La sentencia que ordene la terpretación y aplicación de los referido^
prestación de fianza, fijará la suma por la textos legales.
cual será prestada. El actor que consigne La cláusula inicial del artículo 16: "En
esa suma, o que justifique que sus inmue- todas las materias...", se entiende en un
bles situados en Francia son suficientes sentido literal, comprensivo de las civiles,
para responder, será dispensado de dar comerciales, penales y administrativas. La
fianza". inclusión de la materia penal se refiere a
Diversas razones se han expuesto para la acción por indemnización de daños pro-
justificar la disposición excepcional con- venientes de un delito. Agregúese que la
tenida en el artículo 16 del Código civil fianza no se da una vez para todas las
francés. Se ha dicho, por ejemplo, que se instancias: la que se otorga en 1*. garan-
propone obviar las dificultades con que tiza sólo los gastos y daños y perjuicios
tropezará frecuentemente la ejecución de producidos en la misma, de manera que si
una sentencia francesa en país extranjero, hay apelación, deberá otorgarse nuevamen-
puesto que careciendo ésta de fuerza eje- te fianza, y si se interpone recurso de ca-
cutoria fuera de las fronteras de Francia, sación, habrá necesariamente una tercera
el demandado francés a cuyo favor fue constitución de fianza.
dictada, no tendría ningún medio directo "Extranjero demandante" comprende no
de recobrar la suma debida por el extran- sólo las personas individuales, sino tam-
jero que lo demandó injustamente (gastos bién las colectivas extranjeras, y entre és-
y daños e intereses), si no asegurara el tas, los Estados extranjeros. Quedan inclui-
pago por medio de una garantía pecuniaria. dos, también, los jefes de Estado extran-
Esta razón le parece insuficiente a Weiss, jeros y los agentes diplomáticos acreditados
pues conduciría a imponer la fianza al ante el gobierno francés.
demandado extranjero, y muy especial- Son exceptuados de la fianza:
mente a éste. Asimismo —si dicha razón I1? Los extranjeros propietarios de in-
fuera exacta— la fianza no debería otor- muebles situados en Francia, si éstos, por
su valor, pueden garantizar el pago <!art, 18, b) Al incluir la cláusula de la nación
Cód. civ.). más favorecida.
2? Los extranjeros demandEutes que Tercer grupo: Tratados bilaterales que la
consignen la suma fijada por el juez (Cor!. suprimen al establecer la asistencia judi-
de proc. civ., art. 187), u otorguen hipoteca cial ' gratuita (beneficio de pobreza para
o prenda -equivalente. litigar):
3<? Los extranjeros eximidos por dispo- 1870, con Luxemburgo; 1879, con Austria-
sición de un tratado. Himgría; 1880, con Alemania.
Hasta 1927, estuvieron también eximidos Cuarto grupo: Tratados colectivos que la
los extranjeros autorizados por decreto del suprimen para los subditos de los países
gobierno para fijar su domicilio en Fran- contratantes y con respecto a todos los
cia, de acuerdo con lo dispuesto por el ar- litigios: convenciones de La Haya, de 1896
tículo 13 del Código civil, que les reconocía y 1905, sobre procedimientos judiciales (V.
el goce de todos los derechos civiles. Esta COK7ERENCIAS DE DERECHO INTERNACIONAL
excepción quedó eliminada por la ley del PRIVADO n$ LA HAYA) ; convenciones de Ber-
10 de agosto de 1927, derogatoria del ci- na, de 1890 y 1924, sobre transporte inter-
tado artículo 13, nacional de mercaderías por ferrocarril, que
El artículo 16 del Código civil francés — la suprimen sólo en lo concerniente a las
cuyo texto transcribimos en el rfl 1— men- acciones fundadas en el contrato de trans-
ciona expresamente, según hemos visto, la porte; y. convención de Berna, de 1924, so-
persona obligada a dar fianza ("el extran- bre transporte internacional de pasajeros
jero demandante"); pero omitió decir quién y equipajes por ferrocarril, que igualmente
es el que puede exigirla. No obstante, la la suprime para las acciones emergentes
doctrina y la jurisprudencia han estable- del contrato de pasaje. (V. UNIONES DE BER-
cido uniformemente que el titular del de- NA SOBHE TRANSPORTE POR FERROCARRIL.)
recho es el demandado francés. Y en razón 5. Los autores franceses de Derecho in-
de que el artículo 13 del Código civil asi- ternacional privado son, en general, con-
milaba los extranjeros autorizados a fijar trarios a la fianza judicatum solví.
su domicilio en Francia, a los franceses, Weiss dice que "se le reprocha, no sin
aquéllos pudieron también exigirla hasta razón, el cerrar al extranjero de poca for-
la promulgación de la ley de 1927, ya ci- tuna la entrada a los tribunales, y el ser
tada. contrario a las ideas modernas que, en
La fianza no se impone de oficio. Es un todos los Estados civilizados, tienden a ha-
derecho del demandado francés y éste cer prevalecer la igualdad del nacional y el
puede renunciarlo expresa o tácitamente extranjero" (ob. y t. cit., pág. 253).
(Foignet, Manuel élémentaire de Droit In- Despagnet y de Boeck, por su parte, re-
ternational privé. París, 1921, 8* ed. pági- conociendo que la misma está generalmen-
nas 173 y sigs.). te admitida en las leyes de los diferentes
4. Felizmente, la concertación de mir países, afirman "que no es más que un
merosos tratados en los que Francia ha resto tal vez de la antigua desconfianza
sido parte y en que se dispensó de la fian- hacia los extranjeros, que tiende a desapa-
za a los nacionales de los Estados contra- recer en las legislaciones más recientes,
tantes, ha limitado considerablemente la y que ha sido suprimido, por ejemplo, en
esfera de aplicación de ésta. Italia". Y más adelante agregan: "Se dice
Foignet clasifica esos tratados en cuatro habitualmente que el demandado está
categorías, y nosotros adoptamos esa cla- exento de la fianza, porque la defensa es
sificación con algún ligero agregado (ob. de derecho natural: ¡como si la reclama-
cit., págs. 179 y sigs.). ción de un derecho qué nos pertenece no
Primer grupo: Tratados bilaterales que fuera también de derecho natural!" (Pré-
suprimen expresamente la caución, judi- cis de Droit ínternational privé, 5* ed.,
catum solví: 1909, págs. 543-44).
1760, con Cerdeña, extendido más tarde En' el mismo sentido se pronuncia Au-
a Italia; 1869, con Suiza; 1896, con Rusia; dinet: "Los extranjeros, es preciso repe-
1925, con Siam; 1926, con Grecia; 1927, con tirlo, deben tener los mismos derechos pri-
Alemania, Finlandia, Sarre y Bélgica. vados que los franceses y, por consiguiente,
Segundo grupo: Tratados bilaterales que libre acceso a_ los tribunales. Además, la
la suprimen implícitamente: fianza no se exige al extranjero demanda-
a) Al incluir la cláusula de "libre y fá- do, pues la defensa es de derecho natural.
cil acceso ante los tribunales", para acto- Y la demanda, ¿no lo es igualmente? ¿Es
res y demandados: preciso que el extranjero, si no tiene di-
1862, con España; 1853, con Portugal; nero ni crédito, no tenga en Francia me-
1886, con Méjico; 1911, con Japón. dios de hacer respetar sus derechos?"
 (Principios de Derecho internacional pri- demandado, nacional o extranjero, contra
vado, Madrid, t. 2, pág. 5). el actor, nacional o extranjero, siempre
Pillet, por su parte, la condena en los que éste carezca de domicilio dentro de ¡a
siguientes términos: "...es muy duro pen- jurisdicción del juez (Cód. de proc. en
sar que la pobreza pueda llegar a ser una lo cív, y com. de la cap., art. 85), o no
razón que impida al extranjero hacer valer posea en la provincia bienes suficientes
su derecho en Francia, a causa de no po- para pagar las costas (Cód. de proc. en
der suministrar las seguridades que se le lo cív. y com, de Santa Fe, art. 597, inc. 19).
piden" (Principios de Derecho internacio- La fianza judicatum solvi del Derecho
nal privado, Madrid, 1921, t. 1, pág. 319). euiopeo no podría tener vigencia en la
Entre los autores españoles, Torres Cam- República, por ser contraria al principio
pos no oculta tampoco su opinión desfa- constitucional que asegura la igualdad ci-
vorable cuando expresa que "esta fianza, vil de argentinos y extranjeros (Constitu-
exigida como excepción a los extranjeros ción nacional, art. 31 y concordantes).
demandantes, resto de las antiguas cos- 7. La convención de La Haya, de 1896,
tumbres, está llamada a desaparecer en sobre procedimientos judiciales, dedicó los
breve y de ello da ejemplo el legislador tres artículos de su sección c), a la mate-
italiano" (Elementos de Derecho interna- ria que nos ocupa.
cional privado, Madrid, 1906, 3^ ed., página Por disposición del articulo 11 de la
341). Y Conde y Luque es aún más explí- misma, quedan dispensados de la fianza
cito y terminante al afirmar que "esta car- judicaium solvi los nacionales de los Es-
ga despectiva y molesta se conserva en tados contratantes que tengan domicilio en
muchas legislaciones, resto anticuado de uno de éstos. Los dos artículos siguientes
prejuicios de que era víctima el extranjero; (12 y 13) declaran ejecutorias, en cada
por lo cual el derecho científico la conde- uno de los Estados contratantes, las conde-
na, algunos códigos, como el italiano y eí naciones en costas pronunciadas en cual-
sueco, la han suprimido ya, y en donde quiera de éstos contra los ext 'anjeros
permanece, prescinden a cada paso de ella dispensados de la fianza, previa j istiñea-
los tratados internacionales" (Derecho in- ción de la autenticidad y carácter firme de
ternacional privado, Madrid, 1907, t. 2, la sentencia correspondiente.
pág. 356). La convención de referencia i\ é reem-
Las citas podrían multiplicarse, pero no plazada por otra en 1905, suscripta esta
es necesario. Permítasenos, sin embargo, última por Francia, Alemania, Bélgica,
cerrar este breve capitulo con la alta auto- España, Italia, Luxemburgo, Holanda, Sui-
ridad científica del Instituto de Derecho za, Portugal, Dinamarca, Suecia, Noruega,
Internacional, que ha repudiado igualmen- Rumania, Checoslovaquia, Polonia, Dant-
te la fianza judicatum solví en la primera zig, Austria, Hungría y Rusia. La nueva
de las nueve Reglas internacionales pro- convención de La Haya pone por título a
puestas para prevenir los conflictos de su sección III, el de: "Caución judicatum
leyes en materia de procedimiento (sesión solvi".
de Zurich, 1877). La regla 1) establece: En un informe presentado a la tercera
1) "El extranjero será admitido a estar comisión de la conferencia, Roguin expre-
en justicia en las mismos condiciones que saba lo siguiente: "La caución judicatum
el regnícola". sohii es actualmente más perjudicial que
6. En el Derecho procesal argentino exis- útil... Traba el libre ejercicio del derecho
te una institución equivalente —en ciertos de ocurrir a la justicia, ya sea a causa del
aspectos— a la fianza judicatum solvi del depósito de dinero que exige, o bien por
Derecho europeo: es el arraigo del juicio, las demoras y chicanas que provoca. El
llamado también excepción de arraigo. demandante extranjero encuentra en su
Ambas instituciones se asemejan en que camino multitud de obstáculos, derivados
la excepción se opone al actor, deducién- del alejamiento de su patria, de la falta
dola por consiguiente el demandado; en de" relaciones con profesionales del país en
que el demandado puede renunciar a opo- que se propone litigar, de las diferencias
nerla, tácita o expresamente; en que el de idioma, de hábitos, de organización
juez fija el cuantum de la fianza. Y si se judicial y, en general, de legislación. En
diferencian en que la primera constituye materia personal, está obligado a deman-
un "privilegio de nacionalidad", en el sen- dar a un adversario que especula a veces
tido de que la ley otorga el derecho de con estas dificultades, a fin de no pagar lo
exigirla al demandado nacional, y el obli- que debe. ¿Y por qué no decirlo? El de-
gado a constituirla es el actor extranjero; mandante desconfía con mayor o menor
mientras que la excepción de arraigo de razón de los jueces extranjeros, y los pro-
nuestro Derecho puede ser opuesta por el fesionales del foro saben con qué pena se
 decide a litigar fuera de su país. Para plei-
tear en el extranjero se necesita tener mu-
cho coraje, mucho dinero, o estar muy
seguro del propio derecho. Añadir a los
motivos de inacción indicados, el que de-
riva de la fianza judicial, es decididamen-
te cometer una injusticia en detrimento
del actor y en provecho del demandado"
(Weiss, ob. y t. cit., pág. 253, nota 4).
Siguiendo las huellas de la primera con-
vención, la de 1905 eliminó la fianza judi-
catum solví respecto a los nacionales de
los Estados contratantes que tengan do-'
micilio. en uno de éstos (art. 17). Lógica-
mente, la nueva convención no obsta a la
vigencia de tratados anteriores, en los que
se hubiera estipulado, por ejemplo, la dis-
pensa de la caución sin "condición de
domicilio". Así lo establece el último pá-
rrafo del artículo citado.
Con el fin de facilitar la ejecución de
las condenas a pagar costas judiciales,
dictadas en contra de los extranjeros dis-
pensados de la fianza, la nueva convención
prescribe que aquélla se efectuará "a mé-
rito de un pedido hecho por la vía diplo-
mática" y que la misma será gratuita en
todos los países contratantes. Estas dispo-
siciones no se oponen a que los Estados con-
tratantes "se pongan de acuerdo para per-
mitir que el pedido de exequátur sea tam-
bién hecho directamente por la parte in-
teresada" (art. 18).
Para la concesión del exequátur bastará
la justificación de la autenticidad de la
sentencia; la comprobación de que pasó en
autoridad de cosa juzgada, y además será
necesario que la parte dispositiva de la
decisión esté redactada en el idioma del
país requerido, o en el que hayan conveni-
do los dos Estados interesados, o bien que
se acompañe una traducción hecha en uno
de esos idiomas, certificada por el agente
diplomático o consular del Estado requi-
rente o por un traductor jurado del país
requerido (art. 19).
8. Código Bustamante: En el libro 4"?,
referente al Derecho procesal internacio-
nal, título 49, titulado "Del derecho de
comparecer en juicio y sus modalidades",
consagra la igual de nacionales y extran-
jeros en materia de fianzas judiciales.
Art. 383. No se hará distinción entre
nacionales y extranjeros en los Estados
contratantes en cuanto a la prestación de
la fianza para comparecer en juicio.
Art. 384. Los extranjeros pertenecien-
tes a un Estado contratante, podrán ejer-
citar en los demás la acción pública en
materia penal, en iguales condiciones que
los nacionales.
Art. 385. Tampoco necesitarán esos ex-
tranjeros prestar fianza para querellarse
por acción privada, en los casos en que
no se exija a los nacionales.
Art. 386. Ninguno de los Estados con-
tratantes impondrá a los nacionales de
otro la caución judició sisti o el onus pro-
bandi, en los casos en que no se exijan a
sus propios naturales. (V. CAUCIÓN PROCE-
SAL.)
BIBLIOGRAFÍA. La Indicada en el texto.
CAUCIÓN JURATORIA.» Concepto. Es
una especie dentro del género de garantías
exigidas legalmente para obtener la libertad
provisoria. Dentro del concepto lato de
caución, las leyes procesales incluyen estas
especies: caución real,Jianza y caución ju-
ratoria.
Caución significa la seguridad o la ga-
rantía casi siempre de naturaleza econó-
mica, que una persona presta a otra con
el objetivo primordial de cumplir con una
promesa determinada. En el ámbito pro-
cesal, es la garantía que un procesado su-
ministra a cambio de su persona, de que
cumplirá las obligaciones que le son Im-
puestas. Cuando se trata de la caución ju-
ratoria, el procesado simplemente promete
el cumplimiento de las obligaciones legales.
Por lo tanto caución juratorla es el acto
por el cual un procesado promete ante el
juez de la causa, en forma de juramento
legal, de que cumplirá con las sujeciones
procesales que impone la ley con motivo
de una excarcelación provisional.
En ese sentido se ha sostenido con acier-
to que la caución juratoria, por la forma
de otorgarse, nc es realmente una garantía,
sino una simple iromesa, ya que la libertad
que se acuerda .. odiante eF acto que im-
porta, se otorga sin ninguna seguridad
real (Mariconde).
Aspecto legal. En el Código de procedi-
mientos criminales para la Capital Federal
y Territorios nacionales, bajo el título
XVm, cuyo epígrafe dice: "De la libertad
bajo fianza", se estatuye sobre las garan-
tías señaladas, a pesar de lo limitado de
la expresión del título. No sólo se trata de
la caución personal conocida como fianza
(art. 1986, Cód. civ.), sino de la caución
real y de la caución juratoria.
El hecho de que un procesado carezca
de bienes o de relaciones sociales, y siem-
pre que esté en la situación legal de gozar
de los beneficios de la excarcelación bajo
caución juratoria, no puede ser un obs-
táculo para otorgarla, en un régimen de-
mocrático (Camaño Rosa).
* Por el Dr. CABLOS R. OBAL.
 En el Código indicado se admite la
caución juratoria si concurren las condi-
ciones generales para la procedencia de la
excarcelación, con garantía de cualquier
especie. Se debe tener en cuenta que cual-
quiera de las garantías indicadas tiene por
objeto afianzar, asegurar la comparecencia
del procesado o imputado, cuando lo re-
quiera el juez de la causa. Además de ase-
gurar, en el aspecto económico, las penas
pecuniarias, las costas del juicio y las res-
ponsabilidades civiles (arts. 379 y conc.,
Cód. pr. cr. Cap.).
Obligaciones y sanciones. En la caución
juratoria el procesado promete: 1) Pre-
sentarse siempre que sea llamado por el
juez de la causa. 2) Fijar el domicilio,
del que no podrá ausentarse sin conoci-
miento y autorización del juez que de la
causa conozca, bastando su contravención
para ordenar nuevamente su prisión (art.
387 del cit. Cód.).
En este aspecto de la cuestión, el juez
debe tener en cuenta la personalidad mo-
ral del procesado, con independencia de
la naturaleza del delito imputado (arts. 1°
y 2°, ley 12.583, que reformó los arts. 376
y 386 del Cód. citado).
Los artículos indicados disponen: 1) Que
por las circunstancias del hecho y condi-
ciones personales del procesado, pueda co-
rresponder, prima facie, condena de ejecu-
ción condicional.
2) Que los antecedentes del procesado
no hagan presumir que burlará la acción
de la Justicia.
En forma corroborante, la jurispruden-
cia ha establecido la siguiente doctrina:
Que no procede la excarcelación bajo
caución juratoria, si el procesado registra
una condena anterior y tiene además un
sobreseimiento provisional y varias entra-
das policiales.
Asimismo, si existe una condena anterior
prescripta y haya sido impuesta al procesa-
do actual, cuando todavía no había cum-
plido la mayoría de edad. En este caso no
procede la excarcelación con esta clase de
caución, pero es viable con las otras espe-
cies que determina la ley. (Cám. crim. y
corree. Cap. Fed. Fallos, t. IV, pág. 749 y
t. V. pág. 206).
En otro aspecto de la materia, ha esta-
blecido la doctrina de los fallos, que la
condición de que la condena sea de eje-
cución condicional, sólo se exige para el
otorgamiento de esta caución juratoria.
Pero no procede en el caso de reiteración o
concurso real de delitos, si prima facie no
existe la posibilidad de esa especie de con-
dena (Cám. crim. "y corree. Cap. Fed,, Fa-
llos, t. V, pág. 204).
Por otra parte, se ha denegado una ex-
carcelación bajo caución juratoria, ante el
pedido formulado por un procesado de re-
sidir fuera de la jurisdicción territorial del
juez del proceso (Cám. crim. y corree. Cap.
Fed., Fallos, t. VI, pág. 158).
Tampoco procede, según criterio de la
Cámara Federal, cuando el procesado ca-
rece de domicilio conocido (V. J. A, t. 33,
pág. 31).
Formalidades. Se deben tener en cuenta,
por el interés práctico, las diligencias a
tramitarse en este acto que tratamos. De
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 388
del Código de procedimientos de la Capital
Federal, la diligencia se extenderá por es-
crito y puede ser otorgada apud acta, pre-
viniéndose en el mismo al encausado, la
pena en que puede incurrir si no cumple
su promesa jurada. Además, todas las di-
ligencias se acostumbran a substanciarse en
cuerda separada (art. 398, Cód. cit.).
Es indispensable legalmente la vista de
las peticiones de libertad provisional al
Ministerio Fiscal y al acusador particular,
los que deberán expedirse, sucesivamente
con el juez de la causa, dentro de las
cuarenta y ocho horas (art. 389, Cód. cit.).
Si se omite tal diligencia, la jurispru-
dencia ha resuelto la nulidad de las actua-
ciones pertinentes. (Cám. crim. y corree.,
Cap., Fallos, t. I, pág. 376). (V. CAUCIÓN
PROCESAL.)
JÜRISPBGDENCIA, — La citada en el texto.
BIBLIOGRAFÍA. — Oderlgo, M. A., Derecho proce-
sal penal, t. 1. pág. 249. Buenos Airea. 1952. —
Mediano, J. M., Leyes penales comentadas. Bue-
nos Aires. 1*946. — Perrier. J. O.. Código de pro-
cedimiento en materia penal, anotado. Bueno»
Aires. 1944. — Pessagno, H. A., "La libertad pro-
visoria bajo caución", en La Ley, t. 38, pág. 1009.
— Camaño-Kosa. A., "Excarcelación provisional",
en Revista de Derecho Procesal, año X, 2 trim.
1952, núm. II. — Vélez Mariconde, .La situación
jurídica del imputado.
CAUCIÓN PROCESAL.* 1. Definición.
Dícese de la seguridad o cautela que se
otorga en resguardo y garantía del cum-
plimiento de una obligación derivada del
proceso.
2. Concepto. Como la palabra lo sugie-
re, una caución es un resguardo, una se-
guridad. Proviene de cantío, forma sustan-
tiva abstracta de cautium, supino de envere,
precaverse, guardarse.
Este concepto se asocia, por un lado, a
los contratos de garantía del Derecho el- ^
vil; por otro, a las providencias cautela-
res del Derecho procesal.
El régimen jurídico de las cauciones y
• Por el Dr. EDUARDO J. COUTUHE.
de los contratos de garantía es común y
se rige por el Derecho civil. Pero la cir-
cunstancia de nacer este tipo de cauciones
en ocasión del proceso, obliga a examinar
a aquéllos a la luz de los principios del
Derecho procesal.
Contempladas desde este punto de vis-
ta, las cauciones son actos procesales cau-
telares. Nacen con ocasión del proceso,
acceden a éste, subsisten mientras subsiste
la razón que las justificó y cesan cuando
aquélla desaparece. No están a merced de
la voluntad de las partes, como los contra-
tos, sino a merced de lo que los jueces de-
terminen, con arreglo a la ley. Su condi-
ción de actos accesorios de otros princi-
pales es evidente; como lo es, también, que
en todo lo que no se halle estatuido por
el Derecho procesal, rige el Derecho civil,
al cual originariamente esos actos perte-
necen.
3. Naturaleza jurídica. La forma más
frecuente de aparecer las cauciones en el
campo del proceso es como medidas de
cautela o de contra cautela.
En el primer caso constituyen el resguar-
do que protege contra los daños que pu-
diera causar el juicio que debe seguirse en
cierta inferioridad de condiciones. Tal es
el caso de la caución de arraigo. La cau-
ción actúa como una cautela. Mediante ella
se garantiza el riesgo a que queda ex-
puesto el demandado.
En cambio, debe hablarse de la caución,
como contracautela, siguiendo en esto el
léxico de la doctrina ( ' ) , cuando se exige,
por ejemplo, en el Derecho uruguayo, para
asegurar la responsabilidad que pueda de-
rivar del embargo preventivo. El embargo
es, en sí mismo, una cautela, una protec-
citm excepcional del derecho del presunto
acreedor. La fianza, que cubre el riesgo de
que tal embargo sea indebido, es una con-
tracautela. Protege contra el exceso de
protección (-).
Como se comprende, el concepto de cau-
ción está supeditado a que se trate de
uno o de otro tipo de medidas. Según se
trate de una cautela o de una contracau-
tela, cambian su contenido y su eficacia.
(1) La denominación pertenece a Chiovenda,
ístituzioni, t. 1, pág. 251; la han seguido Cala-
mandrei, Introducción al estudio sistemático de
las providencias cautelares, pág. 64, trad, esp..
Buenos Aires, 1945: Allorio, "Per una r.ozione del
processo cautelare", en Rivista di Diritto Proces-
suale Civile, t. 1, pág. 18, 1936.
(2) Así, 'Conlglío, II sequestro giudiziario e
conservativo, pág. 111, Milán, 1942, quien expresa:
"Mientras el embargo sirve para garantir al acree-
dor del peligro de no ser pagado, la caución ga-
rante al deudor de los daños del embargo In-
fundado".
Está también supeditado a que trate de
cauciones legales o convencionales; reales
o personales; prestadas por el deudor o por
un tercero.
Antes de abordar una teoría general de
las cauciones procesales será menester,
pues, formular una serie de distinciones
casuísticas. Sin un examen de lo particular
no puede, en esta materia, ascenderse a
lo general.
4. Distintos tipos de cauciones. Las
cauciones procesales más frecuentes en el
Derecho de los países derivados de la le-
gislación española son:
a) El arraigo del juicio, o sea la pro-
tección contra el riesgo de que el deman-
dado, absuelto de la demanda, deba ir a
requerir el reembolso de las costas fuera
del lugar del juicio, por no tener en él el
actor su domicilio ni bienes (arts. 85, Cap.
Fed.; 120, uruguayo) ( 3 );
b) La exigida a quien requiere un em-
bargo preventivo; esta caución es juratoria
en el Derecho argentino (art. 449, Cap.
Fed.), y real o personal en el Derecho
uruguayo (art. 830) ( 4 ) ;
c) La de rato et grato o sea la fianza
que debe dar el procurador oficioso, de que
su presunto mandante habrá de tener por
valedero lo hecho (Códigos uruguayo, 158;
de Santa Fe, 38) («);
d) La requerida a quien pide la ejecu-
ción de la sentencia contra el rebelde en
juicio (esta caución no se exige en el De-
recho argentino, a estar a nuestra infor-
mación, pero sí en el art. 860 del Código
uruguayo).
Además de estas cauciones son también
conocidas en el Derecho procesal de origen
(3) En anteriores oportunidades hemos adhe-
rido a la corriente de las Ideas que tiende a abo-
lir esta caución. Cír. Actas del I Congreso de
Ciencias Procesales, pág. 356, Córdoba, 1942.
(4) Sobre las diferencias entre caución real
y personal, nos remitimos a lo expuesto en los
parágrafos 6 y 7.
(5) La fianza de rato et grato, de ratificación
y agradecimiento, no cubre la gestión de un pro-
curador propiamente dicho, sino una promesa
de porte fort. El procurador oficioso que compa-
rece en Juicio sin poder o mandato expreso, ale-
gando tan sólo su vinculo de parentesco o Inte-
reses con su presunto mandante, se compromete
a que su supuesto representado "tendrá por va-
ledero lo hecho" por él. En último término, se
compromete a una obligación de hacer a reali-
zarse por un tercero: la ratificación. Y si el ter-
cero no lo hace, el proceso es nulo. Resulta ser
res ínter-altos judicata con relación a ese tercero.
La caución cubre, en este caso, el riesgo de la
inutilidad del juicio: el Inútil dispendio de ener-
gía que para el adversario supone el haber segui-
do el juicio contra quien no representa&a a su
presunto mandante. Cfr. sobre este tema Nocettl,
"El procurador oficioso" en Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administración, pág. 171, Mon-
tevideo, 1952.
 español la ccwílo in judicio slstl, que
tiende a asegurar que la persona citada1
comparezca ante el tribunal, quedando
eventualmente bajo custodia; la caución
juratoria que debe dar quien tiene auxl-
llatorla de pobreza, comprometiéndose a
restituir las costas si llegare a mejor for-
tuna; las cauciones requeridas para la
ejecución provisoria de la sentencia; para
la suspensión de la subasta; para la in-
terposición de estos recursos, etcétera ( e ).
En el campo del Derecho civil, comercial,
tributario, las cauciones tienen un régimen
de aplicación aún más vasto que en el del
Derecho procesal
No corresponde a la naturaleza de este
estudio examinar en detalle el carácter de
cada una de estas cauciones. Pero con-
viene, eso sí, a los fines de esta exposición,
mostrar sus caracteres comunes, dentro de
la teoría general del proceso civil.
En la búsqueda del elemento común de
todos estos modos de protección del derecho
se advierte que en ellos se intenta asegu-
rar el apartamiento del principio de igual-
dad, de las partes en el juicio.
Promovido y desenvuelto el juicio en
condiciones normales, no surge de él más
responsabilidad que la específica del pago
de las costas. El principio de igualdad pre-
side el debate, y el riesgo de la insolvencia
del condenado pertenece al género de los
riesgos propios de la convivencia humana.
Pero en el juicio promovido por quien no
tiene bienes en el lugar; por quien comien-
za por limitar el poder de disposición de
los bienes del adversario embargando todo
o parte de su patrimonio sin un título
ejecutivo; por quien pretende limitar el
derecho a embargar que la ley confiere al
contrario; por quien no representa efecti-
vamente a su presunto poderdante y hace
correr el riesgo de seguir un juicio inútil;
en todos estos casos, el principio de igual-
dad está quebrantado. Una de las partes
está en la inminencia de sufrir más per-
juicio que el común a esta clase de situa-
ciones. La caución cubre ese riesgo. Es, en
cierto modo, un refuerzo de garantía: de
la garantía común que la víctima tiene
en el patrimonio del causante del daño,
para asegurarse el resarcimiento del mal
sufrido < T ).
5. Forma de la caución. No existe ha-
(6) Casso y Cervera, Diccionario de Derecho
privada, pág. 833, Barcelona, 1850.
(7) Cfr. Vlzioz, De la sanction des obús et
Jantes commii dans l'excerctce des votes de Droit
civiles, pág. 20, El Cairo, 1934; Amadeo, "Acciones
civiles de daños y perjuicios en el Derecho porto-
rriqueño por el uso injustificado de los procedi-
mientos legales", en Revista Jurídica de la uni-
versidad de Puerto Rico, t. 14, pág. 37.
bitualmente, en el Derecho positivo, una
enumeración de las diferentes formas que
puede asumir la caución.
Las leyes utilizan en esta materia el
léxico más variado y es frecuente que ni
siquiera la palabra caución se encuentre
utilizada, aun en aquellos casos en que se
quiere significar tal cosa («). De todas
maneras es evidente que, salvo casos muy
especiales, las distintas formas de caución
se pueden sustituir recíprocamente unas
por otras, con tal que queden cumplidos
los propósitos que inspiran la norma.
Las formas habituales de caución son:
a) La hipoteca. En ella un bien inmue-
ble queda afectado con garantía real a
•la cobertura del riesgo derivado del pro-
ceso; y la víctima del daño tiene prelaclón,
en cuanto al precio de ejecución del bien
embargado, con relación a todos los otros
acreedores.
b) La prenda. En idénticas condiciones
que en la hipoteca, la afectación grava a
un bien mueble.
c) El depósito. Al igual que en la pren-
da, la cosa afectada es un bien mueble;
pero a diferencia de ella, ese bien no queda
afectado con un derecho real; en caso de
concurso o quiebra del autor del daño la
víctima deberá concurrir con los otros
acreedores ( 9 ); aun seguido de secuestro,
puesto que el bien en manos de un tercero
con prohibición de servirse de él, el depó-
sito mantiene esta característica.
d) La fianza. En esta figura, un tercero
asume, con todos sus bienes, la responsa-
bilidad, simple o solidaria, de pagar lo que
deba su afianzado. La caución es aquí per-
sonal y no real.
e) La caución juratoria. En este caso,
el que asume la responsabilidad del riesgo
se compromete bajo juramento a resar-
cirlo o a realizar, como sucede en materia
penal, determinado hecho. En nuestro con-
cepto, no obstante las palabras usadas, no
estamos aquí en presencia de una caución,
en el significado preciso del término O').
Esta nómina podría prolongarse con las
formas que más de una vez se denominan
formas de garantía innominada, invenclo-
(8) Esta característica de confusión de léxico
es común con el Derecho procesal brasileño, se-
gún anota Pontes de Miranda, Comentarios ao
Código do processo civil, t. 4. pág. 63, Rio, 1849.
(9) Cír. Negro, "La naturaleza jurídica de las
cauciones procesales", en Revista de la Facultad
de Derecho de Buenos Aires, 1960, pág. 537. Pero
el tema que él discute sólo puede resolverse den-
tro del ámbito de ua Derecho positivo determi-
nado. SI sobre su argumentación hubiéramos de
dar la respuesta con relación al Derecho urugua-
yo, deberíamos decir que hay cauciones con ga-
rantías reales y sin ellas.
(10) Infra, 7.
nes de la fantasía jurídica de los contra-
tantes, cuya validez ha sido declarada con
suerte diversa una y otra vez por la juris-
prudencia ( n ).
No creemos, en cambio, que sean formas
de caución, como se ha dicho alguna
vez ( 12 ), el embargo o la interdicción. Pero
discutir este tema nos llevaría más lejos
de nuestros propósitos.
6. Cauciones reales. De las distintas
formas de caución precedentemente men-
cionadas, las tres primeras tienen carácter
real. A ellas corresponde, en todo caso, la
preferencia, porque, según el precepto clá-
sico, plus cautionis in re est, quam in per-
sona (i3).
Tanto la hipoteca, como la prenda o el
depósito, tienen de común la circunstancia
de recaer sobre bienes concretos y deter-
minados. Las dos primeras formas confi-
guran la constitución de derechos reales
sobre los bienes; no ocurre otro tanto,
como se ha visto, con la tercera. Pero las
tres son formas de caución real en cuanto
a la afectación de bienes individualizados
y no a la garantía genérica que caracte-
riza la fianza.
Hipoteca, prenda y depósito se rigen, en
cuanto contratos, por lo dispuesto en el
Código civil. En cuanto actos procesales,
por lo dispuesto en el Código de procedi-
miento. Sobre esto hemos de volver en el
momento oportuno" pero creemos del caso,
sin embargo, poner el acento sobre un as-
pecto al que nos permitimos asignar espe-
cial interés.
En nuestro concepto, la existencia de
cauciones reales no limita la responsabili-
dad genérica del deudor. Podrá en las cau-
ciones convencionales del Derecho civil,
pactarse que la fijación de determinados
bienes pueda significar una determinación
contractual del valor del riesgo, limitán-
dolo a su monto. Pero tai concepto no
puede prevalecer en el campo del Derecho
procesal, en el que no es la víctima del
daño, sino el juez, quien determina el
monto de la caución a prestarse.
Cubierta la indemnización sólo parcial-
mente con los bienes caucionados, el acree-
dor dispone de la responsabilidad genérica
del deudor con sus otros bienes, hasta que
el daño sea totalmente resarcido.
Como sobre este punto no sabemos que
se haya insistido suficientemente ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia, nos per-
f i l ) Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ad-
ministración, t. 30, págs. 164 y 472, Montevideo.
(12) Asi, Fernández, Código anotado, pég. 173,
2» ed.
(13) Brunell], "Cautlo", «n Nuaoo Digesto Ita-
liano, t. 3, pág. 17.
mitimos dejar consignada una conclusión
a la que atribuímos cierta importancia.
7. Cauciones personales. La caución per-
sonal propiamente dicha es la fianza. No
puede considerarse como tal, no obstante
el texto de la ley y la opinión tradicional,
el juramento («).
La responsabilidad de un tercero, cuya
solvencia ha sido calificada como satisfac-
toria por el juez, constituye la fianza. La
víctima eventual tendrá, a raíz de ella,
dos responsables: su adversarlo en el pro-
ceso y el tercero fiador. En todo lo que
no se halle especialmente previsto en el
Derecho procesal, la fianza se rige por lo
dispuesto en el Código civil.
El juramento, en cambio, no puede repu-
tarse caución. El juramento es, en nuestro
Derecho, o una prueba o una solemnidad.
Como prueba, es una manifestación de un
litigante dirigida a comunicar al juez un
hecho que le es adverso y que, por tal,
favorece, la prueba del adversario. Como
solemnidad, es un acto dirigido a poner en
evidencia la responsabilidad de un gober-
nante, magistrado, funcionario, testigo, pe-
rito, etcétera, "en el acto de aceptar el
cargo, subrayando las consecuencias de sus
actos en el orden religioso o moral ( lp ).
'La llamada caución juratoria no acre-
cienta, como decíamos, la responsabilidad
del obligado. Sólo en los casos en que la
legislación penal castigue la violación del
juramento, podría pensarse en una modi-
ficación del estado de cosas que constituye
la garantía del acreedor. Pero con la pri-
sión del deudor el acreedor no se resarce
del daño causado; como tampoco parece
que pueda considerarse un refuerzo de
responsabilidad una prisión por deudas de
muy dudosa validez constitucional; y mu-
cho menos puede conceptuarse vigente,
por lo menos en el Derecho uruguayo, esta
forma de perjurio.
8. La caución como acto procesal. Pa-
rece innecesario repetir aquí las modali-
dades particulares de la hipoteca, la pren-
da, el depósito o la fianza.
Pero debe, en cambio, subrayarse la pro-
yección que sobre esos contratos tiene la
circunstancia de que accedan a responsa-
bilidades procesales.
Decimos que, sustancialmente, las cau-
ciones procesales participan más del ca~
(14) El juramento como caución se hallaba
referido «n la Partida VII, tlt. 33, ley 10. Todavía
se sigue usando ese concepto por autores como
Fernández, Código anotado, pág. 392, 2' ed.
(15) Nos remitimos sobre este particular a
cuanto hemos expuesto en el ensayo titulado "El
Juramento previo a la absolución de posiciones".
publicado últimamente en Estudios de Derecho
procesal civil, t. 2, pág. 281. Buenos Aires. 1949.
rácter de actos que del de contratos. Tal
cosa deriva de la circunstancia de que,
más de una vez, la caución es exigida por
el juez, ya que la ley la impone y no el
adversarlo. El monto de la misma es tam-
bién fijado por el juez y no por el adver-
sario. La calificación de la idoneidad de la
caución debe ser previamente hecha por el
juez. El monto del daño debe también ser
previamente determinado por la jurisdic-
ción. Los bienes caucionados no pasan a
integrar, en especie, el patrimonio de la
víctima, sino que ésta debe promover su
ejecución judicial para indemnizarse con
el precio de venta de los mismos.
De todas estas circunstancias surge con
claridad la proposición de que la voluntad
individual tiene en esta materia un ám-
bito mucho más limitado que en el Derecho
civil y lo que en éste puede estipularse
convencíonalmente, más de una vez se hace
imposible en el campo del Derecho proce-
sal (io).
La caución como acto jurídico procesal
se integra con los siguientes elementos:
a), una norma legal, puesto que no hay
obligación de prestar cauciones sin ley que
las autorice o las imponga; b), la situa-
ción de hecho prevista en la norma; c),
el requerimiento del adversario en los ca-
sos en los cuales la obligación de dar
caución queda supeditada a la exigencia
contraria; d), la calificación judicial de
la procedencia de la caución); e), el ofre-
cimiento de la caución; f)^ la calificación
judicial de la idoneidad de la caución pro-
puesta; g), el otorgamiento efectivo y la
documentación de la caución.
Como se advierte, tanto como de un
acto podría hablarse de un proceso caueío-
nal. El proceso, en sentido estricto, es
decir, dirigido a calificar la procedencia de
la caución y a hacerla efectiva, es el an-
tecedente lógico de la misma. La caución
como entrega o afectación de bienes, es el
acto procesal en el cual el proceso culmina.
Pero no parece, sin embargo, que pueda
hablarse de una relación jurídica entre
parte y parte, como acontece en los con-
tratos. El vínculo jurídico se establece en-
tre el obligado a caucionar y la jurisdic-
ción ("). En último término, no será el
(10) Ctr. Maupolnt, Le contrat judiciaire, pá-
gina 10, Parla, 1911. Señala de qué manera el
art. 517 del Cod. de procédure da lugar a "un
acuerdo sobre la individualidad de la caución, en
tanto que el Juez hace efectivo eae acuerdo", con
lo cual subraya simultáneamente el lado privado
y el público del problema: la caución como con-
trato y como acto procesal. Es el significado del
precepto l'engagement ne peut avoir Hett q'au
greffe.
(17) Dice Carnada! (Conírtbuto alia teoría
del piynoromenío, pag. 268. Padua, 1936): "No es
acreedor quien decida de la suerte de la
caución (como acontece, por ejemplo, en la
prenda convencional de títulos de crédito,
en la que el acreedor queda facultado para
vender los bienes por sí mismo hasta cu-
brir su crédito), sino que serán los órganos
de la jurisdicción los que, en la forma
estatuida en la ley, procederán a hacer
efectiva la garantía, poniendo a disposición
del acreedor la indemnización consiguien-
te (18).
9. Omisión de prestar caución. Una si-
tuación particular que, por su trascenden-
cia, debe ser aquí consignada, es la deri-
vada de la omisión de prestar caución.
Por supuesto que tal situación no se
presenta en aquellos casos en los cuales la
caución es un presupuesto del acto (fianza
del embargante en el embargo preventivo
del Derecho uruguayo; ejecución de la
sentencia contra el rebelde en el mismo
Derecho). En estos casos, la omisión de
prestar caución obsta a la realización del
acto. El juez, omisso medio, no puede auto-
rizar el embargo ni la ejecución de la
sentencia.
Pero distinta es la situación cuando el
demandado exige, por ejemplo, la fianza
de arraigo y ésta no es otorgada por el
actor.
Tres soluciones se han propuesto para
esta situación. La primera es la de darse
por caducado el derecho del actor, omiso
en la prestación de la garantía indispen-
sable para la prosecución del juicio. La
segunda, es la anulación de la instancia,
retrotrayéndose las cosas al estado ante-
rior a la demanda y teniéndose ésta por
no interpuesta. La tercera es esperar la
perención de la instancia.
Reputamos injusta, por excesiva, la pri-
mera. Significa imponer al actor una san-
ción sin ley expresa que la establezca; con
el agravante de que esa sanción será im-
puesta, más de una vez, por insuficiencia
de medios económicos que permitan pres-
tar la caución.
Creemos también injusta, por insuficien-
te, la última. Imponer una espera hasta el
plazo de la perención, que en el Derecho
uruguayo es de tres años, significa crear en
contra del .demandado una situación de
incertidumbre jurídica, no autorizada tam-
poco por ninguna ley.
Consideramos, en cambio, procedente la
sólo la consecuencia inmediata de un acto del
Estado... Es el Estado mismo el que procede.
es un vinculo público, en particular procesal, co-
mo lo es toda la solución en su aspecto práctico".
(18) Conforme, asimismo, sobre el carácter
publicista de este procedimiento, aun disintiendo
parcialmente con Carnaclnl, se halla Satta, L'ese-
cuzione foreata, pág. 177, Milán, 1937.
 segunda solución. Si la caución es un pre-
supuesto del andamiento del juicio, caren-
te de este presupuesto, el juicio no puede
tener existencia jurídica ni validez legal.
Corresponde, pues, retrotraer las cosas al
estado que tenían antes de la demanda,
haciendo cesar la grave incertidumbre
que afecta al demandado. Con esto no se
lesiona el derecho del actor, que puede
proponer de nuevo la demanda cuando se
halle en condiciones de prestar caución o
haya cesado el hecho que la hacía proce-
dente; ni se impone al demandado la pe-
sada carga de quedar por un tiempo ex-
cesivo a merced de la voluntad del deman-
dante omiso i1").
10. Las cauciones en el Proyecto de 1916.
Hemos dispensado a este instituto una
particular importancia en el Proyecto de
Código de procedimiento civil que redac-
tamos en 1945 para el Uruguay.
Considerando el valor económico de la
eficacia de la justicia, pensamos que era
conveniente no dejar la existencia y du-
ración del proceso a merced de las infini-
tas dilaciones a que puede quedar sometido
por la malicia de una de las partes, ha-
ciendo luego frustráneos sus resultados; y
procurando por el camino de las seguri-
dades económicas una protección contra
la mala fe, dimos a las medidas de segu-
ridad bajo caución una trascendencia mu-
cho mayor que la que tienen en la legis-
lación actualmente vigente ( 20 ).
Dice la Exposición de Motivos a este res-
pecto: "Dando fianza el actor puede em-
bargar, virtualmente, en cualquier momen-
to. Dando fianza el demandado puede, en
cualquier momento, hacer cesar las me-
didas de embargo y seguridad obtenidas
por el actor. Dando fianza puede ejecutarse
provisoriamente la sentencia de primera
instancia; dando fianza puede en cualquier
momento detenerse esa ejecución. Dando
fianza puede el ejecutante pedir el remate
de los bienes del deudor, cualesquiera sean
las alegaciones de éste; dando fianza pue-
de el deudor, en cualquier momento, de-
tener el remate ordenado a pedido del
acreedor.
La fianza cumple una finalidad de orden
preventivo. Evita la especulación con la
malicia. Los hombres pueden sentir, más
(19) En este sentido. Revista de Derecho. Ju-
risprudencia y Administración, t. 33, pág. 837,
Montevideo.
(20) Esa forma viene a coincidir, en buena
parte, con las soluciones dadas al más reciente
Derecho procesal fracés. Cfr. Solus, "Les refor-
mes de procédure clvlle. Ktapes franchies et vues
fl'avenlr", en el volumen Le Droit privé /roncal»
su milieu du XX siecle. en honor de Rlpert, t. 1,
pág. 193, París. 1950.
de una vez, la tentación de violar la pa-
labra después de haberla empeñado; pero
no sienten la tentación de comprometer
su fortuna luego de haberla afectado al
cumplimiento de su palabra".
BIBLIOGRAFÍA. — La señalada en las notas.
CAUDAL' RELICTO. Se refiere la expre-
sión al capital que una persona deja al
fallecer (relictus, de relinquere, dejar, en
latín). La misma no es muy usada, y al-
gunos tratadistas la ignoran.
Los bienes dejados por una persona al
fallecer, constituyen, por imperio de la ley,
su caudal hereditario, cuyo destino jurí-
dico puede ser muy diverso, según haya
o no herederos o sucesores. Esta materia
tiene relación directa con la que trata la
-partición de la herencia.
CAUDILLISMO.* El Caudillo.
La voz "caudillo" —según el diccionario
etimológico de Monlau— proviene de latín:
caudillo, cabdiello, capitellus; de caput (ca-
beza).
Es evidente, pues, que significa jefe, del
mismo modo que acaudillar significa en-
cabezar y dirigir un grupo, una multitud,
un partido político o un pueblo. Acaso la
expresión más cabal del caudillo propia-
mente dicho haya sido el primitivo jefe de
clan. Luego ha sido, más bien, un guía de
multitudes o de grupos más o menos or-
ganizados, pero en acción o movimiento,
como lo fueron, Moisés entre los hebreos
o Vercingetórix entre los guerreros galos
coaligados. Últimamente se ha aplicado a
cierto tipo de gobernante que domina un
pueblo en forma dictatorial, sin corres-
ponder a ninguna de las formas clásicas
de gobierno. Así, por ejemplo, en el caso
actual de España, en que el general Fran-
co ostenta el título de "caudillo".
La necesidad de conductores parece ser
inherente a la condición social de la hu-
manidad. Las fuerzas colectivas sólo se
organizan, es decir, sóío adoptan formas
orgánicas de existencia cuando se perso-
nalizan o personifican en un determinado
individuo representativo. Por eso es tan
fácil y se opera con tanta frecuencia la
sustitución de la voluntad social por la
voluntad particular.
Hay muchos tipos de conductor; desde
el condottiere genuino hasta el apóstol
místico. Unas veces duce, otras pontífice.
A menudo anee y pontífice al mismo
tiempo.
Cuando la vida política adquiere auto-
* Por el Dr» CABIDOS SÁNCHEZ VIAMONTB.
nomía aparece el caudillo, conductor de dentro del género universal— una especie
masa popular exacerbada por estímalos in- que nos es propia.
mediatos. El caudillo es la forma rudimen- La montonera ha calificado al caudillo
taria del líder, como el pueblo-multitud argentino, pero también lo ha desnatura-
es la forma rudimentaria del partido po- lizado un poco al convertirlo en guerrillero
lítico. Diferencia de grado, pero grado de puro y simple. En la época azarosa de
cultura, y la cultura es calidad siempre. nuestra organización política, el caudillo
El caudillo-arquetipo de la Historia Uni- fue, más que todo, una forma de gobierno
versal es Feríeles. El valor úe su obra es adecuada al medio rural. Y, mejor aún, la
cosa aparte, y se debe al medio social tanto única forma de gobierno posible dentro
como a sus méritos personales. del marco de aquellas circunstancias.
El caudillo auténtico no es un orienta- El precursor del caudillo criollo bien pu-
dor ni un guia, Es un jefe. Su prestigio do ser Irala (o capitán Vergara), según el
puede provenir de causas diferentes, pero relato y descripción de Payró. Después
debe resolverse en autoridad; autoridad de han ido apareciendo a medida que han
la persona, ajena a la función pública y a sido necesarios.
las instituciones; autoridad que reside en Sin el caudillo, la población rural de las
el voluntario acatamiento del pueblo, an- provincias argentinas, no cuenta para
ticipado siempre como homenaje de res- nada. El pueblo-multitud era escaso en la
peto y admiración, sin control y sin lí- ciudad-aldea jerarquizada y burocrática.
mite. Estaba en el campo, disperso en la libertad
£1 caudillo no comparte su autoridad. de su ámbito. El caudillo le da personería
La pluralidad de caudillos dentro de una al darle personificación.
misma jurisdicción implicaría negación de Ni la capacidad económica ni la cantidad
autenticidad. El caudillo es único y casi o calidad de población explican la influen-
siempre vitalicio. Órgano de una voluntad cia preponderante de ciertas provincias
colectiva, se identifica con ella y puede argentinas, las más pobres y, por consi-
sustituirla a su antojo, con naturalidad guiente, las más débiles. El significado
absoluta. epónimo de los llanos de La Rloja se des-
Ese es el tipo del caudillo latino-ame- cifra en el nombre de Facundo o del
ricano, del caudillo criollo. Acaso no sea "Chacho". Se podría decir que la informe
posible hoy sino en nuestro primitivismo masa rural era vitalizada por la presencia
político social. Fuera de nuestro medio, el magnética del caudillo, cuya vida condi-
caudillo auténtico es rara-avis. Razones cionaba la de toda la población campesina.
circunstanciales pueden determinar su Las provincias que carecieron de un caudi-
existencia, pero se advierte que su aparien- llo auténtico, carecieron también de jerar-
cia de caudilo encubre, en realidad, a un quía en el conjunto; ocuparon _ lugares
verdadero líder. Asi, Lenín o Mussolini. subalternos y hasta fueron tributarias.
Grandes conmociones históricas hay que A partir de la caída de Rosas, la polí-
no necesitaron de caudillos propiamente tica nacional produce tipos metropolitanos
dicho. Tuvieron sus líderes, es decir, sus de líderes políticos con apariencia de cau-
voceros o representantes, que duraron en dillos. Tipos de transición, mezcla de líde-
su carácter de conductores tanto como res y de caudillos, sufren la influencia
duró su eficacia real o aparente. Ejemplo: directa del medio urbano en constante
la Revolución francesa. mudanza de urbanización progresiva. El
El verdadero caudillo es jefe porque líder se insinúa en Pellegrini y se define
manda, y manda porque es jefe. No hay por primera vez en Juan B. Justo y en
que buscar mejor explicación. No es un Lisandro de la Torre.
guía de multitudes, sino un gobierno de
multitudes. No arrastra opiniones ni capta Los caudillos y las provincias argentinas.
simpatías; gana voluntades. El secreto de No obstante la denominación de "Pro-
su poder no consiste en la marcha, sino vincias del Río de La Plata", dada a nues-
en la quietud ideológica. Generalmente su tro país al producirse la Revolución de
actitud de lucha tiene visos de resistencia, Mayo y al constituirse el primer gobierno
de reacción, va contra algo. No tiende a argentino, las verdaderas provincias se for-
crear, sino a impedir la creación de algo. maron con posterioridad a 1810, sobre la
Es el conductor que no conduce, si se ad- base de ciudades-cabildos favorecidas por
mite la paradoja. la enorme extensión del territorio y la
En nuestro país la palabra "caudillo" dificultad de las comunicaciones. Pero no
tiene una precisa significación histórica y se puede hablar de ellas y del régimen
está sobreentendido que la empleamos en federativo al que dieron origen sin dedi-
su acepción aborigen para caracterizar— car una especial atención a los cauoUlbs
 rurales que en el proceso histórico asu-
mieron su representación, a veces con el
título de "gobernadores".
La voluntad de las provincias como en-
tidc-des políticas tuvo como forma natural
de expresión la voluntad de sus caudillos.
Ya en 1813, al reunirse la Asamblea Cons-
tituyente, se promovió el conflicto inicial,
generalizado más tarde en toda la repú-
blica. La provincia de la Banda Oriental
envió sus delegados al Congreso con ins-
trucciones dictadas por José Gervasio Ar-
tigas, y en ellas se planteaban los proble-
mas fundamentales de la forma de gobier-
no y de la ciudad capital de la república.
El rechazo de esa delegación se fundó en
la insuficiencia de los poderes exhibidos,
porque en ellos se ponía en evidencia que
los delegados representaban directa y per-
sonalmente al caudillo Artigas, "protec-
tor de los pueblos libres".
Guiados por oscura aunque firme intui-
ción, los caudillos del litoral- primero, y
luego los demás, orientaron su acción en
la dirección impresa por Artigas a toda la
rebeldía del interior contra la ciudad de
Buenos Aires. Primero, independencia ab-
soluta; segundo, sistema federal de go-
bierno con autonomía institucional de cada
provincia; tercero, exclusión de la ciudad
de Buenos Aires para ser capital de la
república.
Sobre la base de estas condiciones se
desarrolló la lucha civil, hasta el año 1880,
es decir, durante dos terceras partes del
siglo xix.
La Constitución de 1853 fue, desde el
punto de vista institucional, el episodio
más importante de esa lucha y el cimien-
to de la construcción definitiva, pero fue-
ron necesarias la reforma constitucional
de 1860 y la ley de capitalización de la
ciudad de Buenos Aires de 1880 para po-
ner término a las graves disensiones que
perturbaron la vida nacional.
"La Constitución que hoy nos rige fue
la fórmula de acuerdo entre las regiones
entonces habitadas. Además de reflejar en
sus detalles las ideas generales de la época
sobre régimen del sistema republicano,
puntualizó las condiciones que cada entidad
interesada exigía para entrar a formar
parte de la unión. Conviene, pues, ver en
ella un medio práctico de transar viejos
pleitos y no el resultado de simples espe-
culaciones jurídicas" í 1 ).
El caudillismo y el federalismo argentino.
El historiador argentino Luis V. Várela
(1) Juan Alvarez, Las güeñas civiles argenti-
nas, pág. 46. Edlt. La Facultad, Buenos Aires,
1936.
dice de los caudillos argentinos algunas
cosas interesantes, que reproducimos aquí
para caracterizar la acción que desarro-
llaron a lo largo de nuestra vida históri-
ca, sobre la base de aquellos puntos ante-
riormente señalados, pero sin apartarse
nunca del propósito inquebrantable de
constituir la nacionalidad con la unidad
de todos los argentinos:
"Es posible que los caudzüos que se
llamaron federales, ocultasen sus senti-
mientos y sus ambiciones personalísimas
con una careta que los acontecimientos
mismos les proporcionaban, para justificar
su conducta; pero es indudable que su
acción en la organización de la República
Argentina, como una unidad nacional, no
ha aparecido desmentida en ningún mo-
mento de nuestra historia; ni siquiera en
aquellas nefastas épocas en que la sangre
de los argentinos se derramaba en todos
los ámbitos del país en la más bárbara
guerra fratricida.
"Ellos (los caudillos) no tendrían una
noción exacta de lo que importa en dere-
cho la democracia; no sabrían todos los
inconvenientes que tiene, en la práctica,
la democracia pura y, sobre todo, la de-
mocracia que se ejerce en los tumultos de
la plaza pública o en las montoneras de
los ejércitos desorganizados; pero ellos
comprendían, por intuición, que la demo-
cracia tenía como base la igualdad de
derechos y de deberes en todos los hom-
bres, en tanto que la reyecía y la aristo-
cracia importaban colocar a unos indivi-
duos y a unas clases sociales, arriba de la
generalidad del pueblo.
"Llámense Artigas o Ramírez, López o
Bustos, Ibarra o Quiroga, los caudillos sólo
persiguieron entronizarse cada uno en su
propia provincia, como el doctor Gaspar
Francia lo había hecho en el Paraguay.
"La independencia que proclamaban y
defendían con las armas, invocando, no
obstante aquélla, la federación, no era la
Independencia política; no era el gobierno
autónomo y propio de cada provincia, bajo
un régimen institucional, que crease au-
toridades limitadas en su extensión, y reco-
nociese a los pueblos y a los individuos,
derechos inalienables.
"La independencia que ellos buscaban,
era la de no ser dependientes de ningún
otro poder en su acción exclusiva y ex-
cluyente, dentro de los limites territoriales
de su feudo respectivo; donde querían ser
y eran, efectivamente, señores absolutos
que ejercían la omnipotencia del ptder,
no respetando leyes ni disposiciones es-
critas.
 "Pero fuera de esa independencia que
satisfacía su ambición y colmaba todo su
programa de gobierno, los caudillos no te-
nían seriamente idea de constituir una
unidad nacional, con una forma política
determinada, aun cuando hablasen en sus
proclamas y en sus tratados de una fede-
ración que nunca habían definido.
"Esa unidad existía como un hecho in-
discutible, irrevocable, superior a la misma
fuerza y voluntad de los caudillos. La
unidad nacional argentina era la obra
tíe la tradición de tres siglos de domina-
ción española, en ¡os que todo el territorio
estuvo gobernado por un poder central; y
era la obra de la revolución, que había
continuado considerando a las Provincias
del Río de la Plata, como a una unidad en
la guerra que seguían contra un enemigo
común.
"Esas veleidades de independencia local
fueron el resultado de los celos y de las
resistencias de las otras ciudades, contra
la preponderancia y la influencia de la
ciudad de Buenos Aires.
"Artigas, al proclamar la independencia-
de la Provincia Oriental del Uruguay, no
lo hizo separándose de la unión nacional,
sino que se separaba de la obediencia al
gobierno de Buenos Aires.
"Lo mismo había hecho en el principio
el Paraguay, en el primer momento de la
revolución, declarando que su Cabildo iba
a gobernar a la Asunción y su territorio,
mientras se resolviese el destino que ten-
drían la revolución en América y la Inva-
sión francesa en España.
"Pero todos esos movimientos de rebe-
lión contra Buenos Aires, así como los que
se siguieron más tarde en Entre Ríos, en
Santa Fe, en Córdoba y, finalmente, en
todas partes en el terrible año 1820, tenían
siempre, como corolario, un sentimiento y
una tendencia, que figuran desde el pri-
mer momento de la Revolución de Mayo,
y que aparecen escritos en el pacto cele-
brado por las Juntas de Buenos Aires y
del Paraguay.
"Ese sentimiento era la convicción gene-
ral de que existía un vinculo de unión que
ligaba a todas las antiguas colonias del
Virreinato; vínculo que no se había roto
al emanciparse de la España, pero que ne-
cesitaba fortalecerse, por medio de la or-
ganización nacional, con un gobierno per-
manente y común.
"Era ese sentimiento el que hacia que el
Paraguay, en 1810, antes de secuestrarse al
contacto del mundo y de sumirse en el
obscurantismo de su larga tiranía, dijese
a la Junta de Buenos Aires, que era me-
nester que "ambas partes contratantes es-
trechasen los vínculos y empeños que unen
y deben unir a ambas provincias en una
federación y alianza indisolubles".
"Esa federación y esa alianza de que
hablaba el primer pacto celebrado después
de la Revolución, era el primer reconoci-
miento de la existencia de una unidad na-
cionaZ, que se prolonga después en el tiem-
po, en medio de los azares de la guerra civil
y de los estragos de la anarquía.
"No hay un solo momento en la historia
en que esa unidad no se reconozca, como
vamos a comprobarlo estudiando la propia
acción de los caudillos en sus luchas in-
testinas, y examinando sus convenciones
y tratados en los que, no obstante hacer
gala de una independencia y de una so-
beranía absolutas, reconocían que existía
una fuerza superior a todos ellos: la auto-
ridad suprema de todas las Provincias
Unidas, LA SOBERANÍA NACIONAL, que un día
debería reunirse en un Congreso general,
para dictar la Constitución definitiva de
la Nación, formada por todas las Provin-
cias Unidas del Río de la Plata. Es que —
felizmente para el sentimiento argentino—
la idea de la nacionalidad era una semilla
fecunda lanzada en tierra fértil, el mismo
día en que se iniciaba la Revolución de
Mayo. En cualquier campo donde esa se-
milla cayese, sus frutos serían los mis-
mos. En los ejércitos disciplinados, como
en las montoneras desorganizadas; en los
gobiernos regulares, como en las dictadu-
ras de los campamentos; en los foros y
en los tribunales donde se discutía y se
administraba la justicia con arreglo a las
leyes escritas, y en los úkases de los man-
dones que disponían de la vida y de los
bienes de los vencidos —en todas partes
y en todos los momentos—, esa idea de
la unidad nacional, acompañaba a los he-
chos buenos y malos, grandes o nequeños
de los dos bandos en lucha; ya fuese sos-
tenida ésta por los gobiernos contra los
caudillos, o ya fuese que los caudillos se
combatiesen entre sí.
"Es que las masas populares, más pode-
rosas que todos los caudillos personales,
eran nacionalistas. No se amaba una pa-
tria santafecina o entrerriana. o cordobesa
o salteña. Había una patria argentina;
argentina, como ya la llamaba en 1807 el
futuro autor del himno nacional, al cantar
El triunfo argentino después de las victo-
rias sobre los ingleses; y era esa patria
que se amaba en todas partes, en los
ejércitos que llevaban en sus manos la
bandera nacional, y en los campamentos
de las montoneras, donde la enseña que
les cobijaba era esa misma bandera cru-
zada por una franja roja, como el em-
 blema de esa divisa levantada por los
caudillos —federación o muerte—, divisa
que ellos no comprendían y que su autor,
José Miguel Carrera, les había explicado
mal.
"Desde 1820, en que se rechaza la Cons-
titución de 1819, porque era unitaria y
centralista, los caudillos del litoral argen-
tino y luego también los del interior, se
armaron y pelearon durante más de
treinta años, invocando una federación
que nunca trataron de realizar de bue-
na fe.
"Sin embargo, no fue infecunda tanta
sangre derramada.
"Los dos bandos, que durante más de
treinta años se disputaron el dominio de
la República; los unitarios y los federales,
que mantuvieron la lucha sangrienta o
innecesaria, invocando su propósito de
constituir la nación, cada uno bajo la* for-
ma política que habían adoptado para
designar sus partidos, tenían la intención
de llegar al fin a la sanción de una
Constitución que, uniendo a todos los ar-
gentinos, les llevase a la paz bajo el man-
to protector de una ley común.
"Los llamados caudillos no se resistieron
jamás a que la Nación se organizase; y,
con excepción de Artigas, nunca se opu-
sieron a reconocer una autoridad nacional
que gobernase a toda la patria unida.
"Como lo hemos dicho, sería una tarea
más que inútil; sería un trabajo contra-
producente seguir la guerra civil en todas
sus manifestaciones sangrientas en el inte-
rior y en el litoral, para exhibir claudica-
ciones y vergüenzas, en medio de las ma-
tanzas y de las hecatombes, producidas en
nombre de los odios y de las venganzas
partidistas, y no en persecución de princi-
pios definidos de gobierno.
"El federalismo de los caudillos, como
el unitarismo de los gobiernos de 1819 y
1826, fueron sólo la bandera política de los
dos bandos a los que se plegaban los cau-
dillos de las ciudades y de las campañas,
cuyas fuerzas robustecían las sublevaciones
de los ejércitos regulares cuyos jefes con-
cluyeron por convertirse, a su vez, en otros
tantos caudillos" (=).
Un caudillo criollo, según Sarmiento.
Entre los últimos caudillos criollos de la
montonera se halla Ángel Vicente Peñalo-
za, conocido con el apodo de "El Chacho".
Sarmiento lo describe en los siguientes
términos: "Dicese que era fámulo de un
padre, que al llamarlo, para más acentuar
(2) Luis V. Várela. Historia constitucional de
la República Argentina, t. 3, págs. 331 y slgs.,
ed. oíiclal, La Plata. 1910.
el grito, suprimía la primera sílaba de
muchacho, y así se le quedó por apodo
"Chacho"; y aunque no sabía leer, como
era de esperarse de un familiar de con-
vento, acaso el haberlo sido le hiciese va-
ler entre hombres más rudos que él. Fir-
maba, sin embargo, con una rúbrica los
papeles que le escribía un amanuense o
tinterillo cualquiera, que le inspiraba el
contenido también; porque de esos rudos
caudillos que tanta sangre han derramado,
salvo los instintos que le son propios, lo
demás es la obra de los pilluelos oscuros
que logran hacerse favoritos.
"Era blanco, de ojos azules y pelo rubio
cuando joven apacible de fisonomía cuanto
era moroso de carácter. A pocos ha hecho
morir por orden o venganza suya, aunque
millares hayan perecido en los desórdenes
que fomentó. No era codicioso, y su mujer
mostraba más inteligencia y carácter que
él. Conservóse bárbaro toda su vida, sin
que el roce de la vida pública hiciese mella
en aquella naturaleza cerril y en aquella
alma obtusa.
"Su lenguaje era rudo, más de lo que se
ha alterado el idioma entre aquellos cam-
pesinos con dos siglos de ignorancia, dise-
minados en los llanos donde él vivía; pero
en esa rudeza ponía exageración y estudio,
aspirando a dar a sus frases, a fuerza de
grotescas, la fama ridicula que las hacia
recordar, mostrándose así candido y el
igual del último de sus muchachos. Habitó
siempre una ranchería en Guaja, aunque
en los últimos años construyó una pieza
de material, para alojar a los decentes, se-
gún la denominación que él daba a las
personas de cierta apariencia que lo bus-
caban. Hacía lo mismo con sus modales y
vestidos; sentado en posturas, que el gau-
cho afecta, con el pie de una pierna puesto
sobre el muslo de la otra, vestido de chi-
ripá y poncho, de ordinario en mangas de
camisa, y un pañuelo amarrado a la ca-
beza.
"En San Juan se presentaba en las ca-
rreras, después de alguna incursión feliz,
si con pantalones colorados y galón de
oro, arremangados para dejar ver calcetas
caídas que de limpias no pesaban, con za-
patillas a veces de color. Todos éstos eran
medios de burlarse taimadamente de las
formas de los pueblos civilizados. Aun en
Chile en la casa que lo hospedaba, fue al
fin preciso doblarle las servilletas a fin de
salvar el mantel que chorreaba al llevar la
cuchara a la boca. En los últimos años de
su vida consumía grandes cantidades de
aguardiente, y cuando no hacía correrías,
pasaba la vida indolente del llanista, sen-
tado en un banco, fumando, tomando ma-
 te, o bebiendo. Las carreras son, como se
sabe, una de las ocupaciones de la vida
de estos hombres, y en los llanos, ocasión
de reunirse varios días seguidos gentes de
puntos distantes.
"Las nociones de lo tuyo y lo mió no son
siempre claras en campañas donde el dios
Término no tiene adoradores, y menos de-
bían estarlo a quien vivía de los rescates,
auxilios y obsequios que recibía en las ciu-
dades que visitaba con sus hordas indisci-
plinadas. Entregadas éstas en San Juan al
saqueo e incendio de las propiedades, en
presencia de Derqui, que así preparó su
candidatura a la presidencia, queriendo
poner coto a desórdenes que amenazaban
arrasar con todo, dióse una orden de pena
de la vida a quienes fuesen sorprendidos
saqueando. Tomados cinco, el Chacho soli-
citó, en nombre de sus servicios, y obtuvo
el perdón de todos, no obstante que el Co-
misionado Nacional contaba con un regi-
miento de linea mandado por el general
Pedernera, que fue el vicepresidente; y to-
dos los degüellos, salteos y asesinatos que
tuvieron lugar después, sin que pueda cul-
pársele de ordenarlos, tuvieron siempre la
bondadosa y obtemperante indulgencia del
Chacho.
"Su papel, su modo de ganar la vida, di-
gámoslo así, era intervenir en las cuestio-
nes y conflictos de los partidos, cuales-
quiera que fuesen, en las ciudades vecinas.
Apenas ocurría un desorden, el Chacho
acudía, dándose por interesado de alguna
manera. Asi había servido a Quiroga, La-
valle, Lamadrid, Benavides, Rosas, Urquiza
y Mitre. En favor o en contra de alguien
había invadido cuatro veces a San Juan,
tres a Tucumán, a San Luis y Córdoba una.
Su situación en la República Argentina,
con su carácter y medios de acción, era la
de los kadíes de las tribus árabes de Argel,
recibiendo de cada nuevo gobierno la in-
vestiduras y cerrando el último los ojos a
las razzias que tenía hechas para robar sus
ganados a las otras tribus.
"Y sin embargo, este jefe de bandas que
subsiste treinta años, no obstante los cam-
bios que él país experimenta, y mientras
los gobiernos que lo emplean o toleran su-
cumben, fue derrotado siempre que alguien
lo combatió, sin que se sepa en qué en-
cuentro fue feliz, pues de encuentros no
pasaron nunca sus batallas, sin que esta
mala estrella disminuyese su prestigio con
los que lo seguían, ni su importancia para
los gobiernos que lo toleraban.
"Conocido este singular antecedente, la
mente se abisma buscando la atracción
que ejercía sobre sus secuaces, sometién-
dose por seguirlo a privaciones espantosas,
al atravesar desiertos sin agua, experimen-
tando derrotas en que perecen siempre los
que por mal montados no pueden escapar
a la persecución de sus contrarios. Tiene
en los Llanos la misma explicación que en
los países árabes la vida del desierto, pues
aquella parte de La Rioja lo es, aunque
tiene pastos; 3es de privaciones, pobreza y
monotonía" ( ).
Joaquín V. González, rioj ano como El
Chacho, dedica a este caudillo algunas pági-
nas, al ocuparse de la presidencia de Mitre.
Titula a ese capítulo "El general Peñaloza
.o El Chacho", y rectifica moderadamente
las exageraciones de Sarmiento, que car-
gó, como gobernador de San Juan, con la
responsabilidad de lo que González llamó
asesinato injustificable de Peñaloza, no
obstante decir Sarmiento: "Chacho, como
jefe notorio de bandas de salteadores, y
como guerrilla, haciendo la guerra por su
propia cuenta, murió en guerra de policía,
en donde fue aprehendido, y su cabeza
puesta en un poste en el teatro de sus fe-
chorías. Esta es la ley y la forma tradicio-
nal de la ejecución del salteador".
González contesta así: "El general Pe-
ñaloza, derrotado, acaso sin ánimo de vol-
ver a sus correrías, desencantado por la
falta de ayuda de los que creía sus amigos
y sostenedores en Buenos Aires, y entre-
gado sin resistencia a una partida de ofi-
ciales y soldados del Ejército de la Na-
ción, no murió en su ley, porque si la ley
de la guerra de policía era asi, entonces,
como en la campaña de Buenos Aires, con-
tra los gauchos malos, no era ni pudo ser
nunca la ley de las armas de la Nación, las
cuales no pueden decapitar a un enemigo
sino en acción de guerra, y sin forma de
juicio, ni siquiera sobre el tambor. Una pri-
sión lejos del lugar de su prestigio irresis-
tible, bastaba para concluir con la mon-
tonera que aquél acaudillaba, y con las su-
cesivas.
"La muerte del general Ángel Vicente
Peñaloza, ocurrida el 12 de noviembre de
1863, fue un asesinato injustificable desde
ningún punto de vista, ni siquiera del de-
recho excepcional que en nutridas páginas
expone Sarmiento en su memorable libro.
Ahora se tienen relatos de actores en el
lúgubre suceso, que dan razón al presi-
dente Mitre, cuando lo desaprobó, funda-
do en que ese hecho «fue ejecutado sin su-
jeción a lo que prescriben las leyes de la
materia»" *.
Joaquín V. González corrige la imagen
que Sarmiento nos da de El Chacho pre-
(3) Domingo Faustino Sarmiento, Loa caudi-
llos, pág. 75. Bdit. El Ateneo, 1928.
(4) Mensaje presidencial de 1804.
sentándolo a la posteridad en la siguiente
forma: "Peñaloza, o El Chacho, había sido
oficial de Facundo Quiroga, y había ac-
tuado por su cuenta, y en primer plano,
desde 1842 más o menos, sirviendo, como
dice su apasionado biógrafo Sarmiento, de
intermediario en todo conflicto interior o
de las ciudades vecinas, sin mucho discer-
nimiento de hombres y de partidos". "Así
había servido a Quiroga, Lavalle, Lama-
drid, Benavides, Rosas, Urquisa y Mitre";
y así había invadido a San Juan, a Cata-
marca, Tucumán y Córdoba, Un cronista
prolijo de sucesos provincianos lo introduce
en su historia así: "El coronel Peñaloza,
valiente soldado, el rey de los Llanos, de-
partamento que elevó a Quiroga y ante
quien tembló la República y el mismo dic-
tador de Buenos Aires, hizo en favor de la
libertad un acto de arrojo digno de men-
cionarse. Vino de Copiapó con un puñado
de valientes, tomó la provincia de La Rio-
ja, derrotó al gobernador de Catamarca,
don Santos Nievas y Castilla, y después de
posesionarse de aquella provincia, pasó a
Tucumán. Allí derrotó al gobernador Gu-
tiérrez, enseñoreándose también de aquella
importante provincia, cuando fue sorpren-
dido por el general Benavides, que desde
San Juan había marchado hasta Tucu-
mán. Peñaloza sufrió una derrota, pero el
cambio de gobierno operado en La Rio ja
quedó subsistente y tolerado por Rosas"
(Zinny).
Luego, Peñaloza, no es ni un criminal,
ni un procer, ni un táctico orgánico, ni un
tendencioso político en tal o cual sentido:
Peñaloza es la corporización de un rasgo
ingénito de su medio étnico, de la historia
intima de su pueblo en una época de con-
tinua lucha por grandes y pequeñas cosas,
de la inquietud, la desolación, el riesgo
perenne para todos los vecinos, de cerca o
rte lejos, y es la acción defensiva que ataca
por defensa y natural expansión de una
fuerza primitiva y desbordante sin cauces
ni diques. Y cuando se recuerda a Fa-
cundo, que en el romance heroico de Sar-
miento se - sale del marco de la historia
para invadir la leyenda o los campos de la
fantasía, no es extraño que en el Chacho
se hubiera operado una especie de transfi-
guración de aquél, cuyo fantasma no mo-
rirá del todo en la mentalidad aterrori-
zada de su pueblo, que verá en éste como
un avatar, o una reencarnación del espí-
ritu del Tigre de los Llanos" B.
CAUSA CORRECCIONAL. Se designa con
(5) Joaquín V. González, Obras completas,
iág. 551, ed. oficial.
esta expresión al conjunto de actuaciones
en que se concreta material y documen-
talmente un juicio correccional.
La causa correccional difiere cuando se
la compara con la causa criminal en cuanto
a los delitos que tiene por objeto y a la
sanción que se aplica en los mismos. (V.
art. 28 y conc. y 568 y sigs., del Cód. proc.
Cap. Fed.)
Se acostumbra a hacer el siguiente cua-
dro comparativo que distingue la natu-
raleza de ambas causas:
a) En la causa criminal, el sumario es
secreto y en Ja causa correccional es pú-
blico, verbal y actuado.
b) En la primera causa, por regla ge-
neral, el fiscal no dispone de la acción, en
el sentido de que el juez está obligado a
sobreseer cuando aquéi no acusa en Ja
época oportuna. En cambio, en la causa
correccional, el agente fiscal dispone de la
acción sí pide el sobreseimiento. Pero si no
acusa en ¡a etapa oportuna, oí juez no
puede seguir con ¡as actuaciones ni oír a
otro representante del Ministerio público,
y el acto de sobreseimiento se impone, en
ese caso.
c) En el juicio criminal, la libertad ge-
neralmente se concede por excarcelación
bajo caución (sobre todo, después de dic-
tada la sentencia absolutoria, si ésta ha
sido apelada). En el segundo, en cambio,
procede la libertad del procesado bajo vigi-
lancia de autoridad.
d) La apelación de la sentencia en la
causa criminal se concede libremente. En
la correccional, en relación.
De acuerdo a la clasificación tripartita
de las infracciones punibles, el Código de
procedimientos criminales para la Capital
Federal y Territorios Nacionales, ha esta-
tuido sobre tres clases de procedimientos:
el ordinario, el correccional y el de faltas.
La causa correccional significa una di-
visión de la materia procesal por razón del
petitum o pretensión punitiva.
La materia de fondo que tiene directa re-
lación con esta expresión procesal, se trata
en las siguientes voces: Juicio CORRECCIO-
•NAL y PROCESO CORRECCIONAL. (C. R. O.)
CAUSA CRIMINAL. La voz "causa" alu-
de al conjunto o corpas de las actuaciones
procesales que hacen al cuerpo mismo de
los "autos" en un juicio determinado.
El adjetivo "criminal" alude a la natu-
raleza de los procedimientos que en defi-
nitiva se concretan en un juicio o procreo
penal.
De tal modo que la expresión significa
en el lenguaje forense, el corpus de las
diligencias procesales efectuadas que inte-
gran material y documeníalmente el jal-
do criminal.
Se usa en las expresiones sustantivadas
como: "la sausa", "en la causa", etcétera.
De modo que significa la res integrada de
las actuaciones procesales.
Equivale en el lenguaje procesal a los
términos "autos" y "pleito". Aunque estas
voces se utilizan en la actualidad, con pre-
ferencia para el proceso civil, dejando la
voz "causa" para el lenguaje del proceso
penal.
En el Derecho hispanoamericano, donde
la terminología es insegura y se presta a
confusiones, existe al respecto y en el uso
de estos vocablos una verdadera tradición
que se remonta a las Partidas (Part. 6,
iít. 6; ley 9, y Part, 7; tít. 29; Iey7) ..
La materia jurídica comprendida en esta
expresión debe lógicamente tratarse en los
temas siguientes, a los cuales nos remiti-
mos: JUICIO CRIMINAL. PROCESO CRIMINAL.
(C. R. O.)
CAUSA DE LAS OBLIGACIONES. (V.
CAUSA DE tos ACTOS JXTRÍDICOS.)
CAUSA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.»
STTMAEIO: I) Introducción. II) Terminolo-
gía. III) corrientes doctrinarlas: a) Cau-
aaliemc, b) AnticausaSismo, c) NsocauEalls-
mo. IV) Estudio comparativo de la juris-
prudencia francesa y la doctrina cauaalista.
V) Legislación comparada: a) Sistema del
Código francés y sus imitadores, b) Siste-
ma germánico, c) Sistema angloamericano,
d) Otras legislaciones. VI) La causa de loa
actos Jurídicos. VII) Nuestra opinión:
a) La creación de las normas legislativos,
b) TA valoración jurídica, c) La voluntad,
hechos y actos Jurídicos y el campo de
aplicación de la teoría de !a causa, d) An-
tecedentes históricos de la causa, e) Criti-
ca del causaliamo y neocausalismo. f) La
cuestión en el Derecho argentino. VIII) Con-
clusión.
I) INTRODUCCIÓN
El problema de la causa es uno de los
más debatidos del temario jurídico. Ha
contribuido a ello la confusión de la ter-
minología, la imprecisión de los conceptos,
los errores de enfoque, los métodos equivo-
cados de Investigación y varios otros fac-
tores, todo lo cual ha traído como conse-
cuencia que la discusión del tema se
hiciera interminable. A continuación,
nuestro pequeño aporte a la determinación
del perfil del tema.
u) TERMINOLOGÍA
La palabra "causa" ha sido empleada en
el campo del Derecho con múltiples sen-
tidos. Las acepciones que interesan al
• Por el Dr. DANIEL IGNACIO PABODI.
problema son, sin embarga, las siguien-
tes:
1?) Causa eficiente: La palabra "causa"
está aquí empleada en el sentido de "fuen-
te" de la cual nace o se origina la obliga-
ción, es decir, el contrato, cuasi contrato,,
delito, cuasi delito o ley del cual emerge.
2°) Causa motivo: Es el móvil determi-
nante de la voluntad del individuo, que lo
lleva a contratar, testar, etcétera. El mo-
tivo es contingente y subjetivo, varía de
persona a persona. El que compra un in-
mueble puede hacerlo para venderlo, para
habitarlo, para donarlo, etcétera. Las va-
riantes llegan al Infinito.
3°) Causa /in: Constituye el fin o pro-
pósito que se persigue al contratar o rea-
lizar el acto jurídico. Es invariable e
igual para cada clase de acto. Contraria-
mente al móvil, es objetivo, ífo se com-
prende fácilmente que el "fin" del acto
sea llamado "causa". La palabra causa nos
da idea de algo pasado, es decir, que ya ha
acontecido. La palabra fin, en cambio, nos
indica algo futuro, que todavía no ha
acontecido. Capitant nos explica que fue
adoptada esta expresión porque "la consi-
deración del ñn determina al deudor a
obligarse" y, por extensión de lenguaje, se
llama causa al fin, aunque no sea la de-
nominación más satisfactoria.
IH> CORRIENTES DOCTRINARIAS
a) Causalismo: De la misma manera
como América fue descubierta por Colón,
y solamente existió para la civilización oc-
cidental después de 1492, aunque antes
otros hubieran abordado sus costas, la
cuestión sobre la causa fue agitada por
Domat en su libro Les lois civiles dans lew
orare naturel, aunque se pretenda que
otros ya habían cavado el surco de la
misma doctrina.
En efecto, para Capitant, Domat no creó
nada, solamente se limitó a exponer y sis-
tematizar la teoría que ya existía en el
medio ambiente por obra de juristas an-
teriores.
Pero, a partir de Domat, como dice En-
rique V. Galli, "el problema de la' causa
vive en un estado de permanente actuali-
dad" (Galli: El problema de la causa y el
Código civil argentino, pág. 149).
Es importante, por las razones expues-
tas más abajo (VII, inciso e), estudiar las
doctrinas que formaban el acervo espiri-
tual de Domat en la época de escribir su
famoso libro. Ellas eran:
1°) Subjetivismo católico: Lo que se
prueba por la circunstancia de que, a cada
paso, se funda en los textos religiosos.
2°) Racionalismo del reinado de
Luis XIV: Capitant dice que Dornafc es
en Francia "el más ilustre representante
do la escuela del Derecho natural y de
gentes" (Lafaille: La teoría de la causa en
la doctrina y en el Proyecto de reformas
al Código civil, P. Derecho, 1938).
3:) Romanismo: A veces se le ha acu-
sado de no conocer el Derecho romano,
pero la acusación es falsa, ya que escribió
también un libro titulado Legum Delecíus,
en el cual traza un notable cuadro si-
nóptico de todo el Derecho romano.
Los tres elementos se traducen en su
obra. Los canonistas y la escuela de Dere-
cho natural le enseñaban que el simple
consentimiento bastaba para formar las
obligaciones y darle el derecho de deman-
dar su cumplimiento forzado ante las au-
toridades judiciales. Pero no deja de invo-
car los textos romanos para fundar sus
teorías.
Dice Domat: "Las relajones y negocios
útiles a las personas y a i. - cosas, son de
cuatro clases que constituyen ^ vtatro espe-
cies de convenciones. Pues los que contra-
tan entre sí o se dan recíprocamente una
cosa por otra, como en la venta y permu-
ta, o hacen alguna cosa en beneficio reci-
proco, como cuando se encarga uno de los
asuntos de otro; o bien el uno hace y el
otro da alguna cosa, como si uno da su
trabajo por cierto precio; o, finalmente,
uno solo da o hace, sin que el otro dé o
haga nada, como cuando una persona se
encarga gratuitamente de los negocios de
otra, o cuando uno hace cierta donación
por simple liberalidad" (Domant: Les lois
civiles dahs leur orare naturel, llb. 1<? tí-
tulo I, núms. 4 y 5, pág. 122). De esto parte
para estudiar la causa en dos clases de
contratos:
1?) A título oneroso: En esta clase de
contratos "¡a obligación de una de las
partes es el fundamento de la otra". Sigue
diciendo: "Y en los contratos en que tan
sólo una parte aparenta quedar obliga-
da, como en el préstamo tíe dinero, la.
obligación del que presta ha sido pre-
cedida por parte del otro, de lo que éste
debía dar para realizar el contrato. Así,
pues, la obligación que en estas convencio-
nes se verifica en provecho de uno de los
contratantes, tiene siempre su causa en la
del otro, y la obligación sería nula, si
verdaderamente careciera de causa" (Do-
mat: pág. 124, núms. 5 y 6).
Los textos romanos citados en su apoyo
son la ley 7, D., de pactis, y la ley I, D., de
cond. sine causa, 12, 7.
2? A título gratuito: Para esta clase
de convenciones expone: "En las dona-
ciones y en los contratos en que al lado de
una sola parte está el dar y el hacer, y la
otra no hace ni da nada, la aceptación
perfecciona el contrato, y la obligación
del que da se fundamenta en un motivo
razonable y justo, como, por ejemplo, un
servicio prestado o algún otro mérito del
donatario, o el solo placer de hacer bien.
Y éste motivo 'nace las veces de causa da
quien recibe y no da nada" (Domat; pá-
gina 124, núms. 5 y 8).
Más adelante, en el título de las dona-
ciones, vuelve a exponer su pensamiento
al respecto, pero con algunas alteraciones
que es preciso también colacionar: "Es
preciso diferenciar bien en las donacio-
nes los motivos que los donantes mani-
fiestan cono verdaderas causas de su
libtra.l:¿^d, de las condiciones a que las
someten. Porque anulando la falta de con-
dición, Ja donación condicional subsiste,
sin embargo, a pesar de que los motivos
expresados no sean verdaderos. Así, por
ejemplo, si en una donación se dice que
tiene lugar por servicios prestados, o para
facilitar al donatario una adquisición que
éste quería hacer, no se anulará la dona-
ción si no existen servicios recibidos o la
adquisición no se ha realizado. Porque per-
manece siempre la. voluntad del donante,
y ha podido tener otros motivos que loa
manifestados (Domat; ob. cit., tít. 10, sec.
I, n° 13, pág. 305),
Como se observa, ios enunciados son
contradictorios y oscuros. Al parecer, si lo
expuesto se refiere a la causa fin, la ver-
dad es que, por lo menos, ello quedó im-
plícito. Sin embargo, Capitant afirma que
Domat se está refiriendo al animus donan-
di, como causa fin en las liberalidades,
Para confirmarlo, alega con los textos ro-
manos citados por Domat en el título de las
donaciones (que son la ley I, D. 38, 5, con-
cerniente a las donaciones, y ley 7, O. 2,
19, de his quae metusve). El primero de los
textos señalados pertenece a Juliano, quien
declara que "sólo a te voluntad de gra-
tificar, y no a ninguna otra causa, obedece
la donación".
Consecuencia importante del sistema de
Domat es el principio de la interdepen-
dencia de las prestaciones, al ser la obli-
gación de una de las partes el fundamento
de la otra, resulta la reciprocidad de las
obligaciones respectivas y, por lo tanto, de
las respectivas prestaciones.
Por otra parte, falta aclarar que la cau-
sa así concebida es simplemente la prome-
sa de la ejecución de la prestación. La
causa está todavía en el campo subjeti-
vo.
Pothier, en su Tratado de las obligaciones,
de quien se ha dicho que no innova, sino
 <|u.e recibe la doctrina de Domat, trata de 11 Brumario del año 11, con asistencia de
!a causa a continuación de examinar ios todos sus miembros, TrOchet expuso que
vicios de los contratos. "una obligación que no expresa la causa es
Distingue también los contratos en one- válida, salvo que el obligado sea menor o
rosos y a titulo gratuito. Afirma: que, siendo mayor, justifique que se le ha
1"?) A titulo oneroso: "La causa de la engañado o sorprendido".
obligación que una parte contrae está en Portalis hace consistir la causa "en el
lo que el otro da, o se compromete a darle, interés, es decir, en la ventaja que las
o en el riesgo que asume por su parte". partes hagan al contratar".
2^) A titulo gratuito: "En los contratos Para Merlin, Toullier y Delvincourt, la
de beneficencia, la liberalidad que una causa es el motivo que lleva a una persona
parte quiere mostrar hacia la otra es una . a obligarse.
causa suficiente de la obligación que con- La causa hasta aquí está en un plano
trae para con e!la" (Pothier: Tratado de las subjetivo, ya que el motivo, el interés, et-
obligaciones, t. I, párr. 1 y 2). cétera, se halla referido a la persona del
Los redactores del Código Napoleón ni contratante".
discuten sobre la causa ni dan mayores Por otra parte, los conceptos posteriores
explicaciones. Solamente se (imitaron a a Domat no se ajustan exactamente a lo
establecer los artículos 1108, 1131, 1132 y que él expuso. Salvo, naturalmente, en las
1133. liberalidades, donde hay coincidencia en
El 1108 establece cuatro requisitos para relacionar el asunto con el motivo del do-
que ¡a convención sea válida, a saber: nante.
1"?) Consentimiento. El concepto subjetivo de la causa hacía
2?) Capacidad para obligarse. tambalear a sus sostenedores, por cuanto
3<?) Objeto cierto que constituye la ma- la eficacia de la obligación quedaba asi
teria de la obligación. supeditada a la contingencia y versatilidad
4^) Causa lícita de la obligación. del plano psicológico. Pero entiéndase bien,
El 1131 estabiece que la obligación sin no se trata aquí de la voluntad en la
causa o con causa falsa o ilícita, no puede formación de las relaciones- obligatorias;
surtir efecto alguno. sino de que los autores causalistas erigían
El 1132 establece la validez de la obliga- uno de los elementos de la voluntad, como
ción abstracta. es el motivo, en calidad de elemento
El 1133 nos dice que la causa es ilícita autónomo y condicionante de la validez de
cuando lo prohibe la ley, cuando es con- la obligación. Hemos visto que el artículo
traria a las buenas costumbres o al orden 1108 del Código francés exigía, aparte del
público. consentimiento, una causa licita. Pues
Las pocas palabras vertidas por los re- bien, aquí tenemos: consentimiento y cau-
dactores no arrojan mucha luz. Bigot de sa, ambos con autonomía propia.
Préameneu, en la reunión del 7 pluvioso Para salvar la critica, los autores tratan
del año 12, manifiesta que "no hay obliga- de llevar el concepto de la causa al plano
ción sin causa; ella se funda en el interés objetivo, es decir, desvincularlo del indi-
recíproco de las partes o en la beneficencia viduo en el sentido de eliminar la depen-
de alguna de ellas; porque no se haya dencia con la voluntad del mismo. Se bus-
expresado la causa no debemos creer que ca tipificarlo en el exterior de la persona,
la obligación carece de ella; así, cuando aunque pueda conectarse más o menos
por un billete declara que una persona intensamente con ella. Se trata de darle
debe, reconoce por ello una causa legítima permanencia y estabilidad al concepto.
de deuda aunque esto no se enuncie. Mas La tendencia se observa en Aubry y
la causa que el acto expresa o hace pre- Rau, pero expuesta en forma confusa. Al
sunción, puede no existir o ser falsa; y si parecer, no se atrevieron a avanzar decidi-
este hecho se probare por los medios que damente sobre este campo. Y su exposición
la ley autoriza, no permite la equidad que resulta ambigua e imperfecta. Señalan
la obligación subsista. Debe ser proscripta como causa de la obligación en los con-
la obligación contraída contra la prohi- tratos:
bición de la ley o que sea opuesta a las 1?) A titulo oneroso: Al motivo jurí-
buenas costumbres o al orden público" dicamente suficiente que lo determinó a
(Capitant: De la causa de las obligaciones, obligarse. Nos encontramos en el plano
pág. 35). subjetivo.
Se limita a repetir o a desarrollar un Pero, en nota, se contradicen erigiendo
poco más el texto de los artículos antes como causa de la obligación en los con-
enunciados. tratos conmutativos o aleatorios, para ca-
En la reunión del Consejo de Estado del da parte, la prestación prometida por la
 oirá. La causa se convierte así en el objeto
de las obligaciones.
29) A título gratuito: La intención de
ejercer un acto de liberalidad o de prestar
un servicio.
Para Larombiere, Bufnoir, Demolombe,
Duranton, Demogue, la causa de la obliga-
ción de una parte es el objeto de la obli-
gación de la otra. En los contratos a título
oneroso, una parte se obliga en vista de
lo que la otra se obliga a dar, hacer o no
hacer. Presentan como prueba el hecho de
que cuando se aplican las sanciones co-
rrespondientes a las obligaciones sin causa
o con causa ilícita, se descubre que se
trata de obligaciones sin objeto o con ob-
jeto prohibido por la ley.
La asimilación de la causa con el objeto
levantó criticas entre los mismos causa-
listas.
Para diferenciar la distinta naturaleza
de los problemas, Cudat ideó la fórmula
de sus famosos interrogantes:
1?) Para saber cuál es la causa, se pre-
gunta por qué es debida la prestación.
29) Para saber cuál es el objeto, se pre-
gunta en qué consiste la prestación (dar,
hacer o no hacer).
Lo notable es que también esta cons-
trucción se viene abajo cuando los autores
indicados estudian la causa de las libera-
lidades. Para ellos, y para todos los an-
teriores, como se habrá notado, la causa
es la intención o animas donandi.
La asimilación de la causa con el objeto,
dio base fundamental para el desenvol-
vimiento de las doctrinas anticausalistas.
b) Anticausalismo: Ernst en el año 1886,
en ocasión de la revisión del Código civil
de Bélgica, pidió se suprimieran los ar-
tículos que se referían a la causa por ar-
tificiales y confusos.
Laurent también se expidió en el mismo
sentido, afirmando que la causa no es
noción jurídica. Para Laurent, la causa
consiste en el interés que los guía a con-
tratar y no es necesario que la ley les im-
ponga como condición a los hombres que
no pueden contratar sin interés.
Baudry Lacantinerie y Barde concluyen
que la causa es una noción abstracta y
metafísica. A raíz de su concepción prin-
cipalmente, es que Capitant califica a al-
gunos juristas como escolásticos que in-
troducen en la materia los conceptos de
causa eficiente y racional.
Son anticausalistas Arthur, Timbal, Huc,
Gornil, Georgio Gíorgi, Dabin; pero el más
conspicuo fue Planiol, quien calificó a la
teoría de la causa de:
1?) Falsa: Porque "derivándose de un
mismo contrato las dos obligaciones, nacen
al mismo tiempo, son dos hermanas ge-
melas, lo que es imposible, porque un
efecto no puede ser contemporáneo de su
causa".
29) Inútil: Porque "toda vez en que se
anula una obligación porque es ilícita,
puede también anulársela porque el objeto
lo es".
La crítica de Planiol causó gran suceso
y durante algún tiempo fue tenido por
verdad lo que él expuso.
c) Neocausalismo: En el año 1922, Hen-
ri Capitant publica su extraordinario libro
De la causa de las obligaciones, fundando
prácticamente el neocausalismo.
Busca salvar todos los escollos con el
concepto de "causa fin". En términos ge-
nerales, su teoría tiene dos caracteres prin-
cipales :
19) Elimina la reciprocidad de las cau-
sas, que habíamos visto en Domat, y con
ello, el principio de la interdependencia
de las prestaciones, que era su consecuen-
cia, adquiere otra explicación.
29) Busca afanosamente que la causa
sea una noción objetiva, pero sin confun-
dirla con el objeto de las obligaciones, lo
cual, hemos visto, se tradujo en críticas
mortíferas para la teoría de la caissa. Par-
te del individuo, pero el fin que se lleva al
contratar, que nace en el consentimiento,
lo estira como una goma para abrazar la
ejecución de la obligación.
Lo primero le sirve para refutar la im-
putación de "falsa" que Planiol le dio a la
teoría. Sin perjuicio de que en el orden
físico pueda existir nacimiento contem-
poráneo y recíproco de dos fuerzas, Capi-
tant contesta la objeción señalada con las
siguientes palabras:
I) Planiol: "toma la palabra causa en
su sentido filosófico de antecedente, sien-
do asi que, en materia jurídica, es sinóni-
ma de fin pretendido por el contratante".
II) "Además, parte de un concepto im-
perfecto de la causa, porque, como hemos
demostrado, no puede decirse que cada
obligación tenga por causa la obligación
correspondiente. La causa o, en otros tér-
minos, el fin perseguido, es la ejecución de
la prestación prometida por la otra parte.
Ahora bien, contra esta definición, que es
la única exacta, el argumento precedente
pierde toda eficacia" (Capitant, ob. cit.,
pág. 48)
Lo segundo lo utiliza para destruir la
calificación de "inútil", ya que después de
afirmar que basta solamente con el con-
sentimiento y el objeto, al estudiar los con-
tratos sinalagmáticos llegan al resultado
de que las obligaciones son correlativas en
su existencia y duración como en su orí-
 gen. Lo cual, dice Capitant, prácticamente,
es ir a la misma idea por camino torcido.
Encuentra antecedente de su teoría ob-
jetiva de la causa en el mismo Domat,
quien al estudiar los efectos de la ausencia
de la causa en las obligaciones, considera
que la obligación es nula sí la causa des-
aparece después de contraída la obligación.
Es decir, la obligación es válida si al na-
cer tiene causa. Si esta causa desaparece
después, desaparece también la obligación.
Son palabras de Capitant: "El consen-
timiento y la causa pertenecen al mis-
mo orden psicológico; pero la causa es-
tablece relación entre la voluntad y un
hecho exterior, extraño a ella, que el deu-
dor tiene en perspectiva, y por eso no es
puramente subjetiva; participa de un ca-
rácter objetivo". "Además, la vida de la
obligación, una vez nacida, queda subor-
dinada a la realización del fin perseguido,
porque si este fin no llega a realizarse,
tampoco es admisible que Ja obligación
mantenga su fuerza obligatoria" (Capitant,
'ob. cif., párrafos varios).
Las consecuencias de su concepción las
estudia:
1"?) Origen de la obligación: I) La causa
forma parte de la manifestación de vo-
luntad que crea la obligación.
II) El íin propuesto al crearla debe ser
posible y lícito.
2?) Subsistencia de la obligación: I)
En un contrato sinalagmático, cuando una
parte reclama eí cumplimiento de la pres-
tación, debe probar que la otra parte ha
conseguido o va a conseguir el fin que a
su vez se propuso.
II) Si por un hecho posterior al naci-
miento de la obligación (falta de cum-
plimiento por la otra parte, caso fortuito
o fuerza mayor), el fin querido no se
realiza, la obligación no tiene causa y des-
aparece, porque el contratante ha consen-
tido en obligarse con el fin de obtener, a
su vez, la prestación que en cambio le
prometió la otra parte.
En este punto, la distinción con Domat
es sutil. Para Domat, la obligación de una
parte tiene su fundamento en la obligación
de la otra. Para Capitant, una de las par-
tes consiente en obligarse, es decir, per-
der una fracción de su libertad, atar sus
movimientos, con e! fin de obtener de la
otra la ejecución de la prestación previs-
ta. Es indudable que Capitant hace jugar
a la voluntad un rol importante y, al
mencionarla, la diferencia con Doinat apa-
rece clara.
r
Para ia elaboración de esta teoría parte
ie los contratos sinalagmáticos, que con-
sidera los más importantes, pero aplica
su concepto sucesivamente a los otros con-
tratos y luego, a las liberalidades.
Pierre-Louis Lucas nos proporciona un
concepto complejo de la causa. Describe
la anatomía de la obligación compuesta
de tres partes, confundiendo la causa con
el objeto.
Pierre-Louis Lucas concibe la obligación
compuesta por tres elementos simples:
1<?) La voluntad como traducción jurí-
dica del elemento psicológico.
2<?) La causa como traducción jurídica
de un elemento económico.
39) El orden público como traducción
jurídica de un elemento moral.
Georges Renard y R. S. T. Délos no ana-
lizan el concepto de la causa, sino su fun-
ción.
Explican el contrato con un concepto
institucional (teoría de la institución). El
sentido del fin se transforma en bien, y
cuando se trata del bien de muchos, cons-
tituye el bien común. Vemos influencia
tomista.
Renard la coloca en el campo de la vo-
luntad.
Délos, con el afán de objetivarla, la
transforma en el crisol traductor de la
justicia, mediante el equilibrio de las pres-
taciones. El equilibrio se produce entre las
cosas cambiadas y no entre las voluntades
de los contratantes.
Se vuelve a confundir la causa con el
objeto en el primero. Se la asimila a un
problema de lesión en los segundos (Qalli;
ob. cit;, págs. 213, 214 y 215).
TV) ESTUDIO COMPARATIVO »K LA JURISPRU-
DENCIA FRANCESA Y LA DOCTRINA CAÜSALISTA
La jurisprudencia francesa ha aplicado
el concepto de causa no solamente a los
contratos con prestaciones ilícitas, sino
también a aquellos aparentemente con
causa lícita y moral, pero en los cuales la
intención común de las partes tenía un
fin contrario al orden público, la moral y
buenas costumbres.
Es decir, ha extendido la aplicación de
los artículos 1131 y 1133 del Código francés
para anular los actos, de modo que el juez
se ha puesto a indagar el motivo subjetivo
ilícito que llevó a las partes a crear un
acto objetivo, aparentemente lícito.
Capitant los agrupa en cuatro clases
principales:
19) Contratos para la explotación de
casas de tolerancias.
2<?) Locación de inmueble para instalar
casa de juego.
3?) - Corrupción electoral.
41?) Préstamo hecho para el juego.
Capitant se hace cargo de que la aplica-
ción subjetiva del concepto de causa, tira
por tierra con su concepción. En vano
trata de demostrar que el concepto de cau-
sa aplicado por la jurisprudencia es el
objetivo y no el subjetivo,
Lo/mismo sucede en las liberalidades,
donde los casos más notables son:
I1?) Donaciones entre concubinarics.
1
2 ?) Testamento donde se gratifica al
hijo adulterino o Incestuoso.
O sea que:
La doctrina elaboró un concepto de
causa obstino.
La jurisprudencia elaboró un concepto de
causa subjetivo.
Con le cual, los propósitos de la doctri-
na para darnos un concepto de causa
objetivo, permanente, invariable, volvían
a foja azul, ya que los tribunales, que la
debían concretar en la práctica, preferían,
precisamente,, el concepto que se trataba
de eliminar.
Los tribunales ejercieron el natural con-
tralor del orden público, la moral y buenas
costumbres, que necesariamente estaban
destinados a ejercer. Se apoyaron en los
artículos 1131 y 1133, como se hubieran
podido apoyar simplemente en los princi-
pios generales del Derecho, si no hubieran
existido los artículos citados.
V) LEGISLACIÓN COMPARADA
a) Sistema del Código francés y sus
imitadores: El poderoso movimiento de
expansión que tuvo el Código Napoleón
hizo que la mayoría de los códigos esta-
blecieran el famoso cuarto requisito para
lavalldez.de ios contratos: la causa.
b) Sistema germánico: Austria, Alema-
nia y Suiza no establecieron como requisi-
to para la validez de los contratos la ne-
cesidad de la causa.
En el Derecho francés basta el acuerdo
de voluntades para perfeccionar el con-
trato.
En el Derecho germánico no alcanza el
acuerdo de voluntades para transferir ia
propiedad de una cosa o crear un derecho
real. Sigue la escuela romana, es necesaria
la tradición, Además, la inscripción en el
registro de propiedad da, en principio, ia
presunción de buena fe para el adquirente
del bien. Existe gran desarrollo de ios
contratos abstractos que, por el contrario,
son rechazados por el Derecho francés.
O Sistema angloamericano: En el Dere-
cho angloamericano tampoco es suficiente
el simple acuerdo de voluntades para per-
feccionar el contrato. No existe un texto
expreso que establezca la causa como re-
quisito de los contratos. Pero en el Derecho
angloamericano faltan textos expresos en
muchos temas del Derecho. Surge el inte-
rrogante de si la causa tendrá vivencia en
las costumbres, en los precedentes judicia-
les o en alguna reunión de elementos que
permita formular «na construcción jurídica.
Dijimos que la simple promesa no obliga.
Por lo tanto, un contrato es una promesa
o conjunto de promesas a los cuales la ley
les confiere fuerza de obligar. Para que
las promesas adquieran esa fuerza obliga-
toria hay dos caminos:
19) Darle cierta forma (contract under
seal).
29) Que tengan ciertos requisitos, o sea,
una valuadle o sufficient consideration
(simple contraéis).
El contrato under seal es un contrato
formal, que no requiere necesariamente la
intervención de un funcionario público;
basta, a veces, darle una redacción deter-
minada. Esta redacción recibe el nombre
de dced. En Roma, en el primitivo Derecho
germánico y en el Derecho inglés, los con-
tratos formales aparecieron antes que los
simples contratos.
Como la stipulatio romana, el contrato
under seal obliga sin expresión de la causa.
Los principales contratos under seal son
la promesa bajo el sello del Estado, reco-
nocimientos ante un magistrado, y los pa-
peles de comercio.
Se aplica especialmente para las opera-
ciones a título gratuito, ya que las mismas
no se pueden efectuar por simple con-
trato.
Siempre queda a salvo la prueba de que
la obligación tiene un origen contrario al
orden público, la moral y las buenas cos-
tumbres.
El simple contract necesita una conside-
ration.
En el antiguo Derecho inglés no se daba
curso a ninguna demanda si el acuerdo de
voluntades no era under-seal. Solamente
en esos casos se daba la acción llamada
writ of covenant.
Más tarde se creó otra acción, writ of
debí, para que el contratante que había
ejecutado su obligación, pudiera exigir
que su contraparte ejecutara la suya. Con
la particularidad de que en estos casos la
acción se daba, aunque el contrato no
fuera under seal.
Era solamente bajo la forma de la con-
traprestación (consideration) en virtud de
la cual, en el antiguo Derecho inglés,
era posible intentar una acción debí. Las
condiciones eran las siguientes: I) Que la
contraprestación fuese a favor del deudor.
II) Que su recepción fuera como equiva-
lente de su obligación. III) Que la recep-
ción de la contraprestación fuese real, es
decir, que no fuese ficticia.
 La consideraron corresponde a la res
del Derecho romano. Su evolución histó-
rica nos permite comprender su función y
su concepto, por cuanto su elaboración
posterior, es decir, su presencia actual,
puede inducirnos a error. Con el tiempo,
su concepto se fue haciendo más complejo
y menos nítido.
Juega principalmente en el campo de los
contratos onerosos.
La consideraron ha sido definida como
"un derecho, un interés, un beneficio ad-
quirido por una de las partes o bien una
carga, un perjuicio, una pérdida o una
responsabilidad impuesta a la otra" (Oalli
y Salas: Causa y consideración, Rev. Col.
Abog., Bs. As., t. XXX, pág. 35).
Para que exista una vcluable considera-
tion debe haber beneficio para una de las
partes y detrimento para la otra (Oalli y
Salas: Causa y consideración, Rev. Col.
Abog., Bs. As., t. XXX, pág. 35).
Para ser suficiente, debe ser presente o guit, del mismísimo Henrl Capitant, de
futura; si fuera pasada no seria suficiente. Josserand, lonasco, Célibe, Desboís, Frel-
La inejecución de una parte libera a la tas y Vélez Sársfield, coloca la cuestión
otra.
Otra condición es que la consideración
sea lícita. Muchos acuerdos ilícitos ni si-
quiera fueron examinados por los jueces a
la luz del orden público, porque, dice Kess-
ler, recurrieron directamente a la falta o
ilicitud de la consideración (La Ley, 26/
9/53).
Por ser la consideración ilícita se anu-
laron:
I1?) Los contratos de juego.
2<?) Los contratos usurarios.
3?) Los realizados para perjudicar a
terceros.
4) Los contratos que restringen la li-
bertad de matrimonio.
5?) Los contratos referentes al corre-
taje matrimonial.
69) Las convenciones que tienden a fa-
cilitar el divorcio (Galli y Salas, ob. cit.,
pág. 37).
Capitant dice que consideración equivale
a la causa. Sin embargo, establece algunas
diferencias.
Nos atrevemos a afirmar, con Prayones,
que la consideración difiere substancial-
mente del concepto de causa popularizado
por el Derecho francés.
d) Oirás legislaciones: Sin perjuicio de
que en el juego de sus disposiciones, como
en los anteriores sistemas no causalistas,
ei contralor de licitud se cumpla, la causa
no es requisito para la validez de los con-
tratos en los siguientes países: Portugal,
Méjico, Brasil, Perú, Argentina (Capitant,
ob. cit., págs. 171-173; Galli y Salas, ob.
cit.. oáe. 26).
VI) LA CAUSA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
El Código Napoleón trata el problema de
la causa en las obligaciones que nacen de
los contratos, pero hemos visto a través
de la exposición precedente, que la doctri-
na y la jurisprudencia ha extendido la
aplicación de los artículos pertinentes a
toda clase de contratos, reconocimientos,
testamentos, etcétera, razón por la cual
nuestro tema debe denominarse "la causa
de los actos jurídicos" y no causa de las
obligaciones, rubro bajo el cual general-
mente se expone. La denominación se com-
prenderá mejor en el desarrollo expuesto
a continuación.
VID NUESTRA OPINIÓN
Se apoya en los siguientes pilares:
El magnífico , trabajo de Enrique V.
Oalli "El problema de la causa y el Código
civil argentino", quien con profundo espí-
ritu critico del pensamiento de León Du-
de la causa en el campo de la voluntad.
Las clases dictadas en la Facultad de
Derecho de Buenos Aires por Arturo Barcia
López, y su artículo en Jurisprudencia Ar-
gentina, Sección doctrinarla, 1951, II, pá-
gina 33, en el cual llega a parecida con-
clusión que el doctor Oalli.
Chevrier y Capitant, quienes tuvieron el
acierto de abrir el surco de la investiga-
ción histórica para dilucidar el problema.
Nuestra opinión es contraria a Capitant,
pero el maestro tuvo la gran intuición de
seguir la vía indicada hasta los romanos.
Chevrier extendió los estudios hasta los
griegos.
Sobre estos cuatro pilares colocaremos
nuestro granito de arena.
Los autores causalistas se enredaron en
un sinnúmero de dificultades, las cuales
derivan del método equivocado que utili-
zaron para sus estudios. En efecto, partie-
ron de lo particular para construir el prin-
cipio general. Muchas veces quedaron a
mitad de camino. El estudio del proceso
intelectual seguido por Galli y Barcia Ló-
pez para llegar a sus conclusiones, nos ha
indicado que debemos decidirnos a exa-
minar el problema de la causa, partiendo
de lo general para llegar a lo particular.
La diferencia con ellos reside en que tra-
taremos de partir del principio más gene-
ral posible, para descender luego a las
particularidades, examinando éstas a la
luz de los principios orientadores encon-
trados. Los causalistas han utilizado el
método inductivo, olvidando que el más
adecuado al Derecho es el deductivo.
 a) La creación de las normas legislati-
vas. Cualquiera sea la posición filosófica
que se tenga con respecto a la naturaleza
de las sociedades humanas, es indudable
que nadie puede dejar de reconocer que
ellas tienden a la satisfacción de las nece-
sidades de los componentes. La creciente
división del trabajo hace que cada uno de
nosotros necesitemos cada vez más del
vecino. Como, a cada paso, la asistencia
del vecino nos es más importante, en todo
momento buscamos que la permanencia,
vitalidad, eficacia, de la agrupación social
se haga cada vea más efectiva.
De este último propósito surgen las lla-
madas necesidades sociales, es decir, que
así como el hombre para poder vivir debe
satisfacer ciertas necesidades, al- grupo
social, para poder subsistir, le es impres-
cindible el cumplimiento de ciertos requi-
sitos y la presencia de ciertas condicio-
nes.
El conjunto de condiciones que el grupo
considera imprescindible, en determina-
da época, constituye el orden público.
Junto a ellas, otras circunstancias y con-
diciones de hecho, no constituyen verdade-
deras necesidades para el grupo social;
pero se observa que pueden ser conve-
nientes.
Otras, en cambio, son indiferentes a la
agrupación.
Pero, lo que hoy es útil, mañana puede
llegar a ser imprescindible y viceversa,
por lo cual el contenido del orden público
tiene los caracteres de presente, variable
y complejo (Díaz de Guijarro: "Concepto
de la causa- ilícita de las obligaciones",
en J. A., págs. 981/3).
La satisfacción de las necesidades vita-
les del grupo social está protegida con
grupos de normas jurídicas, cuyo imperio
no puede ser dejado de lado por ninguno
de los integrantes de la sociedad. El que
las viola sabe que su voluntad torcida y
lesiva de los intereses sociales será inde-
fectiblemente enderezada por la coacción
social.
Mas, al cabo, interesa en grado sumo es-
tudiar las necesidades del hombre, cuya
satisfacción constituye el substrato de ias
necesidades sociales.
El individuo, en efecto, tiene también
necesidades vitales: alimentarse, vestirse,
etcétera. Las variaciones de la producción,
los desastres climáticos, entre otros facto-
res, privándolo muchas veces de su alimen-
to y abrigo, lo han llevado instintivamente,
creemos, a formar su reserva personal acu-
mulada en época de abundancia. Esa ex-
periencia lo empuja también a acrecentar
dicha reserva en todo lo posible. En suma,
se hace propietario de los elementos de
subsistencia, asegurándose primero por la
fuerza y luego por el imperio de las nor-
mas jurídicas, la propiedad de los mismos.
Y al decir normas jurídicas, decimos tam-
bién coacción social, que garantiza la in-
tangibiiidad del acervo.
¿Basta con eso? No. El individuo no ha
conseguido acumular todo lo que satisfa-
ga sus necesidades; por lo mismo que ello
es imposible, es que se agrupó socialmen-
te.
Llegó el momento que el tráfico de
trueque fue insuficiente y se creó un co-
mún denominador que sirviera para ad-
quirirlo todo, ya sean cosas corporales,
acciones, derechos, etcétera. Y aún más,
con ese común denominar pudo adquirir lo
necesario para satisfacer las solicitudes
de su espíritu, como ser: la música, la risa
y el arte en general. Todo se midió con la
moneda.
El grupo social garantiza la intangibili-
dad del acervo, pero si el titular consiente,
es decir, autoriza con su voluntad el des-
plazamiento patrimonial, el grupo no tiene
nada que objetar. Precisamente la garan-
tía ha sido renunciada por el propio inte-
resado.
Sucede que, generalmente, el titular au-
toriza el desplazamiento porque, a su vez,
necesita de lo que la otra parte le va a
dar, o de su acción u omisión. ¿Cómo ase-
gurar de que efectivamente sea asi como
ha previsto? Sometiéndose al vinculo obli-
gatorio de normas jurídicas adecuadas. Las
normas jurídicas, por serlo, traen como
consecuencia que en caso de violación del
vinculo, se use la coacción para que el
propósito previsto se cumpla.
La coacción se utilizó de maneras dis-
tintas:
IV) La violación del vínculo obligatorio
autorizaba al acreedor hasta despedazar
la persona del deudor (Nexum, del antiguo
Derecho romano).
2$) O daba derecho al acreedor a pe-
dir se hiciera perder la libertad física al
deudor (prisión por deudas).
3<?) Hoy, en cambio, por la creación
del vínculo obligatorio, el acreedor tiene
como garantía el patrimonio entero del
deudor (Legón F., Ensayo sobre derechos
reales y personales, págs. 34 y 35).
O sea, que si el deudor viola el vinculo,
el acreedor puede recurrir a las autori-
dades para que, usando de la coacción, en
último extremo, se obtenga del patrimonio
del deudor la "moneda" necesaria para
que el acreedor pueda satisfacer su nece-
sidad en otra parte sin sufrir desmedro
(Legón, F., ob. y págs cits.)
 Otras de las maneras áe asegurar que
el propósito previsto se cumpla es el /or-
malismo de los actos. Cuando me someto
a un acto formal, traigo sobre mí la po-
sibilidad de ciertas consecuencias. El acto
formal tiene efectos jurídicos determina-
dos, que tienden a hacer rápida y fácil-
mente la eíectivación del propositó busca-
do, fío es menester otras pruebas, me
proporciona procedimientos mas cómodos
para obtener el imperio de la coacción so-
cial. SÍ no quiero los efectos, no me someto
ai acto. Cumple también función de ga-
rantía.
b) La valoración jurídica. El legislador
ha ido creando reglas obligatorias para
ordenar la conducta de los individuos. Se
encuentra que tales conductas pueden en-
trar en conflictos 'varios. Existen intereses
contradictorios en juego. Unos socialmente
imprescindibles, otros socialmente conve-
nientes o'útiles, otros colocados en una
esfera de indiferencia. Avista intereses
individuales opuestos a los sociales o a
otros individuales. Para resolver los con-
flictos de conductas crea normas jurídicas.
Algunas de las normas son inconmovibles
y no pueden ser dejadas sin efecto por los
particulares. Fuera de ello, elabora un
marco de normas dispositivas, que no en-
tran en acción sino cuando las volunta-
des individuales resuelven o consienten en
someterse a ese vinculo. En cierto modo,
es una verdadera delegación en favor de
los particulares para la creación de la
norma jurídica, como dice Kelsen; pero
una vez creada, surge el vínculo, el cual
se hace más visible cuando una sola de las
voluntades quiere apartarse de el, siempre,
claro está, que para originarlo- se haya
hecho con la intervención de, por lo me-
nos, dos voluntades.
El legislador, al resolver los conflictos de
conducta, haciendo prevalecer un interés
sobre otro, efectúa una valoración de tales
conductas.
No se trata de un valor aislado, sino,
como dice Cossio, de un plexo valorativo,
compuesto principalmente por la siguiente
serie de valores:
1?) Justicia.
2<?) Solidaridad.
3<?) Paz.
4<?) Poder.
5?) Seguridad.
6<?) Orden.
Lógicamente, esta clase de valoración
solamente puede jugar en las relaciones
jurídicas, es decir, relaciones «Je conductas
bilaterales. Basta leer la lista para darse
cuenta de ello. Fuera de ese marco no ten-
drían razón de ser (Cossío, La valoración
jurídica y la ciencia del Derecho, págs. 83
y 84).
Dice también Cossío que constituyen un
plexo porque nunca el legislador hace pre-
valecer a alguno con exclusión absoluta
de los otros. Y, en ur. mismo cuerpo de le-
yes, en un sector predomina uno; en otro
sector predomina otro.
c) La voluntad, hechos y actos jurídicos
y el campo de aplicación de la causa. El
Derecho regla no solamente las conductas
de los individuos frente a los desplaza-
mientos patrimoniales derivados de la vo-
luntad, sino que también, como los bienes
sirven directa o indirectamente a la satis-
facción de las necesidades de los miem-
bros del grupo social, el legislador se ha
ocupado de que no existan bienes sin titu-
lares. Y ha conferido a ciertos hechos la
cualidad de tener consecuencias jurídicas;
por eso se les llama hechos jurídicos. Mas
aún; ante ciertas situaciones, no se sabe
positivamente si el hecho ha acontecido o
no; pero, con el mismo fin, el legislador
hace como si el hecho hubiera ocurrido
realmente, y crea la "ficción", llamada
"presunción legal", que constituye para la
ley una verdad jurídica tan terminante
como el hecho real. Por ejemplo: por la
muerte se transmiten los bienes, por la
presunción del fallecimiento igualmente se
transmiten los bienes.
Los hechos jurídicos pueden ser natura-
les y humanos.
Ante el desplazamiento patrimonial pro-
ducido por la accesión o la avulsión, el le-
gislador ha valorado los factores en juego
y ha resuelto que las conductas individua-
les respectivas serán las determinadas por
las consecuencias jurídicas atribuidas al
hecho.
Hasta aquí el trabajo es fácil. Las nor-
mas han sido creadas directamente por el
legislador. Las dificultades surgen cuando,
en razón de esa especie cié delegación de
que habla Kelsen, la norma es creada por
las voluntades individuales.
La voluntad tiene importancia funda-
mental para el Derecho, porque es atri-
buto fundamental del hombre.
Eí acto voluntario, psicológicamente, J
tiene varias fases en su desarrollo. TÍ
Mediante la concepción, el espíritu pien-
sa separadamente y puede aislar un ob-
jeto, dándole . individualidad intelectual.
Nos permite formar ideas racionales, es
decir, puras entidades de la razón, con
prescindencia de que correspondan a ob-
jetos reales o no.
En virtud de estímulos internos o ex-
ternos, enfocamos la concepción en el
campo de la conciencia, y tenemos la repre-
sentación. Concebido un acto, tenemos de
él «na Imagen vaga. La conciencia lo ilu--
mina y lo configura con claridad; enton-
ces tenemos la representación del acto. AI
tener ¡a representación, lógicamente, te-
nemos la previsión. Todo acto representa-
do es acto previsto. Se advierte, en Henoch
Águiar, que toda acción voluntaria es pre-
vista, pero no toda acción prevista es vo-
luntaria.
Concebido y representado el acto, nace el
deseo de realizarlo. A continuación, pasa-
mos a pensar sobre las posibilidades o con-
veniencias de realizarlo. Deseamos el acto
pero tenemos una serie de consecuencias.
Estamos en la deliberación. Para que exista
deliberación, forzosamente el acto debe ser
futuro y posible de realizar. En la delibe-
ración entran en batalla los "móviles" im-
pulsivos e inhibitorios. La deliberación co-
loca al espíritu en situación de resolverse.
Elegimos para obrar. Nos decidimos para
obrar o no obrar. Querernos la obra o la
omisión. La deliberación termina con la
determinación. La determinación tiene co-
mo signo exterior la ejecución. La ejecu-
ción es ya un fenómeno exterior" Es la tra-
ducción física de! acto voluntario. Pero no
siempre la voluntad consigue lo que quiere,
Choca con otros hechos naturales (caso
fortuito) y con el derecho (producto cul-
tural del hombre), que le impide la con-
secución de sus deseos (Henoch Aguiar,
Hechos y actos jurídicos, i. 1, págs. 31
a 39).
Pongamos «a ejemplo:
Tengo una necesidad a satisfacer coa
dinero (concepción); compro una merca-
dería para lucrar con el aumento de su
valor (representación), pero temo que el
valor no aumente, sino disminuya y pierda
en lugar de ganar, aunque no creo que
baje el precio en las condiciones actuales
(deliberación); me decido a comprar (de-
terminación) ; compro finalmente (ejecu-
ción) . Puede, sin embargo, haber sucedido
que me vendieran una mercadería que es-
tuviera fuera de comercio (defecto en cuan-
to al objeto), o que me vendiera un que-
brado interdicto (defecto en cuanto a la
persona), sin yo saberlo. La ejecución no
sería posible, porque el Derecho me la im-
pide en virtud de que el legislador, al valo-
rar en el proceso de creación de las nor-
mas, ha resuelto el asunto así.
Pongamos otro ejemplo:
Tengo una necesidad a satisfacer con
dinero (concepción); compro un inmueble
para explotar la prostitución, lo cual me
dará dinero fácilmente y en abundancia
(representación); pero, ¿me podrán inva-
lidar la compra por el destino del Inmue-
ble? No creo, yo formalizo un contrato de
compra amparado per el Código civil, los
derechos individuales y la libertad de con-
tratar me amparan (deliberación); rne
decido a comprar (determinación); com-
pro (ejecución), Todo está perfecto. No
obstante, la ejecución total, como en ios
casos anteriores, se hace imposible. El
defecto está en los "efectos" del acto. Los
efectos mediatos, lucro derivado del co-
mercio de la casa de tolerancia, son con-
trarios al Derecha, por cuanto el legisla-
dor, en este momento, ha valorado de
esta manera. La jurisprudencia francesa
anuía el acto por móvil ilícito, ya que no
podría anularse por el fin de contratante,
que era la obtención del bien inmueble.
O sea, la causa está en el campo de la
voluntad jurídica. El concepto de causa no
juega en las obligaciones derivadas ex lege.
Por tal motivo, no es exclusiva de los
contratos, sino de todos los actos jurídicos.
Además, los resultados de! acto están en
el futuro. AI ser previstos por la represen-
tación . y convertidos por la determinación
o móvil determinante en nuestro querer,
son, es verdad, causa del fenómeno exte-
rior llamado ejecución. Sin embargo, ello
no autoriza a afirmar que sean la causa
de la obligación. La causa Aé la obligación
es nuestra voluntad en el sentido de
fuente de origen {contrato, cuasi contrato,
delito), así como es causa o fuente de ori-
gen la ley. La obligación solamente es el
vínculo obligatorio creado-por la voluntad,
por el cual el acreedor tiene como garan-
tía el patrimonio entero del deudor.
La voluntad es anterior' al E>erech», y el
móvil determinante o finalidad que se
lleva al contratar, es sólo un paso en el
proceso volitivo.
El acto es jurídico cuando es voluntario,
lícito y que tenga por objeto inmediato es-
tablecer entre las personas relaciones de
derecho, crear, modificar, transferir, con-
servar o aniquilar derechos.
El acto es voluntario, cuando es realiza-
do con discernimiento, intención y liber-
tad.
El acto es lícito cuando ninguno de sus
elementos: personas, objeto, finalidad, efec-
tos, sean contrarios a los valores protegi-
dos con las normas jurídicas relativas al
orden público, la moral y buenas costum-
bres. La teoría de la causa no tiene razón
de ser en el temario jurídico.
d) Antecedentes históricos de la causa.
Dice Capitant que la teoría no sé encuen-
tra en los textos del Derecho romano, y
que ello no le sorprende, por cuanto los
romanos eran prácticos y no se ocupaban
de teorías.
 Los contratos primitivos estaban domi-
nados por un solemne formalismo. La es-
tipulación era 1% forma más empleada. En
ella el deudor se limita a pronunciar las
palabras establecidas. No es necesario ex-
presar el origen de la deuda. Es contrato
esencialmente abstracto. No se sabe tam-
poco si se obligó por dolo, error, o si el
contrato es ilícito. La ley otorga al acto
formal an efecto determinado y la volun-
tad que creó el vínculo se somete a tales
efectos.
El simple acuerdo de voluntades no bas-
taba para transmitir la propiedad de las
cosas. Se necesitaba la m&ncipactio y la
in jure cessio (formas solemnes) o, de lo
contrario, la tradition.
Sin embargo, las condictiones permitie-
ron a los deudores "probar", posterior-
mente al acto, que la obligación no tenía
causa o el carácter ilícito de la misma.
Capitant cree que la causa mencionada es
la causa fin. No hay elementos en los tex-
tos que permitan afirmar semejante con-
clusión.
Por el contrario, el formalismo es ga-
rantía de efectivación de los derechos del
acreedor y los contratas eran abstractos
para evitarle la necesidad de la prueba
del origen (causa fuente) de la relación
obligatoria. Pero, como el Derecho no
puede destruirse a sí mismo, se permitía
al deudor "probar" qué acto era pura for-
ma, estaba vacío, que el contrato, cuas!
contrato, delito o cuasi delito que había
originado la 'obligación de pagar no exis-
tia.
La garantía era tan rigurosa que se exi-
gía el mismo formalismo para ia extinción
del contrato que el requerido para la ge-
neración. Aunque el pago de la obligación
se hubiera realizado, no bastaba para li-
berar ai deudor, si no se cumplía con el
acto formal de extinción.
Con respecto a la tradición, dice el mis-
mo Capitant, que según Paulo, la nuda
traditio no bastaba para transmitir la pro-
piedad; es preciso que se haga a conse-
cuencia de una venta o de otra causa que
la justifique; pero que la opinión contra-
ria parece triunfar. Juliano afirma que se
transmite la propiedad por el solo hecho
de que las partes hayan querido enaje-
nar y adquirir, aunque el tradens haya
obrado por error creyendo deudor de la
cosa, aunque las partes no estén de acuer-
do en la causa que las determina.a hacer
la tradición, queriendo el tradens, por
ejemplo, hacer una donación y el accipiens
recibir un préstamo. Lo mismo sucede si la
causa de la tradición es inmoral, o si el
fin buscado por el tradens no debe alcan-
zarse. En todos estos casos ei Derecho
romano no establece en favor del tradens,
cuando lo merece, más que una, acción per-
sonal por daños y perjuicios" (Capitant,
ob, cit., pág. 93).
Capitant saca como consecuencia que
todos estos principios y efectos anormales
se debían a la circunstancia de la igno-
rancia de la teoría de la causa por los ro-
manos. Lo cual, según expresa, se atenúa
posteriormente* con. la venta y las donacio-
nes. Se refiere al hecho de que en la
venta al contado no se adquiría la propie-
dad hasta el pago del precio y a la cons-
titución de dote, en la cual la transmisión
quedaba subordinada a la realización del
matrimonio,
Estos dos últimos problemas los trata-
remos por separado en la materia del pac-
to comisorio y en la causa en las liberali-
dades.
En términos generales, podemos decir
que las propias palabras de Capitant nos
demuestran que la causa está referida a
la fuente de la obligación.
Por otra, parte, la organización que se
dieron ios romanos en lo que relaciona con
la traditíon, según lo reseñado por Julia-
no, obedece a principios conductores espe-
cialmente elegidos al crearse las normas
legislativas pertinentes. En el primitivo De-
recho romano, entregada la cosa, el "tra-
dens" no podía sino exigir del "accipiens"
el cumplimiento de sn obligación respecti-
va. De modo que el tercero, que ignoraba
la naturaleza de las relaciones que ligaba
a ambos, podía, a su vez, adquirir del acci-
piens la cosa con la más absoluta tranqui-
lidad de que no le sería quitada, aunque
el accipiens no hubiera cumplido con su
obligación, aunque se pretendiera invocar
®1 error, etcétera, por cuanto el tradens
solamente tenía -una acción personal, es
decir la acción no podía afectar a terce-
ros. Se procuraba establecer seguridad ab-
soluta del tráfico jurídico. El valor segu-
ridad prevalecía sobre los demás.
Dijimos que la valoración jurídica cons-
tituye un plexo, porque uno de ios valores
no puede excluir totalmente a los otros;
de lo contrario, puede suceder que las
normas jurídicas no satisfagan las necesi-
dades sociales. Que es menester constituya
un plexo, se observa cuando un valor, sin
llegar a excluir totalmente a los otros, ad-
quiere prevalencia excesiva. Las necesida-
des del tráfico originaron en Roma el na-
cimiento de los contratos consensúales.
Ellos fueron: venta, arrendamiento, man-
dato y sociedad. Y el valor seguridad per-
dió predominio.
La rapidez es condición esencial de un
tráfico jurídico productivo y efectivo. Es- El derecho de retención no es más que
pecialmente, ello es imprescindible en el una garantía contra la insolvencia eventual
orden comercial, en el cual se puede hasta de su deudor" {Capitant, ob. cit., pág. 269).
llegar a vender la cosa ajena. El formalis- Resulta claro que al establecer la exceptio
mo no condice con esa rapidez. El aban- el legislador está haciendo jugar conjun-
dono del formalismo era abandono de tamente los valores justicia y seguridad
garantía. Los contratos consensúales sólo (reemplazo de garantía).
podían formalizarse si se confiaba en la 29) La aplicación de la exceptio depen-
persona del contratante. Por ello, la ven- de de la voluntad de las partes, es decir,
ta, el arrendamiento, el mandato y la so- que no rige si expresa o tácitamente re-
ciedad, se llamaron contratos de buena fe. nuncian a ella. Domina el valor justicia.
Pero el formalismo y la tradition impli- 3?) En el Derecho romano, si el arren-
caban que el acreedor había cumplido con datario perdía ¡a cosecha, quedaba exen-
su obligación y no había inconveniente to de pagar el precio del arriendo. Ca-
alguno' en otorgarle acción. Esta acción, pitant ve en ello falta de causa. En el
sobre todo en los contratos formales, esta- Derecho moderno, luego de comprobar que
ba rodeada de facilidades; salvo el uso de la exención de arriendo traía la inercia y
excepciones autorizadas por las condictio- descuido del arrendatario, se estableció, por
nes que tenían por fin demostrar la fal- el contrario, que la pérdida de la cosecha
sedad del acto. no exime del pago del precio. No se trata
En los contratos consensúales basta la de la causa, sino de cambio de valoracio-
simple voluntad para crear el lazo obliga- nes.
torio. La obligación es el vinculo por el 49) Observa Capitant que la teoría de
cual el acreedor tiene como garantía el la causa fundamenta la excepción auto-
patrimonio entero del deudor. En los con- rizando al patrón a suspender el pago de
tratos sinalagmáticos ambas partes sujetan los salarios del obrero enfermo, por cuanto
su patrimonio. Ambas partes autorizan el no presta el correlativo servicio, durante el
desplazamiento de uno de sus bienes, to- plazo de la enfermedad, si el patrón no
mando como garantía el .patrimonio del quiere o no puede pedir la rescisión (Capi-
otro. Si con posterioridad a la formación tant, ob. cit., págs. 278 y 284). La obliga-
del contrato una de las partes duda del ción del pago de sueldos mientras dure la
cumplimiento de la otra, y, además, duda enfermedad en las condiciones y plazos
de la solvencia de la misma y, por consi- fijados por las leyes modernas, nos indican
guiente, de los resultados de la ejecución, que no es la causa la que explica el cam-
¿es justo obligarlo a cumplir en esas cir- bio de criterio; sino el valor solidaridad,
cunstancias? Capitánt dice que no, porque que el legislador ha inyectado en las viejas
la obligación no tiene causa fin. T en ella disposiciones.
funda la exceptio non adimpleti contractus, En los contratos innominados el proble-
que consiste en el derecho de una parte ma no se presentaba porque no se per-
a no cumplir con su prestación hasta que feccionaban hasta que una de las partes
la otra no cumpla la suya. ha cumplido su prestación (cío ut des, do
En Roma, ello se estableció expresamen- ut facías, fació ut des, fació ut facías).
te para la venta, arrendamiento y sociedad. Dijimos que, en principio, solamente se
La aplicación de la teoría de la causa daba al contratante en el Derecho roma-
fin no puede justificar las siguientes ano- no el derecho de demandar el cumpli-
malías a la exceptio non adimpleti con- miento de la obligación. No' se abría el
tractus. camino de la resolución. Al decir de Ca-
I?) La exceptio se aplica a los contra- pitant "esto era especialmente peligroso
tos sinalagmáticos, pero fuera de ellos, la para el vendedor, que por lo mismo se ha-
ley otorga al que se ha hecho acreedor en llaba expuesto, en caso de insolvencia del
razón de la cosa de otro, el derecho de re- comprador, a perder la cosa y el precio"
tención. Es curioso que fuera de la mayor (Capitant, ob. cit., págs. 278 y 284). La
o menor extensión de aplicación, Capitant venta era un contrato consensual, y todos
encuentre como única diferencia el distinto los contratos de este carácter se fundaban
fundamento de ambas Instituciones. La más o menos en la buena fe. Cuando la
exceptio tiene como fundamento la causa. venta era al contado, es decir, que la con-
£1 derecho de retención, en cambio, lo fianza en el comprador era menor, la ley
"funda sobre una razón de igualdad que es le otorgaba el derecho de no entregar
preciso mantener entre los intereses opues- (exceptio non adimpleti contractus). Si
tos del reivindicante y del detentador. había entregado el objeto podía reivindi-
Para éste es, al mismo tiempo, un medio carlo. Si la confianza era mayor y concedía
de constreñir y una garantía de pago". plazo, solamente tenía derecho a exigir el
 cumplimiento. Para solucionar ía cuestión,
el vendedor estipulaba que conservaría la
propiedad de la cosa hasta el pago de.^
precio. Lo cual no alcanzaba a contem-
plar sus intereses, ya que quedaba ligado
por el contrato, o lo que es lo mismo, so-
lamente podía pedir el cumplimiento. Se
introdujo la costumbre de insertar una
cláusula por la cual el vendedor podía
resolver la venta en caso de que el com-
prador no pagara en el plazo convenido.
La evolución fue lenta y análoga a la
evolución de la condición resolutoria. En
los contratos formales la condición resolu-
toria era nula. Dominados por el principio
de la simetría, era menester otro acto for-
mal para dejarlo sin efecto (Quinteros,
Resolución y rescisión de los contratos,
pág. 11). El derecho pretoriano otorgó al
deudor la exceptio pacti para liberarlo de
la obligación en caso de ser ejecutado.
Hacemos la referencia porque tanto el
pacto comisorio (les commissoria) de la
venta como la condición resolutoria tenían
de común el origen contractual y el efec-
to retroactivo:
Este efecto retroactivo no se hallaba en
los contratos de locación y de sociedad, en
los cuales también se admitió la rescisión.
En los contratos innominados, la con-
ditio ob rem -dati permitía la restitución
del objeto de la prestación en caso de
que no cumpliera la otra parte. El pacto
comisorio, fundado en la teoría de la
causa, según los adeptos a la misma, no
es sino la traducción del predominio del
valor justicia en las normas jurídicas que
lo rigen.
Del Derecho romano es imposible sacar
nada que pueda servir para verificar la
existencia de una teoría de la causa.
Los glosadores establecieron que toda
obligación contractual es un pacto. Cuan-
do se le acompañaba de formas solemnes
(estipulación) se trataba de un pacto ves-
tido. Cuando-no era solemne, era un pac-
to desnudo.
El primero otorgaba acción; el segundo,
solamente excepción.
Los canonistas elevaron el simple con-
sentimiento a la categoría de generador
absoluto de todas las convenciones. La
palabra empeñada era sagrada para la
Iglesia. Bastaba la simple promesa para
que cualquier clase de contrato estuviera
perfecto. Este el principio de la escuela de
Derecho natural. La creación de vínculo
por el simple consentimiento, aunque fuera
verbal, dominó el campo y pasó al Código
francés posteriormente'.
Esta creación de la Iglesia, que coincidía
con sus postulados, produjo bien pronto
tan graves consecuencias que los canonis-
tas se vieron obligados a formular me-
dios de corrección de tales consecuencias.
El plexo de las valoraciones jurídicas se
había roto: el valor justicia había desalo-
jado a todos los demás. Los canonistas se
vieron en la tarea de insuflar nuevamente
los otros valores en la legislación.
Aunque se reconociese que para Dios no
existe distingos, se acostumbró a usar el
juramento para reforzar ia promesa.
Se extendió y elaboró como principio la
garantía de la exceptio non adimpleti
contractus. Con el las obligaciones se ha-
cían correlativas. Nos atrevernos a afir-
mar que buscando la misma garantía, Do-
mat habló de que "la obligación de una
parte es el fundamento de la otra". Con
lo cual, la exceptio no sería consecuencia
de la teoría de la causa; sino la causa
errada consecuencia de la exceptio.
Además, bastando la simple promesa,
los contratantes quedaban obligados sin
poder desligarse, salvo los casos de ex-
cepción indicados; el vendedor en la com-
praventa, la sociedad y el arrendatario.
Basándose en que el pacto comisorio nacía
de la voluntad, se dedujo que en los con-
tratos sinalagmáticos puede presumirse que
la contraprestación inejecutada fue el
factor preponderante para que determi-
nara la voluntad a contratar. Por lo tan-
to, el pacto comisorio se entiende sobre-
entendido en todos esos contratos. En los
contratos unilaterales esa condición tá-
cita no juega.
El adagio fides non servando, est ei qvi
frangit fidem se halla formulado por pri-
mera vez en el decreto de Graciano.
Fuera de que el adagio tenía carácter
contractual y penal por muchísimo tiem-
po, lo cual no condice con el fundamento
de la causa de Capitant, incurre éste en
inexactitudes al estudiar su evolución.
Dice éste que "el Derecho canónico apli-
caba esta solución, tanto a los antiguos
contratos consensúales del Derecho roma-
no, como a los simples pactos, porque el
concierto de voluntades, según los cano-
nistas, era obligatorio" (Capitant, ob. cit.,
pág. 143). Lo sucedido es que los canonistas
pretendieron prestigiar sus nuevas crea-
ciones con el apoyo de los textos romanos.
Los textos sufrieron, a veces, retoques para
adaptarlos a las nuevas teorías. La afir-
mación de Capitant no es exacta. El ada-
gio no se aplicó a los contratos del Derecho
romano, si bien la Iglesia, por el extraordi-
nario desarrollo de su jurisdicción, juzgaba
obligaciones nacidas de la legislación tem-
poral, los contratos que las hacían nacer
quedaban sujetos a las soluciones del texto
romano (Quintero, ob. cit., pág. 17). Ello
explica por qué Domat, primer campeón
del causalismo, es la fuente del artículo
1204 del Código civil argentino, el cual, de
acuerdo con el principio romanista, sola-
mente acuerda al acreedor derecho para
exigir el cumplimiento de la obligación,
salvo pacto resolutorio expreso.
El origen voluntario del pacto comisorio,
expreso o tácito, está '•econocido por Do-
mat y Pothier. El primero coloca la famosa
frase usada por Capitant para fundar su
teoría objetiva: "porque las partes no
quieren que el contrato subsista si cada
uno no ejecuta su obligación", en el titulo
de la venta y al hablar de la cláusula
resolutoria. El segundo la estudia como
"condición' resolutoria" (Capitant, ob. cit.,
pág. 329).
Al bastar la simple promesa para hacer
obligatorio el pacto, todos ios contratos po-
dían ser abstractos, es decir, tenían efec-
tos plenos sin indicar cuál era la fuente
de la obligación.
Aquí viene lo más grave. Esa forma de
contratar fue el campo más propicio para
la usura. Se volvieron a reproducir, pero
agravados, los problemas que los pactos
abstractos del Derecho romano habían
creado.
En Roma, los contratos formales fueron
especialmente utilizados para el préstamo.
Antes de entregar el dinero, el prestamis-
ta hacía firmar al deudor la estipulación
por la cual se obligaba a restituir la suma
indicada. A las ventajas de la forma del
acto, que, dijimos, le evitaba la prueba y
concedía ventajas procesales, añadía otra
más: la firma por anticipado de la esti-
pulación. El deudor corría el riesgo de que
no se entregara el dinero o se hiciera fi-
gurar una suma mayor. El derecho con-
cedía al deudor la prueba del hecho ne-
gativo de la falta de entrega, lo cual, sin
embargo, era absolutamente ineficaz. Las
constituciones imperiales socorrieron al
deudor, permitiéndole invocar la falsedad
del acto por anticipado o durante el ejer-
cicio de la acción contra él, mediante la
querela non numeratae pecuniae. El legis-
lador estaba haciendo jugar los valores
orden y paz, en nuevas normas-legislativas.
La querela obligaba al acreedor a probar
la veracidad de la entrega del dinero. No
se trataba de una causa fin, sino simple-
mente de hacer perder, en protección del
orden público, las ventajas que, con res-
pecto a la prueba, otorgaba el acto for-
mal.
En el Bajo Imperio se modificó la legis-
lación y solamente se utilizó la querela
cuando el acto no hacía constar la entrega
del dinero. Luego se estableció que si la
promesa no indicaba el acto jurídico que
había dado origen a la deuda, al acreedor
incumbía la carga de ia prueba.
Los prestamistas, para zafarse de sus
efectos, idearon hacer firmar al deudor la
renuncia anticipada de la querela y los
glosadores terminaron por declarar nula
tal renuncia. Orden público que nueva-
mente se impone. Finalmente, los presta-
mistas acudieron al juramento para con-
solidar sus efectos. Es decir, vencieron a
los canonistas con sus propias armas, por-
que la querela desapareció de la escena ju-
rídica.
Es simplemente una cuestión de prueba
que dominaba la cuestión. De ello, los
causalistas sacan toda una teoría. La prue-
ba estaba relacionada en último grado coa
la protección del orden público. El orden
público también se protege hoy con la que-
rella de falsedad ejercida contra los ins-
trumentos públicos.
La realización de los valores jurídicos
en la redacción del Código civil francés fue
vigilada por el propio Napoleón, quien a
cada rato preguntaba a sus redactores;
¿Es justo?'¿Es útil? ¿Es lícito? ¿Es prác-
tico?, cuando le presentaban las disposi-
ciones del proyecto. Tampoco surge de las
palabras de sus redactores que las dispo-
siciones de los artículos 1108, 1131 a 1133
se refieran a la causa fin.
e) Crítica del causalismo y neocausa-
lismo. Además de lo expuesto, que queda
como crítica particular de su desarrollo,
cabe la crítica general de que ninguna de
las concepciones de la causa pudo apli-
carse con éxito a las liberalidades. Un
concepto, para ser verdadero, no debe fra-
casar en ningún aspecto.
f ) La cuestión en el Derecho argentino.
El mismo sistema utilizado para es-
crutar el pensamiento de Domat, lo usare-
mos para investigar la formación jurídica
de Vélez Sársfield, redactor del Código.
El primer antecedente importante lo en-
contramos en el proyecto de Código de
comercio, que, conjuntamente con Eduardo
Acevedo, redactara para la provincia de
Euenos Aires en el año 1857, el cual entró
en vigencia en 1859. Rigió para la Nación
a partir del año 1862. O sea, cuando no
había todavía Código civil.
En la nota de remisión se expresa que, a
falta de Código civil, se ha resuelto suplir
los títulos del Derecho civil que eran ne-
cesarios para componer un Código de co-
mercio. En el Código de comercio los ar-
tículos pertinentes a la causa eran:
19) Art. 197: "la falta de expresión de
causa en las obligaciones, sólo da derecho
 al deudor para probar que no ha mediado
causa formal de obligación". Este artículo
estaba relacionado con el 779 (hoy, 602),
en el que se dice que "la enunciación del
valor recibido no es indispensable para la
regularidad de la letra". Sabemos que la
letra de cambio es un documento íormal,
literal, abstracto y autónomo. Quiere de-
cir que no es necesario para su validez que
se exprese en ella la fuente (generalmen-
te contrato) de la cual nace la obligación
de pagar. Ello es así en virtud de los par-
ticulares efectos que tiene la letra, desti-
nada a circular con la función de sustitu-
tivo de moneda. Por ello, el artículo 602
sigue diciendo que "su falta no surtirá
efecto alguno respecto de tercero, y su ex-
presión sólo servirá para determinar las
obligaciones entre el librador y tomador,
entendiéndose siempre reservada la prueba
en contrario". Por ello también, el actual
artículo 212 dice que "la falta 'de expresión
de la causa o la falsa causa, en las obli-
gaciones transmisibles por vía de endoso,
nunca puede oponerse al tercero, portador
de buena fe". Es indudable que se está
refiriendo a la causa fuente.
29) Art. 198: "Los contratos ilícitos,
aunque recaigan sobre operaciones de co-
mercio, no producen obligación ni acción
entre los que han tenido ciencia del fraude.
Son ilícitos los contratos que recaen sobre
objetos prohibidos por la ley y . cuyo fin
fuese manifiestamente ofensivo de la sana
moral o de las buenas costumbres". Donde
se observa el concepto amplio de que cual-
quier elemento del acto que afecte el or.-
den público lo hace nulo.
Los artículos que suscitan el problema
en el Código civil argentino llevan los
números 499 a 502.
El 499 dice que "no hay obligación sin
causa, es decir, que sea derivada de uno
de los hechos, o de uno de los actos lícitos
o ilícitos, de las relaciones de familia, o de
las relaciones civiles". No hay duda que se
refiere a la causa fuente. Pero en los ar-
tículos 500 a 503 se reproducen los artícu-
los 1131 a 1133 del Código Napoleón. Fun-
dándose en la doctrina y jurisprudencia
francesas, algunos autores argentinos han
afirmado su postura causalista.
• Aun suponiendo que los artículos 1108,
1131 a 1133 del Código Napoleón, su doc-
trina y jurisprudencia no padeciera de un
error de concepto, de todas maneras, po-
demos afirmar que Vélez Sársfield se apar-
tó de él en varios sentidos:
1<?) No estableció como requisito para
la validez de los contratos el cuarto re-
quisito de la causa.
2?) Trae una teoría general de las obli-
gaciones, lo que no sucede en el Código
Napoleón. Siguió en esto a Ortolan, Zacha-
rlas y Freitas (V. la nota al título I, parte
1^, libro 2"?, "De las obligaciones en gene-
ral") . Freitas conoció con exactitaud las
acepciones de la causa fuente y de la causa
fin. No incluyó ninguna disposición que se
relacione expresamente con la causa fin,
según la concebían los autores causallstas.
Por el contrario, la causa fin la ubica como
uno de. los elementos del acto voluntario.
Al respecto son claras y terminantes las
palabras contenidas en el Esboco.
3?) El codificador argentino incluyó
la generalización de los hechos y actos ju-
rídicos, que el Código Napoleón tampoco
trae. Es sumamente ilustrativa la nota al
titulo I, sección 2^, libro 2"?, "De los hechos
y actos jurídicos que producen la adquisi-
ción, modificación, transferencia o exten-
sión de los derechos y obligaciones", en la
cual dice: "Todos los códigos publicados,
con excepción del de Prusia, dice Freitas,
tienen el gravísimo defecto de haber le-
gislado sobre materias de aplicación gene-
ral a casi todos los asuntos del Código
civil, del Código de comercio o del Código
de procedimientos, como si fuesen exclu-
sivamente aplicables a los contratos y tes-
tamentos. Con este sistema han embara-
zado el exacto conocimiento del Derecho
privado, aislando fenómenos que son efec-
tos de la misma causa y haciendo de esta
manera que muchas especies escapen a la
influencia de los principios que debían di-
rigirlos. Tratándose de cualquier acto vo-
luntario, tratándose de actos jurídicos que
no son contratos o testamentos, como las
relaciones de familia, o como los actos de
procedimiento en los juicios, a los menos
versados repugna aplicar disposiciones le-
gislativas sobre "contratos y testamentos
que fuesen establecidas por aquellas dos
clases de actos jurídicos".
En el título II ubica el artículo 953, que
dice: "El objeto de los actos jurídicos de-
ben ser cosas que estén en el comercio, o
que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algún acto
jurídico o hechos que no sean imposibles,
ilícitos, contrarios a las buenas costum-
bres o prohibidos por las leyes o que se
opongan a la libertad de las acciones, de
la conciencia, o que perjudiquen los de-
rechos de un tercero. Los actos jurídicos
que no sean conformes con esta disposición,
son nulos como si no tuviesen objeto". El
acto jurídico se anula cuando cualquiera
de sus elementos afecta el orden público
que el Derecho protege. Innumerables dis-
posiciones diseminadas por el Código civil
confirman la regla.
 Si verificamos a posten el pensamiento
de Vélez Sársfield vemos que una disposi-
ción similar se encuentra en el Código
alemán , con el complemento de que el
valor seguridad está protegido por cuanto
la inscripción en el registro de la propie-
dad hace presumir !a buena fe del tercero
y, como corolario, la falta de acción con-
tra el mismo. Para los bienes muebles, la
posesión de buena fe vale título. En el
Código civil argentino los artículos 2412.
368, 970, 996, 1246, 1855, 1934. 1967, 3309,
3310, 3430, etcétera, cumplen la misma f u n -
ción.
El artículo está calcado sobre los artícu-
los 501, 552, 558, 559 del Esbogo de Freitas.
Vélez Sársfield ha seguido al pie de la
letra a Freitas, que ubicaba la causa fin
como simple elemento heterónomo del acto
voluntario.
Transcribamos ¡os artículos discutidos:
artículo 500; "Aunque la causa no esté
expresada en la obligación, se presume que
existe, mientras' el deudor no pruebe lo
contrario"; artículo 501; "La obligación es
válida aunque la causa expresada en ella
sea falsa, si se funda en otra causa "ver-
dadera"; artículo 502: "La obligación fun-
dada en una causa ilícita es de ningún
efecto. La causa es ilícita, cuando es con-
traria a las leyes o al orden público". Pa-
rece la síntesis de la. historia de la querela
son numeratas pecunie que hemos trazado
más arriba. No existe violencia ni a la ló-
gica, ni a la comprensión, ni a la economía
en dar a estos artículos un sentido de
causa fuente.
La palabra causa en el Código civil está
siempre empleada en el sentido de fuente,
como se observa en los artículos 689, inciso
29; 722, 723, 792, 794, 795, 802, 812, 813,
926, 932, inciso 2°; 2058, 2146, inciso 5?;
2151, 2353, 2610,-3129. 3832, 4001, 4030 (Galli,
ob. cit., pág. 185).
Es Interesante la observación de Barcia
López de que Colmo, de tendencia causa-
lista, acepta que el artículo 792 se refiere
a la causa fuente. Pues bien, en la nota
al articulo 792, Vélez Sársíield identifica
el concepto de causa del articulo 792 con
el de los artículos 500 a 503.
VIII) CONCLUSIÓN
Sentenciosamente, podemos concluir que
en todas las legislaciones por distintos ca-
minos se llega al mismo fin, sin necesidad
de recurrir a la teoría de la causa.
JURISPRUDENCIA. — Concepto: J. A., 38-995; 39-
571; 72-1039; 1946-1-230; 1051-1-740: 1951-IV-63.
Presunción de existencia: J. A,, 3-1053, 9-559;
15400: 18-327; 22-807; 25-982; 26-99; 32-180;
37-1415: 38-995: 40-599: 42-1230; 51-194.
Falsedad de la, causa: J. A. 3-846: 8-494: 18-
327: 23-205; 25-882; 30-259; 36-039; 36-1088:
1951-IV-63; 1952-IV-92.
Causa ilícita: J A., 1-8Í5; 6-495, 6-612; 6-626;
11-1107; 14-1095; 22-1101; 25-981, 26-1201; 27-
1069: 30-465; 34-1278: 34-1324; 35-1342; 36-543;
38-995; 38-1232: 50-798; 53-670: 71-257; 1342-1-
369: 1845-III-640; 1946-FV-339; 1950-III-217.
No consignamos ¡03 fallos.
1(') Que se refieren a quién incumbe la prue-
ba de la existencia de la causa, porque carecen
de Interés.
2") Los que hablan establecido que la excep-
ción de "falsedad de la causa" en Juicio ejecu-
tivo se refiere a la causa de la obligación, por
cuanto su utilidad ha desaparecido desde la san-
ción de la ley 14.237. La legitimidad de la causa
no podrá discutirse en juicio ejecutivo (art. 59,
Inc. 4"¡.
Para los dos rubros citados, basta con la breve
relación consignada.
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— Salvat, R., Obligaciones en general, Buenos
Aires. 1923.
 CAUSA ILICITA . La expresión alude
al fundamento u origen .Ilícito de un acto
jurídico y en especial a la "fuente" o la
"eausa-fin" de las obligaciones también
calificada por su ilicitud o ilegitimidad.
La teoría tradicional de la causa, como
es notorio, está ligada a la teoría de las
obligaciones, en forma especial a la doc-
trina de las obligaciones contractuales. Sin
entrar a dilucidar el problema de la "causa"
en el Derecho civil, que es materia de otro
trabajo en esta obra, recordamos, por
oportuno, que el concepto Jurídica de la
misma difiere en no pocos aspectos y
contenidos, del concepto de la causa en fi-
losofía y ciencia natura!.
En el ámbito del Derecho civil o privado
en general, se considera la causa como
un concepto específico, sobre cuyo signifi-
cado y validez no existe acuerdo í1).
En doctrina civilista se trata con todo
esfuerzo de determinar un concepto uni-
tario o, por lo menos, inteligible para su
aplicación práctica. Existe, sin duda, el
problema normativo ineludible (arts. 1131
y 1133, Cód. civ. francés y 502 y conc. del
Cód. civ. arg.). Sobre él hay que trabajar
mientras no se eliminen las normas sobre
causa, como propone la teste anticausalista
con niuy buenos argumentos generales (*).
Debe determinarse el concepto utilizable
por la teoría jurídica, en los países cuyos
Códigos preceptúen sobre la causa de las
obligaciones y en especial sobre la "causa
ilícita". En este sentido, la doctrina cau-
salista contemporánea intenta aprehender
el concepto de causa, distinto del que surge
de la interpretación clásica del Derecho
francés. Incluyendo los motivos personales
de las partes, la intención determinante
del acto o el móvil determinante inmediato,
así como también el interés, como motor de
esa intención determinante en última ins-
tancia
Esta nueva concepción de la "causa",
en las obligaciones en especial, también
trasciende al campo de los actos jurídicos
en rigor lógico, y se vincula a la materia
de la voluntad jurídica y de la intención
en el ámbito de los actos voluntarios que
producen consecuencias de derecho. Me
• Pije e! Dr. ARMANDO V. SILVA.
(1) Bruera, J. J., El concepto filosóficojuridico
de causalidad, pág. 211, Buenos Aires. 1944.
(2) V, Ernst. transcripto por Bonnecasse en
Supplément, II, al Tratado de Baudry-Lacantl-
nerle, t. 2, París, 1925; Laurent, F., Principes de
Droit civil franjáis, t. 16, íiúcn. 111, París, 1887;
Dabin, 3., La tfiéorie di: la cause. París, 1919;
Gttlll, E. V., El probiama ds la causa. La Plata,
1935, y notas respectivas a la 6» ed. «le! Tratado
cié Salvat. 1952, Las obligaciones.
refiero concretamente a la doctrina de los
autores que trabajan sobre el concepto del
móvil determinante o de la razón determi-
nante, etcétera, entre los que puede ci-
tarse: Capitant, Josserand, Renard, lo-
nesco, etcétera, y en nuestro país a Busso,
Lafaüle. Colmo, entre otros (3).
(Nos remitimos asimismo a los trabajos
de esta obra sobre causa de las obligacio-
nes y de ios actos jurídicos.)
La doctrina italiana, por su parte, ha
aportado sus conceptos novedosos para
determinar conceptualmente la noción de
"causa", de manera utilizable en el ám-
bito del Derecho civil. Ha hecho prevalecer
la noción fundamental del dinamismo de
la "causación psicológica en la determina-
ción hacia los fines contractuales, como
en la tesis de Carnelutti, para quien en
última instancia se debe determinar el
interés de las partes, que es móvil primi-
genio de todo acto de enriquecimiento,
Entendiendo por interés, no el simplemen-
te económico. Asimismo, otro sector de
la doctrina italiana hace prevalecer la no-
ción objetiva de la causa en cuanto se ex-
terioriza en ei fin económico-jurídico del
negocio, a través de la manifestación o
expresión usada por las partes. Es la idea
objetiva de la razón económico-jurídica
del acto. Para Coviello y De Rugglero, ésa
es la causa en sentido civil, y se aclara:
"Aun subjetivamente considerada, la causa
no es otra cosa que el intento práctico que
caracteriza el negocio y en cuanto está
protegido por el derecho, le da la vida y
la eficacia jurídica" (*).
En todas estas teorías subjetlvistas, la
noción de causa ilícita se remite en última
instancia a las manifestaciones de la vo-
luntad, a sus elementos {intención y dis-
cernimiento) , que en un momento dado
pueden emerger y objetivarse en la fina-
lidad perseguida con los 'actos jurídicos
otorgados por las partes. La causa ilícita
en este sentido puede definirse como la
intención dirigida a conseguir un efecto
jurídico, mediante la utilización de los es-
(3) Capitant, H,, De la causa de las obliga-
ciones. B/f., Madrid; Josserarid, L., Les mobilet
dans les acíes juridique de Droit privé, núms. 108
y sigs.; Renard, G., La valeur de la loi, París, 1928;
lonesco, T., Lo cause daña les contras a titre one-
reux, París, 1923; Busso, Gódigo civil anotado,
t. 3, Las obligaciones. El vínculo com., art. 500;
Laíallíe, Investigaciones del Seminario de Ciencia»
Jurídicas, paga. 43-44, F. D., Buenos Aires, 1940;
Colmo, A., De las obligaciones, págs. 10 y slgs.,
Buenos Aires. 1820.
(4) Curneluttl, F., Teoría general del Derecho,
págs. 230-82, trad. esp., Madrid, 1841; Coviello, N.,
Doctrina general del Derecho, pág. 446, México,
1938; De Ruggiero. Instituciones de Derecho civil,
págs. 200 y sigs., México, 1939.
quemas de los actos de derecho, calificados
—esa intención y ese efecto— por su ilegi-
timidad o anttjurieidad, de tal modo que
la intención, el móvil o la razón determi-
nante vicien de ilicitud e! negocio de en-
riquecimiento querido.
En todas estas concepciones, ya sea que
se interprete el mecanismo puramente
psicológico de la causación ilícita del ne-
gocio o del acto, ys sea que se tenga en
cuenta el elemento objetivo de esa causa-
ción, dentro de la materia de la ilicitud,
de los actos jurídicos (hacia la cual lleva
la doctrina actual este problema de la cau-
sa civil), la causa ilícita se valora por al
Juzgador teniendo en cuenta su oposición
al orden jurídico, a las ideas fundamenta-
les ético-jurídicas de una sociedad deter-
minada, es decir, al orden público, la mo-
ral y las buenas costumbres.
II. El problema de la causa ilícita ha
sido tradicionalmente tratado como parte
de la materia de las obligaciones. Sus ex-
ponentes en el Derecho civil francés, an-
teriores al Código de Napoleón, y los mis-
mos redactores de éste, consideraron in-
dispensable el elemento causal en el juego
de las obligaciones originadas en los con-
tratos ;•>).
El neo-causalismo francés ha hecho no-
tar la limitación de esa concepción refe-
rida solamente a ¡a materia de las obli-
gaciones contractuales. Se ha aclarado
expresamente que, en cuanto a las obliga-
ciones, se debe hablar de causa cuando
ellas se originan en actos jurídicos. Pero
también se puede hablar de causa respec-
to a los actos jurídicos en general, lo que
implica una concepción teleologías, de las
instituciones jurídicas, porque en eJ con-
cepto contemporáneo causa significa fi-
nalidad jurídica, concreta de cada acto
determinado, que por esencia debe ser lí-
cita ( c ).
III. En el Derecho civil argentino es
indudable que Vélez Sársfield, desde su
cultura histórico-jurídica, se haya adhe-
rido a la concepción clásica en el Derecho
civil francés. Así surge de los textos y ¡as
notas de los artículos 499 a 502 del Código
civil.
En este aspecto, los autores han hecho
notar otra de las facetas de la concepción
jurídica de! legislador, .y bien se ha dicho:
(5) Domat, Lois civiles, p&g. 122; Pothier, J.
Traite des obligations. t. 2, núm. 42, Kdlt. Bug-
net; Demolombc, C . Cours de Cade Napoleón,
t. 24, núnas. 640 y slgs.
(6) Demogue, R.. Traite des obligationa en
general, t. 2, núm. 743, París. 1923; Bonnecasse,
"Suplíment", op. cit.. t. 2. m'ims. 541 y sigs. Ade-
más, los autores franceses citados en la nota 3.
"... ocurre simplemente que Vélez Sársfield
y Freitas, que fue su modelo, tuvieron un
claro concepto acerca de la verdadera tras-
cendencia del fin como elemento para la
reglamentación de los actos jurídicos. Ello
ha venido a crear una coincidencia entre
las disposiciones legales y las ideas desarro-
lladas por los autores con posterioridad.
Más adelante veremos la aplicación de
esta interpretación amplia 7 en la doctrina
de ios autores nacionales ( ) .
IV. La doctrina de la causa ilícita en el
Derecho civil francés. Se debe tener en
cuenta que en la doctrina clasica de la
causa del Derecho civil francés, el concep-
to aceptado era el de causa-íin, como con-
cepción abstracta e impersonal de la fi-
naíidad perseguida por cada parte en cada
contrato. Por otra parte, er> materia de li-
beralidades, esa noción se concreta en ¡a
pura intención benéfica o en e! sentimien-
to de beneficencia a favor del donatario.
Kn los contratos unilaterales, la obligación
a cargo de «na de las parten tiene por cau-
sa la prestación cumplida por la otra. (V.
CAUSA DE ios ACTOS JURÍDICOS. CAUSA BE LAS
OBLIGACIONES.)
Esa fue la concepción que prevaleció en
los redactores y antecesores teóricos del
Código de Napoleón ( 8 ).
La causa de las obligaciones que nacen
de los contratos, que es la materia que
trata el Código civil francés, adolecía así
de una concepción restringida de la causa
civil en el sentido de no permitir a la doc-
trina jurisprudencial apreciar y valorar
todos los supuestos de motivos o móviles
ilícitos en el otorgamiento de las obllga-
nes.
Por aplicación del concepto de causa-
fin clásico1, que surgía de los artículos 1131
y 1133, que hablan de la causa ilícita, es-
capaban a la nulidad de la ley situaciones
como la que se origina, verbigracia, en
un préstamo en dinero, cuya convención
formalmente es legal, ya que de acuerdo al
concepto de causa-fin, el préstamo en abs-
tracto no persigue una finalidad ilícita, si
no se entra a averiguar el destino dado al
dinero, por las partes. Asimismo se hacía
notar que, en materia de liberalidades,
nunca podría con ese concepto impugnar
la donación si se mira solamente el animus
donandi y se deja en la esfera íntima el
móvil de¡ donante.
Precisamente, en este tema de las libera-
lidades se dio el motivo para el contraste
(7) El párrafo transcripto pertenece n Busso.
op. cit., coment. art. 500. núm. 55
(8) Pothier, Tratado de las obligaciones, op.
cit., núm. 42. y Portalls. clt. por Capttant, en
De la cause..., op. cit., núm. 34.
 de la doctrina jurisprudencial que inició
una nueva era en la teoría de la causa
civil en Francia. La corte de casación ha-
bía sostenido, hasta 1832, que el tribuna!
no podía entrar a averiguar los móviles
que habían determinado a un donante a
hacer la liberalidad. Si la causa de una
donación es la pura intención benéfica con-
siderada en sí misma, ninguna donación
puede ser ilícita, aunque los motivos fue-
ren inmorales o ilícitos, ya que esa noción
no tiene relación con la causa-fin abstrac-
ta del acto dado.
Tal la tesis expuesta por algunos fallos
y autores de la época, citados por Josserand,
Bonnecasse y Capitant en las obras que se
mencionan en este trabajo ( 8 ).
En parte la doctrina encontraba la ma-
nera de enervar los actos obligacionales
en sus finalidades o motivos, aplicando el
artículo 8 de! Código civil francés, equiva-
lente a nuestro artículo 21, cuyo principio
general invalida las convenciones contra-
rias a la moral y las buenas costumbres.
Desde la fecha indicada se inicia una
nueva era en la doctrina francesa. El fallo
fue dictado por la Cámara civil de la
Corte de casación, bajo la presidencia de
Poríalis. El caso presentado es el siguiente:
una disposición testamentaria a favor de
un hijo adulterino, es decir, una liberalidad
aparentemente ilícita por aplicación de la
noción de causa-fin de la obligación.
La síntesis de la doctrina es la siguiente:
la disposición testamentaria fue anulada
por considerarse contraria al orden positi-
vo del Código civil, en el artículo 335, que
prohibe el reconocimiento de los hijos
adulterinos y establece su incapacidad he-
reditaria y además de ser el motivo-causa
del acto testamentario a favor de tal hijo,
ilícito.
La teoría jurisprudencial de la causa que
se originó en ese fallo fue posteriormente
de aplicación constante y de aceptación
•cada vez más favorable por la doctrina
que se tituló precisamente neo-causalista,
por haber incorporado al sistema del Có-
digo civil un nuevo concepto de la causa
civil.
Se desligó, así, del concepto de causa-fin
abstracto ligado necesariamente y como
contenido del acto contractual, para refe-
rirse concretamente a los móviles o moti-
vos determinantes del acto en forma con-
creta para cada parte y para cada situa-
ción jurídica concreta. Surge así la doc-
trina de los móviles como doctrina que
(9) Fallos de 1810 y 1815, cit. por Bonnecasse
. en Supplément, II. op. clt., núm. 664, y Josserand
re» motriles..., op. cit.. núm. 173.
corresponde específicamente a la causa
tíícita,
Los autores que recogiefon la teoría ju-
risprudencia!, elaboraron paulatinamente
una nueva construcción sistemática, de la
causa en general y dte la causa o motivo
ilícito en particular ( 10 ).
E! campo de aplicación de los artículos
1131 y 1133 del Código civil francés se am-
plió de esa manera con la teoría que
Josserand acertadamente denomina de la
causa impulsiva y determinante de la ju-
risprudencia (").
En esta nueva concepción de la causa
ilícita se han hecho numerosas aplicacio-
nes jurisprudenciales. Los fallos que pue-
den citarse a titulo de ejemplo se refieren
a los siguientes casos importantes: En
materia de liberalidades, además del caso
citado a favor de hijos adulterinos o in-
cestuosos, cuya filiación no hubiera sido
oficialmente establecida, se mencionan los
supuestos de liberalidades entre personas
que viven en concubinato, cuando de esa
relación se intenta, por ejemplo, instituir,
remunerar o mantener relaciones fuera del
matrimonio legal, o despojar a la familia
legítima de sus derechos. También en el
caso de liberalidades con cargas ilícitas.
Aquí la teoría de la causa-fin no serviría
para invalidar la liberalidad, cuyo motivo
o finalidad personal es lo. que llena la
nota de ilicitud y la que hay que tener en
cuenta para considerar viciada a la obli-
gación que origina.
En materia de actos a titulo oneroso se
consideró especialmente el móvil indivi-
dual sobre el objeto del contrato y la fina-
lidad que con él se quiere conseguir por
ambas partes. Se anularon asi por la Corte
de casación convenciones en torno a casa
de tolerancia, como arrendamientos del
Inmueble o del servicio de domésticos, et-
cétera. Préstamos de dinero a jugadores
para objetos del juego prohibido ( I2 ).
V. La doctrina en el Derecho civil ar-
gentino. La norma establece: "La obliga-
ción fundada en una causa ilícita, es de
ningún efecto. La causa es ilícita cuando
es contraria a las leyes o al orden público"
(art. 502, Gód. civ.).
El problema está en determinar qué se
entiende por causa en este articulo, para
su aplicación práctica.
(10) El actual Código clv. Italiano consagro,
en el art. 1345, la figura del motivo ilícito en la
contrato*.
(11) Josaerand. op. cit., núm. 143.
(12) Palios citados por Josserand V. en op.cít,.
núm. 146, y por Planlol y Rlpert en Tratado
práctico de Derecho civil /ranees. "Las obligacio-
nes", t. 6, 1* parte, núms. 25 y slgs.. La Habana.
1946.
 Indudablemente, si se demuestra por la
parte obligada que existe ilicitud o inmo-
ralidad en el contenido de la prestación
que hace al objeto de la convención par-
ticular de que se trata, puede alegarse su
nulidad en razón de esta norma, y tam-
bién por aplicación del precepto del ar-
tículo 953 del Código civil y sus concor-
dantes sobre la licitud del objeto de los
actos jurídicos contractuales.
Sin embargo, en los casos y supuestos
de la vida jurídica, puede distinguirse fá-
cilmente la noción de causa y objeto de los
actos jurídicos, no siendo, por lo tanto, su-
perflua la búsqueda de la primera y su
calificación jurídica, como pretende algún
sector de la doctrina antl-causallsta, ale-
gando, como ya se ha visto, la inutilidad
del concepto de causa, porque según se
interpreta, la noción-de causa no tiene
autonomía jurídica y puede resolverse, ya
sea sobre las disposiciones del Código civil,
que prohibe el objeto ilícito de los actos
contractuales o las disposiciones más ge-
nerales que de modo explícito o implícito,
invalidan el fin ilícito de los actos jurídi-
cos. Por otra parte, más de un fallo de
nuestra jurisprudencia, sin entrar a dis-
tinguir la causa del objeto, ha declarado
la nulidad de obligaciones por causa ilí-
cita («).
Dada la existencia del precepto trans-
cripto, debe buscarse en nuestro actual
ordenamiento el concepto jurídico de causa
de las obligaciones.para invalidarlo, como
motivo, intención o fuente, si por su ili-
citud se pretende un resultado ilegítimo o
antijurídico (").
Se debe recordar sucintamente el criterio
doctrinal de los autores argentinos sobre
la interpretación del concepto de causa.
Partiendo de la concepción teórica decla-
rada por el legislador, Salvat interpre-
ta que en lo que se refiere al artículo
499, no puede haber discusión, sobre el
sentido de fuente, del vocablo causa. Y en
'(13) V. Ernst, clt. por Bonnecasse, en Supplé-
ment, II, op. clt., núm. 551, y Laurent, op. cit.,
núm. 111; Galll, El problema de la causa, nú-
mero 73, y las notas a la 6» ed. del Tratado de
Salvat, t. 1 de Las obligaciones en general, pá-
ginas 63, 64 y 55. V. fallo Cám. Clv. 2» Cap. Fed.,
6-9-919, sobre violación a reglamentos profesio-
nales, en Jurisprudencia Argentina, t. 3, pág. 840.
(14) En el anteproyecto de Bibllonl se susti-
tuyen los arts. 499 a 502 del Cód. clv. y se men-
ciona en un precepto general el concepto de
fuente. En el proyecto de 1936 se nace una refe-
rencia exclusiva a la fuente: "Las personas sólo
podrán asumir la calidad de deudores en virtud
de alguna de las fuentes de obligaciones que au-
toriza este Código. Las deudas no se presumen,
pero demostrada la existencia de una obligación,
se juzgará que ella emana de fuente legitima"
(art. 567).
eso es ya indiscutible el aserto, por las
razones legales y doctrinales expuestas por
el mismo Vélez Sársfield en la nota al ci-
tado artículo. "En cuanto al sentido de
dicha palabra, en los artículos 500 a 502,
es inaceptable que el codificador, después
de haber criticado en su nota al artículo
499, la confusión entre causas de las obli-
gaciones y causas de los contratos, viniera
en seguida a incurrir en ella en los ar-
tículos 500 a 502, los cuales, como veremos
en seguida, pueden explicarse perfectamen-
te sin necesidad de dar a la palabra causa
otro significado que el de fuentes de la
obligación" í1»). Respecto al precepto del
artículo 502, este autor dice expresamente
más adelante que la causa fuente de las
obligaciones es el hecho al que la ley no
reconoce como generador de obligaciones
y que el legislador ha querido decir, causa
ilegitima, sobre todo refiriéndose a la causa
contraria al orden público o las buenas
costumbres.
Esto último va como aclaración del tra-
tadista citado, al hecho de que con la teoría
de la causa-fuente del artículo 502, choca-
rían las disposiciones del Código que esta-
tuyen sobre el nacimiento de obligaciones
de los hechos ilícitos (delitos y cuasideli-
tos) .
En sentido similar, desde su posicióu
contraria a la noción de causa en este
artículo, Galli afirma que: "No puede des-
conocerse que el artículo 502 se refiere
exclusivamente a las obligaciones contrac-
tuales, puesto que los hechos ilícitos, en su
condición de fuente, dan nacimiento a las
obligaciones que la ley reconoce y ha
tenido especial cuidado en asegurar con
el régimen máximo de protección". Y
agrega: "Pero ello no basta para destruir
la posición que explican ios artículos 499
a 502 por el concepto de la causa fuente.
El artículo 502 resulta implícito en el ar-
tículo 499 y constituye una disposición
innecesaria. Sería posible su supresión sin
alterar el régimen legal". "El artículo 499
incluye entre las causas (fuentes) de las
obligaciones a los contratos. Los contratos
son actos jurídicos, y los actos jurídicos
deben ser siempre lícitos de tal manera
que dentro del concepto legal de contrato
y de acto jurídico, no puede entrar nada
que sea contrario a la ley y al orden pú-
blico, esto es, que sea ilícito".
"Se puede afirmar, entonces, que si el
articulo 502 establece que siendo ilícita la
obligación es de ningún efecto, es por-
que al no existir contrato, la obligación
(16) Salvat, Tratado, Obligaciones en general,
t. 1, 6» ed., Buenos Aires, 1952.
resulta sin causa, esto es, sin fuente" (is).
Esta teoría del civilista indicado procede
de su posición integral ante el problema
de la causa en el ámbito de las relaciones
voluntarías, y su criterio de que todas las
cuestiones sobre el objeto, la finalidad y
la ilicitud del acto jurídico, se puede re-
solver, aun dentro de los preceptos del
Código civil argentino, es decir, los artícu-
los 944 y 953 en especial (17).
La mayoría de los autores opina que la
palabra causa, en los artículos 500 a 502
citados, significa en general causa-fln del
acto, en contraposición a causa-fuente. Pero
como veremos, unos interpretan que es la
causa-fin específica de la doctrina fran-
cesa clásica o la causa razón determinan-
te de la doctrina neo-causalista.
En primer término, se sostiene que la
expresión se refiere a la causa final, como
fin específico perseguido al contraer la
obligación, y .en ese sentido debe inter-
pretarse en todos los artículos del Código,
sobre las causas de las obligaciones (1S).
Otra posición menos absoluta sostiene
que en los artículos 500 a 502 ell concepto
es el de la causa-fin del acto ( °).
La doctrina de algún fallo dice expresa-
mente que en este= 0artículo causa sifnifica
causa-fin del acto ), aunque otros digan
que en doctrina, la causa constituye el tí-
tulo en cuya virtud se adquiere algún
derecho ( 21 ).
Concordantemente con la teoría de los
autores franceses, que sustentan la teoría
de los móviles, o como dice Josserand, la
teoría de la causa impulsiva y determinan-
te, Busso, ~en su obra, sostiene que el ar-
tículo específicamente se refiere a la causa
como equivalente del concepto razón de-
terminante ilícita. La noción de razón de-
terminante es más amplia que la de fin,
porque comprende todas las circunstancias,
pasadas, presentes y futuras, tenidas en
cuenta por el otorgante de un acto jurídico.
Además, el concepto de causa-fin, en la
forma clásica, puede haber sido la concep-
(16) Galli. E V.. notas a la obra cit. de Sal-
vat. núm. 48a, pág. 65.
(17) Oolli, E. V., El problema de la causa y
nota 34a a 34f de la clt. obra de Salvat.
(18) Llerena, B,, Derecho civil: conc. y comen,
del Código civil argentino, t. 2, págs. 381 y siga.,
arta. 499 y siga., núm. 1, 2» ed.. 1898-1903.
(19) Machado, J. O., Exposición y comentario
del Código civil argentino, t. 4, págs. 148 a 151,
Buenos Aires, 1898; Lafaille, H.. Derecho civil,
'•Tratado de las obligaciones", t. 8, vol. 1,.núm. 37.
Buenos Aires, 1947; Colmo, A., De las obligaciones
en general, núm. 9, Buenos Aires, 1920.
(20) Cám. Clv. 1» Cap. Fed., 25-10r946. L. L,..
t. 44, pág. 546.
(21) Cám. Clv. 1* Cap. Fed.. 21-4-948. L. L.,
t. 50, pág. 978.
S i g u i e n t e
ción de Vélez Sársñeld, pero se debe tener
en cuenta que, respecto a los artículos 500
a 502, como preceptos que se refieren a las
obligaciones, especies, de los actos jurídi-
cos, quedan comprendidos en los preceptos
más generales sobre la finalidad, y la li-
citud; esto último consagrado expresamen-
te por el Código civil. De esta manera,
este autor recoge el criterio actualizado
de aplicar el concepto de causa al régimen
de los actos jurídicos (™).
De modo que así interpretada la norma
del artículo 502, se trasciende el concepto
clásico de causa-fin específico y se va a
la interpretación de los móviles concretos
y personales de las partes, como una ma-
nera práctica de resolver los casos que se
presentan en la vida jurídica. Y una vez
más esta materia nos pone en evidencia
que las construcciones teóricas deben
adaptarse a la práctica y no 'al revés. Y
de esa práctica debe surgir fundamentada
la teoría jurídica, como ha sucedido con la
doctrina de los tribunales franceses. Ya
que, sin duda, han demostrado que la
noción de causa ilícita sólo puede resol-
verse investigando en muchos casos el
motivo y no quedándose en la superficie
del problema como sucedía con la noción
tormal de la causa-fin abstracta de Do-
mat o, pretendiendo aplicar objetivamente
normas generales sobre la licitud o la fi-
nalidad de los actos jurídicos.
Recordamos, por otra parte, .que el Códi-
go civil Italiano incorpora a sus precep-
tos uno especial sobre el motivo ilícito en
el contrato (art. 1345). Lo que sin duda
viene avalado por la experiencia de las
discusiones a que diera lugar las normas
similares del Código civil francés sobre la
causa de las obligaciones contractuales, en
el Código derogado.
La forma y los tipos de la causa ilícita.
De la norma del artículo 502 se desprende
que una causa ilícita puede resultar, como
lo ha hecho notar expresamente Colmo, de
su oposición a estos conceptos fundamen-
tales: 1°) Contraria a la ley 2°) Contraria
al orden público. 3°) Contraria a la moral
y buenas costumbres. 4°) Contraria23a las
conveniencias e intereses generales ( ).
Respecto a las causas contrarias a la ley
en sentido lato, comprendiendo las regla-
mentaciones legales de cuaiquier autoridad
(22) Busso, E. B.. Código civil anotado, t. 3,
Obi. coment. arta. 500 y 502. Dice que esta Inter-
pretación "no exige forzar la ley: ocurre simple-
mente que Vélez Sársfleld y Freltas, que fueron
su modelo, tuvieron un claro concepto acerca de
la verdadera trascendencia del fin como elemento
para la reglamentación de loa actos Jurídicos"
(núm. 54 ob. clt.).
(23) Colmo, A., op. cit., núm. 9.
P á g i n a