EXAME XIX
Zeta é uma sociedade empresária cujo objeto social é a compra, venda e mon
tagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de shows e demais eventos.
Para o regular exercício de sua atividade, usualmente necessita transferir tais bens
entre seus estabelecimentos, localizados entre diferentes municípios do Estado de
São Paulo.
Apesar de nessas operações não haver transferência da propriedade dos bens,
mas apenas seu deslocamento físico entre diferentes filiais de Zeta, o fisco do
Estado de São Paulo entende que há incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS - nesse remanejamento. Diante da
falta de recolhimento do imposto, o fisco já reteve por mais de uma vez, por seus
MANDADO DE SEGURANÇA T
em face de atos praticados e que serão praticados pelo Auditor Fiscal da
Receita Estadual ou Inspetor de Arrecadação da Delegacia da Receita Estadual, que
pertence ao quadro de servidores do estado de São Paulo, pessoa jurídica de
direito público, com sede na Rua ..., n " p e l o s motivos de fato e de direito abaixo
aduzidos.
I) DOS FATOS
A Impetrante é uma sociedade empresária que tem por objeto social a
compra, a venda e a montagem de peças metálicas utilizadas em estruturas de
shows e demais eventos. Usualmente, a Impetrante transfere bens entre seus
estabelecimentos, que estão localizados em Municípios diversos no estado de São
Paulo. Essas transferências de bens são apenas deslocamentos físicos, entre suas
filiais, sem transferência de titularidade. Ocorre que, o Fisco do estado de São Paulo
compreendeu que haveria a incidência do ICMS nessas transferências. E, diante da
ausência do recolhimento do referido tributo, o Fisco já reteve algumas mercadorias
transferidas entre as filiais da Impetrante, de forma a buscar o pagamento forçado
do ICMS pela Impetrante.
Assim sendo, não restou alternativa ao autor, senão buscar a tutela jurisdicional.
II) DA TEMPESTIVIDADE - art. 23 da Lei n° 12.016/2009
Da data do fato, em que ocorreu a cobrança indevida do tributo, por parte do
Fisco, ora Impetrado, bem como a apreensão de mercadoria da impetrante, não se
passaram os 120 dias previstos no artigo 23 da Lei n° 12.016/2009. Portanto, faz-se
tempestiva a presente demanda.
III) DO DIREITO
lll.i) DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NAS TRANSFERÊNCIAS DE ESTABELECIMENTOS
DO MESMO CONTRIBUINTE - Súmula n° 166 do STJ
Nos termos da Súmula n° 166 do STJ, 0 simples deslocamento de mercadoria
de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, não constitui fato
gerador do ICMS. Isso porque 0 artigo 155, II, da CF estabelece que 0 ICMS deve
incidir sobre operações de circulação de mercadorias e não sobre a mera circulação
de mercadorias.
No presente caso, as mercadorias eram transferidas de uma filial a outra,
sendo que todos os estabelecimentos são pertencentes a Impetrante. Logo,
não há transferência de titularidade, mas somente transferência física entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte, por isso não ocorre 0 fato gerador do
ICMS, pois para que esse se realize a operação de circulação de mercadorias deve
ser jurídica e com transferência de titularidade.
Desta forma, demonstrado está 0 direito líquido e certo da Impetrante em
não ter de pagar ICMS por essas circulações de mercadorias. Fica evidente que
a cobrança do ICMS é indevida. Requer-se, assim, a declaração de que não há
incidência de ICMS no presente caso, e requer-se, ainda, a determinação de
abstenção de novas retenções e cobranças futuras.
EXAME XIX
DISTRIBUIÇÃO DE PONTOS
Endereçamento da Ação à Vara do Estado de São Paulo (0,10).
Qualificação do Impetrante (Zeta) (0,10).
Qualificação do Impetrado: Inspetor-Chefe, Superintendente de Fiscalização ou ain
da a demonstração, pelo examinando, de que a Autoridade indicada como coatora
seja dirigente, auditor ou responsável pelo órgão de fiscalização ou similar (0,10).
Demonstração do Cabimento do Mandado de Segurança (0,50), nos termos do art. 111
da Lei n" 12.016/2009 OU art. 5", inciso LXIX, da CF/88 (0,10).
Fundamento 1: Não há fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre
estabelecimentos de mesma titularidade (0,70), conforme a Súmula n" 166/STJ OU
art. 155, inciso II, da CF/88 OU art. 2" da LC n” 87/96 (0,10).
Fundamento 2: Não é possível apreender mercadorias para forçar o contribuinte a
pagar o tributo (0,70), conforme a Súmula nl>323/5TF OU art. 5", inciso LIV, da CF/88
(0 , 10).