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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
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TEORÍA DEL DELITO
I. INTRODUCCIÓN
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
A) CONCEPTO
de hechos punibles”: cfr. Corte Constitucional, sent. C-133 de tres marzo 1999, deno-
minación que utilizaba el art. 26 del C. P. de 1980.
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TEORÍA DEL DELITO
B) UBICACIÓN SISTEMÁTICA
4 De “unidad y pluralidad de delitos”, hablan VON HIPPEL, Deutsches, t. II, pág. 492,
apoyado en M. von Buri (1879); WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., págs. 308 y ss. A la “unidad
de acción y pluralidad de acciones” se refieren JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág.
762 y MAURACH/GÖSSEL (Strafrecht, t. 2, pág. 401; el mismo, Derecho penal, t. 2, págs. 511
y ss.), habla de la “unidad y pluralidad de hechos punibles”.
5 Sobre ello, SANZ MORÁN, El concurso, págs. 20 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
tríaco WEGSCHEIDER (Echte und scheinbare, págs. 19 y 20), quien advierte su vinculación
con el derecho procesal; por su parte, KIENAPFEL/HÖPFEL, Strafrecht, 11ª ed., pág. 270,
muestra como se trata de un problema que toca con las Partes general y especial del
derecho penal, la medición de la pena y el derecho procesal.
8 GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, pág. 359; JESCHECK/WEIGEND, Tra-
tado, 5ª ed., págs. 762 y ss.; MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, t. 2, pág. 405; el mismo, Derecho
penal, t. 2, pág. 517; SANZ MORÁN, El concurso, pág. 24; REYES ALVARADO, El concurso de
delitos, pág. 6; MEZGER, Derecho penal, pág. 327; WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche
Konkurrenzlehre”, pág. 81.
9 SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., pág. 801;
MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, t. 2, pág. 405; el mismo, Derecho penal, t. 2, pág. 517; JES-
CHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 763; WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche
Konkurrenzlehre”, pág. 82; GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, págs. 361 y
ss.; KÜHL, Strafrecht, 5ª ed., págs. 695 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª
ed., págs. 856 y ss.; el mismo, Manual, 1ª ed., págs. 667 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso
de delitos, pág. 10.
10 GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, pág. 367.
11 Cfr. SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs.
802 y ss.; WEGSCHEIDER, Echte und scheinbare, págs. 34 y ss.; MAIWALD, Die natürliche Hand-
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TEORÍA DEL DELITO
lungseinheit, págs. 64 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 36 y ss.; CASTILLO
GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 14 y ss.
12 Así, la doctrina nacional: GÓMEZ MÉNDEZ, El delito continuado, pág. 40; PÉREZ,
Derecho penal, t. I, pág. 407; FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. II, 2ª ed., pág.
427; REYES ECHANDÍA, Derecho penal, 11ª ed., págs. 141 y ss.; ARENAS, Comentarios..., t. I,
págs. 228 y ss. En la jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
sents. de 20 agosto 1992, radicado: 5777, en JD, t. XXI, Bogotá, Legis, 1992, págs. 939 y
ss., con salvamentos de voto; trece septiembre 1995, radicado: 8806 (cfr. Jurisprudencia
Penal. Segundo semestre, 1995, Medellín, Editora Jurídica Colombiana, 1995, págs. 481
y ss.), con importante salvamento de voto. Acoge, sin embargo, el concepto final de
acción la sent. de tres diciembre 1996, radicado: 8874, en JD, núm. 303, Bogotá, Legis,
1997, págs. 265 y ss.
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
765; MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 66 y ss.; sent. de casación de tres di-
ciembre 1996, radicado: 8874, en JD, núm. 303, Bogotá, Legis, 1997, págs. 267 y 268.
19 Cfr. WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., pág. 309.
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TEORÍA DEL DELITO
20 En contra, sin embargo, REYES ALVARADO (El concurso de delitos, pág. 66); ante ejemplos
similares, es dudosa la postura de MAURACH, Tratado, II, págs. 465 y 466. Con precisión,
ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 531; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 768.
21 Sobre ello, MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 85 y ss.
22 Cfr. REYES ALVARADO, El concurso de delitos, pág. 65.
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
con base en la tesis del concurso, REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 92 y ss.;
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 18 abril 1985, en JD, t. XIV,
Bogotá, Legis, 1985, págs. 494 y ss. El tema ha sido muy debatido en la jurisprudencia
construida a partir de la fórmula contenida en el art. 26 del viejo C. P. (cfr. SANGUINO
MADARIAGA, “¿Existe concurrencia delictual...?”, págs. 83 y ss.).
24 Así WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., pág. 310.
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TEORÍA DEL DELITO
25 Cfr. MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 110 y ss.; en un ejemplo si-
milar a este ve, en cambio, REYES ALVARADO una pluralidad de acciones (cfr. El concurso
de delitos, pág. 71).
26 MAIWALD, Die natürliche Handlungseinheit, págs. 105 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLO-
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
A) EL DELITO CONTINUADO
de humanidad que tenía por objeto evitar la imposición de la pena de muerte por el
tercer hurto” (pág. 17).
31 Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. II, págs. 533 y ss.; MEZGER, Tratado, t. II, pág. 317;
JAKOBS, Derecho penal, págs. 1098 y 1099; MAURACH, Tratado, t. II, pág. 428; MAURACH/
GÖSSEL, Derecho penal, t. 2, págs. 537 y ss. Las críticas generalizadas a la utilización “pro-
cesal” de la figura han llevado, sin embargo, a que se le delimite al máximo desde el
punto de vista jurisprudencial como ha sucedido con la decisión del Tribunal Supremo
Federal Alemán de tres mayo 1994 (cfr. PUPPE, en Kindhäuser/Neumann/Paeffgen,
Strafgesetzbuch, t. I, 2ª ed., pág. 1555).
32 Así, para España antes de la Reforma de 1983, TOMAS TIO, “El Delito continua-
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TEORÍA DEL DELITO
33 Cfr. CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 43; CÓRDOBA RODA, Comen-
Delito continuado, págs. 33 y ss.; CASTIÑEIRA PALOU, El Delito continuado, págs. 17 y ss.;
CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, págs. 128 y ss.; CANTARERO BANDRÉS, Problemas
penales, págs. 33 y ss.; MIR PUIG, Derecho penal, 7ª ed., pág. 636; CEREZO MIR, Curso, t. III,
1ª ed., págs. 292 y 293; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., pág. 783;
RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., pág. 857; CORREA, El Delito
continuado, págs. 151 y ss.; SAINZ CANTERO, Lecciones, t. III, págs. 227-228; REYES ECHANDÍA,
“El problema del Delito continuado”, págs. 621 y ss.; TOMAS TIO, “El Delito continuado”,
págs. 116 y ss.; GÓMEZ MÉNDEZ, El Delito continuado, págs. 25 y ss.; REYES ALVARADO, El
Concurso, págs. 159 y ss.; CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 87 y ss.
35 Cfr. STRATENWERTH/KUHLEN, Strafrecht, 5ª ed., pág. 399; MANZINI, Tratado, t. III,
págs. 418-419; BETTIOL, Diritto penale, 11ª ed., pág. 621; el mismo, Derecho penal, pág.
556; MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 173; LEONE, “Reato continuato”, pág. 972;
CASTIÑEIRA PALOU, El Delito continuado, págs. 19 y 20; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
Derecho penal, 6ª ed., pág. 469; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., pág.
784; SAINZ CANTERO, Lecciones, t. III, págs. 227-228; ARTEAGA SÁNCHEZ, Derecho penal,
pág. 384; MALO CAMACHO, Derecho penal, pág. 513. Fue la tesis que acogió parte de la
jurisprudencia colombiana durante la vigencia de los C. P. de 1936 y 1980: Cfr. sents.
de quince septiembre 1944, en G.J., t. LXVII, núm. 2010-2014, Bogotá, Talleres Gráficos
Mundo al Día, 1944, págs. 656 y 657; catorce febrero 1957, en G.J., t. LXXXIV, núm.
2179, Bogotá, Talleres Gráficos Mundo al Día, 1957, pág. 448; diez julio 1980, en G. J.,
t. CLXIII, núm. 2402, Bogotá, Imprenta Nacional, 1986, pág. 309.
36 CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 33.
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
37 Cfr. CORREA, El Delito continuado, págs. 154 y 160; ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág.
Strafrecht, 17ª ed., pág. 316; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., págs. 769 y ss.; JAKOBS,
Derecho penal, pág. 1099: “el efecto de cierre procesal … es a lo sumo un mal necesario”;
GEPPERT, “Grundzüge”, pág. 363; Cfr. STRATENWERTH, Schweizerisches, t. I, 3ª ed., pág.
493; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches, t. I, 6ª ed., pág. 286; ANTOLISEI, Manual, 1988,
pág. 376, pie de página 33, se muestra “perplejo” por los planteamientos de Santamaría
para quien el delito continuado es una “realidad natural”; el mismo, Manual, 9ª ed.,
pág. 458; RANIERI, Manual, t. II, pág. 145; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado,
pág. 42; CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, págs. 139 y ss.; hace hincapié en las
corrientes realistas, SANZ MORÁN, El Concurso de delitos, pág. 201; VILLA STEIN, Derecho
penal, pág. 441.
40 Cfr. WELZEL, Derecho Penal, 2ª ed., pág. 311; en contra de esta segunda moda-
penales, págs. 33 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, págs. 138 y 139.
1160
TEORÍA DEL DELITO
unitario del fin de la acción perseguida por el autor, el que une diversos hechos en
un delito continuado –el que hurta una pistola y con ella mata a tiros a otro, comete
dos hechos diferentes–, sino el hecho que los actos particulares del delito continuado
infringen la misma disposición jurídica, el mismo mandato jurídico”. También, VELÁS-
QUEZ VELÁSQUEZ, “El delito continuado y la ley penal”, págs. 291 y ss.; Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 26 septiembre 2002, radicado: 12530: “la
conducta del sujeto activo del delito está motivada siempre por una finalidad, hacia la
cual se dirige la acción, y esta realidad natural u óntica produce efectos correlativos en
el campo jurídico penal”; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de
25 julio 2007, radicado: 27383.
44 Sobre el carácter repetitivo o reiterativo del delito continuado, se pronunció
CARRARA (cfr. Reminiscencias, pág. 271). No obstante, FLORIÁN (Derecho Penal, t. II, pág.
67), piensa que esa no es una característica del delito continuado pues los actos reali-
zados pueden ser diferentes.
45 Por supuesto, hay quienes entienden que el delito continuado supone una plu-
ralidad de acciones. Cfr., por ejemplo, MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 174; MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 6ª ed., pág. 469; CASTIÑEIRA PALOU, Delito continuado,
pág. 15, con otras definiciones; para CARACCIOLI (Manuale, pág. 525), “Se presenta un
‘delito continuado’ cuando un sujeto, con varias acciones u omisiones, en ejecución de
un mismo designio criminoso, comete varios delitos”. También, la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, sent. de doce mayo 2004, radicado: 17151: “se está frente
a un evento de delito continuado cuando el autor en desarrollo de un plan preconcebido,
con la misma proyección final de la conducta, realiza varias acciones u omisiones que
afectan un bien jurídico que admite graduación, que de analizarse separadamente podrían
adecuarse típicamente como la reiteración del mismo precepto penal, o comportaría la
incursión en uno de semejante estructura (v. gr.: hurto, hurto calificado, hurto agravado);
y tal comportamiento produce consecuencias sobre uno o varios sujetos pasivos”.
46 Partidario de un entendimiento finalista del fenómeno es ZAFFARONI (Tratado,
t. IV, pág. 553; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª ed., pág. 865: “habrá conducta
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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
continuada cuando con dolo que abarque la realización de todos los actos parciales,
existente con anterioridad al agotamiento del primero de ellos, el autor reitere similar-
mente la ejecución de su conducta en forma típicamente idéntica o similar, aumentando
así la afectación del mismo bien jurídico, que deberá pertenecer al mismo titular sólo
en caso que implique una injerencia en la persona de éste”.
11ª ed., pág. 284; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., págs. 781 y 782;
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, El Delito continuado, págs. 52 y 53; CHOCLÁN MONTALVO, El
delito continuado, págs. 179 a 186; ZAFFARONI, Tratado, t. IV, págs. 546 y ss.; MADARIAGA,
Enciclopedia, t. VI, págs. 264 y ss.; MEZGER, Tratado, t. II, pág. 370; CAMARGO HERNÁNDEZ,
El Delito continuado, págs. 45 y ss.; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal,
18ª ed., pág. 860; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, págs. 56-57, 66 y ss.
48 Hoy priman las posturas mixtas. Véase CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado,
pág. 183; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., pág. 860; CORREA,
El Delito continuado, págs. 22 y ss.; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, págs. 56 y 73; BACI-
GALUPO, Manual, pág. 246; el mismo, Principios, 5ª ed., pág. 430; CASTILLO GONZÁLEZ,
El concurso de delitos, págs. 93 y ss. Según la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, sent. de 26 septiembre 2002, radicado: 12530, se exigen los siguientes requisitos:
“a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identi-
ficable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u
omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos”.
49 Ya el antiguo Reichsgericht alemán, se pronunció para requerir componentes ob-
jetivos y subjetivos en la figura: Cfr. VON HIPPEL, Deutsches, t. II, págs. 536-537. En épocas
recientes, se exigen cuatro requisitos con predominio de la “Unidad de acción”: identidad
u homogeneidad de bien jurídico amenazado o lesionado; homogeneidad de la forma de
comisión o realización del mismo tipo de delito, y una cierta conexión espacio-temporal
(aspecto objetivo). Y, el dolo de conjunto o continuado (aspecto subjetivo): Cfr. JESCHECK/
WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 771; JAKOBS, Derecho penal, págs. 1092 a 1095; KÜHL, Strafrecht,
5ª ed., pág. 704; ROXIN, Strafrecht, t. II, 1ª ed., págs. 871 y 872; HEINTSCHEL-HEINEGG, “Der
Fortsetzungszusammenhang”, págs. 136 y ss., BLEI, Strafrecht, 17ª ed., págs. 316 a 319, con
leves matices; antes que él MEZGER, Derecho penal, págs. 340 a 342, no así MEZGER, Tratado,
t. II, pág. 370, quien opta por las concepciones objetivas; MAURACH/GÖSSEL, Derecho penal,
t. II, págs. 542 y 543, aunque en otra línea en lo atinente al elemento subjetivo; VON LISZT,
Tratado, t. III, pág. 150, parece hacer hincapié sólo en exigencias objetivas.
1162
TEORÍA DEL DELITO
50 Esta discusión se trasladó también a la Argentina. Cfr. NÚÑEZ, Derecho penal, t. II,
págs. 229 y ss., 250 y ss.; MADARIAGA, Enciclopedia, t. VI, págs. 264 y ss.; CORREA, El Delito
continuado, págs. 22 y ss.; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, pág. 81; SOLER, Derecho Penal,
t. II, págs. 304 y ss. Desde luego, no se debe descontar su presencia en otros países del
continente aunque hay otros influjos. En efecto, en el Perú, en el art. 107 del C. P. de
1924 se habló de tres requisitos: pluralidad de acciones; pluralidad de violaciones de
la misma ley; realización de acciones en momentos diversos; e identidad de resolución
criminal (HURTADO POZO, Manual, 3ª ed., págs. 946 y ss.); en el art. 49, del C. P. de 1991,
se habla de: a) pluralidad de acciones u omisiones; b) unidad de resolución criminal;
y c) unidad de delito (cfr. VILLA STEIN, Derecho penal, pág. 442; VILLAVICENCIO, Código
Penal, 3ª ed., págs. 197-198; PEÑA CABRERA, Tratado, t. I, págs. 488 y ss.); en fin, de cara
al texto de 1996, se mencionan: a) los actos individuales deben dirigirse contra el mis-
mo bien jurídico; b) los diversos actos particulares deben lesionar el mismo precepto
penal o semejante; c) la identidad específica del comportamiento delictivo, así como
un nexo témporo-espacial de los actos individuales (Cfr. VILLA STEIN, Derecho penal, pág.
442; VILLAVICENCIO, Código Penal, 3ª ed., págs. 197-198). Los expositores mexicanos (Cfr.
MALO CAMACHO, Derecho penal, págs. 511 y ss.), señalan cuatro exigencias: a) pluralidad
de conductas; b) unidad de propósito; c) identidad de lesión al bien jurídico; y d) unidad
de sujeto pasivo; y, los brasileños, dos básicas: pluralidad de crímenes de igual especie
y una relación de continuación entre las diversas acciones típicas (Cfr. CIRINO DOS SAN-
TOS, A Moderna, pág. 336). En otro sentido, sin embargo, la evolución costarricense: cfr.
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, “El delito continuado y la ley penal”, págs. 298 y ss.
51 Aunque, a decir verdad, las formulaciones legales hacen pensar en un auténtico
criterio subjetivo-objetivo, sobre todo después de la reforma del once abril 1974. Cfr.
NUÑEZ, Derecho penal, t. II, págs. 238-239; crítico COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho
penal, 5ª ed., pág. 782.
52 Le resta trascendencia a este elemento LEONE, “Reato continuato”, pág. 968.
53 Para el C. P. italiano de 1890, en su art. 79, véase ALIMENA, Principios, Vol. I, págs.
498 y ss., FLORIÁN, Derecho penal, t. II, págs. 67 y ss.; para el C. P. de 1930, MAGGIORE,
Derecho penal, Vol. II, págs. 174 y ss.; RANIERI, Manual, t. II, págs. 140 y ss. De conformi-
dad con el art. 81 inc. 2º, tras la reforma de 1974, se observan los siguientes elementos:
a) pluralidad de acciones u omisiones; b) unidad de designio criminoso; c) elemento
cronológico: “aunque en tiempos diversos”; d) varias violaciones de la misma o de
diversas disposiciones legales (Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4ª ed., pág. 619,
PAGLIARO, Principi, 8ª ed., págs. 604 y 605 y MANTOVANI, Diritto penale, 4ª ed. pág. 510,
que no parecen tener en cuenta el elemento cronológico).
54 Para NÚÑEZ (Derecho penal, t. II, pág. 241), “España no ha hecho nada original
sobre el asunto. Falta una teoría de los autores”, y los franceses –valga la pena anotar-
lo– “no tienen siquiera una teoría específica para el caso”.
1163
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
cuyo precedente es el art. 69 bis introducido mediante la reforma de 1983. Sobre ello,
GONZÁLEZ CUSSAC en Vives Antón, Comentarios, Vol. 1, págs. 421 a 424; COBO DEL RO-
SAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal, 5ª ed., págs. 785 a 788; QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS, Parte General, 1ª ed., pág. 739. Al entrar en vigencia la Reforma de 1983 (art. 69
bis), TOMAS TIO (“El Delito continuado”, págs. 125 y ss.), distinguió dos clases de ele-
mentos: de obligada concurrencia (sujeto activo; elemento psicológico: plan preconcebido
o aprovechamiento de idéntica ocasión; elemento objetivo: pluralidad de acciones u
omisiones; sujeto pasivo; y elemento normativo: infracción del mismo o semejante pre-
cepto penal), y de útil concurrencia (unidad o identidad de ocasión, empleo de medios
semejantes y conexión espacial o temporal).
56 Así, CAMARGO HERNÁNDEZ, El delito Continuado, pág. 106; CANTARERO BANDRÉS,
cuando alguno de los agentes no haya intervenido en todos los actos –él habla de ac-
ciones– a condición de que concurra previo acuerdo de voluntades.
58 Véase CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, pág. 106; CASTIÑEIRA PALOU,
El Delito continuado, págs. 154 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, pág. 249.
59 TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 126.
60 Cfr. JAKOBS, Derecho penal, pág. 1095; CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado,
pág. 246.
1164
TEORÍA DEL DELITO
61 Con ello, se cae en un aparente concurso material pues, como dice ZAFFARONI
(Tratado, t. IV, pág. 545), “si prima facie da la sensación de una pluralidad de conductas,
visto más en profundidad, muestra su naturaleza de única conducta típica”.
62 Véase VON HIPPEL, Deutsches, t. II, págs. 536 y ss.; VON LISZT, Tratado, t. III, pág.
150; BELING, Esquema, pág. 169; JAKOBS, Derecho penal, pág. 1091; SCHÖNKE/SCHRÖDER/
STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª ed., págs. 812-813; WARDA, “Grundfragen”,
págs. 84-85; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, págs. 53-55; CASTIÑEIRA PALOU,
El Delito continuado, págs. 37 y ss., con abundantes referencias en el pie de página 53;
CHOCLÁN MONTALVO, El Delito continuado, págs. 83 y ss., 140, hace diversas matizaciones;
CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, págs. 89 y ss.; SAINZ CANTERO, Lecciones, t. III,
pág. 230; MANZINI, Tratado, t. III, pág. 424; BETTIOL, Derecho penal, págs. 556-558; PEÑA
CABRERA, Tratado, t. I, pág. 489. En el Derecho suizo: TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches,
t. I, 6ª ed., pág. 286 y STRATENWERTH, Schweizerisches, t. I, 3ª ed., pág. 494, lo exponen
como una unidad jurídica de acción.
63 Cfr. ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 547; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
penal, 2ª ed., pág. 863; REYES ALVARADO, El Concurso, págs. 162 y ss., 195 y ss.; para
BAUMANN/WEBER/MITSCH (Strafrecht, 11ª ed., pág. 729), en el mismo sentido que en
la unidad natural de acción, en el hecho continuado una serie de actos particulares se
conforman en una unidad. No obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia –en decisión dogmáticamente equivocada, así no lo sea desde la perspectiva
político-criminal– pretende lo contrario (afirma que se requiere pluralidad de acciones
o de omisiones), –en un caso en el que una secretaria de una entidad oficial, que tenía
la función de recibir el dinero por servicios de análisis de laboratorio a muestras de
animales, se apoderó de una elevada suma durante un poco más de tres años, luego
de hacer asientos contables por un menor valor (¡al parecer un delito continuado,
aunque de las dudas probatorias se concluya lo contrario!): “La conducta analizada
no corresponde a ese fenómeno, primero, porque en parte alguna del expediente está
demostrada la unidad de designio criminal, característica ineludible de tal infracción;
segundo, porque éste exige pluralidad de acciones u omisiones y, como se verá, en este
asunto no hubo multiplicidad de ellas, sino una sola; y, tercero, porque como es palpable,
aquí no hubo un dolo, singularidad que sí se exige para el delito continuado, siempre
inherentemente vinculado a la unidad de designio criminal. Como es elemental, para
hablar de delito continuado es menester que la realización de todos los actos parciales
estén precedidos del dolo predicable del primero de ellos, y la intención y la voluntad
sea anterior al primer acto” (cfr. sent. de 26 abril 2006, radicado: 22027).
1165
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
64 Véase LEONE, “Reato continuato”, págs. 969 y 972; por ello, se entendía que
el texto del derogado art. 81-2 del Código italiano se aplicaba también a los casos de
concurso ideal homogéneo. En el mismo sentido, ZAGREBELSKY, Reato continuato, págs.
67 y ss., 92 y 98.
65 Sobre ello, KOCH, “Zur fortgesetzten Fahrlässigkeitstat”, págs. 1267 y 1268; CAS-
TIÑEIRA PALOU, El Delito, págs. 137 y ss.; CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, pág. 75;
MAURACH/GÖSSEL, Derecho Penal, t. 2, pág. 543, advierte que para ello se debe eliminar
la exigencia del “dolo conjunto”; VON HIPPEL, Deutsches, t. II, pág. 543; WELZEL, Derecho
penal, 2ª ed., pág. 315, lo limita a la segunda forma de delito continuado que propone
(delito continuado con unidad de conducción de vida punible); MAURACH, Tratado, t. II, pág.
432; MEZGER, Derecho penal, pág. 339; REYES ALVARADO, El Concurso, págs. 212, quien
cita un caso de peculado culposo y se apoya en el concepto final de acción; CHOCLÁN
MONTALVO, El Delito, pág. 267, se basa en VON LISZT (Tratado, Vol. 3, pág. 151, nota 2);
TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 130; NÚÑEZ, Derecho penal, t. II, pág. 253 nota
151), a partir de su concepto de “unidad de culpabilidad”. También, MANZINI, Tratado,
t. III, págs. 452-453; BETTIOL, Derecho penal, pág. 560; el mismo, Diritto penale, 11ª ed.,
pág. 628; RANIERI, Manual, t. II, pág. 144. Para JAKOBS, Derecho penal, pág. 1095, es pen-
sable –incluso– la continuidad entre hechos dolosos y culposos; en contra BACIGALUPO,
Manual, pág. 248; el mismo, Principios, 5ª ed., pág. 433; HURTADO POZO, Manual, 3ª ed.,
pág. 953.
66 Véase JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 772; ZAGREBELSKY, Reato conti-
nuato, pág. 51; LEONE, “Reato continuato”, pág. 972; FLORIÁN, Derecho penal, t. II, pág.
70; MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 174; CARACCIOLI, Manuale, pág. 532; CEREZO
MIR, Curso, t. III, 1ª ed., pág. 296; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado, págs. 83-84;
MANTOVANI, Diritto penale, 4ª ed., pág. 512; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, pág. 82;
TERÁN LOMAS, Derecho penal, t. II, pág. 284; BACIGALUPO, Manual, pág. 248; el mismo,
Principios, 5ª ed., pág. 433.
67 Lo admiten: JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 771; ZAGREBELSKY, Reato
continuato, págs. 110 y ss.; MAGGIORE, Derecho penal, Vol. II, pág. 174; RANIERI, Manual,
t. II, pág. 144; REYES ALVARADO, El Concurso, pág. 2124, con base en un caso de omisión
de apoyo reiterado e, incluso, lo propone en caso de acción y omisión continuada;
CASTIÑEIRA PALOU, El delito, págs. 45-49; CAMARGO HERNÁNDEZ, El Delito continuado,
pág. 82; CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, págs. 79-81; TOMAS TIO, “El Delito
continuado”, pág. 134.
68 Cfr. CANTARERO BANDRÉS, Problemas penales, pág. 103.
1166
TEORÍA DEL DELITO
69 Para CAMARGO HERNÁNDEZ (El Delito continuado, pág. 56), este elemento se pre-
1167
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Así las cosas, de cara a este requisito son tres las tesis formuladas75:
una, para la que el sujeto pasivo del delito debe ser siempre único;
otra, que no admite distinciones y clama por el reconocimiento de la
figura siempre que haya pluralidad de sujetos pasivos76; y una tercera
o intermedia, que acepta la pluralidad de sujetos pasivos del delito a
condición de que los bienes jurídicos afectados no fueren altamente
personales, en cuyo caso no procede77. Es más, a manera de variante de
la tercera postura, algún sector doctrinario y del derecho comparado
distingue entre bienes jurídicos “altamente personales” que excluyen la
continuación y aquellos que sí la permiten para lo que, en veces, dejan
75 MANZINI, Tratado, t. III, pág. 439; FONTÁN BALESTRA, Tratado, t. III, págs. 88-90;
1168
TEORÍA DEL DELITO
y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2ª ed., pág. 865, aunque sólo con base
en la “afectación al bien jurídico”.
81 Así, SOLER, Derecho penal, t. II, págs. 308-309.
82 Así, TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 149.
83 Desde luego, no basta con obrar en un mismo contexto témporo-espacial, pues
si el agente realiza diversos actos (incluso diversas acciones) sin mediar el nexo de
continuidad, no se podrá invocar la figura en examen. Cfr. ARTEAGA SÁNCHEZ, Derecho
penal, pág. 386.
1169
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
tinuado, págs. 50-51), o un dolo conjunto o designio criminoso que no debe confundirse
con el dolo [RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., pág. 861: “Es
suficiente que los actos particulares sean considerados como parte de un plan más
amplio, que no precisa, como el dolo técnico, abarcar los detalles de cada uno de los
actos particulares”].
87 Cfr. ZAGREBELSKY, Reato continuato, págs. 31 y ss., para quien el designio cri-
1170
TEORÍA DEL DELITO
penal, t. II, pág. 541: “Cabe distinguir aquí en particular dos puntos de vista; la perspectiva
de combinación, que mantiene su adhesión al dolo global, pero lo complementa y relaja al
recurrir a un regulativo subjetivo adicional, y la perspectiva alternante, que rechaza absolu-
tamente al dolo conjunto como criterio, buscando en su lugar puntos de vista subjetivos,
pero igualmente relacionados con la personalidad, que salvaguarde la conexión...”; BLEI,
Strafrecht, 17ª ed., págs. 318 y 319; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 772; WESSELS/
BEULKE, Strafrecht, 36ª ed., pág. 294; GEPPERT, “Grundzüge”, págs. 364-365.
91 JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 771, quien opta por el “dolo global”
ante la ausencia de referencia legal, pero advierte que muy raras veces en la práctica se
da un dolo global en sentido estricto; WELZEL (Derecho penal, 2ª ed., pág. 312), después
de tomar partido por el “dolo global” y atendidas las mismas razones, pretexta que se
debe acudir a las “circunstancias concomitantes externas”; también, KIENAPFEL/HÖPFEL,
Strafrecht, 11ª ed., pág. 284. Críticos con la concepción del dolo de continuación: ZAFFARONI,
Tratado, t. IV, pág. 549; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2ª ed., pág. 863.
92 Cfr. BLEI, Strafrecht, 17ª ed., págs. 318 y 319; MAURACH/GÖSSEL, Derecho penal, t. II,
Lecciones, t. III, pág. 226; TOMAS TIO, “El Delito continuado”, pág. 130. Así las cosas, se
acogen las dos concepciones alemanas en esta materia: la del dolo global o de conjunto y
la del dolo de continuación.
94 Ambas asimilaciones en BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 3ª ed., pág. 303; BUSTOS
1171
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
97 También, el C. P. de 1995 señala expresamente como se infiere del art. 74.1, mo-
dificado por la ley orgánica 15 de 2003: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior,
el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice
una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan
el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado
como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más
grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior
de la pena superior en grado”.
98 SÁINZ CANTERO, “El delito masa”, pág. 664; LANDROVE DÍAZ, Los fraudes colectivos,
pág. 45; SANZ MORÁN, El concurso, pág. 204; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal,
6ª ed., pág. 470. Como una especie de delito continuado lo ha entendido también la
jurisprudencia: “Es una especie de delito continuado pero limitado a las acciones diri-
gidas a la afectación del patrimonio económico de un colectivo humano. Se presenta
cuando el sujeto activo realiza una pluralidad de actos que genera una multiplicidad
de infracciones a un tipo penal, todo lo cual se ejecuta de acuerdo con un plan con
el que se pretende afectar el patrimonio económico de un número indeterminado
de personas”. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 25 julio
2007, radicado: 27383.
1172
TEORÍA DEL DELITO
B) EL CONCURSO MATERIAL
GEND, Tratado, 5ª ed., pág. 782; WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche Konkurren-
zlehre”, pág. 89; MAURACH, Tratado, t. II, pág. 460; MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, t. 2,
págs. 454 y ss.; ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pág. 540; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
Penal, 2ª ed., págs. 860-861; el mismo, Manual, 1ª ed., pág. 674; GEPPERT, “Grundzüge
der Konkurrenzlehre”, págs. 418 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 263 y
ss.; SANZ MORÁN, El concurso, pág. 159; CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, pág. 72;
BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11ª ed., págs. 815 y ss.; Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, sent. de 25 julio 2007, radicado: 27383.
1173
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
1174
TEORÍA DEL DELITO
104 Véase MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht, t. 2, págs. 484 y ss.; SANZ MORÁN, El concurso,
págs. 116 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 285 y ss.
1175
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
ticamente, más allá del beneficio punitivo que reporta para el agente el
ser juzgado por los diversos comportamientos llevados a cabo antes del
momento de dictar sentencia; como es de suponer, no cabe el concurso
real posterior cuando el condenado comete un nuevo ilícito después de
dictada la sentencia respectiva. Ahora bien, lo que deba entenderse por
un “mismo proceso penal” debe valorarse según las pautas propias del
derecho procesal penal y acorde con las consagraciones que los distintos
ordenamientos jurídicos prevean en esta materia.
C) EL CONCURSO APARENTE
105 Cfr. WEGSCHEIDER, Echte und scheinbare, págs. 137 y ss.; STRATENWERTH/KUHLEN,
Strafrecht, 5ª ed., pág. 401; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 790; WARDA, “Grund-
fragen der strafrechtliche Konkurrenzlehre”, págs. 90 y ss.; GEPPERT, “Grundzüge der
Konkurrenzlehre”, págs. 421 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 79 y ss.;
ZAFFARONI, Tratado, t. IV, págs. 554 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2ª ed.,
pág. 867; ABELS, Die “Klarstellungsfunktion”, págs. 17 y ss.; MAURACH/GÖSSEL, Strafrecht,
t. 2, págs. 439 y ss. En la jurisprudencia: providencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, de quince junio 2005, radicado: 21629.
106 Cfr., por ejemplo, HAFT, Strafrecht, 9ª ed., pág. 275; PAGLIARO, Principi, 8ª ed., pág.
189 que, por lo demás, expone el tema antes de ocuparse del delito; KÜHL, Strafrecht, 5ª
ed., pág. 711. Por el contrario, hablan de “unidad de ley” WESSELS/BEULKE, Strafrecht,
36ª ed., pág. 299; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, 2ª ed., pág. 867.
107 Un caso excepcional es el C. P. de Costa Rica de 1970: “Concurso aparente de nor-
mas. Artículo.– Cuando una misma conducta esté descrita en varias disposiciones legales
que se excluyan entre sí, sólo se aplicará una de ellas, así: la norma especial prevalece
sobre la general, la que contiene íntegramente a otra se prefiere a ésta y aquélla que la
ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra, se aplica en vez de la accesoria”.
La disposición ha sido criticada por la doctrina (cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso
de delitos, págs. 29-31).
1176
TEORÍA DEL DELITO
108 Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, Derecho penal, 18ª ed., págs. 194 y ss.;
1177
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
b) La pluralidad de tipos
Así mismo, es indispensable un número plural de descripcio-
nes típicas que, de manera aparente, concurran para gobernar la
acción. Ello es apenas lógico, si se tiene en cuenta que este evento
se caracteriza justamente por el esfuerzo interpretativo que debe
llevar a cabo el analista para descartar la concurrencia de las demás
figuras típicas y concluir que la conducta indagada (constitutiva de
acción en sentido ontológico-normativo) solo encaja en un supuesto
de hecho.
c) El sujeto activo unitario
También, el agente debe de ser uno sólo y no un número plural
de autores; obvio es decirlo, de suceder esto último se estará ante una
hipótesis de concurso de personas en el hecho punible que es cosa
bien distinta de la aquí tratada, tal como ya ha quedado claro en la
exposición precedente destinada a los dispositivos amplificadores del
tipo penal.
En fin, de lo acabado de señalar se puede concluir que las exigen-
cias analizadas son, en el fondo, las mismas que se presentan cuando
se trata de un caso de tipicidad única.
111 Además de la bibliografía citada, véase JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, t. II, 3ª ed., págs.
535 y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., págs. 321 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho
penal, 2ª ed., págs. 868-871; el mismo, Manual, 1ª ed., págs. 675-676; REYES ECHANDÍA,
Derecho penal, 11ª ed., págs. 147 y ss.; ROMERO SOTO, Concurso aparente..., págs. 23 y ss.;
JAKOBS, Derecho penal, págs. 1047 y ss.; PUIG PEÑA, Colisión de normas penales, págs. 43 y
ss.; CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 32 y ss.; GALVÁN GONZÁLEZ, Unidad
de ley, págs. 77 y ss.; CASTELLÓ NICÁS, El concurso de normas penales, págs. 115 y ss.; QUIN-
TERO OLIVARES/MORALES PRATS, en Quintero Olivares, Comentarios, 2ª ed., págs. 67 y
ss.; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Parte General, 1ª ed., págs. 746 y ss.; GÓMEZ
LÓPEZ, Teoría, págs. 1242 y ss.
112 Cfr. ESCUCHURI AISA, Teoría del concurso, págs. 168 y ss. Para la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, sent. de 18 febrero 2000, radicado: 12820, son
tres axiomas: especialidad, subsidiariedad y consunción.
1178
TEORÍA DEL DELITO
a) El principio de especialidad
Según este axioma, cuando un supuesto de hecho reproduce los
elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más pre-
cisa al hecho o al autor para añadirle elementos adicionales, es este el
que se toma en cuenta y no aquel113; por ello, se dice, la aplicación de
la ley general retrocede ante la especial: lex specialis derogat legi generali.
Así lo establece con toda claridad el art. 5º, inc. 2º, regla 1ª de la ley 57
de 1887: “Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposi-
ciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas
siguientes: 1ª. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la
que tenga carácter general”. Así las cosas, según este principio, una ac-
ción sólo se debe subsumir en aquél de los tipos penales que, de manera
más exacta, se adapte a ella y ese proceso mental supone el empleo de
criterios tanto de orden lógico como valorativo114. Algunos ejemplos lo
ilustran: si una persona da muerte a otra por piedad, para poner fin a
intensos sufrimientos, realiza la conducta de homicidio consagrada en
el art. 106 y no la prevista en el 103. Así mismo, quien ejecuta un hurto
con arrebatamiento de la cosa que la persona lleva consigo, ejecuta la
conducta típica de hurto agravado (arts. 239 y 241-10) y no la de hurto
calificado por la violencia y agravado por la circunstancia anotada (arts.
240, 240-1 y 241-10), porque el hurto con arrebatamiento es norma
especial en relación con la más general del hurto calificado115.
b) El principio de la consunción
De conformidad con él cuando la realización de un supuesto de
hecho más grave incluye la de otro menos grave, es el primero el que se
aplica y no el último, pues se parte del presupuesto de que el legislador
ya ha considerado esos eventos al redactar la descripción típica más se-
vera; por ello, el tipo consumiente prefiere al consumido: lex consumens
113 Como dice JIMÉNEZ DE ASÚA (Tratado, t. II, 3ª ed., pág. 543): “Se dice que dos
leyes o dos disposiciones legales se hallan en relación de general y especial, cuando los
requisitos del tipo general están todos contenidos en el especial, en el que figuran ade-
más otras condiciones calificativas a virtud de las cuales la ley especial tiene preferencia
sobre la general en su aplicación”.
114 CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 37 y 39.
115 Sobre ello AGUDELO BETANCUR (“La problemática del raponazo”, págs. 701 y ss.),
quien, ocupándose del C. P. derogado, en vez de acudir a los principios del concurso
aparente, daba la misma solución pues aducía que la fuerza se aplica directamente sobre
la cosa y no sobre el agente, según la intención de este. Desde luego, ese no podía ser
el criterio correcto porque el art. 350-1 del derogado C. P. contemplaba la “violencia
sobre las personas y las cosas”, esto es, preveía también la violencia directa sobre la cosa
como calificante. Se trataba, pues, de una hipótesis en la que se aplica el tipo calificado
o subordinado más específico.
1179
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
116 Así, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5ª ed., pág. 792; WELZEL, Derecho penal, 2ª ed.,
1986, en JD, t. XI, Bogotá, Legis, 1986, pág. 695: “El hurto como delito instantáneo no
requiere necesariamente de un solo acto, es posible que se realice por conductas más
o menos prolongadas o por multiplicidad de éstas, algunas de las cuales pueden estar
previstas como una forma calificada, pero sin que así pueda considerarse estructurado
otro ilícito, que no corresponda siquiera con el elemento intencional del agente”;
en esta hipótesis la Corte casó parcialmente la sentencia y absolvió por el secuestro
simple; también, sent. de doce diciembre 2002, radicado: 13745: “la retención de los
ocupantes del camión fue única y exclusivamente mientras bajaban la carga del mismo,
evento que impedía que esa exteriorización de la voluntad fuera estimada como otro
delito autónomo”.
1180
TEORÍA DEL DELITO
con ostensible mala interpretación del concepto final de acción, la Corte Suprema de
Justicia en sent. de 20 agosto 1992 afirma que se configuran las dos conductas típicas y
descarta el concurso aparente (cfr. JD, t. XXI, 1992, págs. 930 y ss.); en contra, con toda
la razón, los “salvamentos de voto” (cfr. págs. 935 y ss.).
119 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de dos junio 2004,
radicado: 18987: “la conducta descrita en el artículo 299 del Código Penal de 1980 –hoy
206– implica la presencia del factor violencia como elemento estructurante del tipo,
que se constituye en el medio para lograr la ejecución del acto sexual. Por lo tanto, es
apenas obvio que el sujeto pasivo de la acción delictiva presente los rastros de violencia
que son inherentes a esa clase de atentados. Sin embargo, cuando se causan lesiones a
la víctima que no son propias del acto sexual en comento, es evidente que su ejecución
configura una infracción contra la integridad física y, por tanto, delito autónomo”.
1181
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
1182
TEORÍA DEL DELITO
A) CONCEPTO
MITSCH, Strafrecht, 11ª ed., págs. 812 y ss.; KINDHÄUSER, Strafrecht, pág. 367; MAURACH/
1183
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
GÖSSEL, Strafrecht, págs. 430 y ss.; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, 36ª ed., pág. 295; MAURACH,
Tratado, t. II, págs. 437 y ss.; WARDA, “Grundfragen der strafrechtliche Konkurrenzleh-
re”, págs. 85 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE/STERNBERG-LIEBEN, Strafgesetzbuch, 27ª
ed., págs. 832 y ss.; ABELS, Die “Klarstellungsfunktion”, págs. 11 y ss.; JESCHECK/WEIGEND,
Tratado, 5ª ed., págs. 773 y ss.; GEPPERT, “Grundzüge der Konkurrenzlehre”, págs. 368
y ss.; WELZEL, Derecho penal, 2ª ed., págs. 317 y ss.; CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de
delitos, págs. 57 y 58. También, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sent.
de 25 julio 2007, radicado: 27383; no obstante, con un punto de partida correcto al
definir los conceptos, se evidencia grave confusión conceptual cuando este organismo
convierte en un “concurso material” la acción desplegada por un agente que mediante
una granada da muerte y lesiona a varias personas.
1184
TEORÍA DEL DELITO
si con una misma acción son lesionados varios objetos de hecho ho-
mogéneos e independientes. Así sucede en los siguientes ejemplos: el
terrorista acciona una bomba y les da muerte a varias personas (art. 104,
num. 3); el profesor escolar induce a prácticas sexuales a sus alumnos
menores de 14 años (art. 209 en su versión original), etc. [cfr. supra,
III, B)]123.
B) R EQUISITOS
123 Se habla, por ello, de la función clarificadora del concurso ideal. Cfr. JESCHECK/WEI-
GEND, Tratado, 5ª ed., pág. 774, quien llega a extender la figura a los bienes jurídicos del
Estado, la colectividad y el patrimonio económico (cfr. pág. 776); ello, naturalmente,
salvado el error del traductor de la 3ª ed., quien entiende como “imposible” lo que
para el autor es “posible” en el texto original (cfr. Tratado, t. 2, pág. 1013); ABELS, Die
“Klarstellungsfunktion”, págs. 81 y ss.
124 Cfr. CASTILLO GONZÁLEZ, El concurso de delitos, págs. 58 y ss.
125 Sin embargo, REYES ALVARADO (El concurso de delitos, págs. 315 y ss.) pretende
1185
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
otra de las figuras penales concurrentes. Así sucede, por ejemplo, con
el abogado que usa un documento público falso en un proceso civil
para engañar al juez (concurso ideal de uso de documento público
falso y fraude procesal).
Finalmente, puede presentarse lo que la doctrina y la jurisprudencia
alemanas llaman el concurso ideal por efecto de pinzas (Idealkonkurrenz durch
Klammerwirkung) 127, esto es, aquel evento en el que el proceso ejecutivo
de dos delitos no se interfiere de forma directa sino indirecta a través
de un tercer delito que los une; por ejemplo: el agente hurta en forma
violenta un vehículo, con el propósito de devolverlo dentro de las 24
horas siguientes (arts. 239 y ss., 242.1) y, con él, causa culposamente la
muerte a un peatón (art. 109), al que omite socorrer (art. 29, ley 1153
de 2007). En este caso, el autor realiza dos tipos penales independientes
(homicidio culposo y omisión de socorro) pero que, indirectamente,
aparecen conectados por el tercer delito (el hurto de uso), que los une
en concurso ideal (efecto de las pinzas); lleva a cabo, pues, un hurto
de uso en concurso ideal con un homicidio culposo y una omisión de
socorro y la unidad resulta de que las diferentes partes de la acción del
delito que liga, concurren a la realización de los dos tipos ligados que,
a veces, tienen un menor contenido de injusto que aquel.
1186
TEORÍA DEL DELITO
1187
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
A) A PUNTES PREVIOS
131 Véase, por ejemplo, la lúcida exposición de POSADA MAYA, “El concurso de
pág. 145; GÓMEZ MÉNDEZ, “El concurso de hechos punibles”, pág. 41, entre otros. Contra
tal unificación ARENAS, Comentarios..., t. I, págs. 228 y 244.
1188
TEORÍA DEL DELITO
B) R EQUISITOS
133 GIRALDO MARÍN, Actas..., I, págs. 332 y ss., 413, 501 y ss.; también GÓMEZ MÉNDEZ,
1189
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
1190
TEORÍA DEL DELITO
134 La inclusión del delito continuado y del delito masa en el parágrafo del art.
31, buscaba desligar estas dos figuras de las modalidades de concurso amén de incre-
mentar la sanción con base en el grado de injusto y de culpabilidad; así la ponencia
para el Primer Debate al P-98 en el seno de la Comisión Constitucional de la Cámara
de Representantes. Cfr. LÓPEZ MORALES, Antecedentes, pág. 621.
135 PÉREZ (Derecho penal, t. I, pág. 408) quien, con su punto de partida, al comentar
el viejo art. 26, se veía forzado a ubicar aquí la hipótesis del delito continuado.
136 REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 285 y ss.
1191
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
D) L A DETERMINACIÓN DE LA PUNIBILIDAD
137 Así, REYES ALVARADO, El concurso de delitos, págs. 84 y 85, al comentar el art. 26
del C. P. derogado.
138 Sobre ello, SANZ MORÁN, El concurso, págs. 25 y ss.; GEPPERT, “Grundzüge der Kon-
kurrenzlehre”, págs. 359 y ss.; MEZGER, Derecho penal, págs. 327 y ss.; WEGSCHEIDER, Echte
und scheinbare, págs. 20 y ss.; MAURACH, Tratado, t. II, págs. 475 y ss.; MAURACH/GÖSSEL,
Strafrecht, t. 2, págs. 468 y ss.; REYES ALVARADO, El concurso de delitos, pág. 349.
139 MAURACH, Tratado, t. II, pág. 476.
1192
TEORÍA DEL DELITO
1193
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
140 Véase POSADA MAYA, “El concurso de conductas punibles”, págs. 482 y ss.
1194
TEORÍA DEL DELITO
141 Sobre ello, Corte Suprema de Justicia, sent. de 28 julio 2004, radicado: 18654.
1195