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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

CENTRO DE FILOSOFIA E CIÊNCIAS HUMANAS


PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SERVIÇO SOCIAL

GUSTAVO FRANÇA GOMES

CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS E O DIREITO À ÁGUA


Aspectos jurídicos e sociais da Política Nacional de Recursos Hídricos

RIO DE JANEIRO
2011

1
GUSTAVO FRANÇA GOMES

CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS E O DIREITO À ÁGUA: ASPECTOS


JURÍDICOS E SOCIAIS DA POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS

Tese apresentada ao curso de doutorado do


Programa de Pós-Graduação em Serviço
Social da Universidade Federal do Rio de
Janeiro como requisito final para obtenção
do grau de Doutor em Serviço Social, sob
orientação dos Profs. Drs. José Paulo Netto
e Carlos Frederico Loureiro.

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________

Prof. Dr. JOSÉ PAULO NETTO – Orientador


UFRJ
______________________________________________
Prof. Dr. CARLOS FREDERICO LOUREIRO – Co-orientador
UFRJ
______________________________________________
Prof. Dr. CARLOS BERNARDO VAINER
UFRJ
______________________________________________
Prof. Dr. JULIO CESAR DE SÁ DA ROCHA

UNEB
______________________________________________
Prof. Dr. LUIS EDUARDO ACOSTA
UFRJ

Rio de Janeiro
2011
2
Às populações Jurunas, Xipaya, Arara, e Kayapó do rio Xingu

e demais povos indígenas, quilombolas ou tradicionais

que resistem ao uso da água

em Belo Monte e outras hidrelétricas. E aos 20 anos do Movimento de


Atingidos por Barragens (MAB).

Ao pescador Paulo Marinho de Almeida,

assassinado em 2005, pela carcinicultura no litoral do Ceará

e aos povos do mar que lutam pelo direito à água.

À Dona Val e a todas as mulheres de Manaus e do Brasil

que lutam diariamente contra a falta de água e pelo abastecimento público.

Aos seis manifestantes mortos e às centenas

de feridos em 2002, durante as

manifestações em Cochabamba, na Bolívia,

pelo direito à água.

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AGRADECIMENTOS
À Fundação Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior
(CAPES), à Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e ao Programa de Pós-
Graduação em Serviço Social (PPGSS) pelo apoio e fomento a esta pesquisa.

Ao meu orientador José Paulo Netto pelo exemplo de intelectual e docente não
apenas para mim, mas para uma geração de estudantes. Agradeço também pelo
incentivo fundamental à continuação e aprofundamento do tema da gestão da água e
pela indicação do meu nome ao Laboratório de Investigações em Educação, Ambiente e
Sociedade (LIEAS-FE/UFRJ). Ao meu co-orientador Carlos Frederico Loureiro por
mudar minha perspectiva da questão ambiental, destacando a relevância das relações
entre homem e natureza para qualquer projeto de sociedade com justiça.

Aos demais membros da banca. Carlos Vainer pelo trabalho na Comissão


Especial de ―Atingidos por Barragens‖ que me chamou a atenção para estreita relação
entre a instalação de hidrelétricas e o direito à água, resultando na inclusão de longo
capítulo sobre o tema nesta tese. A Julio Cesar de Sá da Rocha pela dedicação teórica,
prática e profissional à efetivação da justiça ambiental das águas. Ao professor Luis
Eduardo Acosta pelo profissionalismo e espírito acadêmico em aceitar colaborar com
sua qualificada análise para o resultado final desta presente tese.

Aos docentes e aos colegas discentes do doutorado e do LIEAS, que


contribuíram com críticas e perspectivas teóricas em especial Carlos Nelson Coutinho,
Carlos Montaño, Cleusa Santos, Rodrigo Castelo, Luciano Coutinho, Marcelo Pereira e
Rodrigo Lamosa. E a aos meus alunos e colegas professores da Faculdade de Direito da
UGB e da FGV Direito Rio. Aos pesquisadores que colaboram na elaboração dos
relatórios com denuncias da injustiça socioambiental.

À minha companheira Maíra de Oliveira Alves a quem devo o apoio, o carinho e


o incentivo que propiciaram a conclusão desta tese e muitas outras conquistas. Aos
meus amigos e parentes em especial aos meus pais, Sonia França Gomes e Paulo
Eduardo Gomes, pelo apoio e incentivo nos longos anos de formação acadêmica. Ao
meu afilhado Pedro e a minha avó Manuela por tudo que fez por mim e pelo amor à
vida.

4
RESUMO

A relação entre a Política Nacional de Recursos Hídricos, instituída pela Lei


9.433 de 1997, e os conflitos socioambientais na gestão das águas é o objeto central da
presente tese. A evolução histórica da legislação de águas no Brasil e o processo de
publicização das águas, realizado na Constituição de 1988, permitem interpretações
contraditórias. A água pode então ser classificada como mercadoria ou como bem
ambiental fundamental de acordo com as distintas perspectivas que influenciam no
gerenciamento das águas nacionais. A gestão dos recursos hídricos se ampara nos
órgãos e entidades do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos, nos
princípios e diretrizes do seu regime jurídico, assim como nos instrumentos criados pela
Política Nacional de Recursos Hídricos. Essa análise da gestão das águas doces, do mar,
subterrâneas e minerais procurou verificar como vem ocorrendo a implantação desses
institutos criados pela nova legislação. Nos estudos de casos de conflitos
socioambientais escolhidos, os movimentos civis ambientais defenderam a noção da
água como um bem ambiental fundamental. Concluímos, porém, que há longo percurso
para a integração legislativa e a efetivação definitiva do direito fundamental à água.

5
ABSTRACT

The relationship between the National Water Resources Policy, established by


Law 9,433 of 1997, and the socio-environmental conflicts in water management is the
central object of this thesis. The historical evolution of water legislation in Brazil and
the process of water publicization, performed in the 1988 Constitution, allow
contradictory interpretations. Therefore, the water can be classified either as
merchandise or as environmental good, according to different perspectives that
influence in national water management. Water management is sustained by organs and
entities of the National System of Water Resources Management, the principles and
guidelines of its legal status, as well as the instruments created by the National Water
Resources Policy. This analysis of the management of fresh water, sea water, ground
water and mineral water has sought to verify how it has been establishing these
institutes created by new legislation. In case studies of social conflicts, environmental
social movements supported the concept of water as a key environmental good.
However we infer that there is a long journey for the legislative incorporation and
implementation of the fundamental right to water.

6
FIGURAS

FIGURA 1 – Outorgas da União e dos Estados

FIGURA 2 – Histórico das outorgas da União

FIGURA 3 – Companhias Estaduais de Saneamento 2005 (U$$ milhões)

FIGURA 4 – Evolução capacidade produção de energia hidrelétrica

FIGURA 5 – Conflitos socioambientais em hidrelétricas

FIGURA 6 – Evolução da produção de água engarrafada no Brasil (2000-2008)

FIGURA 7 – Evolução do uso de água mineral utilizada como insumo de


produto industrial

FIGURA 8 – Evolução da Produção das principais empresas produtoras (em


litros)

FIGURA 9 – Água Mineral, Termal e Potável de Mesa (Concessões de Lavra


Existentes)
FIGURA 10 – Área de abrangência da Zona Costeira

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ABREVIATURAS E SIGLAS

AGEVAP – Associação Pró-Gestão das Águas da Bacia Hidrográfica do Rio


Paraíba do Sul

ANA – Agência Nacional de Águas

ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica

CBH-PCJ e PCJ Federal – Comitês das Bacias Hidrográficas dos Rios


Piracicaba, Capivari e Jundiaí

CEEIVASF – Comitê Executivo de Estudos Integrados da Bacia Hidrográfica do


Rio São Francisco

CEIVAP – Comitê para Integração da Bacia Hidrográfica do Rio Paraíba do Sul

CERH – Conselho Estadual de Recursos Hídricos

CERTOH – Certificado de Avaliação da Sustentabilidade da Obra Hídrica

CF – Constituição Federal

CNRH – Conselho Nacional de Recursos Hídricos

CONAMA – Conselho Nacional de Meio Ambiente

CONJUR/MMA – Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente

CPRM – Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais/Serviço Geológico do


Brasil

CTAP – Câmara Técnica de Análise de Projeto

CTAS – Câmara Técnica de Águas Subterrâneas

CTCOB – Câmara Técnica de Cobrança pelo Uso de Recursos Hídricos

CTCOST – Câmara Técnica de Integração da Gestão das Bacias Hidrográficas e


do Sistemas Estuarinos e Zona Costeira

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CTCT – Câmara Técnica de Ciência e Tecnologia

CTEM – Câmara Técnica de Educação, Capacitação, Mobilização Social e


Informação em Recursos Hídricos

CTGRHT – Câmara Técnica de Gestão de Recursos Hídricos Transfronteiriços

CTIL – Câmara Técnica de Assuntos Legais e Institucionais

CTPNRH – Câmara Técnica do Plano Nacional de Recursos Hídricos

CTPOAR – Câmara Técnica de Integração de Procedimentos, Ações de Outorga


e Ações Reguladoras

DL – Decreto-lei

DNIT – Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes

DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral

DOU – Diário Oficial da União

FUNAI – Fundação Nacional do Índio

IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais


Renováveis

IGAM – Instituto Mineiro de Gestão das Águas

LI – Licença de Instalação

LO – Licença de Operação

LP – Licença Prévia

MMA – Ministério do Meio Ambiente

ONG – Organização Não Governamental

ONS – Operador Nacional do Sistema Elétrico

ONU – Organização das Nações Unidas

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PAF – Plano de Ação Federal da Zona Costeira

PCH – Pequena Central Hidrelétrica

PEGC – Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro

PMGC – Plano Municipal de Gerenciamento Costeiro

PNRH – Plano Nacional de Recursos Hídricos

PNGC – Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro

PUA – Plano de Utilização da Água na Mineração

RQA-ZC – Relatório de Qualidade Ambiental da Zona Costeira

SEGRHs – Sistemas Estaduais de Gerenciamento de Recursos Hídricos

SIAGAS – Sistema de Informação de Águas Subterrâneas

SIGERCO – Sistema de Informação do Gerenciamento Costeiro

SIGEOR – Sistema de Gerenciamento Orientado para os Resultados do Plano


Nacional de Recursos Hídricos

SINGREH – Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos

SIPNRH – Sistema de Informação do Plano Nacional de Recursos Hídricos

SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente

SMA – Sistema de Monitoramento Ambiental da Zona Costeira

SNIRH – Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos

SNIS – Sistema Nacional de Informação de Saneamento

SRHU/MMA – Secretaria de Recursos Hídricos e Ambiente Urbano do


Ministério do Meio Ambiente

ZEEC – Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro

10
―Embora a água que corre na fonte seja de todos,
quem poderia duvidar que na bilha está somente a
que pertence a quem recolheu? Pelo trabalho tirou-
a das mãos da natureza onde era comum e
pertencia igualmente a todos e, de tal forma, dela
se apropriou para si mesmo‖ (LOCKE, 1978, p. 46).

―Em certo momento culminante do conflito, o


exército ficou nos quartéis, a polícia ficou nas
delegacias, os congressistas desapareceram, o
governador sumiu, ele renunciou, e não restou
nenhuma autoridade. A única autoridade legítima
era o povo que estava nas ruas e nas praças,
tomando decisões em grandes assembleias e que
acabou decidindo sobre a água. Eu acho que nós o
povo, jovens e velhos, finalmente pudemos saciar a
nossa sede de democracia.‖ Uma das lideranças dos
protestos que resultaram em seis manifestantes
mortos, centenas de feridos e no fim do controle da
multinacional Bechtel sobre a água em Cochabamba
na Bolívia. Entrevista registrada no documentário
The corporation: direção de Jennifer Abbott e Mark
Achbar; Canadá, 2004; 145 min)

11
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 20

CAPÍTULO I – ÁGUA COMO UM BEM AMBIENTAL FUNDAMENTAL ....................... 41

1.1. A Constituição de 1988 e as controvérsias quanto ao regime de propriedade das


águas. ........................................................................................................................................ 41

1.2. Interpretação sociojurídica para a evolução legislativa do regime de propriedade


da água. ..................................................................................................................................... 49

1.3. Água: um bem ambiental fundamental ............................................................................... 63

1.4. Regime jurídico das águas no Brasil ................................................................................... 64

CAPÍTULO II – A POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS ......................... 67

2.1. A Política Nacional de Recursos Hídricos .......................................................................... 67

2.1.1. Princípios da Política Nacional de Recursos Hídricos ................................................ 70

2.1.1.1. Princípio da proteção ambiental fundamental da água ........................................ 70

2.1.1.2. Princípio dos múltiplos usos da água .................................................................. 72

2.1.1.3. Princípio do uso prioritário ou do acesso prioritário à água para


consumo humano ou dessedentação dos animais ............................................................. 73

2.1.1.4. Princípio do valor econômico da água ou do usuário-pagador ........................... 75

2.1.1.5. Princípio da gestão federalista cooperativa ou da bacia hidrográfica


como unidade de gestão ................................................................................................... 79

2.1.1.6. Princípio da participação dos usuários na gestão da água ................................... 81

2.1.1.7. Princípio da informação sobre recursos hídricos ................................................ 83


12
2.1.2. Instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos ........................................... 84

2.1.2.1. Planos de Recursos Hídricos ............................................................................... 85

2.1.2.1.1. Plano Nacional de Recursos Hídricos (PNRH) ......................................... 87

2.1.2.1.2. Planos Estaduais de Recursos Hídricos (PERHs) ...................................... 90

2.1.2.1.3. Planos de Recursos Hídricos de Bacias Hidrográficas ............................... 90

2.1.2.2. Enquadramento dos corpos de águas................................................................... 91

2.1.2.2.1. Espécies de águas: doces, salinas e salobras .............................................. 93

2.1.2.2.2. As 13 classes de água superficiais e sua proteção ...................................... 94

2.1.2.2.3. As 6 classes de águas subterrâneas e a sua proteção .................................. 94

2.1.2.2.4. Procedimento para o enquadramento.......................................................... 94

2.1.2.3. Compensação financeira...................................................................................... 101

2.1.2.4. Outorga de direitos de uso de recursos hídricos .................................................. 102

2.1.2.4.1. Legislação referente à outorga de uso ........................................................ 103

2.1.2.4.2. Natureza jurídica da outorga e discricionariedade administrativa .............. 104

2.1.2.4.3. Usos da água e exigibilidade da outorga .................................................... 108

2.1.2.4.4. Dispensa da outorga .................................................................................... 110

2.1.2.4.5. Prazos da outorga........................................................................................ 111

2.1.2.4.6. Extinção, racionamento e suspensão da outorga ........................................ 112

2.1.2.4.7. Reserva Hídrica, Outorga Preventiva e Declaração de Reserva de


disponibilidade hídrica para uso de potencial de energia hidráulica ........................... 115

2.1.2.4.8. Procedimento para obtenção da outorga ..................................................... 116

2.1.2.4.9. Outorga e licenciamento ............................................................................. 119

13
2.1.2.4.10. Outorga e princípio da informação ............................................................ 121

2.1.2.4.11. Infrações a outorga e suas penalidades ...................................................... 123

2.1.2.4.12. Outorga dos recursos hídricos para o aproveitamento dos


recursos minerais ......................................................................................................... 123

2.1.2.4.13. Competência para outorgar ........................................................................ 127

2.1.2.4.14. Atual estágio da implantação do instrumento das outorgas no


Brasil ............................................................................................................................ 128

2.1.2.5. Cobrança do uso de recursos hídricos ................................................................. 130

2.1.2.5.1. Natureza jurídica da cobrança ..................................................................... 132

2.1.2.5.2. Legislação referente á cobrança pelo uso .................................................... 136

2.1.2.5.2. Critérios, pressupostos e parâmetros para a cobrança e aplicação


dos recursos arrecadados ............................................................................................. 137

2.1.2.6. Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos (SIRH) ................................. 143

2.1.2.7. Conferência Nacional de Águas (CONAGUAS) ............................................... 145

2.1.2.8. Infrações e penalidades ....................................................................................... 146

CAPÍTULO III – SISTEMA NACIONAL DE GERENCIAMENTO DE


RECURSOS HÍDRICOS ............................................................................................................ 149

3.1. Comitês de Bacias Hidrográficas ........................................................................................ 150

3.2. Conselhos de Recursos Hídricos......................................................................................... 155

3.2.1. Conselho Nacional de Recursos Hídricos ................................................................... 156

3.2.1.1. Câmaras Técnicas do CNRH ............................................................................... 158

3.2.2. Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos ................................................................ 164

14
3.3. As Agências de Água .......................................................................................................... 165

3.3.1. A Agência Nacional de Águas (ANA) ........................................................................ 169

3.4. Organizações civis de recursos hídricos (OCRH) .............................................................. 172

3.5. Fundos Estaduais de Recursos Hídricos (FERH) ............................................................... 174

CAPÍTULO IV – PRIVATIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA E


CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS ......................................................................................... 177

4.1. Neoliberalismo, privatização da distribuição de água e conflito socioambientais ............. 177

4.2. Conflitos socioambientais e privatização da distribuição de água no Brasil ...................... 182

4.3. O estudo de caso da privatização da água em Manaus e a questão socioambiental ........... 185

4.4. Novo marco regulatório do serviço público de distribuição de água ................................. 191

4.4.1. Política Nacional de Recursos Hídricos e saneamento ambiental .............................. 192

4.4.2. Suspensão do serviço, princípio da continuidade e legislação de águas ..................... 194

4.4.3. Inexigibilidade da outorga de uso das águas subterrâneas para


abastecimento humano .......................................................................................................... 203

CAPÍTULO V – ÁGUA E CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS PELO USO EM


HIDRELÉTRICAS....................................................................................................................... 207

5.1. Conflito pelo uso de águas em barragens ........................................................................... 207

5.2. Legislação referente à construção de barragens ................................................................. 211

5.3. Barragens hidrelétricas e conflitos socioambientais no Brasil ........................................... 213

5.4. Movimentos civis ambientais pelo direito à água: o Movimento de Atingidos por
Barragens (MAB) ..................................................................................................................... 218

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5.5. A Comissão Especial e o Relatório de Atingidos por Barragens ....................................... 221

5.6. Princípio da reparação, a abrangência do conceito de atingido por barragens e o


Decreto 7.342/2010 (Cadastro de Atingidos por Barragens) .................................................... 223

5.7. Discricionariedade e reflexividade administrativa na regulação dos projetos


hidrelétricos ............................................................................................................................... 229

5.7.1. A discricionariedade na desapropriação por utilidade pública pelo Setor


Elétrico .................................................................................................................................. 231

5.7.2. Licenciamento ambiental como limite da discricionariedade na


desapropriação por utilidade pública pelo Setor Elétrico ..................................................... 240

5.7.3. Controle da desapropriação por utilidade pública diante da restrição aos


direitos coletivos ambientais na instalação de hidrelétricas no Brasil .................................. 253

5.7.4. Desapropriação por utilidade pública, Política Nacional de Recursos


Hídricos e outorga de direito de uso de recursos hídricos para aproveitamento dos
potenciais hidrelétricos.......................................................................................................... 258

5.7.5. Vedação constitucional ao deslocamento das populações indígenas,


quilombolas e comunidades tradicionais .............................................................................. 264

5.7.6. Licenciamento ambiental de barragens, legislação de recursos hídricos e os


princípios ambientais da participação e informação ............................................................. 267

5.8. A atual Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos


(CFURH) e proposta de criação de Fundo de Compensação e Reparação ................................ 270

CAPÍTULO VI – ÁGUAS SUBTERRÂNEAS E OS CONFLITOS


SOCIOAMBIENTAIS ................................................................................................................. 273

6.1. Águas subterrâneas e minerais ............................................................................................ 273

6.2. Legislação das águas subterrâneas e minerais .................................................................... 278

6.3. Conflitos socioambientais e o direito à água subterrânea e mineral ................................... 280

16
6.3.1. Publicização dos recursos hídricos e o regime de gestão das águas
subterrâneas e minerais ......................................................................................................... 282

6.3.2. Plano de Recursos Hídricos e as águas subterrâneas .................................................. 287

6.3.3. Licenciamento ambiental das águas subterrâneas e minerais ..................................... 290

6.3.4. Contaminação das águas subterrâneas e minerais ....................................................... 293

6.3.5. Política Nacional de Recursos Hídricos e outorga de direito de uso das


águas subterrâneas e minerais ............................................................................................... 294

CAPÍTULO VII – ÁGUAS DO MAR E CONFLITOS SOCIOAMBIENTAIS..................... 297

7.1. Legislação das águas e recursos do mar ............................................................................. 301

7.2. Áreas de proteção das águas do mar brasileiro ................................................................... 303

7.2.1. Zona Costeira .............................................................................................................. 304

7.2.2. Orla Marítima .............................................................................................................. 306

7.2.3. Mar Territorial ............................................................................................................. 308

7.2.4. Zona Contígua ............................................................................................................. 309

7.2.5. Plataforma Continental................................................................................................ 309

7.2.6. Zona Econômica Exclusiva ......................................................................................... 310

7.2.7. Praias ........................................................................................................................... 311

7.3. Princípios da gestão da zona costeira e das águas do mar .................................................. 312

7.3.1. Princípio da liberdade de navegação e da observância dos compromissos


internacionais ........................................................................................................................ 312

7.3.2. Princípio do direito a zona costeira ecologicamente equilibrada ................................ 313

7.3.3. Princípio da integridade da Zona Costeira .................................................................. 314

17
7.3.4. Princípio da participação na gestão da zona costeira .................................................. 314

7.3.5. Princípio da reparação da zona costeira ...................................................................... 314

7.3.6. Princípio da precaução em relação à zona costeira ..................................................... 315

7.4. Objetivos e instrumentos da gestão da zona costeira e da orla marítima ........................... 315

7.5. Instrumentos da gestão da zona costeira ............................................................................ 317

7.5.1. Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (PNGC) ................................................ 317

7.5.2. Plano de Ação Federal da Zona Costeira (PAF) ........................................................ 319

7.5.3. Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro (PEGC) ................................................. 320

7.5.4. Plano Municipal de Gerenciamento Costeiro (PMGC) ............................................. 321

7.5.5. Sistema de Informações do Gerenciamento Costeiro (SIGERCO) ............................ 322

7.5.6. Sistema de Monitoramento Ambiental da Zona Costeira (SMA) .............................. 322

7.5.7. Relatório de Qualidade Ambiental da Zona Costeira (RQA-ZC) .............................. 323

7.5.8. Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro (ZEEC) ............................................... 323

7.5.9. Macrodiagnóstico da zona costeira ............................................................................. 324

7.5.10. Unidades de Conservação da Zona Costeira ............................................................. 325

7.6. Instrumentos da gestão da orla marítima ............................................................................ 325

7.6.1. Plano de Intervenção ................................................................................................... 326

7.6.2. Enquadramento da Orla Marítima em tipos e classes ................................................. 327

7.7. Conflitos socioambientais e o direito à água do mar .......................................................... 332

7.7.1. Direito à praia e a carcinicultura ................................................................................. 338

7.7.2. A carcinicultura, licenciamento ambiental e o direito à informação


ambiental e a participação ..................................................................................................... 342

18
7.7.3. Política Nacional de Recursos Hídricos, outorga de direito de uso dos
recursos hídricos e a água do mar ......................................................................................... 345

7.8. Proposta de integração entre a gestão das águas do mar e das águas doces ....................... 346

CONCLUSÕES............................................................................................................................. 352

BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................... 362

LEGISLAÇÃO ............................................................................................................................. 378

19
INTRODUÇÃO

Ecologia Política e a questão ambiental

No início deste século XXI, a importância do meio ambiente para a preservação


da humanidade tornou-se uma unanimidade. A escassez dos recursos naturais, o
aquecimento global e as mudanças climáticas, a produção de transgênicos, os
fenômenos de poluição e contaminação ambiental e as catástrofes naturais ocupam
diariamente os noticiários de TVs e jornais e são objeto de teses e dissertações
acadêmicas. Verifica-se então, desde a década de 1970, um crescente interesse e debate
sobre a questão ambiental.

Essa preocupação ambiental, com a defesa da preservação da natureza e da


sustentabilidade, acaba por unificar sujeitos sociais que possuem interesses,
necessidades e projetos distintos em relação à gestão dos recursos naturais. Há então o
surgimento de um senso comum ambiental que, com aspirações vagas, encobre
diferenças conceituais relevantes. Esse senso comum parte do pressuposto de que a
questão ambiental pode ser compreendida apartada das demais relações econômicas e
culturais da sociedade. Assim, cada indivíduo se relacionaria com o meio ambiente do
mesmo modo.

Por conseguinte, a preservação ambiental dependeria da adoção de medidas


idênticas de racionamento tanto para o consumo doméstico quanto para o consumo
agrícola e industrial. Atividades humanas, como construir um automóvel, irrigar a
lavoura ou lavar a louça em casa, assim, se equivaleriam. Nessa perspectiva, a adoção
da consciência ecológica, comum a todos os indivíduos, seria a salvação para iminente
destruição do planeta.

A questão ambiental, abordada como senso comum, é, porém, incapaz de


contribuir para a solução dos graves problemas ambientais contemporâneos como
alertou Loureiro: a ―expansão da sensibilidade ecológica pode conduzir, se não for
pautada em análises históricas, estruturais e críticas, a um ilusório consenso ecológico,
ou seja, ao espírito de bem comum e de salvação de que todos estão pretensamente
imbuídos‖ (LOUREIRO, 2006, p. 12).
20
Esse senso comum ambiental, dissociado da análise científica da realidade
concreta, difundido pelos meios de comunicação de massa, corresponde a uma falsa
solução que acaba por individualizar problemas que na verdade são coletivos. Para
efeito de ilustração, podemos citar a construção de um único automóvel que consome
400 mil litros de água, o que equivale a cerca de 3.334 banhos de ducha pouco
econômicos.1

No entanto, enquanto há uma propaganda permanente a favor da economia de


água no banho, não se observa crítica alguma ao aumento da produção de automóveis, o
que demonstra que a real solução para a distribuição e consumo dos recursos naturais
não é alcançada através do senso comum ambiental:

A concepção dominante do que venha a ser questão ambiental, pouco


sensível às suas questões sociológicas, concorreu para que o tema do
―desperdício‖ ou da ―escassez‖ de matéria e energia se apresentasse,
mundialmente, como o mais importante no debate ecológico
(ACSELRAD, 2009, p. 13).

Solução efetiva, para uma gestão planejada e sustentável dos recursos naturais,
vai além do controle sobre o desperdício. Necessariamente, a sustentabilidade ambiental
passa pela mudança nas formas das relações de produção capitalista que consomem
quase a integralidade dos bens naturais do planeta. Para isso, no entanto, é fundamental
a superação metodológica das análises fragmentadas do meio ambiente com a sua
substituição por um método científico que leve em conta a totalidade das relações
econômico-ambientais.2

1
―Durante 15 minutos uma torneira meio aberta consome aproximadamente mais de 200 litros.
Se a torneira estiver fechada enquanto se ensaboa, diminuindo o tempo de ducha aberta para cinco
minutos, o consumo cai para 81 litros‖. Disponível em: <http://www.cedae.com.br/raiz/003004.asp>.
Acesso em: 22 out. 2011.
2
Luckács afirmou em ―História e Consciência de Classe‖ que o mais importante do método marxista é
justamente a totalidade das suas análises.
21
As atuais crises ambientais encontram raízes no modo de produção do capital
que, ao separar definitivamente o homem da natureza, através da expropriação dos
meios de produção, o aliena:

O processo de trabalho pode ser entendido de melhor maneira como


uma transformação de matéria natural e energia em valores de uso que
servem para satisfazer necessidades humanas. (...) Em uma sociedade
de mercado capitalista as necessidades humanas apenas são relevantes
se aparecerem como demanda monetária no mercado. É óbvio que em
uma sociedade capitalista as necessidades transformam-se em poder
aquisitivo monetário, se não fosse assim não seriam reconhecidas.
Porque o dinheiro constitui, como disse Marx sarcasticamente, a real e
verdadeira comunidade. O dinheiro é quem serve como elo nas
relações sociais e concomitantemente na relação da sociedade com a
natureza (ALTVATER, 2006, p.331 e 332)

Em uma sociedade ambientalmente sustentável, o metabolismo entre homem-


produtor e natureza não pode ser mediado pelo dinheiro, mas, sim, pelas necessidades
humanas.3 As condições reificadas da produção capitalista desnaturalizam o homem que
perde seu vínculo orgânico com a natureza. Desse modo, conclui-se que trabalho não
alienado é necessariamente trabalho ambientalmente sustentável.

O capital desumano, por não se subordinar as necessidades humanas, não tem


limites para exploração predatória dos recursos ambientais. Ao contrário, como Marx já
demonstrou, a produção capitalista incessante de mercadorias é marcada pela
transposição dos limites naturais. A concorrência entre capitalistas impõe o aumento da
produção. Essa superprodução, contudo, tende a reduzir o preço das mercadorias em
função do aumento da oferta.

3
Altvater observa então que ―o dinheiro é introduzido como mediador entre o produtor e o homem com
necessidades‖ (ALTVATER, 2006, p. 330).

22
Essa redução dos preços das mercadorias, por sua vez, somente pode ser
compensada com o aumento, ainda maior, da produção para que a taxa de lucro se
preserve com a venda em grande escala. No entanto, novamente essa superprodução
acarreta em nova redução dos preços. Forma-se, assim, um ciclo que necessita de mais e
mais mercadorias e consequentemente de numerosos recursos naturais para alimentar a
produção.

Essa tendência a taxa decrescente de lucro é uma das principais contradições


entre o modo de produção capitalista e a preservação do meio ambiente. Algumas das
contra-tendências atuais para conter a taxa decrescente de lucro, originária da
superprodução de mercadorias, não eliminam os riscos ambientais e, ao contrário,
degradam ainda mais a natureza.

Esse é o exemplo da obsolescência planejada dos produtos que visa manter a


demanda por mercadorias, e consequentemente seus preços, através da diminuição da
vida útil dos bens produzidos. A obsolescência planejada tem, porém, como resultado
deletério, o aumento da utilização de matérias-primas e do descarte de resíduos sólidos.

Em sua fase imperialista, o capitalismo caracteriza-se também por uma expansão


contínua do mercado de matéria-prima. Para suprir a demanda por mercadorias, os
Estados e as multinacionais recorrem sucessivamente à extração de minérios, água e
energia de regiões antes à margem da industrialização.4

Para Rosa Luxemburgo, o conceito correto de ―mercado externo‖ ao capital


relaciona-se com ―o meio social não capitalista que absorve os seus produtos e lhe
fornece elementos produtivos e força de trabalho‖ (LUXEMBURGO, 1985, p. 251). Nesse
sentido, haveria necessariamente, para a autora, a necessidade no capitalismo da
coexistência entre modos propriamente capitalistas de produção e modos não

4
Lênin caracterizou a fase imperialista do capitalismo, principalmente, pela concentração no capital
financeiro do capital industrial e bancário; pela exportação de capitais e pela importação de matérias-
primas (LENINE, 2005).
23
capitalistas de acumulação, pois sem estes a possibilidade da expansão capitalista e,
portanto, da própria subsistência do sistema seria inviável.5

David Harvey, resgatando a análise de Rosa Luxemburgo sobre o imperialismo,


considera que de fato verifica-se nesta fase capitalista uma continuidade daquilo que
Marx conceituou como acumulação primitiva do capital. Desse modo, o processo de
acumulação primitiva, que teve na expropriação da terra camponesa um momento
fundamental, continua a existir no capitalismo contemporâneo (HARVEY, 2004, capítulo
V).

Esse fenômeno foi denominado, por Harvey, como ―acumulação por


espoliação‖, já que a expressão ―primitiva‖ remetia a uma ideia de ―original‖, e não de
continuidade como lhe parecia mais adequado. O conceito de acumulação por
espoliação aplicar-se-ia então aos fenômenos bastante atuais, do início do século XXI,
da continuidade da expropriação da terra camponesa, como ocorre aos milhares na
China, da mercantilização do antigo direito comunitário à água e até das modernas
patentes genéticas de animais e seres humanos.

Desse modo, o capital financeiro recorre continuamente, para manter elevadas as


suas taxas de lucros, à expropriação de bens e direitos. A exportação de capitais é assim
necessariamente acompanhada desse modo de acumulação por espoliação. E, assim,
para superar as quedas de lucratividade foi preciso um novo ciclo de espoliações com o
neoliberalismo.

Essa expansão capitalista é, porém limitada por algumas barreiras


socioambientais. O movimento de remoção dessas barreiras é, portanto, acompanhado
de crises que acabam por interromper a reificação das relações sociais, abrindo espaço
para a reflexão sobre as raízes do problema e sobre as alternativas societárias.
Entretanto, a mídia não se aprofunda na cobertura desses eventos, conforme criticou
Rualdo Menegat:

5
Há, nesta perspectiva, margem para uma interpretação determinista ambiental da análise de Rosa
Luxemburgo, pois o ―mercado externo‖ consistiria em verdadeiro limite natural ao capitalismo. Talvez
esse seja, de fato, resquício da continuidade da tradição positivista que tanto influenciou o marxismo da II
Internacional Comunista. De qualquer modo, a gravidade da questão ambiental e suas crises levam
autores importantes como David Harvey a retomar esse conceito.
24
Ela espetaculariza essas tragédias de uma maneira que não ajuda as
pessoas entenderem que há uma manifestação das forças naturais aí e
que nós precisamos saber nos precaver. A maneira como a grande
imprensa trata estes acontecimentos (como vulcões, terremotos e
enchentes), ao invés de provocar uma reflexão sobre o nosso lugar na
natureza, traz apenas as imagens de algo que veio interromper o que
não poderia ser interrompido, a saber, a nossa rotina urbana. Essa
percepção de que nosso dia a dia não pode ser interrompido pela
manifestação das forças naturais está ligada à ideia de que somos
sobrenaturais, de que estamos para além da natureza.6

No entanto, grandes catástrofes ditas naturais, cada vez mais frequentes, como
terremotos, tsunamis e enchentes, somente são catástrofes porque também são sociais.
A crise ambiental é também uma crise do modo de produção capitalista que distribui a
população em áreas de risco, consome sem limites os recursos naturais e polui o meio
ambiente aquático e terrestre.

Uma Ecologia Política é então imprescindível para superar o senso comum


ambiental, revelar as reais causas da degradação ambiental mundial e contribuir para
substituição do atual modo de produção que é incapaz de garantir a sustentabilidade
ambiental da humanidade.7

Em uma sociedade de classes como a capitalista, a ideia de interesse comum a


todos é mera ideologia que encobre a exploração do capital sobre os recursos naturais.
Uma consciência ambiental sustentável, comum a toda humanidade, somente é possível
em sociedade sem classes:

6
Entrevista do professor e geólogo Rualdo Menegat (UFRGS) à Revista Adverso em maio de 2010.
Disponível em: <http://www.adufrgs.org.br/conteudo/sec.asp>. Acesso em: 22 mar. 2011.
7
Marx quando confrontou os estudos econômicos de Ricardo e Adam Smith destacou justamente a
dissociabilidade entre a economia e a política. O mesmo pressuposto é hoje válido para a ecologia e os
demais ramos do conhecimento, em especial, as ciências econômicas e políticas.
25
E mais, cumpre ter presente que a humanidade, enquanto conceito,
não constitui unidade homogenia e que as condições decorrentes da
atuação humana no ambiente são definidas em função de cada modo
de vida social, em interação com as condições ecológicas de
sustentação. A visão que o marco teórico crítico tem da humanidade é
que esta é a unidade dialética com a natureza. Somos, portanto,
―humanamente naturais‖ e ―naturalmente humanos‖ (LOUREIRO,
2006, p. 48)

Uma Ecologia Política compreende então o meio ambiente como a relação


dialética entre o homem e a natureza. Nesse sentido, a natureza é impactada pela
contradição de interesses entre os homens. A dimensão do conflito socioambiental
torna-se essencial para compreensão dos problemas ambientais contemporâneos e,
consequentemente, imprescindível para sua solução. As ciências ambientais, que
ignoram a diversidade e o conflito de interesses sociais nas relações ambientais, acabam
por eliminar também a importância dos sujeitos históricos:

Tais insuficiências somente podem ser explicados pela existência de


uma espécie de ponto cego no instrumental teórico-conceitual que, por
assim dizer, ambientaliza, ou melhor, naturaliza as populações,
representando-as, ipso facto, como incapazes de se constituírem em
sujeitos aptos a se conceberem enquanto portadores de direitos e
interesses, e, em consequência, a se constituírem em atores em
condições de operar autonomamente na transformação do ambiente
(...) Naturalizadas, reificadas, destituídas de subjetividade e,
consequentemente, impossibilitadas de se constituírem em sujeitos, as
populações não podem ser pensadas como agentes sociais coletivos,
reivindicantes, politicamente operantes. O silêncio sobre os
movimentos existentes e a impossibilidade de prever o surgimento de
organizações de resistência expressam, assim, o próprio limite de uma
antropologia e de uma sociologia práticas, amesquinhadas porque

26
reduzidas à categoria de ciências aplicadas à consultoria ambiental
(VAINER, 2004, p. 2).

Trazer para análise do meio ambiente os sujeitos e os conflitos socioambientais é


parte inerente a uma metodologia que pretende subsidiar teoricamente a necessária
mudança da relação atual entre homem e natureza. A crença na possibilidade da
evolução da consciência ecológica resolver a crise ambiental corresponde a idealismo
incompatível com a urgência e gravidade que a solução da questão ambiental exige.
Somente sujeitos históricos podem superar as condições que hoje ameaçam a
sustentabilidade do planeta.

Direito ambiental e conflito socioambientais

O Direito Ambiental é também considerado, por muitos, como resultado da


evolução da consciência ecológica mundial. O consenso sobre a necessidade de
preservação do meio ambiente seria a razão da incorporação pelos tratados e pelas
legislações dos Estados nacionais de normas disciplinando as atividades antrópicas que
ponham em risco a natureza. Contudo, também o Direito Ambiental somente pode ser
compreendido imerso nas relações sociais que procura regular:

Tanto as relações jurídicas como as formas de Estado não podem ser


compreendidas por si mesmas nem pela chamada evolução geral do
espírito humano, senão que radicam, pelo contrário, nas condições
materiais de vida cujo conjunto resume Hegel, seguindo o precedente
dos ingleses e franceses do século XVIII, sob o nome de ‗sociedade
civil‘, e que a anatomia da sociedade civil tem que ser buscada na
economia política (MARX, 1974, p. 76).

27
O Direito Ambiental não nasce, portanto, da ―evolução geral do espírito
humano‖ ambiental, mas, ao contrário, origina-se da necessidade do estabelecimento de
regras como forma de superação dos litígios, interclasses ou entreclasses, que envolvem
a utilização dos recursos naturais.

Desse modo, normas surgiram, ainda no âmbito do direito civil, para regulação
das relações urbanas entre vizinhos, das condições sanitárias entre outras matérias
ambientais. Igualmente, o aproveitamento industrial dos recursos naturais, foco
permanente de disputas, foi crescentemente regulamentado para evitar que sua
utilização inadequada por uma sociedade empresarial determinasse vantagens
concorrenciais indevidas ou mesmo escassez e contaminação para outra sociedade.

Não por acaso, diversas questões ambientais internacionais são discutidas no


âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC) como, por exemplo, a denúncia
por empresas pesqueiras americanas contra as empresas mexicanas que utilizam-se de
técnica predatória, que provoca a morte de golfinhos, na pesca do atum. Ou, ainda, na
tentativa da União Europeia de impor ao Brasil a importação de pneus reformados,
proibida na legislação nacional. Esses casos são, assim, evidências da função regulatória
do Direito Ambiental nos conflitos interclasses.

Esses conflitos econômico-ambientais, que motivaram a normatização de regras


para a gestão dos recursos naturais implicaram também na proliferação de tratados
internacionais entre os Estados em matérias relativas aos rios e bacias transacionais, ao
transporte de substâncias perigosas, a exportação de produtos nocivos ou geneticamente
modificados entre outras questões cada vez mais verificadas.

O Direito Ambiental, contudo, pode ter também como objeto a solução de


conflitos entreclasses, como abordaremos nessa tese nos casos das instalações das
hidrelétricas, na carcinicultura, no saneamento básico e na extração de água mineral
para engarrafamento.

O direito apresenta-se, nessas hipóteses, como resolução de conflitos através da


subordinação coercitiva de uma vontade à outra. Em uma sociedade de classes como a
capitalista, a função coercitiva do direito, como dominação de classe, é realçada, pois as
grandes sociedades empresariais majoritariamente definem as leis no parlamento e
28
utilizam-se do aparelho repressivo para fazê-las cumprir. A necessidade de Marx e
Engels denunciar o caráter de classe do Estado, encoberto pelas concepções jurídicas
idealistas de seu tempo, acabou por destacar a coercibilidade estatal como característica
primordial. Essa questão teórica, somada à existência de diversos Estados absolutistas e
autoritários, sublinhou no marxismo uma visão estruturalista que identifica o Direito
apenas como aparelho repressivo do Estado8.

No entanto, outros autores marxistas como Antonio Gramsci e E.P. Thompson,


atentos ao vigor do regime capitalista nas ditas democracias liberais, destacaram
também a função ideológica do Direito. Desse modo, Direito seria coerção de uma
classe sobre outra, mas não apenas. Nos Estados modernos ampliados, a legitimidade do
Poder Político assenta-se tanto na coerção como no consenso:

Ao dar-se conta da emergência da sociedade civil, Gramsci tornou


possível uma ampliação do conceito marxista de Estado: enquanto
para Marx e Engels, na época do Manifesto comunista, e para Lenin e
os bolcheviques, no conjunto de sua produção teórica, o Estado é
essencialmente coerção, ou monopólio da violência, para Gramsci ele
aparece dotado de uma nova e importante dimensão, a dimensão do
consenso ou da legitimidade. Com a socialização da participação
política, com a ―ocidentalização‖ das sociedades, não é mais possível
que os governantes governem estavelmente sem o consenso dos
governados (COUTINHO, 2008, p.139).

O consenso ocorre, assim, juntamente com a coerção, mas torna-se eficiente para
reduzir a necessidade do uso direto da força. Desse modo, uma análise histórica e
sociológica do Direito deve considerar também as suas funções regulatórias e
ideológicas. Essa foi a conclusão do historiador E.P. Thompson ao estudar a Lei Negra,

8
Carlos Nelson Coutinho afirma, no entanto, que ―o último Engels não abandona a antiga posição sua e
de Marx sobre a natureza de classe de todo o poder estatal (...). Mas ele vê agora que a dominação de
classe não se manifesta apenas através da coerção (como ―poder opressivo‖), mas resulta também de
mecanismos de legitimação que asseguram o consenso dos governados (ou seja, resulta também de um
pacto ou contrato)‖ (COUTINHO, 2008, p. 27).
29
na Inglaterra do início do século XVIII, que criminalizava com a pena de morte a
utilização dos recursos naturais da floresta de Windsor pelos súditos da monarquia:

A lei (concordamos) pode ser vista instrumentalmente como mediação


e reforço das relações de classe existentes e, ideologicamente, como
sua legitimadora. Mas devemos avançar um pouco mais em nossas
definições. Pois se dizemos que as relações de classe existentes eram
mediadas pela lei, não é o mesmo que dizer que a lei não passava da
tradução dessas mesmas relações (...). Se a lei é manifestamente
parcial e injusta, não vai mascarar nada, legitimar nada, contribuir em
nada para a hegemonia de classe alguma. A condição prévia para
eficácia da lei, em sua função ideológica, é a de que mostre uma
independência frente a manipulações flagrantes e pareça ser justa
(THOMPSON, 1997, p. 353 e 354).

Thompson observou, assim, que o regime monárquico muitas vezes foi obrigado
a exercer a repressão mesmo contra a lei. Verificava-se que os réus também citavam a
lei em sua defesa. Decisões judiciais favoráveis a estes ocorreram, constituindo-se em
importante fator em favor da resistência de costumes comuns relativos às relações
comunitárias com bens ambientais como a fauna e a flora da floresta.

O historiador critica, assim, um marxismo estruturalista vulgar que somente


reconhece o aspecto coercitivo do direito, buscando na história apenas a ratificação
dessa tese e, por conseguinte, ignorando as vitórias populares frente ao próprio Estado
que são relevantes para os movimentos sociais progressistas. Na concepção do autor, o
direito emerge então como um complexo campo de lutas:

O domínio da lei em si, a imposição de restrições efetivas ao poder e a


defesa do cidadão frente às pretensões de total intromissão do poder
parecem-me um bem humano incondicional. Negar ou minimizar esse
bem, neste século perigoso em que continuam a se ampliar os recursos

30
e as pretensões do poder, é um erro temerário de abstração intelectual.
Mais que isso, é um erro que se reproduz e aumenta por si mesmo,
estimulando-nos a desistir da luta contra as más leis e procedimentos
classistas e a nos desarmar perante o poder (THOMPSON, 1997, p.
358).

Com essa mesma perspectiva, analisamos o direito das águas no Brasil e os


conflitos socioambientais relacionados à disputa pelos denominados recursos hídricos.
A Lei 9.433 de 1997, ao mesmo tempo em que auxilia na transformação da água em
mercadoria, quando estabelece restrição ao seu valor de uso, impõe princípios e regras
que podem e devem ser evocados pela maioria da população na defesa do seu direito à
água.

Conforme analisaremos no primeiro capítulo desta tese a legitimidade da


expropriação da águas particulares pelo Estado somente foi possível com fundamento
na sua função social que garantiu princípios e regras como a ―inalienabilidade das
águas‖, o ―uso prioritário para o consumo humano e a dessedentação dos animais‖, a
―participação da comunidade‖, o ―uso múltiplo das águas‖ que conformam um conjunto
importante de direitos às águas reconhecidos. Tais direitos abrem possibilidades de
resistência às populações que usam tradicionalmente as águas.

Pescadores, quilombolas, ribeirinhos, garimpeiros, artesãos, pequenos


agricultores e outras populações tradicionais, que vivem das águas, devem ampliar seu
conhecimento sobre as leis para armar-se na luta cotidiana que travam por justiça
ambiental. Conforme veremos a seguir, para esses sujeitos, o ―direito importa, e é por
isso que nos incomodamos com toda essa história‖ (THOMPSON, 1997, p. 359).

31
Do direito de águas ao direito à água

A importância da água para a humanidade tornou-se um lugar comum no início


deste século XXI. O ―ouro azul‖ seria até causa de futuras guerras entre as nações.
Desse modo, a escassez hídrica tornou-se uma das principais pautas da agenda política
mundial. Com a preocupação ambiental, sobrevieram diversas declarações e tratados
internacionais versando sobre os recursos hídricos.

A partir do final da década de 1980, a legislação de águas no Brasil também


começou a sofrer alterações que afirmavam procurar preservar a água como um recurso
natural escasso e com valor econômico. Diversas leis e regulamentos foram então
editados sobre os direitos das águas. Não obstante os avanços alcançados, o direito à
água infelizmente ainda é uma realidade distante para milhares de seres humanos.

A água como insumo indispensável para diversas atividades econômicas torna-se


um recurso crescentemente disputado no mercado. A água é essencial para o
agronegócio que tem na irrigação intensiva o fundamento da revolução agrícola que
multiplicou exponencialmente a produção no campo. Energia elétrica e água estão cada
vez mais vinculadas com as hidrelétricas tornado-se a principal fonte de produção de
energia de muitos países e, em especial, do Brasil. Sem a água, as indústrias estariam
impossibilitadas de produzir carros, computadores, eletrodomésticos e outras
mercadorias. Os milionários serviços de saneamento ambiental faliriam sem água para
distribuição e para o lançamento dos efluentes de esgoto. Por fim, a inexistência de água
corresponde ao fim da própria vida humana, pois o organismo do homem perece sem
água.

Desse modo, com o aumento do consumo e da poluição e com o agravamento da


escassez, a água surge como um dos recursos naturais mais disputados no século XXI.
São diversos os conflitos que já se multiplicam em quantidade e modalidades distintas.
Há os conflitos gerados pela instalação de barragens hidrelétricas nos rios, pela
obstrução dos acessos às praias para produção de camarões, pela descaracterização das
águas minerais, pela utilização desenfreada dos poços subterrâneos para o
engarrafamento de água mineral, pelo aumento das tarifas para consumo nas cidades,
32
pelo uso intensivo e excludente em empreendimentos industriais ou agrícolas, pela
poluição dos mares, rios, lagoas e aquíferos subterrâneos, pela navegação em águas
internacionais entre outros.

Esses conflitos pelos usos da água destacaram a importância do Direito como


proposta de solução do problema. Usos conflitantes pretendem ser resolvidos pelo
gerenciamento jurídico. O Direito atua, então, com objetivo de assegurar alguma
estabilidade para a instabilidade social e alguma igualdade para a desigualdade social. A
política de Estado publiciza, assim, as águas para intervir incisivamente nas disputas
pelos recursos hídricos.

A água sai da esfera privada do direito civil e de vizinhança e ganha status de


Direito Público fundamental. O direito de águas é constitucionalizado por diversas
nações. No Brasil, essa constitucionalização foi acompanhada da expropriação das
águas particulares pelo constituinte de 1988. No entanto essa transferência da gestão da
água da esfera privada para esfera pública somente se legitimou pela ética ambiental
capaz de construir consensos em torno de princípios públicos e comuns para gerir esses
recursos naturais.

O direito à propriedade privada da água não sucumbiria se o constituinte de 1988


não o vinculasse diretamente a ideia de bem comum e interesse público. Assim, há na
Constituição de 1988 diversos princípios ambientais que nortearam sua promulgação.
Tais princípios constituem uma verdadeira ordem ambiental constitucional que deve ser
interpretada em seu conjunto.

A legitimidade e, portanto, o consenso dessa ordem ambiental amparam-se


nesses princípios e valores éticos. Situações de injustiça ambiental são fatores
importantes de deslegitimação do Estado Democrático de Direito. Embora a relação
entre justiça e direito continue um tema candente e central da filosofia do direito, não se
pode mais desconsiderar a noção de justiça para análise do Estado. Após a ascensão dos
Estados nazifascistas e da segunda grande guerra mundial, retomou-se com força a
defesa que não é possível a construção de um ordenamento jurídico legítimo sem o
fundamento nos valores éticos e de justiça.

33
A concepção positivista do Direito, que advogava a segregação epistemológica
da ciência jurídica diante da política, da ética, da história e da sociologia, foi então
intensamente criticada. Recrudescem, no direito internacional, tratados programáticos
em defesa dos direitos humanos e ambientais. As constituições nacionais do pós-guerra
também incluem em seus dispositivos valores e princípios fundamentais que passam a
ter efetividade normativa.

Nesse contexto, a Constituição de 1988 e sua ordem ambiental não podem


desconsiderar, sem prejuízos sérios a legitimação do poder público, a noção de justiça
ambiental. Portanto, a possibilidade de o Direito apresentar-se como solução
pacificadora dos conflitos socioambientais vai além de apenas regular a matéria. Em se
tratando de um bem essencial à vida, como a água, a noção de justiça ambiental é ainda
mais imprescindível:

o conceito de justiça ambiental fundamenta-se numa análise ética para


eliminação das condições e decisões sem equidade, procurando
incorporar o direito de indivíduos e comunidades serem protegidos da
degradação ambiental, da poluição hídrica, numa efetiva defesa dos
direitos humanos (ROCHA, 2008, p. 32).

A justiça ambiental corresponde, assim, a adoção do valor da igualdade como


parâmetro das decisões ambientais. Na ordem ambiental da Constituição de 1988, o
valor da igualdade significa que os bens naturais e o desenvolvimento econômico
gerado por eles devem ser distribuídos com equidade. Por conseguinte, justiça
ambiental corresponde também a garantia que os danos dos impactos ambientais dos
grandes empreendimentos não recaiam sobre grupos sociais mais vulneráveis.

A injustiça hídrica afeta necessariamente os fundamentos de legitimidade do


Estado. O sucesso do direito em promover a paz passa então obrigatoriamente pela sua
capacidade de efetivar uma distribuição justa e igualitária, garantidora do acesso à água
potável para a maioria da população. Sem água, o direito fundamental à vida estará

34
ameaçado, o que inevitavelmente afetará também o consenso que permite a sustentação
dos poderes constituídos.

Esses valores de justiça ambiental, porém, somente podem ser alcançados com o
aumento da democracia, da participação popular e do controle social sobre os bens
naturais. A proteção às águas no ordenamento jurídico brasileiro previu
institucionalmente o princípio da participação através das representações da sociedade
civil nos conselhos hídricos e comitês de bacias hidrográficas, nos conselhos estaduais e
municipais de gerenciamento costeiro e da orla marítima, na previsão da realização
prévia de audiências públicas para aprovação dos planos hídricos e como requisitos para
diversos atos deliberativos, na criação da Conferência Nacional de Águas entre outros
mecanismos de controle social das águas. Contudo, tais instrumentos serão inúteis sem
a difusão do conhecimento dos direitos das águas.

Garantir o acesso à água depende, portanto, da participação da população nos


processos de gestão dos recursos hídricos. No entanto, somente haverá a devida
participação da sociedade civil quando a mesma tiver acesso também às informações
sobre as águas. Conhecer a legislação que organiza a utilização das águas é
imprescindível para o controle social desse bem escasso em todo o planeta.

O desconhecimento da legislação, sobre as regras de gestão dos recursos


hídricos, é ainda um grande obstáculo para a participação popular. As normas que
regulam as águas no Brasil são de grande complexidade, visto que exigem a integração
entre as leis nacionais, os tratados internacionais e com a extensa regulamentação da
matéria pelos Conselhos de Recursos Hídricos e Agências de Águas tanto no âmbito
federal quanto nos Estados e Distrito Federal.

A complexidade da matéria está também na multiplicidade de órgão e entidades


que compõem o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos com
competências normativas e administrativas. São inúmeras leis, resoluções, portarias,
instruções normativas e deliberações que compõem o arcabouço legal que pretende
garantir o acesso à água aos cidadãos. O conhecimento dos mecanismos garantidores do
direito à água passa pela integração das normas e ações desses agentes públicos.

35
Há ainda uma imensa necessidade de sistematização do direito de águas na
literatura jurídica brasileira. Em que pese o vanguardismo e enciclopedismo de autores
consagrados como Paulo Affonso Leme Machado e Paulo Bessa Antunes para expandir
no Brasil os estudos sobre Direito Ambiental, há ainda muito o que fazer em matéria de
águas. Há uma burocracia técnica gestora das águas ainda em formação e inúmeros
movimentos socioambientais pelo direito à água demandado aprofundamento dos temas
causadores dos conflitos hídricos.

Seguindo os passos dos poucos autores que já se dedicaram ao estudo jurídico


das águas no Brasil, Christian Guy Caubet, Consuelo Yoshida, Cid Tomanik Pompeu,
Zulmar Fachin, Maria Luiza Machado Granziera, Luciana Cordeiro de Souza, Bergson
Cardoso Guimarães e Leonardo Pereira Rezende, procurei contribuir nesse sentido com
o esforço desenvolvido para elaboração desta tese que ora apresento.

A presente tese é dedicada, portanto, ao Movimento de Atingidos por Barragens


(MAB), às mulheres de Manaus, aos pescadores afetados pela carcinicultura na Bahia,
aos ambientalistas de São Lourenço (MG) e todos aqueles que precisam desatar o
emaranhado normativo dos recursos hídricos para abrir espaço para suas reivindicações
pelo direito à água. Somente com a participação dos movimentos ambientais haverá
solução para escassez dos recursos hídricos.

Após esta breve introdução, como já mencionado, apresentar-se-á no Capítulo I


a análise da evolução legislativa referente aos recursos hídricos. As alterações no
regime jurídico de propriedade das águas é vislumbrada na sua dimensão social com o
objetivo de se compreender o sentido dessas mudanças e obter uma interpretação
histórica do atual arcabouço jurídico de proteção dos recursos hídricos. Nesse contexto,
considera-se que na Constituição de 1988 a água foi recepcionada como um bem
ambiental jusfundamental e, por isso, está submetida a princípios e regras especiais de
gestão compatível ao regime jurídico conferido aos direitos fundamentais.

No Capítulo II, a Política Nacional de Recursos Hídricos, seus princípios e


instrumentos são descritos para compreensão dos objetivos da gestão dos recursos
hídricos. Consequentemente, o regime jurídico do direito fundamental à água é
desdobrado e cada um de seus princípios abordados individualmente. Com isso, torna-se

36
possível o estudo subsequente dessa gestão fundada em tais princípios. Os instrumentos
de gestão dos recursos hídricos, previstos na Lei 9.433/1997, são então analisados:
Planos de Recursos Hídricos; enquadramento dos corpos de água em classe; o Sistema
de Informações sobre Recursos Hídricos (SIRH); a outorga de direito do uso da água e a
cobrança pela água.

São ainda acrescidos dois mecanismos não elencados expressamente no rol dos
instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos. Primeiramente a Conferência
Nacional de Águas (CONAGUAS) criada, em 2010, por resolução do CNRH para
organizar o debate estratégico, entre os agentes do sistema, sobre a gestão das águas.
Por fim, incluem-se as infrações e penalidades tipificadas na Lei 9.433/1997 entre os
instrumentos de gestão dos recursos hídricos, pois o exercício do poder de polícia
ambiental é indiscutivelmente relevante para consecução dos objetivos e diretrizes
estabelecidas para água.

No Capítulo III, analisa-se a estrutura, composição e competência dos órgãos e


entidades que compõem o Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos
(SNGRH) a começar pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos (CNRH) e suas
respectivas Câmaras Técnicas. Posteriormente, são abordados também os Conselhos
Estaduais de Recursos Hídricos; as agências de águas (em especial a ANA); as
organizações civis de recursos hídricos e, por último, os comitês de bacias hidrográficas
que são a base territorial do sistema. É incluído ainda neste tópico da matéria, como
entidades integrantes do SNGRH, os denominados Fundos Estaduais de Recursos
Hídricos que no âmbito estadual desempenham função de extrema relevância na
execução dos planos estaduais de recursos hídricos.

Desenhado o arcabouço institucional da gestão dos recursos hídricos no Brasil, a


multiplicidade da legislação ambiental que regula os recursos hídricos será analisada a
partir de quatro espécies de conflitos socioambientais envolvendo os usos das águas: no
saneamento básico para abastecimento urbano, no aproveitamento hidrelétrico, na
captação das águas minerais para engarrafamento e, por fim, na utilização da zona
costeira e da água do mar para carcinicultura.

37
O objetivo da escolha desses conflitos para análise foi perceber qual a
efetividade social da legislação de águas para as sociedades empresariais, que utilizam-
se de recursos hídricos nas suas atividades econômicas, e também para a população que
mantém com a água relações tradicionais de subsistência. Igualmente, é pretensão do
estudo desses casos verificar a conduta do Estado e dos seus agentes em relação ao
direito das águas.

Nesse sentido, no Capítulo IV, avalia-se a experiência da privatização do serviço


público de distribuição de água e coleta de esgoto na cidade de Manaus pela
multinacional Suez. A deficiência do serviço que colocou em lados opostos a
concessionária e parcela significativa da população pobre que não conseguia pagar pela
água é o suporte para a análise dos conflitos socioambientais referentes à captação e
distribuição de água em Manaus. Utilizou-se, para isso, de estudo encomendado pelo
Instituto Eqüit e pela Fundação Henrich Böll e elaborado por Edna Castro através de
pesquisa e entrevistas de campo.

Desse modo, foi possível elencar os principais conflitos entre a concessionária


de saneamento privada e a população usuária desse serviço público. Desse modo, pôde
ser introduzida a análise da Lei 8.987 de 1995, da Lei 11.455 de 2007 e do Código de
Defesa do Consumidor à luz dos princípios que regem o direito à água.

No Capítulo V, conflitos sociais envolvendo a implantação de barragens para


construção de hidrelétricas são estudados com o objetivo de identificar como o direito à
água realmente se manifesta na relação entre as concessionárias de geração de energia
elétrica e a população atingida pelas barragens.

Para isso, foi utilizado, como fonte, o inédito Relatório da Comissão Especial de
―Atingidos por Barragens‖, do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana que
começou a ser divulgado no início de 2011. Foram então analisadas algumas das
principais questões jurídicas que o mesmo suscita: a desapropriação por utilidade
pública e a restrição aos direitos coletivos ambientais; a aplicação do princípio da
reparação e a abrangência do conceito de atingido por barragens; o Decreto 7.342/2010
e a criação do Cadastro de Atingidos por Barragens; vedação constitucional do

38
deslocamento indígena e o direito aos usos múltiplos da água na construção de
barragens.

O Capítulo VI tem como objeto as águas subterrâneas e minerais. Por


conseguinte, analisa-se o conceito de água subterrânea e a sua distinção com o das
águas minerais que acarreta diversos problemas ambientais. Para isso, os casos da
desmineralização das águas pela Nestlé no Circuito das Águas de Minas Gerais e do
edital da Codemig para captação intensiva, que foram estudadas por Bergson Cardoso
Guimarães (GUIMARÃES, 2009), serviram para demonstrar os atuais inconvenientes do
atual sistema de concessão de lavras das águas minerais no cenário brasileiro e da sua
respectiva legislação que acaba por permitir a exploração predatória desse bem
ambiental especial.

Após o exame da gestão das águas doces interiores, o Capítulo VII destina-se ao
gerenciamento costeiro e o regime jurídico da proteção das águas do mar. Para isso, são
analisados a legislação e os principais conceitos pertinentes ao tema da proteção das
águas do mar brasileiro: zona costeira; orla marítima; mar territorial; zona contígua;
plataforma continental; zona econômica exclusiva e, por fim, o de praias. Desse modo,
destacam-se também os princípios e instrumentos peculiares ao gerenciamento da costa
do Brasil.

Os conflitos socioambientais decorrentes da expansão da atividade da


carcinicultura na zona costeira brasileira possibilitaram também verificar a dificuldade
para se efetivar a legislação que garante o acesso à água e aos recursos do mar conforme
apontado pela pesquisa realizada pela Rede Manguemar nas cidades de Carnavieiras,
Salinas da Margarida, Santo Amaro, Jandaíra, Valença e Caravelas.

As conclusões decorrentes da exposição dos capítulos anteriores são então


sucintamente retomadas no último capítulo para destacar que, com a crescente escassez
dos recursos hídricos, a legitimidade do Estado dependerá da efetivação da justiça
ambiental através da distribuição equitativa dos usos das águas. As crises da água
demonstram que não há poder legítimo que não garanta, ao menos, o mínimo necessário
à manutenção da dignidade da pessoa humana.

39
Contudo, para transformar o atual direito de águas em efetivo direito à água, é
necessário que os movimentos por justiça ambiental e pela água primeiramente sejam
capazes de defender os direitos já conquistados. No entanto, para defender os direitos de
águas, é essencial primeiro conhecê-los. Por enquanto, os direitos de águas ainda estão
dissociados dos homens como se obedecessem a uma racionalidade intrínseca de
autopreservação.

Nessa perspectiva, a Política Nacional de Recursos Hídricos, instituída pela Lei


9.433/1997, apresenta-se apenas como mecanismo jurídico de combate a escassez
através da racionalidade econômica do livre mercado. O sentido constitucional da
publicização da água se perde diante dos usos crescentes pelas sociedades empresariais
da água como insumo produtivo. A injustiça ambiental hídrica torna-se uma realidade
frequentemente observada.

Os múltiplos usos das águas, o uso prioritário para dessedentação humana e


animal, a participação na definição e gestão dos recursos hídricos entre outros direitos
são desrespeitados pelos empreendedores e pelo Estado e, infelizmente, também
ignorados por aqueles atingidos ilegalmente pelos projetos impactantes. Hidrelétricas
são construídas sem amparo na obrigatória aprovação nos planos de recursos hídricos.
Indígenas são deslocados do seu território. Pescadores têm o acesso à praia e aos
recursos do mar obstruídos. As águas minerais são captadas de forma predatória e
desmineralizadas. O serviço de distribuição de água aos cidadãos é suspenso pelas
concessionárias privadas. Essas práticas ilegais continuam a existir apesar dos
princípios e instrumentos contrários da Política Nacional de Recursos Hídricos.

Para enfrentar essa situação, os movimentos civis ambientais devem utilizar-se


dos instrumentos jurídicos previstos para garantir o acesso à água. É, portanto, objetivo
central dessa tese verificar a efetividade social da Política Nacional de Recursos
Hídricos em especial quanto aos direitos à água das populações mais vulneráveis à
injustiça ambiental decorrente dos impactos do aumento dos usos comerciais dos
recursos hídricos. É necessário que o atual direito de águas seja transformada em direito
à água. Essa tese que agora apresento destina-se então a todos aqueles que lutam pelo
direito à água.

40
CAPÍTULO I

Água como um bem ambiental fundamental

No início do século XXI, há crescente preocupação em relação à possível


escassez mundial da água. A água é um recurso natural essencial à manutenção da vida
terrestre e, em particular, dos seres humanos. Nos últimos anos recrudesceu então o
debate sobre a sua utilização e preservação.

Governantes e ambientalistas apresentam posições alarmistas quanto à


possibilidade de crise de abastecimento. Segundo dados apresentados pela Unesco, se a
tendência atual for mantida, até 2025 cerca de 4 bilhões de pessoas, o equivalente à
metade da população mundial, não terão acesso a água potável. Estaríamos diante de
uma grave ―crise da água‖ (PETRELLA, 2004, p. 27).

Quando a escassez dos recursos hídricos ameaça o planeta Terra, torna-se


imprescindível para o Direito avançar na regulação da gestão dos recursos hídricos para
garantir a preservação dos direitos fundamentais e o próprio Estado Democrático de
Direito.

1.1. A Constituição de 1988 e as controvérsias quanto ao regime de


propriedade das águas

A Constituição de 1988, em seu art. 225, consagrou o direito de terceira


dimensão ao ambiente equilibrado e saudável como um direito fundamental. Entretanto,
o significado e alcance dessa proteção constitucional continuam imprecisos, o que
demanda maiores esforços de regulamentação legislativa, interpretação jurisprudencial e
a criação de mecanismos de preservação do meio ambiente para as gerações futuras.

Em relação à água, persistem ainda muitas dúvidas quanto ao regime jurídico


de propriedade a ser aplicado na gestão desse recurso natural. Essa indefinição jurídica

41
tem como consequência o acirramento das disputas socioambientais e o aumento das
lesões aos direitos fundamentais.

Atualmente, há diversos e antagônicos entendimentos jurídicos acerca do


regime de propriedade das águas. A doutrina civilista segue atrelada a uma concepção
privada da gestão fundada na classificação do Código Civil de 1916 e no Código de
Águas de 1934 na qual é admitida a existência de águas particulares no ordenamento
jurídico nacional. Contudo, tal entendimento não se restringe aos civilistas e, ao
contrário, encontra amparo em administrativistas como Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Águas particulares definem-se por exclusão: são as situadas em


terrenos particulares, desde que não estejam classificadas entre as
águas comuns de todos, as águas públicas ou as comuns, art. 8o do
Código de Águas (DI PIETRO, 2005, p.632).

No entanto, hoje há entendimento majoritário entre os juristas em sentido


oposto no qual afirma-se que o regime de propriedade foi alterado significativamente
pelo constituinte de 1988. Conforme denominou Eduardo Coral Viegas, verificou-se um
processo de ―publicização‖ das águas, com a completa transferência da sua propriedade
para o patrimônio público. Viegas frisa que a Constituição de 1988 revogou tacitamente
o Código de Águas na parte que admite a existência das águas particulares:

Há ainda, como já se grifou, pequena parcela de autores que mantém a


posição de que continua existindo a classe das águas particulares no
Brasil, o que fazem baseados no Código de Águas, revogado no
tópico, segundo a melhor tendência. (...) Conjungando-se, portanto, o
art. 225, caput, da Constituição, com o art. 99, I, do Código Civil,
conclui-se que a água é um bem de uso comum do povo, como já
assentou, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça em recente julgado
(VIEGAS, 2005, p. 88 e 89).

42
Atualmente, essa definição das águas como um bem de uso comum do povo é a
interpretação predominante, à luz da Carta Magna de 1988, sobre o novo regime
dominial da água, pois, como afirmou José Afonso da Silva, ―toda água, em verdade, é
um bem comum de todos‖ (SILVA, 2000, p.116).

Longe de resolver definitivamente a insegurança jurídica presente na discussão


sobre a propriedade da água, essa classificação suscita diversas contradições que não
foram ainda satisfatoriamente eliminadas. Uma primeira questão refere-se a
possibilidade da transferência do domínio das águas dos particulares para o Estado sem
que houvesse indenização aos proprietários. Considerando-se que a Constituição de
1988 inscreveu entre suas cláusulas pétreas o direito adquirido e a propriedade privada,
não parece simples vislumbrar a perda da propriedade privada sobre as águas sem o
correspondente surgimento do direito à indenização:

Há razoabilidade em sustentar que o ―Direito adquirido‖ (art. 5o,


XXXXVI, da CF) socorre esses proprietários particulares no sentido
de obterem indenizações dos Estados quando estes pretenderem o
domínio das águas referidos no art. 8o do Código de Águas
(MACHADO, 2002, p. 30).

Como não há notícias, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial, da


indenização de proprietários pela expropriação das suas águas, surge uma contradição
que, conforme observou Paulo Afonso Leme Machado, não é razoável.

Em sentido diverso, outros autores rechaçam o direito à indenização aos


proprietários de imóveis, com águas particulares, pela diminuição dos seus patrimônios.
Para Eduardo Coral Viegas e Solange Teles da Silva, como o poder constituinte é
originário, ilimitado e incondicionado, não precisou respeitar o direito à propriedade
sobre as águas particulares previsto no art. 526 do Código Civil de 1916 e no art. 8 o do
Código de Águas. Por conseguinte, não haveria que se pleitear indenização pela perda
de tal direito:

43
O constituinte de 1988, ao optar pela dominialização das águas
subterrâneas rompeu com o sistema jurídico anterior e não é possível
sustentar que exista um direito adquirido em matéria de águas
subterrâneas particulares (SILVA, S. T., 2003, p. 174 e 175).

Contudo, não parece tão simples considerar, dentro de um ordenamento


jurídico capitalista, fundado na livre iniciativa e na propriedade privada, a expropriação
de qualquer bem sem indenização. Admitir tal possibilidade seria atribuir legitimidade a
hipótese esdrúxula de determinado cidadão investir todos os seus recursos na aquisição
de terreno, para uso de grande açude, depois ser expropriado dessa reserva de água sem
qualquer indenização além de ficar obrigado a adquirir a água para seu terreno por
outorga onerosa. Essa situação agrava-se ainda mais quando alguns autores defendem a
possibilidade de indenização por revogação da outorga que é ato administrativo precário
inferior ao contrato de compra e venda.

Outra contradição da classificação das águas como bem de uso comum do povo
é derivada justamente das consequências jurídicas desse enquadramento. Na definição
doutrinária tradicional, bens de uso comum do povo são aqueles que podem ser
livremente utilizados sem necessidade de prévia autorização pela Administração.

Consideram-se bens de uso comum do povo aqueles que por


determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados
por todos em igualdades de condições, sem necessidade de
consentimento individualizado por parte da Administração. Dentre
eles, citem-se as ruas, praças, estradas, águas do mar, rios navegáveis,
ilhas oceânicas (DI PIETRO, 2005, p. 583).

44
Evidentemente essa regra não se aplica a utilização das águas haja vista que
são os próprios defensores do processo de ―publicização‖ que destacam a necessidade
da devida outorga prévia para o uso de recursos hídricos conforme previsão da Lei
9.433/1997. Definir então as águas como bem de uso comum do povo implicaria em
dispensar a autorização administrativa para seu consumo, o que contraria a Lei Nacional
dos Recursos Hídricos.

Principalmente em relação às águas doces, que são objeto de maior disputa,


essa contradição deixa margem para conflitos e insegurança justamente onde se
precisaria de mais clareza jurídica. Para tentar superar essa contradição, os que
consideram a água um bem comum do povo identificam no instrumento da outorga,
previsto na Lei 9.433/1997, uma exceção à regra da liberdade de fruição desses bens:

Essa regra não é absoluta, podendo a lei ou ato administrativo


restringir o uso dos bens comuns em decorrência de suas
peculiaridades. Cite-se, por exemplo, o caso do bloqueio temporário
de uma rua para a realização de atividades carnavalescas. Nessa
hipótese a rua não poderá ser mais utilizada por todos, embora não
perca o enquadramento de bem de uso comum. Assim, ocorre, de
igual forma, com a água (VIEGAS, 2005, p.90).

Contudo, essa solução também não parece por fim ao problema. No exemplo
citado por Viegas, a exigência de prévia autorização para o uso particular da rua é uma
exceção. A regra é a utilização das vias públicas pela livre circulação de todos os
cidadãos sem prévio controle pela Administração Pública.

Já em relação à utilização da água, o que se pretende é justamente o contrário.


A regra deve ser a exigência da outorga, prévia e onerosa, para o uso da água.
Diferentemente, a exceção seria a livre utilização sem necessidade de outorga nos casos
de ―volumes insignificantes‖ conforme previsto no art. 12, § 1o, da lei 9.433/1997 e art.
5o, parágrafo único, da Resolução n. 16/2001 do Conselho Nacional de Recursos
Hídricos.

45
Ao transformar regra em exceção, desvirtua-se assim o próprio sentido do
instituto, imprimindo mais confusão e afastando-se a solução jurídica definitiva.
Procurando reduzir tais contradições, alguns autores vêm defendendo a superação da
dicotomia existente no direito positivo brasileiro expressa na classificação dos bens em
públicos ou privados. Ana Paula Bento Graf, por exemplo, sustenta uma terceira espécie
com o enquadramento da água como um ―bem ambiental‖:

(...) sendo a água um bem de uso comum do povo e essencial à sadia


qualidade de vida, não se lhe pode negar a natureza jurídica de bem
difuso ambiental. Sua utilização, por este motivo, está condicionada
à manutenção do equilíbrio ecológico do ambiente. Isto logicamente
não quer significar que todo e qualquer uso implique um
desequilíbrio juridicamente relevante, mas configura um limite
fundado na sustentabilidade ambiental, que deve ser observado por
todos, Poder Público e coletividade (GRAF, 2000, p. 55 e 56, grifos
meus)

A existência de outro gênero de bem, distinta da tradicional divisão entre


público e privado, vem ganhando assim ressonância entre aqueles que identificam a
coexistência de princípios privatísticos e publicísticos na gestão da água. Radicalizando
tal perspectiva, alguns autores defendem que, após a promulgação da Constituição de
1988, não seria admitida sequer a existência das águas públicas de uso comum do povo.

Ao defender a natureza de bem ambiental das águas, Celso Antonio Pacheco


destaca que a Carta Magna de 1988 não seria compatível não apenas com a existência
das águas particulares mas também com a própria classificação da água como bem
público de uso comum:

46
Como bem ambiental que é, definida pelo art. 225 da Constituição
Federal, a água desde 1988 deixou portanto de ser considerada bem
público sendo incompatíveis com a Carta Magna os arts. 99, I, e 100
do novo Código Civil. (FIORILLO, 2003, 404)

Observa-se consequentemente que a pacificação da discussão sobre o regime


dominial das águas no Brasil está ainda distante do seu desfecho. As águas continuam
indistintamente sendo enquadradas nos conceitos de ―bens particulares‖, ―bens
públicos‖, ―bens públicos de uso comum do povo‖, ―bens difusos‖; ―bens ambientais‖,
―bens difusos ambientais‖, ―bens comunitários‖, ―bens públicos não estatais‖ dentre
outras classificações encontradas nas ciências jurídica e ecológica sobre o tema.

A indefinição é tamanha que alguns autores preferem ignorar a natureza


jurídica da água e destacar apenas a importância do regime jurídico aplicado a sua
gestão. É nesse sentido que Paulo de Bessa Antunes reconhece a aplicação de diversos
regimes jurídicos dominiais:

O regime jurídico aplicável aos recursos hídricos é, provavelmente,


aquele que melhor demonstra as peculiaridades do Direito Ambiental.
As águas podem estar submetidas a regimes jurídicos de Direito
Privado ou de Direito Público; podem ser de propriedade pública ou
privada e, qualquer que seja o regime jurídico ao qual estejam
submetidas, são merecedoras de tutela jurídica especial (ANTUNES,
2009, p.724).

Essa tutela especial, porém, somente poderá ser obtida com o estabelecimento
de regras e princípios garantidores da proteção constitucional ao meio ambiente
saudável e a preservação dos recursos naturais. Como enunciou Celso Antonio Bandeira
de Mello, ―toda e qualquer noção jurídica, (...) só tem préstimo e utilidade se
corresponder a um dado sistema de princípios e regras; isto é, a um regime, a uma
disciplina peculiar‖ (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p. 634).
47
Desse modo, tal qual na mitologia simbólica de Ouroboros, volta-se para o
ponto de partida da questão. Determinar a tutela especial destinada à proteção das águas
é estabelecer as regras e princípios aplicados a este bem natural. Estabelecer tais regras
e princípios, por sua vez, significa identificar o seu regime jurídico. Por fim, identificar
o regime jurídico de propriedade corresponde a definir a natureza jurídica da água. O
rompimento desse verdadeiro círculo vicioso, no entanto, não é possível apenas no
interior da ciência jurídica em perspectiva positivista que desconsidere a totalidade dos
fenômenos ambientais:

A essa forma de vida corresponde o espírito da ciência positivista que


divide a totalidade social em conexões particulares de sentido e
atividade, não as considerando como momento unicamente relativos
de uma realidade social unitária mas – pense-se, por exemplo, na
doutrina pura do direito de Kelsen – como sistemas plenamente
independentes, autônomos e fechados do direito, a economia e o
Estado, com o qual, como reconheceu Dilthey, permanece em
desarmonia ante a complexa conexão do acontecer histórico (HELLER,
1968, p.132)

Não é possível assim uma compreensão da realidade social com o recurso


exclusivo ao debate no sistema fechado da dogmática jurídica. Estabelecer a natureza
jurídica da água, no marco legal de 1988, como bem público, privado ou difuso
ambiental, requer a análise das relações históricas e sociais entre os homens nas quais o
Direito é apenas uma das suas múltiplas dimensões.

O estabelecimento das regras e princípios aplicados às águas pelo constituinte


de 1988 obriga consequentemente ao diálogo transdisciplinar com a história, a
sociologia, a ciência política, a biologia dentre outros ramos do conhecimento
necessários para garantir a efetividade dos direitos fundamentais sociais e ambientais,
pois conforme sublinhado por Bobbio:

48
O problema filosófico dos direitos do homem não pode ser dissociado
do estudo dos problemas históricos, sociais, econômicos, psicológicos,
inerentes a sua realização: o problema dos fins não pode ser
dissociado do problema dos meios. Isso significa que o filósofo já não
está sozinho (BOBBIO, 2004, p. 24).

Nesse sentido, o presente estudo se dispõe a procurar, para além da dogmática


jurídica, uma interpretação do regime de propriedade da água na Constituição de 1988
que considere a totalidade dos fenômenos históricos, sociais e políticos que lhe deram
origem.

1.2. Interpretação sociojurídica para a evolução legislativa do regime de


propriedade da água

A crescente preocupação em relação à possível ―crise‖ mundial da água suscita


intensas discussões governamentais e debates na sociedade civil sobre a necessidade
urgente da conscientização da população sobre os riscos da escassez e da consequente
necessidade da adoção de medidas preventivas:

Diante de uma oferta de água praticamente fixa, desigualmente


distribuída e muitas vezes mal utilizada, descobrimos então uma
demanda em alta, até mesmo exponencial por todos os lugares. O
desequilíbrio é maciço, e nada faz pensar que se possa resolver logo.
E, certamente, não de maneira natural. O estresse hídrico, hoje ainda
uma exceção, poderia se tornar norma em alguns decênios
(CAMDESSUS, 2005, p. 122).

49
Essa preocupante previsão foi apresentada na obra organizada pelo ex-diretor-
geral do Fundo Monetário Internacional Michel Camdessus e corroborado por inúmeros
estudiosos do tema. Nessa perspectiva, se as sociedades continuarem a tratar a água
como um bem infinito e renovável, em breve o planeta Terra entrará num período de
colapso hídrico. A solução encontrada por Camdessus e por outros especialistas em
matéria de água e de finanças internacionais aponta para a conscientização da população
e dos governos para o que eles denominam ―valor da água‖.

Esse conceito de ―valor‖ utilizado refere-se a mais do que o reconhecimento da


essencialidade da água para manutenção da vida humana. A referência ao valor da água
corresponderia ao seu valor econômico aferido nas trocas no mercado. Para esses
autores, a fixação de um preço correspondente em dinheiro para cada litro de água seria
a única solução possível para frear o consumo crescente desse recurso escasso.

Seria então necessário que os Estados adotassem leis reconhecendo o valor


econômico da água, pois ―a água deve pagar a água‖. Enquanto os Estados permitissem
o uso gratuito da água, o desperdício seria incentivado. A partir dessa premissa sustenta-
se a adoção do princípio do usuário-pagador pelos governos como solução para a
ameaça de escassez ao estabelecer ―incentivos econômicos capazes de desenvolver
melhores comportamentos‖.

Essa solução para o problema da escassez dos recursos hídricos de fato tende a
predominar em todo o planeta. Dos países capitalistas centrais, passando pelos países
capitalistas emergentes, até os países periféricos na África, Ásia e América Latina, a
cobrança pela água está sendo implementada.

As principais multinacionais da água como as francesas Suex-Lyonnaise des


Eaux, Vivendi-Genèrale des Eaux e Saur-Bouygues, a americana Bechtel, a anglo-
alemã RWE concentram a maior parte das concessões nas principais cidades do mundo
e juntamente com as grandes companhias do ramo da água engarrafada como a suíça
Nestlé e a francesa Danone movimentam bilhões de dólares anualmente com a venda do
novo e valioso produto.

50
Durante a década de 1990 foi então marcante o avanço das multinacionais
sobre o antigo setor do serviço de distribuição de água e coleta de esgoto. Os
investimentos de capital eram recuperados através do retorno obtido principalmente
com as tarifas cobradas dos usuários.

No entanto, essa nova gestão da água encontrou obstáculos nas antigas relações
econômicas, políticas e culturais. A água ainda é utilizada para fins que vão desde o
mais elementar, para saciar a sede, até o uso místico em rituais religiosos como o
batismo. Na Índia, por exemplo, a atividade sagrada dos casamentos coletivos às
margens do rio Ganges, reúne uma multidão de mais de um milhão de pessoas.

Portanto, ―dotar a água de um valor econômico‖ não é tarefa simples. Esse


processo de apropriação e transformação da água em nova e lucrativa mercadoria exigiu
mudanças nos costumes e nas tradições que mantinham com a água antigas relações
comunitárias de uso. Para isso, o direito tem sido fundamental através da
implementação das reformas nas legislações dos Estados nacionais para obrigar as suas
populações a abandonarem essas tradições antigas e se adequarem aos pressupostos do
novo modelo de gestão dos recursos hídricos.

Dentre essas mudanças significativas, encontra-se aquelas referentes ao regime


de propriedade da água que, no Brasil, passou por um processo de importantes
transformações. O conceito de propriedade privada tem origem nas formulações
desenvolvidas por John Locke no século XVII. Esse conceito de propriedade privada
permanece, entretanto, atual e relevante, para a compreensão das sociedades
contemporâneas:

Embora a água que corre na fonte seja de todos, quem poderia duvidar
que na bilha está somente a que pertence a quem recolheu? Pelo
trabalho tirou-a das mãos da natureza onde era comum e pertencia
igualmente a todos e, de tal forma, dela se apropriou para si mesmo
(LOCKE, 1978, p. 46).

51
Observa-se que, ao considerar a propriedade privada resultado da
transformação da natureza pelo trabalho humano, Locke não historiciza a natureza, mas,
ao contrário, naturaliza a propriedade. Essa particularização da natureza que permite a
sua apropriação individual está no cerne da fundamentação da propriedade privada e,
por conseguinte, das sociedades modernas.

A propriedade como conceito do Direito não é, portanto, uma lei da natureza,


mas, sim, uma ―ficção‖. A função dessa ficção é dar ao invisível – o pensamento do
homem – o caráter visível – a propriedade privada. Essa ficção jurídica, por si só, não é
útil para explicar as sociedades capitalistas (EDELMAN, p. 143, 2001).

Sem essa premissa, difícil seria a apreensão de fenômenos sociais como a


ampliação do direito à propriedade sobre a paisagem de uma cidade inteira, hipótese
estudada por Edelman, ou mesmo a expropriação da água no Brasil. Desse modo, o
processo de transformação da água em mercadoria deve ser compreendido a partir das
diferentes relações estabelecidas pelos homens entre si em períodos e regiões
historicamente determinadas.

Usada curiosamente como exemplo por Locke há quatro séculos, atualmente a


água ainda desperta a cobiça dos homens. Avança a compreensão da água como um
bem de valor econômico, ou seja, como mais uma mercadoria a ser adquirida através do
mercado. Marx, no entanto, destacou que toda mercadoria oculta uma relação social de
produção (MARX, 1984, p. 32-53).

Por conseguinte, desvendar as relações ocultas na mercadoria-água é


indispensável para aqueles que pretendem contribuir teoricamente para superação da
crise da água. Cada alteração legislativa deve ser analisada a partir da sua inserção nessa
dinâmica social. A interpretação da evolução do regime de propriedade das águas ou de
outros bens naturais faz parte das relações sociais estabelecidas entre os homens em
determinado tempo e lugar.

Em breve histórico da legislação sobre a água no Brasil, é possível a


identificação de três momentos distintos do regime de propriedade das águas no Brasil:
a propriedade particular, a propriedade pública e a propriedade pública não estatal ou,
como preferem os ambientalistas, propriedade ―difusa ambiental‖.
52
Em um primeiro momento, que podemos considerar privatístico, houve a
prevalência da propriedade particular. As primeiras leis aplicadas no Brasil, referentes a
matéria, o Código Civil de 1916 e o Código de Águas de 1934 adotavam este regime ao
reconhecer como sendo ―particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos
que também o sejam‖ (art. 8o do Decreto 24.643/1934). Garantia-se, assim, o direito à
propriedade das águas aos donos do terreno onde estas se situavam. Igualmente, esse
direito foi previsto no Código Civil de 1916 que incluía a propriedade da água
subterrânea como decorrência da propriedade do terreno:

Art. 526. A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e


inferior em toda a altura e em toda a profundidade, úteis ao seu
exercício.

Em uma segunda etapa histórica, houve a predominância da propriedade


pública da água. As Constituições de 1946, 1967, a Emenda Constitucional no 1 de 1969
e, principalmente, a Constituição de 1988 atribuíam aos Estados da federação a
propriedade sobre as águas. A propriedade estatal permitiu a expansão dos serviços de
saneamento, distribuição de água e coleta de esgoto em todo o território nacional através
da criação de companhias estaduais de abastecimento (CEABs).

Por fim, pode ser destacada a tentativa de superação através da Lei 9.433 de
1997 da dicotomia anteriormente estabelecida entre propriedade particular e
propriedade pública. O impreciso conceito de propriedade difusa procura acomodar
princípios e regras contraditórios dos regimes público e privado.

Os juristas que se debruçaram sobre essa evolução legislativa do tratamento


dispensado aos recursos hídricos são quase unânimes em destacar as mudanças no
regime de propriedade da água como consequência da ampliação da consciência
ecológica no final do século XX. O juiz federal Vladimir Passos de Freitas, por
exemplo, ressalta ser necessária ―a conscientização dos juízes, no sentido de que na
interpretação das normas que tratam da água deve ser levado em consideração tratar-se

53
de um bem público, finito e de valor econômico‖ (FREITAS, 2001, p. 27). Em igual
sentido, Luciana Cordeiro de Souza conclui que

a partir do Código das Águas, onde há a predominância do


entendimento do bem água como sendo de natureza privada, aos
poucos o Estado foi percebendo, face às grandes secas no Nordeste do
país, a crescente preocupação com a coletividade, com o bem social; a
água passou a ser vista gradativamente como bem público, e, com a
promulgação da atual Constituição, a sua natureza jurídica passou a
ser difusa (SOUZA, 2005, p. 89).

Conforme compreendem esses juristas, o direito à água, se for interpretado


como o acesso gratuito a este bem, incentivará o desperdício e a má utilização da água.
Imputar um valor econômico à água significaria criar embaraços para seu uso
inadequado, pois a escassez elevaria o preço que, por sua vez, desestimularia a
demanda. A ―mão invisível‖ do mercado zelaria pelo equilíbrio entre a demanda e a
oferta dos recursos hídricos no planeta.

Não obstante o inegável interesse ambiental sobre os recursos hídricos, o


processo de explicação da publicização da água e principalmente de suas consequências
não se esgota na motivação ecológica. As leis sobre as águas no Brasil não foram
resultado exclusivo da evolução da racionalidade jurídica que passou a incorporar
preocupações com a preservação dos recursos naturais do planeta. Para além dessa
perspectiva, verifica-se uma intensa disputa na sociedade sobre a gestão desse bem.

É evidente que não se pode ignorar a importância dos movimentos ambientais e


a sua pauta política ideológica de preservação do planeta. No entanto, não se pode
negligenciar, como elemento da interpretação das mudanças na legislação, o interesse
das sociedades empresariais num crescente mercado mundial que movimenta bilhões de
dólares com a venda da água:

54
O que se nota é que em nível global, só um punhado de sociedades
domina o mercado e, frequentemente, são as filiais que são
contratadas para os trabalhos. Note-se que 70% do mercado privado
são dominados pelas firmas francesas Vivendi, Suez-Lyonnaise e
Saur/Bouygues; a alemã RWE e sua filial Times Water sendo pesos-
leves (BOUGUERRA, 2004, p. 145 e 146).

Devido a grande importância dessas sociedades para as economias nacionais,


os governos desses países atuam junto às organizações internacionais multilaterais e aos
outros governos para garantir a exportação de capitais através da venda de produtos e
serviços. O Estado francês, a companhia Suez-Lyonnaise des Eaux e o Banco Mundial
foram responsáveis, por exemplo, pela fundação do Conselho Mundial da Água (WWC)
e a Parceria Global da Água (GWP) que zelam pelas suas posições privilegiadas no
crescente mercado mundial da água por meio de iniciativas como a Declaração de
Dublin, principal parâmetro internacional para defesa da mercantilização da água:

A água tem um valor econômico em todos os seus vários usos e


deveria ser reconhecida como um bem econômico. Seguindo este
princípio, é especialmente crucial reconhecer o direito básico de todos
os seres humanos a terem acesso à água potável e ao saneamento a um
preço que possam pagar. A inabilidade em reconhecer o valor
econômico da água no passado levou ao desperdício e a usos que
foram prejudiciais ao meio ambiente. Gerenciar a água como um bem
econômico é um passo importante para a obtenção de um uso eficiente
e igualitário, e para o encorajamento da conservação e proteção dos
recursos hídricos (Declaração de Dublin sobre a água em uma
perspectiva de desenvolvimento, ONU, 1992).

Igualmente instituições internacionais multilaterais, como o Fundo Monetário


Internacional, tem explicitados seus objetivos estatutários da promoção dos
investimentos privados no exterior. No Brasil, as 15 das maiores estatais apresentaram

55
conjuntamente um volume de vendas que atingiu mais de 5 bilhões de dólares em 2005
e patrimônio líquido de cerca de 13 bilhões de dólares.

O setor de serviços de distribuição de água revela-se, então, atraente para


investimentos de capital. Dados da Associação Brasileira de Concessionárias Privadas
de Serviços Públicos de Água e Esgoto (ABCON) apontam para a existência em 2006
de dezenas de concessões privadas nas principais cidades do Brasil (GOMES, 2006, p.
110).

Nota-se, portanto, significativa mudança no tratamento social dispensado a


gestão da água. Há alguns anos, a água tinha como principal valor a sua utilização para
saciar a sede dos seres humanos. Desse modo, o uso da água era protegido pela
legislação que assegura a propriedade privada da água. A propriedade da água, no
entanto, nesse primeiro momento, se aproxima da noção de res communis, ou seja, era
considerada coisa da natureza que não pode ser apropriada por ninguém.

Não é contraditório afirmar que a propriedade privada sobre a água prevista no


Código Civil de 1916 e no Código de Águas de 1934 não diz respeito à apropriação
privada desse recurso. Em ambos os diplomas legais, a proteção dada à água refere-se
justamente ao seu valor de uso, ou seja, a sua utilização para satisfação das necessidades
essenciais dos homens. Não por acaso o artigo 565 do Código Civil, por exemplo,
estabelecia que os proprietários das águas, após satisfeitas as necessidades de seu
próprio consumo, não poderiam ―impedir o curso natural das águas pelos prédios
inferiores‖.

Essa disposição e outras, como liberdade para o uso pessoal das águas fluviais,
demonstram que, nesse primeiro momento, a propriedade privada da água associava-se
também à ideia de liberdade humana. O espaço privado era uma ―emanação espacial da
pessoa‖ e, como tal, a propriedade privada sobre este significava a preservação da
própria liberdade individual. A propriedade privada nessas primeiras codificações não
tinha como finalidade principal garantir a propriedade sobre uma mercadoria a ser
vendida.

Mudança significativa no regime se deu quando a água passa a ser percebida


pelo seu valor econômico. Esse valor, frisado pelos defensores da cobrança da água,
56
corresponde àquele estabelecido nas relações sociais de troca. Marx quando analisou as
mercadorias distinguiu principalmente dois fatores: o valor de uso e o valor de troca. O
valor de uso somente se realizaria através do consumo da mercadoria. Desse modo,
afirma que ―quem com seu produto satisfaz sua própria necessidade cria valor de uso,
mas não mercadoria. Para produzir mercadoria, ele não precisa produzir apenas valor de
uso, mas valor de uso para os outros, valor de uso social‖ (MARX, 1983, p. 49).

Percebe-se, então, que para a água tornar-se uma mercadoria era necessário que
deixasse de ter apenas valor de uso. Era preciso que esta adquirisse também um valor na
troca no mercado. Contudo, se os indivíduos tinham garantido o livre acesso à água,
esta jamais seria trocada por outros produtos no mercado, pois cada cidadão poderia
adquiri-la gratuitamente em seus próprios poços, açudes ou mesmo se abastecer com as
águas públicas.

O Código de Águas e a garantia à propriedade privada da água prevista no


Código Civil eram então obstáculos para a transformação da água em mercadoria, ao
prever o seu uso gratuito e interditar a troca por outros produtos ou seu equivalente em
dinheiro.

Nota-se que, paradoxalmente, a propriedade privada da água configurava uma


barreira para a sua transformação em mercadoria. Esse empecilho para a criação e
exploração da nova mercadoria somente poderia ser removido pelo Estado através da
expropriação das águas particulares efetivadas na disposição contida no artigo 26, I, da
Constituição de 1988. A ―publicização‖ da água, realizada pelo constituinte de 1988,
passou para o domínio dos Estados da federação a propriedade da água, obrigando a
aquisição desta unicamente por meio do mercado, pois as águas particulares
imediatamente após a promulgação do texto constitucional tornaram-se propriedade
estatal.

O Estado aparece então como instrumento fundamental para a superação dessas


dificuldades culturais e políticas para o negócio da água. Para isso, vem exercendo duas
funções primordiais: legalizar a expropriação da água e impedir o uso direto e pessoal
da água pela coerção estatal como, por exemplo, através da vedação a utilização dos
poços artesianos como estipulado pelo Decreto-lei 40.156 do Estado do Rio de Janeiro.

57
Inibida o uso direto da água para consumo próprio, dotando a água de valor
econômico, completa-se a sua transformação em mercadoria. Processo semelhante já
havia se verificado no Brasil em relação às propriedades imobiliárias. Em 1850, quando
entrou em vigor a Lei de Terras no Brasil houve também a expropriação das terras.
Maria Sylvia Di Pietro destacou que essa legislação tornou públicas todas as chamadas
terras devolutas, legitimou a propriedade privada da terra e instituiu o contrato de
compra e venda como única forma de alienação da propriedade da terra (DI PIETRO,
2005).

O sociólogo José de Souza Martins percebeu que este processo de publicização


da terra era indispensável para a sua transformação em mercadoria. A publicização e a
mercantilização da terra eram então faces da mesma moeda, pois, se todo o território
brasileiro estivesse livre para a posse de quem lhe quisesse cultivar, a propriedade da
terra nada significaria. Era necessária a transformação da terra em mercadoria – de
propriedade pública ou privada – para que esta tivesse algum valor pecuniário.
Com a publicização das terras devolutas, houve uma transferência de valor do
escravo para a terra. Nesse sentido, Souza Martins destaca que quando o trabalho era
cativo a terra podia ser livre, no entanto, quando o trabalho passa a ser livre, a terra
torna-se obrigatoriamente cativa (SOUZA MARTINS, 1986).

Analogicamente, a denominada ―publicização da água‖ na Constituição de


1988 cumpre função semelhante à que desempenhou a Lei de Terras em 1850. Embora
tenha tornado as águas públicas, esse processo foi necessário para a privatização da
água e a sua transformação em mercadoria.

Tanto no caso das terras quanto no das águas, o Estado teve função de destaque
nessa espoliação. Sem o Estado seria impossível acabar com o direito à propriedade
privada sobre a água, que dava a cada indivíduo a garantia ao seu livre uso para
satisfação de suas necessidades essenciais. Em primeiro lugar, há que se indagar como
seria possível outorgar, por meio de autorização ou outro instituto, o uso da água às
grandes sociedades empresariais antes da Constituição de 1988, com a vigência do
Código de Águas que garantia a propriedade particular sobre esse recurso.

58
A proteção a esse direito inviabilizava completamente o negócio da água. Não
seria admitido que se fosse retirado o direito à propriedade da água dos particulares para
simultaneamente se outorgar esse bem a outro particular para que este, de forma
onerosa, auferisse lucros na revenda do produto para os mesmos particulares que
haviam sido expropriados. Conclui-se que a expropriação constitucional das águas
particulares sem o direito à indenização para todos os afetados pela perda da
propriedade, levada a cabo pelo poder constituinte, pode ser bastante conveniente para
os interesses dessas sociedades privadas.
Igualmente, a vedação do uso comunitário das águas subterrâneas dos poços,
com o estabelecimento de sanções fundamentadas na propriedade pública, pode
significar não apenas preocupação com a preservação e sustentabilidade dos recursos
hídricos, mas, sim, uma estratégia para majorar o lucro privado pelo serviço de
saneamento ao obrigar todos os cidadãos a consumirem a água-mercadoria dessas
sociedades empresariais titulares das outorgas e concessões.

O sentido da publicização da água está então aberto e dependerá do


desenvolvimento da mobilização popular pelo direito universal ao acesso à água. Como
veremos a seguir as lutas comunitárias pelo direito ao uso tradicional é fator importante
nas definições dos parâmetros da gestão pública da água.

A expropriação do direito a água pelo Estado tem sido justificada


principalmente pela ameaça futura de escassez. Essa ―crise‖ da água com suas causas e
consequências, poluição, desperdício, má distribuição, guerras, suscita diversos
diagnósticos e, consequentemente, diferentes soluções. Significativa maioria dos
especialistas recomenda como resposta ao problema a adoção de novo modelo de gestão
dos recursos hídricos.

Esse modelo corresponde essencialmente em dotar a água de ―valor


econômico‖ ou seja vedar o acesso a água por outro meio que não seja o pagamento.
Transformar a água em mercadoria seria suficiente para garantir sua utilização de forma
racional. Nesse sentido, podemos destacar a posição ainda mais explícita do especialista
Aldo da Cunha Rebouças:

59
A experiência nos países desenvolvidos, principalmente tem mostrado
que a parte mais sensível do corpo humano é o bolso, uma das
recomendações do Banco Mundial (BM) e da Organização das Nações
Unidas (ONU) para reduzir o desperdício e a degradação da qualidade
da gota d‘água disponível em níveis nunca imaginados, é considerá-la
como recurso natural de valor econômico, ou seja, uma mercadoria
com preço de mercado, como estabelece, aliás, o terceiro princípio da
Lei Federal no 9.433/97 (REBOUÇAS, 2003, p. 39).

No entanto, essa premissa implica, no campo econômico, em considerar que o


livre mercado seja eficiente para regular o consumo da água. No campo jurídico,
pressupõe que as razões para os problemas relacionados ao consumo da água
encontram-se apenas nas leis atrasadas e, portando, a substituição por moderna
legislação ―ecológica‖ resolveria a questão.9

Os inúmeros conflitos e lutas pelo direito a água em diversas regiões do mundo


colocam, porém, em dúvida essa solução. O resgate dessas lutas e da interpretação que
as populações fazem do novo tratamento dado ao uso da água são importantes para
propiciar elementos novos à compreensão do tema, pois as analises dos juristas e
economistas não têm sido suficientes para explicação do fenômeno histórico de
resistência a tais mudanças implementadas em cidades como Manaus através da
perfuração dos poços artesianos para uso das águas subterrâneas.

A explicação para as causas do aumento da perfuração dos poços, para muitos,


residiria na falta de uma conscientização ecológica daqueles indivíduos. No entanto, ao
contrário do que pode parecer, a perfuração desses poços pode fazer parte da atual luta
pelo direito ao uso gratuito da água. Nesta hipótese, saciar a sede pode significar
também parte de uma luta individual contra a transformação da água em mercadoria.
Cada cidadão, ao recusar-se a consumir a água exclusivamente através do mercado,
comprando-a das concessionárias privadas, reconhece a água apenas pelo seu valor de

9
O historiador E.P. Thompson, ao analisar a escassez do pão na Inglaterra dos séculos XVIII e XIX,
demonstrou que o livre mercado foi capaz de gerar até a exportação de alimentos de região atingida por
calamidade devido à depreciação do poder de compra (T HOMPSON, 1998, p.222).
60
uso para manutenção da vida. Assim, insiste em manter com esse recurso natural uma
relação comunitária que constitui, na prática, um poderoso obstáculo ao comércio da
água.

Essa possibilidade de interpretação das reações da população a proibição ao


livre uso da água não é percebida pela maioria dos juristas que seguem considerando
como avanço legislativo a instituição da cobrança pelo uso dos recursos hídricos. Esta
seria então a solução premente para a racionalização do seu uso, o combate aos
desperdícios e a escassez.

Essas perspectivas atualmente encontram-se negligenciadas por analises


economicistas. Igualmente, interpretações jurídicas mecanicistas são incapazes de
compreender as incongruências da legislação. Consideram, por exemplo, contraditórias
as leis estaduais que já foram implantadas, isentando os maiores consumidores e
poluidores – a indústria e a agroindústria – do pagamento pelo uso da água.

Contudo, não percebem que não é a legislação que está contraditória mas, sim,
a explicação que vê nas razões ambientais o motor de todas as alterações legislativas.
Eduardo Viegas cita, como incorporação da preocupação ambiental, a Lei Estadual do
Rio Grande do Sul que obriga o consumo na rede pública de distribuição. Contudo, o
mesmo artigo, que veda o uso residencial das águas subterrâneas, autoriza o uso
industrial da mesma.

Todavia, os dados apontam para o uso industrial como sendo responsável por
grande parte do consumo, além de ser o principal poluidor junto com o agronegócio.
Nesse sentido, Eduardo Viegas considera as leis estaduais contraditórias com a
finalidade da racionalização do consumo através da cobrança pelo uso. Na análise da
legislação do Estado do Paraná percebe-se a mesma contradição aparente. A lei
paranaense, recentemente adaptada à Lei 9.433/97, assim dispõe:

Art. 53. O Executivo estadual estabelecerá, em regulamento próprio,


no prazo de 18 meses a partir da vigência desta Lei, os procedimentos
relativos à cobrança pelo direito de uso da água, a ser implementada
de forma gradual sobre todos os setores de usuários.
61
Parágrafo único. As captações destinadas à produção agropecuária
estarão isentas da cobrança pelo direito de uso da água, mantida a
obrigatoriedade de obtenção de outorga (grifos meus).

Fica evidente então que a instituição da cobrança, ao menos no Paraná, não foi
pautada exclusivamente pela preocupação ecológica em preservar um recurso natural
limitado. O maior consumidor, o agronegócio, foi isentado do pagamento pelo uso
enquanto os usuários domésticos, responsáveis pelo menor percentual do consumo,
arcariam sozinhos com os custos da cobrança.

A crença exclusiva na racionalidade jurídica levou esses profissionais do


direito a responsabilizar a má técnica legislativa pela isenção da cobrança da água para
os maiores consumidores. Impedindo, assim, que fossem levantadas outras hipóteses
tais como o favorecimento aos setores industrial e agrícola ou a intenção de criar um
enorme mercado para as multinacionais da água com a instituição da cobrança pelo
consumo residencial.

Sem uma compreensão sociológica desse fenômeno, torna-se impossível a


análise dos diversos conflitos ambientais hoje existentes relacionados aos aumentos de
tarifas dos serviços de distribuição de água, a suspensão do fornecimento, a utilização
exclusiva para um por único uso da água, o uso predatório entre outras questões
relevantes para gestão das águas.

Conflitos sociais ambientais como estes têm sido comuns mesmo após o
processo de ―publicização‖ da água realizada pelo constituinte de 1988. O
reconhecimento da água como bem público ou bem ambiental, por enquanto, demonstra
ser insuficiente para assegurar a maioria da população o seu direito fundamental à água.
É urgente, portanto, a adequação do regime jurídico de propriedade da água aos direitos
fundamentais e seus princípios norteadores da Constituição.

62
1.3. Água: um bem jusfundamental

A classificação jurídica da água à luz da Constituição de 1988 deve considerar


então essa interpretação histórica da evolução da propriedade. Os autores que apontaram
uma mudança de paradigma, da propriedade privada para a propriedade difusa
ambiental, identificaram acertadamente que a ruptura constitucional que expropriou a
propriedade das águas justifica-se apenas pelo interesse público ambiental envolvido.

No entanto, o conceito de bem difuso ambiental se não for bem definido põem
em risco a própria proteção do direito fundamental de terceira dimensão ao meio
ambiente equilibrado. Por conseguinte, é vital o estabelecimento dos princípios e das
regras jurídicas, ou seja, do regime jurídico ao qual serão submetidos os denominados
bens difusos ambientais.

É por esses motivos que a classificação das águas como bem jusfundamental se
apresenta como mais adequada haja vista que ressalta a estreita vinculação do regime de
propriedade da água a alguns dos direitos fundamentais inscritos na Constituição de
1988. O interesse geral, manifesto pelo poder constituinte originário na preservação do
meio ambiente e da própria vida, legitimou a expropriação das águas particulares antes
asseguradas pelo Código Civil e pelo Código de Águas.

Numa democracia, inexistindo esse interesse público ambiental, ilegítima seria


também a expropriação, sem indenização, das águas particulares. Desse modo, após a
promulgação da Constituição de 1988, qualquer interpretação sobre o regime dominial
da água deve considerar que esta é um bem jusfundamental e, portanto, seu regime de
propriedade deve ser compatível com os princípios ambientais da Carta Magna.
Ressalta-se, então, que como apontado por Zulmar Fachin

o acesso á água potável deve ser considerado um direito fundamental


não apenas pelo fato (relevante) de estar expresso nas Constituições,
como ocorre na Bolívia e no Equador: na verdade, ele está

63
expressamente previsto como direito fundamental desses países
justamente porque é um direito fundamental (FACHIN, 2011, p.77).

1.4. Regime jurídico das águas no Brasil

Essa classificação traz inúmeras consequências práticas na interpretação do


regime jurídico constitucional das águas. Significa que o direito adquirido à propriedade
privada das águas, garantido pelo ordenamento jurídico anterior, sucumbiu diante dos
outros direitos fundamentais reforçados em 1988 como o meio ambiente saudável, a
dignidade da pessoa humana e à vida.

A água é indiscutivelmente um bem estritamente vinculado ao direito à vida,


pois sem água esta perece. Sem água não há que se cogitar da dignidade da pessoa
humana, pois reina a penúria e a miséria. A água é um direito inalienável que nem o
Estado pode privar sem se deslegitimar.10

Afirmar a água como um bem jusfundamental significa então reconhecer que


na solução dos conflitos ambientais, envolvendo a propriedade das águas, esses
princípios jamais poderão ser afastados:

Quando recorremos a um direito constitucional para justificar certa


decisão (incluindo a critica de uma decisão já adotada), estamos
recorrendo em última instância a princípios de moralidade social que
endossam a norma constitucional estatuidora do direito em questão.
Os direitos constitucionais são em última instância direitos morais, já
que derivam de princípios que têm as propriedades de autonomia,
finalidade, sobrevivência, publicidade, universalidade e generalidade
(NINO, 1997, p. 73).

10
Preferimos nos referir a ―direito inalienável‖ em vez de ―direito natural‖ por concordamos com a crítica
formulada por Bobbio à filosofia jusnaturalista do Direito que ignora a ―sociabilidade‖ de todos os
direitos. Desse modo, a colisão entre direitos morais fundamentais e a Constituição não é considerada um
problema de legalidade, mas sim de legitimidade democrática.
64
Desse modo, por exemplo, conclui-se que o uso prioritário da água será sempre
para o abastecimento humano e a dessedentalização dos animais, pois a preservação da
vida encontra-se em primeiro plano.

Independentemente, do seu regime público ou privado de propriedade ou de


gestão, essa prioridade de uso, expressa claramente no art. 13 lei 9.433/97, tem amparo
constitucional. Eventuais autorizações para o uso industrial da água em áreas de
escassez, como a citada outorga preventiva da ANA 520/2007, são, além de ilegais,
também inconstitucionais.

Interpretação análoga demonstra que as também já mencionadas normas que


concederam isenções para agricultura e indústria, respectivamente, nos Estados do
Paraná e Rio Grande do Sul afrontam a Constituição de 1988. Essas isenções são
também inconstitucionais por colidir com o interesse ambiental previsto no art. 225 haja
vista que os dados disponíveis demonstram que do total do consumo de água mundial,
apenas 2% foi consumido em uso doméstico enquanto 91% desses recursos hídricos
foram destinados às atividades agrícolas e industriais. O modo intensivo de produção
agrícola, aplicado pelas modernas agroindústrias, registra índice de desperdício na
irrigação de cerca de 40% e, na indústria por exemplo, são consumidos 400 mil litros de
água na construção de um único automóvel. (PETRELLA, 2004, p. 54)

Nesse sentido, o Decreto-lei 40.156 do Estado do Rio de Janeiro, que proíbe o


uso doméstico das águas de poço, também é inconstitucional, pois o uso da água para
consumo humano não pode ser vedado por configurar ―consumo ínfimo‖. A
inconstitucionalidade é ainda mais manifesta na parte do mesmo diploma legal que
autoriza e isenta da cobrança o consumo industrial da água.

Enquadrar a água como bem jusfundamental também produz reflexos, por


exemplo, na concessão dos serviços públicos de distribuição de água. A outorga do uso
da água para as concessionárias privadas, que exploram contrato administrativo de
concessão de distribuição de água, não impede a incidência do interesse público
ambiental na gestão desse bem natural. Os princípios da universalidade e continuidade
dos serviços públicos são reforçados então pela dimensão ambiental do fundamento
65
constitucional. A suspensão do fornecimento e abastecimento para consumo humano
deve ser, assim, considerada inconstitucional.

Esses são alguns exemplos dos reflexos jurídicos da interpretação histórica e


sociológica da evolução legislativa da água que a enquadra como um bem
jusfundamental. Não é assim necessária a criação de uma terceira espécie de
propriedade entre a pública e a privada. Para se garantir a tutela especial da água, basta
a aplicação do disposto no art. 5o, XXIII. A propriedade da água também não é absoluta
e, ao contrário, está extremamente restringida pela sua função social ambiental.
Reconhecer então a água como um bem ambiental jusfundamental é dar a abrangência
constitucional devida aos art. 5o, XXIII, e ao art. 225 da Constituição de 1988.

66
CAPÍTULO II

Águas interiores e a Política Nacional de Recursos Hídricos

2.1. A Política Nacional de Recursos Hídricos

Antes da Constituição de 1988, a regulamentação dos usos da água


relacionava-se em grande medida com os processos industriais produtivos, em
especial com a geração de energia elétrica. Portanto, dispositivos sobre o uso da
água encontravam-se dispersos no Código de Mineração de 1967 (DL 227/1967), na
Lei Nacional de Irrigação de 1979 (Lei 6.662/1979) e, dentre outras normas, no
próprio Código de Águas de 1934, que ocupava-se prioritariamente do uso para
produção de energia elétrica.

Evidência dessa perspectiva é a competência para outorgar o uso das águas


federais atribuídas primeiramente ao Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica
(CNAEE) e, posteriormente, ao Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica
(DNAEE), ambos os órgãos vinculados ao Ministério de Minas e Energia. Maria
Luiza Granziera assim analisou esse momento da política de águas no Brasil:

Enquanto o Brasil buscava seu desenvolvimento econômico, na


segunda metade do século XX, passando a usar a água de forma mais
intensa, para os tipos de uso, não havia uma política adequada, que se
aplicasse aos recursos hídricos, além da política energética, essa
bastante estruturada, com um marcante traço de centralização nas
decisões. Na verdade houve, durante várias décadas, no Brasil, o
entendimento que o uso da água para fins de geração de energia
elétrica, sobrepunha-se a qualquer outro (GRANZIERA, 2003, p. 114).

67
Conforme observou a autora, de fato a utilização da água para construção de
hidroelétricas era o centro não apenas da política hídrica brasileira como também
norteava as relações internacionais do Brasil sobre os usos das águas. O Tratado de
Itaipu de 1980, por exemplo, celebrado com o Paraguai para regular a utilização das
águas do Rio Paraná, é exclusivamente voltado para hidrelétrica de Itaipu, excluídos
do seu objeto usos importantes como o da navegação.

Desse modo, os demais usos da água eram negligenciados pelo direito


público e abordados como questão privada de regramento das relações entre
particulares. Assim aparecem, por exemplo, no Código Civil de 1916, os
dispositivos de direito de vizinhança relacionados à água.

Apenas com a Constituição de 1988, os múltiplos usos da água foram


considerados decisivamente para efeito de regulamentação, pois recrudescia a
perspectiva das disputas pelo uso em virtude do cenário de escassez. O artigo 21,
XIX, ao atribuir a União competência para ―instituir sistema nacional de
gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu
uso‖, procurou estabelecer, através do Direito, mecanismos e procedimentos para
solução dos conflitos envolvendo as disputas pelos usos dos recursos hídricos.

A Política Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e o Sistema


Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos correspondem ao reconhecimento
pelo constituinte que a regulação dos usos da água não poderia mais ficar restrita a
legislação privada. A partir da Constituição de 1988, a água torna-se uma questão de
Direito Público Ambiental e, como tal, regida por princípios e regras especiais que
inclusive justificam a expropriação das águas particulares de milhares de cidadãos
brasileiros promovida pela Carta Magna.

A Lei 9.433/1997 deve ser então compreendida como efetivação das


mudanças estabelecidas no regime das águas pela Constituição de 1988. Desse
modo, seus dispositivos somente podem ser corretamente interpretados se
vinculados a Carta Magna que pretendeu estabelecer uma gestão fundada no
federalismo cooperativo e na participação popular. Além da Lei 9.433/1997, a
Política Nacional de Recursos Hídricos é regulada especialmente pelas resoluções

68
do Conselho Nacional de Recursos Hídricos e por algumas resoluções de outros
órgãos e por leis esparsas específicas.

Não obstante o reconhecimento desse novo regime público das águas, ainda
prevaleceu na legislação uma divisão entre as águas interiores e as águas do mar o
que dificulta, como veremos em capítulo posterior, a aplicação para estas águas dos
princípios e regras referentes às águas interiores com consequências prejudiciais
para a preservação do meio ambiente.

2.1.1. Princípios da Política Nacional de Recursos Hídricos

Em relação às águas são válidos os princípios gerais que regem a proteção ao


meio ambiente, visto que os recursos hídricos pertencem ao meio ambiente natural.
Contudo, existem princípios que se aplicam particularmente aos recursos hídricos e
mesmo aqueles gerais, quando aplicados aos recursos hídricos, apresentam
especificidades que merecem ser consideradas.

Quando indicamos princípios de determinado sistema jurídico, fazemos


referência às diretrizes que alicerçam esse sistema, ou seja, na inexistência de tais
princípios, a própria coerência do sistema estaria comprometida. Desse modo, são os
princípios que identificam o próprio ordenamento jurídico, sendo sempre observados
mesmo quando prevalecerem outros princípios na aplicação ao caso concreto. Outras
normas podem ser revogadas com maior facilidade, pois respondem apenas a comandos
de legalidade. Já os princípios não podem ser revogados, pois se atrelam a própria
legitimidade do sistema:

A proclamação da normatividade dos princípios em novas


formulações conceituais e os arestos das Cortes Supremas no
constitucionalismo contemporâneo corroboram esta tendência
irresistível que conduz a valoração e eficácia dos princípios como
normas-chaves de todo o sistema jurídico (BONAVIDES, 2008, p. 286).

69
Portanto, os princípios expressos em determinado dispositivo legal não são
apenas uma regra jurídica específica, mas correspondem a verdadeiras diretrizes
aplicadas a outras regras secundárias. Por exemplo, o princípio do uso prioritário da
água, evidenciado no art. 1o, III, da Lei 9.433/1997, não diz respeito apenas a uma única
hipótese particular e, por conseguinte, sua validade resistiria mesmo que não expresso
no citado artigo.

Celso Antonio Bandeira de Mello elucidou que o regime jurídico de


determinados bens ou serviços correspondem aos princípios e regras que os regem.
Afirmar a existência de princípios da Política Nacional de Recursos Hídricos significa
então confirmar a existência de um regime jurídico da gestão das águas no Brasil. Desse
modo, os fundamentos elencados no Capítulo I da Lei 9.433/1997 constituem pilares
deste regime que devem não apenas ser respeitados como servir de parâmetro para
aplicação das demais regras.

2.1.1.1. Princípio da proteção ambiental fundamental da água

O direito ao meio ambiente saudável insere-se num contexto de


reconhecimento pelos Estados de novos direitos além dos direitos individuais ou
sociais. Denominados por muitos como direito de terceira geração (ou dimensão), o
direito ambiental torna-se também um direito fundamental, pois da relação entre as
atividades humanas e a natureza depende essencialmente a preservação da vida no
planeta:

Dentre os direitos fundamentais da terceira dimensão


consensualmente mais citados, cumpre referir os direitos à paz, à
autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e
qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do
patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação (SARLET,
2007, p. 56).

70
A Constituição de 1988, em seu artigo 225, estabelece assim que ―todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.‖

A água como um dos elementos primordiais da natureza para manutenção da


existência humana está submetida a esta proteção constitucional ao meio ambiente.
A disponibilidade de água em quantidade e qualidade é consequentemente um
direito humano fundamental que deve ser assegurado pelo Estado.

Nesse sentido, o princípio da proteção ambiental fundamental norteia todos


os demais, pois considerar a água como um bem ambiental fundamental significa
reconhecer que o direito à água está intrinsecamente relacionado com outros direitos
fundamentais como os direitos à vida e a dignidade da pessoa humana:

A água faz parte do conteúdo mínimo de dignidade de alguém. Não se


pode imaginar o ser humano vivendo sem água. E, sendo assim, o
direito à água faz parte de um conteúdo mínimo do direito à dignidade
humana, princípio importantíssimo de nosso sistema, escolhido como
um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Não se pode
falar em dignidade da pessoa humana se não está assegurada a
utilização da água, quer para beber, quer para sua higiene pessoal.
Água, portanto, com utilização regular, é necessária para que se
chegue, minimamente, a um conceito de dignidade da pessoa humana
(ARAUJO, 2002, p. 31 e 32).

Sem água, não apenas a dignidade humana fica prejudicada, mas a própria
vida torna-se inviável. Basta a escassez de água para verifica-se a degradação da
vida humana. Por isso, a água foi protegida pelo constituinte de 1988 por um regime
jurídico especial, passando a dominialidade pública conforme explicitado pelo artigo
1o, I, da Lei 9.433/1997.
71
2.1.1.2. Princípio dos múltiplos usos da água

É pressuposto da criação da Política Nacional de Recursos Hídricos e da


correlata instituição do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos a
necessidade da intervenção estatal para distribuição da água. O cenário de escassez
hídrica denunciado pelos especialistas ambientais aponta para o consequente
aumento dos conflitos em torno das diferentes demandas de usos da água. Cresce
então a função do direito como proposta de solução pacífica para essas disputas pela
água.

A Lei 9.433/1997 enumera diversos usos da água sujeitos a outorga que tem
como objetivo principal justamente preservar o uso múltiplo. Dentre os usos
destaca, assim, a derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo
de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de
processo produtivo; a extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final
ou insumo de processo produtivo; o lançamento em corpo de água de esgotos e
demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição,
transporte ou disposição final; o aproveitamento dos potenciais hidrelétricos; e
outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em
um corpo de água.11

Contudo, o aproveitamento da água não se esgota nos usos cuja outorga é


obrigatória. A água é igualmente utilizada para fins de navegação, mineração, pesca,
aquicultura, piscicultura, atividades recreativas, esportes, práticas religiosas e outros
usos que expressam as diversas e antigas relações do homem com esse recurso da
natureza.

Por conseguinte, é objetivo que norteia o Sistema Nacional de Recursos


Hídricos garantir essa multiplicidade de usos. As entidades e instrumentos de gestão

11
Artigos 12 e 13 da Lei 9.433 de 1997.
72
do sistema constituem-se para efetivar o princípio dos múltiplos usos da água.
Portanto, interpretações ou práticas dos dispositivos da Lei 9.433/1997, que excluam
demandas sociais de utilização da água para privilegiar monopólios de usos ou
usuários, contrariam a própria razão da existência do SNGRH. Nesse sentido, por
exemplo, se manifestou enfaticamente Paulo Leme Machado:

Ao Poder Público está explicitamente proibida a outorga de direito de


uso que somente possibilite um único uso das águas. Portanto, devem
ser anulados, administrativa ou judicialmente, atos de outorga de
direito de uso e Plano de Recursos Hídricos que ofendam essas
normas. (MACHADO, 2002, p. 34)

A Agência Nacional de Águas, assim como as agências de águas locais, tem


então como uma de suas atribuições primordiais garantir os usos múltiplos da água
conforme determina o artigo 4o da Lei 9.984/2000 que a instituiu. O princípio dos
usos múltiplos da água encontra ainda previsão expressa no artigo 1o, IX, da própria
Lei 9.433/1997 que assim dispõe ―a gestão dos recursos hídricos deve sempre
proporcionar o uso múltiplo das águas‖ (grifos meus). Com esses dispositivos
legais, o legislador procurou assegurar ainda mais efetividade ao princípio.

2.1.1.3. Princípio do uso prioritário ou do acesso prioritário à água para


consumo humano ou dessedentação dos animais

O princípio do uso prioritário da água é uma exceção ao princípio dos


múltiplos usos da água anteriormente analisado. O legislador reconheceu que em
determinados momentos e determinadas regiões a disponibilidade hídrica para as
demandas dos usuários pode estar comprometida por fenômenos naturais ou sociais.

73
Nessa situação de escassez, não seria possível concretizar o objetivo da
Política Nacional de Recursos Hídricos de assegurar ―a necessária disponibilidade
de água, em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos‖.12

Este princípio assegura, quando verificada a indisponibilidade hídrica, a


prioridade da água para manutenção da vida conforme disposto no art. 1o, III, da Lei
9.433/1997: ―em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o
consumo humano e a dessedentação de animais‖.

Desse modo, por ser fundamental à manutenção da vida humana, nenhum


dos outros usos da água, como o aproveitamento de potenciais hidrelétricos, a
irrigação e as atividades industriais, pode colocar em risco o uso prioritário para
saciar a sede dos seres humanos e animais.

O princípio do uso prioritário visa, portanto, evidenciar o direito ao acesso à


água para consumo humano e dos animais através da conjugação dos princípios dos
múltiplos usos da água e da proteção ambiental fundamental da água. Resolve,
assim, o problema de escassez garantindo, como solução socioambiental, a demanda
prioritária para o uso mais relacionado aos direitos fundamentais ao meio ambiente
saudável e a dignidade da pessoa humana.

Outra dimensão deste princípio é o direito ao acesso à água potável, pois de


nada adiantaria a disponibilidade de água que não fosse propicia para o consumo
humano. A potabilidade da água é assim fundamentada também nesse princípio.

Para efetivar o princípio do acesso prioritário à água para consumo humano,


o artigo 15, V, da Lei 9.433/1997 determinou que a outorga de direito de uso de
recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou totalmente, em definitivo ou por
prazo determinado, se houver necessidade de se atender a usos prioritários, de
interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas, o que
obviamente inclui os usos para consumo humano e dessedentação dos animais.

12
Art. 2o, I, da Lei 9.433 de 1997.
74
Não parece haver margens para dúvidas quanto à aplicação do dispositivo.
Verificada a escassez, o princípio do uso prioritário impõe a suspensão dos demais
fornecimentos de água para atender as demandas essenciais. Não há, então, nessas
hipóteses, qualquer discricionariedade administrativa.

Importante ressaltar ainda que em relação aos demais usos que não sejam o
consumo humano e a dessedentação dos animais existe uma ordem de prioridades.
No entanto, esta hierarquia dos demais usos da água não guarda proteção especial
constitucional ou legal, portanto, pode ser estabelecida discricionariamente
conforme o interesse público previsto nos planos hidrográficos.

A previsão da dispensa de outorga e da gratuidade para usos insignificantes


igualmente corresponde a um dispositivo que visa efetivar o acesso à água
prioritário para o consumo humano. Desse modo, o artigo 12, § 1o, dispensou de
outorga pelo Poder Público: ―o uso de recursos hídricos para a satisfação das
necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural; as
derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes e as acumulações
de volumes de água consideradas insignificantes.‖

2.1.1.4. Princípio do valor econômico da água ou do usuário-pagador

Os especialistas em recursos hídricos e em especial os juristas costumam


distinguir o princípio do valor econômico da água do princípio do usuário pagador.
Essa distinção, no entanto, não parece ser procedente quando observados os
fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos ou mesmo a evolução
legislativa da matéria e, pior, acarreta em graves consequências na aplicação dos
mecanismos da Política Nacional de Recursos Hídricos.

A noção de valor econômico da água foi difundida principalmente pela


Declaração de Dublin que em seu Princípio 4o afirmou que

75
a água tem valor econômico em todos os seus usos e deve ser
reconhecida como bem econômico (...) A gestão da água como bem
econômico, é uma importante forma de atingir a eficiência e equidade
no seu uso e de promover a sua conservação e proteção.

Diversos autores amparados nessa noção, concluíram que o princípio do


valor econômico significava o fim da livre utilização da água e a substituição da
gratuidade da água por outro regime de gestão como demonstra o comentário de
Maria Luiza Granziera sobre a Declaração de Dublin: ―o conceito a ―água é grátis‖
está profundamente enraizado na cultura de alguns países‖ (GRANZIERA, 1993, p.
32). Desse modo, a adoção do princípio do valor econômico da água corresponderia
ao pagamento compulsório pelo consumo da água.

Não obstante a opinião da maioria dos autores que abordam o tema, há


alguns equívocos nessa interpretação do referido princípio. No ordenamento jurídico
brasileiro, gratuidade ou pagamento não se confundem, de forma alguma, com o
princípio do valor econômico e do usuário pagador. Ao contrário, a Constituição de
1988 extinguiu o direito de propriedade da água de milhares de cidadãos ao
reconhecê-la como um bem ambiental fundamental que será administrado pelo
Poder Público. Portanto, a água não pode ser objeto de contratos privados como os
de compra e venda.

Conclui-se, então, que na Constituição de 1988, mais do que gratuito, a água


é um bem inalienável, assim como o sangue e os órgãos humanos. Essa proteção da
água como bem ambiental fundamental pelo poder constituinte originário não ficou
restrita à Carta de 1988. O constituinte derivado ao aprovar a Política Nacional de
Recursos Hídricos, na Lei 9.433/1997, corroborou esse regime jurídico para a água
quando explicitou no artigo 18 que ―a outorga não implica a alienação parcial das
águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso‖ (grifos meus).

A jurisprudência caminha no mesmo sentido. O STF negando a incidência


do ICMS sobre os serviços de distribuição de água de Petrópolis afirmou, em
acórdão, que ―não há, portanto, uma operação relativa à circulação de água, como se

76
esta fosse uma mercadoria; o que de fato ocorre é o fornecimento de água, bem
natural fora do comércio, insuscetível de circulação econômica à população
petropolitana.‖13

Desse modo, torna-se imprescindível a compatibilização deste artigo 18 com


o artigo 1o, II, do mesmo diplomo legal, que acolhe o princípio do valor econômico
ao definir a água como ―um recurso natural limitado, dotado de valor econômico‖.
Como conciliar a inalienabilidade da água com seu valor econômico? Interpretação
compatível com a Constituição de 1988 e com os princípios da Política Nacional de
Recursos Hídricos tem que compreender como sinônimos os princípios do usuário-
pagador e do valor econômico da água.

Ao contrário, inconstitucional e ilegal são as interpretações que consideram o


estabelecimento de valor monetário para a água como elemento integrante do
princípio do valor econômico. Desse modo, não concordamos em afirmar que
―recurso hídrico é bem de valor, à medida que há interesse sobre ele. Tornando-se
escasso, esse valor passa a ter caráter econômico‖ (GRANZIERA, 2003, p. 55).

Ao contrário, a escassez é fato inibidor da valoração econômica da água pela


própria Lei 9.433/1997 que, nessas situações, estabelece o uso prioritário para
consumo humano e dessedentação de animais que, quando insignificantes como
geralmente o são, também não se sujeita a outorga e é gratuito.

Para a legislação brasileira, a escassez e o aumento do interesse pela água


não são, assim, motivos para conferir a água atributos de produto cujo direito à
propriedade é agasalhado pelo Estado. Se considerarmos que o valor econômico da
água significa a sua aquisição através de uma compensação mensurável
financeiramente, transformaremos a água em uma mercadoria como outra qualquer.

O princípio que estabelece o valor econômico da água precisa ser


compreendido como derivação do princípio geral do Direito Ambiental do Poluidor-
Pagador que estabelece a obrigatoriedade dos poluidores repararem o dano

13
ADI 2.224-5/DF.
77
ambiental causado à sociedade, não permitindo assim que esta arque com o ônus
ambiental de atividade econômica particular:

As autoridades nacionais devem esforçar-se para promover a


internalização dos custos de proteção do meio ambiente e o uso dos
instrumentos econômicos, levando-se em conta o conceito de que o
poluidor deve, em princípio, assumir o custo da poluição, tendo em
vista o interesse do público, sem desvirtuar o comércio e os
investimentos internacionais (Princípio 16 da Declaração do Rio de
Janeiro da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e
Desenvolvimento de 1992).

Ao definir a água como um recurso natural, limitado e dotado de valor


econômico, a Lei 9.433/1997 não considerou a água uma mercadoria como outra
qualquer, mas, ao contrário, procurou proteger esse bem da exploração predatória,
inclusive estabelecendo a inalienabilidade da água. É o princípio do valor
econômico que fundamenta, por exemplo, a obrigatoriedade da cobrança no
instrumento da outorga e a consequente cobrança pelos usos dos recursos hídricos:

Entendeu o legislador brasileiro, acertadamente, em meu ponto de


vista, que a natureza comunitária da titularidade dos recursos hídricos
impede que os mesmos sejam utilizados como instrumentos para
produzir riqueza apenas para um indivíduo ou grupo de indivíduos,
sem que se estabeleça um mecanismo de compensação para a
coletividade (ANTUNES, 2009, p. 750).

Valor econômico da água é então o valor necessário para prevenir ou reparar


possíveis danos as bacias hidrográficas e financiar a gestão do sistema necessário
para acompanhar e garantir a disponibilidade hídrica para as atuais e futuras
gerações. Valor econômico não é exigência da obtenção de lucro com a distribuição
78
ou captação de água que somente pode ocorrer se observados os princípios da
Política Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

Essa é a interpretação histórica e conforme a Constituição de 1988, pois o


constituinte reconheceu tanto o direito à água como o direito à propriedade. A
expropriação das águas particulares, sem indenização, somente se justifica para
efetivar a tutela estatal garantidora do direito ao acesso a água. Sem o acesso à água,
não há legitimidade para a expropriação e consequentemente todos os milhares de
proprietários de poços e outros mananciais de água devem ser indenizados. Portanto,
qualquer interpretação do valor econômico da água que impeça o acesso é
inconstitucional como observa Machado:

O princípio do usuário/poluidor pagador só se aplica após satisfeitas


as necessidades hídricas indispensáveis de cada ser humano (...).
Inconstitucional e ilegal o corte de água feito por qualquer órgão
público ou por concessionária do serviço público de abastecimento de
água com relação àqueles que não puderem pagar o quantum mínimo
desse recurso necessário para sua sobrevivência. Além da ação civil
pública, o mandado de segurança e a ação popular são instrumentos
eficazes para corrigir esse acintoso desvio de poder (MACHADO, 2002,
p. 15).

2.1.1.5. Princípio da gestão federalista cooperativa ou da bacia hidrográfica


como unidade de gestão

A Constituição de 1988 atribuiu a União, no seu artigo 21, XIX, competência


para instituir o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos. Essa
competência não se confunde, porém, com a dominialidade dos recursos hídricos que
foi repartida entre os Estados, o Distrito Federal e a União. Por conseguinte, o
constituinte induziu a criação de um sistema que integrasse os entes federados na
colaboração para gestão dos recursos hídricos:
79
O fato de a Constituição Federal ter inserido o tema em seu texto tem
como imediata consequência a obrigação para a União, os Estados e
Distrito Federal e os Municípios de se articularem na gestão das
águas. A existência de um sistema hídrico não elimina a autonomia
dos entes federados; mas olhando para o art. 18, caput, da
Constituição Federal vê-se que a autonomia existe ―nos termos desta
Constituição‖. Assim União, Estados, Distrito Federal e Municípios
são autônomos e, ao mesmo tempo, obrigatoriamente integrados no
―Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos
(MACHADO, 2002, p. 93).

O Sistema Nacional de Recursos Hídricos será assim composto por órgãos e


entidades federais, estaduais e distritais como os conselhos de recursos hídricos, os
comitês de bacias hidrográficas e as agências de águas. Haverá ainda a presença de
representantes estaduais e distritais nos órgãos federais. Esse sistema parece se
enquadrar na perspectiva que Gilberto Bercovici denominou como federalismo
cooperativo:

O federalismo é um instrumento de integração, sendo, inclusive,


essencial para a configuração do espaço econômico: afinal, a
unificação do espaço econômico é uma garantia da unidade nacional.
Não basta ao sistema federal estabelecer algumas regras simples e
duradouras de repartição de competências e rendas. Constantemente
são necessárias mudanças para manter ou recuperar o equilíbrio entre
todos os entes da federação (BERCOVICI, 2003, p. 241).

Ao integrar no mesmo sistema e, às vezes, nos mesmos órgãos e entidades,


atribuições e representantes de entes federados diversos, a Lei 9.433/1997 buscou essa
cooperação e integração. Para isso, definiu como unidade territorial para implementação
da gestão dos recursos hídricos a bacia hidrográfica.14

14
Art. 1o, IV, da Lei 9.433 de 1997.
80
Ao optar pela bacia hidrográfica como unidade primordial de gestão, o
legislador consagrou a cooperação entre os entes da federação como método de
administração da água. Por conseguinte, o sistema nacional será gerido de acordo com a
repartição das águas já prevista na Constituição de 1988.
As águas encontram-se dispostas naturalmente pelo território nacional e
internacional sem respeitar as fronteiras políticas internas e externas. A escolha do
critério natural da bacia hidrográfica como unidade territorial obriga então a essa
articulação que preserve a autonomia dos Estados, Distrito Federal, Municípios e União,
mas que os integre numa gestão harmônica e unitária conforme preconiza o moderno
federalismo cooperativo:15

Quanto ao Gerenciamento, os sistemas estaduais e o sistema federal


de gerenciamento de recursos hídricos atuam, em muitos casos, nas
mesmas bacias hidrográficas. Dessa forma, há que haver cooperação
entre União e Estados e entre Estados, com a colaboração dos
Municípios, no gerenciamento das águas, até porque a unidade de
planejamento e gerenciamento é a bacia hidrográfica (GRANZIERA,
2003, p. 213).

2.1.1.6. Princípio da participação dos usuários na gestão da água

A descentralização administrativa da gestão da água e a adoção do modelo


de federalismo cooperativo devem ser acompanhados também do protagonismo da
população nas decisões que envolvam a utilização e distribuição da água.

A participação da sociedade civil nas questões ambientais ao longo da


segunda metade do século foi decisiva para ampliar o rol dos direitos fundamentais
garantidos pelo Estado. O meio ambiente, com status de direito fundamental de

15
―O conceito de sistema hídrico é um imperativo da natureza, pois, os cursos de água, na maioria das
vezes, não terminam num Município ou num Estado ou, mesmo, num País. A Potamologia leva-nos ao
estudo de águas interligadas, e não de águas separadas, cuja gestão deva ser decidida isoladamente
(MACHADO, 2002, p. 94).
81
terceira dimensão, integrou-se as cartas constitucionais de diversos países em
decorrência da ascensão das pautas ambientais.

Esse recrudescimento dos movimentos ambientais expressou-se também nos


documentos internacionais. A Declaração do Rio de Janeiro da Conferência das
Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento de 1992 vinculou a
participação e o direito ao meio ambiente equilibrado ao afirmar, em ser artigo 10,
que ―o melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a
participação de todos os cidadãos interessados, no nível pertinente.‖

Nesse sentido, diversas normas procuram ampliar os canais para que a gestão
ambiental dos recursos hídricos possa ―contar com a participação do Poder Público,
dos usuários e das comunidades‖ conforme preceitua o artigo Art. 1o, VI, da Lei
9.433/1997. É exemplo dessa ampliação a obrigatoriedade da realização de
audiências públicas para validade de determinados atos de gestão. Para citarmos
uma hipótese, o Art. 7o, V, da Resolução 5/2000 do Conselho Nacional de Recursos
Hídricos determinou que cabem aos Comitês de Bacias Hidrográficas submeter,
obrigatoriamente, os planos de recursos hídricos da bacia hidrográfica à audiência
pública.

Igualmente, com a tutela pelo Poder Público dos interesses difusos coletivos
as organizações não governamentais, legitimadas a propor demandas ambientais aos
tribunais, ocuparam função ainda de maior relevo com o instrumento da ação civil
pública. O princípio da democracia participativa que deve permear a Política
Nacional de Recursos Hídricos também apresenta-se, por exemplo, na previsão da
representação das organizações civis de recursos hídricos (associações de usuários,
institutos de pesquisa, organizações não governamentais, entre outras) nos órgãos e
entidades que compõem o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos
Hídricos.16 No Conselho Nacional de Recursos Hídricos, o poder executivo poderá
indicar no máximo a metade dos representantes com direito a voto.

16
As organizações civis de recursos hídricos estão elencadas no artigo 47 da Lei 9.433 de 1997.
82
Esses e outros mecanismos demonstram o escopo presente na política de
gerenciamento das águas no Brasil de promover o controle pela população dos
recursos hídricos. Recentemente foi criado por resolução do CNRH um novo
mecanismo de participação: a Conferência Nacional de Águas que deverá ocorrer
em 2011 com o objetivo de promover uma intensa participação e debate nacional
sobre a revisão do Plano Nacional de Recursos Hídricos.

2.1.1.7. Princípio da informação sobre os recursos hídricos

O direito à informação é um princípio não apenas referente a determinado ramo


do direito, mas, ao contrário, é um valor inato a formação dos Estados Democrático de
Direito contemporâneos. Como parte do processo de redemocratização brasileiro, a
Constituição de 1988 estabeleceu que ―é assegurado a todos o acesso à informação‖ (art.
5o, XIV, CF). Portanto, o constituinte incluiu o direito à informação entre os direitos
individuais fundamentais.

No âmbito do Direito Ambiental não é diferente. O acesso à informação é


percebido, junto com a participação, como um dos mais eficazes meios para controle do
meio ambiente equilibrado e saudável. Assim, a Declaração do Rio de Janeiro de 1992
estabeleceu que ―cada individuo deve ter acesso a informações relativas ao meio
ambiente de que disponham as autoridades públicas‖.

Embora não expresso na Lei 9.433/1997 como um dos seus fundamentos, o


princípio da informação norteia também a atuação do sistema de gerenciamento dos
recursos hídricos, pois este princípio é corolário do princípio da participação. Sem
informação, não há participação verdadeira, mas apenas um simulacro de democracia.

Desse modo, são inúmeros os dispositivos legais e os regulamentos que visam


concretizar o direito à informação ambiental. Na própria Lei 9.433/1977, a seção IV
dispõe exclusivamente sobre o Sistema de Informação sobre Recursos Hídricos que
corresponde a um dos principais instrumentos de gestão previstos na Política Nacional
de Recursos Hídricos. O artigo 26, III, evidencia ainda que é princípio básico, para o

83
funcionamento do Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos, o ―acesso aos
dados e informações garantido à toda a sociedade‖.

Igualmente, a Lei 9.984/2000 estabelece a obrigatoriedade da publicidade dos


pedidos de outorga do direito de uso dos recursos hídricos para que a população de
determinada bacia hidrográfica tenha ciência das reservas hídricas dessa comunidade.

Seja pelo mandamento constitucional, pelos preceitos legais ou pelos princípios


da gestão hídrica, o cidadão tem, portanto, o direito de solicitar as informações
necessárias para sua participação efetiva na gestão dos recursos hídricos no Brasil.

2.1.2. Instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos

A escassez da água em diversas regiões e para grande contingentes


populacionais, assim como os conflitos resultantes dessa realidade, motiva a criação
dos instrumentos de gestão dos recursos hídricos. Os interesses privados,
frequentemente contraditórios, não são capazes, sem intervenção do Estado, de
distribuir de forma justa as reservas de água do planeta. Paulo Machado destaca,
assim, que garantir os múltiplos usos e essa justa distribuição é

a finalidade prioritária, através de uma avaliação racional e integrada.


Disponibilidade equitativa de água, que facilite o acesso de todos a
este bem, ainda que em quantidade diferente. Os institutos jurídicos
hão de ser aplicados no sentido de evitar o monopólio das águas, seja
por órgãos públicos, seja por particulares (MACHADO, 2010, p. 469).

Desse modo, é objetivo da Política Nacional de Recursos Hídricos, através dos


seus órgãos e instrumentos, buscar a disponibilidade de água, em qualidade e
quantidade, para usos diversos pela atual e futuras gerações. A Lei 9.433/1997 pretende
expressamente que também a exploração dos recursos hídricos ocorra de forma racional
e sustentável, causando o menor impacto possível ao meio ambiente e procurando

84
reparar os danos ocasionados pela atividade humana. Com isso, a ética da
sustentabilidade ganhou efetividade social ao ser respaldada pela lei.

Igualmente, é pretensão da legislação de águas minorar a ocorrência de eventos


hidrológicos críticos de origem natural, que invariavelmente são previsíveis, assim
como de desastres decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais. A Política
Nacional de Recursos Hídricos procura assim prevenir enchentes, inundações e cheias
dos cursos d‘água que acabam por matar anualmente centenas de pessoas.17

Todos esses objetivos propostos na Política Nacional de Recursos Hídricos,


porém, não se efetivariam sem a correspondente previsão de instrumentos capazes de
possibilitar aos gestores a sua implantação na realidade complexa do território
continental brasileiro. Portanto, foram previstos os seguintes instrumentos para
obtenção dos objetivos: a criação dos Planos de Recursos Hídricos; o enquadramento
dos corpos de água em classe, segundo seus usos preponderantes; outorga do direito de
uso; a cobrança pelo uso de recursos hídricos; o instituto da compensação aos
Municípios e a criação do Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos.18

2.1.2.1. Planos de Recursos Hídricos

Os planos de recursos hídricos são instrumentos de gestão resultantes do


processo de participação popular e cooperação entre os entes federativos nos órgão e
entidades que compõem o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.
Portanto, os comitês de bacias hidrográficas, os Conselhos Regionais de Recursos
Hídricos e o Conselho Nacional de Recursos Hídricos elaborarão seus respectivos
planos com fundamento na análise da realidade das águas em sua área de abrangência e
nas decisões políticas tomadas a partir da mesma.

17
Artigo 2o da Lei 9.433/1997
18 o
Artigo 5 da Lei 9.433 de 1997.

85
Desse modo, estabelece o art. 8o da Lei 9.433/1997 que os Planos de Recursos
Hídricos serão elaborados por bacia hidrográfica, por Estado e para o País. No entanto,
não nos seria absurda à luz dos princípios da política nacional de gerenciamento de
recursos hídricos, admitirmos a elaboração de um plano envolvendo mais de um dos
estados da federação.

Embora na legislação de diversos Estados haja a previsão de lei para elaboração


dos planos estaduais, é importante ressaltar que, ao menos no âmbito federal, o plano
nacional não é elaborado por lei. O Plano Nacional de Recursos Hídricos é resultado do
procedimento de discussão no interior do SNGRH e nas Conferências de Águas e
apenas homologado por resolução do Conselho Nacional, sem a submissão ao
Congresso Nacional.

Consequentemente deve existir um plano nacional, assim como planos regionais


e locais, com o objetivo de fundamentar e orientar a implantação e gerenciamento da
Política Nacional de Recursos Hídricos. Desse modo, conforme estabelecido pela Lei
9.433/1997, os Planos de Recursos Hídricos são planos diretores de longo prazo, com
horizonte de planejamento compatível com o período de implantação de seus programas
e projetos.

Determina ainda o artigo 7o do referido diploma legal que para atender tais
objetivos os planos devam conter o seguinte conteúdo mínimo: ―I. diagnóstico da
situação atual dos recursos hídricos; II. análise de alternativas de crescimento
demográfico, de evolução de atividades produtivas e de modificações dos padrões de
ocupação do solo; III. balanço entre disponibilidades e demandas futuras dos recursos
hídricos, em quantidade e qualidade, com identificação de conflitos potenciais; IV.
metas de racionalização de uso, aumento da quantidade e melhoria da qualidade dos
recursos hídricos disponíveis; V. medidas a serem tomadas, programas a serem
desenvolvidos e projetos a serem implantados, para o atendimento das metas previstas;
VIII. prioridades para outorga de direitos de uso de recursos hídricos; IX. diretrizes e
critérios para a cobrança pelo uso dos recursos hídricos e, por fim, X. propostas para a
criação de áreas sujeitas a restrição de uso, com vistas à proteção dos recursos hídricos.

86
Há consequentemente uma estreita vinculação entre os planos de recursos
hídricos e o instrumento das outorgas, pois estas devem ser concedidas apenas se
atendidas as diretrizes, critério e prioridades de uso estabelecidas no plano das bacias
hidrográficas cujo uso das águas o outorgante está demandando.

Igualmente, há uma relação direta entre os planos e a aplicação dos recursos


arrecadados pela outorga que estão condicionados ao programa expresso nos mesmos. A
existência do plano de recursos hídricos é pressuposto para implementação da cobrança,
portanto, na ausência do mesmo, é razoável o estabelecimento de cláusula na outorga
prevendo a futura adequação aos planos que serão aprovados.

O licenciamento ambiental de empreendimentos em áreas que afetem a


quantidade ou qualidade das águas deverão também respeitar as condições estabelecidas
nos planos de recursos hídricos além da legislação ambiental específica, pois a
compatibilização entre a política ambiental e de recursos hídricos é necessária para a
devida proteção dos mananciais. Igualmente, a integração dos planos com as demais leis
de proteção ambiental é imprescindível. Por exemplo, o Plano Nacional de Recursos
Hídricos obviamente não deve colidir com a Lei da Política Nacional de Irrigação (Lei
6.662/1979) que previu o Plano Nacional de Irrigação.

Os planos devem ainda respeitar as leis ambientais de zoneamento e


planejamento urbano, visto que estas estão em escala hierárquica normativa superior aos
planos. Por fim, em respeito ao princípio da informação e da participação, será realizada
audiência pública na qual a proposta de plano será debatida com a população antes de
sua aprovação.

2.1.2.1.1. Plano Nacional de Recursos Hídricos (PNRH)

Não obstante o federalismo participativo e cooperativo que inspirou a política


Nacional de Recursos Hídricos, a União ocupa lugar de destaque na gestão das águas
haja vista que tem participação obrigatória na integração do Sistema Nacional de
Gerenciamento dos Recursos Hídricos. Essa integração tem como principal instrumento,
previsto na Lei 9.433/1997, a elaboração do Plano Nacional de Recursos Hídricos.

87
O PNRH é então, no contexto desse diploma legal, um espaço de reflexão com
vistas à identificação de soluções de compromisso para os conflitos potenciais ou
manifestos, inerentes ao gerenciamento de recursos hídricos.19

O Plano Nacional de Recursos Hídricos contou no seu processo inicial, em 2002,


com a formação do Grupo Técnico de Coordenação e Elaboração do Plano (GTCE),
integrado por técnicos da Secretaria Nacional de Recursos Hídricos e da Agência
Nacional de Águas.

O procedimento posterior de construção do PNRH dividiu-se em aspectos


regionais e nacionais. Na vertente nacional da elaboração do plano, ocupou-se
essencialmente das questões estratégicas necessárias para a integração do sistema de
gestão dos recursos hídricos. Já na vertente regional foram priorizadas as questões
relativas às especificidades das 12 Regiões Hidrográficas que foram estruturadas a partir
das Comissões Executivas Regionais (CERs).

Essas Comissões Executivas Regionais (CERs) tornaram-se o principal fórum de


discussão para elaboração do PNRH ao aglutinar representantes de todos os conselhos
estaduais das respectivas regiões, do Poder Público, dos usuários e da comunidade.
Igualmente, para ampliar a participação popular realizaram-se audiências públicas em
todos os Estados da federação.

A participação pública nas discussões estratégica nacionais foi perseguida


através da realização de instrumentos diversos como oficinas, seminários e simpósios.
Infelizmente, não havia ainda a previsão da Conferência Nacional de Águas que
certamente em muito acrescentaria para a organização e deliberações referentes a
elaboração do PNRH.

Esse procedimento consultivo, somado aos estudos produzidos pela ANA,


embasou o conjunto de documentos finais encaminhados ao CNRH para aprovação.
Entre os diagnósticos, diretrizes, programas e metas, alguns dados se destacam. O
capítulo do Panorama e Estado dos Recursos Hídricos do Brasil apresenta uma análise
da situação atual dos recursos hídricos no que tange às ofertas superficiais e

19
Nota Técnica da CTPNRH de 13 de janeiro de 2006.
88
subterrâneas, quantitativas e qualitativas, bem como às demandas por recursos hídricos,
realizando-se um balanço hídrico ao final.

Realizado os diagnósticos, foram também projetados possíveis cenários para a


disponibilidade e distribuição até 2020 da água no Brasil, assim como foram
identificados alguns fatores constantes que influenciam significativamente a
configuração desses cenários tais como o aumento dos usos para irrigação e produção
hidrelétrica e a continuidade da emissão de efluentes nas águas das regiões
metropolitanas dos Estados.

Por fim, com base nesses dados e projeções, foram elencadas na proposta para
elaboração do PNRH as diretrizes e plano de metas a serem alcançados para satisfação
das demandas por recursos hídricos no país durante o próximo período.

Em janeiro de 2006, então, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos (CNRH)


aprovou o Plano Nacional de Recursos Hídricos (PNRH) através da Resolução 58/2006
que o dividiu em quatro volumes: Panorama e Estado dos Recursos Hídricos do Brasil;
Águas para o Futuro: Cenários para 2020; Diretrizes e Programas Nacionais e Metas.20

Conforme disposto na resolução, o PNRH passará por revisões periódicas a cada


quatro anos para que o mesmo possa ser considerado pela elaboração do Plano
Plurianual (PPA) do Governo Federal. No processo de revisão do plano, a participação
popular deve ocorrer através da Conferência Nacional de Águas (CONAGUAS) criada
também por resolução ao final de 2010.

Para inclusão das decisões do PNRH no planejamento geral do governo,


apresentaram-se 13 programas, distribuídos segundo seus objetivos em 4 componentes:
Desenvolvimento Institucional da Gestão Integrada dos Recursos Hídricos no Brasil
(Programas I ao IV); Articulação Intersetorial, Interinstitucional e Intrainstitucional da
GIRH (Programas V ao VII); Programas Regionais de Recursos Hídricos (Programas
VIII ao XII) e Gerenciamento da Implementação do PNRH (Programa XIII).

20 o
Art. 1 da Resolução CNRH 58 de 2006.

89
Na referida resolução, estabeleceu-se ainda a apresentação anual pela ANA do
Relatório denominado ―Conjuntura dos Recursos Hídricos no Brasil‖ que é importante
documento para acompanhamento e fundamentação da gestão dos recursos hídricos
nacionais.

2.1.2.1.2. Planos Estaduais de Recursos Hídricos (PERHs)

Os Planos Regionais, Distrital ou Estaduais, de Recursos Hídricos são


instrumentos previstos na Lei 9.433/1997 para gestão regional das bacias hidrográficas.
Os PERHs possuem então função intermediária entre os planos diretores das bacias
hidrográficas, unidade territorial básica do sistema, e o macro-planejamento
planejamento estratégico do PNRH.

Ao contrário do Plano Nacional de Recursos Hídricos, os Planos Estaduais são


elaborados por lei aprovadas pelas Assembleias Legislativas ou pela Câmara Legislativa
do Distrito Federal. Desse modo, por exemplo, foi aprovado o Plano Estadual de São
Paulo (Lei 9.034/1994-SP). Já a legislação de Minas Gerais, seguindo o modelo
nacional, prevê a aprovação pelo Conselho Estadual e a posterior edição por decreto do
governador.

2.1.2.1.3. Planos de Recursos Hídricos de Bacias Hidrográficas

Os comitês de bacia hidrográfica têm entre as suas atribuições planejar a


administração dos recursos hídricos em sua área de abrangência para compatibilizar os
múltiplos usos da água com as demandas específicas da região, garantindo sempre a
disponibilidade e a qualidade dos recursos hídricos.

Esse planejamento igualmente se manifesta através da elaboração do plano local.


Desse modo, os Planos de Bacias Hidrográficas devem ser elaborados com a
participação dos usuários em consonância com os Planos Estaduais e Nacional de
Recursos Hídricos.

90
No entanto, os Planos de Bacias Hidrográficas assumem importância destacada
em relação aos demais haja vista que as bacias hidrográficas foram alçadas pela Lei
9.433/1997 a função de unidade territorial básica do Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hídricos.

Portanto, embora se submetam as diretrizes e programas gerais já estabelecidos


nos demais instrumentos, as decisões e informações sobre cada bacia fundamentarão a
elaboração posterior dos planos estaduais e nacional. Em Minas Gerais, por exemplo, já
foram elaborados sete planos diretores das respectivas bacias.21

2.1.2.2. Enquadramento dos corpos de águas

O enquadramento dos corpos de água corresponde a um dos principais


instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos. Ao prever tal instrumento na
Lei 9.433/1997, o legislador procurou garantir as prioridades de uso da água, combater a
degradação causada pelo seu uso inadequado ou indiscriminado e criar mecanismos
para redução dos custos de combate às poluições dos recursos hídricos.

O denominado enquadramento dos corpos de água consiste então na previsão de


classes de água com determinados padrões e condições de qualidade. Desse modo,
através da classificação dos corpos de água de determinada bacia em classes, pretende-
se possibilitar diagnósticos e prognósticos que contribuam significativamente para a
gestão das regiões hidrológicas.

Igualmente, associadas às classes de águas estão os seus usos correspondentes


permitidos, sendo vedadas as utilizações diferentes das estabelecidas na classificação
dos corpos de água. É possível o aproveitamento das águas de melhor qualidade em uso
menos exigente, desde que este não prejudique a qualidade da água ou implique na
insuficiência da mesma para seus usos mais adequados.

21
Site do Instituto Mineiro de Gestão de Águas (http://www.igam.mg.gov.br/). Acesso em: 13 out. 2010.
91
Desse modo, ao autorizar os usos da água, as autoridades poderão estabelecer
também limites progressivos para cada parâmetro de qualidade de água e condições de
uso de acordo com o enquadramento das águas nas declarações de reserva de
disponibilidade hídrica ou nas outorgas de direito de uso de recursos hídricos.

Por conseguinte, a classificação das águas é importante para a identificação das


características das bacias hidrográficas e consequentemente para o planejamento da
gestão dos recursos hídricos consubstanciada nos Planos de Recursos Hídricos para
assegurar às águas qualidade e quantidade compatíveis com as demandas.

Verifica-se, portanto, que o enquadramento da água em classes está


intrinsecamente relacionado com os usos dos recursos hídricos na bacia. De forma
recíproca, o plano diretor das bacias, por sua vez, vincula-se ao enquadramento
aprovado para suas águas. É justamente essa relação de reciprocidade que pretende
garantir a disponibilidade e a qualidade de água para a população de todas as regiões
brasileiras.

A Lei 9.433/1997 não definiu a classificação das águas. O legislador optou por
deixar para regulamentação ambiental posterior essa classificação. Desse modo,
atualmente é a Resolução 357/2005 do CONAMA que estabelece procedimentos para o
enquadramento das águas superficiais em 13 classes distintas enquanto a Resolução
396/2008 estabeleceu em 5 classes as águas subterrâneas.

O enquadramento dos corpos de água, como um dos principais instrumentos


para o gerenciamento dos recursos hídricos, foi amplamente regulamentado por
resoluções tanto do Conselho Nacional de Recursos Hídricos quanto do próprio
Conselho Nacional de Meio Ambiente. O enquadramento das águas em classes não é,
porém, um instrumento recente. Antes mesmo da Política Nacional de Recursos
Hídricos e da própria Constituição de 1988, o Conselho Nacional de Meio Ambiente já
regulamentara o procedimento de classificação das águas através da Resolução 20/1986.

Em 2000, o CNRH editou a Resoluções 12/2000 que estabeleceu procedimentos


para o enquadramento de corpos de água em classes segundo os usos preponderantes.
No entanto, posteriormente, esta resolução foi revogada expressamente pela Resolução

92
91/2008 do mesmo conselho que dispôs sobre procedimentos gerais para
enquadramento dos corpos tanto das águas superficiais quanto das subterrâneas.

Considerando a necessidade de serem criados instrumentos para avaliar os níveis


estabelecidos para a balneabilidade das águas em acordo com a adoção de sistemáticas
de avaliação da qualidade ambiental das águas recomendada pela Política Nacional de
Recursos Hídricos e pelo Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (PNGC), o
CONAMA editou especificamente a Resolução 274/2000 que definiu os critérios de
balneabilidade em águas brasileiras e revogou os artigos 26 a 34, que tratavam do tema,
na Resolução 20/86.

Posteriormente, o CONAMA editou duas resoluções com a finalidade de


estabelecer procedimentos específicos para o enquadramento respectivamente das águas
superficiais e das subterrâneas. A Resolução 357/2005 dispôs sobre a classificação e
diretrizes ambientais para o enquadramento dos corpos de água superficiais e
lançamentos de efluentes enquanto a Resolução e 396/2008 dispôs sobre a classificação
e diretrizes ambientais para o enquadramento das águas subterrâneas. A Resolução
357/2005 revogou, assim, expressamente o restante da Resolução 20/1986.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios também têm competência para


legislar sobre proteção ambiental e os conselhos estaduais de recursos hídricos para
editar resoluções suplementares as do CNRH desde que não colidam com as normas
gerais estabelecidas no âmbito federal pelas citadas resoluções. Com a existência de
dezenas de entes federados regionais, é possível uma multiplicidade de normas. Não
obstante, todo esse aparato normativo deve ser integrado e interpretado conjuntamente
de forma a garantir a eficácia social dos objetivos do enquadramento e da política
nacional de recursos hídricos.

2.1.2.2.1. Espécies de águas: doces, salinas e salobras

A Resolução 357/2005 do CONAMA não modificou a classificação das águas


em três espécies conforme já previa a Resolução 20/1986 que foi, por ela, revogada. O
critério para a divisão em espécies continuou a ser a salinidade das águas.

93
Desse modo, de acordo com a salinidade verificada nos corpos de água,
classificam as águas do território nacional em três espécies: doces (salinidade igual ou
inferior a 0,50 %o), salobras (salinidade igual a 0,5 %o ou inferior a 30 %o) e salinas
(salinidade igual ou superior a 30 %o).

2.1.2.2.2. As 13 classes de água superficiais e sua proteção

Segundo seus usos preponderantes, a Resolução 357/2005 subdividiu ainda essas


espécies em nove classes de águas superficiais de níveis de qualidade diversos. A cada
classe corresponde então um conjunto de condições, padrões e usos permitidos que são
necessários à manutenção das características de determinado corpo de água ou mesmo
que são almejados pela proposta de enquadramento de determinada bacia hidrográfica.
O enquadramento segue então um ordenamento dos usos mais restritivos, classificados
na classe especial, até os menos restritivos, classificados até a classe 4.

2.1.2.2.3. As 6 classes de águas subterrâneas e a sua proteção

Já o estabelecimento das classes para enquadramento das águas subterrâneas não


foi regulamentado pela Resolução 357/2005 do CONAMA que versa apenas sobre as
águas superficiais. Em relação às águas subterrâneas, foi a Resolução 396/2008 que
estabeleceu as diretrizes ambientais para o enquadramento dos corpos de recursos
hídricos em 6 classes de águas.

2.1.2.2.4. Procedimento para o enquadramento

Com base no princípio participativo federalista do sistema, a Resolução 91/2008


do CNRH estabeleceu regras gerais para o procedimento de enquadramento dos corpos
de águas das bacias. Desse modo, o procedimento se inicia com a proposta de
enquadramento dos corpos de água em classes, segundo os usos preponderantes.

Essa proposta será elaborada pelas Agências de Águas ou, na sua ausência, pelos
consórcios ou associações intermunicipais de bacias hidrográficas. Posteriormente as
94
propostas de enquadramento serão encaminhadas aos seus respectivos Comitês de Bacia
Hidrográfica para análise e aprovação.

No preparo da proposta de enquadramento deverão ser compiladas, em Relatório


Técnico, as informações reunidas nos estudos desenvolvidos para os Planos de Recursos
Hídricos da bacia. Esse Relatório Técnico é, portanto, documento indispensável que
incorpora estudos e avaliações realizados para consubstanciar e justificar a Proposta de
Enquadramento.

As entidades competentes do SINGRH devem preferencialmente aproveitar o


processo de elaboração do Plano de Recursos Hídricos da bacia hidrográfica para
desenvolver, em conformidade com o mesmo, a proposta de enquadramento que contará
necessariamente com as seguintes partes: diagnóstico; prognóstico; propostas de metas
relativas às alternativas de enquadramento; programa para efetivação.22

Há então duas alternativas para o enquadramento das águas que pode ser de
referência ou prospectivo. Na primeira hipótese, no enquadramento de referência, o
corpo de água é classificado conforme a realidade verificada com o objetivo de atender
de forma satisfatória aos usos atuais dos recursos hídricos na bacia hidrográfica.

Já na alternativa de enquadramento prospectiva procura-se atender, de forma


satisfatória, uma determinada alternativa de usos futuros para os corpos hídricos da
bacia hidrográfica. Nesta última hipótese, a gestão da bacia deverá estabelecer um
programa para modificar a qualidade das águas, pois o enquadramento dos corpos de
água deve estar baseado não necessariamente no seu estado atual, mas nos níveis de
qualidade que deveriam possuir para atender as necessidades da comunidade.

Por conseguinte, o estudo conterá duas etapas: de diagnóstico e de prognóstico.


Na etapa de diagnóstico do uso e da ocupação do solo e dos recursos hídricos na bacia
hidrográfica serão abordados os seguintes itens: a caracterização geral da bacia
hidrográfica e do uso e ocupação do solo, incluindo a identificação dos corpos de água
superficiais e subterrâneos e suas interconexões hidráulicas; a identificação e

22 o
Art. 3 da Resolução CNRH 91 de 2008.

95
localização dos usos e interferências que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade
da água existente em um corpo de água, destacando os usos preponderantes; a
identificação, localização e quantificação das cargas das fontes de poluição pontuais e
difusas atuais, oriundas de efluentes domiciliares, industriais, de atividades
agropecuárias e de outras fontes causadoras de degradação dos recursos hídricos
superficiais e subterrâneos; a disponibilidade, demanda e condições de qualidade das
águas superficiais e subterrâneas; a potencialidade e qualidade natural das águas
subterrâneas; o mapeamento das áreas vulneráveis e suscetíveis a riscos e efeitos de
poluição, contaminação, super-exploração, escassez de água, conflitos de uso, cheias,
erosão e subsidência, entre outros; a identificação das áreas reguladas por legislação
específica; o arcabouço legal e institucional pertinente; as políticas, planos e programas
locais e regionais existentes, especialmente os planos setoriais, de desenvolvimento
sócio-econômico, plurianuais governamentais, diretores dos municípios e ambientais e
os zoneamentos ecológico-econômico, industrial e agrícola; a caracterização
socioeconômica da bacia hidrográfica e, por fim, a capacidade de investimento em
ações de gestão de recursos hídricos.23

Já na etapa de prognóstico deverão ser avaliados os impactos sobre os recursos


hídricos superficiais e subterrâneos advindos da implementação dos planos e programas
de desenvolvimento previstos, considerando a realidade regional com horizontes de
curto, médio e longo prazos, e formuladas projeções consubstanciadas em estudos de
simulação dos seguintes itens: potencialidade, disponibilidade e demanda de água;
cargas poluidoras de origem urbana, industrial, agropecuária e de outras fontes
causadoras de alteração, degradação ou contaminação dos recursos hídricos superficiais
e subterrâneos; condições de quantidade e qualidade dos corpos hídricos além dos usos
pretensos de recursos hídricos superficiais e subterrâneos, considerando as
características específicas de cada bacia.24

O instrumento do enquadramento deve servir então para colocar ou manter a


condição de um segmento de corpo d'água em correspondência com a sua classe
proposta pelos órgãos e entidades de gestão daquela bacia. Esses agentes do SINGRH

23 o
Art. 4 da Resolução CNRH 91de 2008.
24 o
Art. 5 da Resolução CNRH 91de 2008.
96
devem então indicar e executar o conjunto de medidas necessárias para tornar as águas
compatíveis com as metas ou objetivos do seu enquadramento.

Em relação à proteção das águas subterrâneas, o art. 29 da Resolução 396/2008


determinou que o enquadramento será realizado por aquífero, conjunto de aquíferos ou
porções desses, na profundidade onde estão ocorrendo as captações para os usos
preponderantes, devendo ser considerados no mínimo: a caracterização hidrogeológica e
hidrogeoquímica; a caracterização da vulnerabilidade e dos riscos de poluição; o
cadastramento de poços existentes e em operação; o uso e a ocupação do solo e seu
histórico; a viabilidade técnica e econômica do enquadramento; a localização das fontes
potenciais de poluição e, ainda, a qualidade natural e a condição de qualidade das águas
subterrâneas.

Em consonância com o princípio da informação que pauta a PNRH, o processo


de elaboração da proposta de enquadramento dar-se-á com ampla participação da
comunidade da bacia hidrográfica, por meio da realização de consultas públicas,
encontros técnicos e oficinas de trabalho.25

As propostas de metas deverão ser elaboradas em função de um conjunto de


parâmetros de qualidade da água e das vazões de referência definidas em função dos
usos pretensos dos recursos hídricos superficiais e subterrâneos, considerando os
diagnósticos e prognósticos elaborados e deverá ser utilizado como base para as ações
prioritárias de prevenção, controle e recuperação da qualidade das águas da bacia
hidrográfica.

A proposta de metas conterá também a apresentação de quadro comparativo,


entre as condições atuais de qualidade das águas e aquelas necessárias ao atendimento
dos usos pretensos identificados, devidamente acompanhamento da estimativa de custo
para a implementação das ações de gestão, incluindo planos de investimentos e
instrumentos de compromisso.

Por fim, exigem-se, como parte integrante da proposta o Programa para


Efetivação do Enquadramento que deve conter propostas de ações de gestão e seus

25 o
Art. 3 da Resolução CNRH 91de 2008.
97
prazos de execução, os planos de investimentos e os instrumentos de compromisso que
compreendam, entre outros: recomendações para os órgãos gestores de recursos hídricos
e de meio ambiente que possam subsidiar a implementação, integração ou adequação de
seus respectivos instrumentos de gestão, de acordo com as metas estabelecidas,
especialmente a outorga de direito de uso de recursos hídricos e o licenciamento
ambiental; recomendações de ações educativas, preventivas e corretivas, de mobilização
social e de gestão, identificando-se os custos e as principais fontes de financiamento;
recomendações aos agentes públicos e privados envolvidos, para viabilizar o alcance
das metas e os mecanismos de formalização, indicando as atribuições e compromissos a
serem assumidos; propostas a serem apresentadas aos poderes públicos federal, estadual
e municipal para adequação dos respectivos planos, programas e projetos de
desenvolvimento e dos planos de uso e ocupação do solo às metas estabelecidas na
proposta de enquadramento além de subsídios técnicos e recomendações para a atuação
dos comitês de bacia hidrográfica.26

Como forma de garantir a efetividade do enquadramento, o CONAMA já havia


estabelecido no artigo 8o da Resolução 357/2005, o monitoramento pelo Poder Público
do conjunto de parâmetros de qualidade de água. Os resultados obtidos devem, assim,
ser analisados estatisticamente e as eventuais incertezas de medição apuradas. No
mesmo sentido, o CNRH determinou que os órgãos gestores de recursos hídricos
deverão elaborar e encaminhar, a cada dois anos, relatório técnico ao respectivo comitê
de bacia hidrográfica e ao respectivo Conselho de Recursos Hídricos, identificando os
corpos de água que não atingiram as metas estabelecidas e as respectivas causas pelas
quais não foram alcançadas.27

O CONAMA obrigou ainda a todos os responsáveis por fontes potencial ou


efetivamente poluidoras das águas, a apresentar ao órgão ambiental competente, até o
dia 31 de março de cada ano, declaração de carga poluidora, referente ao ano civil
anterior, subscrita pelo administrador principal da empresa e pelo responsável técnico

26 o
Art. 7 da Resolução CNRH 91de 2008.
27 o
Art. 13 da Resolução CNRH 91de 2008.
98
devidamente habilitado, acompanhada da respectiva Anotação de Responsabilidade
Técnica.28

Caso haja outros contaminantes não listados, mas passíveis de causar danos aos
seres vivos, é necessária a investigação por meio de ensaios ecotoxicológicos,
toxicológicos ou outros métodos cientificamente reconhecidos que serão custeados
pelos empreendedores identificados como causadores da contaminação. No entanto, em
regra, os custos dos estudos serão arcados pelo próprio Poder Público. O Poder Público
poderá também estabelecer restrições e medidas adicionais, de caráter excepcional e
temporário, quando a vazão do corpo de água estiver abaixo da vazão de referência.

A regulamentação também prevê a utilização do enquadramento mesmo que


ainda não realizado pelos órgãos ou entidades competentes. Nessas hipóteses, as águas
doces superficiais serão consideradas de classe 2, ou seja, podem ser destinadas: ao
abastecimento para consumo humano, após tratamento convencional; a proteção das
comunidades aquáticas; a recreação de contato primário, tais como natação, esqui
aquático e mergulho; a irrigação de hortaliças, plantas frutíferas e de parques, jardins,
campos de esporte e lazer, com os quais o público possa vir a ter contato direto e a
aquicultura e a atividade de pesca.

Contudo, excepcionalmente, se as condições de qualidade atuais forem


melhores, deve ser aplicada a classe mais rigorosa correspondente. Igualmente, foi
previsto prazo de três anos para adequação dos empreendimentos já licenciados, o que
implica na atual obrigatoriedade de adequação para todos.

Outra das principais preocupações do CONAMA ao editar a resolução foram as


condições e padrões de lançamento de efluentes. Esse uso das águas é uma das
principais causas de degradação da qualidade da água principalmente nas regiões
metropolitanas. Por isso, vedou-se o lançamento de efluentes de qualquer fonte
poluidora nos corpos de água sem que houvesse o devido tratamento e a obediência as
condições, padrões e exigências dispostos na legislação ou regulamentação.

28
Art. 46 da Resolução CONAMA 357 de 2005.
99
Os órgãos ambientais competentes podem, entretanto, ir além dos parâmetros já
regulamentados e, a qualquer momento, acrescentar outras condições, ou torná-los mais
restritivos, tendo em vista as condições locais, mediante fundamentação técnica.
Igualmente devem exigir a melhor tecnologia disponível para o tratamento dos
efluentes, compatível com as condições do respectivo curso de água superficial,
mediante fundamentação técnica. Foi também vedado, nos efluentes, o lançamento dos
Poluentes Orgânicos Persistentes – POPs mencionados na Convenção de Estocolmo,
ratificada pelo Decreto Legislativo n 204, de 7 de maio de 2004.29

As Agências de Água, no âmbito de sua área de atuação, têm competência para


adotar providências visando a efetivação dos enquadramentos aprovados. As ações de
gestão, como a outorga, cobrança pelo uso, ou licenciamento ambiental deverão basear-
se nas metas progressivas, intermediárias e final, aprovadas pelo órgão competente para
a respectiva bacia hidrográfica ou corpo hídrico específico para que se garanta a devida
efetivação dos respectivos enquadramentos. É também assegurada nos enquadramentos
a preservação das condições de consumo em corpos de água utilizados por populações
para seu abastecimento.

Em conformidade com o princípio da informação que rege o SINRH, a


Resolução 396/2008 do CONAMA, estabelece que a classe de enquadramento das
águas subterrâneas, bem como sua condição de qualidade, deverão ser divulgadas
periodicamente pelos órgãos competentes por meio de relatórios de qualidade e placas
de sinalização nos locais de monitoramento.

Por fim, vale destacar ainda em relação às águas subterrâneas a criação das
denominadas Áreas de Proteção de Aquíferos e Perímetros de Proteção de Poços de
Abastecimento que visam proteger a qualidade da água subterrânea através da sua
implementação pelos órgãos ambientais gestores dos recursos hídricos.30

29
Artigos 24 e 27 da Resolução CONAMA 357 de 2005.
30
Artigos 20 e 33 da Resolução CONAMA 396 de 2008.
100
2.1.2.3. Compensação financeira

A constituição de 1988 introduziu uma novidade relevante para o financiamento


do Sistema Nacional de Recursos Hídricos. O art. 20, § 1o, CF assegura compensação
financeira ou participação dos entes da federação nos resultados da exploração de
recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica, de plataforma continental, mar
territorial ou zona econômica exclusiva.

A Lei 9.433/1997 previa a compensação aos municípios como um dos


instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos. No entanto, o dispositivo foi
vetado com alegação de criar despesas extras para União inclusive quando a
dominialidade fosse diversa.

Contudo, amparada na previsão constitucional, ainda persiste a compensação


financeira que abrange exclusivamente a exploração de recursos hídricos para fins de
geração de energia elétrica. A Lei 7.990/1989 que regulamentou a matéria estabeleceu
em 6% a compensação financeira a ser paga pelas concessionárias de energia elétrica
aos Estados, Distrito Federal ou Municípios cujos territórios localizem-se instalações
destinadas a produção de energia elétrica.

Esses valores arrecadados das concessionárias de serviços de energia elétrica


não são desprezíveis e, ao contrário, são responsáveis por parcela considerável do
financiamento dos investimentos estaduais no planejamento e gestão dos recursos
hídricos. Os recursos arrecadados dessa fonte são proporcionalmente muito
significativos se comparados aos advindos das demais fontes. Somente Furnas, por
exemplo, repassou milhões de reais a diversos Estados da Federação nos últimos anos.

As compensações financeiras decorrentes da participação na exploração da água


para produção hidrelétrica são financiadoras em grande parte da criação e manutenção
em âmbito regional dos Fundos Estaduais de Recursos Hídricos (FUNDRHIs). Portanto,
conforme veremos em capítulo adiante, essa modalidade de compensação financeira
merece ser classificada como um dos instrumentos da política Nacional de
Gerenciamento dos Recursos Hídricos.

101
2.1.2.4. Outorga de direitos de uso de recursos hídricos

A outorga é o ato administrativo correspondente ao exercício de poder de polícia


da Administração sobre os recursos hídricos com objetivo de assegurar o controle
quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício do direito ao acesso a
esse bem ambiental fundamental. É, então, através do procedimento da outorga que a
utilização dos recursos hídricos pode ser permitida. Desse modo Bessa Antunes definiu
a outorga como

o instrumento jurídico administrativo que foi instituído pelo


legislador ordinário para definir as condições pelas quais o
usuário dos recursos hídricos poderá captá-lo ou nele lançar
efluentes, dentro dos critérios técnicos que assegurem a
sustentabilidade do recurso (ANTUNES, 2009, p.750).

A exigência da outorga para o uso dos recursos hídricos não deve ser confundida
com um obstáculo para a satisfação das necessidades hídricas da população. Ao
contrário, a outorga deve ser compreendida como um instrumento da Política Nacional
de Recursos Hídricos cujo objetivo é justamente garantir às gerações presentes e futuras
o acesso à água conforme disposto expressamente no art. 11 da Lei 9.433/97. Não por
acaso, a legislação prevê também, como apresentaremos a seguir, a inexigibilidade da
outorga para usos insignificantes ou para o abastecimento de pequenos núcleos
populacionais rurais.

A outorga também não se confunde com a concessão de serviço público nem


mesmo com os serviços públicos de abastecimento de água e coleta de esgoto.
Evidentemente que tanto a distribuição de água quanto os efluentes de esgoto
necessitarão de outorgas que não eliminarão o procedimento distinto de licitação para

102
concessão desses serviços. Explicação idêntica se aplica a concessão dos serviços de
geração de enérgica elétrica através das barragens.

Por conseguinte, não há que se cogitar a exigência de licitação para as outorgas


mesmo porque a outorga não visa a obtenção do melhor preço, técnica ou outros
resultados pretendidos pelo procedimento licitatório, mas apenas a adequação dos usos
a legislação e aos planos de recursos hídricos existentes. Ressalta-se, ainda, que o
procedimento da outorga não elimina as demais exigências presentes na legislação
ambiental. 31

2.1.2.4.1. Legislação referente à outorga de uso

O artigo 21, XIX, da Constituição Federal atribui competência à União para


definir os critérios gerais de outorga dos recursos hídricos. Como instrumento da
Política Nacional de Recursos Hídricos, a outorga de direitos de uso das águas tem
previsão legal também nos artigos 11 a 18 da Lei 9.433/1997. No entanto, sua
regulamentação não ficou restrita à lei, pois o Conselho Nacional de Recursos Hídricos,
no exercício de suas atribuições, regulamentou exaustivamente a matéria através das
Resoluções 16, 29, 37 e 65.

Desse modo, os critérios gerais para a outorga de direito de uso de recursos


hídricos, que devem ser observados nos âmbitos federal, estadual e distrital, foram
estabelecidos pela Resolução 16/2001 do CNRH. Posteriormente, foram ainda editadas
duas resoluções normativas para definir as diretrizes para a outorga de usos específicos
de recursos hídricos no aproveitamento dos recursos minerais e na implantação de
barragens em corpos de água de domínio dos Estados, do Distrito Federal ou da União
através, respectivamente, das Resoluções 29/2002 e 37/2004.

Por fim, a Resolução 65/2006 procurou conjugar os procedimentos para


obtenção da outorga de direito de uso de recursos hídricos com os procedimentos de
licenciamento ambiental através do estabelecimento de diretrizes de articulação.

31
Art. 30 da Resolução CNRH 16 de 2001.
103
A Agência Nacional de Águas (ANA) tem competência para outorgar o direito
de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da União. Portanto, no
âmbito federal, a Lei 9.984/2000, que instituiu a ANA, estabeleceu alguns
procedimentos para as outorgas dessas águas. No entanto, tais dispositivos não se
aplicam necessariamente as águas de dominialidade dos Estados e Distrito Federal.

Vale, ainda, mencionar que o Conselho Nacional de Meio Ambiente


(CONAMA) também editou a Instrução Normativa n. 4/2000 que igualmente versa
sobre as outorgas de direito de uso de recursos hídricos. Entretanto, por questão de
legalidade, esta instrução não pode se contrapor ou inovar em relação as leis já editadas
e, em caso de conflito com a regulamentação emitida pelo Conselho Nacional de
Recursos Hídricos, deve prevalecer esta última haja vista a competência específica do
CNRH em matéria de águas conferida pela Lei 9.433/1997.

2.1.2.4.2. Natureza jurídica da outorga e discricionariedade administrativa

O Poder Público outorgante, no exercício do seu poder de polícia, avaliará os


pedidos de outorga encaminhados com base na adequação do pedido à preservação dos
usos múltiplos da água, nas condições para manutenção do transporte aquaviário e no
plano de recursos hídricos da área correspondente no que se refere às prioridades de uso
estabelecidas e a classe em que o corpo de água estiver enquadrado conforme
determinado pelo artigo 13 da lei 9.433/1997. A Resolução CNRH 16/2001 também
destacou que as prioridades de uso definidas nos planos e as classes em que o corpo de
água estiver enquadrado devem ser respeitadas pelo ato de outorga.32

Há então uma relação de reciprocidade entre as outorgas e os Planos de Recursos


Hídricos de Bacias Hidrográficas, pois na elaboração destes planos as outorgas também
devem ser consideradas. Quando for o caso, a realização de ajustes e adaptações nos
respectivos atos de outorga serão recomendadas às autoridades outorgantes pelos
planos.33

32
Art. 12 da Resolução CNRH 16 de 2001.
33
Art. 14 da Resolução CNRH 16 de 2001.
104
O art. 13 da Resolução CNRH 16/2001 determina, ainda, que a emissão da
outorga obedecerá, no mínimo, como prioridades: o interesse público e a data da
protocolização do requerimento, ressalvada a complexidade de análise do uso ou
interferência pleiteado e a necessidade de complementação de informações. Observa-se
que o CNRH definiu a ordem cronológica do protocolo do pedido como critério para
concessão da outorga.

Desse modo, as agências de águas ou outra entidade outorgante devem elaborar


uma lista de pretensos usuários que pautará também a ordem de deferimentos dos
pedidos de direito de uso dos recursos hídricos. Verificada a adequação aos critérios
legais, ao plano de recursos hídricos e a lista cronológica de pedidos, o poder público
deve conferir a outorga ao usuário solicitante.

Consideradas tais características das outorgas de direito de uso recursos hídricos,


resta definir a sua natureza jurídica: concessão, autorização ou licença administrativa. A
interpretação literal da regulamentação aponta para inclusão do instituto das outorgas
entre as espécies de autorização administrativa. O art. 4o, IV, da lei 9.984/2000, por
exemplo, dispõe que compete a ANA ―outorgar, por intermédio de autorização, o
direito de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da União, observado
o disposto nos arts. 5o, 6o, 7o e 8o‖ (grifos meus).

Igualmente, a Instrução Normativa 4/2000 definiu as outorgas ―como ato


administrativo, de autorização, mediante o qual o Poder Público outorgante faculta ao
outorgado o direito de uso do recurso hídrico, por prazo determinado, nos termos e
condições expressas no respectivo ato‖ (grifos meus).

A própria Lei 9.433/1997, para definir algumas infrações, utiliza-se desse termo:
―implantar empreendimentos (...) sem autorização dos órgãos ou entidades
competentes‖ e na ―perfurar poços para extração de água subterrânea ou operá-los sem a
devida autorização‖ (art. 49, II e V, grifos meus). O Código de Águas de 1934 refere-
se às outorgas de recursos hídricos de duas formas: como concessões (art. 150) e como
autorizações (art.170). Sobre essas controvérsias, Paulo Bessa Antunes comentou que

105
a outorga do direito de uso é um instituto jurídico administrativo cujos
contornos ainda não estão muito bem definidos, em razão de sua
novidade em nosso sistema jurídico (...) A outorga deve ser tida como
um instituto jurídico administrativo intermédio entre a autorização e a
licença administrativa. Embora não seja concedida em caráter precário
também não o é, de forma definitiva (ANTUNES, 2009, p.741).

Essa indefinição, no entanto, acarreta em insegurança jurídica quanto ao regime


aplicável às outorgas como, por exemplo, se há discricionariedade administrativa do
poder outorgante no deferimento do pedido de uso ou se a licitação é obrigatória ou não
no procedimento de outorga.

Não obstante as expressões legais referentes à outorga, Paulo Bessa Antunes


observou corretamente que a outorga de recursos hídricos não tem exatamente as
mesmas características do ato de autorização administrativa, pois a discricionariedade e
precariedade do mesmo suscitam dúvidas. Maria Sylvia Zanella Di Pietro explicitou que
na autorização

o Poder Público aprecia, discricionariamente, a pretensão do particular


em face do interesse público, para outorgar ou não a autorização,
como ocorre no caso de consentimento para porte de arma; na licença,
cabe à autoridade tão-somente verificar, em cada caso concreto, se
foram preenchidos os requisitos legais exigidos para determinada
outorga administrativa e, em caso afirmativo, expedir o ato, sem
possibilidade de recusa; é o que se verifica na licença para construir e
para dirigir veículos automotores. A autorização é ato constitutivo e a
licença é ato declaratório de direito preexistente (DI PIETRO, 2005, p.
221).

Desse modo, interpretação, em conformidade com os princípios que regem o


SINGRH, deve considerar que compete ao poder outorgante apenas declarar a

106
existência ou não do direito de uso dos recursos hídricos. O indeferimento do pedido da
outorga deve ser motivado e fundamentado no plano de recursos hídricos e no
enquadramento em classes das águas da respectiva bacia. Não há, portanto, como nas
autorizações, uma grande margem de discricionariedade que possibilite ao Poder
Público negar ou não o pedido segundo critério de conveniência e oportunidade pública.

A discricionariedade administrativa em outorgar o direito de uso da água ficou


minimizada, pois a mesma não pode alegar interesse público distinto daqueles previstos
nos planos de recursos hídricos para indeferir o pedido de outorga. Verificada então a
adequação do pedido do postulante às leis e aos planos, não tem a administração outra
opção a não ser outorgar o uso da água.

Não nos parece, assim, adequado imaginar o mesmo regime jurídico para o porte
de armas e o uso de recursos hídricos. Considerando o princípio do acesso à água,
expressamente previsto no art. 11 da lei 9.433/1997 como objetivo da outorga, não há
que se cogitar na liberdade da administração em negá-la na hipótese de conformidade
do pedido às condições previstas no plano de recursos hídricos. A possibilidade de
suspensão ou revogação da outorga não descaracteriza a licença, pois nas demais
espécies de licença também existe esta possibilidade desde que motivada pelo interesse
público superveniente.

Restaria a questão do direito à indenização dos usuários que tiverem suas


outorgas revogadas, pois em regra os atos vinculados não podem ser revogados, pois
não haveria liberdade também para o desfazimento do ato. No entanto, existem
exceções a esta regra como na previsão por lei da revogação das licenças para construir.

Soma-se a esta argumentação a constatação que a extinção das outorgas somente


ocorre pelo fim do prazo estabelecido nelas ou pela necessidade de se atender usos
prioritários ou emergências. Nessas duas últimas hipóteses, estamos diante de fatos
imprevistos ou de força maior que não foram detectados pelo outorgante e pelo
outorgado no momento da outorga como, por exemplo, uma diminuição surpreendente
da disponibilidade hídrica. A teoria administrativa reconhece que nesses casos não há
direito à indenização.

107
Outra questão interessante, porém pouco abordada, é a exigência de licitação
para outorgar o que corresponderia a um procedimento indutor de concorrência
obrigatória entre particulares para contratação de uso de recursos hídricos. A maioria
dos autores não cogita haver necessidade de licitação para outorgar o direito de uso das
águas. No entanto, em posição muito minoritária, Wellington Pacheco Barros, afirma
que ―sendo a outorga do direito de uso da água instrumentalizável através de contrato
administrativo sui generis, a licitação é a regra, como já referido‖ (BARROS, 2005, p.
89).

Portanto, considera o autor, apoiado no disposto no Código de Águas, ser a


outorga contrato administrativo sui generis, celebrado entre a entidade outorgante e os
usuários de recursos hídricos. Sendo, então, um contrato recairia a regra constitucional
de exigência de licitação. A questão suscitada é importante também porque, com o
aumento da demanda de recursos hídricos, é provável a existência de mais de um
usuário solicitando a outorga para um mesmo uso. Não seria conveniente para a
moralidade e o interesse público que esta concorrência fosse resolvida através da ordem
do protocolo do pedido. A classificação pretendida por Wellington Barros pode se
apresentar em breve como uma nova proposta de instrumento de gestão.

Não obstante todas as controvérsias e indefinições apresentadas, parece


interpretação razoável considerar atualmente a outorga como espécie de licença
administrativa, por prazo determinado, decorrente do exercício do poder de polícia
ambiental.

2.1.2.4.3. Usos da água e exigibilidade da outorga

A utilização dos recursos hídricos, em regra, está submetida à exigência da


outorga pelo agente ambiental competente. Como bem ambiental fundamental,
protegido pelo regime de dominialidade pública, as águas não podem ser livremente
usufruídas pelos particulares. Compete, assim, aos órgãos e entidades do SINGRH
exercer o poder de polícia ambiental, criando limitações à utilização dos recursos
hídricos e, através do procedimento da outorga, verificando a compatibilidade dos
pedidos com tais limitações.
108
Desse modo, o art. 12 da Lei 9.433/1977 elencou os usos dos recursos hídricos
nos quais a outorga será exigida: I. derivação ou captação de parcela da água existente
em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo
de processo produtivo; II. extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final
ou insumo de processo produtivo; III. lançamento em corpo de água de esgotos e
demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição,
transporte ou disposição final; IV. aproveitamento dos potenciais hidrelétricos e V.
outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um
corpo de água.

O art. 4o da Resolução CNRH 16/2001 repetiu essas hipóteses de exigibilidade,


mas acrescentou neste último inciso a exigência da outorga não apenas para os usos da
água elencados no referido dispositivo, como também para qualquer outra atividade que
―interfira‖ nos corpos de água existentes. Evidenciou, ainda, que a outorga poderá
abranger direito de uso múltiplo ou integrado de recursos hídricos, superficiais e
subterrâneos, ficando o outorgado responsável pela observância concomitante de todos
os usos a ele outorgados.

A Instrução Normativa 4/2000 adicionou outras modalidades de uso para as


quais seria exigida a outorga: obras hidráulicas, serviços de limpeza, proteção de
margens e desassoreamento de cursos de água e a travessia em cursos d‘água. Esse
aumento do rol de usos de recursos hídricos sujeitos à outorga por meio de instrução
normativa e não por lei é de legalidade discutível.34

O poder regulamentar da Administração não deve inovar no ordenamento


jurídico, criando novas obrigações e deveres para os cidadãos. A Instrução Normativa
4/2000 ao criar novas hipóteses de uso outorgáveis inovou ao obrigar, por regulamento,
outras atividades a se submeterem a outorga administrativa e consequentemente a
cobrança pela água, visto que as outorgas são onerosas.

Atenua essa situação, o alargamento das hipóteses de exigibilidade da outorga


para o uso das águas já efetuado na previsão do inciso V, do artigo 12, da lei 9.433/1997

34
Art. 3, III, IV e V da Instrução Normativa CONAMA 4 de 2000.

109
que obrigou a outorga para qualquer uso que altere o regime, a quantidade ou a
qualidade da água existente em um corpo de água. Assim, a execução de obra hidráulica
exigiria a outorga por se enquadrar no inciso V e não por estar entre as hipóteses da IN
4/2000. Contudo, segue a indefinição sobre a legalidade, por exemplo, da outorga e
cobrança pela ―travessia em curso d‘água‖ que não altere a quantidade e qualidade dos
recursos hídricos.

De qualquer forma, de acordo com o princípio da proteção ambiental


fundamental e os demais princípios que regem a sua gestão, a exigência da outorga deve
ser a regra e não a exceção justamente para se garantir os objetivos preconizados na
política nacional de recursos hídricos.

2.1.2.4.4. Dispensa da outorga

As hipóteses de dispensa da outorga são exceções que procuram facilitar o


acesso à água para a satisfação das necessidades básicas da população e para utilização
em quantidade e qualidade insignificante para a bacia. Nesse sentido, o § 1o do artigo 12
da Lei 9.433/1997, repetido pelo artigo 5o da Resolução 16/2001, preveem, em um rol
taxativo, as seguintes hipóteses de dispensa da outorga: I. o uso de recursos hídricos
para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no
meio rural; II. as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes e III.
as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.

A norma, contudo, contém eficácia contida, pois estabelece que a dispensa da


outorga seja definida em regulamento posterior que deverá esmiuçar os conceitos
jurídicos indeterminados empregados no dispositivo legal: ―pequeno núcleo
populacional‖ e ―insignificantes‖.

A Resolução 16/2001, que poderia suprir essa lacuna, não o fez, pois no seu art.
5o, parágrafo único, definiu que ―os critérios específicos de vazões ou acumulações de
volumes de água consideradas insignificantes serão estabelecidos nos planos de
recursos hídricos, devidamente aprovados pelos correspondentes Comitês de Bacia
hidrográfica ou, na inexistência destes, pela autoridade outorgante‖. Assim, o Conselho

110
Nacional de Recursos Hídricos se escusou de estabelecer quais seriam os usos
considerados insignificantes.

Essa delegação aos Comitês pode suscitar um grave problema ao criar


desigualdades desproporcionais entre os usuários, pois em duas bacias com
características semelhantes usos idênticos podem ter tratamento diferenciado em relação
a exigência da outorga. Considerando-se, ainda, que, com a outorga, é aplicada a
cobrança sobre o uso, a ocorrência de uma ―guerra fiscal‖ das águas torna-se muito
provável. Um Estado federado pode, por exemplo, considerar insignificante
determinado quantidade de água para isentar da outorga e da cobrança uma atividade
agrícola ou industrial e atrair empreendimentos para o Estado.

Essa possibilidade estimula a corrupção e a degradação dos corpos de água além


de ferir o princípio do valor econômico da água. O Conselho Nacional de Recursos
Hídricos atualmente se restringe em aprovar as propostas de uso insignificante dos
comitês como recentemente fez, através da Resolução 113/2010, para a Bacia
Hidrográfica do Rio São Francisco. É, então, urgente que o Conselho edite
regulamentação com parâmetros gerais mínimos para as definições dos usos
insignificantes.

Por fim, vale ressaltar que o instituto da dispensa administrativa se distingue da


inexigibilidade justamente por apresentar um rol taxativo, integralmente previsto em lei.
Por conseguinte, não há possibilidade que a Administração deixe de exigir a outorga em
hipóteses que não estejam previstas no § 1o do artigo 12 da Lei 9.433/1997. As bacias
hidrográficas devem, ainda, constituir o cadastro dos usuários, sem outorga, para
exercer a fiscalização sobre os mesmos.

2.1.2.4.5. Prazos da outorga

A lei 9.433/1997, em seu art. 16, estabeleceu em 35 anos o prazo máximo de


duração da outorga de recursos hídricos que, no entanto, poderá ser renovada caso
persistam as condições e o interesse público que a motivaram.

111
A Lei da Agência Nacional de Águas, titular da competência de outorgar o
direito de uso das águas de domínio da União, institui também novos prazos para que o
outorgado inicie e conclua o projeto que envolve o uso de águas. Desse modo, o art. 5o
do referido diploma legal define em até 2 anos o prazo máximo para se iniciar o projeto
e até 6 anos para a conclusão do mesmo.

Ressalva-se que, nas hipóteses da outorga de uso para distribuição e


abastecimento da população e para aproveitamento hidrelétrico, o prazo da mesma
obviamente será idêntico aos das respectivas concessões dos serviços públicos. Há
ainda quem sustente que, assim como a vazão, este prazo ―poderá ser alterado pela
Administração, mediante a edição de ato jurídico devidamente fundamentado, desde que
o interesse público, definido em lei, assim o exija e justifique (ANTUNES, 2009, p.
752)‖.

Destaca-se ainda que essa outorga para utilização de recursos hídricos para fins
de geração de energia elétrica estará subordinada ao Plano Nacional de Recursos
Hídricos e a legislação setorial específica conforme aponta o artigo 12, § 2o da Lei
9.433/1997. O art. 6o da Resolução 16/2001 não trouxe diferenças nos prazos
estabelecidos para duração e utilização da água nas outorgas estaduais e distrital.

2.1.2.4.6. Extinção, racionamento e suspensão da outorga

A existência da previsão de um prazo da outorga, porém não assegura ao usuário


a manutenção da mesma, independentemente da utilização que este der aos recursos
hídricos. A legislação expressamente previu a possibilidade de suspensão, parcial ou
integral, da outorga quando não forem cumpridos os seus termos. Essa suspensão de
outorga de uso de recursos hídricos implica automaticamente no corte ou na redução
dos usos outorgados.35

Assim, haverá a suspensão, temporária ou definitiva, nas seguintes


circunstâncias elencadas no artigo 15 da Lei 9.433/1997: I. não cumprimento pelo

35 o
Art. 24, § 2 , Resolução CNRH 16 de 2001.
112
outorgado dos termos da outorga; II. ausência de uso por três anos consecutivos; III.
necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as
decorrentes de condições climáticas adversas; IV. necessidade de se prevenir ou reverter
grave degradação ambiental; V. necessidade de se atender a usos prioritários, de
interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas e VI. necessidade
de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água.

A Resolução CNRH 16/2001, em seu art. 24, VII, acrescentou outra


circunstância na qual a outorga poderá ser suspensa: quando houver indeferimento ou
cassação da licença ambiental. Desse modo, procurou conjugar o procedimento da
outorga, no que tange a sua suspensão, ao procedimento de licenciamento ambiental.

Conforme já mencionado, questão que se impõe com a suspensão é a existência


do direito à indenização seja por culpa do próprio outorgado ou interesse público
superveniente. Paulo Affonso Leme Machado, por exemplo, entende que ―a suspensão
não tem como consequência direito à indenização por parte do outorgado‖ e corrobora
sua posição citando o art. 33, caput, da lei 6.662/1979 (Política Nacional de Irrigação)
que negou indenização para a extinção de concessão de distribuição de águas para
irrigação (MACHADO, 2010, p. 491).

Entretanto, admitir a indenização é interpretação razoável, quando o motivo da


revogação seja a mudança política das prioridades de uso estabelecidas pelos planos de
recursos hídricos. Nessa única hipótese, a revogação da outorga assemelha-se à
revogação da licença para construir, o que configura uma verdadeira desapropriação de
direito, a ser indenizada na forma da lei.

A obtenção da outorga pode ter motivado o usuário a investir financeiramente


em determinado empreendimento considerando que haveria a oferta de água necessária
assegurada por lei e pelo plano de recurso hídrico local. O que não é cabível são as
perdas por eventuais lucros cessantes.

No entanto, considerando-se a outorga um ato de licença administrativa na qual


é declarado o direito do usuário a fazer determinado uso de determinada quantidade de
água, não seria coerente admitir-se que o Poder Público possa alterar arbitrariamente a
outorga. Não se quer considerar, com tal afirmação, que haja um direito adquirido à
113
outorga que possa ser invocado pelo outorgado contra o outorgante, mas a outorga
somente pode ser modificada pela mudança da legislação ou do plano diretor que rege
as águas em questão. Inclusive, nesse sentido dispôs a Resolução 16/2001 ao afirmar
que a suspensão da outorga só poderá ser efetivada se devidamente fundamentada em
estudos técnicos que comprovem a necessidade do ato.36

A outorga de direito de uso de recurso hídrico pode extinguir-se pelo


desaparecimento do sujeito outorgado ou pelo atingimento do termo final da outorga.
Assim, o art. 25 da Resolução 16/2001 estabelece que outorga extingue-se, sem
qualquer direito de indenização ao usuário, nas seguintes circunstâncias: I. morte do
usuário – pessoa física; II. liquidação judicial ou extrajudicial do usuário – pessoa
jurídica, e III. término do prazo de validade de outorga sem que tenha havido
tempestivo pedido de renovação.

Na primeira hipótese, em caso de morte do usuário outorgado, os seus herdeiros


ou inventariantes, se interessados em prosseguir com a utilização da outorga, deverão
solicitar em até cento e oitenta dias da data do óbito, a retificação do ato administrativo.

As autoridades outorgantes ainda dispõem do mecanismo de racionamento


quando ocorrerem eventos críticos na bacia hidrográfica. Caso não haja necessidade de
suspensão da outorga para atender a demanda em virtude de calamidades, o poder
outorgante tem a opção intermediária de instituir o regime de racionamento de água
para os usuários pelo período que se fizer necessário. Para isso, deverá obrigatoriamente
ser ouvido o respectivo comitê de bacia e igualmente assegurado os volumes mínimos
necessários para consumo humano e dessedentação de animais.37

Tanto as captações de água quanto as diluições de efluentes poderão ser,


indistintamente, racionadas desde que haja tratamento equitativo dos usuários. Se não
houver o atendimento da vazão outorgada, o usuário prejudicado poderá solicitar
providências à autoridade outorgante.

36 o
Art. 24, § 1 da Resolução 16 de 2001.
37
Art. 26 da Resolução CNRH 16 de 2001.
114
2.1.2.4.7. Reserva hídrica, outorga preventiva e declaração de reserva de
disponibilidade hídrica para uso de potencial de energia hidráulica.

As agências de águas não poderão deferir todos os pedidos de outorga, pois há


um limite para disponibilidade hídrica da bacia. Portanto, deve haver uma reserva
hídrica que garanta o acesso à água e seus múltiplos usos para as atuais e futuras
demandas. Uma das principais dificuldades enfrentadas pelos técnicos das agências na
análise dos pedidos de uso no procedimento das outorgas é o conceito de
―disponibilidade hídrica‖, pois as vazões são variáveis e não uma constante.

Para fins de estudo das condições para o uso de certa quantidade de recursos
hídricos, o pretenso usuário pode requerer à Administração a outorga preventiva. O art.
6o da Lei 9.984/2000, assim, determinou que a ANA poderá emitir outorgas preventivas
de uso de recursos hídricos, com a finalidade de declarar a disponibilidade de água para
os usos requeridos, com o prazo máximo de até 3 anos de acordo com a complexidade
do planejamento do empreendimento.

Contudo, essa outorga preventiva não confere direito adquirido de uso de


recursos hídricos para os solicitantes mas, apenas, se destina a reservar a vazão passível
de outorga para possibilitar o planejamento de empreendimentos pelos investidores.
Portanto, a outorga definitiva não é consequência obrigatória da outorga preventiva,
distinguindo-se, assim, do instituto da Licença Prévia federal (LP) que vincula o
administrador. Isso, porém, não afasta a necessidade de motivação em caso de
indeferimento da outorga definitiva.

A Resolução 16/2001 regulamentou as outorgas preventivas não somente no


âmbito da águas da União, já previstas na lei instituidora da ANA, mas também para as
águas estaduais e distritais. Autorizou, assim, as autoridades outorgantes regionais a
emitir suas outorgas preventivas.

Quanto ao conteúdo, ao prazo e demais características da outorga preventiva, o


Conselho Nacional de Recursos Hídricos manteve as regras já estabelecidas pela
legislação para a ANA. A resolução apenas frisou que a outorga preventiva deve
observar as prioridades estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos e os prazos
requeridos no procedimento de licenciamento ambiental.
115
Igualmente, as autoridades outorgantes deverão estabelecer prazos máximos de
análise dos procedimentos de outorga preventiva e de outorga de direito de uso,
considerando as peculiaridades da atividade ou empreendimento, a contar da data da
protocolização do requerimento, ressalvada a necessidade da formulação de exigências
complementares.38

A outorga preventiva não se confunde, porém, com a declaração de reserva de


disponibilidade hídrica presente no procedimento licitatório promovido na concessão
pela ANEEL para exploração de potencial elétrico. O art. 7o da Lei 9.984/2000 obrigou
à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL a obter previamente a declaração de
reserva de disponibilidade hídrica quando licitar a concessão ou autorizar o uso de
potencial de energia hidráulica.

A obtenção dessa declaração se efetivará junto as agência de águas


competentes: a ANA quando o corpo de água for de domínio da União ou com as
entidades gestoras de recursos hídricos estaduais quando o potencial hidráulico
localizar-se em corpo de água de domínio dos Estados ou do Distrito Federal. Após o
recebimento da concessão ou autorização pela ANEEL de uso do potencial de energia
hidráulica, a entidade terá direito à conversão automática da reserva de disponibilidade
hídrica em outorga definitiva de direito de uso de recursos hídricos.39

Ressalta-se que a outorga para aproveitamento de potencial hidrelétrico também


deve garantir os múltiplos usos da água, sendo então vedado o uso para este fim que
seja excludente dos demais.

2.1.2.4.8. Procedimento para obtenção da outorga

A Resolução 16/2001 estabeleceu um procedimento para os cidadãos que


pretendam utilizar-se dos recursos hídricos de determinada bacia. Desse modo, o
requerimento de outorga será formulado por escrito, à autoridade competente e instruído
com, no mínimo, as seguintes informações: a) identificação do requerente; b)

38 o
Art. 8 da Resolução 16 de 2001.
39 o o
Art. 7 , § 2 , da Lei 9.984/2000 e art. 11 da Resolução 16/2001.
116
localização geográfica do(s) ponto(s) característico(s) objeto do pleito de outorga,
incluindo nome do corpo de água e da bacia hidrográfica principal e c) especificação da
finalidade do uso da água.40

O mesmo dispositivo da referida resolução acrescentou ainda outros requisitos


para o requerimento. Assim, quando se tratar de derivação ou captação de água oriunda
de corpo de água superficial ou subterrâneo, o mesmo deve conter também: a) vazão
máxima instantânea e volume diário que se pretenda derivar; b) regime de variação, em
termos de número de dias de captação, em cada mês, e de número de horas de captação,
em cada dia.

Por fim, quando se tratar de lançamento de esgotos e demais resíduos líquidos


ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final,
além dos requisitos mínimos, o requerimento deve conter: a) vazão máxima instantânea
e volume diário a ser lançado no corpo de água receptor e regime de variação do
lançamento; b) concentrações e cargas de poluentes físicos, químicos e biológicos.

Os requerimentos com pedido de uso de recursos hídricos e seus anexos,


contendo os requisitos mencionados, deverão ser protocolados junto à autoridade
outorgante competente de acordo com a área onde se localizarem os corpos de água
objeto da outorga. As autoridades competentes deferirão, assim, o pedido em função do
cumprimento das exigências técnicas e legais ou do interesse público. A decisão das
autoridades que indeferirem o pedido de outorga devem ser devidamente
fundamentadas, devendo ser publicadas na forma de extrato no Diário Oficial.41

Ao final do procedimento, o ato administrativo de outorga emitido por


autoridade competente deve conter, no mínimo, as seguintes informações: I.
identificação do outorgado; II. localização geográfica e hidrográfica, quantidade, e
finalidade a que se destinem as águas; III. prazo de vigência; IV. obrigação, nos termos
da legislação, de recolher os valores da cobrança pelo uso dos recursos hídricos, quando
exigível, que será definida mediante regulamento específico; V. condição em que a

40
Art. 16 CNRH da Resolução 16/2001.
41
Art. 19 da Resolução CNRH 16 de 2001.
117
outorga poderá cessar seus efeitos legais, observada a legislação pertinente; e VI.
situações ou circunstâncias em que poderá ocorrer a suspensão da outorga.42

Se após três meses contados da data da solicitação o requerente deixar de


apresentar informações ou documentos solicitados pela autoridade outorgante, o
processo de outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser arquivado.

A renovação da outorga é possível desde que, com antecedência mínima de


noventa dias da data do término da outorga, o outorgado interessado na renovação
apresente requerimento à autoridade outorgante competente. Se esta autoridade não se
manifestar expressamente até o término da outorga a mesma estará automaticamente
prorrogada até que ocorra o deferimento ou indeferimento definitivo do referido pedido.
Na renovação, contudo, haverá nova análise do uso já licenciado à luz das normas,
critérios e prioridades vigentes à época da renovação.

Para facilitar o procedimento de outorga, as autoridades poderão adotar sistema


eletrônico para requerimento das outorgas, dispensando a apresentação dos originais da
documentação exigível desde que seja assegurada sua disponibilidade a qualquer tempo,
para fins de verificação e fiscalização. No entanto, se verificada inexatidão da
documentação apresentada pelo requerente, serão aplicadas as sanções cabíveis.

Atendendo ao princípio da publicidade, todos os atos de outorgas emitidos serão


publicados pelo ente federado competente no Diário Oficial da União, do Estado ou do
Distrito Federal, conforme o caso, na forma de extrato no qual deverá constar as
informações mínimas já citadas como integrantes do ato administrativo da outorga. É
possível também a delegação às Agências de Água de algumas atividades relacionadas à
outorga de uso dos recursos hídricos situados em suas respectivas áreas de atuação tais
como a recepção dos requerimentos de outorga; a análise técnica dos pedidos de outorga
e a emissão de parecer sobre os pedidos de outorga.43

42
Art. 20 da Resolução CNRH 16 de 2001.
43
Art. 29 da Resolução CNRH 16 de 2001.

118
2.1.2.4.9. Outorga e licenciamento ambiental

Os recursos hídricos são parte integrante do meio ambiente e como tal estão
também protegidos pela legislação correspondente. No entanto, as peculiaridades dos
recursos hídricos e do seu regime de proteção estabelecido após a Constituição de 1988
levaram a construção setorial da Política Nacional de Recursos Hídricos encarregada de
estabelecer os objetivos e instrumentos capazes de garantir a sustentabilidade da gestão
das águas.

Desse modo, os institutos da outorga e do licenciamento ambiental se


aproximam na medida em que ambos são resultados do exercício do poder de polícia
ambiental da Administração sobre atividades poluidoras ou potencialmente poluidoras
sobre o meio ambiente. A diferença consiste na avaliação pela outorga de aspectos
peculiares da Política Nacional de Recursos Hídricos como, por exemplo, a adequação
aos Planos de Recursos Hídricos, ao enquadramento nas classes de uso e a
regulamentação das entidades que compõem o Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hídricos.

No entanto, o procedimento da outorga não elimina a necessidade do


licenciamento ambiental sobre outros aspectos da proteção ambiental previstos na
legislação como, inclusive, já determinavam expressamente algumas leis da federação
como o Decreto 41.258/96 de São Paulo e o Decreto 37.033/1996 do Rio Grande do
Sul.

Por conseguinte, a articulação e integração entre a gestão, os órgãos e as


entidades dos dois sistemas são fundamentais. Reconhecendo essa necessidade, o
Conselho Nacional de Recursos Hídricos editou a Resolução 65/2006 que estabeleceu
diretrizes de articulação dos procedimentos para obtenção da outorga de direito de uso
de recursos hídricos com os procedimentos de licenciamento ambiental.

Para isso, recomenda o compartilhamento de informações e a compatibilização


das análises e decisões em suas esferas de competência. A resolução aplica-se então às
atividades poluidoras ou potencialmente poluidoras, objeto do licenciamento ambiental,

119
que também façam uso de recursos hídricos. Não estão, portanto, sujeitos a esta
regulamentação os usos de recursos hídricos que independam de outorga.44

Nesse sentido, a Resolução 65/2006 procura intercalar nas etapas do


licenciamento ambiental os mecanismos do procedimento das outorgas. Assim, antes da
concessão da Licença Prévia – LP no licenciamento ambiental federal ou no
procedimento análogo estadual, a resolução determina que haja a manifestação prévia
que corresponda à outorga preventiva ou à declaração de reserva de disponibilidade
hídrica no procedimento de outorga. Se não houver a manifestação prévia no
procedimento de outorga, exige-se imediatamente a outorga definitiva para o
prosseguimento do licenciamento ambiental.45

A Licença Prévia, concedida na fase preliminar do licenciamento federal,


significa a aprovação pelo órgão ambiental licenciador da localização e concepção do
empreendimento, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos
básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação.
Portanto, a anterior solicitação da manifestação prévia para obtenção da Licença Prévia
federal insere um ato do procedimento da outorga logo na fase preliminar do
licenciamento.46

O Conselho Nacional de Recursos Hídricos foi igualmente rigoroso ao exigir a


apresentação da outorga de direito de uso de recursos hídricos dos empreendimentos,
que se utilizam de água, antes mesmo das Licenças de Instalação (LI) e de Operação
(LO) que constituem respectivamente os atos de licenciamento ambiental autorizativos
da implementação do projeto e do início das suas atividades.

Obviamente que a intercalação entre as etapas do procedimento de


licenciamento e da outorga obrigam necessariamente ao estabelecimento de interação
entre os competentes órgãos ambientais licenciadores e as autoridades outorgantes do
direito de uso dos recursos hídricos. Essa comunicação deve ser permanente, pois as

44 o
Art. 7 da Resolução CNRH 65/2006.
45 o
Art. 4 da Resolução CNRH 65/2006.
46
Licença Prévia (LP) e Licença de Operação (LO) são institutos do licenciamento federal que
usualmente são adotados também pelos Estados e Distrito Federal mas nada impede a utilização de
terminologia distinta.
120
analises dos pedidos de licença ambiental ou outorga podem implicar em alterações ou
modificações na concepção do empreendimento.

Por fim, vale comentar a relação entre a outorga e a exigência do Estudo Prévio
de Impacto Ambiental. Embora a Resolução CNRH 65/2006 não faça menção a este
instituto, a articulação deste com o procedimento de outorga é recomendável. Inclusive,
o Conselho Nacional de Meio Ambiente já havia previsto, no art. 2, VII, da Resolução
CONAMA 1/86, a exigência do EPIA nas obras hidráulicas para exploração de recursos
hídricos, tais como: barragem para fins hidrelétricos acima de 10 MW, de saneamento
ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de
cursos d‘água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques.
Comentando essa regulamentação Leme Machado sublinhou ainda que

a relação apresentada não esgota a possibilidade de exigir-se o estudo,


pois aí se indica o mínimo exigível. Se o órgão ambiental ou o órgão
responsável pela outorga de usos de recursos hídricos constatar
significativa degradação do meio ambiente ou houver potencialidade
de degradação do meio ambiente em razão da atividade ou instalação
de determinada obra, conforme a Constituição Federal (art. 225, § 1o,
VI), deverá exigir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental mesmo que
a obra ou atividade não constem do rol apontado na Resolução do
CONAMA (MACHADO, 2010, p. 487).

2.1.2.4.10. Outorga e princípio da informação

A efetivação do princípio da informação que rege a Política Nacional de


Recursos Hídricos encontra amparo em diversos dispositivos que disciplinam a outorga
do direito de uso da água. O contrário não seria possível visto a importância que esse
instrumento tem para o SINGRH.

Desse modo, a Resolução 16/2001 determinou que a autoridade outorgante


deverá assegurar ao público o acesso aos critérios que orientaram as tomadas de decisão
referentes à outorga e, para isso, manterá cadastro dos usuários de recursos hídricos
121
contendo, para cada corpo de água, no mínimo: I. registro das outorgas emitidas e dos
usos que independem de outorga; II. vazão máxima instantânea e volume diário
outorgado no corpo de água e em todos os corpos de água localizados a montante e a
jusante; III. vazão máxima instantânea e volume diário disponibilizados no corpo de
água e nos corpos de água localizados a montante e a jusante, para atendimento aos usos
que independem de outorga, e IV. vazão mínima do corpo de água necessária à
prevenção da degradação ambiental, à manutenção dos ecossistemas aquáticos e à
manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando couber, entre
outros usos.47

Essas informações obtidas sobre todos os usos são obrigatórias e devem ser
constantemente atualizadas a cada emissão de nova outorga ou mesmo da paralisação
temporária de uso por período superior a seis meses. Esse cadastro integrará o Sistema
Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos.

O art. 8o da Lei 9.984/2000 também prevê a publicidade das outorgas conferidas


para o uso de recursos hídricos de domínio da União por meio de publicação na
imprensa oficial e em pelo menos um jornal de grande circulação na respectiva região.
Interessante seria também uma maior aplicação do princípio da informação já durante o
procedimento da outorga. Nesse sentido, manifestou-se Leme Machado:

Seria altamente saudável que não ficasse essa decisão administrativa


de vital importância para a comunidade somente nas mãos de
servidores públicos eventuais ou de carreira. A sociedade civil precisa
ser convocada para opinar e, também, ajudar no processo decisório
hídrico já nessa fase, e, não somente nas fases posteriores, no Comitê
de Bacia Hidrográfica (MACHADO, 2010, p. 483).

47
Artigos 10 e 21 da Resolução CNRH 16 de 2001.
122
2.1.2.4.11. Infrações a outorga e penalidades

O monitoramento do uso dos recursos hídricos é obrigação também do


outorgado que deve, de acordo com os termos da outorga, manter o outorgante
informado sobre as vazões captadas ou lançadas, assim como sobre a qualidade das
águas objeto da licença de uso. Porém, se o outorgado descumprir com os termos da
outorga, cabe a autoridade aplicar as devidas penalidades.

O art. 49 da Lei 9.433/1997 estabeleceu como infrações das normas de utilização


de recursos hídricos: derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem
a respectiva outorga de direito de uso; iniciar a implantação ou implantar
empreendimento relacionado com a derivação ou a utilização de recursos hídricos, que
implique alterações no regime, quantidade ou qualidade dos mesmos, sem autorização
dos órgãos ou entidades competentes; utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras
ou serviços relacionados com os mesmos em desacordo com as condições estabelecidas
na outorga; perfurar poços para extração de água subterrânea ou operá-los sem a devida
autorização; fraudar as medições dos volumes de água utilizados ou declarar valores
diferentes dos medidos.

Observa-se que o legislador considerou infrações, o uso de recursos hídricos sem


as devidas outorgas ou mesmo os usos contrários ou além dos termos previstos na
outorga. Estabeleceu para esses usuários infratores as penalidades de advertência, multa
e embargo provisório ou definitivo.

Ressalta-se ainda que cabe ação civil pública e ação popular para o cumprimento
de obrigações contra os usuários que, com a utilização indevida das água, ponham em
risco a sustentabilidade ambiental dos recursos hídricos de determinada região.

2.1.2.4.12. Outorga dos recursos hídricos para o aproveitamento dos recursos


minerais

O Conselho Nacional de Recursos Hídricos ocupou-se também do procedimento


de concessão de outorgas para usos dos recursos hídricos no aproveitamento hidrelétrico
e na exploração das águas subterrâneas conforme veremos nos capítulos seguintes. Já a

123
mineração foi uma das primeiras atividades econômicas relacionadas à água reguladas.
Em 1945, foi publicado o Código de Águas Mineral (Decreto-lei 7.841 de 1945) e,
posteriormente, o DL 227 de 1967. Já na década de 1990, foi aprovada a Lei 9.827 de
1999.

Os recursos minerais são bens públicos de domínio da União. A Constituição


Federal determina, nos termos do art. 176, que o aproveitamento, a pesquisa e a lavra de
recursos minerais são autorizados ou concedidos no interesse nacional.

No entanto, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos pretendeu disciplinar


quaisquer utilizações das águas para fins de mineração, obrigando assim a todos os
entes federados à emitirem licenças de uso das águas de seu domínio quando para essa
finalidade. Desse modo, até os Estados, por exemplo, devem emitir outorgas para a
captação de água subterrânea com a finalidade de rebaixamento de nível de água
essencial para extração mineral.

Para articular os procedimentos que se refiram aos recursos hídricos e à


mineração, o CNRH editou, então, a Resolução 29/2002 que estabeleceu diretrizes para
todas as outorgas de usos de recursos hídricos que tivessem como objetivo o
aproveitamento dos recursos minerais haja vista essa atividade tem especificidades de
utilização de água passíveis de provocar alterações no regime dos corpos de água
existentes. Ressalva-se, no entanto, que esta resolução não se aplica à atividade
minerária prevista no Código de Águas Minerais conforme expressamente dispôs o art.
9o da própria regulamentação.

A outorga é assim obrigatória para mineração que se utiliza de água


independentemente da sua dominialidade. Quando houver alterações ou interferências
pelo uso em corpos de água de dominialidades distintas, dos Estados, do Distrito
Federal ou da União, cada ente envolvido emitirá, de acordo com as suas competências
e de forma integrada, os respectivos atos de outorga desde que em conformidade com o
estabelecido na referida resolução.48

48 o
Art. 8 da Resolução CNRH 29 de 2002.
124
A mineração pelo uso intensivo de água altera a quantidade, a qualidade e o
regime dos corpos de água existentes. Por isso, o art. 2 o da Resolução 29/2002 exigiu a
outorga quando houver: a) captação de água subterrânea com a finalidade de
rebaixamento de nível de água; b) desvio, retificação e canalização de cursos de água
necessários às atividades de pesquisa e lavra; c) barramento para decantação e
contenção de finos em corpos de água; d) barramento para regularização de nível ou
vazão; e) sistemas de disposição de estéril e de rejeitos; f) aproveitamento de bens
minerais em corpos de água; e g) captação de água e lançamento de efluentes relativos
ao transporte de produtos minerários.

Esses usos dos recursos hídricos para mineração se submeterão a um


procedimento peculiar de outorga que procura conjugar-se com os demais
procedimentos ambientais previstos para a atividade mineradora, em especial o Decreto-
lei no 227/1967. Assim, a autoridade outorgante deverá observar as especificidades dos
seguintes regimes de aproveitamento de substâncias minerais: regime de concessão;
regime de autorização; regime de licenciamento; regime de permissão de lavra
garimpeira, e, ainda, o registro de extração, nos termos da Lei 9.827/1999.49

No regime de concessão de lavras, além dos demais documentos, é exigida


também a comprovação da aprovação do Relatório Final de Pesquisa sem a qual
autoridade não poderá emitir a outorga de direito de uso de recursos hídricos. Já nas
modalidades do regime de licenciamento mineral, permissão de lavra garimpeira e
registro de extração, o requerente deverá apresentar os respectivos títulos minerários
além de solicitar a manifestação prévia à autoridade outorgante competente.

Na fase de pesquisa mineral, avaliada a estimativa das demandas hídricas do


futuro empreendimento minerário, o requerente poderá solicitar também manifestação
prévia à autoridade outorgante competente apresentando, além dos documentos
exigidos, a cópia do alvará de autorização de pesquisa. Nesta fase, o requerente poderá
solicitar a outorga de direito de uso de recursos hídricos pelo prazo necessário à
realização da pesquisa.

49 o
Art. 3 da Resolução CNRH 29 de 2002.
125
Quando o uso pretendido for para o aproveitamento minerário em leito de rios,
lagos, lagoas, reservatórios, integrantes de vias navegáveis, o requerente deverá também
apresentar à autoridade outorgante competente a consulta feita ao Departamento
Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT ou às autoridades estaduais de
transportes sobre a interferência nas vias navegáveis.

Aqueles usuários já detentores de títulos minerários de empreendimentos


existentes deverão solicitar manifestação prévia ou a outorga de direito de uso de
recursos hídricos à autoridade outorgante competente e apresentar cópia deste ato
administrativo ao Departamento Nacional de Produção de Mineral – DNPM.50

Um dos instrumentos mais importantes previstos no procedimento de outorga da


água para usos minerários é o Plano de Utilização das Águas previsto no artigo 1o, XIV,
da citada Resolução. Este plano corresponde ao documento que descreve as estruturas
do empreendimento destinadas à captação de água e ao lançamento de efluentes com
seus respectivos volumes de captação ou diluição, os usos e o manejo da água
produzida, o balanço hídrico, as variações de disponibilidade hídrica gerada na bacia
hidrográfica, os planos de monitoramento da quantidade e qualidade hídrica, as medidas
de mitigação e compensação de eventuais impactos hidrológicos e as especificidades
relativas aos sistemas de rebaixamento de nível de água, se houver.

Por conseguinte, além dos Planos de Recursos Hídricos, elaborados pelos


comitês de bacias, a análise dos pedidos de outorga terá como base também os Planos
de Utilização da Água que, conforme elencado no art. 4o da resolução, conterão: I. o
volume captado e lançado; II. o balanço hídrico na área afetada em seus aspectos
quantitativos e qualitativos, e suas variações ao longo do tempo; e III. o aumento de
disponibilidade hídrica gerada pelo empreendimento na(s) bacia(s) hidrográfica(s),
quando couber.

O artigo 7o da Resolução do CNRH autoriza ainda a emissão da outorga mesmo


que haja o comprometimento da disponibilidade hídrica de determinada bacia desde que

50 o o
Arts. 2 a 5 da Resolução CNRH 29 de 2002.

126
o outorgado responsável pelo empreendimento se comprometa em repor a água, em
condições de quantidade e qualidade adequadas aos usos

2.1.2.4.13. Competência para outorgar

A competência para outorgar o direito ao uso dos recursos hídricos é dividida de


acordo com a dominialidade das águas. São, assim, competentes para outorgar os
recursos hídricos a União, quanto às águas dos rios ou lagos que atravessem mais de um
Estado, e consequentemente os Estados e o Distrito Federal em relação as suas águas
superficiais ou subterrâneas desde que restritas a área estadual.

Desse modo, a outorga deverá ser solicitada à entidade de direito público que
tenha a titularidade do corpo hídrico e, assim, efetivar-se-á por ato da autoridade
competente federal, estadual ou distrital.

No âmbito das águas de domínio da União, a competência para outorgar foi


conferida pela Lei 9.984/2000 à Agência Nacional de Águas. Entretanto, o artigo 14,
§1o, da Lei 9.433/1997, autoriza o Poder Executivo federal a delegar aos Estados e ao
Distrito Federal competência para conceder a outorga de direito de uso de recurso
hídrico de domínio da União.

Esse dispositivo, porém, ficou inócuo com a Lei da Agência Nacional de Águas
que atribuiu à própria autarquia a competência para ―outorgar, por intermédio de
autorização, o direito de uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da
União (Art. 4, IV)‖. Se a única entidade competente para outorgar direito de uso sobre
as águas de domínio da União é a ANA, a delegação prevista na Política Nacional não é
possível.51

51 o
―Há, portanto, uma revogação implícita do artigo 14, § 1 da Lei 9.433/1997, pois o único órgão federal
que poderia fazer a delegação do poder de outorga está impedido, sabiamente, de fazê-lo‖ (MACHADO,
2010, p. 496).
127
2.1.2.4.14. Atual estágio da implantação do instrumento das outorgas no Brasil

Desde a regulamentação do instrumento das outorgas de direito de uso dos


recursos Hídricos pela Lei 9.433/1997 e a criação da Agência Nacional de Águas,
cresce o registro da efetivação desse instrumento. Entre 2007 e 2009, houve um
acréscimo de 40% da vazão total outorgada com a emissão de 162.208 outorgas
registradas no Brasil, o que representa, em termos de vazão outorgada, um total de
5.374 m /s.52
3

Não obstante um crescimento acima da média de 48% na vazão outorgada, a


União ainda é responsável por um número comparativamente reduzido de outorgas,
pois, até dezembro de 2009, a Agência Nacional de Águas emitiu 6.488 outorgas de
direito de uso das águas dos rios de domínio da União, enquanto os Estados e o Distrito
Federal emitiram 155.720 outorgas para uso das suas águas subterrâneas e superficiais.
Em relação à vazão de água utilizada, a ANA outorgou 1.083m3/s enquanto os Estados
e Distrito Federal outorgaram 4.291 m3/s.

FIGURA 1 – Outorgas da União e dos Estados

Observa-se, então, o crescimento da implantação do instrumento da outorga no


Brasil em termos de quantidade de licenças para utilização dos recursos hídricos, assim

52
Dados apontados pelo Relatório de Conjuntura dos recursos hídricos no Brasil: informe 2010 / Agência
Nacional de Águas (ANA). Brasília: ANA, 2010.
128
como na vazão outorgada aos usuários. Conforme demonstra o Relatório de Conjuntura
dos Recursos Hídricos no Brasil, somente entre 2007 e 2009 houve um acréscimo de
26.528 novas outorgas que correspondem a 19,5% de aumento no número de
autorizações ou a 1.558 m /s em termos de vazão de água outorgada.
3

As razões desse recrudescimento estão na adoção, cada vez maior, também nos
Estados desse instrumento e no aumento da demanda dos potenciais usuários de
recursos hídricos. Igualmente influenciou nesse resultado, a inclusão de dados no
Sistema Nacional de Informação de Recursos Hídricos até então indisponíveis como,
por exemplo, os referentes às outorgas emitidas pelo Rio de Janeiro. Alguns usos
destacam-se entre as outorgas emitidas pela Agência Nacional de Águas:

FIGURA 2 – Histórico das outorgas da União

Fonte: SOF/GEOUT/ANA

O maior número de outorgas de direito de uso dos recursos hídricos da União


foram destinadas para a irrigação. As 3.169 outorgas da ANA, para uso da água na
irrigação, correspondem a 70,9% das autorizações emitidas pela agência, o que
confirma o agronegócio como o maior usuário de água. O segundo uso mais requisitado

129
pelos usuários foi o industrial com 7,4% (330 outorgas) seguido pela aquicultura e a
mineração, ambas com 6,3% dos pedidos de outorgas deferidos.

O abastecimento público aparece com apenas 213 outorgas (4,8%). Chama


atenção ainda que, entre 2001 e 2008, apenas 3 outorgas (0,1%) foram emitidas para
utilização do potencial hidrelétrico nos rios de domínio da União, o que aponta para
uma provável desconsideração dos instrumentos da política nacional de recursos
hídricos pelo setor elétrico brasileiro.

2.1.2.5. Cobrança do uso de recursos hídricos

A cobrança pelo uso da água, como instrumento previsto na Política Nacional de


Recursos Hídricos, é uma das principais inovações da Lei 9.433/1997. Contudo, a
interpretação do sentido e do significado dessa cobrança ainda suscita muitas dúvidas e
polêmicas.

Alguns consideram que o instrumento da cobrança pelo uso dos recursos


hídricos é consequência lógica do ―valor econômico da água‖ incluído expressamente
no rol de princípios da política nacional de recursos hídricos do art. 1o, II, da Lei
9.433/1997. Nessa interpretação, o acesso à água se efetuaria a partir do mercado, ou
seja, na livre negociação de compra e venda. O pagamento pela água seria então a
consequência maior dos instrumentos de gestão dos recursos hídricos.

Conforme já analisamos, no entanto, o sentido do instrumento da cobrança pelo


uso dos recursos hídricos é outro. A própria Lei 9.433/1997 estabeleceu no art. 18 que
―a outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o
simples direito de seu uso‖. No mesmo sentido, decisões judiciais excluíram a
incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da
distribuição de água para abastecimento com o fundamento justamente na
inalienabilidade da água que não seria uma mercadoria.

Portanto, realça-se a contradição da Lei Nacional de Recursos Hídricos que


considera simultaneamente as águas ―inalienáveis‖ (art. 18), mas dotadas de ―valor
130
econômico‖ (art. 1o, II). Como então considerar o valor econômico da água se a mesma
é inalienável? Essa contradição não se resolve, porém, com a classificação da água
como uma mercadoria qualquer que somente possa ser adquirida por meio do
pagamento e consequentemente o acesso à mesma possa ser negado àqueles que não
podem pagar. Não nos parece que seja essa a interpretação da evolução histórica da
legislação de águas nos Brasil ou mesmo a hermenêutica adequada aos dispositivos da
Constituição de 1988 relacionados ao direito à água.

O constituinte de 1988 ao estatizar as águas dos particulares, sem indenização,


passando-as para o domínio da União e dos Estados, pretendeu, ao contrário de
transformá-las em mercadoria, garantir o controle público sobre as mesmas.

Nesse sentido, a solução da aparente contradição presente na Lei 9.433/1997


resolve-se com o reconhecimento da água como um bem ambiental fundamental. O
princípio do valor econômico da água corresponderia, na realidade, ao princípio geral
do Direito Ambiental do usuário-pagador que impõe àqueles particulares beneficiados
com a exploração de bens ambientais reparações a sociedade:

A aplicação do princípio do usuário-poluidor-pagador pressupõe a


conscientização do público, que tem sido o grande prejudicado pela
internalização dos lucros e externalização dos custos, pois (...) as
empresas são incentivadas pelo mecanismo da concorrência a escapar,
tanto quanto possível, da assunção dos ônus associados às suas
atividades, sendo esses ônus transferidos para outros agentes, para o
Poder Público ou para o meio ambiente (MACHADO, 2010, p. 497).

O instrumento da cobrança pelo uso dos recursos hídricos vincula-se diretamente


ao instrumento da outorga na medida em que a lei estabeleceu que será objeto de
cobrança toda a utilização sujeita também à outorga. Portanto, em regra, a outorga será
sempre onerosa. A cobrança propícia então a obtenção de recursos financeiros para o

131
financiamento dos programas e intervenções contemplados nos Planos de Recursos
Hídricos.53

A Resolução 48/2005 acrescentou a tais objetivos a referência aos investimentos


em despoluição, reuso, proteção e conservação, bem como a utilização de tecnologias
limpas e poupadoras dos recursos hídricos. Como meta da instituição da cobrança,
previu-se, igualmente, a indução e estímulo, através de compensações e incentivos aos
usuários, a conservação, o manejo integrado, a proteção e a recuperação dos recursos
hídricos, com ênfase para as áreas inundáveis e de recarga dos aquíferos, mananciais e
matas ciliares.

2.1.2.5.1. Natureza jurídica da cobrança

Há consideráveis controvérsias jurídicas quanto ao conceito e a natureza jurídica


da cobrança pelo uso da água. A maioria dos juristas nega que a cobrança pela outorga
de uso inclua-se em uma das espécies tributárias: imposto, taxa, contribuição de
melhoria, empréstimo compulsório ou contribuição especial. Desse modo, a presença
das características tributárias, como a compulsoriedade da cobrança e a previsão em lei
do fato gerador, seriam insuficientes para classificar a cobrança pelo uso da água como
tributo:

No Brasil, a contraprestação a ser paga pela utilização da água,


configurando a retribuição de uso de um bem público, consiste receita
originária do Estado, ou seja um preço, disciplinado pelo Direito
Financeiro, e não receita derivada do patrimônio dos administrados,
ou seja, um tributo. Não se trata de taxa, pois esta restringe-se aos dois
casos previstos na Constituição Federal, ou seja, ―taxa de polícia‖ e
―taxa de serviço‖, e nem de ―contribuição de melhoria decorrente de
obra pública‖, cujo custo deve ser atribuído à valorização dos imóveis
beneficiados (POMPEU, 2000, p. 53).

53
Art. 19 da Resolução CNRH 48 de 2005.

132
Cid Tomanik Pompeu destaca assim a natureza extra-fiscal da cobrança pelo uso
dos recursos hídricos. Não obstante esse entendimento majoritário, a questão é mais
complexa do que aparenta, pois, para além do debate acadêmico conceitual, a definição
da cobrança remete a consequências práticas imediatas. Afastar o instrumento da
cobrança pelos usos dos recursos hídricos das espécies tributárias implica em reduzir a
aplicação do seu regime público tributário:

A natureza do produto da cobrança é, pois, a de preço público, pois se


trata de fonte de exploração de bem de domínio público. Sua natureza
é negocial, cabendo ao detentor do domínio estabelecer o respectivo
valor (GRANZIERA, 2003, p. 211).

Essa interpretação, entretanto, não parece ser a mais adequada para a instituição
da cobrança pelo uso da água. Não há um contrato entre Estado e os usuários para
exploração dos recursos hídricos como, por exemplo, verifica-se na delegação, através
do contrato de concessão, dos serviços públicos de distribuição de água ou transporte.
Se assim considerarmos, indiscutível seria a exigência de licitação para outorga de uso
de recursos hídrico.

O preço público é instituto que se adéqua melhor às atividades reguladas por


contrato, o que não é a hipótese. Como já analisado, na licença de outorga de uso da
água não há manifestação de vontade da Administração, pois esta está obrigada a
outorgar o uso se o mesmo demonstrar-se legal. Tão pouco, estamos diante da
remuneração pela exploração de um recurso de propriedade do Estado, pois a água é
inalienável conforme reconheceu a Lei 9.433/1997.

Por conseguinte, o valor arrecadado pela cobrança pela outorga de direito de uso
é devida não pela venda da água, mas sim pela necessidade de fiscalização e reparação
que a sua utilização gera. Portanto, a cobrança é decorrência do princípio do usuário-
pagador. A outorga assemelha-se então ao instituto da licença. Assim como verifica o

133
pedido do cidadão para construir um prédio, conduzir automóvel ou outras atividades
com impacto na sociedade, a Administração verifica também a adequação do pedido de
uso de recursos hídricos à legislação e aos planos de recursos hídricos.

Considerando assim a outorga uma espécie de licença ambiental, é razoável a


classificação da cobrança pelos usos da água como uma modalidade de taxa. As taxas
caracterizam-se por ter origem numa atividade estatal seja o exercício de poder de
polícia ou a prestação de serviço público conforme dispõe o art. 77 do CTN.

A objeção formulada por Cid Tomanik Pompeu a esta classificação fundamenta-


se na inexistência dos fatos geradores previstos para as taxa: ―exercício do poder de
polícia‖ e ―prestação de serviço público‖. Em relação a esta última, a afirmação está
correta, pois os usos das águas, sujeitos à outorga, não configuram uma prestação de
estatal de serviço ou atividade pública.

Contudo, em relação ao exercício do poder de polícia, a afirmação equivoca-se


ao não identificar na outorga uma espécie de licença ambiental decorrente do exercício
de poder de polícia administrativo. O art. 78 do Código Tributário Nacional assim
definiu:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da administração


pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula à prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse
público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas, dependentes de concessão ou autorização do Poder
Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos
direitos individuais ou coletivos.

Observa-se que essa conceituação do Código Tributário Nacional se adéqua


perfeitamente as outorgas que objetivam justamente, através da atividade
administrativa, regular a utilização da água para garantiu o interesse público e o respeito
aos direitos individuais e coletivos de acesso à água de qualidade.
134
Como o exercício do poder de polícia é indelegável aos particulares, o artigo 30
da Lei 9.433/1997 determina claramente que outorgar direitos de uso da água é
atribuição dos Poderes Executivos da União, dos Estados ou do Distrito Federal
conforme sua competência.

Não parece então residir dúvidas sobre o exercício do poder de polícia no


procedimento de outorga de direito de uso dos recursos hídricos. Desse modo, a
cobrança decorrente da outorga, como exercício do poder de polícia ambiental,
configura-se como taxa. Nesse sentido, inclusive, encontram-se a legislação de recursos
hídricos como a Lei 3239/1999 do Estado Rio de Janeiro:

Art. 47. Fica autorizada a criação do Fundo Estadual de Recursos


Hídricos (FUNDRHI), de natureza e individualização contábeis,
vigência ilimitada, destinado a desenvolver os programas
governamentais de recursos hídricos, da gestão ambiental.

§ 2o. O FUNDRHI será constituído por recursos das seguintes fontes:

I. receitas originárias da cobrança pelo uso de recursos hídricos,


incluindo a aplicação da Taxa de Utilização de Recursos Hídricos,
prevista pela Lei Estadual no 1.803, de 25 de março de 1991;

A vinculação dos valores arrecadados às bacias hidrográficas que destoa do


princípio da não afetação das receitas orçamentárias característicos dos tributos é uma
exceção. No entanto, é melhor considerar essa excepcionalidade do que desproteger o
usuário de todos os limites impostos a Administração em matéria tributária, como o
princípio da isonomia, e desconfigurar os institutos da outorga e da cobrança.

Mesmo que considerada a natureza extra-fiscal que essa cobrança possua, a


Administração no exercício do seu poder de polícia não pode criar desigualdades
odiosas entre os usuários. Um ato de outorga e cobrança eivado pela desigualdade é
nulo e, consequentemente, passível de desfazimento pelo Poder Judiciário.

135
2.1.2.5.2. Legislação referente à cobrança pelo uso

A cobrança possui estreita vinculação com o instrumento da outorga, pois esta é


condição para a instituição da cobrança pelo uso dos recursos hídricos. As hipóteses de
usos sujeitos à cobrança são, assim, aquelas também submetidas à outorga. O legislador
também inseriu a cobrança como um dos instrumentos da Política Nacional de Recursos
Hídricos e regulamentou sua implantação nos artigos 19 a 22 da Lei 9.433/1997.

O Conselho Nacional de Recursos Hídricos, através da Resolução CNRH


48/2005, regulamentou a instituição da cobrança ao estabelecer critérios gerais para
União, Estados e Distrito Federal cobrarem pelo uso dos recursos hídricos.

Posteriormente, também no exercício de suas atribuições, o Conselho Nacional


aprovou diversas propostas de valores, mecanismos e critérios para cobrança ou isenção
pelo uso da água de domínio da União, encaminhadas pelos respectivos comitês de
bacias hidrográficas através de suas deliberações.

Desse modo, para bacia hidrográfica do Rio Paraíba do Sul aprovou-se as


seguintes Resoluções do Conselho Nacional de Recursos Hídricos: 19, 27, 44, 60, 64 e
66. Já para bacia hidrográfica dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí foram aprovadas
as resoluções 52 e 78 enquanto para a bacia hidrográfica do Rio São Francisco as
Resoluções 108 e 113 que aprovou os parâmetros para usos de pouca expressão para
isenção da obrigatoriedade da outorga de uso de recursos hídricos nesta bacia
hidrográfica.

A Lei 9.984/2000, que institui a Agência Nacional de Águas, estabeleceu no seu


artigo 4o, incisos VI, VIII, IX, entre as competências dessa autarquia especial, a
elaboração de estudos técnicos e a implementação da cobrança, assim como da
arrecadação e aplicação dos recursos provenientes da cobrança pelo uso de recursos
hídricos de domínio da União.

No âmbito federal, a Agência Nacional de Águas editou, ainda, a Resolução


308/2007 que também dispôs sobre os procedimentos para arrecadação das receitas

136
oriundas da cobrança pelo uso de recursos hídricos em corpos de água de domínio da
União.

2.1.2.5.3. Critérios, pressupostos e parâmetros para a cobrança e aplicação dos


recursos arrecadados

As agências de águas e os comitês de bacia realizarão estudos para estabelecer


critérios e fundamentar as propostas de valores para cobranças nas suas respectivas
bacias hidrográficas. Tais estudos devem obedecer a determinados mecanismos
previstos na legislação para fixação dos valores da cobrança.

O valor a ser cobrado pelo uso das águas do domínio da União será calculado
com base nos estudos realizados pela Agência Nacional de Águas. Contudo, a
aprovação definitiva desses valores, que serão cobrados dos usuários, é competência do
Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Igualmente, no âmbito dos Estados, as
agências e os comitês elaborarão estudos que instruirão a fixação dos valores cobrados
pelas águas de domínio estadual e distrital a serem aprovadas nos respectivos Conselhos
Regionais de Recursos Hídricos.

A cobrança pelo uso dos recursos hídricos obrigatoriamente deve obedecer então
a algumas diretrizes fixadas na própria Lei 9.433/1997 e na regulamentação
administrativa subsequente. O art. 21 desta lei estabelece três critérios para instituição
da cobrança: o volume retirado ou lançado; as características físico-químicas e
biológicas das águas e, por fim, os volumes eventualmente lançados, assim como da
toxidade dos afluentes.

A Resolução 48/2005 estabeleceu novos parâmetros gerais para a cobrança pelo


uso de recursos hídricos nas bacias hidrográficas. Estabeleceu, assim, no seu art. 6o,
como condições para a cobrança: a proposição da definição dos volumes insignificantes
de uso; regularização dos usos com o cadastramento dos usuários; a implantação da
Agência de Águas ou delegação para entidade com as suas funções e a aprovação do
plano de investimentos e da proposta de cobrança.

137
Esses critérios deverão ser observados não apenas pela União, mas também
pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Comitês de Bacia Hidrográfica na
elaboração dos respectivos atos normativos que disciplinem a cobrança pelo uso de
recursos hídricos. Não se trata da invasão da competência regional pelo Conselho
Nacional, pois cabe ao CNRH estabelecer normas gerais em matéria de águas também
para os demais entes federativos. Nesse sentido, o art. 7o da Resolução 48/2005 do
CNRH definiu os mecanismos que devem ser observados na fixação dos valores da
cobrança quanto aos seguintes aspectos:

I. quanto à derivação, captação e extração: a) natureza do corpo de


água (superficial ou subterrâneo); b) classe em que estiver enquadrado
o corpo de água, no ponto de uso ou da derivação; c) a disponibilidade
hídrica; d) grau de regularização assegurado por obras hidráulicas; e)
vazão reservada, captada, extraída ou derivada e seu regime de
variação; f) vazão consumida, ou seja, a diferença entre a vazão
captada e a devolvida ao corpo de água; g) finalidade a que se
destinam; h) sazonalidade; i) características e a vulnerabilidade dos
aquíferos; j) características físicas, químicas e biológicas da água; l)
localização do usuário na bacia; m) práticas de racionalização,
conservação, recuperação e manejo do solo e da água; n) condições
técnicas, econômicas, sociais e ambientais existentes; o)
sustentabilidade econômica da cobrança por parte dos segmentos
usuários; e p) práticas de reuso hídrico.

II. quanto ao lançamento com o fim de diluição, assimilação,


transporte ou disposição final de efluentes: a) natureza do corpo de
água; b) classe em que estiver enquadrado o corpo de água receptor no
ponto de lançamento; c) a disponibilidade hídrica; d) grau de
regularização assegurado por obras hidráulicas; e) carga de
lançamento e seu regime de variação, ponderando-se os parâmetros
biológicos, físico-químicos e de toxicidade dos efluentes; f) natureza
da atividade; g) sazonalidade do corpo receptor; h) características e a
vulnerabilidade das águas de superfície e dos aquíferos; i)
características físicas, químicas e biológicas do corpo receptor; j)

138
localização do usuário na bacia; l) práticas de racionalização,
conservação, recuperação e manejo do solo e da água; m) grau de
comprometimento que as características físicas e os constituintes
químicos e biológicos dos efluentes podem causar ao corpo receptor;
n) vazões consideradas indisponíveis em função da diluição dos
constituintes químicos e biológicos e da equalização das
características físicas dos efluentes; o) redução da emissão de
efluentes em função de investimentos em despoluição; p) atendimento
das metas de despoluição programadas nos Planos de Recursos
Hídricos pelos Comitês de Bacia; q) redução efetiva da contaminação
hídrica; e r) sustentabilidade econômica da cobrança por parte dos
segmentos usuários.

III. aos demais tipos de usos ou interferências que alterem o


regime, a quantidade ou a qualidade da água de um corpo
hídrico: a) natureza do corpo de água (superficial ou subterrâneo); b)
classe em que estiver enquadrado o corpo de água, no ponto de uso ou
da derivação; c) a disponibilidade hídrica; d) vazão reservada,
captada, extraída ou derivada e seu regime de variação; e) alteração
que o uso poderá causar em sinergia com a sazonalidade; f)
características físicas, químicas e biológicas da água; g) características
e a vulnerabilidade dos aquíferos; h) localização do usuário na bacia;
i) grau de regularização assegurado por obras hidráulicas; j)
sustentabilidade econômica da cobrança por parte dos segmentos
usuários; e l) finalidade do uso ou interferência.

Tanto a Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos como a Resolução do


CNRH definiram inúmeros mecanismos cuja observância é obrigatória na fixação dos
parâmetros para a cobrança pelo uso da água. Desse modo, essas normas citadas
restringiram a liberdade das agências de águas e dos comitês nas definições dos critérios
para a cobrança.

Ao elaborarem seus estudos e propostas para instituição de cobrança nas bacias


hidrográficas de sua competência, esses agentes do SINGRH deverão considerar todos

139
os aspectos elencados na legislação. Esses critérios técnicos e operacionais, acordados
nos Comitês de Bacia Hidrográfica, órgãos entidades gestoras, serão então subsídios
necessários para definição da proposta do valor e do limite a serem cobrados pelo uso
de recursos hídricos.54

As outorgas que não observarem tais aspectos serão nulas e, portanto, passíveis
de extinção pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Contudo, constata-se
que diversos dos aspectos elencados, como a disponibilidade hídrica das bacias,
dependem de estudos e definições prévias. Consequentemente sem os planos de
recursos hídricos que mapeiam a qualidade, a quantidade, os usos e outros fatores
relevantes à gestão das águas de determinada região hidrográfica, é impossível a
avaliação da possibilidade ou não da concessão da outorga e da cobrança pelo uso dos
recursos hídricos:

Sem a existência do Plano de Recursos Hídricos não existe


modo legal de aplicarem-se os recursos arrecadados pelo uso
dos recursos hídricos. Razoável entender-se que se torna ilegal a
cobrança pelo uso dos recursos hídricos se não existir o Plano
de Recursos Hídricos ou este Plano for inadequado ou
incompleto (MACHADO, 2010, p. 504).

Paulo Leme Machado destaca que, além da elaboração desses estudos prévios
com diagnósticos das bacias, é fundamental também o estabelecimento de um plano de
aplicação dos recursos obtidos com a cobrança que pode integrar o próprio plano diretor
da bacia ou constar em outro instrumento.

A efetivação da arrecadação dos valores cobrados é de competência da entidade


ou órgão gestor de recursos hídricos. No entanto, estes podem delegar a cobrança para
as agências de águas ou outra entidade delegatária. Os recursos advindos da cobrança
das águas da União são arrecadados e movimentados pela ANA através de depósitos na

54 o o
Artigos 8 e 6 , parágrafo único, da Resolução CNRH 48 de 2005.
140
Conta Única do Tesouro. É imprescindível que esses recursos sejam identificados por
bacias haja vista que devem ser aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que
foram gerados e serão utilizados conforme determina a lei.

Apesar da vinculação das agências, dos comitês e dos conselhos aos parâmetros
de cobrança previstos na Lei 9.433/1997 e na Resolução 48/2005 CNRH, estes podem
propor e aprovar algumas diferenciações dos valores conforme as características dos
usuários, da atividade de exploração da água e das próprias bacias hidrográficas.
Igualmente, os comitês de bacia hidrográfica poderão instituir mecanismos de incentivo
e redução do valor a ser cobrado em razão de investimentos voluntários que resultem
em sustentabilidade ambiental da bacia.55

Embora a Resolução 48/2005 não faça previsão expressa da necessidade de


aprovação pelo conselho da diferenciação das cobranças, a interpretação compatível
com o princípio do valor econômico da água remete para a obrigatoriedade de
aprovação desses mecanismos também pelos respectivos conselhos.

Há ainda a possibilidade de alteração dos valores cobrados pelo uso da água


quando ocorrerem eventos hidrológicos críticos e acidentes que exijam de adoção de
medidas e ações transitórias não previstas no Plano de Recursos Hídricos. Para isso,
contudo, será também necessária a aprovação pelo respectivo conselho de recursos
hídricos da sugestão encaminhada pelo comitê de bacia hidrográfica.

A liberdade para fixação de valores cobrados pelo uso dos recursos hídricos
conforme já destacado, não é ilimitada. É vedado também aos conselhos de recursos
hídricos aprovarem valores que firam a isonomia entre os usuários. Como já analisado,
a maioria dos estudiosos considera que a cobrança pela água não configura nenhuma
das espécies de tributo.

No entanto, isso não justifica desigualdades injustificadas que, caso verificadas,


podem ser anuladas. O usuário de recursos hídricos pode, assim, solicitar revisão do
valor final que lhe foi estabelecido para pagamento através de pedido administrativo

55 o o o
Artigo 7 , § 1 e § 2 da Resolução 48 de 2005.
141
fundamentado encaminhado ao respectivo comitê de bacia hidrográfica ou agência de
água competente.

Caso ocorra o indeferimento do seu pedido, cabe ainda recurso ao conselho de


recursos hídricos competente conforme previsto no art. 9o da Resolução 48/2005.
Embora não mencionada na referida resolução, cabe impugnação administrativa
também em outras hipóteses como o indeferimento do pedido de outorga.

A legislação determina, ainda, que todos os valores arrecadados com a cobrança


pelo uso de recursos hídricos serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em
que foram gerados e serão utilizados na implantação das metas definidas nos Planos de
Recursos Hídricos.

Os valores arrecadados podem ser destinados também para o pagamento das


despesas administrativas dos órgãos que compõem o Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hídricos. Nesta última hipótese, porém, seguindo o
princípio da eficiência administrativa, o legislador estipulou o limite em sete e meio por
cento do total arrecadado. As organizações civis de recursos hídricos podem também
receber, como parte integrante do SINGRH, recursos arrecadados pela cobrança.

Conforme já enfatizado, a cobrança é um dos instrumentos da Política Nacional


de Recursos Hídricos e, como tal, deverá ser compatibilizada e integrada com os seus
demais instrumentos. Para isso, é fundamental que os órgãos e entidades gestores de
recursos hídricos e as agências de água, de bacia ou entidades delegatárias mantenham
um sistema de informação atualizado, com dados dos usuários e características da bacia
hidrográfica.56

56 o o
Art. 3 , § 2 , da Resolução CNRH 48 de 2005.
142
2.1.2.6. Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos (SIRH)

A efetiva participação popular no controle e gestão dos recursos hídricos


preconizadas nos princípios da política nacional de recursos hídricos somente será
viável com o correlato direito à informação sobre o sistema. Desse modo, o art. 25 da
Lei 9.433/1997 definiu que o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos significa
um mecanismo de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de informações
sobre recursos hídricos e fatores intervenientes em sua gestão.

Para garantir sua eficácia, a lei determinou ainda que os dados produzidos pelos
órgãos e entidades, que compõem o Sistema Nacional de Recursos Hídricos, fossem
encaminhados para o Sistema de Informação. O SIRH deve ainda garantir o acesso de
informações a toda a sociedade através da descentralização da obtenção e produção de
informações e da coordenação unificada do sistema

Desse modo, são objetivos do Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos:


reunir, dar consistência e divulgar os dados e informações sobre a situação qualitativa e
quantitativa dos recursos hídricos no Brasil; atualizar permanentemente as informações
sobre disponibilidade e demanda de recursos hídricos em todo o território nacional além
de fornecer subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos.57

A descentralização do Sistema de Informação significa que a obrigação de


manter cadastros de dados sobre recursos hídricos, assim como de mantê-los acessíveis
à população, é de todos os entes da federação e não somente da União. A obrigação
abrange até mesmo os comitês de bacias hidrográficas, as organizações de recursos
hídricos que eventualmente celebraram contratos de gestão para administração da água
e as agências de águas conforme determinou a Lei 9.433/1997:

57
Art. 27 da Lei 9.433 de 1997.
143
Art. 44 Compete às Agências de Água, no âmbito de sua área de
atuação:

I. manter balanço atualizado da disponibilidade de recursos hídricos


em sua área de atuação;

II. manter o cadastro de usuários de recursos hídricos;

No âmbito federal, a Agência Nacional de Águas recebeu atribuições para


organização, implantação e gestão do Sistema Nacional de Informações sobre Recursos
Hídricos, assim como para manter o cadastro de usuários das águas de domínio da
União conforme previsto no artigo 4o da Lei 9.984/2000.

No mesmo sentido, a Resolução 13/2000 do CNRH estabeleceu que caberá à


ANA coordenar o Sistema Nacional de Informações de Recursos Hídricos visando
promover a gestão integrada das águas e em especial a produção, consolidação,
organização e disponibilização à sociedade das informações, preferencialmente de
forma georreferenciada, e das ações referentes: à rede hidrométrica nacional e às
atividades de hidrologia relacionadas com o aproveitamento de recursos hídricos; aos
sistemas de avaliação e outorga dos recursos hídricos superficiais e subterrâneos, em
todo território nacional; aos sistemas de avaliação e concessão das águas minerais; aos
sistemas de coleta de dados da Rede Nacional de Meteorologia; aos sistemas de
informações dos setores usuários; ao sistema nacional de informações sobre meio
ambiente; ao sistema de informações sobre gerenciamento costeiro; aos sistemas de
informações sobre saúde; a projetos e pesquisas relacionados com recursos hídricos; e a
outros sistemas de informações relacionados à gestão de recursos hídricos.58

Para garantir a integração das informações, o artigo 4o da Resolução 13/2000


ratificou que a ANA poderá requisitar informações referentes a recursos hídricos, aos
órgãos e entidades integrantes do SINGREH, visando sua inclusão no SNIRH. Esse
dispositivo, não fere a autonomia dos Estados e Distrito Federal, pois os mesmos já
estão obrigados a apresentar tais dados a toda sociedade. No entanto, para isso, é

58 o
Art. 1 da Resolução CNRH 13 de 2000.
144
recomendável a celebração de acordos e parcerias entre os demais entes federativos e a
ANA para facilitar o alcance e a disponibilização das informações sobre as águas
necessárias para a efetiva participação da sociedade.

2.1.2.7. Conferência Nacional de Águas (CONAGUAS)

A Conferência Nacional de Águas (CONAGUAS) não foi incluída pelo


legislador na Lei 9.433/1997 como um dos instrumentos da Política Nacional de
Recursos Hídricos. Contudo, assim esta conferência deve ser enquadrada, pois o
objetivo do Conselho Nacional de Recursos Hídricos ao criar, por resolução, a
CONAGUAS foi justamente propiciar um novo mecanismo de efetivação do princípio
da participação popular na gestão das águas.

A CONAGUAS configurou-se então como um instrumento adicional para


fortalecer a Política Nacional de Recursos Hídricos através da integração regional e
participação igualitária dos seus agentes de gerenciamento: o Poder Público, os usuários
e a comunidade. Ressalva-se, no entanto, que a CONAGUAS não pretende substituir as
entidades ou órgãos deliberativos que compõem o Sistema Nacional de Gerenciamento
dos Recursos Hídricos, mas, sim, tornar-se um espaço de natureza consultiva que
estimule a mobilização desses agentes na discussão estratégica da gestão da água.

Nesse sentido, a Resolução do CNRH, que instituiu a CONAGUAS, estipulou


um intervalo, de quatro em quatro anos para sua realização, para que a conferência
possa também se articular com o processo de revisão do Plano Nacional de Recursos
Hídricos.59

São, portanto, princípios, objetivos e diretrizes principais da CONAGUAS


apontados pelo CNRH: a participação igualitária de usuários, sociedade civil e poder
público; reforçar a inclusão da sociedade brasileira, respeitando a sua diversidade social

59
Art. 1, §3o da Resolução CNRH de 2010. À resolução em questão, não foi ainda atribuído o respectivo
número, pois a mesma aguarda publicação.

145
e pluralidade étnico-cultural; o respeito e valorização das múltiplas formas de relação da
sociedade com a água; respeito às diferenças e especificidades das Regiões
Hidrográficas; a ampliação do diálogo sobre a gestão das águas na sociedade brasileira;
a contribuição para a integração entre os entes do SINGREH e a colaboração com os
processos de revisão do Plano Nacional de Recursos Hídricos.

A Resolução do CNRH destacou, ainda, a valorização do caráter pedagógico dos


seus espaços de construção; o estímulo ao intercâmbio de experiências e à educação
para a cidadania; a ampla divulgação dos seus resultados; o envolvimento dos
colegiados de recursos hídricos na organização e realização de todas suas etapas; a
contribuir para a integração entre a política de recursos hídricos e as demais políticas
setoriais e, por fim, a promoção de etapas preparatórias regionalizadas, do diálogo entre
os diferentes saberes e da educação ambiental formal, não formal e informal em
recursos hídricos.

2.1.2.8. Infrações e penalidades

Embora não esteja elencada por lei como um dos instrumentos da Política
Nacional de Recursos Hídricos, o poder sancionador da Administração Pública também
insere-se entre os instrumentos que procuram garantir a preservação, em quantidade e
qualidade, das águas para a atual e futuras gerações.

Portanto, as infrações e penalidades previstas na Lei 9.433/1997 podem ser


compreendidas como um dos principais instrumentos da Política Nacional de Recursos
Hídricos para forçar o uso sustentável das águas. Nesse sentido, o artigo 49 dessa lei
tipificou como infrações as seguintes utilizações dos recursos hídricos:

Art. 49. Constitui infração das normas de utilização de recursos


hídricos superficiais ou subterrâneos:

146
I. derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a
respectiva outorga de direito de uso;

II. iniciar a implantação ou implantar empreendimento relacionado


com a derivação ou a utilização de recursos hídricos, superficiais ou
subterrâneos, que implique alterações no regime, quantidade ou
qualidade dos mesmos, sem autorização dos órgãos ou entidades
competentes;

III. (VETADO)

IV. utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços


relacionados com os mesmos em desacordo com as condições
estabelecidas na outorga;

V. perfurar poços para extração de água subterrânea ou operá-los sem


a devida autorização;

VI. fraudar as medições dos volumes de água utilizados ou declarar


valores diferentes dos medidos;

VII. infringir normas estabelecidas no regulamento desta Lei e nos


regulamentos administrativos, compreendendo instruções e
procedimentos fixados pelos órgãos ou entidades competentes;

VIII. obstar ou dificultar a ação fiscalizadora das autoridades


competentes no exercício de suas funções.

Na ocorrência das hipóteses acima descritas, a legislação comina as penalidades


de advertência, multa e embargo provisório ou definitivo. A advertência deve ser por
escrito e estabelecer prazos para correção das irregularidades. As multas poder ser
diárias ou simples desde que observadas à gravidade da infração que determinará
também o valor entre R$ 100,00 (cem reais) a R$ 10.000,00 (dez mil reais) conforme o
artigo 50 da citada lei.

Valores estes que serão dobrados em caso de reincidência e nunca serão


inferiores à metade, do valor máximo cominado em abstrato, quando a infração

147
cometida resultar em prejuízo a serviço público de abastecimento de água, riscos à
saúde ou à vida, perecimento de bens ou animais ou prejuízos de qualquer natureza a
terceiros.

O embargo da utilização dos recursos hídricos pode ser definitivo ou provisório.


Este deve ser aplicado, por prazo determinado, sempre que haja possibilidade de se
adequar a utilização dos recursos hídricos as normas e aos termos da outorga e que o
usuário demonstre condições de cumprir com tais condições restabelecidas pelo
embargo provisório.

Caso seja inviável o uso adequado das águas, o usuário deve ser penalizado com
a revogação da outorga através o embargo definitivo da mesma ―para repor incontinenti,
no seu antigo Estado, os recursos hídricos, leitos e margens, nos termos dos arts. 58 e 59
do Código de Águas ou tamponar os poços de extração de água subterrânea‖.60

Entretanto, ao usuário é assegurada a contestação do ato administrativo que


aplicar quaisquer das penalidades descritas anteriormente através de recurso as
autoridades competentes.

60
Art. 50, IV, da Lei 9.433 de 1997.

148
CAPÍTULO III

Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos

A estruturação de um sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos, com


controle público dos usos das águas, foi determinação do constituinte de 1988 que,
assim, expressamente estabeleceu no artigo 21, XIX, da Carta Magna:

Art. 21. Compete à União:

XIX. instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos


hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

A Política Nacional de Recursos Hídricos, seus princípios e instrumentos são


implementados através de um conjunto de órgãos e entidades que, conforme previsão da
Lei 9.433/1997, integram o denominado Sistema Nacional de Gerenciamento dos
Recursos Hídricos.

O princípio do federalismo cooperativo e da descentralização norteia a construção


do sistema previsto na Lei 9.433/1997 como forma de redução das desigualdades
regionais. Há, portanto, a repartição da propriedade da água entre a União, os Estados e
o Distrito Federal que são obrigados a cooperar para uma gestão eficiente. Embora sem
domínio sobre as águas, os municípios também integram os órgãos de gestão do
sistema.

Igualmente, verifica-se uma descentralização administrativa através da criação de


inúmeros conselhos, agências de águas e comitês de bacia que são entidades ou órgãos
encarregados de discutir, deliberar, executar e fiscalizar a política nacional de recursos
hídricos.

A gestão dos recursos hídricos é descentralizada a partir dos comitês de bacias


hidrográficas que são a base do sistema. Existem ainda os conselhos estaduais e o
149
conselho nacional de recursos hídricos. Estes, por sua vez, são subdivididos em câmeras
técnicas segundo as matérias submetidas à regulação ou decisão.

Integram, por fim, o sistema as denominadas agências de águas que são entidades de
assessoramento e execução das atividades do Sistema. A Agência Nacional de Águas
(ANA) destaca-se, assim, como a principal agência de gestão dos recursos hídricos.

Existem ainda as organizações civis de águas que fazem às vezes a função das
agências de águas e, portanto, integrando também o sistema. Ressalva-se, por fim, que,
embora não mencionados pelos especialistas, os fundos estaduais de recursos hídricos
constituem parte importante do sistema.

3.1. Comitês de Bacias Hidrográficas

A noção de bacia hidrográfica corresponde ao ―conjunto constituído por um rio,


seus afluentes e mesmo as águas subterrâneas, formando o que se chama de sistema
hidrográfico‖ ou conforme expresso no artigo 2o da Instrução Normativa 4/2000 é ―área
de drenagem de um curso d‘água ou lago‖ (GRANZIERA, 2003, p. 35).

Atualmente os comitês de bacia são órgãos decorrentes da desconcentração


administrativa da gestão dos recursos hídricos. Portanto, esses comitês não possuem
personalidade jurídica própria embora sejam unidades de competência fundamentais da
estrutura do sistema nacional de gerenciamento dos recursos hídricos. Nada impede,
contudo, que posteriormente a descentralização administrativa possibilite a instituição
de comitês com personalidade jurídica própria e consequentemente com maior
independência, autogoverno e eficiência de gestão.

Os Comitês de Bacias Hidrográficas são então a unidade principal de gestão dos


recursos hídricos. Desse modo, o Sistema Nacional de Gerenciamento optou por não se
restringir a uma administração referenciada na divisão política da federação. Ao
contrário, procurou-se estimular a gestão cooperativa ao se respeitar o critério natural e
eleger, no artigo 1o, IV, da Lei 9.433/1997, a bacia hidrográfica como unidade territorial
básica de gestão.
150
Os conselhos exercem o poder hierárquico sobre os comitês de bacia
principalmente no que se refere ao controle e fiscalização da legalidade dos seus atos. A
intervenção do Conselho nos comitês somente estará autorizada nessas hipóteses e com
a devida motivação. Nesse sentido, Paulo Affonso Leme Machado criticou a vinculação
das secretarias dos comitês de bacias às agências de águas.61

O comitê de bacia pode abranger áreas distintas de uma única bacia hidrográfica,
ou seja, com competência territorial sobre sub-bacias ou mesmo grupo de bacias. Por
conseguinte, conforme previsto no artigo 37 do mesmo diploma legal, são possíveis
cinco espécies de comitês conforme a sua área de atuação: comitê de uma única bacia;
comitê de uma única sub-bacia; comitê de um grupo de bacias; comitê de grupo de sub-
bacias contíguas ou, ainda, comitê de curso principal de bacia ou tributário do principal
(MACHADO, 2002, p. 525).

Como a bacia hidrográfica é um critério natural não respeita a repartição política


constitucional da propriedade da água entre os entes da federação e até entre os Estados
nacionais. Desse modo, em um único comitê pode verificar-se a existência de águas de
dominialidade da União e dos Estados ou Distrito Federal. Portanto, podemos classificar
os comitês de bacia hidrográfica de acordo com a dominialidade de suas águas em:
comitês federais, comitês estaduais e comitês mistos.

Os comitês de bacias hidrográficas possuem entre as suas atribuições funções


deliberativas, consultivas, normativas, administrativas e de fiscalização. Desse modo, o
artigo 38 da Lei 9.433/1997 estabeleceu que compete aos Comitês de Bacia
Hidrográfica, no âmbito de sua área de atuação:

I. promover o debate das questões relacionadas a recursos hídricos e


articular a atuação das entidades intervenientes;

61
―Os comitês de bacias hidrográficas são peças essenciais da tentativa valida e meritória de alargar a
participação da sociedade civil na gestão das águas. Colocar sua secretaria-executiva dentro do mais
poderoso órgão gestor das águas – a ANA – é domesticá-lo e cortar suas asas.‖ (MACHADO, 2010, p.
534).
151
II. arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos
relacionados aos recursos hídricos;

III. aprovar o Plano de Recursos Hídricos da bacia;

IV. acompanhar a execução do Plano de Recursos Hídricos da bacia e


sugerir as providências necessárias ao cumprimento de suas metas;

V. propor ao Conselho Nacional e aos Conselhos Estaduais de


Recursos Hídricos as acumulações, derivações, captações e
lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da
obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, de
acordo com os domínios destes;

VI. estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos


hídricos e sugerir os valores a serem cobrados;

VII. (VETADO)

VIII. (VETADO)

IX. estabelecer critérios e promover o rateio de custo das obras de uso


múltiplo, de interesse comum ou coletivo.

A Resolução 5/2000 do Conselho Nacional de Recursos Hídricos regulamentou


as atribuições dos comitês de bacia e estabeleceu que a aprovação do Plano de Recursos
Hídricos da Bacia deve respeitar também as diretrizes do Comitê de Bacia de curso de
água ou do respectivo Conselho que o instituir para compatibilizar os planos de bacias
hidrográficas de cursos de água de tributários com o Plano de Recursos Hídricos da
Bacia Hidrográfica de sua jurisdição (art. 7o, II e IV).

A resolução adicionou ainda outras atribuições aos comitês de bacias


hidrográficas não explicitadas inicialmente na Lei da Política Nacional de Recursos
Hídricos tais como aprovar as propostas da Agência de Água, que lhe forem submetidas
(inciso III); submeter, obrigatoriamente, os planos de recursos hídricos da bacia
hidrográfica à audiência pública (inciso V); desenvolver e apoiar iniciativas em
educação ambiental (inciso VI) e aprovar seu regimento interno (inciso VII).
152
As decisões dos comitês, entretanto, poderão ser revistas, conforme a esfera de
competência, pelos Conselhos Estaduais ou pelo Conselho Nacional de Recursos
Hídricos.

A composição dos comitês de bacia pode contar com a representação da União,


dos Estados, dos municípios situados na sua área de atuação, dos usuários das águas e
das entidades civis de recursos hídricos com atuação comprovada na bacia conforme
previsão expressa do artigo 39 da Lei 9.433 de 1997. Não há, contudo, obrigatoriedade
da participação da União nos comitês estaduais em cuja área não exista rio de domínio
federal.

Conforme estipulado pelo artigo 39, § 1o, ―o número de representantes de cada


setor mencionado neste artigo, bem como os critérios para sua indicação, serão
estabelecidos nos regimentos dos comitês, limitada a representação dos poderes
executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios à metade do total de
membros‖.

As diretrizes gerais para instituição dos comitês foram determinadas pela


Resolução 5/2000 do Conselho Nacional de Recursos Hídricos que definirá o numero
de representantes que integrarão o comitê. O artigo 8o dessa resolução estabeleceu,
porém, o limite máximo de 40% para a representação das administrações municipais,
federal, estaduais ou distritais; 40% dos membros do comitê devem ser indicados pelos
usuários de recursos hídricos e 20% para representação das entidades civis com atuação
na área da bacia e distribuídas de acordo com a proporcionalidade da população.

Portanto, os regimentos internos dos comitês de bacia hidrográfica observarão


obrigatoriamente essas diretrizes gerais previstas nessa resolução. Qualquer alteração
nos regimentos ocorrerá em reunião extraordinária do comitê convocada para este fim e
necessitará do voto de 1/3 dos membros do comitê da bacia hidrográfica. As reuniões do
comitê são públicas e devem ser amplamente divulgadas.62

Ressalva-se, ainda, que nos comitês de bacias hidrográficas de rios fronteiriços e


transfronteiriços de gestão compartilhada, a União deverá incluir um representante do

62
Artigo 8o da Resolução CNRH 5/2000.
153
Ministério das Relações Exteriores na sua representação. Igualmente nos comitês que
abranjam território indígena, haverá necessariamente representação da Fundação
Nacional do Índio (FUNAI), como parte da representação da União e das comunidades
indígenas ali residentes ou com interesses na bacia.63

Aos usuários foi assegurada grande representação na composição dos comitês de


bacias haja vista que pela citada resolução detém os mesmos 40% de representantes
para integrar os comitês de bacia hidrográfica. Os usuários são pessoas físicas ou
jurídicas que utilizem a água para o abastecimento urbano, indústria, irrigação,
produção hidroelétrica, hidrovia e, ainda, atividades de pesca, turismo ou lazer.

No comitê de bacia é assegurada a participação de ao menos da metade das


espécies de usuários elencados, não sendo nunca a representação de cada modalidade de
uso inferior a 4% ou superior a 20%. O artigo 15 da Resolução 5/2000 do CNRH criou
uma diferenciação entre os usuários que possuem outorga e aqueles cuja outorga é
dispensada por ser o uso insignificante. Para estes usuários, o dispositivo restringiu a
representação nos comitês às indicações das organizações da sociedade civil, o que
também foi criticado por Paulo Leme Machado:

Não me parece feliz a diferenciação feita pela Resolução CNRH


5/2000 acerca dos direitos de representação dos usuários com outorga
e os usuários de usos insignificantes ou sem outorga. Essa
diferenciação não tem amparo na Lei 9.433/1997, ao confrontar-se o
art. 39, IV e V, com o art. 47, II, da mencionada lei (MACHADO, 2010,
p. 528).

O questionamento do autor é pertinente haja vista que a resolução acaba por


reduzir o direito, previsto em lei, à participação nos comitês daqueles usuários de
vazões insignificantes que são a maioria dos usuários embora consumam menos água.

63 o o
Artigo 39, §§ 2 e 3 , da Lei 9.433 de 1997.

154
Para a instituição de um comitê de bacia hidrográfica federal, alguns requisitos
são necessários, conforme disposto no art. 9o da Resolução CNRH 5/2000: número
mínimo e qualificado de signatários, justificativa do pedido, caracterização da bacia
hidrográfica entre outros. A proposta então será submetida à aprovação do Conselho de
Recursos Hídricos que por decreto instituirá o comitê. Não poderá ser criado mais de
um comitê para a mesma área de atuação, pois, ao contrário das agências de águas, não
pode haver justaposição de competência entre os comitês de bacia hidrográfica.

No Brasil, já foram instituídos 168 comitês de bacias, sendo 7 deles


interestaduais e 161 estaduais. Entre estes últimos, a maioria está concentrada na região
sudeste (71 comitês) e na região sul (43 comitês). A região nordeste conta ainda com 30
comitês enquanto a região centro-oeste possui 7 e a região norte apenas 1 comitê de
bacia hidrográfica.64

3.2. Conselhos de Recursos Hídricos

Uma das principais inovações trazidas pela Política Nacional de Recursos


Hídricos foi a criação de um sistema administrativo composto por diversos órgãos e
entidades nacionais e estaduais com representação do poder público, das comunidades e
dos usuários dos recursos hídricos. Além dos comitês e das suas respectivas agências de
águas, os conselhos de recursos hídricos também desempenham funções relevantes da
gestão da água no Brasil.

Como a dominialidade dos recursos hídricos foi repartida entre a União, os


Estados e o Distrito Federal, a Lei 9.433/1997 previu também a criação tanto do
Conselho Nacional de Recursos Hídricos como também dos Conselhos Estaduais e
Distrital. As partes integrantes do Sistema atuarão, portanto, de forma cooperativa na
gestão dos recursos hídricos brasileiros, independentemente da dominialidade dos

64
Dados obtidos em http://www.cbh.gov.br/. Acesso em: 14 out. 2010.

155
mesmos. Para isso, exercerão as competências complementares e os instrumentos de
gestão previstos na lei.

3.2.1. Conselho Nacional de Recursos Hídricos

Na esfera federal, o Decreto 4.613 de 2003 criou o Conselho Nacional de


Recursos Hídricos cujo regimento interno foi aprovado pela Portaria 377/2003 do
Ministério de Meio Ambiente. O CNRH é o órgão superior de gestão da água com
competências normativas, administrativas e judicantes. O exercício do poder normativo
em matéria de águas é uma das principais atribuições do Conselho Nacional.

Portanto, cabe ao CNRH regulamentar, dentro dos parâmetros já estipulados na


legislação, a Política Nacional de Recursos Hídricos, a aplicação de seus instrumentos e
a atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos além de definir
critérios gerais para elaboração dos regimentos dos Comitês de Bacia Hidrográfica e
para outorga e cobrança dos recursos hídricos.65

Observa-se que o poder regulamentar apenas estabelece diretrizes gerais e


complementares à legislação de águas. Não pode, portanto, o Conselho Nacional inovar,
criando novos direitos ou obrigações, pois nosso ordenamento jurídico não agasalha os
denominados regulamentos autônomos. São limites então para o exercício do poder
regulamentar do Conselho as matérias já reguladas por lei e as matérias de competência
específica dos Estados e Distrito Federal.

Por conseguinte, é importante destacar que, apesar da função primordial que


desempenha no Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos, o CNRH
apenas tem competência para administrar as águas de domínio da União, pois os
Estados e o Distrito Federal possuem atribuições para gestão das águas de sua própria
dominialidade. O Conselho Nacional exerce, assim, o poder regulamentar através da
edição de resoluções gerais.

65
Art. 35, incisos VI, VII e X, da Lei 9433/1997.

156
Outra função do Conselho Nacional de Recursos Hídricos é julgar
administrativamente conflitos envolvendo os usos da água no Brasil. Nesse sentido,
dispõe o art. 35, II, da Lei 9.433/1997, ser competência do CNRH arbitrar em última
instância administrativa os conflitos existentes entre Conselhos Estaduais de Recursos
Hídricos.

Por fim, o Conselho Nacional possui diversas funções administrativas como


promover a articulação do planejamento de recursos hídricos com os planejamentos
nacional, regional, estaduais e dos setores usuários; acompanhar a execução e aprovar o
Plano Nacional de Recursos Hídricos e determinar as providências necessárias ao
cumprimento de suas metas; deliberar sobre as questões que lhe tenham sido
encaminhadas pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos ou pelos Comitês de
Bacia Hidrográfica; analisar propostas de alteração da legislação pertinente a recursos
hídricos e à Política Nacional de Recursos Hídricos e deliberar sobre os projetos de
aproveitamento de recursos hídricos cujas repercussões extrapolem o âmbito dos
Estados em que serão implantados.

A composição do Conselho Nacional dos Recursos Hídricos procurou atender


aos princípios da participação popular e da gestão federalista e cooperativa. Desse
modo, o parágrafo único do art. 34 determinou que o número de representantes do
Poder Executivo Federal não poderá exceder à metade mais um do total dos membros
do Conselho Nacional.

Assim, a composição do CNRH conta com representantes dos usuários dos


recursos hídricos; das organizações civis de recursos hídricos; dos Conselhos Estaduais
de Recursos Hídricos além dos representantes dos Ministérios e Secretarias da
Presidência da República com atuação no gerenciamento ou no uso de recursos hídricos.

O presidente do CNRH será o Ministro titular do Ministério do Meio Ambiente,


dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal enquanto seu Secretário Executivo será o
titular do órgão integrante da estrutura do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos
Hídricos e da Amazônia Legal, responsável pela gestão dos recursos hídricos.

157
3.2.1.1. Câmaras Técnicas Permanentes do CNRH

Com objetivo de desempenhar melhor as suas funções, o Conselho Nacional de


Recursos Hídricos dividiu por matérias suas atribuições em Câmaras Técnicas,
conforme previsto na Portaria 377/2003 que regulamenta o seu regimento interno.

Criadas e extintas pelo Plenário por proposta do presidente do CNRH, ou de 15


dos seus membros, as Câmaras Técnicas serão compostas por, no mínimo, sete
membros e, no máximo, dezessete, com mandato de dois anos. Os conselheiros, que
integrarem essas câmaras, deverão possuir formação técnica ou notória atuação na área
de recursos hídricos, indicados em conformidade com a participação no CNRH dos
segmentos listados nos incisos do art. 34, da Lei no 9.433/1997.

Esses conselheiros das Câmaras Técnicas auxiliarão seus órgãos encarregados de


examinar e relatar, ao Plenário, assuntos de suas competências específicas tais como
outorgas, cobrança, plano nacional, legislação entre outras.

As reuniões das Câmaras Técnicas serão realizadas, de forma pública, com a


presença de no mínimo metade dos seus membros e decidirão por maioria simples,
cabendo ao presidente o voto de desempate. O Art. 26 do Regimento Interno do
Conselho Nacional de Recursos Hídricos (Portaria 377/2003) elencou expressamente
como competências para as Câmaras Técnicas: elaborar e encaminhar ao Plenário, por
meio da Secretaria Executiva, propostas de normas para recursos hídricos, observada a
legislação pertinente; manifestar-se sobre consulta que lhe for encaminhada; relatar e
submeter à aprovação do Plenário assuntos a elas pertinentes e examinar os recursos
administrativos interpostos junto ao CNRH, apresentando relatório ao Plenário.

Igualmente são atribuições dessas Câmaras Técnicas solicitar aos órgãos e


entidades do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, por meio da
Secretaria Executiva do Conselho, manifestação sobre assunto de sua competência;
convidar especialistas ou solicitar à Secretaria Executiva do Conselho sua contratação
para assessorá-las em assuntos de sua competência; criar Grupos de Trabalho para tratar
de assuntos específicos além de propor a realização de reuniões conjuntas com outras
Câmaras Técnicas do Conselho.
158
Os Presidentes das Câmaras Técnicas, que terão mandato de um ano, serão
eleitos dentre seus membros integrantes. Eleito, por maioria simples dos votos, na
primeira reunião da respectiva Câmara, os presidentes convocarão e coordenarão as
reuniões, estabelecendo os procedimentos para manifestação dos presentes. As reuniões
podem ser convocadas também a pedido de um terço de seus membros com, no mínimo,
doze dias de antecedência desde que a pauta e sua respectiva documentação sejam
encaminhadas no prazo mínimo de sete dias anteriores à sua realização. As Câmaras
Técnicas poderão ainda criar Grupos de Trabalho para auxiliar em questões de sua
atribuição.

Desse modo, através do processo de desconcentração administrativa, foram


aprovadas no plenário do Conselho, resoluções que instituíram 10 Câmaras Técnicas,
número máximo permitido pelo regimento interno do Conselho.

CÂMARA TÉCNICA DE ASSUNTOS LEGAIS E INSTITUCIONAIS – CTIL (RESOLUÇÃO No


4/1999)

A Câmara Técnica de Assuntos Legais e Institucionais tem como competências:


examinar e manifestar-se sobre a constitucionalidade, a legalidade, os aspectos
institucionais e a técnica legislativa de propostas para deliberação do Plenário.
Conforme o caso, a CTIL deve adequar o texto proposto à melhor técnica legislativa;
articular-se com a Câmara Técnica de origem para adequação em casos de necessidade
de modificações de relevo no aspecto formal e encaminhar a matéria às Câmaras
Técnicas de mérito, com recomendações de modificação e direcionamento,
acompanhadas das respectivas justificativas. Deve ainda acompanhar, analisar e emitir
pareceres sobre a legislação de recursos hídricos.

Além das atribuições citadas, a CTIL também deve analisar propostas de


criação, modificação e extinção de Câmara Técnica, inclusive de suas atribuições e
composição e estabelecer a ordem progressiva de composição de Câmara Técnica na
hipótese de existência de interessados em quantidade superior ao número máximo de
vagas disponíveis, observadas as disposições contidas no Regimento Interno do CNRH
(Portaria 377/2003).
159
CÂMARA TÉCNICA DO PLANO NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS – CTPNRH
o
(RESOLUÇÃO N 4/1999)

A Câmara Técnica do Plano Nacional de Recursos Hídricos tem como


competências acompanhar, analisar e emitir pareceres sobre o Plano Nacional de
Recursos Hídricos além de outras competências constantes do Regimento Interno ou
que vierem a ser delegadas pelo Plenário do CNRH.

CÂMARA TÉCNICA PERMANENTE DE INTEGRAÇÃO DE PROCEDIMENTOS, AÇÕES DE


o
OUTORGA E AÇÕES REGULADORAS – CTPOAR (RESOLUÇÃO N 7/1999)

A Câmara Técnica Permanente de Integração de Procedimentos, Ações de


Outorga e Ações Reguladoras tem como competências: propor diretrizes para integração
de procedimentos entre as instituições responsáveis por ações de outorgas e ações
reguladoras ligadas a recursos hídricos; propor ações conjuntas entre as instituições,
visando otimizar os procedimentos relacionados com assuntos afins; propor diretrizes e
ações conjuntas para soluções de conflitos nos usos múltiplos dos recursos hídricos;
propor ações mitigadoras e compensatórias e outras competências constantes do
Regimento Interno do CNRH ou delegadas pelo seu Plenário.

CÂMARA TÉCNICA PERMANENTE DE ANÁLISE DE PROJETO – CTAP (RESOLUÇÃO No


8/1999)

A Câmara Técnica Permanente de Análise de Projeto tem como competências:


acompanhar, analisar, estudar e emitir parecer sobre projetos de aproveitamento de
recursos hídricos, cujas repercussões extrapolem o âmbito dos Estados em que serão
implantados; analisar e emitir pareceres sobre eventuais conflitos relativos a projetos e
ações em bacias, entre os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos; analisar e dar
parecer sobre as questões encaminhadas pelos Conselhos Estaduais de Recursos
Hídricos ou Comitês de Bacias que estejam relacionadas a esta Câmara; propor ações

160
mitigadoras e compensatórias além das competências constantes do Regimento Interno
do CNRH ou outras que vierem a ser delegadas pelo seu Plenário.

CÂMARA TÉCNICA PERMANENTE DE ÁGUAS SUBTERRÂNEAS – CTAS (RESOLUÇÃO


o
N 9/1999)

A Câmara Técnica Permanente de Águas Subterrâneas tem como competências:


discutir e propor a inserção da gestão de águas subterrâneas na Política Nacional de
Gestão de Recursos Hídricos; compatibilizar as legislações relativas a exploração e a
utilização destes recursos; propor mecanismos institucionais de integração da gestão das
águas superficiais e subterrâneas; analisar, estudar e emitir pareceres sobre assuntos
afins; propor mecanismos de proteção e gerenciamento das águas subterrâneas; propor
ações mitigadoras e compensatórias; analisar e propor ações visando minimizar ou
solucionar os eventuais conflitos além das competências constantes do Regimento
Interno do CNRH e outras que vierem a ser delegadas pelo seu Plenário.

CÂMARA TÉCNICA PERMANENTE DE GESTÃO DOS RECURSOS HÍDRICOS


o
TRANSFRONTEIRIÇOS – CTGRHT (RESOLUÇÃO N 10/1999)

A Câmara Técnica Permanente de Gestão dos Recursos Hídricos


Transfronteiriços tem como competências: propor mecanismos de intercâmbio técnicos,
legais e institucionais entre países vizinhos, nas questões relacionadas com a gestão de
recursos hídricos; analisar e propor ações conjuntas visando minimizar ou solucionar os
eventuais conflitos; propor diretrizes para gestão de recursos hídricos fronteiriços e
transfronteiriços; discutir os problemas visando desenvolver ações e implementar
soluções comuns, buscando otimização e alocação de recursos humanos e financeiros;
propor ações mitigadoras e compensatórias além das competências constantes do
Regimento Interno do CNRH e outras que vierem a ser delegadas pelo seu Plenário.

161
CÂMARA TÉCNICA PERMANENTE DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA – CTCT (RESOLUÇÃO
o
N 11/1999)

A Câmara Técnica Permanente de Ciência e Tecnologia tem como


competências: propor e analisar mecanismos de fomento e estímulo ao desenvolvimento
científico e tecnológico em matérias ligadas a recursos hídricos; propor diretrizes gerais
para capacitação técnica buscando a excelência na área de gestão de recursos hídricos;
propor ações, estudos e pesquisas na área de recursos hídricos, visando a melhoria de
tecnologias, equipamentos e métodos; analisar, estudar e emitir pareceres sobre assuntos
afins; propor e analisar mecanismos de difusão de experiências e conhecimento no
conjunto da sociedade além das competências constantes do Regimento Interno do
CNRH ou outras que vierem a ser delegadas pelo seu Plenário.

CÂMARA TÉCNICA PERMANENTE DE COBRANÇA PELO USO DE RECURSOS HÍDRICOS

– CTCOB (RESOLUÇÃO No 21/1999)

A Câmara Técnica Permanente de Cobrança pelo Uso de Recursos Hídricos tem


como competências: propor critérios gerais para a cobrança pelo uso de recursos
hídricos; analisar e sugerir, no âmbito das competências do Conselho, diretrizes
complementares para a implementação e aplicação da cobrança pelo uso de recursos
hídricos; propor diretrizes e ações conjuntas para a integração e otimização de
procedimentos entre as instituições responsáveis pela cobrança pelo uso de recursos
hídricos; analisar os mecanismos de cobrança e os valores pelo uso dos recursos
hídricos, sugeridos pelos Comitês de Bacias Hidrográficas; avaliar as experiências em
implementação, dos processos de cobrança pelo uso dos recursos hídricos, considerando
procedimentos adotados e resultados obtidos além de exercer as competências
constantes do Regimento Interno do Conselho ou outras que vierem a ser delegadas pelo
Plenário.

162
CÂMARA TÉCNICA DE EDUCAÇÃO, CAPACITAÇÃO, MOBILIZAÇÃO SOCIAL E
o
INFORMAÇÃO EM RECURSOS HÍDRICOS – CTEM (RESOLUÇÃO N 39/1999)

A Câmara Técnica de Educação, Capacitação, Mobilização Social e Informação


em Recursos Hídricos tem como competências: propor diretrizes, planos e programas de
educação e capacitação em recursos hídricos; propor e analisar mecanismos de
articulação e cooperação entre o poder público, os setores usuários e a sociedade civil
quanto à educação e capacitação em recursos hídricos; propor e analisar mecanismos de
mobilização social para fortalecimento do Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hídricos – SINGREH; propor e analisar mecanismos de difusão da Política
Nacional de Recursos Hídricos nos sistemas de ensino, tornando efetivos os
fundamentos da Lei no 9.433, de 1997; propor e analisar diretrizes de disseminação da
informação sobre os recursos hídricos voltadas para a sociedade, utilizando as formas de
comunicação que alcancem a todos; recomendar critérios referentes ao conteúdo de
educação em recursos hídricos nos livros didáticos, assim como para os planos de mídia
relacionados ao tema de recursos hídricos além de exercer competências do CNRH que
lhe forem especialmente delegadas pelo Plenário.

CÂMARA TÉCNICA DE INTEGRAÇÃO DA GESTÃO DAS BACIAS HIDROGRÁFICAS E DOS


o
SISTEMAS ESTUARINOS E ZONA COSTEIRA – CTCOST (RESOLUÇÃO N 51/1999)

A Câmara Técnica de Integração da Gestão das Bacias Hidrográficas e dos


Sistemas Estuarinos e Zona Costeira tem como competências: analisar e propor
mecanismos de integração das políticas de gestão de recursos hídricos e de
gerenciamento costeiro, considerando também as demais políticas públicas incidentes;
propor mecanismos de integração dos instrumentos das políticas e indicadores comuns
para o gerenciamento de recursos hídricos na zona costeira e sistemas estuarinos;
analisar e propor ações visando a minimização ou solução de conflitos de uso de
recursos hídricos na zona costeira e sistemas estuarinos; propor mecanismos de
intercâmbio técnico e institucional entre as instâncias responsáveis pelas respectivas
políticas; analisar, estudar e emitir pareceres sobre assuntos afins além de exercer
competências do CNRH que lhe forem especialmente delegadas pelo Plenário.

163
3.2.2. Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos

Os Estados e o Distrito Federal receberam a dominialidade das águas


subterrâneas e superficiais dos seus territórios e consequentemente são responsáveis
para gerir os seus recursos hídricos através de seus conselhos e demais entidades. Os
Conselhos Regionais de Recursos Hídricos, estaduais ou distrital, possuem, assim,
competência análoga a do Conselho Nacional de Recursos Hídricos para exercer o
poder normativo e administrativo no âmbito da gestão dos recursos hídricos regionais.

Contudo, os Estados não podem invadir a competência privativa da União de


legislar sobre águas. É o CNRH que edita resoluções para estabelecer as regras gerais da
gestão dos recursos hídricos no Brasil. Essa regulamentação, por conseguinte, deve ser
observada pelos conselhos estaduais e distrital ao normatizar, no âmbito dos seus
territórios, a política estadual de recursos hídricos. Cabem então aos Estados e ao
Distrito Federal suplementar as normas gerais do direito à água previstas na Lei
9.433/1997.

Os conselhos estaduais de recursos hídricos são, portanto, importantes órgãos


que integram o Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos com
competência para deliberar sobre questões encaminhadas pelos comitês de bacias
hidrográficas e também encaminhar questões ao Conselho Nacional de Recursos
Hídricos para deliberação.66

Entre essas competências está, conforme disposto no art. 38, V, da referida lei,
deliberar sobre as propostas, apresentadas pelos comitês de bacias, de ―acumulações,
derivações, captações e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da
obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, de acordo com os
domínios destes‖.

Igualmente, são atribuições do conselho distrital e dos conselhos estaduais de


recursos hídricos a autorização da criação das agências de águas, solicitadas por um ou

66
Art. 38, parágrafo único, e art. 35, IV, da Lei 9.433 de 1997.
164
mais comitês de bacias hidrográficas, e deliberação sobre as propostas de
enquadramento aprovadas pelos respectivos comitês de bacia hidrográfica.67

A composição dos conselhos regionais de recursos hídricos é variável, pois não


há a necessidades de se seguir exatamente a estrutura prevista para o Conselho Nacional
de Recursos Hídricos. Portanto, as leis estaduais de recursos hídricos que criarem os
seus respectivos conselhos determinarão a composição dos mesmos. Entretanto, os
princípios da descentralização e participação que fundamentam a política nacional de
gestão dos recursos hídricos não podem ser ignorados. Desse modo, é assegurada a
participação das organizações civis e dos usuários de recursos hídricos.

Observa-se, então, que os comitês de bacias, os conselhos regionais de recursos


hídricos, estaduais e distrital, e o Conselho Nacional de Recursos Hídricos formam um
sistema administrativo de gestão que inclui também funções normativas e judicantes.

Conforme prevê o art. 38 da Lei 9433/1997, os conselhos regionais recebem


recursos dos comitês de bacias. Desse modo, por exemplo, o indeferimento do pedido
de outorga de uso, por agência de águas de determinado comitê de bacia, pode ser
contestado administrativamente via recurso ao respectivo conselho de recurso hídrico.

3.3. Agências de Águas

Destacam-se, ainda, no sistema de gerenciamento de recursos hídricos as


atribuições exercidas pelas agências de águas. As agências de águas podem ser criadas
pela União e pelos Estados e Distrito Federal para exercer as competências elencadas no
art. 44 da Lei 9.433/1997:

Art. 44. Compete às Agências de Água no âmbito de sua área de


atuação:

67
Art. 42 e 44, XI, da Lei 9.433/1997 e art. 8 da Resolução CNRH 91/2008.
165
I. manter balanço atualizado da disponibilidade de recursos hídricos
em sua área de atuação;

II. manter o cadastro de usuários de recursos hídricos;

III. efetuar, mediante delegação do outorgante, a cobrança pelo uso de


recursos hídricos;

IV. analisar e emitir pareceres sobre os projetos e obras a serem


financiados com recursos gerados pela cobrança pelo uso de Recursos
Hídricos e encaminhá-los à instituição financeira responsável pela
administração desses recursos;

V. acompanhar a administração financeira dos recursos arrecadados


com a cobrança pelo uso de recursos hídricos em sua área de atuação;

VI. gerir o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos em sua


área de atuação;

VII. celebrar convênios e contratar financiamentos e serviços para a


execução de suas competências;

VIII. elaborar a sua proposta orçamentária e submetê-la à apreciação


do respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica;

IX. promover os estudos necessários para a gestão dos recursos


hídricos em sua área de atuação;

X. elaborar o Plano de Recursos Hídricos para apreciação do


respectivo Comitê de Bacia Hidrográfica;

XI. propor ao respectivo ou respectivos Comitês de Bacia


Hidrográfica:

a) o enquadramento dos corpos de água nas classes de uso, para


encaminhamento ao respectivo Conselho Nacional ou Conselhos
Estaduais de Recursos Hídricos, de acordo com o domínio destes;

b) os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos;

c) o plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo


uso de recursos hídricos;
166
d) o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou
coletivo.

Desse modo, as agências de exercem a função de secretaria executiva dos seus


respectivos comitês de bacia hidrográfica. A criação da agência de água é mais simples
do que a criação de um comitê de bacia, pois prescinde de ato do chefe do poder
executivo. Desse modo, as agências de água são criadas pela autorização dos próprios
conselhos de recursos hídricos, regional ou nacional, conforme a titularidade das águas
em questão.

É possível a criação de agência com competência sobre a área de mais de um


comitê de bacia hidrográfica. Contudo, para a criação dessas agências, são condições
essenciais: a existência prévia do comitê de bacia, que solicitará ao conselho a
instituição da entidade, e também a viabilidade financeira da manutenção da agência
com a arrecadação da cobrança do uso dos recursos hídricos em sua área de atuação.68

Embora não haja ainda a Lei regulamentando as regras de funcionamento das


agências de águas, a administração dos recursos obtidos com a outorga atrai a
fiscalização do Ministério Público e do Tribunal de Contas.

Essas são as regras gerais as quais as agências de águas estão submetidas. No


entanto, os entes federados possuem autonomia para estruturar suas próprias agências
como fez a União através da Lei 9.984/2000 que criou a Agência Nacional de Águas
(ANA). O legislador havia previsto, no art. 53 da Lei de Águas, a edição posterior de
outra lei específica dispondo sobre a criação das Agências de Água, o que ainda não se
verificou.

Com essa ausência de regulamentação sobre a instituição e funcionamento das


agências de águas, proliferaram entidades de direito privado, englobando o poder
público e sociedades empresariais, para gerir os recursos hídricos. O governo, em vez de
regulamentar as agências de águas, optou por incentivar a delegação dessas funções
através da celebração de contratos com pessoas jurídicas de direito privado.

68
Art. 43 da Lei 9.433 de 1997.
167
Para isso, inclusive editou a Lei 10.881/2004 que dispõe sobre ―os contratos de
gestão entre a Agência Nacional de Águas e entidades delegatárias das funções de
Agências de Águas relativas à gestão de recursos hídricos de domínio da União‖.

O Conselho Nacional de Recursos Hídricos já autorizou , assim, a delegação de


competência das funções inerentes às agências de águas das seguintes bacias: Bacia
Hidrográfica do Rio Paraíba do Sul; Bacias Hidrográficas dos Rios Piracicaba, Capivari
e Jundiaí e, ainda, da Bacia Hidrográfica do Rio São Francisco. As Resoluções 38/2004,
53/2005 e 114/2010 autorizaram, assim, a delegação, através de contratos de gestão
dessas funções respectivamente para as seguintes pessoas jurídicas de direito privado:
Associação Pró-Gestão das Águas da Bacia Hidrográfica do Rio Paraíba do Sul;
Consórcio Intermunicipal das Bacias Hidrográficas dos Rios Piracicaba, Capivari e
Jundiaí e para a Associação Executiva de Apoio à Gestão de Bacias Hidrográficas Peixe
Vivo. A gestão das Bacias Hidrográficas dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí foram,
posteriormente, delegadas pela Resolução CNRH 111/2010 à Fundação Agências das
Bacias Hidrográficas dos Rios Piracicabas, Capivari e Jundiaí.

Não obstante tais delegações por contrato de gestão, a não criação de agências
de águas públicas podem acarretar em dificuldades ainda pouco percebidas entre os
especialistas como, por exemplo, o exercício de poderes públicos por pessoas privadas.
Os instrumentos da outorga de direito de uso dos recursos hídricos e do pagamento pelo
mesmo são institutos vinculados ao exercício do poder de polícia.

Como já mencionado, a outorga de uso corresponde à restrição administrativa ao


livre uso das águas e a sua fiscalização permanente. Por conseguinte, é questionável se
uma pessoa jurídica de direito privado, mesmo com contrato de gestão, pode exercer tal
poder sobre o usuário particular. Igualmente a compulsoriedade do pagamento pelo uso
do recurso hídrico é característica dos atos administrativos públicos.

Por fim, outro inconveniente é a transformação das organizações civis de


recursos hídricos em agências de águas, o que desvirtua suas funções primordiais de
associação dos cidadãos para defesa da sustentabilidade ambiental das águas.

168
3.3.1. Agência Nacional de Águas (ANA)

A Agência Nacional de Águas foi instituída pela Lei 9.984/2000 com o objetivo
de não apenas implementar a política nacional de recursos hídricos mas também de
coordenar o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos como ―braço
executivo‖ (MACHADO, 2010, p. 514) do CNRH.

A criação da ANA é resultado do processo de descentralização administrativa no


qual surge outra pessoa jurídica de direito público com autonomia administrativa e
financeira para gerir as águas de domínio da União.

A Agência Nacional de Águas é então uma autarquia reguladora de regime


especial, ou seja, possui como características a independência funcional, autonomia dos
diretores cujos mandatos não são coincidentes com o do poder executivo. As atribuições
legais da ANA foram previstas no Art. 4o da Lei 9.984/2000:

Art. 4o. A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos, objetivos,


diretrizes e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos e
será desenvolvida em articulação com órgãos e entidades públicas e
privadas integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hídricos, cabendo-lhe:

I. supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes


do cumprimento da legislação federal pertinente aos recursos hídricos;

II. disciplinar, em caráter normativo, a implementação, a


operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos da
Política Nacional de Recursos Hídricos;

III. (VETADO)

IV. outorgar, por intermédio de autorização, o direito de uso de


recursos hídricos em corpos de água de domínio da União, observado
o disposto nos arts. 5o, 6o, 7o e 8o;

V. fiscalizar os usos de recursos hídricos nos corpos de água de


domínio da União;
169
VI. elaborar estudos técnicos para subsidiar a definição, pelo
Conselho Nacional de Recursos Hídricos, dos valores a serem
cobrados pelo uso de recursos hídricos de domínio da União, com
base nos mecanismos e quantitativos sugeridos pelos Comitês de
Bacia Hidrográfica, na forma do inciso VI do art. 38 da Lei 9.433, de
1997;

VII. estimular e apoiar as iniciativas voltadas para a criação de


Comitês de Bacia Hidrográfica;

VIII. implementar, em articulação com os Comitês de Bacia


Hidrográfica, a cobrança pelo uso de recursos hídricos de domínio da
União;

IX. arrecadar, distribuir e aplicar receitas auferidas por intermédio da


cobrança pelo uso de recursos hídricos de domínio da União, na forma
do disposto no art. 22 da Lei 9.433 de 1997;

X. planejar e promover ações destinadas a prevenir ou minimizar os


efeitos de secas e inundações, no âmbito do Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hídricos, em articulação com o órgão
central do Sistema Nacional de Defesa Civil, em apoio aos Estados e
Municípios;

XI. promover a elaboração de estudos para subsidiar a aplicação de


recursos financeiros da União em obras e serviços de regularização de
cursos de água, de alocação e distribuição de água, e de controle da
poluição hídrica, em consonância com o estabelecido nos planos de
recursos hídricos;

XII. definir e fiscalizar as condições de operação de reservatórios por


agentes públicos e privados, visando garantir o uso múltiplo dos
recursos hídricos, conforme estabelecido nos planos de recursos
hídricos das respectivas bacias hidrográficas;

XIII. promover a coordenação das atividades desenvolvidas, no


âmbito da rede hidrometeorológica nacional, em articulação com
órgãos e entidades públicas ou privadas que a integram, ou que dela
sejam usuárias;
170
XIV. organizar, implantar e gerir o Sistema Nacional de Informações
sobre Recursos Hídricos;

XV. estimular a pesquisa e a capacitação de recursos humanos para a


gestão de recursos hídricos;

XVI. prestar apoio aos Estados na criação de órgãos gestores de


recursos hídricos;

XVII. propor ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos o


estabelecimento de incentivos, inclusive financeiros, à conservação
qualitativa e quantitativa de recursos hídricos; e

XVIII. (Vide Medida Provisória no 2229-43, de 6.9.2001);

Observa-se que a ANA possui competências gerais referentes à gestão nacional


dos recursos hídricos e a funções específicas de agência de águas de domínio da União.
No exercício do seu poder regulamentar, ressalva-se, contudo, que a ANA não pode
exorbitar suas atribuições ao normatizar matérias da competência do Conselho Nacional
de Recursos Hídricos. Por conseguinte, a regulamentação editada pela autarquia referir-
se-á especialmente aos instrumentos de gestão sobre sua competência. Contudo,
conforme previsão do mesmo dispositivo legal, a ANA pode delegar algumas dessas
competências para as agências estaduais ou bacias hidrográficas.

Igualmente, a ANA possui poder sancionatório, pois deve apurar eventuais


infrações a Lei 9.433/1997 e aplicar suas respectivas sanções. No âmbito federal, a
ANA é a autarquia responsável também pelo manejo de uma das principais inovações
da Lei 9.433/1999: a outorga das águas da União que será conferida ao usuário, que
realizar o pedido, pelo voto de ao menos 3 diretores da agência e obrigatoriamente será
publicação em jornal de grande circulação.69

Juntamente com o instrumento da outorga, a ANA deve implantar também a


respectiva cobrança pelo uso dos recursos hídricos, assim como a arrecadação,

69
Art. 8o lei 9.984 de 2000.
171
distribuição e aplicação das receitas obtidas por esse instrumento. Na aplicação das
receitas arrecadadas na bacia, no máximo 7,5% pode ser direcionado para as despesas
com pessoal. Esses valores recebidos pelo uso da água deverão, ainda, ficar registrados
pela agência, pois obrigatoriamente serão aplicados nas bacias nas quais foram
arrecadados.70

A ANA pode ainda descentralizar suas atividades através da celebração de


contratos de gestão com outras agências de águas das bacias. No entanto, essa parceria
terá que se restringir aos limites estabelecidos na legislação, em especial a Lei
10.8881/2004, e aos parâmetros definidos nos planos de recursos hídricos.

Observa-se, por fim, que a Lei 10.8881/2004 dispõe apenas sobre os contratos de
gestão de recursos hídricos de domínio da União. Portanto, contratos de gestão entre
agências regionais de águas e entidades delegatárias poderão estabelecer regras distintas
desde que em conformidade com a legislação e os planos regionais.

3.4. Organizações Civis de Recursos Hídricos (OCRH)

A Política Nacional de Recursos Hídricos e o seu sistema de gerenciamento têm


como princípio basilar a participação da sociedade civil na administração das águas seja
através diretamente da representação dos usuários ou das organizações sociais com
atuação voltada para o meio ambiente e dos recursos hídricos.

Desse modo, os artigos 34, IV e 39, V, da Lei 9.433/1997 determinaram, na


composição respectivamente do Conselho Nacional de Recursos Hídricos como também
dos comitês de bacias hidrográficas, a participação obrigatória de representantes
indicados pelas organizações civis de recursos hídricos.

O princípio da participação impõe aos conselhos regionais também reservarem


vagas entre os seus conselheiros para representação das organizações civis de recursos
hídricos que, segundo o art. 47 do citado diploma legal:

70
Artigo 21, § 1o, da Lei 9.984 de 2000.
172
Art. 47. São consideradas, para os efeitos desta Lei, organizações civis
de recursos hídricos:

I. consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas;

II. associações regionais, locais ou setoriais de usuários de recursos


hídricos;

III. organizações técnicas e de ensino e pesquisa com interesse na área


de recursos hídricos;

IV. organizações não governamentais com objetivos de defesa de


interesses difusos e coletivos da sociedade;

V. outras organizações reconhecidas pelo Conselho Nacional ou pelos


Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos.

No entanto, esse reconhecimento, ao qual se refere o último inciso, deve ser


interpretado apenas como a exigência do registro nos devidos conselhos hídricos. O
registro pode ser obrigatório mas, ao contrário, o requisito da aprovação pelos mesmos
conselhos parece arbitrária, pois não cabe ao Estado cercear à participação de sociedade
civil legalmente constituída conforme dispõe o art. 48 da Lei 9.433/1997.

Portanto, os únicos requisitos para legitimar a participação dessas organizações


civis no sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos são: a previsão
estatutária de gestão dos recursos hídricos entre os objetivos sociais da entidade, a
instituição em conformidade com a legislação societária e, por fim, que não possua
finalidades lucrativas. Ressalva-se que fins não lucrativos devem ser compreendidos
como a não distribuição dos lucros entre os associados, ou seja, eventuais superávits
auferidos serão totalmente empregados nos fins sociais da entidade.

Questão pouco comentada pelos especialistas mas com reflexo na gestão da


água, é confusão entre essas organizações civis de recursos hídricos e as organizações
da sociedade civil de interesse público delegatárias das funções de agências de águas.

173
A Lei 10.881/2004 possibilita que as organizações civis celebrem contrato de
gestão tornando-se na realidade ―agências de águas‖. Embora permita a
descentralização administrativa da gestão dos recursos hídricos, há também como efeito
o desvio de funções das entidades instituídas para fiscalizar a gestão das águas para
funções como arrecadação e aplicação dos recursos oriundos das outorgas e cobranças
pelo direito de uso da água. Além da questionável legalidade da delegação do exercício
do poder de polícia para entidades privadas, pode haver o enfraquecimento do objetivo
fiscalizador da participação da comunidade.

3.5. Fundos Estaduais de Recursos Hídricos (FERH)

Os Fundos Estaduais de Recursos Hídricos não foram incluídos no rol do art. 33


da Lei 9.433/1997 como parte integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento dos
Recursos Hídricos. No entanto, assim como os conselhos, as agências, os comitês e as
organizações civis, os fundos desempenham funções da maior relevância para a gestão
da água, o que obriga o seu reconhecimento no sistema nacional.

Em especial no âmbito regional dos Estados e do Distrito Federal, estes fundos


são criados com funções de uma grande agência de águas regional que sustenta o
funcionamento dos comitês de bacias estaduais. No Estado do Rio de Janeiro, por
exemplo, o art. 49 da Lei 3.239/1999-RJ prevê que:

Art. 49. A aplicação dos recursos do Fundo Estadual de Recursos


Hídricos (FUNDRHI) deverá ser orientada pelo Plano Estadual de
Recursos Hídricos (PERHI) e pelo respectivo Plano de Bacia
Hidrográfica (PBH), e compatibilizada com o Plano Plurianual, a Lei
de Diretrizes Orçamentárias e o Orçamento Anual do Estado,
observando-se o seguinte:

I. os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos


hídricos, inscritos como receita do FUNDRHI, serão aplicados na
174
região ou na bacia hidrográfica em que foram gerados, e utilizados
em:

a) financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos


respectivos PBH's, inclusive para proteção de mananciais ou
aquíferos;

b) custeio de despesas de operação e expansão da rede


hidrometeorológica e de monitoramento da qualidade da água, de
capacitação de quadros de pessoal em gerenciamento de recursos
hídricos e de apoio à instalação de Comitê de Bacia Hidrográfica
(CBH); ou

c) pagamento de perícias realizadas em ações civis públicas ou


populares, cujo objeto seja relacionado à aplicação desta Lei e à
cobrança de passivos ambientais, desde que previamente ouvido o
respectivo CBH;

II. as despesas previstas nas alíneas "b" e "c" , do inciso I deste artigo
estarão limitadas a 10% (dez por cento) do total arrecadado;

III. os recursos do FUNDRHI poderão ser aplicados a fundo perdido,


em projetos e obras que alterem a qualidade, quantidade ou regime de
vazão de um corpo d'água, quando do interesse público e aprovado
pelo respectivo CBH;

Desse modo, entre as atribuições dos Fundos Estaduais de Recursos Hídricos


estão a gestão das verbas arrecadas com a cobrança pela outorga sobre o direito de uso
da água, de multas e da dívida ativa decorrente de débitos com a cobrança. A
compensação para o Estado pelo aproveitamento hidrelétrico do território e a cobrança
do passivo ambiental também são administradas pelo fundo.

Esses recursos são utilizados para financiar estudos, projetos e obras incluídos
nos Planos de Bacia Hidrográfica, inclusive para proteção de mananciais ou aquíferos,

175
além de custear despesas de monitoramento da qualidade da água e de capacitação de
pessoal em gerenciamento de recursos hídricos.

Os fundos, assim como as agências, mantêm registros em subcontas com a


identificação da região hidrográfica nas quais os valores foram arrecadados para
garantir a aplicação prioritária nessas bacias. Os projetos desses comitês que utilizarem
verbas do fundo são geralmente aprovados pelos Conselhos Regionais de Recursos
Hídricos. Observa-se então que esses Fundos Estaduais de Recursos Hídricos assumem
nos Estados federados posição de centralidade no sistema que não pode ser ignorada.

176
CAPÍTULO IV

Privatização da distribuição de água e conflitos socioambientais

4.1. Neoliberalismo, privatização da distribuição de água e conflito


socioambientais

Na década de 1970, a economia mundial apresentava taxas decrescentes de


lucros. Estados Unidos, Alemanha Ocidental, França, Inglaterra e Japão registraram
taxas de crescimento do PIB abaixo da metade da verificada na década anterior. O
Japão, por exemplo, de uma taxa de crescimento de 10,4% nos anos 1960 despencou
para 3,6% na década seguinte.71
Neste contexto econômico, novos negócios lucrativos são procurados pelas
sociedades empresariais como forma de superar essa crise de acumulação. O
neoliberalismo então surge como resposta para a crise, apresentando um conjunto de
medidas políticas, sociais e econômicas para restabelecer o crescimento da economia
mundial.
Desse modo, bens e serviços que no Estado de Bem-Estar Social eram
considerados direitos são transformados em mercadorias a serem adquiridas no livre
mercado. Os serviços de distribuição e produção de energia elétrica, de
telecomunicações, distribuição de água e coleta de esgoto entre outros são, através do
regime de concessão, privatizados.
O saneamento ambiental tornou-se então objeto de interesse do capital
internacional. Portanto, as multinacionais da água que controlam o setor, com o auxílio
do FMI, ampliaram a sua área de atuação através de investimentos em mais países onde
a gestão da água ainda era pública. Em 1999, por exemplo, Moçambique teve que
privatizar as suas águas, passando a gestão para a multinacional Saur-Bouygues, para
conseguir autorização para obtenção de empréstimos no valor de 117 milhões de dólares
junto ao Banco Mundial. Igualmente, o banco suíço Pictet lançou um truste de

71
Podemos verificar esses dados econômicos apresentados pelos Relatórios de 1973-85 e o de 1986 da
Organização Europeia de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico (OCDE).
177
investimentos em valores mobiliários de oitenta companhias de água na incrível soma
de 50 a 100 bilhões de dólares (BOUGUERRA, 2004).
Com essas iniciativas, concentrou-se ainda mais em poucas multinacionais a
partilha das reservas de água no mundo como a anglo-alemã RWE, a americana Bechtel
além das francesas Suex-Lyonnaise des Eaux, Vivendi-Génerale des Eaux e Saur-
Bouygues. Incluem-se ainda neste seleto grupo algumas companhias do ramo da água
engarrafada e do setor alimentício como a gigante suíça Nestlé e a francesa Danone.
Essa concentração deu origem a um grande oligopólio monopolista, sendo possível
afirmar que:

O que se nota é que em nível global, só um punhado de sociedades


domina o mercado e, frequentemente, são as filiais que são
contratadas para os trabalhos. Note-se que 70% do mercado privado é
dominado pelas firmas francesas Vivendi, Suez-Lyonnaise e
Saur/Bouygues; a alemã RWE e sua filial Times Water sendo pesos-
leves (BOUGUERRA, 2004, p. 145 e 146).

Essa expansão territorial das multinacionais da água foi acompanhada também


de propaganda ideológica pela alteração das regras previstas na legislação de recursos
hídricos. A companhia Suez-Lyonnaise des Euax e o Banco Mundial foram
responsáveis, por exemplo, pela fundação do Conselho Mundial da Água (WWC) e a
Parceria Global da Água (GWP) que zelam pelas suas posições privilegiadas no
crescente mercado mundial da água por meio de iniciativas como a Declaração de
Dublin, principal instrumento internacional em defesa da mercantilização da água:

A água tem um valor econômico em todos os seus vários usos e


deveria ser reconhecida como um bem econômico. Seguindo este
princípio, é especialmente crucial reconhecer o direito básico de todos
os seres humanos a terem acesso à água potável e ao saneamento a um
preço que possam pagar. A inabilidade em reconhecer o valor
econômico da água no passado levou ao desperdício e a usos que
foram prejudiciais ao meio ambiente. Gerenciar a água como um bem
econômico é um passo importante para a obtenção de um uso eficiente
e igualitário, e para o encorajamento da conservação e proteção dos
178
recursos hídricos (Declaração de Dublin sobre a água em uma
perspectiva de desenvolvimento, ONU, 1992).

Desse modo, o serviço público de distribuição de água foi privatizado em


inúmeras cidades do mundo. Contudo, a análise dessas experiências demonstra que a
gestão privada da água acarreta em diversos conflitos entre as concessionárias e os
usuários.
Na França, sede das maiores multinacionais do ramo, as tarifas pagas pelos
cidadãos aumentou consideravelmente após as privatizações. De acordo com o
Relatório Parlamentar apresentado por Ambroise Guelle à Assembleia Nacional
Francesa (Le prix de l’eau – De l’exploitation à la maitrise, Paris, 1994), das vinte
cidades com tarifas mais caras, 17 têm o sistema de distribuição privatizado. Por outro
lado, das vinte cidades com tarifas mais baratas, 13 têm a distribuição realizada pelo
poder público local. É ainda significativa a oscilação para cima, de em média 50%, dos
preços da água durante 1990 e 1994. Em cidades importantes o aumento foi ainda maior
como, por exemplo, em Paris e Grenoble, que registraram aumento das tarifas
correspondente a 154% e 300% do valor, respectivamente.
Na Inglaterra, verificou-se fenômeno semelhante com relação ao aumento de
tarifas. Entre 1990 e 1994, os preços foram majorados em 55%. Também se registrou o
aumento de 30% dos desperdícios devido aos vazamentos na tubulação, além de
frequentes interrupções no abastecimento e cortes no fornecimento por inadimplência.72

Em outra pesquisa comparativa entre a gestão pública sueca e a privada inglesa,


Caspar Henderson demonstra que com a gestão pública retomada ―os fornecedores
municipais suecos reduziram o preço da água a um terço, têm a metade dos custos
operacionais e obtiveram um retorno sobre o capital três vezes mais elevado‖
(BOUGUERRA, 2004, p. 144).

Não obstante a pressão do capital financeiro, a retomada dos serviços pelo poder
público tem sido uma exigência das populações de muitas cidades que sofrem com as
consequências da privatização. A Suez-Lyonnaise des Eaux, que, por meio de uma

72
Referências encontradas em Ricardo Petrella (2004, p. 109 e 110).

179
filial, explorava a distribuição da água nas comunas de Durance, Lubéron (Vaucluse) e
Cernay-la-Ville (Yvelines) na França, teve a sua concessão interrompida.

Em 1997, com o fim do contrato com essa multinacional, houve redução de 25%
a 30% na tarifa da água e de 25% a 50% no preço do saneamento. Igualmente, a
Vivendi-Génèrale des Eaux não teve os seus contratos renovados em diversos
municípios de Val-de-Marne. Em Athis-Mons, o contrato não foi renovado devido a um
estudo comparativo que comprovava que a fatura de água ficava 14% mais alta quando
a operadora era privada.73

Nos Estados Unidos, a Suez-Lyonnaise des Eaux também enfrentou o repúdio da


população. A sua filial United Water era responsável pelo maior contrato de gestão da
água nos EUA. Os cidadãos de Atlanta, porém, revoltados com a péssima qualidade do
serviço e as constantes interrupções no fornecimento de água, pressionaram pela
retomada da gestão municipal do serviço. Assim, o contrato que deveria durar até 2019
foi denunciado em janeiro de 2003.

Também nos Estados Unidos, a sociedade OMI-Thames Water, detentora, por


25 anos, do direito à gestão da água na cidade de Stockton, na Califórnia é quem
enfrentou questionamentos. Após a privatização do serviço de distribuição de água em
2003, o cartel anglo-americano-alemão que ganhou esse contrato estimado em 600
milhões de dólares passou a ser alvo dos protestos da população que se preocupa com a
repetição do fracasso da privatização do setor de energia elétrica.

As multinacionais também são acusadas de causarem crises de abastecimento e


incidentes graves. A administração da Vivendi-Génèrale des Eaux, que tem a concessão
da gestão da água em Porto Rico, segundo a população local, é responsável por uma
catástrofe com proporções maiores que o tufão de 1998. Na Austrália, semelhantes
problemas estão associados à privatização pelas sociedades francesas do serviço de
fornecimento de água, pois, em 1997, Adelaide sofreu com as inundações provocadas
pelo reservatório de Big Pong. Igualmente, em Sidney, verificou-se uma grande

73
Estas referências quanto a elevação dos valores das tarifas cobradas assim como os demais dados sobre
os problemas verificados em cidades que privatizaram os serviços de água foram extraídas da obra ―As
batalhas da água‖ (BOUGUERRA, 2004, p. 132 a 149).
180
contaminação da água que obrigou, em 1998, a população por vários dias a ferver a sua
própria água.

O aumento das tarifas é medida recorrente das multinacionais quando assumem


a concessão dos serviços de distribuição de água que estão sendo privatizados em
diversas cidades do mundo. A americana Bechtel, por meio de sua filial International
Waters Ltda., assumiu a concessão da água na cidade de Cochabamba na Bolívia
iniciando uma reação popular que ganhou notoriedade mundial como exemplo de
resistência à privatização da água.

Em 2000, o aumento de 35% na tarifa desencadeou uma série de violentos


protestos que resultaram em seis manifestantes mortos, centenas de feridos e na
retomada do controle público da água. A lei que autorizava a privatização da água e o
fim da subvenção estatal no setor acabou revogada, com a Bechtel abandonando a
Bolívia.

A Bechtel, ao pretender cobrar até pelas águas da chuva, foi expulsa da Bolívia.
Contudo, levou os seus lucros já realizados e deixou para a população somente dívidas,
procedimento comum nas relações entre as grandes multinacionais da água e as
populações locais. Ao menor sinal de riscos para os seus lucrativos negócios, há o
abandono das cidades pelas empresas.

Estas multinacionais levam apenas o capital obtido pelas facilidades dos


governos e deixam os problemas com a população, como fez a Bechtel em
Cochabamba. Igualmente, na Inglaterra, a Suez-Lyonnaise des Eaux vendeu sua filial
em 2003, após algumas medidas buscando maior controle dos preços e investimentos.

Não obstante os numerosos exemplos narrados, a privatização dos serviços


públicos de distribuição de água e coleta de esgoto segue na agenda política de muitos
governos sem que os conflitos socioambientais dela decorrentes estejam solucionados
de maneira a garantir o direito à água potável para maioria da população.

181
4.2. Conflitos socioambientais e privatização da distribuição de água no
Brasil

Na década de 1990, verificou-se no Brasil processo similar de delegação para


iniciativa privada dos serviços públicos com as denominadas reformas gerenciais do
Estado. Municípios que já haviam transferido quase a totalidade o setor de transporte
público para a iniciativa privada, começaram a transferir também o serviço de
fornecimento de água e coleta de esgoto. É o caso das cidades de Araçatuba, Biribitiba-
Mirim, Hortolândia, Itu, Jaú, Jundiaí, Limeira, Manaus, Ourinhos, Pereiras, Ribeirão
Preto, Mineiros do Tietê, Campos, Friburgo, Cabo Frio, Araruama, Búzios, Niterói,
entre outras.
O saneamento público brasileiro se estruturou, a partir da década de 1970,
através do Planasa (Plano Nacional de Saneamento). Desse modo, o setor de
saneamento ficava sob a incumbência do Estado, que geria e prestava diretamente o
serviço de distribuição de água e coleta de esgoto.

Os Estados federados criaram diversas empresas governamentais que foram


responsáveis pela expansão crescente da rede de distribuição de água e coleta de esgoto:
Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (CEDAE), Companhia de
Saneamento de Minas Gerais (COPASA), Companhia de Saneamento Básico do Estado
de São Paulo (SAPESP), Companhia de Saneamento do Distrito Federal (CAESB),
Companhia de Água e Esgoto do Ceará (CAGECE); Companhia Catarinense de Água e
Esgoto (CASAN); Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN); Companhia
de Água e Esgoto da Paraíba (CAGEPA); Companhia de Saneamento do Paraná
(SANEPAR); Companhia Pernambucana de Saneamento (COMPESA); Companhia
Riograndense de Saneamento (CORSAN); Empresa Baiana de Águas e Saneamento
(EMBASA); Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul S.A. (SANESUL);
Saneamento Goiás S.A. (SANEAGO) e outras de menor porte.

Entre as empresas públicas e sociedades de economia mista que integram a


administração indireta do Estado, 15 das maiores destas apresentaram conjuntamente
um lucro líquido ajustado, em 2005, de cerca de 609 milhões de dólares. Mesmo com o
―uso político das companhias‖, a ―má gestão‖ e outros problemas destacados pelos
182
defensores do modelo gerencial, essas empresas governamentais estaduais realizaram
volume de vendas que atingiu mais de 5 bilhões de dólares em 2005.

Com patrimônio líquido ajustado de cerca de 13 bilhões de dólares, observa-se


que indubitavelmente o serviço de saneamento, ainda hoje muito restrito à esfera
pública, é um atrativo escoadouro para o capital que busca investimentos para manter
elevadas as suas taxas de lucro. É precisamente a entrada do capital privado a principal
característica do setor de saneamento do Brasil nesta primeira década do século XXI.

FIGURA 3 – Companhias Estaduais de Saneamento 2005 (U$$ milhões)

EMPRESAS GOVERNAMENTAIS VALOR VENDAS LUCRO LÍQUIDO PATRIMÔNIO LÍQUIDO

SABESP 1834,9 188 7704,5

CEDAE 753,2 26,8 458,4

COPASA 520,8 109,3 809,7

SANEPAR 437,9 120,6 810,7

CORSAN 328,8 47,8 184,8

EMBASA 248,7 45,3 924,7

CAESB 192,8 17,7 235,9

SANEAGO 189,8 16,9 706,1

COMPESA 176,8 4,7 388,5

CEPISA 170,9 -8,2 -10,1

CASAN 141,2 22 296,1

CAGECE 138,7 15,2 363

CESAN 109,4

CAGEPA 80,7

SANESUL 46,1 2,9 40,2

TOTAL 5370,7 609 12912,5

Fonte: Revista Exame “Melhores e maiores: as 500 maiores empresas do Brasil. Editora Abril,
julho/2005.
183
Como demonstram os dados da tabela, há no setor de saneamento excelente
potencial para investimento de capitais excedentes. Os defensores da privatização do
saneamento básico denunciam que o Planasa está em crise devido a má gestão das
companhias estatais, pela burocracia pública e pela falta de recursos.

No entanto, tais causas não são fundamentos para se sugerir uma crise no
modelo. Ao contrário, o que se verificou no final da década de 1980 foi uma mudança
na política econômica que restringiu os investimentos estatais nos setores de serviço
público para abrir caminho para exploração privada desses serviços.

Os investimentos deslocam-se assim para as privatizações nas cidades onde o


serviço já está razoavelmente implantado e a população tenha condições de pagar os
altos preços das tarifas. Às pequenas cidades, como as repartições de baixa
produtividade nas empresas, destina-se a desativação ou a permanência sobre o sistema
público, agora de fato no caminho para a definitiva falência.

Contudo, na busca incessante da maximização dos lucros, os mesmos conflitos


socioambientais, descritos anteriormente, são também verificados no Brasil: o aumento
abusivo das tarifas, a prestação de serviços inadequados para população de baixa renda
e a suspensão do fornecimento para os usuários inadimplentes.

A primeira experiência de privatização no Brasil aconteceu na cidade de Limeira


no Estado de São Paulo. A concessionária Águas de Limeira, sociedade criada pelo
grupo formado pela Suez-Lyonnaise des Eaux e pela Odebrecht, assumiu a concessão
em 1995. Após licitação com suspeitas de fraudes, a multinacional aumentou
abusivamente o preço da tarifa, gerando imensos protestos da população, que reclamava
ainda da péssima qualidade da gestão (BRZEZINSKY, 2010, p. 118).

No entanto, o aditamento do contrato que autorizava a revisão tarifária foi


contestado pelo novo governo em ação judicial. O Judiciário acabou desautorizando o
reajuste e determinando a encampação dos serviços, o que gerou documento do Banco
Mundial reclamando da falta de segurança para investimentos do setor no Brasil.

184
Na cidade de Betim, em Minas Gerais, a insatisfação da população, com os
inúmeros problemas da gestão privada, também se resolveu com a retomada dos
serviços de água e esgoto que estavam sendo prestados por uma operadora que atuava
sem licitação.74

Na cidade de Nova Friburgo no Rio de Janeiro, a CAENF, concessionária


privada formada pela multinacional americana Tyco e pela Multiservice, logo após a
delegação, majorou a tarifa das contas de água em até 6.000%. O aumento abusivo
gerou um protesto que levou cerca de 10 mil pessoas às ruas do centro da cidade,
obrigando o prefeito a reduzir o reajuste.

Esse protesto contou com a presença de entidades de classe, estudantes,


associações de moradores, políticos, representantes sindicais e população em geral. A
multidão invadiu a Praça Demerval Barbosa Moreira e marchou até a sede da prefeitura
de Friburgo para demonstrar o repúdio da população à política tarifária imposta pela
CAENF, com o apoio do prefeito e dos vereadores, e exigir o fim da concessão dos
serviços de saneamento.75

4.3. O estudo de caso da privatização da água em Manaus e a questão


socioambiental

A primeira capital brasileira a privatizar os serviços de água e esgoto foi


Manaus. Novamente a multinacional Suez-Lyonnaise des Eaux, que havia
pioneiramente se instalado em Limeira, assumiu a concessão com a promessa contratual
de fornecer água para toda a população. Contudo, a frustração da população foi enorme
com o resultado social da privatização.

74
CANÇADO, Vanessa Lucena; MAGELA, Geraldo. A política de saneamento básico: limites e
possibilidades de universalização. In: X Seminário sobre a Economia Mineira.
75
Jornal da ASEAC. Disponível em: <http://www.aseac.com.br/jorn16_6.htm>. Acesso em: 26 mar.
2011.
185
O Instituto Eqüit e a Fundação Henrich Böll com apoio do trabalho do Comitê
das Mulheres da Aliança Social Continental publicaram importante trabalho que avaliou
os conflitos socioambientais decorrentes da privatização.

Edna de Castro realizou, assim, importante estudo de caso sobre a privatização


em Manaus pela Suez através de metodologia que considerou os processos jurídicos
impetrados contra a Águas do Amazonas, entrevistas com lideranças atingidas pelo
impacto da gestão da água e com autoridades públicas envolvidas.76

Esse estudo de caso propicia perceber e, posteriormente, analisar como o marco


jurídico que regulamenta o setor de saneamento e os recursos hídricos ainda é
insuficiente para efetivar o direito fundamental à água para toda população
independente da sua renda:

O resultado da pesquisa aqui apresentada traz a público situações


díspares: de um lado, a negação dos direitos essenciais de moradores
da cidade de Manaus e de outro, a impunidade do Grupo Suez face ao
desrespeito às metas estabelecidas no Contrato de Concessão. Este
trabalho mostra o cotidiano de mulheres, crianças e jovens nos bairros
pobres da cidade que, para se abastecer de água, criam estratégias
familiares, espaços solidários entre grupos e um mercado informal de
venda de água (CASTRO, 2008, p. 25).

A multinacional francesa da água Suez está presente no mercado de serviços de


saneamento em diversas cidades brasileiras, além de Manaus, através de suas
concessionárias: Águas de Limeira (Limeira – SP), Águas de Guariroba (Campo Grande
– MS); na Região dos Lagos, no estado do Rio de Janeiro, nas cidades de Cabo Frio,
São Pedro d‘Aldeia, Iguaba, Búzios e Arraial do Cabo. Em diversas delas, no entanto,
verificam-se protestos pelo aumento abusivo das tarifas de água.77

76
Ver Castro (2008).
77
―As corporações Vivendi e Suez são as maiores do mundo, estando a primeira entre as 51 maiores
o
empresas, e a Suez no 99 lugar do mesmo ranking das 500 maiores fortunas do mundo. Juntas,
controlam e captam 40% das cotas existentes do mercado de água. Outras grandes corporações da Água
186
Assim como o ocorrido em Limeira (SP), a Suez-Lyonnaise des Eaux, junto com
a Odebrecht, outra administradora da Águas do Amazonas, majorou sucessivamente a
tarifa de água. Desse modo, em três anos, houve três aumentos de tarifa, sendo que o
último, no ano de 2003, significou reajuste de 31,5% no preço das contas de água e
esgoto dos cidadãos.
Esses aumentos abusivos colocaram em risco, ainda maior, o já precário acesso à
água potável à população pobre e originaram graves conflitos socioambientais entre a
empresa Águas do Amazonas e o cidadão, conforme evidenciado nas entrevistas
realizadas:

Então o pessoal não paga água aqui. A maioria não paga. É uma
decisão nossa. É uma decisão e também porque não tem água e não
tem como uma pessoa pagar R$ 140,00 de água sem ter tido água na
sua casa. Aí ela vai deixando, acumulando, e com isso vai crescendo,
vai virando uma bola de neve... com isso, as contas vão crescendo, e
todo tempo não baixa a água, é subindo mais, num mês vem 140,00,
no outro mês já vem 150,00, no outro mês já vem 180,00 reais. É
assim, tem conta que vem até 220,00, 230,00 reais por mês, sem ter
água. A nossa dificuldade é muito grande aqui de água e ainda tem
esse desaforo de cobrança (Dona Val – Valdeíza de Souza Ramos,
entrevistada no estudo de caso do Instituto Eqüit).

A cobrança pelo serviço de distribuição de água torna-se, assim, um mecanismo


de consolidação e até recrudescimento da injustiça ambiental na qual as pessoas que
mais necessitam do atendimento público para saciar as suas necessidades são excluídas,
pela sua renda, do acesso à água potável. Essa situação na qual pessoas, que não
ganham sequer um salário mínimo devam mais de quatro salários pela água não
consumida, estabelece relação de confronto com a empresa e de descrença na justiça e
no sistema jurídico:

são a Bouygues/Saur, a U.S. Water e a Severn. A base de clientes dessas empresas regula um mercado em
torno de 50 milhões de consumidores de seus serviços‖ (C ASTRO, 2008, p. 27).

187
Não é normal, porque vem conta absurda, nessa reunião que nós
tivemos na Água do Amazonas, eu entreguei ao presidente, as contas
de moradores. Aqui, por exemplo, tem uma de R$ 41,00, mas nós
vamos encontrar por aqui de R$ 212,00. Tem também de R$ 400,00
aqui, de 160,00, de 213,00 e de R$ 344,00. Como é que pode? Eu
disse para o presidente ―eu conheço a casa dessa senhora, quem sabe
nós não vamos passar por lá, ela tem uma torneira e um camburão de
200 litros, como é que pode pagar R$ 400 reais e tanto de água no
mês? Isso é possível, se ela ganha um salário mínimo? Nem vendendo
a casa não paga a dívida. E agora como é que vai resolver? Então o
pessoal tá muito insatisfeito. (...) As pessoas não podem pagar, são
pessoas pobres, desempregadas... está aí o problema. Não sei se vai
anistiar, mas conta injusta é impossível. Uma vez veio uma senhora
aqui na minha casa: ―Ta vendo a minha conta de R$ 500? ...‘‘, 89m³
de água e a caixa d‘água de 1000 litros, é impossível alguém gastar
isso no mês, só uma indústria. Então é um absurdo! (Sr. Camilo –
Pres. do Fórum de Políticas Públicas, entrevistado no estudo de caso
do Instituto Eqüit).

Apesar de não cumprir com suas funções regulatórias e fiscalizadoras para


manutenção da qualidade do serviço delegado, a Agência Estadual de Regulação
autorizou os sucessivos reajustes tarifários. Portanto, assim como em Limeira,
demandas judiciais foram ajuizadas contestando os aumentos das tarifas. Em 2003, o
terceiro aumento consecutivo, correspondente a 31,50% na tarifa de água, foi suspenso
por decisão judicial favorável aos usuários.
As únicas cláusulas do contrato de concessão respeitadas pela concessionária
eram as referentes aos reajustes anuais do preço dos serviços. As metas de
universalização, de tratamento dos lançamentos de esgoto entre outras não tiveram a
mesma prioridade para concessionária. Em diversos bairros pesquisados, verificaram-se
reclamações dos entrevistados referentes à carência de água paralelamente à reclamação
do valor das tarifas:

No Zumbi as filas de água são intermináveis e infernais... em alguns


locais que tem torneira o pessoal vai pegar água. Tem uma parte do

188
bairro que é alta. Tem uma parte que sempre teve problema, é um
conjunto feito pelo governo, mas sempre teve problema de água.
Alguns não tem problemas, são os da turma do baixo pois tem a
cidade alta e a baixa... Tinha água antes lá, tinha sistema de água com
base em poço, era da Cosama, era público. Ai esses poços foram
vendidos, porque a gente tá vendo só... essa empresa Água do
Amazonas. A Santa Claudia também é uma empresa de poder muito
forte que vende água engarrafada, a garrafinha e o garrafão... existe
ainda a Iara e a Gelocrim. São águas minerais, mas não são da mesma
qualidade, há diferença da qualidade da água (Luzarina, do Zumbi dos
Palmares Movimento de Mulheres de Manaus, entrevistada no estudo
de caso do Instituto Eqüit, p. 53).

A distribuição de água encontra assim conexão com a distribuição das riquezas


sociais. A desigualdade social se manifesta também na desigualdade no acesso à água
potável. Manaus é então uma cidade partida onde na Zona Leste, Zona Norte e na
Cidade Nova cerca de 63% da população não tem água potável. Embora Manaus seja
banhada por grandes rios de água potável, essa parcela significativa da população se
abastece com água sem o devido tratamento ou controle sanitário e, por vezes,
contaminada.
Igualmente, segundo dados da pesquisa, o abastecimento é bastante precário nos
bairros de Grande Vitória, Santa Inês, Nova Floresta, Nova Vitória, Jorge Teixeira, João
Paulo, Val Paraíso, Cidade Alta, São José, Nova Conquista, Gilberto Mestrinho,
Tancredo Neves, Novo Reino I e II, São Lucas, São José, Novo Israel, Redenção,
Tancredo Neves, Zumbi dos Palmares I, II e III, Mauazinho I e Mauazinho II.
A população não encontra, porém, nos órgãos públicos solução para seus
problemas básicos de abastecimento. A sensação de injustiça e insegurança leva
descrença ao Poder Público. Desse modo, cresceu o questionamento quanto à própria
manutenção da vigência do contrato de concessão que foi objeto, inclusive, de outra
ação no sentido da sua anulação por descumprimento.
Em março de 2005 foi realizada audiência pública, para discutir o contrato de
concessão da empresa Águas do Amazonas, que contou com a presença de inúmeras
lideranças comunitárias, de representantes da concessionária e da Agência Reguladora

189
de Serviços Concedidos do Amazonas (Arsam). Após a audiência, foi decidida a
instalação de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, denominada ―CPI das Águas‖,
para apurar o descumprimento do contrato admitido pelo próprio presidente da empresa
durante a audiência pública.
Como resultado da CPI, os parlamentares constataram que as metas de
universalização para cobertura de 99% nos serviços de água e 31% de rede de esgotos
até 2006 estavam mesmo longe de ser atingidas, o que significa que 355 mil pessoas
ainda não tinham acesso à água encanada e um milhão de pessoas sofria com o
abastecimento irregular.
Como consequência dessa ineficiência no cumprimento das cláusulas
contratuais, quase um terço da população é obrigada a recorrer a outras alternativas para
suprir a falta de água. Imensas filas se formam diariamente em diversos bairros diante
de torneiras públicas para recolher com latas um pouco de água necessária à
subsistência mínima. Igualmente, poços artesanais são perfurados em profundidade
inadequada para garantir a qualidade da água extraída, o que representa um custo social
gravíssimo não compatibilizado nas estatísticas oficiais do saneamento municipal.
Apesar dessa situação alarmante, nos três primeiros anos de concessão, a Água
do Amazonas manteve inalterado o atendimento nos bairros centrais em 70% de
cobertura enquanto em relação ao tratamento do esgoto nada foi realizado, com Manaus
permanecendo com apenas 5% de coleta de esgoto e consequentemente com os sérios
problemas decorrentes do lançamento inadequado dos efluentes no rio Negro (CASTRO,
200, p. 60 e 61).
O serviço de coleta e tratamento de esgoto foi um dos mais graves problemas
verificados pela Comissão Parlamentar de Inquérito que constatou, em visita de campo,
o não funcionamento das estações de tratamento de esgoto e dos elevatórios. Em
diligências à Estação de Esgotos e de Elevatórios do bairro de Educandos, os membros
da CPI comprovaram que faltavam bombas para o elevatório o lançamento in natura
dos esgotos nos igarapés e para o rio Negro.
Não obstante a não instalação adequada do sistema de coleta e tratamento de
esgoto, a Águas do Amazonas instituiu, com autorização da agência reguladora, a taxa
de cobrança pela ―utilização da rede de esgoto‖ conforme estabelecido no contrato que

190
também é objeto de controvérsias entre as concessionárias e o usuário de serviço
público.

4.4. Novo marco regulatório do serviço público de distribuição de água

Esses conflitos socioambientais geram insegurança não apenas para os usuários


dos serviços, mas também para as próprias concessionárias que veem ameaçado a
manutenção dos seus contratos e os índices de remuneração por protestos dos cidadãos e
decisões judiciais que desautorizam, por exemplo, o reajuste das tarifas e a interrupção
do fornecimento dos cidadãos inadimplentes.

Para as concessionárias privadas era indispensável então alteração das regras de


funcionamento dos serviços ainda pautadas pelos princípios do regime jurídico
administrativo público, pois o judiciário à luz desse paradigma reconhecia diversas
prerrogativas e sujeições que favoreciam os usuários.

Portanto, novo marco regulatório passa a ser defendido veementemente pelas


multinacionais das águas como solução para o saneamento no Brasil de forma a tornar o
mercado da água mais atraente. Em reportagem sobre o ainda anteprojeto de marco
regulatório, o especialista em saneamento Eduardo Guerevich comenta a proposta do
governo:

O anteprojeto é uma peça jurídica boa para se trabalhar. Mas há


trechos importantes que ficaram de fora. Primeiro, trata-se da
possibilidade da suspensão do fornecimento de água se o usuário não
pagar. O anteprojeto não diz nada. O imbróglio é o mesmo da energia
elétrica, e o fato é que nos dois casos o fornecedor precisa de
garantias de que poderá suspender o fornecimento se não receber.
Outro elemento central que o anteprojeto não toca é o poder de
paralisar investimentos se houver inadimplência do poder público.
Não há lógica em obrigar as concessionárias a continuarem

191
investindo se não recebem o pagamento. E é preciso existir
oportunidades iguais entre concessionários privados e públicos.78

Esse marco regulatório do saneamento evidenciava os interesses das


concessionárias em garantir o retorno dos investimentos através de medidas como a
divisão do mercado de usuários com a exclusão das áreas menos atraentes,
financiamentos públicos para a expansão do serviço, a restrição as possibilidades pelo
poder concedente de encampação e ingerência sobre a política tarifária, instituição dos
mecanismos de tarifação mínima e progressiva, cobrança pela coleta de esgoto e a
possibilidade de suspender o fornecimento em caso de inadimplemento do usuário.

4.4.1. Política Nacional de Recursos Hídricos e o saneamento ambiental

Esse novo marco regulatório desconsidera frequentemente as relações entre a


Política Nacional de Saneamento e a Política Nacional de Recursos Hídricos.
Entretanto, a utilização da água para captação, distribuição e lançamento de efluentes no
saneamento é uma das principais causas de consumo e também de poluição
principalmente na região metropolitana das grandes cidades. Por conseguinte, o
exercício do poder de polícia ambiental através do procedimento da outorga é
fundamental para precaver eventuais impactos negativos que provoquem poluição e
contaminação das fontes de água e afetem a sua potabilidade.

Em 2007, foi aprovada a Lei 11.445/2007 que estabelece diretrizes nacionais


para o saneamento básico. Embora o artigo 4o da referida legislação afirme que ―os
recursos hídricos não integram os serviços públicos de saneamento básico‖,
expressamente ressalta que, com isso, não pretende eliminar a exigibilidade da outorga
prevista na Lei 9.433/1997 para utilização das águas:

78
LEI do Saneamento tem que ser aperfeiçoada: legislação visa preencher o vácuo deixado pelo fim do
Planasa, que geraria recursos do governo para o setor. O Dia, Rio de Janeiro, 11 de abril. 2004. Painel de
Controle, p. 32.

192
Artigo 4o , parágrafo único. A utilização de recursos hídricos na
prestação de serviços públicos de saneamento básico, inclusive para
disposição ou diluição de esgotos e outros resíduos líquidos, é sujeita
a outorga de direito de uso, nos termos da Lei 9.433 de 8 de janeiro de
2007, de seus regulamentos e das legislações estaduais.

Essa exigibilidade da outorga significa que devem ser respeitadas as regras da


Política Nacional de Recursos Hídricos mesmo no uso da água para lançamento de
efluentes ou na captação e distribuição para abastecimento urbano. Por conseguinte,
aplicam-se ao saneamento também os instrumentos previstos na Lei 9.433/1997 tais
como a adequação aos planos de águas, ao enquadramento dos corpos de água e a
cobrança pelo uso.

A legislação de saneamento então não alterou a Política Nacional de Recursos


Hídrico que continuou, assim, a abranger também esse uso da água para fins de
saneamento. Nesse sentido, o artigo 4o, III, da Resolução 16/2001 do CNRH afirma que
―estão sujeitos à outorga o lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos
líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou
disposição final.‖ Estabelece ainda a mesma resolução que:

Art. 15. A outorga de direito de uso da água para o lançamento de


efluentes será dada em quantidade de água necessária para a diluição
da carga poluente, que pode variar ao longo do prazo de validade da
outorga, com base nos padrões de qualidade da água correspondentes
à classe de enquadramento do respectivo corpo receptor e/ou em
critérios específicos definidos no correspondente plano de recursos
hídricos ou pelos órgãos competentes.

193
Por conseguinte, não restaram dúvidas quanto à submissão das atividades de
lançamento de esgotos e distribuição de água no saneamento à legislação e
regulamentação da Política Nacional de Recursos Hídricos. O contrário não seria
coerente com seus princípios haja vista a alteração evidente da qualidade da água com a
captação para distribuição de água e também lançamento de esgoto nos corpos hídricos.

4.4.2. Suspensão do serviço, princípio da continuidade e legislação de águas

O novo marco regulatório reivindicado pelas concessionárias privadas foi


estabelecido com a aprovação da Lei 11.445 de 2007. Antes da edição desta lei, a
disciplina jurídica do setor era regulada principalmente pela Lei 8.987/1995 que versa
sobre os contratos de concessão de serviço público no Brasil.

Essa lei que pretendia regular a delegação à iniciativa privada da prestação


desses serviços, porém, não foi suficiente para dirimir as controvérsias decorrentes da
adoção de um novo modelo de gestão. Foi, então, o Poder Judiciário, a partir do
exercício da jurisdição, que primeiramente passou a enfrentar teoricamente as
contradições e conflitos que a delegação, para iniciativa privada, da prestação de
serviços públicos essenciais implicou.

Diversas decisões judiciais acabavam por contrariar os interesses das sociedades


privadas prestadoras de serviços públicos. Um desses obstáculos à maximização dos
lucros é a vedação à suspensão dos serviços em razão do princípio da continuidade do
serviço público conforme salientou José dos Santos Carvalho Filho:

Como é imposto em caráter obrigatório, domina o entendimento da


doutrina e da jurisprudência, com alguma controvérsia, no sentido de
que esse tipo de serviço não pode ser objeto de suspensão por parte do
prestador, até mesmo porque tem ele a possibilidade de valer-se das
ações judiciais adequadas, inclusive e principalmente a execução
fiscal contra o usuário inadimplente (CARVALHO FILHO, 2005, p.
272).

194
Como verificado no estudo de caso da privatização em Manaus, assim, a
população pobre muitas vezes se recusava a pagar as altas tarifas cobradas, o que
deixava a suspensão do serviço como principal mecanismo de pressão da Águas do
Amazonas. As concessionárias alegavam que o artigo 6o, § 3o da Lei 8.987/1995
autorizava a interrupção do fornecimento de água aos cidadãos inadimplentes:

Art. 6o, § 3o, II, Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a


sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da
coletividade.

Observa-se que o legislador, dentro do contexto histórico da reforma do Estado,


foi claro ao permitir a suspensão dos serviços públicos delegados nas hipóteses nas
quais os usuários não pudessem pagar desde que houvesse prévio aviso. No entanto,
decisões judiciais diferentes sustentavam-se nos artigos 22 e 42 da Lei 8.078/1990,
(Código de Defesa do Consumidor) para vedar a suspensão da distribuição de água:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,


permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto
aos essenciais, contínuos (grifos meus).

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das


obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma
prevista neste Código.

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será


exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de
constrangimento ou ameaça.

195
Observa-se que, nessa hipótese, há maior proteção legal aos consumidores do
que aos usuários de serviços públicos, o que, por si só, já aponta questões importantes a
serem compreendidas. Numa primeira impressão, seria de se supor que as relações de
consumo privadas são menos protegidas que as relações advindas da prestação de
serviços públicos, haja vista que estes estão atrelados justamente a interesses públicos
protegidos por um regime jurídico especial.

No entanto, a análise da jurisprudência demonstra que, paradoxalmente, o


fundamento legal da interrupção do serviço sustentado pelas concessionárias é a Lei de
Concessões e Permissões de Serviços Públicos (Lei 8.987/1995) enquanto os cidadãos
valem-se do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990).

Há precedente no Superior Tribunal de Justiça que serve como caso paradigma


para ilustrar o debate jurídico a respeito da matéria. Os ministros foram compelidos a
enfrentar a questão da legalidade da suspensão do fornecimento de água em Recurso
Especial no 337.965–MG interposto pela Companhia de Saneamento de Minas Gerais –
COPASA. Uma das primeiras questões debatidas foi a já mencionada controvérsia
sobre a aplicação do artigo 6o, § 3o da Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões e
Permissões) ou os artigos 22 e 42 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do
Consumidor).

Os ministros defensores da tese favorável às concessionárias da suspensão dos


serviços alegaram a aplicação da Lei de Concessões por esta ser legislação posterior e
específica em relação ao Código. Em sentido oposto, contrário a suspensão,
considerava-se que a menção à expressão ―serviço essencial‖, na Lei 8.078/90,
implicaria na exigência legal de fornecimento compulsório daqueles serviços pelo
Estado ou por quem dele se fizer parte e na ilegalidade da interrupção do fornecimento.

Respaldavam-se, ainda, na vedação expressa no artigo 42 do Código de Defesa


do Consumidor impede a exposição do consumidor ao ridículo. A concessionária de
serviço público deveria também se utilizar dos meios próprios para cobrança dos
pagamentos em atraso.

196
Com a interrupção do fornecimento de água, haveria também, nessa perspectiva,
uma violação do princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como
fundamento da República no artigo 1o, III, e também como finalidade da ordem
econômica no artigo 170, caput, da Constituição de 1988:

A solução de qualquer controvérsia que gire em torno da prestação de


serviços públicos, deve observar os princípios fundantes do
ordenamento jurídico constitucional brasileiro, dotados de caráter
impositivo e conformador, especificamente o da dignidade da pessoa
humana e da proteção ao usuário.79

Igualmente, descarta-se a hermenêutica que pretende aplicar a anterioridade ou


especificidade, dando prevalência à Lei de Concessões, de 1995, sobre o Código de
Defesa do Consumidor, de 1990. Alega-se que a proteção à dignidade humana e ao
consumidor-usuário, pólo mais fraco da relação de consumo, impõe interpretação
sistemática da Lei das Concessões e Permissões:

As razões aduzidas estão a justificar também a prevalência dos artigos


22 e 42 do CDC sobre as demais normas pertinentes, pelo menos até a
edição da legislação específica, prevista pelas alterações introduzidas
pela Emenda 19/98. Ressalta-se que a interpretação sistêmica do
ordenamento jurídico não elide a incidência das normas do Código de
Defesa do Consumidor ao caso, sob suposto fundamento de tratarem-
se de normas gerais, a serem desprezadas quando em confronto com a
legislação específica das Concessões, precisamente, o artigo 6, § 3 o,
II.80

79
REsp 337.965/MG, rel. Min. Eliana Calmon, 2a Turma, voto Paulo Medina, DJ 23/06/2001.
80
Idem.
197
Outro argumento utilizado no Superior Tribunal de Justiça remete a uma
interpretação literal dos citados diplomas legais. Desse modo, observa-se que o artigo
22 do Código de Defesa do Consumidor faz referência aos ―serviços públicos
essenciais‖ enquanto o artigo 6o da Lei 8.987/95 menciona apenas ―serviço‖.

A conclusão seria pela aplicação do artigo 6o somente para os serviços públicos


que não fossem essenciais. Então, a permissão para suspensão por inadimplência do
usuário teria sido autorizada pelo legislador apenas para esses serviços não essenciais.
Nas hipóteses de serviços públicos essenciais, como o fornecimento de água, aplicar-se-
ia o artigo 22 do Código do Consumidor que veda a interrupção destes. A debilidade
deste argumento reside na remissão obrigatória para a problemática da classificação dos
serviços públicos, ainda mais nebulosa nos dias atuais.

O artigo 7o da Lei 8.987/95 que determina que a aplicação dos dispositivos desta
lei deve se compatibilizar com o Código de Defesa do Consumidor. Portanto, o
legislador preocupara-se em inibir que possíveis interpretações daquela lei causem
prejuízos aos direitos e deveres dos consumidores desses serviços.

Destaca-se, ainda, que nos artigos 11 e 13 do mesmo diploma legal há menção


ao princípio da modicidade das tarifas e a possibilidade expressa da fixação de tarifas
sociais ou subvencionadas, o que demonstraria de forma inequívoca a proteção
concedida pelo legislador às atividades consideradas por ele essenciais. Essas tarifas,
por sua vez, apontariam claramente para o estabelecimento de tratamento diferenciado
para os usuários em condição financeira mais precária, com objetivo de garantir vias
alternativas de acesso aos serviços.81

Todos esses argumentos não foram, entretanto suficientes para mudar o


entendimento dos ministros do Superior Tribunal de Justiça, convencendo-os a manter a
vedação da suspensão dos serviços públicos. A interpretação majoritária acolhida foi a

81
O ministro Paulo Medina cita o administrativista Marçal Justen Filho no seu referido voto: ―O primeiro
tópico a discutir-se refere-se à admissibilidade da vinculação das tarifas a circunstâncias subjetivas
patrimoniais dos usuários. Aplicar-se-ia uma modalidade do princípio da capacidade contributiva, de
molde a que os desvalidos do destino recebessem tratamento mais favorecido. Não parece questionável a
validade (aliás, obrigatoriedade) dessa solução, em face dos princípios constitucionais fundamentais. (...)
Aliás, muito ao contrário, a pobreza exige intervenção protetora do Estado e pressupõe necessidade muito
mais intensa de receber serviços aos quais o individuo não tem acesso por outra via‖.
198
desenvolvida pela ministra relatora Eliana Calmon que concluiu pela legalidade da
suspensão.

Para a magistrada, pelo princípio da anterioridade e especialidade, deve ser


aplicado à hipótese o artigo 6o da Lei 8.987/1995. Considera ainda que o próprio
Código do Consumidor não exige o fornecimento gratuito do serviço de água. As
concessionárias seriam então autorizadas a suspender os serviços tanto pela Lei de
Concessões quanto pelo Código de Defesa do Consumidor que também admitiria a
exceção de contrato não cumprido. Conforme a Lei de Concessões, ―Sob o aspecto da
norma específica, estão as concessionárias autorizadas a suspender os serviços, quando
não pagas as tarifas‖ (art. 6, § 3o, II, da lei 8.987/95).82

Essa mudança gradativa na jurisprudência, principalmente dos tribunais


superiores, já apontava para acatar o entendimento no sentido de aceitar a interrupção
do serviço por inadimplência do usuário, e conformando as decisões de primeira
instância às decisões de seus julgados

Essa decisão favorável as concessionárias veio, assim, ao encontro do novo


marco regulatório pretendido pelas concessionárias. Desse modo, quando as sociedades
empresárias reivindicavam um marco regulatório para lhes dar segurança jurídica para
os investimentos, o que estavam pleiteando, na realidade, era a edição de leis que
consolidassem o entendimento de parte expressiva do judiciário quanto à possibilidade
de suspensão.

A Lei 11.445/2007 procurou então assegurar segurança jurídica às


concessionárias ao estabelecer as novas diretrizes nacionais para o saneamento básico e
para a política federal de saneamento básico. Essa legislação, aprovada em 2007,
procurou respaldar em, seu artigo 40, V, a suspensão do fornecimento de água:

Art. 40. Os serviços poderão ser interrompidos pelo prestador nas


seguintes hipóteses:

82
REsp 337.965/MG, rel. Min. Eliana Calmon, 2a Turma, DJ 23/06/2001.
199
V. inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água,
do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado.

§ 1o As interrupções programadas serão previamente comunicadas ao


regulador e aos usuários.

§ 2o A suspensão dos serviços prevista nos incisos III e V do caput


deste artigo será precedida de prévio aviso ao usuário, não inferior a
30 (trinta) dias da data prevista para a suspensão.

§ 3o A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por


inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais
e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa
renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios
que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das
pessoas atingidas.

Assim como a Lei de Concessões e Permissões de 1995, expressamente a Lei


11.445/2007 autoriza a interrupção do abastecimento de água. A única diferença em
relação à primeira legislação foi o estabelecimento do prazo de 30 dias para
comunicação prévia da interrupção ao usuário e a garantia de ―condições mínimas de
manutenção da saúde das pessoas atingidas‖.

Essa proteção não é muito abrangente, pois condiciona o fornecimento de água


vital apenas àquelas pessoas que sejam usuários residenciais de baixa renda e restringe
ainda mais a garantia ao especificar que entre estes somente os ―beneficiários de tarifa
social‖ terão direito a essas condições mínimas. Agravante maior ainda é que o conjunto
de beneficiários da tarifa social ficara a critério de cada um dos municípios prestadores
do serviço.

Contudo, não parece que no marco constitucional da preservação da vida e da


dignidade da pessoa humana, seja possível ao Estado negar ―condições mínimas de
manutenção da saúde‖ a qualquer ser humano. Igualmente, mantêm-se as questões

200
quanto à aplicação dos artigos 22 e 42 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do
Consumidor).

A controvérsia jurídica sobre a possibilidade de suspensão do fornecimento


desconsidera invariavelmente a inclusão da distribuição de água e da coleta de esgoto
entre os usos da água disciplinados pela política nacional de recursos hídricos. A
própria Lei 11.445/2007 assim reconheceu:

Art. 4o. Os recursos hídricos não integram os serviços públicos de


saneamento básico.

Parágrafo único. A utilização de recursos hídricos na prestação de


serviços públicos de saneamento básico, inclusive para disposição ou
diluição de esgotos e outros resíduos líquidos, é sujeita a outorga de
direito de uso, nos termos da Lei no 9.433, de 8 de janeiro de 1997, de
seus regulamentos e das legislações estaduais.

A previsão do artigo 4o, caput, ao afirmar que os ―recursos hídricos não integram
os serviços públicos de saneamento básico‖ não pretendeu excluir o abastecimento da
política de recursos hídricos mas, ao contrário, procurou reforçar que o pagamento pelo
usuário é pelo serviço de distribuição e não pela água, pois esta é inalienável conforme
disposto no artigo 18 da Lei 9.433/1997 .

Já o parágrafo único deste dispositivo legal sujeita à distribuição de água e coleta


de esgoto à outorga de direito de uso de recursos hídrico assim incluindo
indiscutivelmente a distribuição de água nas regras da política nacional de recursos
hídricos. Essa inclusão é reforçada pelo artigo 48, X, que, assim como na gestão das
águas, define a bacia hidrográfica como unidade do planejamento da política de
saneamento.

201
O lançamento de esgotos sanitários e de efluentes igualmente se adequará ao
estabelecido nos planos de bacias hidrográficas e, portanto, deverá atender aos padrões
das classes dos corpos hídricos em que forem lançados.83

A Lei 9.433/1997 já previra em seu artigo 12 da que os usos para ―derivação ou


captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final,
inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo; extração de água de
aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo e lançamento
em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não,
com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final‖ estariam todos sujeitos à
outorga de direito de uso.

Entretanto, ao obrigar a obtenção da outorga pelo concessionário, a Lei de


Saneamento determinou consequentemente também a aplicação obrigatória dos
princípios e instrumentos previstos na política nacional de recursos hídricos para esse
serviço. A utilização do instrumento da outorga corresponde então a uma verificação da
adequação do pedido do uso da água, para distribuição e coleta de esgoto, aos planos
hídricos, aos múltiplos usos da água, ao enquadramento da água em classes entre outros
instrumentos daquele diploma legal.

Portanto, não é possível exigir a outorga e ignorar os instrumentos a ela vinculados


na Lei 9.433/1997. Desse modo, não será outorgado pelo Poder Público o uso da água
para distribuição e abastecimento da população que contrarie, por exemplo, o
enquadramento dos corpos de água em classe ou que impossibilite os demais usos
naquela bacia.

Igualmente, o princípio do uso prioritário para consumo humano e dessedentação


dos animais deve ser observado pelas concessionárias que obtiverem a outorga para
distribuição de água. Este princípio assegura a prioridade da água para manutenção da
vida conforme disposto no art. 1o, III, da Lei 9.433/1997. Não há coerência então em se
manter uma outorga de uso para concessionária que não garanta o acesso mínimo à água
aos cidadãos para manutenção das suas necessidades.

83
Art. 44, § 2o da Lei 11.445/2007.
202
Desse modo, conclui-se que a suspensão da distribuição de água lesa valores
constitucionais como a preservação da vida e a dignidade da pessoa humana além de
princípios referentes ao regime jurídico público dos serviços essenciais como o da
continuidade do serviço público e da modicidade de suas tarifas. Ressalta-se que
igualmente a suspensão contraria os princípios também da política nacional de recursos
hídricos.

4.4.3. Inexigibilidade da outorga de uso das águas subterrâneas para


abastecimento humano

O estudo da privatização da distribuição de água em Manaus suscita questões


relevantes também quanto à utilização das águas subterrâneas para abastecimento
humano. A utilização dos poços artesanais pela população como alternativa à alta das
tarifas vem crescendo com a privatização:

você vê aquelas filas enormes nos poços artesianos com as mulheres


pegando água nos carrinhos pra levar pra casa! Subindo ladeira com o
carrinho cheio de balde com água porque não é em todas as ruas que
dá água. Mesmo tendo água encanada nas partes altas a água não sobe,
então é muito difícil pra dona de casa. É muito difícil nas invasões!
Aonde eu moro já está mais organizado, mas as outras que surgiram,
Nova Vitória, uma parte de Nova Floresta, outras áreas aí que ainda
estão só no poço artesiano (...) (Maria Savina, Nova Vitória, Zona
Leste, entrevistada no estudo de caso do Instituto Eqüit, p. 46).

O uso da água dos poços tornou-se então importante estratégia comunitária de


abastecimento gratuito de água. A população de baixa renda, com apoio de igrejas
progressistas e ONGs ambientalistas, através da organização popular superava a falta de
recursos para captação das águas subterrâneas, reunindo grupos de famílias para
comprar bombas e perfurar poços que serviriam ao uso comum de todos. No bairro de

203
Jorge Teixeira, por exemplo, foram construídos inúmeros poços de 60 a 40 metros nos
quintais das casas.84
O sofrimento dessas comunidades com a falta de água é então amenizado através
desse costume comunitário. Em Santa Inês, o Grupo de Mulheres organizou um mutirão
para comprar a caixa d‘água, e pagar o almoço dos trabalhadores que, após concluída a
instalação, tinham direito a ligação até a sua casa (CASTRO, 2004, p. 54).
Observa-se que o crescimento dessa prática torna-se um obstáculo aos lucros das
concessionárias privadas. As concessionárias e agentes do Estado, com fundamento na
estatização das águas privadas pela Constituição de 1988, passaram a defender a
vedação desse uso das águas dos poços para o consumo humano:

passamos a enfrentar cotidianamente o problema da perfuração


desenfreada de poços artesianos como forma de evitar o pagamento
dos serviços de fornecimento de água potável. Quando das discussões
em torno do assunto, frequentemente surgia o argumento daqueles que
faziam uso das fontes alternativas – ou dos que promoviam ou a
estimulavam – que a água existente sob o terreno estava englobada na
propriedade do titular do domínio do solo, de tal forma que este
poderia utilizar o que lhe pertencia como melhor lhe aprouvesse
(VIEGAS, 2005, p. 19).

Observa-se que o promotor Coral Viegas, na sua atuação profissional no Estado


do Rio Grande do Sul, considerou a perfuração de poços para consumo humano uma
ameaça a sustentabilidade ambiental que, como lesão ao direito difuso ambiental,
deveria ser combatida pelo Ministério Público.
No entanto, essa interpretação acaba por desconsiderar as reais causas de risco a
disponibilidade das águas subterrâneas. Em 1980, o consumo mundial de água foi de

84
―As famílias não têm renda para perfurar poços sozinhas pois, para obter água com qualidade, os poços
têm de ser profundos; nos poços com 80 metros a água ainda não é suficientemente de boa qualidade. Em
certas localidades, devido ao relevo do terreno e ao lençol freático, são necessários em torno de 110m a
150m de profundidade. Os poços da Águas do Amazonas têm cerca de 210m de profundidade‖ (CASTRO,
2004, p. 37 e 38).
204
1.953 km3 mas, deste total, apenas 2% foi consumido em uso doméstico enquanto 91%
desses recursos hídricos foram destinados às atividades agrícolas e industriais.85
Política de combate eficaz a escassez passa, por conseguinte, pelo controle
prioritário do uso agroindustrial. A perfuração de 8 a 10 mil poços por ano no país ainda
é majoritariamente destinada ao abastecimento de atividades industriais. Em Manaus,
97% das indústrias do distrito industrial, assim como grandes condomínios, hospitais e
shoppings, optaram por não receber água distribuída pela Águas do Amazonas e utilizar
sistema próprio de captação (CASTRO, 2008, p. 73).
No Estado de São Paulo, maior consumidor de água do Brasil, verifica-se que
90% das suas indústrias fazem uso, total ou parcial, das águas subterrâneas dos poços
(GRAF, 2001, p. 62 e 70). Esse consumo industrial, porém, muitas vezes não observa o
princípio do valor econômico da água ou do usuário-pagador.
No Rio Grande do Sul e no Paraná a legislação de recursos hídricos estadual
prevê respectivamente a isenção do pagamento pela água para o uso industrial e
agropecuário. Desse modo, a compatibilização entre a política nacional de recursos
hídricos e a política nacional de saneamento, previstas respectivamente nas leis
9.433/1997 e na 11.445/2007 fica incompleta e até mesmo contraditória, pois o
instrumento da outorga fica destituído de conteúdo.
Como já mencionado, a outorga e pagamento pelo uso de recursos hídricos são
instrumentos de controle administrativo sobre a quantidade e qualidade da utilização
dos recursos hídricos. Se o consumo que impõe mais impacto sobre as bacias
hidrográficas é isento do pagamento, não há sentido em impor o pagamento ao uso das
águas subterrâneas captadas em poços para suprir a necessidade básica de consumo
humano. Inclusive, é esse o sentido da Política Nacional de Recursos Hídricos que
prevê no artigo 12, § 1o, da Lei 9.433/1997 a inexigibilidade de outorga, e do
pagamento, para as hipóteses nas quais o consumo destina-se a manutenção das
atividades de subsistência:

Art. 12, § 1o. Independem de outorga pelo Poder Público, conforme


definido em regulamento:

85
Fonte: Water in Crisis, 1993. *estimativa
205
I. o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de
pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural;
II. as derivações, captações e lançamentos considerados
insignificantes;
III. as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.

O fato da eficácia dessa norma ser contida, pela prescrição de regulamentação


posterior, que definirá conceitos indeterminados como ―usos insignificantes‖ ou
―pequenos núcleos populacionais‖, não autoriza ao Estado vedar o acesso às águas dos
poços artesanais e impor restrições a população pobre ao direito fundamental à água.
Essa experiência, descrita no estudo de caso, sobre a utilização comunitária das
águas subterrâneas não representa uma desconsideração das premissas ecológicas hoje
vigentes, como opinam alguns especialistas, mas, ao contrário, é parte da luta
comunitária pelo direito ao uso da água para saciar a sede.
O recurso a esse costume comum que corresponde ao que Thompson definiu
como ―economia moral‖ para reivindicar seus direitos. Assim como os antigos plebeus
ingleses lembravam-se de costumes e relações paternalistas na sua luta pelo pão e os
bolivianos contemporâneos recorreram à cultura tradicional indígena, na qual a água
comunitária é um dom divino, os amazonenses lutavam contra a transformação da água
em mercadoria com os instrumentos que dispunham: o costume comunitário de cavar
poços.
Cada cidadão, ao recusar-se a consumir a água exclusivamente através do
mercado, comprando-a das concessionárias privadas, reconhece a água apenas pelo seu
valor de uso. Assim, insiste em manter com esse recurso natural uma relação
comunitária que constitui, na prática, um poderoso obstáculo ao comércio da água. Essa
luta constitui assim importante fator para efetivação da previsão da Lei 9.433/1997 que
assegura o uso prioritário da água para consumo humano.

206
CAPÍTULO V

Água e conflitos socioambientais pelo uso em hidrelétricas

5.1. Conflito pelo uso de águas em barragens

O uso da água para construção de barragens gera grandes conflitos ambientais


em todo o planeta. Segundo a Comissão Mundial de Barragens, estima-se que, entre 40
e 80 milhões de pessoas foram fisicamente deslocadas em todo o mundo por
empreendimentos dessa espécie.

Os defensores da utilização da água para esses fins argumentam que a produção


de energia elétrica é um fator indispensável para o desenvolvimento econômico e social
contemporâneo e alegam que as hidrelétricas são fontes limpas e inesgotáveis. Elencam
ainda os benefícios das barragens de cursos de água para usos na irrigação, piscicultura,
controle de enchentes e construção de hidrovias.

Os opositores dessa modalidade de uso da água, porém, são também bastante


numerosos. Instituições de pesquisa, ambientalistas, povos indígenas, pequenos
agricultores, comunidades ribeirinhas dentre outros atingidos criticam a inundação de
cidades inteiras, a destruição do patrimônio genético, o deslocamento compulsório de
milhares de pessoas além de outros impactos ambientais e mudanças sociais negativas
nas condições de reprodução sociocultural das populações tradicionais.

Esses impactos foram reconhecidos pela Organização das Nações Unidas que,
em 1998, constituiu a Comissão Mundial de Barragens (CMB) para estudar a
implantação de barragens e os conflitos desta decorrentes. Posteriormente, essa
iniciativa desdobrou-se na criação do Fórum Barragens e Desenvolvimento, com sede
em Nairóbi, no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente. O
relatório final da comissão (World Commission on Dams, 2000), concluiu que, apesar
do desenvolvimento gerado, as barragens produzem significativos impactos negativos

207
sociais e ambientais. Igualmente, o relatório observou que a mitigação e reparação
desses impactos na maioria dos casos investigados demonstraram-se insuficientes.86

Desse modo, a Comissão recomendou ainda, a observância prévia dos seguintes


aspectos para a construção de barragens: aceitação do projeto pela população atingida,
acesso às informações sobre o empreendimento e seus impactos, verificação anterior da
viabilidade de projetos alternativos eficientes de produção e distribuição de energia e a
criação de mecanismos eficientes de reparação dos danos causados por barragens já
construídas.

No Brasil, a construção das barragens também merece atenção especial na


análise da política de recursos hídricos, pois a produção de energia hidrelétrica
brasileira representa cerca de 80% da geração no país. O Plano Nacional de Recursos
Hídricos é, assim, explícito ao relacionar diretamente o cenário de disponibilidade de
água ao aumento do uso em hidrelétricas:

As principais incertezas associadas ao futuro dos recursos hídricos no


Brasil, constantes dos estudos do PNRH, são o ritmo e a forma de
crescimento dos principais usuários de recursos hídricos: agricultura
irrigada, indústria, pecuária, saneamento, navegação e usinas
hidrelétricas (...). Segundo o PNRH, determinados fatores,
denominados invariâncias, estão presentes em todos os cenários
prospectivos considerados e representam repercussões fundamentais
sobre os recursos hídricos. Assim, as invariâncias apontadas são: o
crescimento dos problemas de saneamento ambiental; a expansão das
atividades rurais, particularmente da irrigação; a continuidade da
implantação de hidrelétricas, em qualquer cenário, ainda que de
modo condicionado pelas exigências ambientais, pelo transporte
aquaviário, pelo multiuso e pelo respeito às populações atingidas.
(PNRH, Volume 1, p. 12 e 13, grifos meus)

86
Relatório disponível em www.dams.org. Acesso em: 12 nov. 2010.
208
O uso das águas pelas barragens corresponde a uma das atividades humanas
mais graves e impactantes para o meio ambiente, pois cursos de rios são alterados,
milhares de hectares são inundados, cidades inteiras desaparecem; espécies são
exterminadas do seu habitat natural e milhares de pessoas são deslocadas, perdendo suas
moradias e laços sociais e culturais. A agressão ao ambiente é tamanha que seus efeitos
são difíceis de mensurar, prever e consequentemente de reparar.

Essa dificuldade é reconhecida por todos os envolvidos sejam representantes dos


cidadãos atingidos, de organizações ambientalistas, de centros de pesquisa, do próprio
governo e das sociedades exploradoras do potencial hidrelétrico das águas como
demonstra o seguinte documento elaborado pela Eletrobrás:

Nos últimos 20 anos foi-se constituindo amplo consenso em torno ao


reconhecimento dos impactos sociais e ambientais resultantes das
intervenções para implantação dos empreendimentos do Setor Elétrico
(...) Mesmo quando existem esforços para mitigar os impactos
negativos e reparar as perdas, há casos onde comunidades e famílias
atingidas, ao final do processo, encontram-se confrontadas a
condições de vida piores que as prevalecentes antes da intervenção
(Programa de Desenvolvimento Econômico e Social das Comunidades
Atingidas por Empreendimentos Elétricos – PRODESCA, Eletrobrás,
2003, p. 1).

A dimensão do impacto ambiental das construções hidrelétricas impõe então


ainda maior observância das noções de justiça ambiental que impliquem também em
maiores preocupações com os prejuízos causados à população das áreas afetadas. Essas
comunidades sofrem restrições aos seus direitos fundamentais à propriedade, à moradia,
à saúde dentre outros relacionados à própria dignidade da pessoa humana. A alternativa
para compatibilizar o desenvolvimento econômico à preservação socioambiental passa
pelo reconhecimento dos direitos dos envolvidos.

Entretanto, os órgãos e entidades governamentais, competentes para regular e


licenciar tais empreendimentos, não foram ainda capazes de evitar o recrudescimento

209
dos conflitos socioambientais entre as empresas do setor elétrico e os atingidos pelos
impactos das barragens. Não obstante a atuação da ANA, ANEEL e órgãos dos
Ministérios de Minas e Energia e do Meio Ambiente, proliferam no Brasil litígios
relacionados às hidrelétricas com os verificado em Acauã (Paraíba), Belo Monte (Pará),
Dardanelos (Mato Grosso), Emboque (Santa Catarina e Rio Grande do Sul), Murta
(Minas Gerais), Tucuruí (Pará) entre muitos outros que serão citados neste capítulo.

Nesses conflitos, a legislação e os instrumentos da Política Nacional dos


Recursos Hídricos são ignorados não apenas pelas sociedades empresariais do setor
elétrico, mas também pelos próprios atingidos por barragens que possuem maior
interesse em fazê-las cumprir. Como consequência, há o recrudescimento da
judicialização da implantação de hidrelétricas no Brasil com o ajuizamento de ações
civis públicas e ações expropriatórias. No entanto, também nas instâncias judiciais não
se verifica uma discussão sobre o direito à água vinculado intrinsecamente as
controvérsias do setor energético.

Contudo, a legislação utilizada no licenciamento ambiental é insuficiente para


manutenção do equilíbrio socioambiental, a reparação e a mitigação dos impactos
gerados pelas barragens. O não cumprimento da legislação específica dos recursos
hídricos acarreta na inobservância dos múltiplos usos da água, da prioridade de
consumo estabelecida, do enquadramento dos corpos de água, dos planos de recursos
hídricos e da não maximização dos instrumentos de participação e informação.

Por isso, é fundamental que o licenciamento das hidrelétricas respeite também as


normas de gestão dos recursos hídricos, pois dúvida não resta sobre a importância do
uso da água para geração hidrelétrica no planejamento e preservação dos recursos
hídricos. Igualmente, é necessária a aplicação da legislação de desapropriação por
utilidade pública em conformidade com a Carta Magna de 1988 que consagrou o direito
fundamental ao meio ambiente saudável (art. 225, caput) e incluiu os recursos hídricos
entre os bens públicos ambientais.

Somente com interpretação que integre a legislação, os múltiplos conflitos dos


empreendimentos hidrelétricos serão minimizados, propiciando o desenvolvimento
econômico e social com respeito aos direitos humanos de todos os cidadãos.

210
5.2. Legislação referente à construção de barragens

O licenciamento ambiental para implantação de hidrelétricas é regulado tanto


pelas resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) como pelas do
Conselho Nacional de Recursos Hídricos (CNRH). Desse modo, para mitigar os
impactos ambientais é exigido o licenciamento ambiental e seus instrumentos, EIA e
RIMA, conforme previsto na Resolução 1/86 do CONAMA. Foi editada também pelo
CONAMA a Resolução 06/1987 que definiu as regras para o licenciamento ambiental
de obras de grande porte, especialmente de energia elétrica.

Este mesmo conselho editou ainda a Resolução 237/1997 que estabeleceu um


novo marco legal-institucional para o licenciamento de projetos impactantes, como são
os processos de instalação de barragens. Já o Conselho Nacional de Recursos Hídricos
editou a Resolução 37/2004 que estabelece diretrizes para a outorga de recursos hídricos
para a implantação de barragens em corpos de água de domínio dos Estados, do Distrito
Federal ou da União. Posteriormente, a Resolução 65/2006 também estabeleceu
diretrizes para articular os procedimentos para obtenção da outorga de direito de uso de
recursos hídricos com os procedimentos gerais do licenciamento ambiental.

Não obstante não haver controvérsias quanto à aplicação dessa regulamentação


do CNRH para outorga do uso das águas na produção de energia elétrica, a legislação de
recursos hídricos é invariavelmente desconsiderada pelos agentes sociais envolvidos
nesse empreendimento, gerando inclusive o aumento dos conflitos. É relevante destacar
então que artigo 12, IV, da Lei 9.433/1997 expressamente inclui o aproveitamento dos
potenciais hidrelétricos dos recursos hídricos no rol dos usos sujeitos à outorga. A
Instrução Normativa n. 4/2000 do Ministério do Meio Ambiente também inclui a
construção de barragens, além de outras obras como açudes, tanques, diques de proteção

211
e aquedutos, na ampliação que realizou no rol dos usos de recursos hídricos sujeitos à
outorga.87

Consequentemente, o requerimento de Licença Ambiental do empreendedor,


para a construção de hidrelétricas, incluirá não apenas as etapas relativas ao
licenciamento ambiental, mas, também necessariamente aquelas pertinentes à concessão
da outorga de direito de uso dos recursos hídricos que visam assegurar o respeito aos
Planos de Recursos Hídricos das bacias afetadas pela futuro empreendimento.

A regulação do direito de uso dos recursos hídricos para fins de produção de


energia também é compartilhada entre as agências reguladoras dos setores energéticos e
hidráulicos, respectivamente a ANA e a ANEEL. Esta agência é obrigada, pelo artigo 7o
da Lei 9.984/2000, a obter previamente junto a ANA a declaração de reserva de
disponibilidade hídrica quando licitar a concessão para implantação de hidrelétricas.

Nesse sentido, a ANA editou a Resolução 131/2003 que dispõe sobre a emissão
da declaração de reserva de disponibilidade hídrica e de outorga de direito de uso de
recursos hídricos, para uso de potencial de energia hidráulica superior a 1 MW em
corpo de água de domínio da União.

Por fim, embora não verse sobre as matérias relativas à água ou às hidrelétricas
faz-se mister mencionar o Decreto-lei 3.365/41 que fundamenta as desapropriações
pelas sociedades do setor elétrico haja vista que este instituto tornou-se um dos
principais instrumentos utilizados na implantação das obras de barragens e, nessa
condição, é objeto também de controvérsias.

87
Leme Machado questiona a legalidade da ampliação das hipóteses de outorga de uso dos recursos
hídricos por meio de instrução normativa, no entanto, essa controvérsia não cabe no caso em tela, pois o
aproveitamento dos potenciais hidrelétricos já fora expressamente incluído pela Lei 9.433 de 1997 (LEME
MACHADO, 2002, p. 61).
212
5.3. Barragens hidrelétricas e conflitos socioambientais no Brasil

Nos últimos anos multiplicaram-se os pedidos de licenças ambientais para


construção de barragens hidrelétricas. Em 2002, por exemplo, registraram-se 92 pedidos
de licenciamentos para hidrelétricas em análise somente no Estado de Minas Gerais
(REZENDE, 2007, p. 234). O governo federal já anunciou para 2011 ao menos 10
hidrelétricas na região do Amazonas.88

A atual produção de energia elétrica no Brasil depende fundamentalmente do


aproveitamento dos potenciais hidrelétricos. Em 2010, do total de 112.455 MW gerados
no país através da utilização do gás natural, urânio, biomassa entre outras fontes, 87.212
MW provieram das Unidades Hidrelétricas ou das Pequenas Centrais Hidrelétricas.

Desse modo, observa-se que o uso da água para esses fins é responsável por
77,5% da energia produzida, o que implica na vinculação estreita entre a matriz
energética nacional e a gestão dos recursos hídricos. Essa relação tende inclusive a
aumentar na medida em que, segundo projeções da Empresa de Pesquisa Energética, o
planejamento prevê até 2019 uma expansão de 41,8% do total gerado hoje pelas
unidades e centrais hidrelétricas.89

88
Jornal Valor Econômico. Disponível em: <http://www.valoronline.com.br/impresso/primeira-
pagina/3021/362649/amazonia-deve-receber-mais-11-usinas-hidreletricas>. Acesso em: 21 abr. 2011
89
Plano Decenal de Expansão de Energia 2019, disponível no site da Empresa de Pesquisa Energética
(http://www.epe.gov.br/PDEE).
213
FIGURA 4 – Evolução capacidade produção de energia hidrelétrica

Essa opção do setor elétrico brasileiro de amparar sua sustentação e expansão no


aproveitamento dos potenciais hidrelétricos implica em crescentes impactos
socioambientais que demandam a utilização frequente de mecanismos legais de
resolução de conflitos capazes de mitigar a necessidade do desenvolvimento econômico
com a preservação do meio ambiente saudável e os direitos fundamentais dos atingidos
pelas barragens.

No entanto, são diversos os problemas e conflitos decorrentes desses projetos


que atrasam a ampliação do potencial energético do país: indefinição do número de
atingidos, estudos técnicos de impacto precários ou fraudulentos, ausência de canais
para negociação entre empreendedor e atingidos e falhas nos espaços institucionais
previstos para participação.

São inúmeros os casos nos quais um ou mais desses problemas dificultaram ou


até impediram a instalação de novas hidrelétricas. Como exemplos, podem ser citadas a
UHE Aiuruoca, a UHE Barra Grande, a UHE Belo Monte, a UHE Cachoeira da
Canastra, a UHE Cachoeira Escura, a UHE Cachoeira da Providência, a UHE Cachoeira
Grande (ou da Providência), a UHE Caldeirões, a UHE Candonga, a UHE Dardanelos,
UHE Emboque, a UHE Fumaça, a UHE Furquim, a UHE Irapé, a UHE Itaparica, a
UHE Jurumirim, a UHE Murta, a UHE Pilar, a UHE Tucuruí entre outras.

214
São, assim, cada vez mais frequentes os conflitos ocasionados pelos impactos
socioambientais da implantação de barragens hidrelétricas em diversas regiões do país
que são denunciados por organizações ambientalistas da sociedade civil e instituições de
ensino conforme ilustra a tabela a seguir:

FIGURA 5 – Conflitos socioambientais em hidrelétricas

ÁREA
BARRAGEM RIO INUNDADA

Aimorés – Eliezer Batista Doce 30 a 50 km²

mais de 1.000
Balbina Uatumã km²

Barra Grande Pelotas 50 a 100 km²

Belo Monte Xingu 200 a 500 km²

Cachoeira do Emboque – João Camilo Penna Matipó 0 a 30 km²

Campos Novos Canoas 0 a 30 km²

Cana Brava Tocantins 100 a 200 km²

Corumbá III Corumbá 50 a 100 km²

Corumbá IV Corumbá 100 a 200 km²

Dardanelos Aripuanã 0 a 30 km²

Dona Francisca Jacuí 0 a 30 km²

Estreito Tocantins 200 a 500 km²

Foz do Areia – Gov. Bento Munhoz da Rocha


Neto Iguaçu 100 a 200 km²

Foz do Chapecó Uruguai 30 a 50 km²

215
Irapé – Presidente Juscelino Kubitschek de
Oliveira Jequitinhonha 100 a 200 km²

mais de 1.000
Itaipu Paraná km²

Itaocara Paraíba do Sul 50 a 100 km²

Itá Uruguai 100 a 200 km²

Jirau Madeira 200 a 500 km²

Manso Manso 200 a 500 km²

Monjolinho – Alzir dos Santos Antunes Passo Fundo 0 a 30 km²

Salto Caxias – Gov. José Richa Iguaçu 100 a 200 km²

Samuel Jamari 500 a 1.000 km²

Santo Antônio Madeira 100 a 200 km²

mais de 1.000
Serra da Mesa Tocantins km²

Serra do Facão São Marcos 200 a 500 km²

mais de 1.000
Sobradinho São Francisco km²

São Salvador Tocantins 50 a 100 km²

Tijuco Alto Ribeira do Iguape 50 a 100 km²

mais de 1.000
Tucuruí Tocantins km²

Fontes: Tabela construída com dados do Relatório da Comissão Especial de ―Atingidos


por Barragens‖, dos estudos de Leonardo Pereira Rezende (2007) e dos sítios da rede mundial
de computadores: Observatório de Barragens e Alerta Vermelho.

216
Como demonstra a tabela, proliferaram-se litígios entre os empreendedores, a
população atingida pelas obras e associações defensoras do meio ambiente, o que
acarretou também na jurisdicionalização da implantação de hidrelétricas no Brasil.

Consequentemente, é difícil projeto hidrelétrico no Brasil que não possua uma


ação civil pública proposta pelo Ministério Público ou entidade ambientalista,
retardando as obras. Portanto, outros mecanismos de solução de conflito se fazem ainda
mais necessários:

O que se tem percebido é cada vez mais uma jurisdicionalização dos


licenciamentos ambientais de hidrelétricas no Brasil, especificamente
a partir de 2000. Entre as razões que podem ser citadas para isso
ocorrer podemos citar: má confecção dos Estudos de Impacto
Ambiental por parte de empreendedores; vícios no licenciamento
ambiental, aumento da fiscalização e acompanhamento pela sociedade
civil dos licenciamentos ambientais; falta de participação das
populações atingidas pelos projetos desde o início das avaliações de
impactos ambiental; falta de uma avaliação de impacto ambiental das
bacias hidrográficas em relação às construções de barragens
hidrelétricas (REZENDE, 2007, p. 189 e 190).

Desse modo, pela perspectiva dos empreendedores e dos chefes do poder


executivo, a legislação ambiental acaba percebida como um entrave para o
desenvolvimento econômico nacional quando ao contrário o seu objetivo é apenas
mitigar os seus impactos.90 As experiências da implantação de barragens quando ainda
era frágil a legislação ambiental, como em Itaipu, Sobradinho, Itaparica e Tucuruí,
demonstram claramente a ineficácia da não precaução e prevenção de conflitos.

90
É notória a utilização da anedota da ―perereca‖ pelo presidente Lula, ao longo do seu mandato, na qual
esse animal é apontado como responsável por paralisar diversas obras do Programa de Aceleração do
Crescimento – PAC (http://oglobo.globo.com/pais/mat/2010/07/29/lula-volta-reclamar-da-perereca-que-
atrasa-obras-917272889.asp). Acesso em: 13/09/2010.
217
Essas deficiências institucionais ainda prejudicam uma solução negociada e
equilibrada que viabilize a construção sustentável e mais célere de novas hidrelétricas
sem desamparar as populações tradicionais.

5.4. Movimentos civis ambientais pelo direito à água: o Movimento de


Atingidos por Barragens (MAB)

Os impactos socioambientais das instalações de barragens para fins hidrelétricos


invariavelmente coloca em lado opostos os empreendedores que pretendem explorar
economicamente o potencial do uso das águas para geração de energia e as
comunidades atingidas pela obra. Na virada da década de 1970, com o início das
primeiras grandes obras de barragens na bacia do rio Uruguai e com a instalação da
UHE Itaipu, surgiram respectivamente o Movimento de Agricultores Sem Terra do
Oeste Paranaense (MASTRO) e a Comissão Regional de Atingidos por Barragens
(CRAB) que procuravam obter e divulgar informações sobre os projetos como forma de
garantir a negociação por indenizações justas e reassentamento dos atingidos.

Esses movimentos obtiveram algum sucesso. Em fevereiro de 1983, 20 mil


pessoas participam da Romaria da Terra cujo tema foi ―Águas para vida, não para a
morte‖, lema que mais tarde seria adotado pelo MAB. Também foi organizado pela
CRAB um abaixo-assinado ―Não às Barragens‖ que conseguiu recolher mais de um
milhão de assinaturas que foram entregues em 1985 ao governo federal. Atos e protesto
como estes abriram caminho para interlocução institucional como, por exemplo, a
criação na Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul da Comissão Especial de
Barragens, instalada na Assembleia Legislativa, que sugeriu a Eletronorte alterações
mitigadoras ao projeto (VAINER, 2004, p. 7).

Em 1987, a CRAB e a Eletrosul firmaram um acordo que se tornou um marco na


negociação entre empreendedores e atingidos para mitigar os impactos ambientais das
barragens hidrelétricas. O acordo admitiu a construção das barragens, porém, como
condicionante para solução mais adequada dos conflitos, reconheceu as negociações
coletivas, com representação obrigatória do movimento; incluiu os não proprietários nos
218
programas de reassentamento e atrelou o cronograma de obras a medidas reparadoras
dos danos ambientais causados.

Desse modo, posteriormente, foi possível que esses e outros movimentos de


resistência ao uso da água em construções de barragens, como o de Sobradinho,
Itaparica e de Tucuruí, propiciassem a articulação nacional das reivindicações locais
pela reparação e mitigação dos danos causados pelas hidrelétricas.

Foi então organizado em abril de 1989 o I Encontro Nacional de Trabalhadores


Atingidos por Barragens em Goiânia que estabeleceu uma pauta de reivindicações que
incluía a discussão estratégica da política energética, a reparação dos danos causados
aos atingidos e o cumprimento dos acordos já firmados com as concessionárias.

Em março de 1992, o I Congresso Nacional de Atingidos por Barragens


deliberou pela organização nacional do movimento através da criação do Movimento de
Atingidos por Barragens (MAB). Conforme citado por Carlos Vainer, nos debates dos
seus congressos e encontros, o movimento avançou para uma autodefiniu que foi
expressa da seguinte forma em material de formação intitulado ―Quem somos‖:

O Movimento dos Atingidos por Barragens – MAB – é um


movimento popular, de massa, que visa organizar toda a população
atingida ou ameaçada para lutarem contra a construção de grandes
barragens e pela garantia dos seus direitos, colaborando com isto para
a construção de um novo modelo energético. Somos um movimento
popular autônomo que surge contrapondo-se ao modelo do Setor
Elétrico, visa esclarecer, organizar os atingidos pelas barragens sem
fronteiras de Estados ou países, sem distinção de cor, sexo, religião ou
opção político partidária. Os integrantes do Movimento são na sua
grande maioria pequenos agricultores, trabalhadores rurais sem terra
(meeiros, parceiros, arrendatários, diaristas, posseiros…), povos
indígenas, populações quilombolas, pescadores e mineradores. O
MAB articula os interesses dos atingidos, frente as empresas,
autoridades, Estado e outras entidades que de alguma forma estejam
envolvidos na questão. A luta é incentivada como processo no qual os

219
atingidos vão tomando consciência de sua situação, participando
integralmente de sua organização e decidindo com responsabilidade
sobre o seu destino coletivo (MAB, MAB: uma história de lutas,
desafios e conquistas:5 apud VAINER, 2004, p. 19).

Nessa definição do próprio movimento percebe-se a preocupação em aglutinar


em um conceito amplo de atingidos todos aqueles prejudicados pelas barragens e não
apenas os proprietários das áreas alagadas. Desse modo, incluem-se, por exemplo, no
Movimento de Atingidos de Barragens também garimpeiros, artesãos, pescadores e
comerciantes além dos pequenos proprietários rurais. Estes últimos, porém, representam
importante segmento no interior do MAB, o que significa mais um fator de
aproximação com o Movimento dos Trabalhadores sem Terra (MST) e com a Via
Campesina.

Contudo, essa aproximação na base dos dois movimentos encontra alguns


obstáculos em certa perspectiva desenvolvimentista presente no MST que ainda
considera a matriz energética, fundada na construção de hidrelétricas, importante para a
soberania nacional. O MAB, ao contrário, se constituiu em contraposição a essa política
energética e consequentemente desenvolveu uma consciência ambiental que o distingue
da maioria dos demais movimentos populares.

A questão da sustentabilidade ambiental da gestão dos recursos hídricos é,


portanto, uma das principais reivindicações do MAB na denuncia dos impactos
socioambientais dos empreendimentos hidrelétricos e um dos desafios para construção
de pauta de ação comum com aliados como o MST. Apesar da proximidade com o
Partido dos Trabalhadores no qual diversos militantes do MAB são filiados, o programa
do partido também é dominado pela defesa da expansão das hidrelétricas como
alternativa para o Setor Elétrico brasileiro.

O movimento ambientalista também é um potencial aliado do MAB, porém


ainda não se sensibilizou diante dos impactos das hidrelétricas talvez por estas afetarem
principalmente as populações tradicionais do interior ou apelo da propaganda sobre a
eficiência ambiental do aproveitamento das águas para produção de energia.

220
Nos últimos anos, o reconhecimento do papel do MAB na resistência à
instalação de hidrelétricas aproximou do movimento diversas ONGs ambientalistas,
nacionais e estrangeiras, que ajudam na captação de recursos para o movimento e
impulsionam a participação de representantes do MAB em atividades internacionais.
Assim, nesta última década, o movimento ganhou destaque internacional com realização
e participação de eventos como o I Encontro Nacional de Populações Atingidas por
Barragens em 1997, no Fórum Consultivo da Comissão Mundial de Barragens e no
International Committee on Dams, Rivers and Peoples.

Ao completar duas décadas de existência, o MAB encontra-se então diante do


difícil desafio de enfrentar a expansão das hidrelétricas como fonte energética
primordial do desenvolvimento econômico brasileiro. Para isso, terá que vincular a
questão imediata da reparação pelos prejuízos causados pela instalação crescente de
hidrelétricas no Brasil às questões gerais da política energética, sustentabilidade
ambiental e gestão dos recursos hídricos que estão na raiz dos problemas dos atingidos.
O conhecimento da direito de águas é, por conseguinte, instrumento relevante para
conscientização ambiental, ampliação dos aliados e do enfrentamento das
concessionárias privadas geradoras de energia.

5.5. A Comissão Especial e o Relatório de Atingidos por Barragens

No Brasil, conforme mencionado, a precaução que deveria nortear o


licenciamento desses grandes empreendimentos hidrelétricos não é observada. Ao
contrário, diversas violações aos direitos humanos foram registradas no país. A partir de
denúncias apresentadas pelo MAB e pela Federação de Órgãos para Assistência Social e
Educacional (FASE) foi então instituída pelo Conselho de Defesa da Pessoa Humana,
do próprio governo federal, uma Comissão Especial para apurar tais denúncias sobre
violações de direitos humanos cometidas nas construções de barragem, para

221
aproveitamento dos potenciais hidrelétricos, em processos envolvendo o planejamento,
licenciamento, implantação e operação desses empreendimentos.91

Desse modo, a comissão foi instaurada em 2006 pela Resolução 26/2006 com os
objetivos de apurar as denúncias e elaborar propostas para ―prevenção, avaliação e
mitigação dos impactos sociais e ambientais da implementação dessas barragens, e a
preservação e reparação dos direitos das populações atingidas‖. Para isso, das 74
denúncias recebidas pela Comissão Especial, foram escolhidos para análise os seguintes
casos: Tucuruí (Pará), Acauã (Paraíba), Cana Brava (Goiás), Aimorés (Minas
Gerais/Espírito Santo), Emboque (Minas Gerais), Fumaça (Minas Gerais) e Foz do
Chapecó (Santa Catarina e Rio Grande do Sul).

Como metodologia para apuração das violações a direitos humanos, a Comissão


Especial realizou diversas audiências nas cidades atingidas, entrevistas com autoridades,
empresas e população envolvidas e registrou que

os estudos de caso permitiram concluir que o padrão vigente de


implantação de barragens tem propiciado de maneira recorrente graves
violações de direitos humanos, cujas consequências acabam por
acentuar as já graves desigualdades sociais, reduzindo-se em situações
de miséria e desestruturação social, familiar e individual (Relatório da
Comissão Especial, 2011, p.13).

Desse modo, o relatório final da Comissão Especial, divulgado em janeiro de


2011, reconheceu a gravidade das violações aos direitos humanos denunciadas e
apontou sugestões para a reparações das situações já verificadas e para a inibição da sua
repetição em futuros empreendimentos.

Para isso, recomendou diversas medidas referentes ao acesso à informação e à


assessoria técnica e jurídica gratuita para as populações atingidas pelos projetos com

91
Denúncia foi apresentada através do Relatório intitulado ―Criminalização contra os defensores de
direitos humanos na implantação de hidrelétricas na Bacia do Rio Uruguai‖, datado de dezembro de 2005.
222
construção de barragens. Da mesma forma, recomendou que fosse garantida a
participação nas audiências públicas dos licenciamentos e na discussão dos planos e
projetos do setor elétrico.

5.6. Princípio da reparação, a abrangência do conceito de atingido por


barragens e o Decreto 7.342/2010 (Cadastro de Atingidos por Barragens)

No centro dos conflitos socioambientais do setor elétrico está o conceito de


atingidos por barragens. Há distintas concepções de atingidos. As populações
impactadas, a Eletrobrás, entidades internacionais e as concessionárias de energia não
convergem em um consenso sobre a definição de ―atingido‖. Os casos investigados pela
Comissão Especial demonstram, ao contrário, que uma das principais disputas refere-se
à identificação do dano ambiental e dos atingidos pelo mesmo:

Termo originalmente técnico, a palavra ―atingido‖ ganhou enorme


centralidade nos debates e conflitos relativos à identificação e
reparação de grupos sociais, famílias ou indivíduos prejudicados pelo
planejamento, implementação e operação de barragens. Tal
centralidade resulta do fato, incontestável, de que da definição de
―atingido‖ decorre a amplitude do reconhecimento de direitos e a
legitimidade de seus detentores (Relatório Final da Comissão de
―Atingidos por Barragens‖, 2011, p. 27).

Desse modo, a ampliação ou restrição do conceito de atingido significa a


inclusão ou exclusão de determinados grupos no procedimento de reparação. O impacto
de um empreendimento como as barragens não atinge apenas a área desapropriada
necessária para construção da obra hidrelétrica.

Esses projetos implicam também em afetação socioambiental de toda região.


Pescadores não conseguem mais pescar, artesãos ficam privados da matéria-prima para
223
o exercício de seu oficio e agricultores não conseguem irrigar suas plantações. Esses são
efeitos indiretos da implantação das hidrelétricas. Há, portanto, a existência não apenas
de deslocados fisicamente, mas também dos denominados ―deslocados econômicos‖
cujos meios e modos de vida foram comprometidos de alguma forma.92

A garantia da reparação, porém, ainda está muito dependente da mobilização e


pressão dos movimentos civis ambientais, o que, inclusive, implica em injustiças
ambientais com tratamentos desiguais para situações idênticas. Contudo, o prejuízo,
direto ou indireto, aos cidadãos deve ser reparado. O Direito Internacional como
evidencia o Princípio 13 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 reconhece esse
direito à reparação:

Princípio 13. Os Estados deverão desenvolver legislação nacional


relativa à responsabilização e à indenização das vítimas da poluição e
outros danos ambientais (...).

Igualmente, a Constituição brasileira de 1988 já previa, em seu artigo 37, § 6 o, a


responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público ou privado prestadoras de
serviços públicos, como a geração de energia. No mesmo sentido, a Lei da Política
Nacional do Meio Ambiente adotou, também a responsabilidade objetiva ambiental:

A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o


meio ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o
binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para

92
Deslocamento é definido aqui englobando tanto o ―deslocamento físico‖ quanto o ―deslocamento dos
modos de vida‖. (...) No caso de comunidades dependentes da terra e de recursos naturais, isso
frequentemente resulta na perda de acesso aos meios tradicionais de vida, incluindo a agricultura, a pesca,
a pecuária, extração vegetal, para falar de alguns. Isso provoca não apenas rupturas na economia local
como efetivamente desloca as populações – em um sentido mais amplo – do acesso a recursos naturais e
ambientais essenciais ao seu modo de vida. Essa forma de deslocamento priva as pessoas de seus meios
de produção e as desloca de seus modos de vida. Assim, o termo atingido, refere-se às populações que
enfrentam um ou outro tipo de deslocamento‖ (World Commission on Dams, Dams and Development,
2000).
224
que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A responsabilidade sem
culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos ―danos
causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade‖
(art. 14, §1o, da Lei 6.938/81). Não interessa que tipo de obra ou
atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de
que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido
e, se for o meio ambiente e o homem, inicia-se o processo lógico-
jurídico da imputação civil objetiva ambiental. Só depois é que se
entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade entre a
ação ou omissão e o dano (MACHADO, 2010, p. 361).

Independentemente, portanto, da intenção do agente que causou o dano existirá o


dever de reparação. O ônus da prova também pertence àqueles que afetaram
negativamente ao meio ambiente. A reparação devida pode então se efetivar pela
reposição, restituição ou recomposição quando houver a possibilidade de retorno ao
status anterior do atingido. Quando o restabelecimento da situação for inviável, a
reparação pode se realizar pela compensação que corresponde ao oferecimento de bem
ou condição social alternativa que satisfaça aos atingidos com a melhoria das suas
condições materiais e imateriais de vida. A indenização deve contemplar, assim, tanto
os danos objetivos como os danos morais.

Por fim, há a indenização pecuniária como reparação para impactos de difícil


restituição ou compensação. Ressalta-se, porém, que o impacto em quaisquer
circunstâncias deve ser mitigado para minorar o máximo possível o dano ambiental e
consequentemente a necessidade de reparações de outra espécie.

Há consequentemente a necessidade de estabelecer nos projetos de barragens


uma regulamentação dos direitos dos atingidos que se reflete na inclusão constante de
condicionantes de reparação nas licenças ambientais e nos acordos com as
concessionárias, na tramitação de projetos nesse sentido no Congresso Nacional e nas
próprias recomendações da Comissão Especial.

Em 26 de outubro de 2010, foi editado então o Decreto 7.342/2010 que veio ao


encontro de algumas das sugestões do Relatório da Comissão Especial como, por
225
exemplo, colocar ―à disposição de consulta pública a lista de todas as pessoas e
instituições cadastradas, bem como informações agregadas do cadastro, preservadas a
intimidade e as informações de caráter privado.‖ 93.

Assim, conforme expressamente previsto no referido no artigo 1o, do decreto


presidencial, ficou ―instituído o cadastro socioeconômico, como instrumento de
identificação, qualificação e registro público da população atingida por
empreendimentos de geração de energia hidrelétrica‖. Prevê, ainda, o dispositivo que
seja conferida ampla publicidade ao cadastro socioeconômico instituído.

O cadastro socioeconômico previu, conforme disposto no artigo 2o do Decreto


7.342/2010, a inclusão de integrantes das populações atingidas conforme as seguintes
determinações:

Art. 2o. O cadastro socioeconômico previsto no art. 1o deverá


contemplar os integrantes de populações sujeitos aos seguintes
impactos:

I. perda de propriedade ou da posse de imóvel localizado no polígono


do empreendimento;
II. perda da capacidade produtiva das terras de parcela remanescente
de imóvel que faça limite com o polígono do empreendimento e por
ele tenha sido parcialmente atingido;
III. perda de áreas de exercício da atividade pesqueira e dos recursos
pesqueiros, inviabilizando a atividade extrativa ou produtiva;
IV. perda de fontes de renda e trabalho das quais os atingidos
dependam economicamente, em virtude da ruptura de vínculo com
áreas do polígono do empreendimento;
V. prejuízos comprovados às atividades produtivas locais, com
inviabilização de estabelecimento;
VI. inviabilização do acesso ou de atividade de manejo dos recursos
naturais e pesqueiros localizados nas áreas do polígono do
empreendimento, incluindo as terras de domínio público e uso

93
Relatório da Comissão Especial ―Atingidos por Barragens‖, 2011, p. 41.
226
coletivo, afetando a renda, a subsistência e o modo de vida de
populações; e
VII. prejuízos comprovados às atividades produtivas locais a jusante e
a montante do reservatório, afetando a renda, a subsistência e o modo
de vida de populações.

Observa-se então que a regulamentação do cadastro não se restringiu a uma


concepção exclusivamente patrimonial-territorialista para definir os atingidos
merecedores de reparação. Desse modo, por exemplo, os pescadores não proprietários,
que forem prejudicados diretamente com a construção da barragem hidrelétrica ou
mesmo na jusante, poderão constar no cadastro como sujeitos aptos a receber reparação
pelo dano ambiental à pesca.

No entanto, contraditoriamente, o parágrafo único do artigo 2o do decreto


estabeleceu em algumas hipóteses limitação para reparação às denominadas áreas do
―polígono do empreendimento‖. Essa definição ―abrange áreas sujeitas à desapropriação
ou negociação direta entre proprietário ou possuidor e empreendedor, incluindo as áreas
reservadas ao canteiro de obras, ao enchimento do reservatório e à respectiva área de
preservação permanente, às vias de acesso e às demais obras acessórias do
empreendimento.‖94

Por conseguinte, a perda de posse de imóvel (inciso I), da capacidade produtiva


das terras (inciso II), das fontes de renda e trabalho (inciso IV) ou mesmo
a inviabilização do acesso ou de atividade de manejo dos recursos naturais e pesqueiros
(inciso VI) que ocorram fora das áreas do polígono do empreendimento não serão, pelo
estabelecido na regulamentação do governo, incluídas necessariamente no cadastro
socioambiental de reparação.

Como a definição do polígono do empreendimento é responsabilidade do


empreendedor, os problemas relativos à exclusão de atingidos da devida reparação
podem persistir. Essa dificuldade tende a se agravar na medida em que o Comitê
Interministerial do Cadastro Socioeconômico será composto apenas por membros

94
Art. 2o, parágrafo único, do Decreto 7.342/2010.
227
indicados pelo governo, sem a representação obrigatória dos atingidos e dos
empreendedores, o que certamente dificultará a negociação.95

Contudo, a responsabilidade objetiva ambiental do Estado e a obediência das


atividades estatais ao princípio ambiental da reparação não permitem aos agentes
públicos interpretação restritiva do conceito de ―polígono do empreendimento‖, pois
todos aqueles prejudicados pelo impacto ambiental da instalação de barragens
hidrelétricas obrigatoriamente terão que receber reparação através da reposição,
compensação e/ou indenização. Demonstrado o dano ambiental aos atingidos
imediatamente surge o direito à reparação.

Segundo o artigo 3o do decreto analisado, o comitê terá como atribuições a


fixação dos requisitos para que o responsável pelos empreendimentos elabore o cadastro
socioeconômico da população atingida de geração de energia hidrelétrica.

Portanto, a sugestão prescrita no relatório da Comissão Especial no sentido de


atribuir ao poder concedente à responsabilidade pelos estudos de identificação dos
atingidos e constituição do cadastro social não foi aceita pelo governo. Caberá ao
Comitê Interministerial apenas ―acompanhar a elaboração do cadastro socioeconômico,
a ser realizada pelo responsável pelo empreendimento, e manifestar-se sobre sua
adequação‖ (grifos meus), conforme previsto no art. 3o, II, do referido decreto.

Contudo, o decreto estabeleceu que o cadastro socioeconômico será apresentado


e considerado, a partir de 2011, no âmbito do processo de licenciamento ambiental,
institucionalizando assim uma prática bem sucedida nas negociações entre
empreendedores e atingidos. Igualmente, o artigo 5o definiu que a ANEEL incluirá nos
contratos de concessão de uso de bem público dos empreendimentos de geração de
energia elétrica e nos seus respectivos editais cláusula contendo as obrigações dos
concessionários em relação aos atingidos previamente identificados no cadastro.

95
O Comitê será composto por representantes dos Ministérios de Minas e Energia, do Meio Ambiente, da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento, do Desenvolvimento Agrário, da Pesca e Aquicultura e da
Secretaria-Geral da Presidência da República, cabendo ao Ministério de Minas e Energia a sua
coordenação. O Comitê será integrado, ainda, por representantes dos órgãos e entidades federais com
atribuições relativas à população atingida pelo empreendimento analisado, quanto aos impactos referidos
no art. 2o (Art. 3o, § 1o e § 2o do Decreto 7.342/2010).
228
Conclui-se, portanto, que, no cálculo de custo da política energética centrada na
construção de hidroelétricas, tem que ser incorporado os custos da precaução e
reparação integral dos danos materiais, sociais e morais de milhares de pessoas. A
viabilidade e atração econômica desses megaempreendimentos não pode se materializar
às custas da ignorância dos valores necessários para as indenizações e da violação aos
direitos humanos e ambientais.

5.7. Discricionariedade e reflexividade administrativa na regulação dos


projetos hidrelétricos

Os diversos casos de violação de direitos humanos individuais, coletivos e


difusos, apontados pelo Relatório da Comissão Especial de ―Atingidos por Barragens‖,
assim como as inúmeras demandas ajuizadas referentes à instalação de hidrelétricas,
demonstram que as instituições jurídicas não obtiveram ainda sucesso em apresentar-se
como solução dos conflitos ambientais de maneira a garantir segurança aos projetos
hidrelétricos no Brasil.

O Estado não cumpre, assim, sua função regulatória do setor hidrelétrico, o que
em grande medida explica os problemas enfrentados. O Estado intervencionista e o
princípio da supremacia do interesse público, que são ferrenhamente questionados pelos
juristas contemporâneos, nos casos citados de instalação de hidrelétricas, não recebem
sequer uma critica quando favorecem as concessionárias com as desapropriações para
instalação de barragens.

A manutenção do princípio absoluto da supremacia do interesse público no


processo de instalação das hidrelétricas no Brasil, longe de garantir a eficiência e
celeridade aos projetos, atraiu o conflito e a morosidade. A proposta moderna do Direito
administrativo deve substituir a coerção pelo consenso, o arbítrio pela participação, o
desconhecimento pela informação, ou seja, a insegurança pelo Direito. É nesse contexto
que insere-se a ponderação de valores e princípios e a reflexividade administrativa como
caminho para compatibilizar a geração de energia elétrica para o desenvolvimento
econômico com os direitos fundamentais.
229
Na atual teoria do Estado, a liberdade de escolha da administração não é mais
absoluta, pois encontra muitos parâmetros para sua avaliação e controle. Analisando
essa discricionariedade sobre o foco da perspectiva contemporânea da Administração,
Sergio Guerra defendeu a prevalência da reflexividade administrativa que
corresponderia a uma mudança na atuação estatal no sentido da negociação e mitigação
prévia dos riscos:

a reflexividade não se sustenta na oportunidade e conveniência de agir


do administrador público – deve-se basear na situação concreta, em si
mesma, de forma cíclica, para estabilizar o subsistema e minimizar a
insegurança jurídica; por meio da reflexividade deve-se buscar a
prevenção de riscos sistêmicos que possam comprometer os direitos
dos envolvidos e, prospectivamente, o equilíbrio do sistema regulado;
a fórmula da reflexividade administrativa deve servir de base para a
busca e concretização da mediação dos interesses ambivalentes
identificados pela Administração Pública, por agentes regulados (e
seus representantes) e pela sociedade em geral, priorizando a
participação dos interessados na decisão final; mediante a
reflexividade administrativa as experiências técnicas científicas, as
práticas inovadoras e pesquisas, os dados empíricos e estudos que
trabalhem com custos e benefícios devem ser permanentemente
acompanhados, avaliados, apropriados, renovados e disponibilizados
pela Administração Pública com vistas ao estabelecimento de uma
certa previsibilidade do curso dos acontecimentos (GUERRA, 2008, p.
236).

Não obstante o autor referir-se, na citação, a discricionariedade apenas das


agências reguladoras, suas conclusões parecem se aplicar também para a
discricionariedade presente na implantação de projetos de barragens hidrelétricas na
qual essa perspectiva possui também grande valia.

230
O atual modelo de intervenção estatal no setor elétrico, com fundamento na
discricionariedade da declaração de utilidade pública para fins de desapropriação, é
causa de diversos conflitos por ser incompatível com a moderna vigência dos princípios
constitucionais. A opção pela moderna reflexividade administrativa pode reduzir os
conflitos ora verificados, aumentar a celeridade da instalação das hidrelétricas e garantir
o respeito aos direitos humanos e ambientais das comunidades afetadas pelas
construções de barragens.

5.7.1. Controle jurisdicional da utilidade pública na desapropriação para


instalação de unidades hidrelétricas

O instituto da desapropriação, como se apresenta atualmente, corresponde ao


avanço adotado por diversos ordenamentos jurídicos como meio de efetivar a função
social da propriedade. Assim como as servidões, requisições e limitações
administrativas, a desapropriação é uma espécie de restrição à propriedade privada que
se fundamenta no princípio basilar do Direito Administrativo da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado.

Desse modo, o direito absoluto à propriedade, assim como definido pelos


primeiros Estados Liberais, não mais existiria com o mesmo sentido. A propriedade
como ―direito inviolável e sagrado‖ previsto na Declaração dos Direitos do Homem de
1979 cedeu lugar a noção de função social da propriedade.

Essa função social da propriedade prevista nas constituições sociais


contemporâneas é resultado da ampliação do poder dos Estados sobre a esfera privada
com o crescente número de restrições impostas à propriedade em decorrência da
necessidade de intervenção do Estado na produção para garantia do desenvolvimento
econômico e também do crescimento da participação política dos trabalhadores na
sociedade civil no século XIX.

Os direitos sociais denominados de segunda geração correspondem, assim, ao


reconhecimento no Estado Democrático de Direito de tais reivindicações também como
direitos fundamentais. Nesse contexto, inserem-se os dispositivos das constituições
contemporâneas como, por exemplo, o artigo 5o, XXIII, da Constituição da República
231
Federativa do Brasil de 1988. Ao definir, que ―a propriedade atenderá a sua função
social”, o constituinte estabeleceu entre os direitos e deveres fundamentais individuais a
função social como uma condicionante para o pleno exercício do direito à propriedade,
fundamentando também o instituto da desapropriação:

Art. 5o, XXIV. a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação


por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos
nesta Constituição.

Com objetivo de efetivar a função social da propriedade, o constituinte


estabeleceu então como pressupostos para a desapropriação: o interesse social, a
necessidade ou utilidade pública. A desapropriação por interesse social corresponde
majoritariamente às hipóteses nas quais um grupo social, que precisa de auxílio estatal
para superar situações de dificuldades ou carências, é beneficiado.

A própria Constituição de 1988 amparou a desapropriação por interesse social


para efetivar a função social da propriedade urbana (art. 186) e agrária (art. 182). As
modalidades de desapropriação para fins de reforma agrária ou urbana, portanto, têm
fundamento na função social da propriedade. É, então, evidente o caráter sancionatório
dessas desapropriações que encontram motivação no descumprimento pelo proprietário
da função social prevista constitucionalmente. Igualmente, verifica-se sempre na
desapropriação por interesse social o mesmo objetivo de efetivar a supremacia de
determinado interesse coletivo sobre um particular. Assim, o artigo 184 da Constituição
Federal estabelece que:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins
de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua
função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida
agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no
232
prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja
utilização será definida em lei.

O direito individual fundamental à propriedade é invadido então como resposta a


verificação do descumprimento da função social da propriedade rural seja no uso
inadequado e ineficiente dos recursos naturais ou na desobediência às regras da relação
de trabalho. Nessas hipóteses, o livre exercício da propriedade pelo particular colide
com o interesse geral da sociedade.

Além do interesse social, a desapropriação tem como outros pressupostos


possíveis a utilidade e a necessidade pública. Os administrativistas costumavam
distinguir utilidade da necessidade pública pela presença nesta de um interesse coletivo
para solucionar ―um problema inadiável ou premente, isto é, que não pode ser
removido, nem procrastinado, e para cuja solução é indispensável incorporar, no
domínio do Estado, o bem particular‖ (DI PIETRO, 2006, p. 163)

Portanto, a utilidade pública caracteriza-se pela realização de um interesse


público por motivos de conveniência ou oportunidade da Administração, mas sem a
urgência que define a desapropriação por necessidade pública. Contudo, como o
Decreto-lei 3.365/1941 não menciona a necessidade pública como pressuposto da
desapropriação, a maioria da doutrina considera as expressões como sinônimas. O art.
5o do referido diploma legal elenca os seguintes casos de utilidade pública:

Art. 5o. Consideram-se casos de utilidade pública:


a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu
abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das
águas e da energia hidráulica;

233
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de
saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros
públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do
solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica,
higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos
industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e
artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem
como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos
mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e
locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e
outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e
cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para
aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica,
artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.

Independentemente desse rol ser taxativo ou não, o que se observa nesse elenco,
de hipóteses para desapropriação por utilidade pública, é a vinculação indispensável da
autorização da restrição estatal à consecução de um bem coletivo como a promoção da
saúde e dos esportes ou do desenvolvimento econômico, social e cultural.

A legitimidade de institutos que restringem os direitos individuais de primeira


geração, como o de propriedade, reside então nessa relação cuja finalidade é
proporcionar o bem-estar social através da persecução do interesse público geral. Sem a
constatação do interesse social, não é, portanto, possível a utilização do instituto da
desapropriação, em quaisquer das suas modalidades: por interesse público, necessidade

234
pública ou utilidade pública. Desapropriar propriedade sem esse elemento finalístico é
incorrer em desvio de finalidade, passível de anulação pela própria administração ou
pelo judiciário.

O contexto histórico que embasou a edição do DL 3.365/1941 foi marcado pela


necessidade da intervenção autoritária do Estado para desenvolver determinadas
atividades econômicas. Portanto, a utilidade pública era definida por uma decisão
apenas de mérito administrativo, conveniência e oportunidade, segundo a opinião
exclusiva e individual do governante. Desse modo, na década de 1940, a intangibilidade
do mérito administrativo tornou-se quase um dogma jurídico. Com isso, pretendia-se
preservar o poder da Administração, para promover com celeridade as obras de infra-
estrutura relacionadas ao desenvolvimento da indústria nacional.

Contudo com o constitucionalismo axiológico, crítico ao positivismo do pré-


guerra, o controle judicial dos atos administrativos, inclusive do seu mérito, tornou-se
preponderante seja pela confrontação do mérito com os princípios constitucionais ou
pela redução da área do mérito administrativo por estes mesmos valores. De qualquer
forma, após a constituição de 1988 no Brasil não há mais dúvidas quanto à possibilidade
de controle de todos os elementos de legalidade ou de conveniência e oportunidade, do
ato administrativo.

Por conseguinte, interpretação que considere recepcionado o decreto-lei para


desapropriação por utilidade pública, obrigatoriamente terá que ponderar os interesses
públicos, difusos e privados envolvidos. Com esse pressuposto, é necessária
preliminarmente a identificação desses interesses tutelados no caso concreto da
construção de hidrelétrica, pois a sua inobservância pode acarretar na ilegalidade ou
inconstitucionalidade do procedimento de desapropriação.

Na moderna teoria administrativa, não é mais possível a identificação imediata


entre o interesse do Estado e o interesse público, pois, ao contrário, existem múltiplos
interesses públicos também tutelados pelo ordenamento jurídico:

Atualmente está consolidada a terminologia e a categoria interesse


difuso, que corresponde ao interesse público primário, enquanto
235
interesse da coletividade, nem sempre coincidente com o interesse
público-estatal, denominado classicamente de interesse público
secundário (YOSHIDA, 2007, p. 39).

Nas obras de construção de barragens hidrelétricas, verifica-se essa


multiplicidade de interesses e todos estes são tutelados pela Constituição Federal de
1988. Preliminarmente, existem os interesse privados de diversos proprietários que
perderão seus imóveis pelas obras e inundações ocasionadas pela barragem. Igualmente,
há o interesse privado da sociedade empresarial concessionária ganhadora da licitação
para explorar economicamente a produção de energia elétrica.

Por outro lado, verifica-se ainda a presença dos interesses público secundário do
Estado em aproveitar os recursos hídricos para aumentar a geração de energia essencial
para o desenvolvimento econômico do país e para o aumento da arrecadação. Registra-
se que esse interesse é distinto do interesse privado da concessionária embora ambos
caminhem juntos através do procedimento da desapropriação que os efetiva. Por fim,
existe o direito público primário, ou difuso, que garante a esta e a futura geração o meio
ambiente saudável e sustentável.

Todos esses direitos têm sede constitucional e, portanto, não podem ser
desprezados nos procedimentos de decisão administrativa e no controle desses atos pelo
judiciário. Não há, por conseguinte, um interesse a priori que deva prevalecer
integralmente sobre os demais. Mesmo que considerássemos nessa hipótese a existência
da colisão apenas entre direito público e privado, o que não se verifica, pois há lesão à
coletividade e ao meio ambiente, o atual entendimento do princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado não autorizaria essa interpretação:

o melhor interesse público só pode ser obtido a partir de um


procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de
interesses individuais e coletivos específicos, bem como o juízo de
ponderação que permita a realização de todos eles na maior extensão

236
possível. O instrumento deste raciocínio ponderativo é o postulado da
proporcionalidade (BINENBOJM, 2010, p. 169).

No caso em tela, a solução jurídica para a colisão entre o princípio fundamental


do desenvolvimento econômico e o princípio do meio ambiente sustentável
necessariamente passa então pela ponderação desses valores. Desse modo, o conceito de
utilidade pública, elaborado em 1941 e associado à viabilização do uso do potencial
energético das águas para o desenvolvimento econômico nacional deve ser ponderado
com os princípios ambientais reconhecidos pela atual Carta Magna.

Em suma, a necessidade do aumento da geração de energia elétrica deve ser


ponderada com o interesse social ambiental em preservar, das inundações decorrentes
das barragens, a riqueza biogenética, os padrões socioculturais de vida de populações
indígenas e ribeirinhas e os múltiplos usos da água.

Uma análise caso a caso para a escolha discricionária pode evidenciar o


equívoco da definição a priori do aproveitamento hidrelétrico como o interesse público
que subordina o interesse privado representado pelo direito à propriedade. Para citar
uma distorção da aplicação do princípio da supremacia do interesse público
indistintamente, pode-se analisar o caso da PCH Fumaça.

Nesse projeto, a produção de energia elétrica seria toda destinada para a


autoprodução metalúrgica da Alcan Alumínios LTDA do Brasil. Portanto, nessa
hipótese, a utilidade pública seria insuficiente para justificar a restrição da propriedade
privada de centenas de pequenos proprietários, posseiros, parceiros, diaristas,
garimpeiros, e artesãos de pedra sabão (REZENDE, 2007, p 113).

A desapropriação por utilidade pública para instalação da PCH Fumaça que


atingiria centenas de pessoas seria desproporcional, pois os impactos coletivos e
individuais causados à população atingida, assim como ao interesse difuso ambiental,
não se sustentam diante do benefício gerado exclusivamente a uma única indústria.
Celso Antonio bandeira de Mello já destacara essa possibilidade:

237
Nota-se, todavia, que nem sempre serviços de energia elétrica
autorizados são de interesse público, podendo sê-lo de interesse
exclusivo do autorizado (...) desapropriação só se faz em favor de um
interesse público. Segue-se que não pode haver desapropriação no
interesse exclusivo de ―autorizados‖ (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p.
812).

Nota-se que o interesse público-estatal secundário não pode prevalecer em todas


as situações. Durante o Estado Novo, o desenvolvimento foi alçado a objetivo e valor
prioritário do país e a intervenção estatal na economia apresentou-se como instrumento
para viabilizar o impulso da industrialização nacional. Desenvolvimento econômico e
interesse público identificavam-se quase como sinônimos à época. Nesse contexto, foi
editado o Decreto-lei 3.365 de 1941 que permite ao Estado e entidades delegatárias
desapropriar bens particulares, de acordo com a conveniência e oportunidade dos
governantes, desde que considerados de utilidade pública.

Observa-se então que as hipóteses arroladas no art. 5o do DL 3.365/1941


permitem uma margem de liberdade ampla para o exercício do poder discricionário da
administração. Sobre o fundamento da supremacia do interesse público sobre o
particular, declarava-se então a utilidade pública, autorizava-se a penetração nos prédios
e terrenos pelas autoridades e, se houvesse urgência, com o depósito da quantia
arbitrada, transferia-se imediatamente os bens para o Estado através da imissão prévia
de posse.96

A desapropriação por utilidade pública é, portanto, constantemente utilizada


pelas sociedades concessionárias para garantir à propriedade dos imóveis necessários às
obras de instalação das barragens para produção de energia elétrica. É também através

96
Artigos 7o e 15 do Decreto-Lei 3.365 de 1941.
238
do procedimento da desapropriação que, muitas vezes, são reparados os prejuízos dos
atingidos pelo empreendimento seja por acordo ou pela via judicial.97

No entanto, o recurso à desapropriação é questionado nos grandes


empreendimentos hidrelétricos responsáveis pelo deslocamento de milhares de pessoas.
Em seu relatório final, a Comissão Especial desaprovou, nos projetos hidrelétricos, a
atual aplicação do procedimento previsto no Decreto-lei 3.365/1941, visto que este não
comprovou-se instrumento eficaz para mitigar a geração de energia com os direitos da
população local:

Finalmente, cabe advertir que não poucos problemas decorrem da


forma como vem sendo acionada a desapropriação por utilidade
pública (Decreto-lei 3.365/41). De um lado, a impossibilidade de
apreciação pelo Judiciário do mérito das declarações de utilidade
pública para efeitos de desapropriação tem propiciado o arbítrio por
parte da autoridade concedente. De outro lado, o caráter compulsório
da alienação da propriedade e/ou de benfeitorias tem implicado muitas
vezes em perdas irreversíveis em termos de moradia (localização) e de
reprodução das condições materiais e imateriais (redes sociais) de
vida, mormente quando se trata de proprietários de um único imóvel
ou pertencente a grupos sociais vulneráveis. (Relatório da Comissão
Especial, 2011, p. 22)

Nota-se que a comissão, instituída por decreto do próprio governo, para apurar
denúncias quanto ao modo como são instaladas as hidrelétricas no Brasil, identificou no
procedimento de desapropriação um dos principais problemas enfrentados pela
população impactada pela construção de barragens.
O recrudescimento dos conflitos ambientais envolvendo a construção de
hidrelétricas exige então atenção ampliada do Direito como meio de solução dos litígios

97
A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco
anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará (Art. 10 do
Decreto-Lei 3.365 de 1941).
239
gerados pelo aumento da produção de energia elétrica através do aproveitamento do uso
dos corpos de água. Para que a discricionariedade administrativa não se transforme em
arbítrio, a ponderação de interesses e a reflexividade administrativa são alternativas para
que o direito se apresente como solução efetiva para os atuais conflitos socioambientais
na implantação de hidrelétricas no Brasil.

5.7.2. Licenciamento ambiental como limite da discricionariedade na


desapropriação por utilidade pública

A declaração de utilidade pública, que inicia o procedimento expropriatório, é


um ato administrativo discricionário, ou seja, é praticado pela Administração ―com certa
margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e
oportunidade‖ (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p. 401).

O artigo 5o, alínea f, do Decreto-lei 3.365/41 prevê a desapropriação por


utilidade pública para ―o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das
águas e da energia hidráulica‖. Desse modo, as sociedades do setor elétrico são
competentes, desde que previsto por lei ou contrato administrativo, para desapropriar
imóveis cuja disponibilidade seja essencial para as obras de exploração dos potenciais
hidrelétricos.98

Ressalta-se, ainda que as sociedades geradoras de energia elétrica estão


autorizadas a desapropriar também as áreas contíguas necessárias ao desenvolvimento
das obras de barragens conforme disposto no artigo 4o do citado diploma legal.

Com motivação nessa utilidade pública, a Administração escolhe determinado


corpo de água para geração de energia elétrica e desapropria os bens necessários para
consecução desse fim. Nessa perspectiva, o princípio absoluto da supremacia do
interesse público não admitiria então quaisquer questionamentos quanto à conveniência
e oportunidade deste ato, visto que a utilidade pública da restrição à propriedade privada

98
Art. 3o do Decreto-Lei 3.365 de 1941 – Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos
de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover
desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
240
já estaria apontada na produção de energia elétrica essencial para o desenvolvimento
econômico.

Contudo, na Constituição de 1988, o direito ao desenvolvimento econômico não


é o único valor tutelado pelo Estado mas, ao contrário, encontra-se protegido juntamente
com diversos outros direitos fundamentais individuais, coletivos e difusos como o
direito ao meio ambiente saudável (art. 225, caput, CF/1988). Eventuais contradições
entre esses valores devem ser resolvidas sem a subordinação a priori do meio ambiente
ao desenvolvimento econômico. Ao contrário, pela reflexividade administrava, solução
mais adequada seria aquela na qual

o regulador deve deixar de fazer suas escolhas com base no que


entende ser, em sua ótica, conveniente e oportuno, encarando o caso
concreto sistemática e transparentemente ao longo de uma
interpretação analítica e empírica para além de suas experiências
individuais, de difícil (se não impossível) sindicabilidade por terceiros
(GUERRA, 2008, p. 433).

Portanto, na perspectiva da administração reflexiva, a liberdade de escolha


presente na discricionariedade administrativa não deve implicar em juízo pessoal e
consequentemente arbitrário do governante. Mesmo que diante de opções legais e
juridicamente válidas, o administrador não deve fazer escolhas sem amparo no estudo
prévio das consequências causadas. Igualmente, deve permitir a participação dos
interessados e afetados pelas decisões administrativas no procedimento decisório.

O direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado


enquadra-se perfeitamente nessa metodologia sugerida, visto que o mesmo não advoga a
imutabilidade da natureza, mas, ao contrário, procura justamente estabelecer
procedimentos de mitigação, reparação e participação capazes de propiciar o avanço
social e econômico com o menor dano ambiental possível. Nesse sentido, o constituinte
de 1988, em relação à proteção do meio ambiente, estabeleceu o licenciamento
ambiental como o procedimento mais adequado para tais fins:

241
o Licenciamento Ambiental é atividade diretamente relacionada ao
exercício de direitos constitucionalmente assegurados, tais como o
direito de propriedade e o direito de livre iniciativa econômica que
deverão ser exercidos com respeito ao meio ambiente. Assim,
indiscutivelmente o Alvará de Licença Ambiental servirá de limitador
concreto para o exercício da atividade econômica que somente será
lícita se respeitados os limites da licença ambiental concedida
(ANTUNES, 2010, p. 149).

A Constituição de 1988, portanto, limitou a discricionariedade administrativa em


matéria ambiental. O administrador não pode então prescindir do licenciamento
ambiental para decidir sobre atividades que impactem o meio ambiente.

O dano ambiental somente será lícito se o controle dos seus efeitos for
previamente submetido ao procedimento administrativo do licenciamento. Desse modo,
o artigo 225, § 1o, IV, CF/1988 incumbiu ao Poder Público:

IV. exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade


potencialmente causadora de significativa degradação do meio
ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará
publicidade;

A Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) através do Estudo de Impacto


Ambiental (EIA) e do seu respectivo Relatório (RIMA), já previstos anteriormente para
as barragens para fins hidrelétricos no artigo 2o, VII, da Resolução 1/86 do Conselho

242
Nacional de Meio Ambiente, foi então, por esse dispositivo, alçada à exigência
constitucional.99

As escolhas administrativas cujo objeto for a ponderação entre o princípio do


desenvolvimento econômico e o direito ao meio ambiente saudável serão efetuadas
considerando os estudos dos impactos concretos resultantes do empreendimento. O
estudo de impacto ambiental tornou-se etapa fundamental do licenciamento ambiental
de obras causadoras de significativa degradação do meio ambiente conforme
estabeleceu o artigo 3o da Resolução 237/1997 que regulamenta esse procedimento
federal:

o
Art. 3 . A licença ambiental para empreendimentos e atividades
consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa
degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental
e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA),
ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências
públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação.

Considerando a abrangência do impacto da instalação das unidades hidrelétricas


e a inclusão entre as previsões do artigo 2o da Resolução 1/86 e do anexo da 237/1997
do CONAMA, obviamente é desnecessário argumentar sobre a necessidade do
licenciamento ambiental para obtenção da respectiva licença para operação dessa
atividade.

Observa-se então que a utilidade pública desses projetos não associa-se mais
exclusivamente ao aumento da produção de energia elétrica mas também a outros
fatores como, por exemplo, a preservação da biodiversidade, a melhoria da condição da

99
Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental –
RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter
supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como: VII. Obras
hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem para fins hidrelétricos, acima de
o
10MW (Artigo 2 , VII, da Resolução 1/86 CONAMA).
243
população local, a manutenção das comunidades indígenas e dos múltiplos usos da
água.

As escolhas administrativas que interferem nesses objetivos somente são


possíveis no interior do licenciamento ambiental. Desse modo, a utilidade pública da
desapropriação também é verificada pelo licenciamento ambiental. Este processo
administrativo é submetido aos princípios que regem a atuação da Administração como,
por exemplo, os da ampla defesa e do contraditório. A inobservância de tais princípios
administrativos fundamentais vicia o licenciamento ambiental, tornando-o nulo, por
impedir a escolha fundamentada da Administração.

Entretanto, conforme observado nos atuais projetos de implantação de


hidrelétricas, há constante utilização do processo expropriatório previsto no Decreto-lei
3.365/41 de forma simultânea ao processo de licenciamento ambiental. Desse modo, o
empreendedor ao requerer ao Poder Executivo o alvará de licença ambiental para o
projeto, ajuíza também demanda judicial para adquirir compulsoriamente as
propriedades afetadas pelo empreendimento. Evidencia-se, na verdade, uma
contradição, pois a Administração não decidiu ainda sobre a utilidade pública do projeto
de instalação da hidrelétrica e já inicia compulsoriamente a desapropriação de centenas
de propriedades para implantação da obra.100

Não seria inclusive exagero concluir pela falta de interesse de agir em ajuizar
ação de desapropriação antes do licenciamento ambiental da atividade. No mínimo, o
licenciamento ambiental deve ser considerado causa suspensiva do processo de
desapropriação haja vista que a utilidade pública ainda não está devidamente definida e
demonstrada pela própria Administração.

A irracionalidade administrativa da desapropriação anterior ao licenciamento


pode ser melhor demonstrada através da analogia ao sistema tributário nacional. Nesse
sistema, a lei prevê a utilização tanto do processo administrativo fiscal quanto da via
judicial para o contribuinte contestar seu débito tributário. No entanto, enquanto o

100
Art. 7o Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos
prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força
policial.
244
crédito tributário do Estado estiver impugnado administrativamente, o Fisco não poderá
iniciar a execução fiscal do mesmo. Assim, a impugnação administrativa do lançamento
do crédito tributário é causa de suspensão da exigibilidade judicial desse mesmo
crédito.101

Se a administração permite ao contribuinte contestar na via administrativa o seu


débito, não há razão para a mesma iniciar a execução fiscal. De forma análoga, fere essa
racionalidade sistêmica, a Administração estabelecer, em resoluções do CONAMA e do
CNRH, o licenciamento ambiental como metodologia para as escolhas referentes aos
empreendimentos causadores de impacto ambiental e ignorá-lo nos projetos de
instalação de unidades hidrelétricas.

Iniciar a desapropriação judicial dos atingidos pelas barragens hidrelétricas antes


de concluído o licenciamento ambiental é, portanto, violar o direito à informação, à
participação e ao contraditório, previstos nas resoluções dos conselhos ambientais, no
procedimento administrativo para licenciar atividades causadoras de impactos e danos
ao meio ambiente. O instituto da desapropriação acaba, com evidente desvio de
finalidade, tornando-se instrumento de coação ilegal contra os atingidos:

Ademais, o procedimento institucional após a Licença de Instalação


prevê a desapropriação para o empreendedor como forma de jogar o
conflito para esfera judicial e assim conseguir a Licença de Operação.
Desta forma, permite um constrangimento aos atingidos pelo
empreendimento, que terão que lutar perante o poder Judiciário
durante anos para tentar conseguir uma indenização justa, definida por
um juiz de direito (REZENDE, 2007, p. 243).

A correlação entre a desapropriação e o licenciamento ambiental é intrínseca.


Caso a Administração indefira o requerimento de licença, por exemplo, a

101
Art. 151, III, CTN – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: as reclamações e os recursos, nos
termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
245
desapropriação perde o seu objeto. Igualmente, condições e alterações determinadas
durante o processo de licenciamento afetam a desapropriação, pois o licenciamento
ambiental objetiva justamente identificar a viabilidade ambiental do projeto, os
prováveis impactos ocasionados e aqueles atingidos pelo mesmo. O Poder Público pode,
por conseguinte, decidir com embasamento pela rejeição ou alteração do projeto além
de estabelecer medidas condicionantes, compensatórias ou mitigadoras na Licença de
Instalação.

Embora habitual, a dissociação entre desapropriação e licenciamento apresenta


diversas consequências negativas no âmbito socioambiental decorrentes da opção pelo
uso do poder discricionário administrativo fora dos parâmetros da moderna teoria
administrativa reflexiva conforme constatado por diversos estudos de entidades
ambientalistas e pela comissão encarregada de apurar eventuais violações aos direitos
humanos nos empreendimentos hidrelétricos.

No projeto da UHE Cachoeira Grande, durante o licenciamento verificou-se


grande prejuízo a uma cachoeira que é importante ponto turístico de interesse
paisagístico do município de Canaã. Como resultado, a licença não foi conferida para
realização do empreendimento. Com o cancelamento da obra, eventuais desapropriações
de imóveis na área do projeto corresponderiam a despesas que não deveriam ser
realizadas.

Durante o licenciamento ambiental da UHE de Barra Grande, na fronteira de


Santa Catarina e do Rio Grande do Sul, foi constatada uma fraude no Estudo de Impacto
Ambiental que omitiu a supressão de mais de 4.000 hectares de Mata Atlântica onde
existiam 13 espécies em extinção. Não obstante os protestos veementes das entidades
ambientalistas diante da indiscutível ilegalidade, o Tribunal de Justiça do Rio Grande
Sul, entendeu pela irreversibilidade da obra já que a mesma havia consumido R$ 1,3
bilhões com sua construção.102

Igualmente, em outros licenciamentos, houve o indeferimento do pedido de


Alvará de Licença Ambiental requerido pelo empreendedor. Nos municípios de Ponte

102
Ação Civil Pública 2000.72.00.009825-0 (REZENDE, 2007, p. 119).
246
Nova e Guaraciaba, a população representada pela Associação de Moradores Atingidos
por Pilar (AMAP), em conjunto com uma instituição universitária, contestaram o
empreendimento da Alcan Alumínios e da Fiat, o que acabou impossibilitando a
Licença Prévia.

Esses exemplos demonstram que inúmeras vezes a construção de uma unidade


hidrelétrica foi cancelada seja pela inviabilidade do projeto percebida durante o seu
licenciamento ou mesmo pelo poder de veto exercido pela população local nas
audiências públicas obrigatórias. Durante o licenciamento ambiental, é também possível
a identificação de eventuais fraudes no EIA/RIMA, como o ocorrido na UHE Barra
Grande, assim como são oferecidos argumentos para ponderação de interesses pela
Administração.

A utilidade pública do projeto seria discutida justamente no procedimento


administrativo do licenciamento. A desapropriação, anterior ao licenciamento,
apresenta-se então inadequada, visto que não está ainda devidamente comprovada. Ao
final do processo de licenciamento a própria Administração pode concluir que os
benefícios da atividade não justificam os impactos ocasionados, o que acarretaria na não
concessão da licença e na inutilidade das desapropriações com a perda do interesse
público e prejuízos irreversíveis para os particulares e para o Estado. É também o
licenciamento ambiental que permite posteriormente ao Poder Judiciário controlar os
parâmetros da decisão discricionária da Administração.

Outro problema grave gerado pelo início da desapropriação, antes do término do


licenciamento, é a indefinição da abrangência do impacto e consequentemente dos
sujeitos atingidos e da extensão do dano a eles causado. O artigo 5o, XXIV, da
Constituição de 1988 determinou, como pressupostos da desapropriação por utilidade
pública, a indenização justa, prévia e em dinheiro.

Contudo, faticamente, verifica-se, pelas dimensões do impacto ambiental nas


hipóteses das desapropriações para fins de construção de hidrelétricas, dificuldades para
identificar todos os proprietários atingidos, a abrangência do dano e o valor das
indenizações. Nesse aspecto, são graves os problemas apontados pela Comissão
Especial que verificou que na UHE de Acauã diversos proprietários, como os

247
trabalhadores rurais, não receberam indenizações ou receberam indenizações
insuficientes pela desapropriação de seus imóveis.

A não inclusão dos não proprietários entre os atingidos a serem reparados é


também dificuldade inerente a utilização do procedimento expropriatório do Decreto-lei
3.365/1941 que se fundamenta apenas na reparação do direito à propriedade, em geral
imobiliária, por adotar uma concepção territorial-patrimonialista de reparação:

No Brasil, mas não apenas, por longo tempo, a implantação de


grandes empreendimentos, em particular de projetos hidrelétricos,
operou com o que se pode chamar de abordagem ou estratégia
territorial-patrimonialista. A perspectiva e a ação do empreendedor,
neste caso, são determinadas pela aquisição do domínio, isto é, da
propriedade da área. Seguindo a tradição do direito brasileiro que,
quando reconhecido o interesse público do empreendimento, concede
ao empreendedor o direito de desapropriação, durante largo período as
empresas do Setor Elétrico limitavam-se a indenizar os proprietários
das áreas a serem inundadas. Na maioria dos casos não se reconhecia
a existência de qualquer impacto social ou ambiental. E o único
problema era, por assim dizer, um problema patrimonial fundiário. O
tratamento era o de negociação dos valores da desapropriação.
Embora durante muito tempo o termo não fosse utilizado, é evidente
que esta abordagem apenas reconhecia como atingidos os
proprietários de terras. Assim, a perspectiva territorial-patrimonialista
era, quase sempre, indenizatória (VAINER, 2003, p. 3 e 4).

Conforme descrito no relatório da Comissão Especial, não foram poucos os


problemas socioambientais decorrentes dessa perspectiva territorial-patrimonialista. Por
exemplo, na UHE Canabrava, no PCH Fumaça e no PCH Emboque, a Comissão
Especial comprovou que a maior parte dos atingidos foi excluída dos cadastros ou
planos de compensação desenvolvidos. Verificaram-se também muitos casos de
arrendatários, diaristas, areeiros, garimpeiros, artesãos, meeiros, posseiros, pescadores,

248
agricultores, trabalhadores permanentes ou temporários, prestadores de serviços e
pequenos comerciantes que não foram indenizados devido ao não reconhecimento de
sua condição de atingido.

Na UHE Canabrava, a não identificação correta dos atingidos obrigou o


deslocamento compulsório de diversos cidadãos para ocupações irregulares na periferia
da cidade de Minaçu e outras localidades. Posteriormente, porém, uma auditoria do BID
reconheceu o direito à reparação também para essas pessoas. De forma idêntica, na
UHE Furquim, segundo pesquisa de Leonardo Rezende, artesãos tradicionais da área de
pedra sabão não foram indenizados (REZENDE, 2007, p. 190).

Sendo justamente o licenciamento ambiental o procedimento administrativo pelo


qual o possível dano ambiental é estudado para reparação ou mitigação, não há sentido
em iniciar-se as desapropriações antes de concluído o licenciamento. É o licenciamento
essencial para a administração identificar quais bens devem ser desapropriados, pois o
apossamento administrativo não pode virar uma regra.103

A centralidade da dignidade da pessoa humana e da preservação ambiental na


sociedade contemporânea e no ordenamento jurídico brasileiro recomenda, assim,
estudos ambientais detalhados, audiências públicas entre outros aspectos previstos no
procedimento do licenciamento ambiental que não pode ser substituído pelo
procedimento expropriatório.

Este procedimento previsto no Decreto de 1941 não é, por conseguinte, o mais


adequado para reparar danos ambientais da proporção das Unidades Hidrelétricas que
afetam milhares de pessoas merecedoras de uma justa reparação. A indenização pela
desapropriação por utilidade pública, não se coaduna com o princípio da precaução
ambiental, pois a mera compensação não implica em redução dos riscos da sociedade
contemporânea. Ao contrário, o mecanismo da indenização compensatória do Decreto
3.365/1941 pressupõe equivocadamente que qualquer dano ambiental pode ser
resolvido pecuniariamente, o que não se verifica, por exemplo, nas hipóteses de
extinção da flora e fauna natural.

103
Apossamento administrativo ou desapropriação indireta corresponde ao ato da administração que
impede o direito à propriedade particular sobre imóvel mas sem o devido procedimento desapropriatório.
249
Por fim, vale ainda destacar uma última prejudicial ao transcurso da
desapropriação simultânea ao licenciamento. A natureza coletiva do impacto ambiental
colide com o processo individualizado da desapropriação por utilidade pública. O artigo
10 do Decreto 3.365/1941 estabelece que a ―desapropriação deverá efetivar-se mediante
acordo ou intentar-se judicialmente‖, no entanto, não prevê etapa para que este acordo
seja coletivo, o que seria mais adequado para reparação de grandes impactos ambientais.

O que se tem verificado na prática é a insistência das sociedades do Setor


Elétrico em desapropriar individualmente como forma de pressionar os cidadãos as
negociações também individuais. Um atingido da UHE Fumaça, entrevistado por
Rezende, afirmou que ―a ALCAN falava que ia levar nós na justiça. (...) disse que se for
para a justiça vocês vão demorar 40 anos para receber. O dinheiro vai ser depositado‖.
Essa utilização do instituto da desapropriação como instrumento de coação não é uma
exceção. Outra entrevistada, da mesma pesquisa, relatou que ―a ALCAN fica obrigando
os outros a negociar, falando que se não negociar vai ficar sem nada‖ (REZENDE, 2007,
p.126).

Essa metodologia acarreta em inúmeras distorções e configura situações de


flagrante injustiça nas quais se verifica também afronta a isonomia, a proporcionalidade
e a razoabilidade conforme a Comissão Especial apurou, por exemplo, na UHE
Canabrava e na UHE Acauã. Um cidadão atingido pela UHE Fumaça afirmou que ―a
Alcan falava que ia dar mais dinheiro e que não era para contar. Minha irmã recebeu
R$1000,00 (hum mil reais) e a vizinha R$4.000,00 (quatro mil)‖.

Já na UHF Furquim, morador entrevistado por Rezende, atribuiu a corrupção às


desigualdades nas indenizações negociadas: ―O presidente da AMABAF vendeu nós
(...). Eles estão dando mais dinheiro para uns que para outros‖ (REZENDE, 2007, p. 123 e
126).

Esse caráter individual do procedimento de desapropriação, que contrasta com o


impacto coletivo do dano ambiental, acabou, porém, tornando-se o método comumente
utilizado conforme aponta outro entrevistado: ―Eles (a empresa) quando foram negociar,
eles chegavam particular. Foi uma negociação clandestina. Uns saíram bem outros mal
demais. Esta reunião tinha que ser pública‖ (REZENDE, 2007, p. 127).

250
A possibilidade de desapropriação por utilidade pública é utilizada pelos
empreendedores como meio para intimidar a população durante as negociações, o que
acarreta em desigualdade na celebração dos acordos e no desrespeito a vontade da
população local. As comunidades tradicionais, que raramente dispõe das informações e
da assessoria técnica necessárias para negociar com as concessionárias, ainda se veem
ameaçadas pela desapropriação dos seus lares sem uma imediata reparação.

Na UHE Fumaça, por exemplo, a concessionária conseguiu judicialmente a


imissão prévia de posse, antes mesmo de iniciar as negociações, em face de apenas
alguns atingidos entre eles o pai de uma das lideranças da Associação dos Atingidos
pela Barragem de Fumaça que se opunha ao projeto (REZENDE, 2007, p.130).

Esses casos descritos nos estudos de Leonardo Rezende e nas investigações da


Comissão Especial de ―Atingidos por Barragens‖ geram insegurança social e jurídica
desnecessária as comunidades atingidas. Tais problemas revelam o quanto o
procedimento administrativo do licenciamento ambiental é indispensável para se
determinação das reparações necessárias e possibilitar a indenização prévia, justa e em
dinheiro, conforme determina a Constituição.

Ao contrário, a desapropriação que precede o licenciamento tende então a


excluir indevidamente proprietários atingidos e indenizar de forma desigual atingidos de
formas semelhantes, o que viola dispositivos constitucionais relativos ao direito à
propriedade e a dignidade da pessoa humana.

Atualmente, no entanto, o procedimento de desapropriação deve observar, no


mínimo, o cadastro de atingidos por barragens criado pelo Decreto 7.342/2010 que, em
seu artigo 5o, determina a partir de 2011 a inclusão pela Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL), ―nos contratos de concessão de uso do bem público e nos editais de
leilão, cláusula específica sobre responsabilidades do concessionário, frente ao cadastro
socioeconômico da população atingida por empreendimentos de geração de energia
hidrelétrica‖.

Por fim, há ainda um último motivo inibidor da desapropriação anterior ao


licenciamento: o estabelecimento de condicionantes para mitigação aos impactos
socioambientais. Medidas de reparação são estudadas, debatidas e aprovadas no
251
transcurso do procedimento de licenciamento como condicionantes as etapas de
aprovação da obra.

Por exemplo, são comuns condicionantes na Licença Prévia que prevejam


programa de reassentamento das famílias desalojadas antes do início das obras. Na UHE
de Belo Monte, 40 condicionantes gerais e 26 relacionadas aos direitos indígenas foram
impostas pelo IBAMA ao empreendedor na Licença Prévia 342/2010. O
descumprimento de parte dessas condições suscitou a propositura de ação civil pública
pelo MPF.104

Conclui-se que a declaração de utilidade pública que é elemento inicial e


essencial do ato administrativo expropriatório somente será devidamente motivada após
o licenciamento ambiental no qual o próprio Poder Público verificará a conveniência e
oportunidade da instalação de determinada hidrelétrica. É contraditório que enquanto a
administração esteja discutindo com a sociedade a viabilidade do projeto, a dimensão do
dano ambiental e possíveis medidas reparadoras, inicie simultaneamente um processo
judicial para iniciar as obras do empreendimento.

Registra-se ainda que todos esses problemas aumentam a possibilidade de


jurisdicionalização da implantação das barragens hidrelétricas com prejuízos para
população atingida, para os empreendedores e para a celeridade do aumento da
produção de energia do país. Na instalação da UHE Candonga em Minas Gerais, o
consórcio responsável pelas obras hidrelétricas iniciou diversos processos judiciais de
desapropriação antes mesmo de abrir negociação com as famílias atingidas, o que levou
as mesmas a se organizarem politicamente no Movimento de Atingidos de Barragens
radicalizando sua resistência ao projeto e ajuizando também ação própria de anulação da
licença ambiental (REZENDE, 2007, p. 176).

É evidente que o regime jurídico da aplicação da desapropriação por utilidade


pública que afete apenas a propriedade de um único cidadão não pode ser o mesmo da
desapropriação para obras de barragem que afetam a propriedade de milhares de pessoas
além de outros bens difusos fundamentalmente protegidos. Não se pode comparar, por

104
Ação Civil Pública ajuizada pelo MPF no site http://www.prpa.mpf.gov.br/news/2011.
252
exemplo, a desapropriação de terreno de um único proprietário, para passagem de
aqueduto com objetivo de abastecer uma cidade com água potável, com a
desapropriação de todos os imóveis da cidade que serão inundadas por obra hidrelétrica.

A aplicação indistintamente do decreto, em situações tão diversas, não apenas


colide com a função social ambiental amparada pela Constituição de 1988 como não
contribui para a diminuição dos impactos e conflitos relacionados que dificultam o
desenvolvimento energético do país.

A adoção dos pressupostos da reflexividade administrativa pode contribuir para


precaução quanto os riscos do empreendimento. A utilidade pública da desapropriação
será apurada previamente na metodologia prevista no licenciamento ambiental no qual
as informações, a negociação, a participação e os estudos são garantidos
administrativamente.

5.7.3. Controle da desapropriação por utilidade pública diante das


restrições aos direitos coletivos ambientais na instalação de hidrelétricas no Brasil

As considerações realizadas até aqui apontam para a necessidade do controle


sobre o processo de desapropriação por utilidade pública para instalação de barragens
hidrelétricas. Há desapropriações que violam a legislação de recursos hídricos e até
direitos constitucionalmente assegurados. Essas desapropriações ilegais e
inconstitucionais devem ser anuladas pelo judiciário.

O Relatório da Comissão Especial identificou no procedimento de


desapropriação o ―arbítrio da autoridade concedente‖ e ―perdas irreversíveis em termos
de moradia (localização) e de reprodução das condições materiais e imateriais (redes
sociais) de vida‖.105

No Estado Democrático de Direito, porém, a discricionariedade administrativa


não se confunde com arbitrariedade. Portanto, o recrudescimento dos conflitos

105
Relatório da Comissão Especial, 2011, p. 22.
253
ambientais envolvendo a construção de hidrelétricas exige do Direito mais eficácia para
solução dos litígios gerados pelo aumento da produção de energia hidrelétrica.

Desse modo, não apenas os elementos vinculados do procedimento


administrativo da desapropriação devem ser controlados. O mérito da decisão
administrativa discricionária sobre a utilidade pública da desapropriação, para
construção de barragens, deve submeter-se ao controle da população e do judiciário.

A utilidade pública da desapropriação identificada no ―aproveitamento industrial


das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica‖ (artigo 5o, alínea f),
do Decreto-lei 3.365/1941) não é suficiente para comprovar a adequação legal do ato
expropriatório. Uma análise superficial levaria a conclusão que comprovada esta
utilidade pública, autorizada também estaria à desapropriação, pois não caberia ao
Poder Judiciário controlar o mérito das decisões administrativas.

O artigo 9o do Decreto-lei 3.365/41 veda expressamente decisões do Poder


Judiciário que avaliem a existência ou não dos casos de utilidade pública e, no artigo 20,
estabelece ainda que a ―contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou
impugnação do preço‖. Com tais dispositivos, o decreto governamental pretendeu frisar
o limite do judiciário para o controle das decisões administrativas:

Esses dispositivo (artigo 20) completa-se com a norma do artigo 9o,


que veda ao Poder Judiciário, no processo de desapropriação, decidir-
se se verificam ou não os casos de utilidade pública. Não há nessa
limitação qualquer ofensa aos direitos do proprietário, de modo que
caracterizem infringência aos preceitos constitucionais que garantem o
direito de propriedade (art. 5o, XXII) (DI PIETRO, 2005, p. 160).

Contudo, a Constituição e a legislação em vigor atualmente no Brasil vinculam


os atos administrativos ao respeito aos direitos socioambientais e aos demais direitos
fundamentais. A discricionariedade administrativa não é mais absoluta como a
interpretação da autora parece apontar.

254
Na moderna teoria administrativa não é válida decisão administrativa que
suprima direitos individuais e coletivos sem a defesa prévia das partes interessadas ou
mesmo sem a obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade entre
os ônus gerados e os benefícios públicos conseguidos conforme apontou Binenbojm:

Ademais, para o pleno conhecimento dos interesses em jogo e das


razões contrapostas, releva de importância na formulação dos juízos
de ponderação a participação do cidadão, seja a título de defesa de
direitos individuais (participação uti singulus), seja como membro da
coletividade, na defesa de interesses difusos e coletivos (participação
uti civis). Ao direito do cidadão sustentar seus próprios interesses,
soma-se, com especial importância, o interesse da coletividade na
obtenção de juízos de ponderação, e de consequentes decisões
administrativas, dotados do conhecimento pleno das circunstancias
fáticas e argumentos jurídicos que envolvem o caso. A participação
dos administrados é também, portanto, insumo essencial para alcance
do ponto máximo de otimização e racionalidade na produção das
decisões (BINENBOJM, 2010, p. 155).

Desse modo, além da prévia e justa indenização, devem ser asseguradas aos
atingidos a possibilidade de defender seus interesses e opiniões sobre projeto que traga
considerável impacto ambiental como as barragens. O administrador ciente dos
interesses envolvidos decidirá através da ponderação desses interesses. Por isso, as
regras do licenciamento ambiental são importantes para preservar os interesses
ambientais difusos.

A decisão administrativa discricionária não pode colidir com os valores que


norteiam o ordenamento constitucional. Portanto, o controle judicial sobre ato
administrativo que exorbitar os princípios ambientais não significa invasão do mérito e
da competência do Poder Executivo. Nesse sentido, existem diversos precedentes dos
tribunais.

É forçoso reconhecer que, não obstante essas garantias, diversas obras


hidrelétricas implantadas ou em implantação no país geraram impactos de enormes
proporções que afetaram diversos direitos, além dos de propriedade, como os direitos à

255
moradia, à saúde, ao meio ambiente saudável e a dignidade da pessoa humana. A
utilização do instituto da desapropriação por utilidade pública, previsto no Decreto-lei
3.365/41, acarreta então em inúmeros inconvenientes denunciados pelo Relatório da
Comissão Especial instituída pela Resolução 26/2006.

Um dos problemas mais relevantes da aquisição compulsória da propriedade dos


atingidos é a interferência negativa no licenciamento ambiental que tem como objetivo
mitigar os impactos gerados pelas barragens. Nesse sentido, por exemplo, em relação à
UHE Aimorés, a Comissão Especial apurou que:

São reiteradas e convincentes as denúncias de que os processos de


negociação de compra e venda de imóveis não foram conduzidos de
maneira a respeitar o direito à livre negociação. As denúncias apontam
que representantes da empresa utilizaram o decreto de desapropriação
por utilidade pública como constrangimento para impor preços e
condições de venda inicialmente rejeitadas pelos proprietários. A
ameaça de oferecer valores até 1/3 inferiores caso os proprietários
optassem pelo litígio judicial expressam constrangimento inaceitável,
tanto mais que, como é notório, há uma enorme desigualdade – de
conhecimentos, de poder econômico e, consequentemente, de recursos
para enfrentar um litígio judicial – entre as partes. Ameaças de que as
pessoas não têm direito algum, o uso de força excessiva nos casos de
intervenção judicial e outros expedientes configuram um claro clima
de constrangimento, de ausência de lei, ou melhor, de existência de
um único direito ou lei: o direito da empresa, a lei do mais forte.
(Relatório da Comissão Especial de ―Atingidos‖ por Barragens, 2011,
p. 72).

Os empreendedores, assim, priorizam a via judicial em detrimento da


negociação coletiva que tende a minimizar os impactos socioambientais. Exemplo
evidente da precipitação da utilização do instituto também foi o relatado pela Comissão
Especial na UHE de Foz do Chapecó na qual a sociedade empresarial utilizou-se da

256
ameaça de desapropriação para forçar a aceitação da proposta inicial de reparação.
Aqueles atingidos que não concordaram com os valores oferecidos tiveram seus imóveis
desapropriados e não puderam entrar no programa de remanejamento.

Outro problema constantemente verificado, apontado pelo relatório, é a


reparação por meio da compensação através de programas de reassentamento que
alojam os atingidos em moradias inadequadas e até mesmo em piores condições do que
as anteriores como verificado tanto nos projetos da UHE de Acauã quanto na UHE de
Aimorés onde 126 famílias foram reassentadas em Resplendor em lotes inferiores ao
determinado pela legislação municipal e, muitas vezes, em situação insalubre. No
Reassentamento Pecuário da UHE Canabrava o valor para construção das residências
foi insuficiente, assim como a infra-estrutura, sem acesso à água, era precária.

Igualmente nos casos acompanhados da UHE de Tucuruí ou, ainda, das


Pequenas Centrais Hidrelétricas de Fumaça e Emboque em Minas Gerais foram
oferecidas casas cujo padrão não era adequado ao tamanho das famílias ou mesmo à
manutenção das atividades tradicionais da região como o cultivo de hortas. Em Tucuruí,
as populações dejusante abandonaram suas casas cuja habitação ficou inviabilizada
pelas condições ambientais estabelecidas pela barragem.

Durante o regime autoritário, a hidrelétrica de Tucuruí foi construída sem que os


expropriados tivessem sequer acesso aos seus processos na Eletronorte. Portanto, o
Decreto-lei 3.365, editado em 1941 no período autoritário do Estado Novo, deve ser
interpretado e aplicado em conformidade com a nova ordem jurídica estabelecida pela
Constituição de 1998 que apresenta tratamento distinto tanto ao meio ambiente quanto a
gestão dos recursos naturais, em especial à água.

A aplicação do instituto da desapropriação por utilidade pública deve ser


consequentemente compatibilizada à legislação ambiental pertinente. Quando
provocado, o Poder Judiciário tem, assim, o poder-dever de controlar o uso
discricionário das desapropriações para inibir sua transformação em instrumento de
arbítrio contra os direitos dos cidadãos.

257
5.7.4. Desapropriação por utilidade pública, Política Nacional de Recursos
Hídricos e outorga de direito de uso de recursos hídricos para aproveitamento dos
potenciais hidrelétricos

O aproveitamento de potencial energético, conforme já destacado, é um dos usos


dos recursos hídricos que mais causa alterações também nas bacias hidrográficas.
Atento a esses impactos, o legislador submeteu essa utilização à regulamentação do
Sistema Nacional de Gestão dos Recursos Hídricos e o incluiu expressamente no rol do
artigo 12 da Lei 9.433/1997 que dispõe sobre os usos da água sujeitos à outorga:

Art. 12. Estão sujeitos a outorga pelo Poder Público os direitos dos
seguintes usos de recursos hídricos:

IV. aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

A exigência de outorga de uso das águas para aproveitamento do potencial


energético significa a submissão das atividades hidrelétricas aos princípios, regras e
instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos previstos na Lei 9.433/1997.
Posteriormente, a Resolução 37/2004 do CNRH estabeleceu diretrizes para a outorga de
recursos hídricos para a implantação de barragens em corpos de água de domínio dos
Estados, do Distrito Federal ou da União.

Esse procedimento para outorga de uso de recursos hídricos para fins de geração
de energia elétrica é obrigatório para todos os projetos cujos requerimentos foram
protocolados depois de 24 de junho de 2004, data da publicação desta Resolução do
CNRH.106 Embora esta resolução somente se aplique aos requerimentos posteriores a
esta data, não significa que estejam assim dispensadas das devidas outorgas os projetos
anteriores, pois a Lei 9.433/1997 já as exigia.

Por conseguinte, a Administração somente pode autorizar a construção de


hidrelétricas se os projetos se adequarem aos instrumentos de gestão como os planos de
recursos hídricos, o enquadramento dos corpos de água em classe, as previsões das

106
Art. 10. Esta Resolução se aplica aos requerimentos de outorga de recursos hídricos protocolizados a
partir da data de sua publicação.
258
prioridades de uso das águas na bacia do empreendimento, assim como a prioridade
para o consumo humano e dessedentação dos animais. A utilidade pública declarada
para fins de desapropriação não pode então ignorar o interesse público já determinado
pela própria Administração na gestão dos recursos hídricos.

É importante ressaltar que o procedimento da outorga de uso de recursos


hídricos não excluiu o licenciamento ambiental, pois este possui objetivo distinto, sendo
ambos necessários para autorização do projeto. A Resolução 65/2006 do CNRH
explicitou essa exigência ao estabelecer diretrizes para articulação dos procedimentos de
obtenção da outorga com os procedimentos de licenciamento ambiental.

Igualmente, nos empreendimentos que causem grandes impactos como as


hidrelétricas, serão observadas também as deliberações dos comitês das respectivas
bacias hidrográficas conforme previsão do artigo 4o, § 3o, da Resolução 37/2004 do
CNRH:

Art. 4o, § 3o. Nos casos de requerimento de outorga de recursos


hídricos que alterem significativamente o regime, a quantidade ou a
qualidade do corpo de água onde se localiza o empreendimento,
deverão ser observadas as diretrizes emanadas do respectivo comitê de
bacia hidrográfica, conforme competências estabelecidas na legislação
específica.

O empreendedor interessado em construir uma barragem deverá então requerer


não apenas a licença ambiental, mas também a outorga do uso da água que é o
instrumento adequado para verificar a compatibilidade da proposta de empreendimento
com a legislação de águas pertinente e, principalmente, ao plano da bacia onde este se
localizará.

Para isso, a autoridade outorgante indicará ao interessado a necessidade e o


momento da apresentação dos documentos como as licenças ambientais, as
manifestações setoriais e os planos de ação de emergência do empreendimento.

259
Ainda na fase inicial de planejamento, o empreendedor deve requerer à
respectiva autoridade outorgante a relação de documentos e o conteúdo dos estudos
técnicos exigíveis para o seu projeto. De acordo com as características de cada projeto
apresentado, o órgão ou entidade outorgante definirá assim o conteúdo dos estudos
técnicos, considerando as fases de planejamento, construção e operação do
empreendimento, formulando termo de referência que considere as características
hidrológicas da bacia hidrográfica, porte da barragem, a finalidade da obra e do uso do
recurso hídrico conforme discriminado na resolução citada:

Art. 3, § 2o. Os estudos técnicos visam compatibilizar a finalidade,


características da barragem e sua operação com os Planos de Recursos
Hídricos, observando os usos múltiplos, os usos outorgados, as
acumulações, captações, derivações ou lançamentos considerados
insignificantes e a manutenção das condições adequadas ao transporte
aquaviário, quando for o caso.

Esses estudos técnicos, exigidos pela resolução, serão elaborados por


profissionais legalmente habilitados. Nesse sentido, o requerimento de outorga de
recursos hídricos para a implantação de barragens já deve ser instruído com a
especificação das finalidades dos usos da água pelo requerente e pelos estudos técnicos
mencionados.107

Para a concessão da outorga de uso dos recursos hídricos para construção de


barragens, a autoridade outorgante deve avaliar se os estudos técnicos foram elaborados
segundo o conteúdo estabelecido no termo de referência e se estão adequados ao porte
do empreendimento. Esses estudos também devem verificar a disponibilidade hídrica
para atendimento aos usos previstos, considerando, assim, as demandas hídricas atuais e
futuras definidas nos planos de recursos hídricos.

107
Art. 4o, III e IV da Resolução CNRH 37 de 2004.
260
Igualmente, os estudos técnicos têm que prever as possíveis alterações nos
regimes hidrológico e hidrogeológico e nos parâmetros de qualidade e quantidade dos
corpos de água decorrentes da operação das estruturas hidráulicas, assim como as
alternativas a serem implementadas para que os demais usos ou interferências,
outorgados na área de inundação do reservatório, não sejam prejudicados pela
implantação da barragem.

Observa-se que, além da preservação da disponibilidade hídrica para os


múltiplos usos da água, o projeto de barragem hidrelétrica deve considerar alternativas a
serem implantadas nas áreas de inundação do reservatório para não prejudicar os demais
usuários, em especial, aqueles usos considerados insignificantes através da elaboração
de um Plano de Contingência.

Na Relação de Documentos, o outorgante indicará a necessidade e o momento


da apresentação ao menos dos seguintes documentos: licenças ambientais,
manifestações setoriais e planos de ação de emergência do empreendimento. O Plano de
Ação de Emergência é o documento que contém os procedimentos para atuação em
situações de emergenciais, bem como os mapas de inundação com indicação do alcance
de ondas de cheia e respectivos tempos de chegada, resultantes da ruptura da
barragem.108

Esse Plano de Ação de Emergência distingue-se do Plano de Contingência que


corresponde ao conjunto de ações e procedimentos que define as medidas que visam a
continuidade do atendimento aos usos múltiplos outorgados, observando as vazões de
restrição. Ambos os planos, porém, poderão ser reavaliados pela autoridade outorgante,
considerando-se os usos múltiplos, os riscos decorrentes de acidentes e os eventos
hidrológicos críticos, observado o inciso XII, do art. 4o, combinado com o § 3o desse
mesmo artigo da Lei no 9.984, de 2000.109

Todas essas exigências são, portanto, condições para a agência de água


competente conceder a declaração de reserva de disponibilidade hídrica que precederá a

108 o o o
Art. 1 , V, e art. 3 , § 4 da Resolução CNRH 37 de 2004.
109
Art. 6o da Resolução CNRH 37 de 2004.
261
outorga de direito de uso de recursos hídricos para barragens destinadas ao uso de
potencial de energia hidráulica.110

Entretanto, a implantação de hidrelétricas constantemente passa à margem dos


instrumentos de gestão dos recursos hídricos. Não obstante essa constatação, o uso da
água para aproveitamento dos seus potenciais energéticos obrigatoriamente deve
respeitar também as normas, princípios e instrumentos relativos aos recursos hídricos
conforme destacou Paulo Afonso Leme Machado:

Não é possível a reserva hídrica exclusiva para aproveitamento


hidráulico, pois o uso múltiplo dos recursos hídricos está garantido
pelo mencionado artigo 13 da Lei 9.433/1997 (MACHADO, 2002, p.
63).

Em regra, porém, a construção de barragem em determinada bacia hidrográfica


implica na exclusão de diversos outros usos das águas. Verifica-se a ocorrência em
diversas bacias hidrográficas que receberam hidrelétricas da contaminação e afetação da
potabilidade da água; da diminuição significativa da reprodução das espécies de peixes
com prejuízos à pesca; do impedimento da navegação de rios e do uso recreativo entre
outras dificuldades de uso da água que ferem o princípio equitativo e o múltiplo uso
previsto no art. 13 da lei 9.433/1997.

A outorga de uso de recursos hídrico para aproveitamento hidrelétrico deverá


também observar esses aspectos relacionados à segurança da barragem e ao
monitoramento do reservatório pelo outorgado através dos já mencionados planos de
contingência e de emergência referentes ao conjunto de ações e procedimentos para
assegurar respectivamente ao atendimento aos usos múltiplos da água e a situações
decorrentes de acidentes ou eventos hidrológicos críticos.111

110 o o o
Art. 7 , § 2 , da Lei 9.984/2000 e art. 9 da Resolução CNRH 37/2004.
111 o o o
Artigos 6 , 7 e 8 da Resolução CNRH 37/2004.

262
Desse modo, a Administração para verificação da utilidade pública da realização
da obra hidrelétrica não se restringirá ao licenciamento ambiental, mas se valerá
também do procedimento administrativo da outorga de uso de recursos hídricos,
instrumento previsto na Lei 9.433/1997.

Uma decisão administrativa pautada pelos pressupostos da moderna


reflexividade administrativa deve procurar evitar os riscos ambientais também em
relação à gestão dos recursos hídricos e respeitar também as múltiplas necessidades da
população da bacia hidrográfica afetada pelo empreendimento. Não foi outra a
conclusão da Comissão Mundial de Barragens:

Evitar impactos mediante a seleção de locais apropriados e a escolha


de um bom projeto deve ser prioritário. Antes de serem tomadas
decisões acerca das opções de desenvolvimento, é necessário
compreender não só as funções, valores e requisitos do ecossistema
considerando a bacia como um todo, mas também como o sustento da
comunidade depende desse ecossistema e o influencia. As decisões
devem valorizar as questões sociais e as questões ligadas à saúde e ao
ecossistema como parte integrante do projeto e do desenvolvimento da
bacia fluvial. Evitar impactos é prioritário, em conformidade com o
princípio da precaução (Comissão Mundial de Barragens, 2000, p.
31).

Os parâmetros para decisão reflexiva da Administração serão obtidos através dos


procedimentos do licenciamento ambiental e da outorga de uso de recursos hídricos. É
através deste último procedimento administrativo que a Administração observará se o
projeto da barragem hidrelétrica apresentado está em acordo com o enquadramento dos
corpos de água e com as prioridades definidas nos planos de recursos hídricos.

A discricionariedade administrativa não pode ignorar o estabelecido nos planos


de recursos hídricos, pois são estes que determinam a utilidade pública dos recursos
hídricos, vinculando os atos da administração. O judiciário deve, portanto, declarar nulo

263
qualquer ato administrativo, seja declaração de utilidade pública ou licença ambiental,
que esteja em desacordo com esses planos.

5.7.5. Vedação constitucional ao deslocamento das populações indígenas,


quilombolas e comunidades tradicionais

A expansão da construção de hidrelétricas no Brasil corresponde a um avanço


sobre o território das populações indígenas, quilombolas e comunidades tradicionais.
No entanto, os grupos indígenas receberam do legislador ordinário proteção
constitucional especial que restringiu a possibilidade de remoção de suas terras
conforme dispôs o artigo 231, § 5o, da Constituição Federal de 1988:

Art. 231, § 5o. É vedada a remoção de grupos indígenas de suas terras,


salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe
ou epidemia que ponha em risco sua população ou no interesse da
soberania do país, após deliberação do Congresso Nacional, garantido,
em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

Observa-se que a Constituição Federal retirou da esfera do poder de


desapropriação estatal e da liberdade de negociação as terras onde vivem os índios,
estabelecendo, assim, vedação à remoção das populações indígenas de suas áreas
originárias. Como únicas exceções, previu apenas três hipóteses: a ocorrência de
catástrofe; casos de epidemia que ponha em risco sua população ou, ainda, no interesse
da soberania do país.

Desse modo, remoções para instalação de barragens para aproveitamento


hidrelétrico não são autorizadas pelo Constituição de 1988 por não configurar nenhuma
situação de calamidade ou sequer de soberania nacional. Não verificadas uma dessas
situações, eventual remoção dos indígenas seria inconstitucional. Mesmo nas hipóteses
previstas, a remoção foi condicionada pelo constituinte a uma prévia autorização pelo

264
Congresso Nacional e ao posterior reassentamento dos índios em suas terras tradicionais
assim que cessarem as causas que acarretaram no deslocamento.

Por conseguinte, no atual ordenamento jurídico nacional, o aproveitamento dos


potenciais hidráulicos em terras de ocupação tradicional indígena apenas seria possível
caso não implicasse na remoção dessas populações. Mesmo essas hipóteses, que não
necessitem de deslocamento populacional, foram submetidas à reserva de lei conforme
disposto no artigo 231, § 3o, da CF/1988:

o
Art. 231, § 3 . O aproveitamento dos recursos hídricos, incluindo os
potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra em terras indígenas só
podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional,
ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada
participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

Essa limitação constitucional, porém, é constantemente ignorada nos projetos de


instalação de barragens hidrelétricas que frequentemente impõem o deslocamento dos
índios de suas terras até sem o cumprimento das condicionantes estabelecidas no
licenciamento ambiental.

Como consequência, os projetos de instalação de barragens hidrelétricas são


objeto de ações civis públicas para garantir as medidas mitigadoras estabelecidas na
Licença Prévia, como verificado recentemente na UHE Belo Monte que afeta as Terras
Indígenas (TIs) de Paquiçamba e Arara da Volta Grande:

Ao conceder a Licença Prévia no 342/2010 para obra de tamanha


envergadura, o IBAMA impôs 40 condicionantes gerais e mais 26
relacionadas aos direitos indígenas, especificadas no Parecer
Técnico no 21/CMAM/CGPIMA-FUNAI (DOC. 3) condensadas pelo
MPF em planilha (DOC. 21) (...) Sobre as condicionantes indígenas,
que preveem ações como demarcação de Terras Indígenas e retirada

265
(desintrusão) de não índios das áreas demarcadas, entre outras, 18 não
foram realizadas e duas foram realizadas parcialmente. Sobre as
demais não há informações (Ação Civil Pública Ambiental MPF/PR).

Observa, contudo, que até essas condicionantes são inconstitucionais.


Primeiramente, porque o aproveitamento do potencial hidrelétrico não foi previsto no
artigo 231, § 5o, como causa de exceção à vedação da remoção das populações
indígenas. Segundo, porque esses deslocamentos ou mesmo aproveitamentos
econômicos usualmente ferem a reserva de lei imposta pelo constituinte.

A viabilidade do aproveitamento econômico das águas, assim como possíveis


reparações e mitigações é de competência exclusiva do Congresso Nacional, conforme
destacado por José Afonso da Silva:

Ao Congresso Nacional se imputou o julgamento de cada situação


concreta, para sopesar os direitos e interesses dos índios e a
necessidade da prática daquelas atividades, reconhecido que o
princípio é o da prevalência dos interesses indígenas, pois a execução
de tais atividades, assim como a autorização do Congresso Nacional,
só pode ocorrer nas condições específicas estabelecidas em lei – art.
o
176, § 1 (SILVA, J. A., 1992, p. 731).

A Emenda Constitucional 6o de 1995 que alterou a Constituição para abrir ao


capital estrangeiro a exploração dessas atividades não implicou na flexibilização da
reserva de lei para proteção das populações indígenas contra deslocamentos forçados. O
edital de concessão de uso não poderia, portanto, dispor sobre as condições de
deslocamento ou reassentamento das comunidades indígenas haja vista que persistiu a
reserva de lei para esta matéria.

Destaca-se, ainda, que as comunidades tradicionais, como as quilombolas,


merecem um tratamento análogo as populações indígenas. Nesse sentido, o Decreto

266
6.040/2007 instituiu a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e
Comunidades Tradicionais para garantir os direitos dessa população tradicionais
afetadas diretamente ou indiretamente por projetos, obras e empreendimentos. O artigo
3o do referido decreto fixou, assim, como seus objetivos a garantia aos povos e
comunidades tradicionais de seus territórios além do acesso aos recursos naturais que
tradicionalmente utilizam para sua reprodução física, cultural e econômica.

5.7.6. Licenciamento ambiental de barragens, legislação de recursos


hídricos e os princípios ambientais da participação e informação

Para ser efetivado, o direito ao meio ambiente equilibrado e saudável necessita


da participação da sociedade civil na elaboração das políticas ambientais e na gestão dos
recursos naturais. Nesse sentido, o artigo 10 da Declaração da Conferência da ONU
para o Meio Ambiente e Desenvolvimento determinou que ―o melhor modo de tratar as
questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os cidadãos
interessados, no nível pertinente.‖

A Lei 9.433/1997, em seu artigo 1o, VI, igualmente elege como um dos
principais princípios da política nacional dos recursos hídricos a participação ―dos
usuários e da comunidade‖ na gestão das águas. As Resoluções 12 e 17 do Conselho
Nacional de Recursos Hídrico estabelecem espaços para a participação respectivamente
no enquadramento dos corpos de água em classe e na elaboração dos planos de bacias
hidrográficas.

Art. 8o Na etapa de aprovação da proposta de enquadramento e


respectivos atos jurídicos deverão ser observados os procedimentos
previstos neste artigo.

§ 1o As alternativas de enquadramento, bem como os seus benefícios


sócio econômicos e ambientais, os custos e os prazos decorrentes,
serão divulgadas de maneira ampla e apresentadas na forma de

267
audiências públicas, convocadas com esta finalidade pelo Comitê de
Bacia Hidrográfica.

§ 2o A seleção de alternativa de enquadramento será efetuada pelo


Comitê de Bacia Hidrográfica, que a submeterá ao Conselho Nacional
de Recursos Hídricos ou ao respectivo Conselho Estadual ou Distrital
de Recursos Hídricos, de acordo com a esfera de competência.

§ 3o O Conselho Nacional ou o respectivo Conselho Estadual ou


Distrital de Recursos Hídricos, em consonância com as Resoluções do
Conselho Nacional de Meio Ambiente, aprovará o enquadramento dos
corpos de água, de acordo com a alternativa selecionada pelo Comitê
de Bacia Hidrográfica, por meio de Resolução.

Observa-se, por conseguinte, que o aproveitamento das águas para produção de


energia elétrica, como uso sujeito à outorga, deve estar em conformidade com o
enquadramento daquelas águas previsto pelo comitê de bacia hidrográfica. Por sua vez,
esse enquadramento deve ser precedido da ampla divulgação das propostas que serão
debatidas em audiência pública conforme dispõe o artigo 8o, § 1o, da Resolução 12 do
CNRH. A Resolução 17 do CNRH determinou igualmente que fosse garantido o
princípio democrático na elaboração dos planos de recursos hídricos:

Art. 6o Os diversos estudos elaborados referentes ao Plano de


Recursos Hídricos serão amplamente divulgados e apresentados na
forma de consultas públicas, convocadas com esta finalidade pelo
Comitê de Bacia Hidrográfica ou, na inexistência deste, pela
competente entidade ou órgão gestor de recursos hídricos.

§ 1o A participação da sociedade nas etapas de elaboração do Plano


dar-se-á por meio de consultas públicas, encontros técnicos e oficinas
de trabalho, visando possibilitar a discussão das alternativas de
solução dos problemas, fortalecendo a interação entre a equipe

268
técnica, usuários da água, órgãos de governo e sociedade civil, de
forma a incorporar contribuições ao Plano.

O controle social surge, assim, como um dos principais meios de se assegurar a


sustentabilidade ambiental para estas e futuras gerações. Ao regulamentar o
aproveitamento hidrelétrico das águas, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos
incluiu entre os requisitos de validade para outorga dos usos das águas a
disponibilização das informações e a realização de audiências públicas necessárias para
o enquadramento dos corpos de águas em classe e a aprovação do plano de recursos
hídricos da bacia.

No entanto, verifica-se no Brasil muitos casos de instalação de barragens


hidrelétricas a desconsideração do princípio democrático que assegura a população
atingida o direito à informação e participação no licenciamento de projetos ambientais.

A Comissão Especial apurou que nas instalações de barragens hidrelétricas não


respeitaram esses direitos, pois houve omissão ou recusa de fornecer aos interessados
informações relevantes, como a lista de famílias atingidas; falta de assessoria técnica e
jurídica as comunidades; uso de linguagem inadequada; precariedade dos estudos
ambientais; não realização de audiências públicas e até o fornecimento de informações
contraditórias ou, mesmo, falsas.112

Na instalação da UHE Emboque, por exemplo, não houve a anterior audiência


pública necessária a concessão da licença prévia. Na UHE Cachoeira da Providência e
UHE Jurumirim, apesar da previsão de audiências, não houve a antecedência necessária
para informação, discussão e convocação da população para a audiência pública,
conforme evidencia a declaração do presidente da Associação de Moradores atingidos
pela Barragem de Cachoeira da Providência:

112
Relatório da Comissão Especial, 2011, p. 14.
269
Se é que tem que construir uma barragem desta, a CIA tem que fazer
uma reunião com todo o mundo, sentar e dar prazo para as pessoas
consultar alguém. Eles não fazem isso. Não tem como acreditar nesse
processo. Tanto agride a natureza como o ser humano. A verdade
disto tudo é que eles não querem pagar (REZENDE, 2007, p. 165).

Na UHE de Jurumirim, a Associação de Moradores da Área Rural (AMAR)


suspendeu a realização da audiência através de ação civil pública que questionava
justamente o curto prazo para realização da audiência (REZENDE, p. 152 e 174).

Essas restrições ao acesso as informações e ao devido exercício da participação


popular, nas decisões sobre licenciamento ambiental e outorgas de recursos hídricos,
vicia o ato administrativo autorizativo do aproveitamento energético dos cursos de água,
tornando-o nulo.

5.8. A atual Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos


(CFURH) e proposta de criação de Fundo de Compensação e Reparação

A Constituição Federal de 1988, conforme previsão do seu artigo 20, §1o,


estabeleceu que a exploração de recursos naturais gera para os entes federados direito à
participação ou compensação pelos resultados obtidos com essas atividades. Desse
modo, foi instituída pela Lei 7.990 de 1989 a Compensação Financeira pela Utilização
de Recursos Hídricos (CEFURH) que repassa aos Estados, Distrito Federal e
Municípios percentuais dos valores arrecadados com a produção de energia hidrelétrica.

As concessionárias de geração de energia elétrica apontam, porém, a existência


dessa cobrança como empecilho para que as mesmas reparem diretamente os danos
ambientais causados pelas barragens. Nessa interpretação, algumas reparações não
seriam devidas pelas concessionárias haja vista que o pagamento da CEFURH já seria
destinado a este fim.

270
O Ministério de Minas e Energia, corroborando este argumento, apresentou
ressalvas às conclusões e recomendações finais da Comissão Especial de ―Atingidos por
Barragens‖ que imputou, como ônus do concessionário, custos sociais relacionados à
educação, saúde, transporte entre outros. Ao contrário, o órgão do governo considerou
―que os Concessionários de geração de energia hidrelétrica já pagam os eventuais custos
acrescidos decorrentes da implantação dos empreendimentos por meio da Compensação
Financeira pela utilização de recursos hídricos paga aos Estados e Municípios‖.113

Em discussão sobre a natureza tributária dessa compensação financeira, o STF


firmou entendimento no sentido da natureza extrafiscal da compensação e considerou
em seu acórdão que

a compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em


si, mas aos problemas que gera. Com efeito, a exploração de recursos
minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente
geradora de um sem número de problemas para os entes públicos,
especialmente para os municípios onde se situam as minas e as
represas (RE 228.800-DF).

No entanto, a compensação financeira, pelo resultado da exploração de recursos


hídricos para fins de geração de energia elétrica, não está vinculada por lei a
compensação dos efeitos do dano ambiental causado pelas barragens. A vedação
expressa no art. 8o da Lei 7.990/1989 refere-se exclusivamente à ―aplicação dos
recursos em pagamento de dívida e no quadro permanente de pessoal‖, mas autoriza a
utilização desses recursos para pagamento de dívidas com a União e para capitalização
de fundos de previdência. Por conseguinte, esses valores arrecadados, como
compensação financeira pelo aproveitamento dos recursos hídricos para geração de
energia elétrica, podem ser aplicados em outras finalidades.

113
Relatório da Comissão Especial de ―Atingidos por Barragens‖, 2011, p. 100 a 103.
271
Em recente reportagem, o jornal O Globo relatou que cerca de R$ 2 bilhões são
desperdiçados anualmente pelos 22 Estados e pelas 663 cidades que recebem a
compensação financeira com obras sem relação alguma com a reparação dos impactos
ambientais das hidrelétricas como, por exemplo, um Parque Aquático, de 21 milhões de
reais, em Itaipulândia (PR) e uma estátua de bronze de 25 metros do cristo, a maior da
América Latina, situada na pequena cidade de Santa Helena (PR).114

Se o objetivo da compensação financeira é restituir os afetados pelo prejuízo


causado pela instalação das barragens, o instituto demonstrou carecer de efetividade
social, pois não há notícias desses recursos serem destinados para tais fins. Portanto,
não se pode admitir que óbices a reparação aos danos ambientais sejam fundamentadas
na mera existência da compensação financeira prevista na Lei 7.990/1989. Solução que
pode ser estudada é a alteração legislativa no sentido de vincular os recursos
arrecadados, com a Compensação Financeira pela Utilização de Recursos Hídricos
(CFURH), a um fundo público destinado às reparações dos danos causados pelo
aproveitamento hidrelétrico dos recursos hídricos.

114
Jornal O Globo, A riqueza da água. Rios de dinheiro: cidades vivem com a fartura e o desperdício de
R$ 2 bilhões com royalties de hidrelétricas, dia 06/02/2011.
272
CAPÍTULO VI

Águas subterrâneas e os conflitos socioambientais

6.1. Águas subterrâneas e minerais

As águas subterrâneas são aquelas que ―ocorrem naturalmente ou artificialmente


no subsolo‖.115 O Brasil é um dos países nos quais há maior disponibilidade de águas
subterrâneas. Somente na parte brasileira do Aquífero Guarani, uma das maiores
reservas hídricas subterrâneas do planeta, estima-se um volume de 45.000 km3, o que
demonstra o potencial da utilização desses recursos naturais no país (SOUZA, 2009, p.
62).

No ordenamento jurídico nacional, as águas subterrâneas são classificadas, de


acordo com suas características físico-químicas, em águas minerais ou águas potáveis
de mesa. As águas minerais são provenientes de aquíferos subterrâneos, captados de
fontes naturais ou artificiais, que possuam características medicinais decorrentes da
composição química distinta das águas comuns. Ao contrário, as águas denominadas
potáveis de mesa não possuem tais características, mas apenas preenchem as condições
de potabilidade para consumo humano.

Ambas as espécies de águas subterrâneas são fontes cada vez mais requisitadas
para uso no abastecimento urbano, na irrigação, no processo industrial e no comércio de
água engarrafada. Em especial, as águas minerais são ainda muito demandadas para
usos em fins medicinais ou turísticos.

Essa crescente demanda acirra, porém, os conflitos socioambientais decorrentes


da existência de interesses distintos sobre os mesmos aquíferos. Assim, a crescente
apropriação das águas subterrâneas, para atividades na indústria e na agricultura, afeta o
abastecimento da população pela escassez e pela contaminação das águas.

115
Art. 1o, I, da Resolução CNRH 15 de 2001.
273
Como já analisado no Capítulo IV, também concessionárias privadas de
abastecimento disputam as águas subterrâneas com a população local através da
vedação à utilização das águas dos poços. Igualmente, como veremos no presente
capítulo, as águas subterrâneas minerais são exploradas por grandes multinacionais
privadas gerando prejuízos aos usos tradicionais medicinais e aos valores históricos,
culturais e turísticos das cidades do Circuito das Águas do Estado de Minas Gerais.

Essas sociedades privadas são responsáveis por grande parte do aumento da


produção brasileira de água mineral e potável de mesa envasada que passou de 3,73
bilhões de litros em 2001 para 4,37 bilhões de litros em 2008, conforme demonstram os
dados do Anuário Mineral Brasileiro (2001-2008):

FIGURA 6 – Evolução da produção de água engarrafada no Brasil (2000-2008)

Fonte: Anuário Mineral Brasileiro – AMB 2001 a 2008. Em 1.000 litros.

Apesar da diminuição da produção em 2006 em virtude provavelmente da


entrada no mercado dos chamados refrigerantes de baixa caloria como Aquarius Lemon
e Orange, da Coca-Cola e H2OH, da Pepsi, verificou-se uma produção significativa de
água engarrafada com potencial ascendente de lucratividade.

274
Esse crescimento da utilização da água subterrânea, mineral e potável de mesa, é
ainda mais expressivo quando observados os dados da sua utilização na composição de
produtos industrializados, tais como cervejas, refrigerantes e sucos, conforme aponta o
seguinte gráfico:

FIGURA 7 – Evolução do uso de água mineral utilizada como insumo de


produto industrial

Observa-se que o uso de água mineral na produção industrial praticamente


dobrou em apenas cinco anos, atingindo 1,3 bilhões de litros anuais. Esse crescimento
evidencia que o uso da água subterrânea para fins comerciais tornou-se fator importante
para lucratividade empresarial.

Desse modo, anualmente, constata-se expansão também do número das


empresas que declararam sua produção ao Departamento Nacional de Pesquisa Mineral.
Entre 2001 e 2004, o registro nesse departamento cresceu de 277 para 417 sociedades
empresariais. Entre estas, encontram-se, por exemplo, as lideres do mercado ―a Indaiá e
a Minalba, com cerca de 50 milhões de litros em 2008 e a Schincariol, que só na fábrica
de Itu, em São Paulo, utilizou 774 milhões de litros e, na unidade de Alagoinhas, na
Bahia, foram utilizados 485 milhões de litros, também em 2008 (FREITAS, 2010, p.
725). Além da Indaia/Minalba e da Schincariol, algumas outras empresas detém fatia
considerável do mercado brasileiro de água engarrafada:

275
FIGURA 8 – Evolução da Produção das principais empresas produtoras
(em litros)

Fonte AMB-2001, 2004, 2007 e 2008.

Algumas poucas marcas dominam então cerca de um quarto do mercado de água


engarrafada no Brasil: Indaiá e Minalba (Grupo Edson Queiroz) com 11,5% de
participação no mercado; Schincariol (2,6%); Ouro Fino (Mocellin) com 2,6%; Crystal
Spal (2,5%); Lyndóia/Bioleve (Flamin); Dias D‘Ávila com 1,7%; São Lourenço,
Levíssima, Petrópolis e Aquarel (Nestlé Waters) com 1,6%. Nota-se, igualmente, no
mercado a presença de outras marcas com participação acima 50.000.000 litros como a
Água Mineral Ijuí, a Ingá (Hidrobrás) e a Puríssima (Vitória Régia Água Mineral).
Há então um mercado atraente para investimentos nacionais e estrangeiros com a
exportações dessas água para o exterior. No início da década de 1950, registrava-se um
consumo de 100 milhões de litros por ano que cresceu exponencialmente para mais de 5
bilhões de litros em 2004. O mercado interno brasileiro de águas minerais e potáveis de
mesa faturava anualmente aproximadamente 450 milhões de dólares e apresentava
expansão de 20% ao ano. Esse mercado deve ainda ser incrementado com o recente
aumento do poder aquisitivo de parcela da população que ainda possui baixos níveis de

276
consumo, correspondente a 24 litros per capita, enquanto países como os EUA
apresentam consumo de 110 litros por habitante.116
Como consequência dessa demanda, o número de alvarás para concessão de
lavras para exploração das águas minerais, termais e de mesa, emitidos pelo
Departamento Nacional de Pesquisa Mineral, aumenta anualmente como demonstra o
gráfico seguinte:

FIGURA 9 – Água Mineral, Termal e Potável de Mesa (Concessões de


Lavra Existentes)

2005* – De 1o de janeiro a 28 de abril


Fonte: Departamento Nacional de Pesquisa Mineral

Observa-se então que neste início de século XXI, as concessões de lavras


aumentaram sucessivamente. O marco regulatório das águas subterrâneas no Brasil, no
entanto, demonstra-se insuficiente para evitar ou mesmo solucionar satisfatoriamente os
conflitos envolvendo a distribuição e preservação das águas subterrâneas.

116
Ata taquigrafada do depoimento de João César de Freitas Pinheiro – Diretor-Geral Adjunto do
Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, do Ministério de Minas e Energia, na Comissão
de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, 2004, p. 10.
277
Apesar da publicização das águas subterrâneas pelo constituinte de 1988, o
regime jurídico de proteção dessas águas segue indefinido. Há entendimento majoritário
no sentido da classificação das águas minerais entre os recursos minerais assim as
excluindo das regras de gestão dos recursos hídricos. Contudo, essa interpretação não
parece a mais adequada a atual proteção desses bens naturais conforme destacou
Bernson:

água mineral, mesmo estando legalmente classificada como recurso


mineral, está sujeita a incidência da proteção legal como bem cultural
e ecológico, bem de uso comum do povo (BERGSON, 2009, p. 147).

Desse modo, os instrumentos de proteção dos recursos hídricos previstos na Lei


9.433/1997 devem ser aplicados também às águas subterrâneas como forma de garantir
a preservação dos aquíferos, os múltiplos usos das águas e sustentabilidade inerentes ao
direito fundamental à água.

6.2. Legislação das águas subterrâneas e minerais

A regulamentação referente às águas subterrâneas no ordenamento jurídico


brasileiro é das mais complexas. A atual subdivisão das águas subterrâneas, em espécies
minerais ou não minerais, implica em especificidades na regulamentação aplicada e em
diversidade dos órgãos responsáveis pela sua gestão e fiscalização.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 26, I, estabelece que as águas


subterrâneas incluem-se entre os bens dos Estados da federação. No entanto, o artigo 20,
IX, da lei fundamental, confere a União a dominialidade sobre os recursos minerais,
inclusive os do subsolo. Desse modo, na interpretação jurídica majoritária, que
considera água mineral um minério, as águas minerais são incluídas no conjunto de

278
bens públicos da União, assegurada a participação financeira, através da CEFEM, no
resultado da exploração aos Estados e Municípios, nos termos da lei.

Há então uma dissociação jurídica entre as águas subterrâneas e as águas


minerais com estas submetendo-se também, ao artigo 176, CF, que dispõe sobre a
pesquisa e o aproveitamento das lavras minerais e das demais regulamentações próprias
dos recursos minerais. As águas subterrâneas não minerais, ao contrário, seriam então
regidas pela Lei 9.433 de 1997 (Lei de Recursos Hídricos), assim como pelas resoluções
aprovadas pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos.

O CNRH, assim, regulamentou matérias relativas as águas subterrâneas através


das Resoluções 15/2001, 22/2002, 91/2008, 92/2008 e 107/2010 que dispõem
respectivamente sobre as diretrizes gerais para a gestão de águas subterrâneas; as
diretrizes para inserção das águas subterrâneas nos Planos de Recursos Hídricos; os
procedimentos gerais para enquadramento dos corpos de água; proteção e conservação
das águas subterrâneas no território brasileiro e, por fim, sobre a Rede Nacional de
Monitoramento Integrado Qualitativo, Quantitativo de Águas Subterrâneas.

Mais recentemente, o CNRH começou a regulamentar também a relação da água


com a mineração. Nesse sentido, insere-se a Resolução 55/2005 que estabelece
diretrizes para elaboração do Plano de Utilização da Água na Mineração – PUA. Além
desta última resolução, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos procurou também
integrar a gestão das águas minerais com as demais espécies de recursos hídricos
através da Resolução 76/2007. Essa resolução estabeleceu, assim, diretrizes gerais para
a integração entre a gestão de recursos hídricos e a gestão de águas minerais, termais,
gasosas, potáveis de mesa ou destinadas a fins balneários.

Contudo, ainda consideradas recursos minerais, as águas minerais submetem-se


primordialmente a disciplina do Decreto-lei 7.841 de 1945 (Código de Águas Minerais),
Decreto-lei 1.985 de 1940 (Código de Minas) e ao Decreto-lei 227 de 1967 (novo
Código de Minas) que alterou significativamente o código anterior de 1940,
estabelecendo procedimentos para autorização da exploração das águas minerais.

Para gerir os recursos minerais, a Lei 8.876/1994 autorizou a criação, como


autarquia federal, do Departamento Nacional de Pesquisa Mineral (DNPM) com
279
competência para regulamentar, fiscalizar e garantir o acesso aos bens minerais através
da outorga de lavra para exploração e o aproveitamento dos recursos minerais. É
também atribuição do DNPM promover e recolher a arrecadação da Compensação
Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) instituída pela Lei
7.990/1989.

No exercício do seu poder normativo, o DNPM pode também editar portarias


relevantes para regulamentação das matérias referentes à utilização das águas minerais
como a Portaria 222/1997, que dispõe sobre as especificações técnicas para o
aproveitamento das Águas Minerais e Potáveis de Mesa, e a Portaria 231/1998 que
regulamenta as ações e procedimentos necessários à definição de áreas de proteção das
fontes, balneários e estâncias de águas minerais e potáveis de mesa em todo o território
nacional, objetivando sua preservação, conservação e racionalização de uso.

A dificuldade do marco regulatório das águas subterrâneas no Brasil se amplia


na medida em que diversos outros órgão e entidades, como o CONAMA, a ANVISA e
os Ministérios da Saúde e das Minas e Energia, também emitem normas que acabam
afetando a disciplina dessa espécie de recursos hídricos. A ANVISA, por exemplo,
fixou parâmetros de qualidade da água mineral através da Resolução RDC 54/2000.

O Conselho Nacional do Meio Ambiente, por outro lado, disciplinou o


licenciamento ambiental e classificou as águas subterrâneas através, respectivamente,
das Resoluções 237/1997 e 396/2008. Igualmente, aplicam-se as águas subterrâneas
regulamentações a Portaria do MME 470/1999 e a Resolução 25/1976 do Ministério da
Saúde além da editada em conjunto entre os dos ministérios: a Portaria Interministerial
do MME e MS 85/1978.

6.3. Conflitos socioambientais e o direito à água subterrânea e mineral

O aumento da demanda pelas águas subterrâneas implica também em


recrudescimento dos conflitos envolvendo os seus usos. Neste contexto, a
regulamentação jurídica assume função primordial para solução das contradições entre

280
os interesses de forma a compatibilizar a distribuição das águas subterrâneas com a
manutenção das reservas hídricas.

Nesse sentido, é relevante a análise de casos onde os problemas da regulação


jurídica ficaram patentes. As disputas referentes à captação da água pela Nestlé e ao
edital da Comig nas cidades mineiras do Circuito das Águas, analisadas por Bergson
Cardoso Guimarães são, assim, úteis para compreensão dos problemas de gestão
ambiental ainda existentes na exploração econômicas das águas subterrâneas.117

Na cidade de São Lourenço no Estado de Minas Gerais, as fontes de águas


minerais são nacionalmente conhecidas pelas suas características peculiares, o que
transformou a região em local de grande atração turística. Contudo, no final da década
de 1990, a população se defrontou com diversos problemas relacionados a
irregularidades na captação das águas minerais na região. Primeiramente, verificou-se o
rebaixamento dos poços, a diminuição da vazão das fontes e a alteração do sabor das
águas.

Como consequência da crescente preocupação dos moradores da cidade, foi


instalada na Câmara Municipal de São Lourenço uma Comissão Especial para Estudo e
Defesa das Águas Minerais. Em 2001, o relatório da comissão especial concluiu que
houve exploração irregular pela sociedade Águas de São Lourenço, sociedade do grupo
Nestlé, que iniciou a captação sem o devido licenciamento e autorização do
Departamento Nacional de Pesquisa Mineral. Houve também variações consideráveis
com a diminuição das vazões e rebaixamento do nível piezométrico em diversas fontes
em São Lourenço, como as de Vichy, Alcalina, Primavera, Sulfurosa e de Hotel Brasil,
provavelmente ocasionadas pela superexploração do aquífero.118

Outro problema posteriormente observado foi a desmineralização das águas da


fonte Primavera, para engarrafamento da água da marca Pure Life, e a inexistência de
licenciamento ambiental para essa nova forma de exploração econômica da fonte. Por
esses fatos denunciados, o Ministério Público Estadual ajuizou em 2001 uma ação civil

117
Bergson Cardoso Guimarães relatou e analisou esses dois casos minuciosamente em seu livro
―Direitos coletivos ambientais e a exploração insustentável das águas minerais‖ (B ERGSON, 2009).
118
Parecer da CPRM citado por Bergson (2009, p. 116 e 117).
281
pública ambiental pedindo a suspensão da exploração pela Nestlé das fontes de águas
minerais no município de São Lourenço.

6.3.1. Publicização dos recursos hídricos e o regime de gestão das águas


subterrâneas e minerais

O fracionamento da legislação, que regula a exploração das águas subterrâneas


minerais, evidenciou, no caso da exploração das águas de São Lourenço, seus
problemas para assegurar a preservação dos recursos hídricos:

Nos casos ―Edital da Comig‖ e ―Nestlé/São Lourenço‖, pode-se dizer,


sem medo de errar, que faltaram decisões ao Poder Público,
representado pelos operadores jurídicos com poder de decidir litígios,
ou os órgãos e agentes administrativos fiscalizatórios, de forma eficaz,
sob a égide desse fundamental princípio, geralmente, optando-se por
um direito de propriedade penoso à coletividade e por uma
regulamentação desconexa (BERGSON, 2009, p. 109).

A Nestlé argumentou, fundamentando-se no direito à propriedade privada das


águas minerais, que o Código de Mineração autoriza a desmineralização. De fato, o
artigo 8o de Decreto-lei 7.841 de 1945 (Código Águas Minerais) remete para o Capítulo
III do Código de Minas a disciplina da lavra das fontes de água mineral, termal, gasosa,
potável de mesa ou destinada a fins balneários.

O artigo 36 do Decreto-lei 227 de 1967 (Código de Minas), por sua vez, prevê a
autorização pelo governo de lavra para aproveitamento industrial da jazida através da
extração até o seu beneficiamento. Portanto, não haveria impeditivo legal para a
utilização das águas minerais como insumo do processo produtivo de industrialização,
com a desmineralização e adição de sais, e seu posterior engarrafamento.

282
Contudo, essa interpretação acaba por desconsiderar a constitucionalização das
águas operada pelo constituinte de 1988 com a publicização da água que passou à
dominialidade do Estado:

Havendo a Constituição Federal de 1988 incluído as águas


subterrâneas entre os bens dos Estados (art. 26, I), discute-se se as
jazidas de águas minerais e potáveis de mesa estariam nelas contidas
(POMPEU, 2006, p.221).

Após a Constituição de 1988 não há mais o direito à propriedade privada da


água. É consenso na doutrina jurídica o entendimento que o Código de Águas não foi
recepcionado pela Constituição de 1988 no que se refere às denominadas águas
particulares. Portanto, os proprietários de terrenos com aquíferos subterrâneos não
poderiam usufruir dos mesmos, sem a respectiva outorga e pagamento pela utilização
aos Estados federados, visto que o artigo 26, I, CF, incluiu entre os bens estaduais ―as
águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósitos‖.

Essa interpretação que considera não recepcionado, pela Constituição Federal de


1988, os dispositivos do Código de Águas relativos à propriedade particular das águas
também deve ser aplicada as águas minerais e as águas potáveis de mesa. Quanto a estas
últimas, não pode haver quaisquer dúvidas, pois segundo a própria definição do artigo
3o do Código de Águas Minerais não há distinção alguma em relação às águas
subterrâneas:

Art. 3o. Serão denominadas "águas potáveis de mesa" as águas de


composição normal provenientes de fontes naturais ou de fontes
artificialmente captadas que preencham tão somente as condições de
potabilidade para a região.

283
Conclui-se que o termo ―águas potáveis de mesa‖ é sinônimo de água subterrânea,
ou seja, sem presença incomum de minérios em sua composição. O constituinte de 1988
atribuiu aos Estados federados a propriedade sobre as águas potáveis de mesa. Não há,
portanto, águas potáveis de mesa particulares. O artigo 4o, parágrafo único, que
determina ser o aproveitamento comercial das águas de mesa reservado aos
proprietários do solo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

As águas de mesa enquadram-se então em regime público ambiental da Lei


9.433/1997, sendo inclusive inalienáveis conforme previsto no artigo 18 do citado
diploma legal. Assim como no serviço de distribuição de água encanada, o pagamento
efetuado pelo consumidor é pelo serviço de engarrafamento e distribuição e não pela
água em si.

Em relação às águas minerais, as dúvidas prosperam pela classificação destas entre


os minérios. Não há, porém, razão para tratamento distinto entre as águas subterrâneas e
as águas minerais no que se refere à proteção ambiental constitucional. Ao contrário,
por suas qualidades medicinais e características particulares, as águas minerais merecem
proteção inclusive superior as demais espécies de águas subterrâneas conforme elucidou
Afrânio José Fonseca Nardy:

Na verdade, ao contrário de outros bens públicos — por exemplo,


outros bens minerais —, a água mineral está sujeita a diferentes
regimes de direito público. Ela é, com perdão do truísmo, um bem
mineral, mas é também um bem ambiental. Insere-se no quadro dos
recursos hídricos nacionais. É um bem fundamental à concretização
do direito à saúde. Particularmente naquelas hipóteses em que as
águas são exploradas em instâncias hidrominerais, é um bem cultural
(...). Elas integram, portanto, aquilo que o art. 216 da Constituição da
República define como modos de fazer, viver e criar dessas
comunidades. Nesse sentido, as fontes de águas minerais são bens
integrantes do patrimônio cultural brasileiro, o que, de certa forma,

284
cria um conjunto de condicionamentos à sua exploração comercial,
que não pode ser esquecido.119

Longe do truísmo ressalvado, essa questão é fundamental para o direito à água,


pois determina a qual regime a gestão das águas minerais deve obediência. Atualmente,
para o Direito, água mineral é mineral e não água. Submete-se, assim, as águas minerais
às regras do Código de Mineração e do Código de Águas Minerais.

Não há, entretanto, razoabilidade em se proteger as águas comuns em regime


com princípios e regras especiais, da Lei de Recursos Hídricos, e manter as águas
minerais sobre exclusividade do regime privatístico. Os valores desenvolvimentistas de
meados do século XIX, que vinculavam às águas minerais apenas aos insumos do
processo industrial, não foram mantidos no atual ordenamento jurídico constitucional
brasileiro. Citando a ação civil pública proposta em face da Nestlé, Bergson destacou
que:

a produção de água comum adicionada de sais a partir da eliminação


de todos os minerais de uma das águas mais mineralizadas do Brasil,
que só ocorre em condições especiais na natureza, equivale a permitir-
se a derrubada de uma reserva natural de mogno para produção de
celulose, ou carvão vegetal (BERGSON, 2009, p. 109).

Evidente, por conseguinte, que a ética ambiental acolhida na Constituição de


1988 abrange também as águas que possuem características minerais. Água mineral é
antes água do que mineral. Como elemento essencial à vida e a saúde humana, após
1988, as água minerais subterrâneas são bens públicos ambientais cuja dominialidade

119
Ata do depoimento de Afrânio José Fonseca Nardy, como Assessor de Meio Ambiente da
Procuradoria do Ministério Público Federal de Minas Gerais, na audiência pública promovida, no dia
01/07/2004, pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, p. 4.
285
pertence aos Estados federados. Portanto, o uso das águas minerais deveria ser
precedido da respectiva outorga de uso dos recursos hídricos, prevista no artigo 12, II,
da Lei 9433/1997, para a ―extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final
ou insumo produtivo‖.

A dúvida que essa interpretação conforme a Constituição suscita refere-se a qual


seria o órgão ou entidade reguladora da gestão das águas minerais: o Departamento
Nacional de Pesquisa Mineral (DNPM) ou a Agência Nacional de Águas (ANA). Há
algumas décadas, essa competência pertence ao DNPM, o que provavelmente influencia
na atual classificação das águas minerais como espécie de minério e não de recurso
hídrico. No entanto, não é a adaptação da gestão da fiscalização, licenciamento, outorga
ou concessão de lavras que deveria determinar a natureza jurídica constitucional desse
bem ambiental fundamental.

As agências governamentais inclusive já iniciaram processo de integração da


gestão dos recursos hídricos. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos
editou a Resolução 76 de 2007 que dispõe justamente sobre as diretrizes gerais para a
integração entre a gestão de recursos hídricos e a gestão de águas minerais, termais,
gasosas, potáveis de mesa ou destinadas a fins balneários. Para isso, o artigo 3o da
resolução estabelece que os órgãos gestores dos recursos hídricos e o dos recursos
minerais ―devem buscar o compartilhamento de informações e compatibilização de
procedimentos, definindo de forma conjunta o conteúdo e os estudos técnicos
necessários, consideradas as legislações específicas vigentes‖.

Alvarás de pesquisa, usos definidos, vazões entre outras informações, deverão


ser, assim, compartilhadas e consideradas para tomadas de decisão referentes às
outorgas dos recursos hídricos, incluindo as águas minerais, tanto pela ANA quanto
pelo DNPM conforme dispõem os artigos 6o e 7o da citada resolução. Esses órgão
gestores estabelecerão ainda prazos para as consultas e respostas na cooperação entre
ambos.

Não obstante a manutenção das competências de outorga, essa resolução


apresenta-se como uma primeira etapa para a integração total da gestão das águas
minerais a dos recursos hídricos. De qualquer modo, a própria edição da Resolução
286
76/2007 pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos sobre matéria de águas minerais,
termais, gasosas, potáveis de mesa, comprova a necessidade da unificação da gestão da
água pretendida pelo constituinte de 1988.

Portanto, conclui-se que a desmineralização das águas minerais para


engarrafamento e comercialização colide com a Constituição de 1988 que preserva a
água como um bem ambiental fundamental, assim como seus valores ligados às
qualidades medicinais e culturais.

6.3.2. Plano de Recursos Hídricos e as águas subterrâneas

Outro problema comum verificado também na exploração da águas subterrâneas


em Minas Gerais foi a superexploração e contaminação das suas fontes hidrominerais.
Em São Lourenço, a própria Nestlé informou o crescimento exponencial da sua
captação de águas subterrâneas que no início do engarrafamento da marca Pure Life em
1999 correspondia a 15.714.665 litros e no ano seguinte já atingia 21.289.530 litros
(BERGSON, 2009, p. 116).

Não obstante outras causas possíveis para a diminuição das vazões, é evidente
que o recrudescimento desenfreado da captação das águas subterrâneas, ao menos
potencialmente, pode prejudicar as estâncias hidrominerais conforme constatado em
diversas fontes em São Lourenço como verificado na Vichy e na Alcalina.

Situação semelhante também foi percebida no segundo caso analisado por


Bergson. A antiga estatal Comig publicou edital para licitar, por 25 anos prorrogáveis
por igual período, a exploração das águas subterrâneas no interior do Parque das Águas
que abrange as cidades de Lambari, Caxambu, Cambuquira e Araxá. A Comig
pretendia, assim, efetuar o aumento da produção para mais do que os atuais 50 milhões
de litros por ano (BERGSON, 2009, p. 136).

Para atingir essa meta, o item 7.2.1 do edital exigia aumentar a produção do
volume de água mineral de 4 milhões de litros mensais, pressionando a concessionária
através da possibilidade da rescisão do contrato caso não atingisse esse objetivo.
287
Igualmente, o edital não apresentava limite para essa captação ou qualquer
estudo que impusesse condicionantes e evitasse impactos nas fontes hidrominerais.
Estimulava-se, assim, a uma exploração predatória e insustentável pelos concessionários
das lavras, o que causou na população local enormes preocupações quanto ao
rebaixamento dos aquíferos importantes para a cultura e o turismo da região.

Desse modo, entidades ambientalistas, o Movimento Cidadania pelas Águas, as


Câmaras Municipais dos municípios envolvidos, parlamentares da Assembleia
Legislativa e cidadãos em geral organizaram reuniões, petições, audiências públicas,
manifestações e representações que levaram o Ministério Público a instaurar inquérito
para investigar os potenciais riscos ambientais contidos no edital da Concorrência
2/2001 e, caso assim avaliado, posterior ajuizamento de ação civil pública com pedido
de suspensão liminar do edital.

O problema jurídico do edital mais uma vez se localiza no regime aplicado as


águas subterrâneas minerais. Se estas forem consideradas minerais e não água, não há
um limite claro para a exploração, pois o Código de Águas Minerais e o Código de
Mineração não vinculam a Administração ou os particulares a quaisquer condicionantes
de sustentabilidade das águas minerais para as futuras gerações. As previsões desse
diplomas legais dão margem discricionária para administração avaliar a conveniência e
oportunidade de manter a exploração mesmo que predatória:

Art. 18. Quando o aproveitamento de uma fonte estiver sendo feito de


modo a comprometê-la, ou estiver em desacordo com as condições
técnicas e higiênicas estabelecidas na presente lei, poderá ela ser
interditada, até que sejam restabelecidas condições satisfatórias de
exploração (Decreto-lei 7.841 de 1945 – Código de Águas Minerais)

Art. 42. A autorização será recusada, se a lavra for considerada


prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a
utilidade da exploração industrial, a juízo do Governo. Neste último
caso, o pesquisador terá direito de receber do Governo a indenização
das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja
288
sido aprovado o Relatório (Decreto-lei 227 de 1967 – Código de
Minas)

Observa-se que mesmo as antigas legislações, que versam sobre mineração,


admitiam a possibilidade de condicionantes às atividades minerais quando o
―aproveitamento das fontes estiver sendo feito de modo a comprometê-la‖ ou, ainda, ―se
a lavra for considerada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que
superem a utilidade da exploração industrial‖. Em ambos os casos, no entanto, há
liberdade de avaliação da Administração. No Código de Águas Minerais, a autoridade
poderá ou não interditar a lavra, enquanto, no Código de Mineração, apenas a juízo do
governo a autorização será recusada, mesmo que comprovadamente seja prejudicial ao
interesse público.

Esses dispositivos devem, entretanto, ser compatibilizado com a proteção


ambiental aos recursos hídricos previstas na Constituição de 1988. A atribuição
constitucional ao Poder Público de defender e preservar, para a presente e futura
gerações, o meio ambiente ecologicamente equilibrado e saudável (art. 225, caput,
CF/1988), transforma o antes poder discricionário da Administração em um poder-dever
de adequar a exploração das águas minerais a esta sustentabilidade ambiental.

As águas subterrâneas não minerais, como as potáveis de mesa, devem então ser
protegidas pela Lei 9.433/1997 que garante os múltiplos usos da água previstos nos
Planos de Recursos Hídricos nacional, estadual e da sua respectiva bacia hidrográfica.

Conforme já mencionado, não há motivos para tratamento distinto em relação às


águas subterrâneas minerais. Por conseguinte, também o uso das águas minerais para
envasamento e comercialização deve observar a disponibilidade hídrica e as demais
condições previstas nesses planos de recursos hídricos. Atos administrativos como
edital de licitação, a concessão de lavra, a outorga de recursos hídricos podem ser
controlados e anulados pelo judiciário se não observarem a sustentabilidade ambiental
dos usos da água determinada pela Constituição de 1988.

289
A discricionariedade administrativa em relação aos recursos hídricos, incluindo
as águas minerais, foi reduzida pelo constituinte em relação à exploração das águas
subterrâneas e minerais. Portaria de Lavra do Departamento Nacional de Pesquisa
Mineral, edital estadual de concessão de uso de águas minerais ou a outorga da Agência
Nacional de Águas que autorizem a exploração predatória das águas subterrâneas são,
portanto, inconstitucionais e consequentemente nulas.

6.3.3. Licenciamento ambiental das águas subterrâneas e minerais

A obrigatoriedade de licenciamento ambiental para o uso das águas subterrâneas


e minerais foi outro problema questionado tanto no caso do engarrafamento das águas
minerais pela Nestlé em São Lourenço quanto no edital para exploração das águas do
Parque das Águas. A Nestlé se esquivou da ausência de licenciamento, no primeiro
caso, com fundamento na Resolução 309/1999 da ANVISA que destinava-se às
denominadas ―águas purificadas adicionadas com sais‖. Com essa resolução, a agência
reguladora tentou atrair para sua competência a autorização do engarrafamento das
águas minerais ―preparadas artificialmente a partir de qualquer captação, tratamento e
adicionada de sais‖.

Desse modo, o DNPM seria incompetente para analisar a desmineralização das


Águas minerais de São Lourenço e, consequentemente, não poderia ter emitido ato
vedando esse procedimento industrial para engarrafamento das águas da marca Pure
Life. A Resolução da ANVISA funcionou como legitimação posterior da
desmineralização que já ocorria sem licenciamento. Carlos Faccina, diretor de Assuntos
Corporativos da Nestlé do Brasil, em Audiência Pública na Comissão de Direito do
Consumidor, realizada no dia 1 de julho de 2004, afirmou em relação a essa captação
que:

a parte técnica foi legalizada pela autorização da ANVISA, que,


obviamente, entrou em todo o processo de produção da água; que não
se altera quimicamente água, porque não há modificação de
componentes em termos de reação com qualquer elemento químico.
290
Portanto, não há questão química. Foi autorizada a retirada de excesso
de ferro e de manganês, a ANVISA acompanhou todo o processo
produtivo e nos concedeu a licença.120

Ao defender a possibilidade da desmineralização, o representante da Nestlé


confessou que a exploração era irregular, pois somente ―foi legalizada‖ com a posterior
resolução. Bergson lança suspeitas sobre a emissão da resolução pela agência
reguladora, visto que pareceu ser encomendada, sob forte lobby político-empresarial,
para se contrapor ao parecer 206/2009 contrário a exploração das águas da fonte
Primavera elaborado pelo DNPM (BERGSON, 2009, p. 107 e 108).

Igualmente, o edital da Comig ignorou a necessidade de licenciamento ambiental


para licitação de nova exploração das águas subterrâneas do Parque das Águas. O
Estado alegou que a anterior adequação a Portaria 231/1998 do DNPM, sobre os
estudos necessários ao estabelecimento de áreas de proteção das fontes, era suficiente
para dispensar o licenciamento ambiental.

Nessa hipótese, a obrigatoriedade do licenciamento, porém, é incontestável. Para


a captação das águas dessas fontes, há expressa exigência tanto da legislação geral
ambiental e de recursos hídricos quanto da legislação específica que regulamenta a
exploração das águas subterrâneas minerais.

Nesse sentido, o Código de Águas Minerais, em seus artigos 13 e 25, veda


quaisquer sondagens, consumo ou exploração comercial das águas minerais sem a
respectiva autorização de lavra do DNPM:

Art. 13. Nenhuma sondagem ou qualquer outro trabalho subterrâneo


poderá ser praticado no perímetro de proteção de uma fonte, sem
autorização prévia do D.N.P.M.

120
Ata da Audiência Pública, no dia 01/07/2004, da Comissão de Direito do Consumidor da Câmara dos
Deputados, p. 16 e 17.
291
Art. 25. Só será permitida a exploração comercial de água (mineral,
termal, gasosa, potável de mesa ou destinada a fins balneários) quando
previamente analisada no D.N.P.M. e após expedição do decreto de
autorização de lavra.

A ausência de licenciamento suscita, inclusive sanções, previstas no artigo 31 do


mesmo diploma legal, como a interdição da atividade, a apreensão do estoque ou multa
ao usuário cuja exploração não tenha sido legalmente autorizada por decreto de lavra.121

Independentemente dessa previsão legal, o estudo de impacto ambiental é


imposição constitucional para atividades potencialmente causadoras de significativa
degradação do meio ambiente como indubitavelmente é a captação comercial de águas
de fontes minerais (art. 225, IV, CF). Igualmente, essa atividade econômica deve
obedecer ao princípio da defesa do meio ambiente, inclusive com tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental (art. 170, VI, CF).

A Constituição de 1988 também determinou a aprovação ou concessão da União


para a pesquisa e lavra dos recursos minerais. Portanto, aplicam-se também a utilização
das águas minerais pela Nestlé ou a prevista no Edital da Comig as Resoluções 1/1986 e
237/1997 do CONAMA que disciplinam o Estudo de Impacto Ambiental (EIA/RIMA)
e o licenciamento ambiental, instrumento da Política Nacional de Meio Ambiente.

Por conseguinte, mesmo com a permissão da ANVISA, a captação de água


mineral sem licenciamento é inconstitucional, assim como o edital publicado pela
Comig que estipulou um aumento sem limite das fontes hidrominerais do Parque das
Águas sem o prévio estudo de impacto ambiental, o que poderia trazer prejuízos
econômicos e culturais para a população das cidades de Lambari, Caxambu,
Cambuquira e Araxá.

121
―A ausência de licenciamento ambiental, nesse quadrante, viciava de forma fulminante o edital
proposto pela empresa empreendedora e não foi observado pelas posteriores licitações em torno das águas
minerais‖. (BERGSON, 2009, p. 153).
292
6.3.4. Contaminação das águas subterrâneas e minerais

Aspecto que merece também algumas considerações é a poluição das águas


subterrâneas. Além das disposições constitucionais e legais referentes à proteção ao
meio ambiente e aos recursos hídricos, os Códigos de Mineração e de Águas Minerais já
continham dispositivos cujo objetivo é impedir justamente a degradação da qualidade
ou mesmo a ameaça a existência dos aquíferos. Nesse sentido, o Decreto-lei 7.841/1945
assim ocupou-se da preservação dessas fontes:

Art. 26. Não poderão ser exploradas comercialmente, para quaisquer


fins, as fontes sujeitas à influência de águas superficiais e por
conseguinte suscetíveis de poluição.

Há então uma vedação legal a utilização de fontes de águas minerais afetadas


por influência da poluição pela comunicação com as águas superficiais. Como a
hidrologia demonstra que a regra é a interligação, o citado artigo impõe ainda mais a
realização de prévio estudo ambiental para aferição da relação entre a fonte objeto da
pesquisa de lavra com as águas superficiais e os seus níveis de contaminação.

Alguma preocupação com a saúde e a sustentabilidade ambiental já existia,


portanto, mesmo no período do desenvolvimentismo do governo Vargas. Desse modo, o
Código de Mineração também estabeleceu condicionantes, quanto à preservação das
fontes de águas minerais, que deverão ser observadas pelos concessionários:

Art. 47. Ficará obrigado o titular da concessão, além das condições


gerais que constam deste Código, ainda, às seguintes, sob pena de
sanções previstas no Capítulo V:

X. Evitar o extravio das águas e drenar as que possam ocasionar danos


e prejuízos aos vizinhos;

293
XI. Evitar poluição do ar, ou da água, que possa resultar dos trabalhos
de mineração;

XII. Proteger e conservar as Fontes, bem como utilizar as águas


segundo os preceitos técnicos quando se tratar de lavra de jazida da
Classe VIII;

O Código de Águas Minerais, em seu artigo 27, ainda determina que cada fonte
explorada seja periodicamente analisada quanto suas propriedades físicas e físico-
químicas com intervalo mínimo, de três em três anos, para uma análise completa de sua
composição.

6.3.5. Política Nacional de Recursos Hídricos e a outorga de direito das


águas subterrâneas e minerais

Os usos dos recursos hídricos como já demonstrado são múltiplos, pois as águas
são utilizadas constantemente em diversas atividades humanas. Portanto, o
procedimento de outorga para atender a finalidade de assegurar o uso sustentável das
águas não pode ser idêntico para todas as demandas. Atento a esta questão, o Conselho
Nacional de Recursos Hídricos emitiu resoluções estabelecendo procedimentos de
outorga especiais para determinadas atividades.

Desse modo, os usos das águas subterrâneas também estão sujeitos a outorga
administrativa. Como a dominialidade das águas subterrâneas é estadual ou distrital, a
Resolução 16/2001 determina que essas Unidades da Federação, a quem compete a
emissão das outorgas dos recursos hídricos subterrâneos, deverão manter os serviços
indispensáveis à avaliação destes recursos, ao comportamento hidrológico dos aquíferos
e ao controle da sua qualidade e quantidade.122

Posteriormente, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos editou a Resolução


92/2008 que dispõe, especificamente, sobre ―os critérios e procedimentos gerais para

122
Artigos 27 da Resolução 16 de 2001.
294
proteção e conservação das águas subterrâneas no território brasileiro‖. Desse modo, em
seu artigo 5o, enfatiza que o processo de análise e deferimento de outorga de direitos de
uso das águas subterrâneas deve considerar os estudos hidrogeológicos regionais que
delimitam as áreas de recarga dos aquíferos e definem suas zonas de proteção.

Igualmente, a outorga de uso de águas subterrâneas deve observar os estudos


hidrogeológicos regionais que identificam as potencialidades, disponibilidades e
vulnerabilidades dos aquíferos, em especial nas áreas com indícios de superexploração,
poluição ou contaminação como a hipótese analisada dos usos no Circuito das Águas de
Minas Gerais. Caso verifiquem-se conflitos resultantes da dominialidade das águas
subterrâneas de aquíferos que se estendam a mais de uma unidade da federação, o
Conselho Nacional de Recursos Hídricos terá competência para arbitrá-lo segundo
estabelece o artigo 28 da Resolução 16/2001.

Novamente a questão que se impõe é sobre o alcance dessas resoluções


aprovadas pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Elas abrangeriam as águas
minerais ou apenas as águas subterrâneas. Não obstante a usual inobservância do
instrumento da outorga de uso de recursos hídricos nessas hipóteses, a utilização das
águas minerais também deveria obrigar os usuários a sua prévia obtenção. Conforme
destacado, o ―fato é que toda água mineral é água subterrânea, mas nem toda água
subterrânea é água mineral‖ (BERGSON, 2009, p. 72).

Por conseguinte, a utilização das águas minerais deveria se submeter aos


instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos que expressamente inclui as
águas subterrâneas sobre a proteção do Sistema Nacional de Gerenciamento de
Recursos Hídricos através da obrigatoriedade da outorga. Contudo, mesmo que a Lei
9.433/1997 assim não dispusesse, a proteção às águas minerais também seria exigida
pelo ordenamento jurídico nacional, pois ―independentemente da natureza jurídica da
água subterrânea, o direito moderno prevê o controle do seu uso, pela Administração‖
(POMPEU, 2006, p. 216).

Após a publicização da água pelo constituinte de 1988, também não existe mais
o direito à propriedade privada sobre as águas minerais que passaram a integrar o
domínio dos Estados e do Distrito Federal conforme previsão do art. 26, I, CF/1988.

295
Desse modo, mesmo os proprietários de terrenos com águas subterrâneas minerais
necessitam da outorga de direito de uso, pois esse instrumento é o mais adequado para a
Administração verificar a adequação da utilização solicitada à sustentabilidade dessas
fontes:

Dessa forma, mostra-se como desafio capital a questão da promoção


do tratamento integrado das águas superficiais e subterrâneas, e da
inserção das águas minerais e potáveis de mesa, no sistema geral de
gerenciamento, na Política Nacional de Recursos Hídricos. Isso é
urgente como forma de minimização dos conflitos existentes, como os
aqui tratados (BERGSON, 2009, p. 71).

Os instrumentos de gestão previstos na Lei 9.433/1997 como os planos de


recursos hídricos, o enquadramento dos corpos de água em classe, outorga de direito de
uso e cobrança são mecanismos que devem ser aplicados a gestão das águas
subterrâneas: minerais ou potáveis de mesa. Portanto, também deveria ser rediscutida a
atual cobrança da Compensação Financeira pela Exploração Mineral (CFEM), o que
inviabiliza a cobrança pelo direito de uso dos recursos hídricos associada ao
instrumento das outorgas previsto na Política Nacional de Recursos Hídricos.123

Tais instrumentos são decorrência da submissão da ―extração de água de


aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo‖ aos usos
sujeitos a outorga pelo Poder Público (Art. 12, II, da Lei 9433/1997). A outorga, além
de ser o instrumento mais adequado previsto em lei, é o mais restritivo, devendo assim
prevalecer sobre os demais por se tratar de matéria ambiental. Conclui-se, então, que a
exploração das águas subterrâneas, minerais ou não, no marco legal instituído pela
Constituição de 1988, deve submeter-se a função ambiental da propriedade que impõe a
adequação ao regime público com princípios e regras garantidoras da sustentabilidade
ambiental desse bem ambiental.

123
Em 2008, foram arrecadados R$ 5.520.895 com a cobrança da Compensação Financeira pela
Exploração Mineral (CFEM) pela utilização das águas minerais (Fonte: DIPAR/DNPM).
296
CAPÍTULO VII

As águas do mar e os conflitos socioambientais

Dados da ONU apontam para a desproporção entre a quantidade de água doce e


de água salgada. Esta representa a significativa proporção de 97,5% de todos os
recursos hídricos do planeta. Igualmente expressivo é verificar que a maioria da
população mundial vive em áreas da zona costeira.
No Brasil, a Zona Costeira se estende por uma área de aproximadamente 400
2
mil km (correspondente a quase 5% do território nacional) que abrange mais de 500
municípios onde residem 36,5 milhões de pessoas. Destaca-se, ainda, que as atividades
econômicas na zona costeira são responsáveis por cerca de 70% do PIB nacional
(SILVA, 2000, p. 186). A zona costeira, portanto, por sua capacidade econômica é
consequentemente um pólo de atração da população, o que levou a uma densidade
demográfica de 87 hab./km2, índice 5 vezes superior ao nacional.

FIGURA 10 – Área de abrangência da Zona Costeira

Terrestre: 395 Municípios em 17 Estados (388.000 km²)


Mar territorial: 12 milhas náuticas
Limite da Zona Exclusiva Econômica: 200 milhas náuticas
População: 39, 3 milhões de habitantes
Fonte: CTCOST 2006
297
Esses dados demonstram a importância da regulação jurídica e da implantação
do sistema de gerenciamento costeiro capaz de compatibilizar o desenvolvimento
econômico-social com o meio ambiente saudável. Não por acaso, a situação atual da
Zona Costeira nacional foi objeto de avaliações preocupantes quando ocorriam as
discussões sobre o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro. Citando relatório de
Qualidade do Meio Ambiente, Renato Xavier indicou alguns fatores responsáveis pela
degradação das regiões costeiras e marinhas:

(1) Indústrias associadas à mineração, com rede de influências


amplas e efeitos altamente poluidores, especialmente no caso de
metais pesados;

(2) Álcool, a indústria do qual gera efluentes indesejáveis na forma


de subprodutos tóxicos pela sua acidez: a vinhaça (a sua recuperação
vem sendo buscada como fertilizante);

(3) Óleo, em caso de acidentes e na forma de subprodutos


derivados lançados no meio ambiente;

(4) Especulação imobiliária;

(5) Distritos industriais, frequentemente mal situados do ponto de


vista ecológico, na busca da proximidade de grandes centros ou de
facilidades locais para lançamento de resíduos e efluentes tóxicos em
rios ou águas costeiras;

(6) Pólos petroquímicos e cloroquímicos, frequentemente em zonas


estuarinas, que, não obstante a prática de dispositivos anti-poluentes,
aglutinam indústrias agressivas e concentrações de áreas urbanas de
baixa renda;

(7) Desmatamentos nas matas litorâneas e nos manguezais, devido


a atividades de subsistência e a loteamentos maciços;

(8) Pesca predatória com dinamite, redes de arrasto ou de malha


muito fina;
298
(9) Resíduos sólidos;

(10) Poluição urbana e portuária, devido á falta de tratamento de


esgotos e movimentos de carga, principalmente pulverulentas,
lavagem de navios;

(11) Agropecuária, alcançando áreas costeiras anteriormente


consolidadas e introduzindo produtos químicos no ambiente; e

(12) Perda da identidade cultural e paisagística, inclusive por meio


da destruição de modos de vida tradicionais (XAVIER, p. 21 e 22).

Não obstante a sua importância, a água do mar é frequentemente desconsiderada


quando abordado o conceito de recursos hídricos. Há equívocos frequentes no
tratamento jurídico das águas do mar a começar pela sua conceituação. É usual
considerar água do mar como sinônimo de água salgada. No entanto, é plenamente
possível encontrarmos água salgada em um depósito subterrâneo distante dos mares. O
critério para a distinção entre água doce e água salgada não está na sua localização mas,
sim, na salinidade presente nos corpos de água.124

Essa confusão corrobora também a exclusão das águas do mar do conceito de


recursos hídricos que, como veremos adiante, acarreta em sérios problemas de gestão
com repercussão na preservação ambiental. Desse modo, quando mencionada, a água do
mar aparece associada aos seres vivos e aos minerais presentes nos mares e os recursos
hídricos são tratados pelos estudos especializados apenas como sinônimo de água doce
dos rios, lagos e aquíferos subterrâneos.

Certamente uma das principais razões para o esquecimento da água do mar nos
estudos dos recursos hídricos é a raridade do seu uso para o consumo humano e para as
atividades econômicas, industriais, agrícolas ou de geração de energia. Essa postura
atual em relação às águas do mar acaba por se refletir também na regulação jurídica da

124
Nesse sentido, afirma Fernando Quadros da Silva: ―Podemos encontrar água salgada, por exemplo, na
região do semi-árido nordestino ou num depósito subterrâneo da Região Sul ou Sudeste. A água salgada
não é sinônimo de água do mar‖ (S ILVA, 2000, p.174).
299
matéria a começar pela legislação internacional que também se ocupa da água do mar
prioritariamente como meio de transporte e fonte de alimentos e recursos minerais.

A Lei 9.433/1997 que criou a Política Nacional de Recursos Hídricos também


não fez menção expressa as águas do mar, o que suscita dúvidas a respeito da sua
classificação com espécie de recursos hídricos. Essa questão, entretanto, não é
meramente acadêmica, pois tem reflexos práticos. É a aplicação ou não da lei
9.433/1997 para as águas dos mares, por exemplo, que definirá a exigência da outorga e
da consequente cobrança pelo uso das águas marinhas.

Atualmente ainda são poucos os estudos que versam sobre o tema. No entanto, a
maioria dos especialistas que aborda a questão considera que o legislador brasileiro ao
criar a política nacional de recursos hídricos excluiu a água do mar de seu objeto. Nesta
perspectiva, ao contrário do verificado em outros países, como a Alemanha, existiriam
dois sistemas reguladores da água no Brasil: um para as águas doces e outro para a água
do mar. Na prática é o que prevalece no ordenamento jurídico nacional com a lei
9.433/1997 normatizando o uso das águas doces e outra legislação específica, ancorada
nas convenções internacionais, dispondo sobre as águas dos mar.

Essa perspectiva acarreta em problemas para a gestão dos recursos hídricos que
clamam por uma revisão e integração futura dos dois sistemas. O aumento do uso do
processo de dessalinização da água para o consumo humano é um dos motivos que
levam a um novo olhar sobre as águas do mar, mas não é o único.125

As diversas atividades poluidoras das águas dos mares são outros fatores que
demonstram a necessidade de integração dos sistemas como bem observou Fernando
Quadros da Silva:

Essa opção do legislador brasileiro, com certeza, trará alguns


inconvenientes. Uma empresa, situada na zona costeira, poderá optar
pelo lançamento de dejetos diretamente no mar ao invés de lançá-los no

125
Dessalinização é ―processo de purificação das águas salinas ou salobras, superficiais ou subterrâneas,
que retira os sais nela existentes tornando-as próprias para o consumo humano ou para utilização na
indústria‖ (SILVA, 2000, p. 193).
300
rio, pois nesse caso estaria sujeita à obtenção da outorga, prevista na Lei
9.433/1997 e até o pagamento pelo uso da água (SILVA, 2000, p.196).

Esse exemplo citado por Silva demonstra claramente o prejuízo ambiental da


não aplicação do princípio do usuário-pagador da política nacional de recursos hídricos
também para as águas do mar. É conhecido mundialmente o caso do mar de Aral,
localizado na Ásia central, que em decorrência da utilização das suas águas para
irrigação na indústria do algodão levou a desertificação pela redução a 10% do seu
volume original e pela salinização das terras que tornaram-se improdutivas (TUNDISI,
2005, p. 46).

A dispensa da exigência de outorga para empreendimentos que se utilizem da


água do mar suscita então diversos problemas ambientais em obras na zona costeira, nos
emissários submarinos de esgotos urbanos e nas usinas de dessalinização que ficam a
margem da adequação aos princípios e instrumentos de gestão previstos na Lei
9.433/1997.

Enquanto o legislador não resolver tais questões, a gestão das águas do mar
seguirá regida pelas convenções internacionais e pela legislação interna que ainda
ocupa-se das águas do mar quase que exclusivamente como local de navegação, pesca e
fonte dos recursos minerais.

7.1. Legislação das águas e recursos do mar

Conforme mencionado, a Lei 9.433/1997 ao definir a Política Nacional de Recursos


Hídricos não englobou claramente as águas do mar entre os recursos hídricos, considerando-os
apenas as águas doces dos rios, lagos, aquíferos e depósitos naturais.

Desse modo, reforçou no Brasil um modelo dual de gestão das águas com
regulamentação específica para as águas doces e outra para as águas do mar. Ao contrário, por
exemplo, da lei de águas alemã que integrou no mesmo sistema jurídico todas as espécies de
águas, o legislador brasileiro não superou essa dicotomia que trás alguns problemas que tendem
301
a se agravar com o crescimento provável da utilização dos recursos hídricos marinhos. A
Agenda 21, Capítulo 18, por exemplo, já incluiu a dessalinização entre os mecanismos
de proteção ao abastecimento dos recursos hídricos que deveriam ser incentivados pelos
Estados.

O Brasil, assim, tem então como referencial normativo para gestão das águas do mar as
convenções internacionais e a legislação anterior a Constituição de 1988. A Convenção de
Genebra sobre o Alto-Mar (29.04.58) foi uma das primeiras que abordou o tema ao coibir
a poluição do mar, indo além das questões relativas apenas a pesca e a navegação.
Somente em 1967, o Brasil legislou nesse sentido ao aprovar a Lei 5.357/1967 que
disciplina a responsabilização por poluição marinha.

Posteriormente, o Brasil juntou-se a outros 116 países signatários da Convenção


da ONU sobre direitos do Mar de 1982 que delimitou a jurisdição dos países no espaço
marinho e definiu importantes conceitos para o direito do mar tais como os de águas
interiores, mar territorial, direito de passagem inocente, zona econômica exclusiva
dentre outros. Essa Convenção sobre Direitos do Mar foi então internalizada para o
ordenamento jurídico nacional através da Lei 8.617/1993.

Essa legislação reconheceu, então, no sentido da Resolução 1/1990 CIRM, o


limite do mar territorial de 12 milhas e abandonou definitivamente a antiga
reivindicação brasileira pelo limite das 200 milhas. No ano seguinte, foi ainda publicado
o Decreto 1.265/1994 que aprovou a Política Marítima Nacional.

O Decreto no 5.377/2005 que aprovou a Política Nacional para os Recursos do


Mar também pouco destinou-se a tratar da água, estabelecendo apenas diretrizes para os
recursos do mar com os objetivos de promover a formação de recursos humanos,
estimular o desenvolvimento da pesquisa, ciência e tecnologia marinhas e incentivar a
exploração e o aproveitamento sustentável dos recursos do mar, das águas sobrejacentes
ao leito do mar, do leito do mar e seu subsolo, e das áreas costeiras adjacentes.

A Constituição de 1988 repartiu as competências ambientais conferindo à União


o domínio sobre o mar territorial e os recursos naturais da plataforma continental e da
zona econômica exclusiva (art. 20, CF). Portanto, cabe a União legislar também sobre a
utilização desses bens sobre o seu domínio.

302
Desse modo, a Lei 7.661/1988 instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento
Costeiro regulamentado pelo Decreto 5.300/2004 através do estabelecimento de regras
para o uso e ocupação da zona costeira e de critérios para gestão da orla marítima. Os
planos nacionais de gerenciamento costeiro foram então aprovados por uma Comissão
Interministerial para os Recursos do Mar. Por fim, vale ressaltar ainda a aplicação da
Lei 9.605/1998, dos crimes ambientais, também para a proteção das águas do mar.

A legislação brasileira sobre os recursos do mar estabelece então áreas com


regras específicas de gestão do mar e da zona costeira de acordo com aspectos da
soberania nacional, das características geográficas e da urbanização, ocupação e usos
desses territórios. Assim foram definidas e criadas por lei e regulamentos as áreas da
zona costeira, orla marítima, praia, mar territorial, plataforma continental, área contígua
e zona econômica exclusiva. Esses são, portanto, conceitos fundamentais para gestão da
zona costeira brasileira.

7.2. Áreas de proteção das águas do mar brasileiro

A legislação divide a administração das águas do mar entre a zona costeira e a


orla marítima. A gestão das águas do mar tem como objetivo planejar e implementar
ações nas áreas que apresentem maior demanda por intervenções na zona costeira e orla
marítima para disciplinar o uso e ocupação desse território.

Para isso, prevê alguns instrumentos específicos para proteção das águas do mar
e da costa brasileira tais como a elaboração de planos, o enquadramento da região em
tipos e classes, sistemas de informação e monitoramento entre outros. Em relação às
diferentes áreas marítimas, a legislação estabelece também limites para a soberania
nacional no que tange o poder normativo, de fiscalização e de exploração dos recursos
naturais.

303
7.2.1. Zona Costeira

A zona costeira brasileira foi considerada patrimônio nacional pela Constituição


de 1988, o que implica na necessária preservação por todos os entes federados e pelos
próprios cidadãos dos bens contidos nela. O art. 2o, parágrafo único, da Lei 7.661/1988,
assim, definiu a zona costeira como o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da
terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra
terrestre, que serão definidas pelo Plano.

Observa-se que o legislador não delimitou por lei a zona costeira, optando por
delegar para os instrumentos de gerenciamento costeiro a definição da faixa marítima e
da faixa terrestre que comporiam a sua área. Essa interação entre o mar e a faixa
terrestre é necessária, pois as atividades desenvolvidas no território têm evidentes
reflexos no mar territorial. A desconsideração dessas implicações levaria ao insucesso
da gestão sustentável da costa brasileira.

Nesse sentido, a Comissão Interministerial para os Recursos do Mar (CIRM),


através da Resolução 1/1990, adotou os limites de 11,1 km para a faixa marítima e 20
km para faixa terrestre, o que representa respectivamente 6 e 10, 8 milhas náuticas.
Apesar de prever essa delimitação para as áreas terrestres e marítimas da zona costeira,
esta resolução permite que os planos estaduais de gerenciamento costeiro possam
definir limites diferentes.

Posteriormente, contudo, o artigo 3o do Decreto 5.300/2004 estabeleceu os


seguintes limites para as faixas previstas na zona costeira: ―I. faixa marítima: espaço
que se estende por doze milhas náuticas, medido a partir das linhas de base,
compreendendo, dessa forma, a totalidade do mar territorial; II. faixa terrestre: espaço
compreendido pelos limites dos Municípios que sofrem influência direta dos fenômenos
ocorrentes na zona costeira.‖

O decreto, portanto, aumentou a previsão inicial de 6 milhas náuticas da faixa


terrestre estabelecida na Resolução 1/1990 da CIRM. Em conformidade com a
Convenção dos Direitos do Mar, a resolução dobrou a faixa marítima que passou a
abranger exatamente as 12 milhas náuticas correspondentes ao mar territorial.

304
Outra mudança trazida pelo Decreto 5.300/2004 foi em relação aos limites da
faixa territorial da zona costeira brasileira que, pela Resolução 1/1990 da CIRM, eram
bem delimitados em 20 km. O decreto, porém, optou pela adoção de critérios variáveis
para a inclusão ou não das áreas terrestres na zona costeira. Assim, a extensão da faixa
terrestre vai depender das regiões cuja identificação da influência direta seja verificada
nos respectivos planos de gerenciamento costeiro.126

Anteriormente, a Resolução 1/1990 da CIRM já previa a possibilidade dos


Estados e do Distrito Federal através de seus planos de gerenciamento definirem áreas
diferentes para zona costeira. No entanto, com o decreto essa possibilidade tornou-se a
regra. Contudo, por ser um conceito indeterminado, a expressão ―sofrem influência
direta‖ precisa ser preenchida, no caso concreto, o que realça ainda mais a necessidade
de integração dos Municípios, Estados e Distrito Federal no gerenciamento costeiro
para que haja a precisão e a devida proteção da zona costeira brasileira.

Quanto à integração dos entes federados no gerenciamento costeiro, cabe


destacarmos duas observações relevantes sublinhadas por Paulo Affonso Leme
Machado. A primeira refere-se à inclusão de diversas normas de preservação ambiental
da zona costeira nas constituições estaduais. Desse modo, por exemplo, a proteção dos
recifes em Pernambuco, na Bahia ou na Paraíba; o despejo de lixo e esgotos na Bahia; a
exigência de prévia autorização no Estado de São Paulo, Maranhão, Piauí, Rio de
Janeiro dentre outros dispositivos de proteção da zona costeira nesses estados ganham
nível constitucional, portanto nenhuma lei ordinária poderá retirá-la (MACHADO, 2010,
p. 953 a 957).

Outra questão pertinente destacada pelo autor refere-se à possibilidade da


criação de obrigações aos Estados e Municípios por meio de decreto federal. Embora
elogie o conteúdo das preocupações do governo federal, Leme Machado critica a via
utilizada pelo legislador:

126
Leme Machado considera que enquanto não forem aprovados os limites da zona costeira pelos Planos
Estaduais prevalece a área prevista na Resolução CIRM 1/1990 (MACHADO, 2010, p. 959). No entanto,
neste questão, o Decreto 5.300/2004, com competência, já delimitou os critérios e a área de demarcação
da zona costeira.
305
O Decreto 5.300 de 07.12.2004, ao regulamentar a Lei
7.661/88, estabeleceu competências para os Estados (art. 13) e
para os Municípios (art. 14). Como é sabido, não cabe ao
decreto federal estabelecer atribuições aos entes federados. (...)
Contudo, cai o Decreto no mesmo equívoco já mencionado,
desobedecendo às normas fundamentais constitucionais do
federalismo (MACHADO, 2010, p. 963).

Diferentemente da Política Nacional de Recursos Hídricos, no gerenciamento


costeiro, os municípios ocupam lugar de destaque recebendo diversas atribuições.
Conforme expressamente previsto no art. 4o, § 2o, da lei 7.661/1988, o Plano Nacional
de Gerenciamento Costeiro será aplicado com a participação da União, dos Estados, dos
Territórios e dos Municípios.

Por conseguinte, os municípios abrangidos pela faixa terrestre da zona costeira


defrontantes com o mar serão listados pelo IBGE e, com os demais não defrontantes
mas que pertençam a faixa, devem implantar os instrumentos previstos na legislação
para garantir a gestão sustentável das zona costeira brasileira.127

7.2.2. Orla Marítima

É importante destacar que a orla marítima não é sinônimo de zona costeira. A


orla marítima corresponde, assim, ―a faixa contida na zona costeira, de largura variável,
compreendendo uma porção marítima e outra terrestre, caracterizada pela interface entre
a terra e o mar‖.128 Embora pertença à zona costeira, a orla marítima possui, além da
abrangência variada, regras próprias de gerenciamento. Por isso, o decreto
regulamentador do PNGC optou por dispor sobre a orla marítima no Capítulo IV,
apartado dos demais dispositivos referentes à zona costeira.

127 o
Art. 4 do Decreto 5.300/2004.
128
Artigo 22 do Decreto 5.300/2004.
306
O artigo 23 do Decreto 5.300/2004 estabeleceu então limites marítimos e
terrestres distintos para a orla marítima. Quanto ao limite terrestre, utilizou-se de
critérios socioambientais para sua demarcação na medida em que a variação ocorre
conforme a urbanização da área.

Assim, nas áreas urbanizadas, o limite terrestre da orla marítima é de cinquenta


metros, demarcados na direção do continente a partir da linha de preamar ou do limite
final de ecossistemas, tais como as caracterizadas por feições de praias, dunas, áreas de
escarpas, falésias, costões rochosos, restingas, manguezais, marismas, lagunas,
estuários, canais ou braços de mar, quando existentes, onde estão situados os terrenos de
marinha e seus acrescidos.

Já nas áreas não urbanizadas, o limite é fixo de duzentos metros demarcados de


igual maneira. Complementarmente, serão observadas também em relação à faixa
terrestre a ocorrência de aspectos geomorfológicos, como a existência de lagunas ou
falésias, que implicam outros detalhamentos para demarcação conforme descrito no
parágrafo 1o do citado artigo.

Quanto ao limite marítimo, estabeleceu-se uma área correspondente a uma linha


imaginária de dez metros que une todos os pontos de igual profundidade no relevo
submarino na qual a ação das ondas passa a sofrer influência da variabilidade
topográfica do fundo marinho, promovendo o transporte de sedimentos.

No entanto, tanto os limites marítimos quanto os terrestres da orla marítima não


são fixos, pois podem ser justificadamente alterados quando se verificar ao menos uma
das seguintes situações elencadas no artigo 2o do citado decreto: I. dados que indiquem
tendência erosiva, com base em taxas anuais, expressas em períodos de dez anos,
capazes de ultrapassar a largura da faixa proposta; II. concentração de usos e de
conflitos de usos relacionados aos recursos ambientais existentes na orla marítima; III.
tendência de avanço da linha de costa em direção ao mar, expressa em taxas anuais; e
IV. trecho de orla abrigada cujo gradiente de profundidade seja inferior à profundidade
de dez metros. Nota-se, portanto, que há possibilidade de variação da área da orla
marítima conforme aspectos geográficos e socioambientais.

307
7.2.3. Mar territorial

A Constituição Federal de 1988 incluiu ainda o mar territorial entre os bens de


domínio da União, conforme previsão expressa do artigo 20, VI, o que implica na sua
competência para editar leis de gestão desse bem, desde que não colidentes com as
convenções nas quais o Brasil é signatário.

A Convenção da ONU sobre Direito do Mar de 1982 estabeleceu enfim regras


internacionais para compatibilizar a livre navegação turística e comercial com o
exercício da soberania dos Estados nacionais sobre os seus mares. Portanto, como
explicou Fernando Quadros da Silva:

O mar territorial pode ser definido como a zona adjacente à


costa na qual a soberania do Estado costeiro é significativa,
sendo considerada uma extensão do território do país. O direito
internacional reconhece algumas limitações à soberania do
Estado costeiro, sendo que elas geralmente se referem ao direito
de navegação no mar territorial (SILVA, 2007, p. 175).

Ao internalizar para o ordenamento jurídico nacional as regras da Convenção


sobre Direito do Mar, a Lei 8.617/1993 delimitou o mar territorial brasileiro ao
estabelecer que este compreende uma faixa de doze milhas marítima de largura,
medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular mas ressaltando
que a soberania do Brasil estende-se ao espaço aéreo sobrejacente, assim como ao seu
leito e subsolo do mar territorial. Garantida, porém, o direito de passagem inocente para
a navegação. 129

129 o o
Artigos 1 e 2 da Lei 8.617 de 1993.
308
7.2.4. Zona Contígua

A zona contígua brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às
vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial.130

Na zona contígua, são permitidos alguns procedimentos do Estado nacional no


sentido do exercício do poder de fiscalização. Assim, conforme disposto no art. 5o, o
Brasil poderá tomar na zona contígua as medidas de fiscalização necessárias para: I.
evitar as infrações às leis e aos regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou
sanitários, no seu território, ou no seu mar territorial e II. reprimir as infrações às leis e
aos regulamentos, no seu território ou no seu mar territorial.

7.2.5. Plataforma Continental

O Capítulo IV da Lei 8.617/1993 regulamentou as regras referentes à plataforma


continental que corresponde ao leito e ao subsolo das áreas submarinas da costa
brasileira. A área da plataforma continental se estende, para além do mar territorial, por
toda a extensão do prolongamento natural de território terrestre, até o bordo exterior da
margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de
base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo
exterior da margem continental não atinja essa distância.131

Em sua plataforma continental, o Brasil tem direitos exclusivos de regulamentar


a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marinho, assim
como a construção, a operação e o uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e
estruturas. Igualmente, detém o direito a exploração dos recursos naturais nela presentes

130 o
Artigo 4 da Lei 8.617 de 1993.
131 o
Artigo 11 da Lei 8.617 de 1993.
309
tais como os recursos minerais, os organismos vivos pertencentes a espécies sedentárias
e outros não vivos do leito do mar e subsolo.

Desse modo, para realização de investigações científicas marinhas ou


perfurações na plataforma continental, os outros Estados devem obter o consentimento
prévio do governo brasileiro. No entanto, ressalva-se a garantia que prescinde de
autorização do governo brasileiro, referentes ao traçado e condições para a instalação de
cabos e dutos na plataforma continental.132

7.2.6. Zona Econômica Exclusiva

Embora a reivindicação do Brasil pela soberania absoluta sobre as duzentas


milhas marítimas não tenha prosperado nas convenções internacionais, estabelece-se
uma limitação sobre essa área para efeito de exploração de atividades econômicas. Para
isso, criou-se a denominada zona econômica exclusiva que, conforme expresso no art.
6o da lei 8.617/1993, compreende uma faixa no Brasil que se estende das doze às
duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a
largura do mar territorial.

Nessa zona econômica exclusiva, os direitos de soberania do Brasil refletem-se


na exploração, aproveitamento, conservação e na gestão dos recursos naturais vivos ou
não vivos, assim como do leito do mar e seu subsolo e das suas das águas sobrejacentes.
Desse modo, restringe aos demais Estados a livre exploração das atividades com vistas
à exploração e ao aproveitamento da zona para fins econômicos.133

Em 2010, no entanto, com a descoberta das reservas de petróleo do denominado


Pré-Sal, o governo brasileiro novamente pretendeu ampliar os limites da zona exclusiva
econômica. Aproveitando-se da possibilidade de alterações dos limites da ZEE até 350
mil milhas náuticas prevista na Convenção sobre Direitos do Mar de 1982, a Comissão
Interministerial para os Recursos do Mar (CIRM) editou regulamento que ampliou a
zona econômica exclusiva brasileira em 960 mil km2 para exploração de petróleo e gás.

132 o
Artigo 14 da Lei 8.617 de 1993.
133 o
Artigos 7 da Lei 8.617 de 1993.
310
Contudo, essa ampliação não conta com o aval da ONU que já havia rejeitado proposta
semelhante do Brasil.

Portanto, na zona econômica exclusiva, aos demais Estados é reconhecido


apenas o direito à navegação e sobrevoo ou outros usos do mar relacionados com as
referidas liberdades ligadas à operação de navios e aeronaves. É, assim, proibida a
realização de manobras militares ou exercícios, principalmente com uso de armas ou
explosivos, na zona econômica exclusiva sem o consentimento do governo brasileiro.
Igualmente, a investigação científica marinha e a proteção e preservação do meio
marítimo será conduzida pelo Brasil nos termos da legislação nacional em vigor.

Na sua zona econômica exclusiva, cabe ao Brasil regulamentar também a


construção, operação e uso de todos os tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas.
Somente com o consentimento prévio, outros Estados poderão desenvolver pesquisas
nessa área.134

7.2.7. Praias

O legislador optou por criar regras específicas para proteção das praias da zona
costeira brasileira. Em muitos trechos da orla marítima nacional verifica-se a
apropriação privada das praias através de construções que limitam ou impedem o acesso
e o uso dessas áreas muito procuradas pela população para o lazer.

A lei 7.661/1988 definiu as praias como ―áreas cobertas e descobertas


periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, tal
como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação
natural, ou, em sua ausência, onde comece outro ecossistema‖. Posteriormente, a
definição pela Constituição Federal do meio ambiente como bem de uso comum do
povo (art. 225, caput) reforçou o regime de proteção das praias e dos mares, facilitando
o uso pelos cidadãos nas suas atividades de recreação ou pesca.

134 o o o
Artigos 8 , 9 e 10 da Lei 8.617 de 1993.
311
Essa proteção constitucional às praias corresponde a um regime especial de
regras e princípios garantidores da sua preservação ambiental e da utilização equilibrada
e equitativa pelas diversas atividades a ela relacionadas como as hoteleiras, turísticas, de
pesca ou de lazer.

7.3. Princípios de gestão da zona costeira e das águas do mar

A legislação nacional que regulamenta a gestão da costa brasileira, das águas do


mar e dos recursos marítimos elenca diversos princípios que devem ser observados pela
Administração e pelos cidadãos para preservação desses bens naturais. O decreto
5.377/2005, por exemplo, que aprovou a Política Nacional para os Recursos do Mar
(PNRM) afirma que são princípios básicos da PNRM: a observância às orientações
políticas e estratégicas da Presidência da República; a harmonização com as demais
políticas nacionais e com o plano plurianual; a definição de prioridades para os
programas e ações, conforme previsto no plano plurianual e, também, em função de sua
contribuição para a defesa dos interesses nacionais e do desenvolvimento sustentável do
País; a execução descentralizada e participativa, incentivando as parcerias da União, dos
Estados, dos Municípios, do setor privado e da sociedade; a adoção do princípio da
precaução na exploração e aproveitamento sustentável dos recursos do mar; a proteção
da biodiversidade e do patrimônio genético existente nas áreas marinhas sob jurisdição
nacional e zona costeira adjacente; e a observância dos compromissos internacionais
assumidos pelo Governo brasileiro.

Anteriormente, a seção II do Decreto 5.300/2004 procurou evidenciar alguns


princípios fundamentais que nortearam a regulamentação da gestão da zona costeira.

7.3.1. Princípio da liberdade de navegação e da observância dos


compromissos internacionais

Os direitos do mar confundem-se, em diversos aspectos, com os temas de direito


internacional na medida em que as principais utilizações dos mares, como navegação e
312
pesca, acabam por implicar constantemente em questões de soberania nacional. Desse
modo, a regulamentação brasileira deixou expressa que as regras de uso e ocupação da
zona costeira e os critérios de gestão da orla marítima deverão observar os
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil na matéria. Em especial, o princípio
da liberdade de navegação internacional foi assimilado no ordenamento jurídico interno
(art. 5, II, Decreto 5.300/2004).

O art. 3o da Lei 8.617/1993, no mesmo sentido, reconheceu o direito de


navegação nos mares brasileiros desde que esta seja contínua e rápida e não prejudique
a paz, a boa ordem ou a segurança do Brasil. Esse denominado direito de passagem
inocente permite então aos navios de todas as nacionalidades parar e fundear no mar
territorial brasileiro se tais procedimentos forem incidentes comuns de navegação ou
sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou tenham por fim
prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave.

7.3.2. Princípio do direito a zona costeira ecologicamente equilibrada

O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado abrange


o
indubitavelmente a zona costeira haja vista que o próprio art. 225, §4 , da Constituição
Federal afirma expressamente que a zona costeira é ―patrimônio nacional, e sua
utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do
meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.‖

Nesse sentido, entre os princípios elencados pelo Decreto 5.300/2004 está a


utilização sustentável dos recursos costeiros em observância aos critérios previstos na
legislação. Para isso, o regulamento determina que sejam consideradas na área de faixa
marítima e na área de faixa terrestre aquelas onde os efeitos de atividades interfiram
significativamente no ecossistema costeiro.

Devem ser, assim, considerados respectivamente os efeitos dos processos de


transporte sedimentar, modificação topográfica do fundo marinho e dos aportes
terrestres sobre os ecossistemas marinhos, para a faixa marítima além das atividades
socioeconômico-culturais de características costeiras e sua área de influência imediata
sobre a conformação do território costeiro, para a faixa terrestre.
313
7.3.3. Princípio da integridade da Zona Costeira

Um dos princípios específicos que rege a gestão da zona costeira brasileira é o


da integridade. Regulamentado nos incisos V e VI do artigo 5o do Decreto 5.300/2004,
o princípio da integridade possui dois aspectos primordiais, pois significa que o plano
nacional da zona costeira não deve considerar de forma apartada os ambientes terrestres
e marinhos. Além dessa recomendada integração entre as faixas terrestres e marinhas, o
princípio corresponde também a não fragmentação da unidade natural dos ecossistemas
costeiros na faixa terrestre, de forma a permitir a regulamentação do uso de seus
recursos, respeitando sua integridade.

7.3.4. Princípio da participação na gestão da zona costeira

O direito ambiental amparou em diversos dos seus diplomas legais o princípio


da participação como a melhor forma de garantir a efetivação das normas de proteção ao
meio ambiente sustentável.

A regulamentação da gestão da zona costeira não foi diferente e, ao contrário,


previu a integração da gestão através da construção e manutenção de mecanismos
participativos além de se comprometer expressamente com a cooperação entre as
esferas de governo e a sociedade para o estabelecimento de políticas, planos e
programas federais, estaduais e municipais conforme disposto no artigo 5o, V e XI, do
Decreto 5.300/2004.

7.3.5. Princípio da reparação da zona costeira

O princípio da reparação é um dos mais importantes princípios gerais do direito


ambiental, pois impõe aquele que causar dano o dever de repará-lo. Diversas leis
ambientais brasileiras já previram a responsabilização e indenização por efeitos de
atividades que degradaram as condições ambientais.

314
O artigo 5o, inciso IX, do Decreto 5.300/2004 adota claramente o princípio da
reparação ao determinar a preservação, conservação e controle de áreas que sejam
representativas dos ecossistemas da zona costeira e, principalmente, a recuperação e
reabilitação das áreas degradadas ou descaracterizadas.

7.3.6. Princípio da precaução em relação à zona costeira

O princípio da precaução é um dos alicerces do direito ambiental. Desse modo, o


Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 o definiu como: ―De modo a
proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado
pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios
ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza cientifica não deve ser utilizada como
razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a
degradação ambiental.‖

Esse princípio introduziu a noção de risco na proteção de meio ambiente. Não é


então mais necessária a certeza do dano ambiental para aplicação das normas protetivas,
mas basta o risco para a imposição de restrições as atividades potencialmente deletérias
serem restringidas. Quando o citado decreto determina a aplicação do princípio da
precaução tal como definido na Agenda 21, pretende a adoção de medidas eficazes para
impedir ou minimizar a degradação do meio ambiente, sempre que houver perigo de
dano grave ou irreversível à zona costeira, independentemente da falta de dados
científicos completos e atualizados.135

7.4. Objetivos e instrumentos da gestão da zona costeira e da orla marítima

A regulamentação do Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro estabeleceu,


em consonância com os seus princípios, alguns objetivos a serem atingidos pela gestão

135 o
Artigos 5 , inciso X, do Decreto 5.300/2004.
315
da costa brasileira.136 Um dos objetivos primordiais é controlar a degradação ambiental
que ameace a vida na zona costeira e contribuir para elevar a qualidade de vida de sua
população e a proteção de seu patrimônio natural, histórico, étnico e cultural.

Para esse fim, acresce ainda outros objetivos como a promoção do ordenamento
do uso dos recursos naturais e da ocupação dos espaços costeiros, assim como a
incorporação da dimensão ambiental nas políticas setoriais voltadas à gestão integrada
dos ambientes costeiros e marinhos. No entanto, esses objetivos finais são almejados
através de procedimentos que também inserem-se nessa perspectiva como a gestão
integrada, descentralizada e participativa das atividades socioeconômicas e a produção e
difusão do conhecimento sobre a zona costeira.

Esses objetivos seriam inalcançáveis sem a previsão de instrumentos de gestão


capazes de efetivar os princípios e objetivos da política nacional para costa brasileira. O
Decreto 5.300/2004, que explicitou tais objetivos, apontou também, em sua seção IV, os
instrumentos para gestão da zona costeira: o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro
(PNGC), o Plano de Ação Federal da Zona Costeira (PAF), o Plano Estadual de
Gerenciamento Costeiro (PEGC); o Plano Municipal de Gerenciamento Costeiro
(PMGC), o Sistema de Informações do Gerenciamento Costeiro (SIGERCO), o Sistema
de Monitoramento Ambiental da Zona Costeira (SMA), o Relatório de Qualidade
Ambiental da Zona Costeira (RQA-ZC) e o Zoneamento Ecológico-Econômico
Costeiro (ZEEC).

Igualmente, o citado decreto estabeleceu instrumentos específicos apenas para a


gestão da orla marítima: o Plano de Intervenção e o enquadramento da orla marítima em
tipos e classes.

136 o
Art. 6 do Decreto 5.300/2004.
316
7.5. Instrumentos da gestão da zona costeira

7.5.1. Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (PNGC)

O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (PNGC) corresponde ao conjunto


de diretrizes gerais que orientam a implementação de políticas, planos e programas
voltados ao desenvolvimento sustentável da zona costeira. Desse modo, o PNGC se
aplica às diferentes esferas de governo e escalas de atuação com o Ministério do Meio
Ambiente recebendo atribuições de acompanhamento e avaliação da sua
implementação.

Para isso, o PNGC deve ser compatibilizado com os PEGCs e os PMGCs com a
devida articulação intersetorial e interinstitucional entre os órgãos e colegiados
existentes em âmbito federal, estadual e municipal, cujas competências tenham
vinculação com as atividades do PNGC.137 A entidade responsável pela execução e
compatibilização dessas ações do PNGC com as políticas públicas que incidem na zona
costeira é o IBAMA.138

Como parte integrante da Política Nacional para os Recursos do Mar (PNRM), o


Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro foi instituído pela Lei 7.661/1988 com os
objetivos expressos de orientar a utilização racional dos recursos na Zona Costeira, de
forma a contribuir para elevar a qualidade da vida de sua população, e a proteção do seu
patrimônio natural, histórico, étnico e cultural.139

Para isso, a lei determinou que o Plano deve respeitar a legislação e as


regulamentações ambientais pertinentes aos aspectos do usos e ocupação do solo, dos
transportes, das atividades econômicas industriais e agrícolas, do saneamento dentre
outros importantes fatores para sua efetivação e a consequente proteção à zona costeira.

A elaboração e atualização da proposta de PNGC ficaram como atribuições de


um grupo interministerial que, ao final, apresentou um trabalho para aprovação pela

137 Art. 11, I e II do Decreto 5.300/2004.


138 Art. 12 do Decreto 5.300/2004.
139 Art. 2° da Lei 7.661/1988.
317
Comissão Interministerial para os Recursos do Mar – CIRM posteriormente a realização
de audiência do CONAMA sobre o tema. Desse modo, essa comissão aprovou dois
planos nacionais de gerenciamento costeiro:

O primeiro Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro foi aprovado


pelo CIRM por meio da Resolução 01, de 21.11.1990. Sete anos
depois, pela Resolução CIR 05, de 13.12.1997, foi aprovado o
segundo plano, chamado PNGC II. Tal plano deve ser sempre
atualizado por um Grupo de Coordenação criado pelo Decreto 96.660,
de 06.09.1988 (posteriormente substituído pelo Decreto 1.540, de
27.06.1995), dirigido pela Secretaria da Comissão Interministerial
para os Recursos do Mar (SECIRM), que deverá aprová-lo com
audiência do CONAMA (Lei 7.661, de 18.05.1988, art. 4o, caput)
(FREITAS, 2006, p.50 e 51).

O artigo 3o da lei 7.661/1988 destaca como objetos de proteção prioritários do


Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro os seguintes bens: I. recursos naturais,
renováveis e não renováveis; recifes, parcéis e bancos de algas; ilhas costeiras e
oceânicas; sistemas fluviais, estuarinos e lagunares, baías e enseadas; praias;
promontórios, costões e grutas marinhas; restingas e dunas; florestas litorâneas,
manguezais e pradarias submersas; II. sítios ecológicos de relevância cultural e demais
unidades naturais de preservação permanente; e III. monumentos que integrem o
patrimônio natural, histórico, paleontológico, espeleológico, étnico, cultural e
paisagístico.

Desse modo, quaisquer atividades que possam acarretar modificações nas


características destes ou outros bens naturais da zona costeira, protegidos pelos planos,
devem ser previamente avaliadas pelos órgãos ambientais competentes através do
licenciamento ambiental.

O estudo de impacto ambiental e a apresentação do respectivo Relatório de


Impacto Ambiental – RIMA, devidamente aprovado, são então requisitos para

318
construção, instalação, funcionamento e ampliação de atividades, com alterações das
características naturais da Zona Costeira. O IBAMA é a entidade competente para
conceder o licenciamento ambiental dos empreendimentos ou atividades de impacto
ambiental de âmbito regional ou nacional incidentes na zona costeira.

Esse licenciamento obrigatoriamente deve considerar o disposto nos Planos de


Gerenciamento Costeiro nacional, estadual, distrital e municipal. Aqueles que
desconsiderarem a necessidade de licenciamento para empreender tais atividades ou
mesmo contrariarem as condições nele estabelecidas sofrerão sanções de interdição,
embargo ou demolição.

A cominação dessas penas administrativas não elimina a aplicação de outras


penalidades previstas em lei. Além de tais punições, há também a responsabilização
daqueles que degradarem os ecossistemas, o patrimônio ou os recursos naturais da Zona
Costeira. Conforme evoca o princípio da reparação, esses agentes ficam obrigados a
reparar o dano causado independentemente da aplicação de multa.140

7.5.2. Plano de Ação Federal da Zona Costeira (PAF)

O Plano de Ação Federal da Zona Costeira (PAF) corresponde ao planejamento


de ações estratégicas para a integração de políticas públicas incidentes na zona costeira,
buscando responsabilidades compartilhadas de atuação. Ao contrário do PNGC, o PAF
procura orientar apenas as ações da União, portanto a sua regulação não alcança os
Estados e Municípios.

Conforme dispõem o artigo 12, inciso IV, do Decreto 5.300/2004, as ações e


projetos que integrarão o PAF serão propostas pelo IBAMA no âmbito governamental e
serão debatidas e aprovadas pelo conselho competente para o gerenciamento da zona
costeira

140 Artigos 6° e 7° da Lei 7.661/1988.


319
7.5.3. Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro (PEGC)

O Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro (PEGC) tem como objetivo a


implementação da Política Estadual de Gerenciamento Costeiro. Para isso, o PEGC
deve definir as responsabilidades e os procedimentos institucionais para a sua execução.
Desse modo, o Poder Público Estadual será responsável, em articulação com os demais
entes, pelo seu planejamento e designará um Coordenador para execução das atividades
de gestão da zona costeira previstas na lei estadual instituidora do plano.141

A instituição dos planos estaduais realizar-se-á através de lei estadual, mas


obrigatoriamente considerando as previsões do Plano Nacional de Gerenciamento
Costeiro. Desse modo, os ―Planos Estaduais de Gerenciamento Costeiro não poderão
desconsiderar nem descumprir as normas gerais contidas no PNGC. Para os Planos
Estaduais, trata-se de adaptar as normas gerais às peculiaridades regionais e locais‖
(MACHADO, 2010, p. 959).

O art. 8o do Decreto 5.300/2004 estabelece ainda os seguintes requisitos


mínimos que devem constar no conteúdo dos PEGCs: os princípios, objetivos e
diretrizes da política de gestão da zona costeira da sua área de atuação; o Sistema de
Gestão Costeira na sua área de atuação; os instrumentos de gestão; as infrações e
penalidades previstas em lei; e os mecanismos econômicos que garantam a sua
aplicação.

Além de elaborar, implementar, executar e acompanhar o PEGC, os Estados


deverão então promover a estruturação de um colegiado estadual para assegurar a
necessária participação da sociedade civil no gerenciamento costeiro estadual e
promover o fortalecimento das entidades diretamente envolvidas nessa gestão mediante
apoio técnico, financeiro e metodológico.

Igualmente, são atribuições dos entes estaduais e distrital a estruturação e


manutenção do subsistema estadual de informação do gerenciamento costeiro, bem
como a promoção da ampla divulgação para a sociedade do PEGC e do PNGC. Essas

141
Art. 13 do Decreto 5.300/2004.

320
informações devem ser monitoradas e consolidadas periodicamente em RQA-ZC, tendo
como referências, no âmbito federal, o macrodiagnóstico da zona costeira e o PAF.

7.5.4. Plano Municipal de Gerenciamento Costeiro (PMGC)

O Plano Municipal de Gerenciamento Costeiro (PMGC) é instituído por lei


municipal, dispondo minimamente em seu conteúdo dos mesmos elementos dos Planos
Estaduais de Gerenciamento Costeiro. Contudo, seus objetivos diferentemente serão
direcionados para a implementação da Política Municipal de Gerenciamento Costeiro.

Os PMGCs devem, assim, definir responsabilidades e procedimentos


institucionais para a sua execução, tendo como base o PNGC e o PEGC bem como nos
detalhamentos constantes dos Planos de Intervenção da orla marítima.142

Os Planos Municipais de Gerenciamento Costeiro diferenciam-se dos demais na


medida em que devem promover também a compatibilização entre o zoneamento
estadual com os demais instrumentos de planejamento municipal de ordenamento
territorial e com os outros planos urbanísticos municipais.

O artigo 5o, § 2o, da Lei 7.661/1988 estabeleceu que o Município, assim como os
demais entes federados, pode no PMGC estabelecer normas e diretrizes sobre o uso do
solo, do subsolo e das águas, bem como limitações e utilização de imóveis. Ressalva-se,
ainda, que o artigo determinou que prevalecerá sempre entre as diretrizes presentes nos
Planos de Gerenciamento Costeiro, Nacional, Estadual e Municipal, aquelas de natureza
mais restritiva.

Como no âmbito federal e estadual, o Poder Público Municipal deverá promover


a estruturação de um colegiado municipal para assegurar a necessária participação da
sociedade civil no gerenciamento costeiro municipal e promover o fortalecimento das
entidades diretamente envolvidas nessa gestão mediante apoio técnico, financeiro e
metodológico. A estruturação, manutenção e monitoramento do subsistema municipal

142
Artigo 14 do Decreto 5.300/2004.

321
de informação de gerenciamento costeiro são igualmente atribuições dos entes
municipais.

7.5.5. Sistema de Informações do Gerenciamento Costeiro (SIGERCO)

O Sistema de Informações do Gerenciamento Costeiro (SIGERCO) compõe o


Sistema Nacional de Informações sobre Meio Ambiente (SINIMA) de modo a incluir as
informações recolhidas pelos diversos entes sobre a zona costeira brasileira as demais
informações relevantes para o meio ambiente. O IBAMA deve apoiar o Ministério do
Meio Ambiente na consolidação desse sistema.

Desse modo, o SIGERCO receberá do Sistema de Monitoramento Ambiental da


Zona Costeira (SMA) todas as informações georreferenciadas sobre a costa brasileira
que sejam importantes para a elaboração dos planos de gerenciamento costeiro e para a
sustentabilidade ambiental dessa região.

7.5.6. Sistema de Monitoramento Ambiental da Zona Costeira (SMA)

O Sistema de Monitoramento Ambiental da Zona Costeira (SMA) é a estrutura


operacional de coleta contínua de dados e informações com a finalidade de acompanhar
a dinâmica de uso e ocupação da zona costeira, avaliar as metas de qualidade
socioambiental e os impactos das atividades socioeconômicas.

Para isso, deve ser considerado o monitoramento do impacto das atividades dos
setores industrial, turístico, portuário, de transporte, de desenvolvimento urbano,
pesqueiro, aquicultura, indústria do petróleo entre outros. Os dados e as informações
resultantes do monitoramento exercido sob responsabilidade municipal, estadual ou
federal na Zona Costeira, conforme previsão do artigo 8o da Lei 7.661/1988, comporão
o Subsistema ―Gerenciamento Costeiro‖, integrante do Sistema Nacional de
Informações sobre o Meio Ambiente – SINIMA.

322
Portanto, os órgãos ambientais de todos os entes federativos devem, dentro de
sua competência, identificar as áreas estratégicas e prioritárias para acompanhamento da
dinâmica de usos e ocupação do território.

As universidades e demais instituições culturais, científicas e tecnológicas, assim


como os demais órgãos setoriais e locais do SISNAMA, devem encaminhar os dados
relativos ao patrimônio natural, histórico, étnico e cultural, à qualidade do meio
ambiente e a estudos de impacto ambiental, da Zona Costeira.

Esses dados do monitoramento obtido devem, assim, ser remetidos ao IBAMA


para que haja a consolidação dos mesmos. Desse modo, o IBAMA é a entidade
competente para executar e acompanhar os programas de monitoramento, controle e
ordenamento da zona costeira brasileira.

7.5.7. Relatório de Qualidade Ambiental da Zona Costeira (RQA-ZC)

O Relatório de Qualidade Ambiental da Zona Costeira (RQA-ZC) objetiva


consolidar, periodicamente, os resultados produzidos pelo monitoramento ambiental e
avaliar a eficiência e eficácia das ações da gestão.

O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis


(IBAMA) receberá dos Estados e Municípios os resultados obtidos com os seus
respectivos monitoramentos da suas áreas de zona costeira. Juntamente com os dados da
União, o IBAMA subsidiará e consolidará tais informações em um único Relatório de
Qualidade Ambiental da Zona Costeira. Conforme estabelece o art. 10, 1o, do Decreto
5.300/2004, o RQA-ZC deve ser divulgado com a periodicidade bianual.

7.5.8. Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro (ZEEC)

O Zoneamento Ecológico-Econômico Costeiro (ZEEC) é o processo que orienta


o ordenamento territorial, necessário para a obtenção das condições de sustentabilidade
do desenvolvimento da zona costeira, em consonância com as diretrizes do Zoneamento

323
Ecológico-Econômico do território nacional, como mecanismo de apoio às ações de
monitoramento, licenciamento, fiscalização e gestão.

O artigo 9o do Decreto 5.300/2004 exige ainda que, abrangendo as interações


entre as faixas terrestre e marítima da zona costeira, o ZEEC seja elaborado de forma
participativa, estabelecendo diretrizes quanto aos usos permitidos, proibidos ou
estimulados. No zoneamento, segundo o art. 35 do decreto, deve haver também a
compatibilização entre os estudos do ZEEC, o enquadramento e as respectivas
estratégias de gestão da orla de acordo com as seguintes correlações:

I. as zonas 1 e 2 do ZEEC têm equivalência de características com a


classe A de orla marítima;

II. as zonas 3 e 4 do ZEEC têm equivalência de características com a


classe B de orla marítima;

III. a zona 5 do ZEEC tem equivalência de características com a classe


C de orla marítima.

Parágrafo único. Os Estados que não utilizaram a mesma orientação


para o estabelecimento de zonas, deverão compatibilizá-la com as
características apresentadas nos referidos anexos.

7.5.9. Macrodiagnóstico da zona costeira

O Macrodiagnóstico da zona costeira é o instrumento que reúne informações, em


escala nacional, sobre as características físico-naturais e socioeconômicas da zona
costeira, com a finalidade de orientar ações de preservação, conservação,
regulamentação e fiscalização dos patrimônios naturais e culturais.

324
7.5.10. Unidades de Conservação da Zona Costeira

Embora o Decreto 5.300/2004 não as elenque entre os instrumentos do


gerenciamento costeiro, as unidades de conservação da zona costeira assim devem ser
consideradas, pois representam um importante mecanismo de efetivação das diretrizes
de preservação da costa nacional.

Não por acaso, a Lei 7661/1988, que regulamentou o plano nacional de


gerenciamento costeiro, previu, em seu artigo 9o, a possibilidade da criação pelo poder
público no PNGC de unidades de conservação permanente do patrimônio e dos recursos
naturais da Zona Costeira para evitar a degradação ou o uso indevido dos ecossistemas.

Portanto, apesar de não estarem no rol expresso dos instrumentos de gestão, é inegável
que essas unidades constituem importante mecanismo de gestão sustentável da zona
costeira.

As Unidades de Conservação serão assim criadas conforme determina a


legislação específica que regulamenta a matéria. Em articulação com Estados e
Municípios, o IBAMA deve então apoiar a implantação das unidades de conservação
estaduais e municipais na zona costeira e promover a implantação das unidades de
conservação federais.143

7.6. Instrumentos da gestão da orla marítima

Após enumerar e definir os instrumentos de gestão da zona costeira, o Decreto


5.300/2004, em sua seção III, especifica dois instrumentos próprios apenas para gestão
sustentável da orla marítima: o plano de intervenção e o enquadramento da orla
marítima em classes e tipos conforme critérios de ocupação socioambiental e as
características geomorfológicas da orla marítima.

143
Art. 12, X, Decreto 5.300/2004.

325
7.6.1. Plano de Intervenção

O Plano de Intervenção é instrumento fundamental da política de gerenciamento


da orla marítima. Assim como os planos de recursos hídricos objetivam a proteção das
bacias hidrográficas, o Plano de Intervenção procura garantir a sustentabilidade
ambiental das orlas marítimas através do reconhecimento dos múltiplos aspectos da
caracterização socioambiental conforme previstos no art. 25 do citado decreto:

I. Diagnóstico dos atributos naturais e paisagísticos, formas de uso e


ocupação existentes, com avaliação das principais atividades e
potencialidades socioeconômicas;

II. Classificação: análise integrada dos atributos naturais com as


tendências de uso, de ocupação ou preservação, conduzindo ao
enquadramento em classes genéricas e à construção de cenários
compatíveis com o padrão de qualidade da classe a ser alcançada ou
mantida;

III. Estabelecimento de diretrizes para intervenção: definição do


conjunto de ações articuladas, elaboradas de forma participativa, a
partir da construção de cenários prospectivos de uso e ocupação,
podendo ter caráter normativo, gerencial ou executivo.

A competência para elaborar e executar o Plano de Intervenção da Orla


Marítima é do Poder Público Municipal. Desse modo, os colegiados municipais devem,
de modo participativo, elaborar o referido plano. Esses colegiados são fóruns
consultivos ou deliberativos, estabelecidos por instrumento legal, que buscam reunir os
segmentos representativos do governo e sociedade, que atuam em âmbito estadual,
podendo abranger também representantes do governo federal e dos Municípios, para a
discussão e o encaminhamento de políticas, planos, programas e ações destinadas à
gestão da zona costeira. Assim, juntamente com órgãos, instituições e organizações da

326
sociedade interessados, os colegiados municipais devem construir o seu Plano de
Intervenção.

Não obstante a competência municipal para sua elaboração e execução, o Plano


de Intervenção deve ser elaborado em conformidade com o planejamento federal,
estadual e municipal da zona costeira como um todo para alcançar os objetivos
propostos pela Política de Gerenciamento da Orla Marítima.

Inclusive, poderão ser celebrados convênios ou contratos entre a Secretaria do


Patrimônio da União e os Municípios para execução das ações de gestão na orla
marítima em áreas de domínio da União, desde que nos termos do Plano de Intervenção
da orla marítima e suas diretrizes para o trecho considerado.

Igualmente, os órgãos estaduais de meio ambiente devem disponibilizar


informações e acompanhar as ações de capacitação e assistência técnica às prefeituras e
gestores locais, para estruturação e implementação do Plano de Intervenção.

Nas áreas nas quais os Planos de Intervenção ainda não foram elaborados, cabe
ao órgão ambiental requisitar estudos capazes de caracterizar e classificar a orla
marítima para o licenciamento ambiental de empreendimentos ou atividades.

7.6.2. Enquadramento da Orla Marítima em tipos e classes

O enquadramento da orla marítima em tipos e classes, previsto no art. 26 do


Decreto 5.300/2004, é um instrumento que objetiva facilitar o planejamento da gestão e
a elaboração do Plano de Intervenção das orlas marítimas através da sua caracterização
física e socioambiental.

Segundo esses critérios, serão classificados os trechos da orla marítima em


abrigada, semi-abrigada ou não abrigada quanto à proteção do ambiente da orla em
relação à ação direta das ondas, ventos e correntes. Já quanto à característica
socioambiental, a orla poderá ser enquadrada em urbanizada ou não urbanizada segundo
o adensamento populacional e o potencial de poluição. Desse modo, são as seguintes
tipologias previstas no decreto:

327
I. Abrigada não urbanizada: ambiente protegido da ação direta das
ondas, ventos e correntes, com baixíssima ocupação, paisagens com
alto grau de originalidade natural e baixo potencial de poluição;

II. Semi-abrigada não urbanizada: ambiente parcialmente protegido da


ação direta das ondas, ventos e correntes, com baixíssima ocupação,
paisagens com alto grau de originalidade natural e baixo potencial de
poluição;

III. Exposta não urbanizada: ambiente sujeito à alta energia de ondas,


ventos e correntes com baixíssima ocupação, paisagens com alto grau
de originalidade natural e baixo potencial de poluição;

IV. De interesse especial em áreas não urbanizadas: ambientes com


ocorrência de áreas militares, de tráfego aquaviário, com instalações
portuárias, com instalações geradoras de energia, de unidades de
conservação, tombados, de reservas indígenas, de comunidades
tradicionais ou remanescentes de quilombos, cercados por áreas de
baixa ocupação, com características de orla exposta, semi-abrigada ou
abrigada;

V. Abrigada em processo de urbanização: ambiente protegido da ação


direta das ondas, ventos e correntes, com baixo a médio adensamento
de construções e população residente, com indícios de ocupação
recente, paisagens parcialmente modificadas pela atividade humana e
médio potencial de poluição;

VI. Semi-abrigada em processo de urbanização: ambiente


parcialmente protegido da ação direta das ondas, ventos e correntes,
com baixo a médio adensamento de construções e população
residente, com indícios de ocupação recente, paisagens parcialmente
modificadas pela atividade humana e médio potencial de poluição;

VII. Exposta em processo de urbanização: ambiente sujeito à alta


energia de ondas, ventos e correntes com baixo a médio adensamento
de construções e população residente, com indícios de ocupação

328
recente, paisagens parcialmente modificadas pela atividade humana e
médio potencial de poluição;

VIII. De interesse especial em áreas em processo de urbanização:


ambientes com ocorrência de áreas militares, de tráfego aquaviário,
com instalações portuárias, com instalações geradoras de energia, de
unidades de conservação, tombados, de reservas indígenas, de
comunidades tradicionais ou remanescentes de quilombos, cercados
por áreas de baixo a médio adensamento de construções e população
residente, com características de orla exposta, semi-abrigada ou
abrigada;

IX. Abrigada com urbanização consolidada: ambiente protegido da


ação direta das ondas, ventos e correntes, com médio a alto
adensamento de construções e população residente, paisagens
modificadas pela atividade humana, multiplicidade de usos e alto
potencial de poluição sanitária, estética e visual;

X. Semi-abrigada com urbanização consolidada: ambiente


parcialmente protegido da ação direta das ondas, ventos e correntes,
com médio a alto adensamento de construções e população residente,
paisagens modificadas pela atividade humana, multiplicidade de usos
e alto potencial de poluição sanitária, estética e visual;

XI. Exposta com urbanização consolidada: ambiente sujeito a alta


energia de ondas, ventos e correntes, com médio a alto adensamento
de construções e população residente, paisagens modificadas pela
atividade humana, multiplicidade de usos e alto potencial de poluição
sanitária, estética e visual;

XII. De interesse especial em áreas com urbanização consolidada:


ambientes com ocorrência de áreas militares, de tráfego aquaviário,
com instalações portuárias, com instalações geradoras e transmissoras
de energia, de unidades de conservação, tombados, de reservas
indígenas, de comunidades tradicionais ou remanescentes de
quilombos, cercados por áreas de médio a alto adensamento de
construções e população residente, com características de orla exposta,
semi-abrigada ou abrigada.
329
Além dessa classificação em tipos anteriormente mencionados, há ainda o
enquadramento em classes genéricas. Com a finalidade de construir cenários
compatíveis com o padrão de qualidade da classe a ser alcançada ou mantida, o artigo
27 do Decreto 5.300/2004, os trechos da orla marítima podem ser ainda enquadrados
nas seguintes classes genéricas:

Classe A: trecho da orla marítima com atividades compatíveis com a


preservação e conservação das características e funções naturais,
possuindo correlação com os tipos que apresentam baixíssima
ocupação, com paisagens com alto grau de conservação e baixo
potencial de poluição. Em relação aos trechos de orla enquadrados
nesta classe, são previstas no art. 28, estratégias de ação preventiva
relativa às seguintes formas de uso e ocupação do território:

a) unidades de conservação, em conformidade com o Sistema


Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC,
predominando as categorias de proteção integral;

b) pesquisa científica;

c) residencial e comercial local em pequenas vilas ou localidades


isoladas;

d) turismo e lazer sustentáveis, representados por complexos


ecoturísticos isolados em meio a áreas predominantemente nativas;

e) residencial e lazer em chácaras ou em parcelamentos


ambientalmente planejados, acima de cinco mil metros quadrados;

f) rural, representado por sítios, fazendas e demais propriedades


agrícolas ou extrativistas;

g) militar, com instalações isoladas;

h) manejo sustentável de recursos naturais;

330
Classe B: trecho da orla marítima com atividades compatíveis com a
conservação da qualidade ambiental ou baixo potencial de impacto,
possuindo correlação com os tipos que apresentam baixo a médio
adensamento de construções e população residente, com indícios de
ocupação recente, paisagens parcialmente modificadas pela atividade
humana e médio potencial de poluição. Nesta classe, são previstas
todas às formas de uso e ocupação constantes da classe A e ainda às
relativas as seguintes estratégias de ação de controle:

a) unidades de conservação, em conformidade com o SNUC,


predominando as categorias de uso sustentável;

b) aquicultura;

c) residencial e comercial, inclusive por populações tradicionais, que


contenham menos de cinquenta por cento do seu total com vegetação
nativa conservada;

d) residencial e comercial, na forma de loteamentos ou balneários


horizontais ou mistos;

e) industrial, relacionada ao beneficiamento de recursos pesqueiros, à


construção e reparo naval de apoio ao turismo náutico e à construção
civil;

f) militar;

g) portuário pesqueiro, com atracadouros ou terminais isolados,


estruturas náuticas de apoio à atividade turística e lazer náutico; e

h) turismo e lazer;

Classe C: trecho da orla marítima com atividades pouco exigentes


quanto aos padrões de qualidade ou compatíveis com um maior
potencial impactante, possuindo correlação com os tipos que
apresentam médio a alto adensamento de construções e população
residente, com paisagens modificadas pela atividade humana,
multiplicidade de usos e alto potencial de poluição sanitária, estética e
visual. Na Classe C, é prevista: estratégia de ação corretiva, relativa às

331
formas de uso e ocupação, já incluídas nas classes A e B, além das
seguintes especifica a este enquadramento:

a) todos os usos urbanos, habitacionais, comerciais, serviços e


industriais de apoio ao desenvolvimento urbano;

b) exclusivamente industrial, representado por distritos ou complexos


industriais;

c) industrial e diversificado, representado por distritos ou complexos


industriais;

d) militar, representado por complexos militares;

e) exclusivamente portuário, com terminais e marinas;

f) portuário, com terminais e atividades industriais;

g) portuário, com terminais isolados, marinas e atividades diversas


(comércio, indústria, habitação e serviços); e

h) turismo e lazer, representado por complexos turísticos.

7.7. Conflitos socioambientais e o direito às águas do mar

A utilização da zona costeira, das águas e recursos do mar é objeto de disputas


sociais intensas. Diversos grupos e agentes sociais possuem interesses distintos e até
contraditórios em relação à apropriação ou aos usos relacionados a esse bem natural. O
desenvolvimento econômico do turismo e da especulação imobiliária ocupa a orla
marítima com hotéis, pousadas e condomínios de luxo, degradando as condições
ambientais e impedindo o acesso da população às praias:

A ocupação da Faixa costeira Integrada, para fins de veraneio e/ou


turismo, é marcada pela especulação imobiliária. Esta categoria é
quase unanimemente reconhecida e, dentre seus efeitos, estão a

332
―expulsão do pescador da beira do mar‖, a produção de esgoto, o
aterro de manguezais (―berço do mar‖), etc. (MORAES, 2004, p.27)

Atividades de exploração dos recursos naturais marítimos, como exploração


petrolífera e a carcinicultura, trazem também um lastro de contaminação das águas,
prejuízo a reprodução dos peixes e de apropriação privada do território da zona costeira.

Os empreendedores apresentam a atividade da carcinicultura como oportunidade


de desenvolvimento local, com geração de empregos e renda, e de preservação da
natureza pesqueira do litoral brasileiro. No entanto, o que se verifica na instalação dos
tanques, com viveiros para produção de camarões, é a concentração da riqueza gerada
por esta atividade econômica. Enquanto poucos proprietários lucram muito, centenas de
pescadores marisqueiros, catadores de caranguejo e trabalhadores das fazendas de
camarões sofrem com os danos ambientais causados.

O impacto dessas atividades é sentido na obstrução pelas fazendas do acesso às


áreas tradicionais de pesca e na diminuição da quantidade de peixes, mariscos e
caranguejos pela captação e bombeamento das águas dos rios e lagos ou mesmo pela
contaminação dessas águas pela utilização intensiva de produtos químicos e pelo
lançamento constante de resíduos da despesca. A população tradicional que vivia do
extrativismo dos recursos do mar agora enfrenta até o risco alimentar.

O conflito socioambiental entre interesses distintos sobre a utilização do


patrimônio comum das águas da zona costeira é uma realidade que não pode ser
ignorada. Nesse sentido, é relevante a pesquisa, realizada pela Rede Manguemar, sobre
a carcinicultura que identificou diversos conflitos socioambientais nas cidades de
Carnavieiras, Salinas da Margarida, Santo Amaro, Jandaíra, Valença e Caravelas.144

144
O Mapeamento dos Conflitos Sócio-Ambientais Relativos à Carcinicultura no Estado da Bahia foi
lançado em Salvador, em 28 de março, durante o Seminário de Justiça Ambiental pelas Águas,
promovido pela Superintendência de Recursos Hídricos – SRH, no Auditório do Ministério Público do
Estado da Bahia. Inspirado no Mapa dos Conflitos Ambientais do Estado do Rio de Janeiro, produzido
pelo Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano e Regional (IPPUR-UFRJ) e a FASE – Federação de
Órgãos para Assistência Social e Educacional, o mapeamento é fruto de pesquisas da Rede MangueMar
Bahia – articulação entre comunidades, entidades de base, organizações não governamentais,
333
Tanques de camarões foram, assim, instalados sem o devido licenciamento
ambiental, estudos de impacto ambiental foram ignorados, áreas de preservação da
vegetação foram suprimidas, audiências públicas não se realizaram e houve captação de
água e lançamento de efluentes sem a outorga e o consequente pagamento pelo direito
de uso dos recursos hídricos.

A ausência de audiência pública e licenciamento ambiental interferiram também


no direito à informação e participação da população atingida. Igualmente, não poucos
foram os registros de violência, inclusive com morte, contra os pescadores que se
opuseram a expansão da carcinicultura. Esse mapeamento dos conflitos socioambientais
envolvendo a atividade da carcinicultura na zona costeira brasileira torna-se instrumento
fundamental para preservação da sustentabilidade ambiental:

O mapeamento conta, além disso, com o aval e apoio das


comunidades estudadas, que enxergam neste instrumento um meio de
divulgar sua luta, fortalecer suas entidades e demonstrar que os
conflitos com os quais se defrontam cotidianamente não são fatos
desconectados, mas efeitos nocivos de escolhas políticas
macroeconômicas, insensíveis aos impactos ambientais e sociais deste
setor da agroindústria (MELLO, 2008, p. 45).

Essa pesquisa da carcinicultura no litoral da Bahia não é apenas importante


instrumento para defesa das comunidades afetadas pelos danos causados pelo impacto
ambiental dessa atividade econômica.

O mapeamento socioambiental oferece também exemplos de como há longo


caminho a ser percorrido para se garantir justiça ambiental no Brasil. Para isso, no
entanto, o direito às águas do mar precisa ser efetivado.

pesquisadores de universidades e movimentos sociais em


http://www.justicaambiental.org.br/_justicaambiental. Acesso em: 21 nov. 2010.
334
A zona costeira brasileira integra o patrimônio nacional protegido pelo artigo.
225, §4o, da Constituição Federal. Desse modo, aplicam-se a zona costeira as regras e
princípios de direito ambiental que visam garantir a preservação do meio ambiente
ecologicamente equilibrado.

A utilização das praias, dos mangues, da orla marítima ou de quaisquer outros


recursos inerentes à zona costeira nacional está subordinada ao regime jurídico
ambiental instituído pelo Constituinte de 1988. Entretanto, são frequentes os danos
ambientais causados por atividades como a carcinicultura.

A pesquisa realizada rede Manguemar Bahia constatou a contaminação das


águas dos rios e manguezais em diversas cidades do litoral baiano, pois os tanques de
produção de camarão utilizam diversos produtos químicos para aumentar a produção e
depois os lançam, sem tratamento adequado, nas águas dos mares e rios. O mapeamento
revelou a utilização de produtos químicos e a despesca como causas de contaminação
das águas em diversos municípios como Valença e Canavieiras. Nesta última cidade,
além dos moradores, os próprios trabalhadores dos viveiros foram contaminados pela
manipulação do metabissulfito.

Em Santo Amaro, no canal de São Roque de Paraguaçu, peixes apareceram


mortos devido aos contaminantes químicos e os caranguejos pareciam paralisados. A
gravidade da contaminação levou ao IBAMA proibir a pesca nas regiões afetadas. No
mesmo município, os constantes lançamentos de resíduos, sem tratamento, no
manguezal e o despejo de antibióticos e produtos químicos no rio Tabatinga motivaram
a interdição e multa da atividade de carcinicultura naquele estuário já saturado com a
presença de metabissulfito.

Outro impacto ambiental significativo, causado pela carcinicultura, é o prejuízo


a reprodução de diversas espécies de peixes, caranguejos, mariscos e microorganismos
presentes na zona costeira nacional. A implantação dos tanques implica muitas vezes o
assoreamento dos rios e drenagem das lagoas. O bombeamento de água para os tanques
também é responsável pela destruição de alevinos e microorganismos essenciais para
reprodução das espécies de peixes.

335
Como apontado pelo relatório nas cidades de Santo Amaro, Canavieiras e
Valença, os próprios tanques foram construídos sobre manguezais e restingas. Em
Salinas da Margarida, igualmente os viveiros foram construídos em local inapropriado.
Desse modo, em 2001, os pescadores já alertavam para a escassez de peixe e do marisco
e para o desaparecimento do caranguejo nesses manguezais:

Antes, quando meu pai ia para o mar trazia balaios de camarão e de


peixes, tinha pra vender, tinha para o consumo da casa e ainda para
dividir com os vizinhos. Hoje é tudo muito escasso, eles vão e voltam
e às vezes não trazem nada (Entrevistado pelo Mapeamento
Socioambiental à Carcinicultura no Estado da Bahia, p. 3)

Por conseguinte, os municípios que recebem os projetos de carcinicultura sofrem


impactos ambientais de grandes proporções que acabam gerando danos às atividades
extrativistas tradicionais. Em Santo Amaro, por exemplo, a média da retirada de
caranguejos era de cerca de 150 por dia. Após a implantação das fazendas de camarão,
registrou-se queda para apenas 30 caranguejos por dia. Observou-se, ainda, o
desaparecimento de espécies como as moreias, mariscos, guaiamum e aratu além do
tradicional peixe da região, o miroró-mirim, em decorrência da canalização pelos
viveiros do fluxo das marés.

Esses danos ambientais motivaram o surgimento de movimentos de resistência


dos moradores afetados pelos impactos da carcinicultura com apoio de ONG e entidades
ambientalistas além de centros de pesquisa universitária. Contudo, a participação desses
grupos sociais foi prejudicada por diversos fatores como a não realização dos Estudos
de Impacto Ambiental, das audiências públicas e até pela repressão contra quem se
opusesse aos empreendimentos.

Para inibir essa resistência aos projetos de carcinicultura, os empreendedores


utilizaram-se frequentemente de violência contra a população tradicional. Sequestro,
espancamentos, tortura e até assassinatos foram meios empregados para garantir a
instalação dos tanques no litoral brasileiro.
336
O mapeamento dos conflitos socioambientais divulgou inúmeros
constrangimentos aos direitos humanos dos moradores em Salinas da Margarida onde
três pescadores foram vitimas de violência. Um deles foi sequestrado, mantido em
cárcere privado e espancado no viveiro da própria empresa. Em 2004, outro
espancamento de pescador 25 anos foi registrado. Essa coação aumentou em 2005 com
a tentativa de homicídio de pescador que ficou com bala alojada em seu corpo.

Já a violência contra o pescador Paulo Marinho de Almeida, um dos líderes do


movimento contra a carcinicultura, foi fatal. Ele foi sequestrado, mantido em cárcere
privado na sede da empresa, espancamento e, finalmente, assassinado com um tiro na
cabeça. O relatório assim denunciou essa brutalidade: ―Seu corpo foi jogado dentro de
um tanque de camarões da Valença Maricultura. Seus familiares não tiveram acesso ao
corpo que foi entregue em caixão lacrado pago pela empresa.‖145

A coação infelizmente não se restringiu a cidade de Salinas da Margarida e, ao


contrário, evidenciou-se também em outros municípios como em Valença onde
pescador de 17 anos também foi vítima de sequestro, tortura e ameaçado de morte
conforme consta de relatório da Delegacia de Polícia de Valença.

Esses problemas apontados pelo relatório, do mapeamento dos conflitos


socioambiental da carcinicultura, demonstram a necessidade urgente de se garantir o
Estado de Direito Ambiental em toda a zona costeira do Brasil. O interesse público
ambiental, restringe a liberdade dos particulares em usufruir dos recursos da zona
costeira. O próprio exercício do direito à propriedade privada está condicionado pela
função social ambiental.

A legislação ambiental que regula as águas do mar e os recursos hídricos é


essencial para impedir novas violações aos direitos humanos dos atingidos pelos danos
ambientais. É, por conseguinte, premente a difusão e aplicação do direito à água do mar.

145
Mapeamento Socioambiental à Carcinicultura no Estado da Bahia, p. 3.
337
7.7.1. Direito à praia e a carcinicultura

O direito às águas do mar encontra-se crescentemente ameaçado pelas


construções de hotéis, condomínios particulares e por outras atividades econômicas
como a carcinicultura. Como já alertado, a expansão da carcinicultura na zona costeira
brasileira é acompanhada da criação de impedimentos ao desenvolvimento das
atividades extrativistas tradicionais. Pescadores, marisqueiros e catadores de caranguejo
têm o acesso ao mar, aos manguezais ou aos portos obstruído pela construção de cercas
e tanques para os viveiros de camarões:

Entre os problemas que se verificam com mais frequência na zona


costeira é especialmente preocupante a invasão da praia e até mesmo
de dunas e restingas para a construção de obras ou para atividades as
mais diversas sem normas claras que as disciplinem. Trata-se de
ocorrências irregulares, principalmente pelo fato de que tais terrenos
são públicos e, consequentemente, sua utilização por particulares é
condicionada a autorização do Poder Público (FREITAS, 2006, p. 103).

O mapeamento socioambiental, realizado pela Rede Manguemar Bahia,


verificou a ocorrência desses conflitos entre os pescadores e as fazendas de
carcinicultura em quase todos os municípios pesquisados na Bahia.

A interdição do caminho tradicional de acesso aos manguezais e aos portos pela


construção de cercas e tanques foi verificada também nas cidades de Canavieiras,
Valença e Jandaíra onde houve a invasão de 118 hectares de Área de Preservação
Permanente. Em Santo Amaro, além da ocupação irregular de território, registrou-se,
com a instalação dos tanques de camarão, o alagamento das casas de diversos
pescadores.

Não obstante a permanência desse problema, a interdição dos acessos à praia


colide com a legislação que garante os direitos às águas do mar. A zona costeira
nacional, conforme já destacado, é patrimônio nacional e bem de uso comum do povo
(art. 225, CF). Desse modo, como evidenciou Paulo Affonso Leme Machado:
338
Há uma afetação constitucional da praia como bem público da União.
Essa desafetação só poderá ser feita expressamente por uma emenda à
Constituição Federal; e, assim, nenhuma lei federal, nenhuma
Constituição Estadual, lei estadual, lei orgânica do Município, lei
municipal, poderá mudar, parcial ou totalmente, o destino ou a função
de uma praia (MACHADO, 2010, p. 961).

O autor ressalta que há consequentemente uma vedação a qualquer atividade ou


empreendimento que impeça ou dificulte o acesso à praia e ao mar como, por exemplo,
verifica-se na autorização para construção de clubes, bares, restaurantes, hotéis ou na
construção em partes da praia de tanques para carcinicultura. Igualmente, as praias das
ilhas oceânicas ou costeiras, mesmo ocupadas por particulares, são públicas e, como tal,
submetidas ao mesmo regime das demais.

A frequente apropriação privada das praias gerou diversos conflitos sociais nos
últimos anos. Assim, inúmeros litígios envolvendo o direito ao acesso às praias chegam
ao judiciário. Como forma de estabelecer um regime jurídico inibidor da sua
apropriação pelos particulares, o artigo 10, § 3o, da Lei 7.661/1988 definiu que as praias
são um bem público:

Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo
assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer
direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de
segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação
específica.

§ 1o. Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de


utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou dificulte o acesso
assegurado no caput deste artigo.

339
§ 2o. A regulamentação desta Lei determinará as características e as
modalidades de acesso que garantam o uso público das praias e do
mar.

§ 3o. Entende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente


pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, tal
como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se
inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro
ecossistema.

Observa-se que a lei procurou garantir o acesso à praia a todos os cidadãos. Há


então uma vedação ao uso privado das praias e do mar, da urbanização dessa área ou
qualquer outra forma de utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou dificulte
esse acesso. O Decreto 5.300/2004, que regulamentou a matéria, atribuiu ao Poder
Público Municipal a efetivação do direito de acesso às praias, no âmbito do
planejamento urbano das cidades, através da definição dos seguintes critérios a serem
sempre observados nos projetos em áreas de praias:

Art. 21, 1o, I. nas áreas a serem loteadas, o projeto do loteamento


identificará os locais de acesso à praia, conforme competências
dispostas nos instrumentos normativos estaduais ou municipais; II. nas
áreas já ocupadas por loteamentos à beira mar, sem acesso à praia, o
Poder Público Municipal, em conjunto com o órgão ambiental,
definirá as áreas de servidão de passagem, responsabilizando-se por
sua implantação, no prazo máximo de dois anos, contados a partir da
publicação deste Decreto; e III. nos imóveis rurais, condomínios e
quaisquer outros empreendimentos à beira mar, o proprietário será
notificado pelo Poder Público Municipal, para prover os acessos à
praia, com prazo determinado, segundo condições estabelecidas em
conjunto com o órgão ambiental.

340
Desse modo, no licenciamento municipal para obras próximas as praias devem
ser garantidas as condições de acesso para população. O dispositivo foi além ao
determinar ainda que as áreas já ocupadas por loteamentos à beira mar, sem acesso à
praia, sejam desobstruídas.

Para isso, previu a utilização da servidão administrativa de passagem que


corresponde ―ao direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de
propriedade alheia, (...) em favor de um bem afetado a fim de utilidade pública‖ (DI
PIETRO, 2006, p. 145). Em regra, quando instituído por lei, não cabe direito à
indenização pela restrição à propriedade particular causada pela servidão de passagem.

Por fim, a regulamentação previu também a cessão de uso em favor do


Município das áreas de domínio da União abrangidas por vias de acesso às praias e ao
mar como forma de garantir também nas áreas de domínio público o direito da
população local ao acesso às praias. Não obstante a previsão legal do direito de acesso
às praias, a efetividade social da norma ainda necessita de ações governamentais.

Nos casos estudados das restrições ao acesso às praias impostas pela


carcinicultura, igualmente não há amparo no atual ordenamento jurídico brasileiro. A
implantação da carcinicultura como em Salinas da Margarida, onde os tanques fecharam
as passagens tradicionais que davam acesso às praias, fere o artigo 225 da Constituição
Federal e o artigo 10, § 3o, da Lei 7.661/1988, pois os moradores precisavam caminhar
quilômetros para pescar, em locais ainda não afetados.

O poder judiciário, em sua jurisprudência, já registra decisões que reconhecem o


direito de acesso à praia. Na Praia Vermelha no balneário de Garopaba em Santa
Catarina, a Associação Comunitária Ibiraquera Gramense denunciou a empresa Praia do
Ouvidor Empreendimentos Imobiliário S.A. que fechou os acessos a todos os pedestres,
pescadores, surfistas, turistas e moradores da região. O pedido de acesso à praia foi
então deferido pelo judiciário na Ação Civil Pública 167.00.000855-4.

O Supremo Tribunal Federal também pôde apreciar a questão do direito de


acesso à praia e ao mar no litígio entre a Prefeitura Municipal de Ubatuba e a sociedade
empresarial Praia Vila Formosa LTDA que, através da instalação de correntes, impedia
a visitação da população à praia do Lazaro. Em sede do Recurso Extraordinário 94.253,
341
o STF reconheceu que o direito fundamental ao meio ambiente prevalece sobre o direito
à propriedade particular.

Por conseguinte, a legislação brasileira expressamente garante o direito à água


do mar. As instalações de tanques para carcinicultura, denunciadas pelo mapeamento da
Rede Manguemar, são então inconstitucionais e ilegais por impedir ou dificultar o
acesso às praias.

7.7.2. A carcinicultura, licenciamento ambiental e o direito à informação e a


participação

Os empreendimentos de carcinicultura pelos elevados impactos causados à


população local deveriam ser precedidos de ampla discussão com a sociedade. No
entanto, o que se verifica é o desrespeito aos direitos à informação e à participação,
assegurados pelo direito ambiental brasileiro. Nesse sentido, podem ser citados os
projetos de produção de camarão pesquisados na Bahia.

É comum a instalação dos tanques sem o devido licenciamento ambiental e o


Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) exigido pelo artigo 225, § 1o, IV, da
Constituição Federal para obras potencialmente causadoras de danos ambientais como
são aquelas destinadas a carcinicultura na zona costeira.

Nos municípios de Canavieiras, Valença e de Salinas da Margarida não houve


licenciamento para o início do empreendimento da carcinicultura, o que acarretou na
autuação das sociedades empresariais em todas essas cidades. Desse modo, o
Laboratório Equabrás foi multado na primeira cidade. Igualmente em Salinas, as
sociedades Valença da Bahia Maricultura, em 2002, por funcionar sem licença, também
foi multada e a Fazenda Coopmari, também foi autuada em 2004 pelo IBAMA devido a
motivo idêntico.

Além da previsão constitucional, a obrigatoriedade do licenciamento ambiental


também encontra respaldo na legislação nacional que disciplina as atividades na zona
costeira. Nesse sentido, a Lei 7.661/1988, que instituiu o Plano Nacional de
Gerenciamento Costeiro, determinou a obrigatoriedade do licenciamento ambiental para

342
atividades que potencialmente possam também alterar as características da zona
costeira:

Artigo 6o. O licenciamento para parcelamento e remembramento do


solo, construção, instalação, funcionamento e ampliação de atividades,
com alterações das características naturais da Zona Costeira, deverá
observar, além do disposto nesta Lei, as demais normas específicas
federais, estaduais e municipais, respeitando as diretrizes dos Planos
de Gerenciamento Costeiro.

§ 1o. A falta ou o descumprimento, mesmo parcial das condições do


licenciamento previsto neste artigo serão sancionados com interdição,
embargo ou demolição, sem prejuízo da cominação de outras
penalidades previstas em lei.

§ 2o. Para o licenciamento, o órgão competente solicitará ao


responsável pela atividade a elaboração do estudo de impacto
ambiental e a apresentação do respectivo Relatório de Impacto
Ambiental – RIMA, devidamente aprovado, na forma da lei.

O artigo 12, IX, do Decreto 5.300/2004 estabeleceu ainda a competência do


IBAMA para ―conceder o licenciamento ambiental dos empreendimentos ou atividades
de impacto ambiental de âmbito regional ou nacional incidentes na zona costeira‖. Não
há, portanto, controvérsia sobre a necessidade da obtenção da licença ambiental para a
atividade de carcinicultura, sendo inconstitucional e ilegal a instalação, sem
licenciamento, dos tanques para reprodução de camarões em territórios da zona costeira
conforme relatado no mapeamento da Rede MangueMar.

Observa-se que o artigo 6o da Lei 7.661/1988 determinou que o licenciamento


ambiental deverá observar, além da legislação, também os planos de gerenciamento
costeiro nacional, federal, estadual e municipal. As diretrizes estabelecidas nesses
planos orientam então a autorização de atividades econômicas na zona costeira.

343
Para isso, outros instrumentos são importantes como o Zoneamento Ecológico-
Econômico Costeiro que estabelece os usos permitidos, proibidos ou estimulados nessa
região. Conforme previsto no artigo 9o do Decreto 5.300/2004, o ZEEC deve ser
elaborado de forma participativa abrangendo as interações entre as faixas terrestre e
marítima da zona costeira.

Igualmente a Resolução 312/2002 do CONAMA, que disciplina o licenciamento


da carcinicultura, vincula a aprovação à obediência ao zoneamento e aos planos de
gerenciamento:

Art. 6o As áreas propícias à atividade de carcinicultura serão definidas


no Zoneamento Ecológico-Econômico, ouvidos os Conselhos
Estaduais e Municipais de Meio Ambiente e em conformidade com os
Planos Nacionais, Estaduais e Municipais de Gerenciamento Costeiro.

Conclui-se, segundo os dados levantados pela pesquisa, que a legislação e os


princípios que regem o direito ambiental e a proteção da zona costeira não são
observados, o que acarreta em impactos negativos para o meio ambiente e em danos
ambientais graves para os moradores atingidos.

No entanto, crescem movimentos de resistência à utilização predatória da zona


costeira. Na cidade de Caravelas, embora a divulgação prévia da audiência pública
ocorrera com apenas 10 dias de antecedência, foi suficiente para gerar discussão na
sociedade civil e iniciar um movimento de resistência contra a ocupação do território do
município pela carcinicultura. Instituições universitárias de pesquisa, ONGs,
associações de pescadores elaboraram então um parecer técnico que contestava diversos
erros no EIA/RIMA.

Outra vitória dos atingidos foi a multa imposta a Fazenda Ocean Produção
Aquática LTDA por não cumprir as condicionantes da licença além de ampliar a área de
construção na fazenda sem a prévia Licença Ambiental. A mobilização realizada em
Caravelas tornou-se um exemplo de resistência para as demais cidades da região.

344
7.7.3. Política Nacional de Recursos Hídricos, outorga de direito de uso de
recursos hídricos e as águas do mar

A legislação de recursos hídricos também é ignorada nos projetos de


carcinicultura. Na cidade de Jandaíra verificou-se a captação da água, através de canal
de 500 metros construído no manguezal, sem o devido licenciamento ambiental. Houve
também extração de águas subterrâneas dos poços sem a devida outorga de direito de
uso de recursos hídricos, o que é vedado pelo artigo 12 da Lei 9.433/1997.

Contudo, conforme já explicitado anteriormente, majoritariamente os


especialistas entendem que a Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos não se
aplica as águas do mar. Desse modo, haveria apenas a obrigatoriedade do licenciamento
ambiental comum para a utilização das águas do mar.

O uso das águas do mar na atividade da carcinicultura é, porém, uma exceção.


Antecipando-se a uma necessária e defensável integração entre a gestão das águas
interiores e as águas do mar, o Conselho Nacional de Meio Ambiente aprovou a
Resolução 312/2002 que vinculou o licenciamento ambiental a prévia obtenção da
outorga de direito de uso de recursos hídricos:

o
Art. 9 . O órgão licenciador deverá exigir obrigatoriamente no
licenciamento ou regularização de empreendimentos de carcinicultura
as outorgas de direito de uso dos recursos hídricos.

Essa inovação exige, então, para a carcinicultura que utiliza-se da água do mar, a
outorga de direito de uso de recursos hídricos que obedecerá ao procedimento e
requisitos previstos na Lei 9.433/1997 tais como a adequação aos planos de recursos
hídricos e o enquadramento do corpo de água em classes. O CONAMA, assim,
aumentou a fiscalização e o seu controle sobre as atividades de carcinicultura.

345
Por conseguinte, as fazendas de produção de camarão em cativeiro que, após
2002, não obtiveram junto à entidade competente a devida outorga de uso de recursos
hídricos estarão irregulares e deverão ser interditadas.

7.8. Proposta de integração entre a gestão das águas do mar e das águas
doces

O exemplo da carcinicultura demonstra que é necessária a aplicação da Lei de


Recursos Hídricos também para gestão das águas do mar. Por conseguinte, após
apresentados os principais fundamentos, características e instrumentos do
gerenciamento costeiro, cabe agora retomarmos a perspectiva da superação da
dicotomia entre os regimes jurídicos de gestão das águas interiores e das águas do mar.
A futura integração da gestão das águas no Brasil é objetivo desejável por diversos
motivos.

Primeiramente, dentre as razões, pode-se indicar o provável e já citado


recrudescimento do uso da dessalinização da água do mar para fins de consumo humano
que foi inclusive recomendada expressamente pela Agenda 21. No Brasil, que dispõe de
recursos hídricos de outras fontes, a dessalinização ainda é muito incomum embora já
registrem-se diversas experiências no nordeste.

Contudo, a escassez da água doce para consumo humano e o aumento do uso das
águas do mar pressupõe a necessidade do devido tratamento unificado pela legislação de
recursos hídricos. Por outro lado, a existência de diversas áreas comuns às políticas de
gerenciamento costeiro e a de recursos hídricos demanda uma gradativa integração
institucional, conforme concluiu Diane Rangel:

A sobreposição espacial das ações de diferentes políticas e


consequentemente de atribuições entre as políticas e programas são
claros e facilmente identificáveis. Por exemplo, as bacias
hidrográficas não estão limitadas a apenas um estado ou município (na
346
bacia do São Francisco, por exemplo, são 7 Estados e 504
municípios), assim como os limites da zona costeira (17 Estados e
cerca de 400 municípios) ou os limites de uma Unidade de
Conservação. Essa sobreposição espacial explicita o choque de
competências e a ausência de compatibilização de responsabilidades,
objetivos, metas e ações, demonstrando a ausência de integração.
Verifica-se nas políticas de recursos hídricos e de gestão costeira, a
delimitação de áreas de abrangência comuns entre a bacia hidrográfica
e a zona costeira contígua e ficam evidentes as pertinências entre os
fundamentos, objetivos, instrumentos e diretrizes, que podem
favorecer a integração entre as políticas (RANGEL, 2005, p. 110).

Essa sobreposição natural é facilmente verificável. Por exemplo, na zona


costeira deságuam importantes rios brasileiros (São Francisco, Parnaíba, Paraíba do Sul,
Jequitinhonha, entre outros) que acabam por comprometer a costa por contaminar o mar
com produtos recebidos das bacias de seus tributários. O agravante é que justamente
nessas áreas estuarinas e costeiras que se desenvolvem atividades que requerem água de
boa qualidade, podendo ser mencionados os usos relativos ao turismo, lazer e pesca.

A opção do legislador pela bacia hidrográfica como unidade principal da gestão


dos recursos hídricos demonstrou que os critérios geográficos e ambientais se
sobrepunham aos critérios políticos na elaboração do Sistema de Gerenciamento dos
Recursos Hídricos.

Portanto, a integração verificada na natureza entre as águas do mar e as águas


doces deve ser considerada também para a gestão desses bens ambientais. Reconhecer
as águas interiores do mar como recursos hídricos vai, inclusive, ao encontro da
Convenção da Organização das Nações Unidas sobre o Direito do Mar que ao delimitar
as águas interiores inclui águas doces, salinas e salobras, superficiais ou subterrâneas,
situadas entre a costa e o marco de início do mar territorial.

Não obstante as dificuldades institucionais para a integração em um único


sistema da gestão das águas do mar e das águas doces, algumas iniciativas nesse sentido

347
já são verificadas inclusive em virtude das demandas específicas abordadas nos Planos
de Gerenciamento Costeiro e nos Planos de Recursos Hídricos.

Um exemplo dessa necessidade de conjugação se evidenciou na utilização das


águas para o cultivo de camarões. A denominada carcinicultura ocasiona um grande
impacto em regiões de manguezais de zona costeira com lançamento de efluentes sem
tratamento e desmatamento intenso.

Essa degradação motivou diversas entidades da sociedade civil publicar a Carta


de Fortaleza dos Povos da água nas quais denuncia a privatização sem precedentes de
água e de terras públicas e indígenas, a expulsão das populações locais, desmatamento
de manguezais, a salinização de água doce, a poluição de rios, gamboas e estuários, a
diminuição crescente do pescado (mariscos, crustáceos e peixes) e o empobrecimento
dos povos das águas.146

Considerando essa situação, houve uma primeira tentativa de integração entre a


gestão através da Resolução no 312, de 05 de julho de 2002. Desse modo, a outorga de
direto de uso dos recursos hídricos, anteriormente fora da área de atuação da Política
Nacional de Gerenciamento Costeiro, foi incluída nas atividades de licenciamento
ambiental dos empreendimentos de carcinicultura em zonas costeiras pelo grupo
interinstitucional formado por membros do GERCO, ANA e Secretaria Especial de
Aquicultura e Pesca.

Outra iniciativa que no sentido da integração das gestões foi a criação no âmbito
do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, órgão superior da gestão das águas
interiores, de Câmara Técnica destinada a Zona Costeira. Assim, a Resolução CNRH
51/2005, com objetivo expresso de promover a integração da gestão das bacias
hidrográficas com a dos sistemas estuarinos e zonas costeiras, atribui as seguintes
competências para a esta Câmara Técnica:

146
―Carta de Fortaleza dos Povos das Águas‖. Seminário Manguezal e Vida Comunitária Os impactos
socioambientais da carcinicultura. 21 a 24 de agosto de 2006. Fortaleza-Ceará-Brasil.
http://www.terrazul.m2014.net/spip.php?article424. Acesso em: 4 jun. 2010.
348
Art. 2o São competências da Câmara Técnica:

I. analisar e propor mecanismos de integração das políticas de gestão


de recursos hídricos e de gerenciamento costeiro, considerando
também as demais políticas públicas incidentes;

II. propor mecanismos de integração dos instrumentos das políticas e


indicadores comuns para o gerenciamento de recursos hídricos na
zona costeira e sistemas estuarinos;

III. analisar e propor ações visando a minimização ou solução de


conflitos de uso de recursos hídricos na zona costeira e sistemas
estuarinos;

IV. propor mecanismos de intercâmbio técnico e institucional entre as


instâncias responsáveis pelas respectivas políticas;

V. analisar, estudar e emitir pareceres sobre assuntos afins;

VI. exercer competências do CNRH que lhe forem especialmente


delegadas pelo Plenário.

Além desses mecanismos de integração já criados, Diane Rangel elenca ainda as


seguintes sugestões para avançar com a superação da atual divisão administrativa entre
zonas costeira e bacias hidrográficas:

I. Iniciar o processo de integração da gestão de recursos hídricos e


gestão costeira por meio dos Planos de Bacia e Enquadramento dos
corpos de água;

II. Iniciar a integração dos colegiados por meio da representação


cruzada de instituições, usuários e sociedade civil nos fóruns
(Colegiados Costeiros e Comitês de Bacia) balizando a integração
entre os sistemas de gestão costeira com o de recursos hídricos;

349
III. Considerar a necessidade de integração dos instrumentos de gestão
costeira e de recursos hídricos, propõe-se a inserção nos Diagnósticos
e nos Planos de Bacia, de parâmetros oceanográficos que podem
subsidiar aos planos de ação para conservação dos recursos hídricos e
zona costeira contígua.

IV. Desenvolver indicadores de qualidade de água que possam avaliar


o impacto das águas continentais nas águas estuarinas e costeiras
(RANGEL, 2005, p. 129).

Poderíamos acrescentar a tais propostas a ampliação dos instrumentos de


outorga e cobrança dos recursos hídricos para todos os usos da água do mar em
atividades econômicas e sociais que não sejam insignificantes como já verificado na
carcinicultura.

A aplicação do princípio do usuário-pagador é importante por dois aspectos. A


diferenciação entre os usuários das águas interiores, que são obrigados a pagar pela
utilização, e os usuários das águas do mar, cujo uso é gratuito, acarreta na degradação
progressiva destas águas além de ferir a isonomia. É evidente, por exemplo, que o
empreendedor industrial ao estabelecer sua fábrica procurará despejar seus efluentes
poluidores na água do mar e não nas águas interiores das bacias hidrográficas para fugir
da fiscalização e da cobrança pelo uso.

Um segundo aspecto relevante, é permitir com a arrecadação da cobrança o


financiamento das políticas de preservação da zona costeira e o incentivo de
procedimentos produtivos menos danosos ao meio ambiente. O financiamento é
inclusive um dos pontos mais problemáticos da gestão da zona costeira do Brasil, pois,
conforme apontado por Paulo Affonso Leme da Silva:

Não há meio mais eficaz de levar à prática o planejamento


costeiro nacional pelos Estados e Municípios do que fornecer-
lhes recursos financeiros quando cumprirem as normas do
PNGC. (...) A instrumentação legal da proteção da Zona

350
Costeira, portanto, haverá de ser completada com mecanismos
financeiros que possibilitarão aos Estados e Municípios bem
cumprirem suas obrigações ambientais e culturais no litoral
(MACHADO, 2010, p. 967).

Nesse sentido, igualmente interessante seria proposta para incluir entre as


atribuições da ANA, previstas no art. 4 da Lei 9.984/2000 a execução, em âmbito
federal, do Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro em integração com os demais
entes federados; a centralização do sistema de informação; a expedição das outorga e
arrecadação dos valores da cobrança além de outras competências afins que pudessem
garantir a proteção não apenas das águas doces interiores, mas também das águas do
mar da costa do Brasil.

A Resolução CONAMA 312/2002 é, assim, um marco inicial nesse sentido ao


vincular o licenciamento ambiental à prévia obtenção da outorga de direito de uso de
recursos hídricos. Atividades poluidoras das águas do mar e da zona costeira
evidentemente acarretaram em impactos para a gestão das bacias hidrográficas como
demonstrou os casos analisados de produção do camarão.

Mesmo minoritária entre os especialistas, a interpretação que subordina as águas


do mar à Lei 9.433/1997 é a mais correta, pois o licenciamento ambiental não pode
desconsiderar o interesse público manifesto nos planos de gerenciamento hídrico.

Após a Constituição de 1988, é inadmissível considerar a implantação de


atividade que afete as os múltiplos usos dos recursos hídricos previstos nesses planos. O
direito à água é uno, pois a interação geográfica entre as águas impede regulação
jurídica distinta. Por conseguinte, a integração entre as águas interiores e as do mar é
necessária para garantia constitucional do direito a uma zona costeira ecologicamente
equilibrada.

351
CONCLUSÕES

A preservação da água é uma das questões que mais desperta preocupações nas
sociedades no início deste século XXI. Não obstante tamanho interesse, ainda é
incipiente o conjunto de pesquisas e estudos acadêmicos sobre o tema. Prevalece como
cerne do debate público certo senso comum ambiental que é largamente difundido pelos
meios de comunicação de massa como solução simplista para escassez da água no
planeta.

Essa solução parte do pressuposto equivocado que os problemas ambientais


envolvendo os recursos naturais podem ser compreendidos ignorando-se as relações
sociais nas quais estão inseridos. Como consequência teórica de tal premissa, a questão
ambiental é individualizada com cada cidadão sendo responsável de igual forma pela
solução da escassez independentemente da posição social que ocupa no modo de
produção.

A ―consciência ecológica‖, o ―consumo responsável‖ e outras soluções


mistificadoras surgem como resultado desse processo no qual um proprietário de
latifúndio, consumidor de milhares de litros de água na irrigação, é equiparado ao
consumidor doméstico que não fecha a torneira enquanto se banha. Um idealismo
ambiental se revela então nessa abdicação do movimento real que leva a escassez e na
valorização das medidas de conscientização ideológica dos indivíduos.

Outra consequência perversa dessa ecologia superficial é escamotear a existência


de interesses antagônicos sobre os recursos naturais e, consequentemente, da injustiça
ambiental e dos conflitos dela decorrentes. Desse modo, a escolha dos conflitos
socioambientais, analisados na presente tese, objetivava justamente perceber como os
interesses sociais antagônicos se manifestam nos mais diferentes usos das águas. Assim,
observamos que o uso das águas para aproveitamento do potencial hidrelétrico opôs
grandes sociedades empresariais, concessionárias de energia, às populações tradicionais
que vivem das águas: ribeirinhos, pequenos agricultores, comunidades indígenas entre
outros atingidos pelas barragens hidrelétricas.

352
Igualmente, verificamos que uma das maiores fontes de riqueza do Brasil, as
águas subterrâneas e minerais, são também objeto de intensa disputa. Cidades do Estado
de Minas Gerais, célebres pela qualidade minerais de suas águas, foram palco de
conflito socioambiental entre a população local e a multinacional Nestlé que extraía de
forma predatória as águas minerais subterrâneas, a descaracterizando através da
desmineralização.

Já no litoral do Ceará, os pescadores tradicionais viram o seu direito às águas do


mar ameaçado pela expansão da carcinicultura. Os tanques de camarões ocupavam a
zona costeira poluindo as águas e bloqueando o acesso às praias. Como resultado da luta
pela água, muita violência e mortes foram registradas.

Mais ao norte, no centro urbano de Manaus, a injustiça ambiental se revela no


uso da água para abastecimento urbano que divide a cidade entre aqueles que podem
pagar e os que não podem. Estes não possuem abastecimento ou o têm de forma
precária. Vivem com sacrifício com dispêndio de horas diárias no vai-e-vem com baldes
de água sobre a cabeça. São ainda reprimidos por recorrer ao uso tradicional das águas
dos poços que é considerado ilegal.

Contudo, essa tese não é apenas uma tese sociológica ou ambiental. É também
uma tese jurídica. Portanto, nesta tese, o Direito é igualmente analisado sem fetiches,
pois o mesmo encontra-se também imerso nas contradições sociais que criam interesses
antagônicos e disputas inevitáveis. Como coerção, o Direito cumpre função essencial na
reprodução das sociedades complexas contemporâneas ao submeter às vontades
particulares dos indivíduos, dos grupos e das classes a uma única solução.

Entretanto, a afirmativa de Jhering de que direito é o somatório da lei com a


coação apresenta-se insuficiente para explicar atualmente o Direito contemporâneo. Ao
lado da coerção, destaca-se o consenso como elemento fundante dos denominados
Estados Democráticos de Direito. Ganha relevo a questão da legitimidade e as teorias
axiológicas do Direito que elevam os valores à condição de norma jurídica.

Verifica-se então largo campo para interpretação dessas normas jurídicas que
permite a pluralidade de perspectivas presentes na sociedade civil disputarem seu
significado. Conforme destacou Thompson, o Direito surge como uma arena política
353
que expressa reciprocamente dominação e limites à dominação. Os conflitos e as lutas
sociais na sociedade civil são, assim, reabilitadas como fator de influência na definição
sobre o que é Direito.

Com essa perspectiva, a presente tese analisou a publicização das águas efetuada
na Constituição de 1988 e a decorrente Política Nacional de Recursos Hídricos
instituída na Lei 9.433/1997. O investimento público estatal foi essencial na década de
1980 para assegurar o crescimento econômico através da expansão dos serviços
públicos estatais de telecomunicações, energia elétrica, distribuição de água entre
outros.

Com essa multiplicação e complexificação das funções do Estado, o conceito de


―público‖ ganha nova acepção, pois ―só é possível pensar-se em política social pública
na sociedade burguesa com a emergência do capitalismo monopolista‖ (NETTO, 1993,
26 a 30). Desse modo, era necessária a estatização das águas para a implantação do
Planasa através da criação de sociedades estatais distribuidoras de água com monopólio
sobre a propriedade das águas.

Contudo, a propriedade privada das águas, prevista no Código Civil de 1916 e


no Código de Águas de 1934, constituía um obstáculo ao desenvolvimento econômico
capitalista. Desse modo, o constituinte de 1988 estatizou as águas particulares com
fundamento na função social da propriedade e na defesa da preservação e
sustentabilidade ambiental dos recursos hídricos.

Portanto, a preocupação ambiental crescente, o aumento da demanda de água e a


identificação da escassez como um problema premente que caracterizaram o contexto
da assembleia nacional constituinte justificaram a expropriação da propriedade realizada
na Constituição de 1988. Legitimou-se, assim, como solução para gestão dos recursos
hídricos, a estatização das águas privadas, que passaram ao domínio público sem
indenização.

No entanto, a Lei 9.433/1997 foi aprovada em outro contexto no qual os ideais


neoliberais e a reforma do Estado intervencionista prevaleciam. A propriedade estatal da
água é então questionada e os princípios ambientais que legitimaram essa expropriação
das águas particulares assumem outros significados. A estatização torna-se
354
―publicização‖ e a propriedade pública da água torna-se ―difusa‖ com consequências
contraditórias na racionalidade jurídica.

Atualmente, nessa nova ordem constitucional, há uma indefinição quanto a


natureza jurídica da propriedade da água. Os recursos hídricos são, assim, classificadas
por diversos autores de modo distinto como bem público, ambiental, privado, difuso,
comunitário, público não estatal, universal entre outras expressões. Assim como a
função social da terra é objeto de disputa social permanente entre os movimentos dos
sem-terra e os latifundiários, a função social da água presente na Constituição de 1988
também não fica à margem dos conflitos socioambientais.

Com a escassez hídrica, há uma proliferação das lutas cotidianas pelo direito à
água. Essas lutas incluem a atribuição de conteúdo e sentido à Lei de Águas e à própria
Constituição. Nesse sentido, a legislação pode ser percebida de forma contraditória.
Primeiramente, como instrumento de efetivação da transformação da água em
mercadoria, pois o art. 1o, II, da Lei 9.433/1997 afirma que ―a água é um recurso natural
limitado dotado de valor econômico‖ e o art. 5o, IV, institui ainda, como instrumento da
Política Nacional de Recursos Hídricos, ―a cobrança pelo uso‖ das águas.

Esses dispositivos legitimam aqueles que, como o ex-diretor-geral do Fundo


Monetário Internacional Michel Camdessus, considera a mercantilização da água como
a solução para distribuição racional desse recurso natural escasso:

todo volume de água reservado se torna objeto de fatura, seja qual for
o seu uso. Em termos práticos, há um hidrômetro em cada duto de
saída que mede os metros cúbicos utilizados. Uma tarifa é então
aplicada (CAMDESSUS, 2005, p. 121).

A Lei 9433/1997 teria introduzido então essa perspectiva da Declaração de


Dublin de 1992 no sentido de estabelecer sempre um preço para a água. Como já
demonstramos, essa não parece ser a interpretação mais plausível e coerente para o

355
sentido da evolução da legislação de recursos hídricos no Brasil e em especial para a Lei
de Águas.

A publicização da água, com a expropriação da propriedade das águas


particulares, realizada pelo constituinte de 1988, não é compatível com a
mercantilização da água. Na própria Lei 9.433/1997, o art. 18 esclarece que ―a outorga
não implica alienação parcial das águas‖ e, deixando ainda mais claro, adverte que as
águas ―são inalienáveis‖.

A função social da água, constitucionalmente assegurada, impõe dominialidade


pública a sua gestão, o que significa que nem o Estado nem muito menos os particulares
poderão restringir os direitos básicos e essenciais aos múltiplos e prioritários usos da
água. Como consequência, associamos o princípio do valor econômico da água ao
princípio do usuário-pagador e da reparação. Assim, a cobrança da água não significa à
venda da mesma, mas, ao contrário, a reparação por aquele que fez uso da mesma.

A outorga, desse modo, deixa de ser autorização ou contrato administrativo para


tornar-se licença administrativa, obtida através de procedimento no qual se verifica, em
suma, a compatibilidade do pedido do usuário com a sustentabilidade do direito à água.
Como decorrência, a cobrança pelo uso da água não pode ser classificada como preço
público, mas, sim, como taxa decorrente do exercício do poder de polícia.

A Lei 9.433/1997 possui então este duplo caráter que ao mesmo tempo alberga o
valor econômico da água, como querem as multinacionais, e consagra a inalienabilidade
da água defendida pelos ambientalistas. Portanto, a interpretação mais adequada à
ordem constitucional é a que identifica o valor econômico com o princípio do usuário-
pagador, ou seja, um mecanismo de intervenção econômica na distribuição de água.

Contudo, somos conscientes de que a interpretação da Constituição não é feita


apenas com fundamento na lógica e racionalidade jurídica ou pelas teses e outras obras
acadêmicas. O resultado dessa controvérsia teórica tem no campo prático da luta de
classes fator decisivo. O esforço interpretativo, empreendido aqui, objetivou maximizar
no plano teórico o direito à água no âmbito da Política Nacional de Recursos Hídricos.

Para isso, a análise da complexa legislação de recursos hídricos e


regulamentação correspondente torna-se necessárias como subsídio à participação dos
356
movimentos civis ambientais na gestão da água. O estudo dos quatro casos de conflitos
socioambientais, envolvendo a gestão das águas doces interiores, subterrâneas minerais
e do mar, demonstrou que a legislação de águas é constantemente ignorada com
prejuízos graves ao acesso da maioria da população à água.

Nos dos primeiros casos estudados, a privatização do serviço de saneamento em


Manaus e a instalação de hidrelétricas, não há qualquer questionamento entre os
especialistas sobre a aplicação da Lei de Águas a estes casos, pois expressamente o art.
12 da Lei 9.433/1997, nos incisos I, III e IV, menciona respectivamente entre os usos
submetidos às regras da Política Nacional de Recursos Hídricos a ―captação de parcela
da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento
público‖, ―lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou
gasosos‖ e o ―aproveitamento dos potenciais hidrelétricos‖.

No entanto, em Manaus em desrespeito ao art. 12, § 1o, que dispensa de outorga


e da cobrança o uso de recursos hídricos para ―as derivações, captações e lançamentos
considerados insignificantes‖, verificaram-se proibições a captação de água subterrânea
dos poços artesanais para subsistência da população sem recursos como forma de
obrigá-las a pagar os serviços da rede privada de distribuição da Suez.

Igualmente, ignorando-se que a água é um bem de domínio público (art. 1o, I, da


Lei 9.433/1997) e, portanto, adstrito aos princípios do regime jurídico dos bens, como o
da continuidade dos serviços públicos, a Suez utilizou-se da suspensão do fornecimento
dos usuários inadimplentes como forma de forçar o pagamento pela água.

Em relação ao uso das águas para aproveitamento hidrelétrico, a ilegalidade é


ainda mais evidente, pois os princípios e instrumentos da Política Nacional de Recursos
Hídricos são completamente desconsiderados. Como demonstrou o relatório da
Comissão Especial de ―Atingidos por Barragens‖, a instalação de hidrelétricas no Brasil
sistematicamente viola, além de direitos humanos fundamentais, também a própria Lei
de Águas como, por exemplo, ao não assegurar o respeito aos princípios dos múltiplos
usos da água (art. 1o, IV), do uso prioritário para consumo humano (art. 1o, III) e o da
informação e participação dos usuários na gestão da água (art. 1o, VI).

357
As hidrelétricas são construídas inviabilizando os demais usos na agricultura, na
pesca e na navegação. A população atingida muitas vezes enfrenta a escassez de água
até para o consumo próprio e o direito à informação e a participação da população não é
garantido.

Assim como esses princípios e diretrizes, os instrumentos para efetivação da


Política Nacional de Recursos Hídricos, cuja obrigatoriedade está prevista na mesma lei,
também não são observados. O enquadramento dos corpos de água em classe (art. 5o, II)
não é implementado, nem tampouco a definição dos usos prioritários das águas (art. 7o,
VIII) e a elaboração dos planos de recursos hídricos das bacias hidrográficas (art. 5 o, I e
art. 38, III) são realizados.

Embora o Plano Nacional de Recursos Hídricos aponte o aproveitamento


hidrelétrico como um dos principais fatores do cenário hídrico brasileiro, os espaços
instituídos em lei para sua discussão são suprimidos. Para construção de uma
hidrelétrica, haveria necessidade da discussão e aprovação dos planos de bacia com a
previsão desse uso da água no projeto e mesmo assim sem que este monopolizasse a
utilização dos recursos hídricos da referida bacia.

Igualmente, o instrumento da outorga do direito de uso de recursos hídricos,


exigido para aproveitamento hidrelétrico (art. 12, § 2o), não é empregado previamente à
autorização administrativa da construção da hidrelétrica. Ao contrário, as outorgas são
constantemente substituídas pelo licenciamento ambiental comum que é insuficiente
para garantir a adequação do projeto à Política Nacional de Recursos Hídricos e ao
planejamento democraticamente discutido nos conselhos de recursos hídricos e comitês
de bacias hidrográficas.

Não apenas a Lei 9.433/1997 é confrontada pelos projetos hidrelétricos atuais,


mas também a própria Constituição Federal que veda expressamente, no artigo 231, §5o,
qualquer ―remoção de grupos indígenas de suas terras‖. No entanto, essa norma
constitucional parece não existir tamanha é a negligência das concessionárias de
energia, do IBAMA e até mesmo do Ministério Público Federal que ao ajuizar as ações
contrárias as obras hidrelétricas não elenca essa violação entre os fundamentos da
demanda judicial.

358
Não obstante a inobservância em relação à legislação de águas e à Constituição
Federal, um dos principais institutos jurídicos utilizados nos projetos hidrelétricos é a
desapropriação por utilidade pública do Decreto-lei 3.365/1941. Nesse procedimento, o
interesse da concessionária de energia elétrica é identificado imediatamente com a
utilidade pública que justificaria a desapropriação.

Em tempos nos quais a teoria administrativa flexibiliza a supremacia do


interesse público para outros fins em benefício dos particulares, nos projetos
hidrelétricos torna-se dogma inquestionável. Contudo, o emprego da desapropriação nos
projetos hidrelétricos fere diversos direitos individuais fundamentais, apontados no
citado relatório, além colidir com a própria função social da água.

Portanto, o Poder Judiciário tem o poder-dever de controlar a


constitucionalidade e legalidade dos atos administrativos que afrontem as normas
relativas aos recursos hídricos. Igualmente, quanto aos aspectos discricionários do
mérito da desapropriação, cabe ao Poder Judiciário realizar o controle com fundamento
nos princípios da administração e da gestão dos recursos hídricos e do interesse público,
pois discricionariedade não é sinônimo de arbitrariedade.

Por fim, em relação ao estudo dos dois últimos casos analisados, a própria
aplicação da Lei 9.433/1997 é controvertida. No bojo dos conflitos socioambientais da
exploração das águas subterrâneas minerais no Circuito das Águas de Minas Gerais e da
expansão da carcinicultura na zona costeira do Ceará está a abrangência da Lei de
Águas. Por motivos distintos, considera-se que os instrumentos e princípios da Política
Nacional de Recursos Hídricos não se aplicam aos casos em questão.

Na captação das águas subterrâneas minerais de São Lourenço, pela Nestlé, para
desmineralização e engarrafamento, observou-se que a legislação de mineração
prevaleceu em detrimento das normas de recursos hídricos. Considerou-se, assim,
absurdamente que água mineral é mineral e não água.

A concessão de lavra substitui a outorga com prejuízos óbvios a sustentabilidade


das reservas hídricas. Evidentemente que com o advento da Lei 9.433/1997 o regime
dos recursos hídricos deve ser aplicado também às águas minerais. O sentido
constitucional da instituição do sistema nacional de gerenciamento para preservação dos
359
recursos hídricos, previsto no art. 21, XIX, da CF/1988, é o equilíbrio e a
sustentabilidade das fontes de águas.

As águas minerais são águas que merecem proteção inclusive superior as águas
comuns pelas características medicinais que possuem. Portanto, é despropositado
conferir regime menos restritivo às águas minerais do que às águas doces comuns.
Ademais, o art. 12, II, elenca, entre os usos sujeitos a outorga prevista na Lei de Águas,
a ―extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo
produtivo‖.

Dúvidas, portanto, não devem persistir quanto à classificação das águas minerais
como água subterrânea e, assim, também objeto da Política Nacional de Recursos
Hídricos. Desse modo, na exploração comercial das águas minerais devem ser
verificados os instrumentos da aprovação dos planos de recursos hídricos e da outorga,
assim como dos princípios da Lei 9.433/1997. No entanto, no caso abordado da
exploração das águas em Minas Gerais, não apenas a legislação de águas foi totalmente
negligenciada como a própria legislação de mineração foi violada.

Quanto à zona costeira, apesar de algumas críticas e das resoluções recentes do


Conselho Nacional de Recursos Hídricos em sentido diverso, há um entendimento
majoritário dos estudiosos no sentido da não aplicação da Lei 9.433/1997 às águas do
mar. Os instrumentos de gestão como a outorga e os planos de bacias não serviriam para
a zona costeira brasileira com a exceção das águas doces interiores que confluísse nessa
área.

O conflito socioambiental gerado pela carcinicultura no litoral cearense


demonstrou a importância da integração entre as políticas para as águas interiores e para
as do mar. A contaminação gerada pelos tanques de camarão afetava também os
recursos hídricos regulados pela Lei 9.433/1997 como as águas subterrâneas e os rios.
Contudo, mesmos as leis que dispõem especificamente sobre a gestão da zona costeira
foram incapazes de garantir efetividade do direito às águas e recursos do mar aos
pescadores tradicionais que vivenciaram até a obstrução do seu acesso às praias.

Conclui-se, por conseguinte, que a informação sobre a legislação dos recursos


hídricos é indispensável para possibilitar maior participação das populações impactadas
360
pelos crescentes usos comerciais das águas. Por sua vez, dificilmente sem uma maior
participação dos movimentos civis ambientais será efetivado o direito à água com a
consequente redução das injustiças ambientais.

O conhecimento da legislação de recursos hídricos, porém não é tarefa fácil.


Além da Lei 9.433/1997, que regula a Política Nacional de Recursos Hídricos, outras
leis específicas influenciam na gestão das águas: o Código de Mineração, a Lei do Plano
Nacional de Gerenciamento da Zona Costeira, a Lei de Saneamento entre outras leis que
coexistem com aquela e disciplinam aspectos da gestão das diversas espécies de águas
no Brasil. Com igual relevância, há também a regulamentação dos diversos órgão e
entidades com competência para regulamentar a matéria do setor e gerir as diversas
espécies de águas: Conselho Nacional de Recursos Hídricos (CNRH), Agência Nacional
de Águas (ANA), Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA), Departamento
Nacional de Pesquisa Mineral (DNPM), Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL), Ministério do Meio Ambiente, Ministério da Saúde, Ministério das Minas e
Energia entre outros.

Há consequentemente centenas de resoluções, portarias, instruções e outros atos


normativos que disciplinam a gestão dos recursos hídricos federais que se somam,
ainda, aos emitidos pelas instâncias de gestão no âmbito dos Estados, Distrito Federal e,
na base do sistema, as deliberações dos comitês de bacias hidrográficas.

O conhecimento das leis dos recursos hídricos é então instrumento importante


para a participação dos movimentos civis sem os quais permanecerão crescentes as
situações de injustiça ambiental nas quais populações que fazem uso tradicional da água
perderão o acesso a esse recurso natural diante do aumento das demandas dos usos
comerciais, industriais e agrícolas.

A futura solução para a crise e escassez da água exige necessariamente a prévia


solução dos seus correspondentes conflitos socioambientais. Essa tese pretendeu então
corroborar no sentido da sistematização do múltiplo e complexo direito de águas
brasileiro, pois, sem a difusão do seu conhecimento, a participação popular e o controle
social da gestão da água serão muito prejudicados. Essa participação é essencial para
que o direito das águas signifique, enfim, a aspirada efetivação do direito à água.

361
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