Derecho Internacional Privado

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2013
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO -EFIP 2 -
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El DIPr constituye una de las disciplinas jurídicas más nuevas en cuanto a su

sistematización científica. Sin embrago los problemas que trata son tan viejos como la
humanidad. Los hombres pertenecientes a distintos grupos étnicos, y a distintas
comunidades políticas más tarde, entraron en contacto entre si y crearon relaciones de
familia o de comercio. Estos fenómenos de interpretación social por los cuales un
individuo perteneciente a una sociedad adquiere un bien situado en otra, o contrate
matrimonio fuera de su patria, o muere dejando bienes y herederos en distintas
jurisdicciones, etc., originan una red compleja de relaciones internacionales que
aparecen vinculadas con distintos ordenamientos jurídicos. La determinación del
ordenamiento jurídico competente para regir las relaciones internacionales constituye el
objeto del Derecho Internacional Privado. Elegir de entra todos los ordenamientos
comprometidos uno para regir la relación internacional controvertida equivale a
resolver un conflicto de leyes en el espacio. El estudio del DIPr no se agota con la
interpretación y sistematización de las reglas vigentes, sino que debe penetrar en el
análisis de cuestiones en donde todo o casi todo es objeto de discusión, y en la
formulación de soluciones de lege ferenda que arranca con el concepto mismo del DIPr
y su denominación.
La relación jurídica- Privada internacional: La expresión “relación jurídico-privada
internacional” se utiliza en DIPr con un sentido amplio equivalente a situación jurídica
en general, por ejemplo: la capacidad de una persona, la forma de un testamento, la
validez intrínseca de un contrato, los efectos personales y patrimoniales del
matrimonio, el derecho de sucesión, la calidad de comerciante, etc. Cuando todos los
elementos de la relación jurídica-privada son nacionales se está en presencia de una
relación jurídico-privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se
rige por el derecho privado elaborado por esta. Pero la realidad de la vida social y el
tráfico internacional provocan el nacimiento de otro tipo de relaciones jurídicas: las
internacionales o extra nacionales. En la práctica suelen ser mucho más complejos que
en una teórica descripción ejemplificativa, a una relación jurídica- privada se incorpora
un elemento extranjero. Y esa presencia de un elemento extranjero, debido a la
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vinculación de la relación con una sociedad extranjera, transforma a la relación en
internacional. La existencia de las relaciones jurídico privadas internacionales
constituye un hecho social evidente. Este hecho social ha dado origen al DIPr. El
criterio utilizado para distinguir las relaciones jurídico –privadas nacionales de las
relaciones jurídicas- privadas internacionales es puramente teórico. Nos limitamos a
señalar la presencia de un elemento extranjero para caracterizar una relación jurídico-
privada internacional y dicho elemento extranjero puede provenir de la conexión de las
personas, los bienes, o la voluntad exteriorizada de los hombres con una sociedad
extranjera. Cualquier relación que contenga algún elemento personal, real o voluntario
extranjero se transforma en internacional. En cambio el criterio positivo requiere para la
caracterización de una relación jurídico-privada internacional, que se consulte
previamente al sistema de DIPr perteneciente a cada ordenamiento positivo local, ya
que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo. Ejemplo: para el DIPr
Argentino la capacidad de las personas físicas se rige por la ley de su respectivo
domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras. La nacionalidad de las personas,
que teóricamente constituye un elemento influyente, positivamente es un elemento
neutro puesto que nuestro ordenamiento jurídico no lo tiene en cuenta. Si un argentino
domiciliado en Argentina vende un bien a un español domiciliado también en
Argentina, esta relación es, conforme al criterio teórico internacional por la
nacionalidad de uno de los contratantes; pero según el criterio positivo es nacional,
porque la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, siendo en este caso
la nacionalidad española un elemento neutro. Cuando todos los elementos de una
relación son nacionales puede reputarse de antemano a la relación como nacional; de
igual modo cuando todos sus elementos son extranjeros, puede reputarse de antemano
internacional, o absolutamente internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas
también “relaciones con elementos extranjeros”, deben ser calificadas con arreglo al
DIPr para saber que es.
Derecho Internacional Privado: objeto, finalidad y método: A - El objeto del DIPr
es; regular las relaciones jurídicas privadas con elementos extranjeros. B - Pero en la
consecución de su objeto el DIPr persigue una finalidad que le otorga especial
jerarquía: realizar la justicia dentro de la comunidad nacional. Las relaciones jurídico
privadas nacionales están sometidas al derecho patrio y es por eso que la aplicación del
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derecho privado nacional constituye un caso particular del DIPr. Cada sistema de DIPr
caracteriza las relaciones y traza la línea divisoria entre las nacionales y las extranjeras.
Las relaciones jurídicas- privadas nacionales están sometidas al derecho patrio y es por
eso que la aplicación del derecho privado nacional constituye un cao particular del
DIPr. Las relaciones jurídicas privadas con elementos extranjeros son sometidas en
cada uno de sus aspectos al derecho privado extranjero con el cual aparecen conectadas.
De ese modo se produce el fenómeno de la extraterritorialidad que consiste en la
penetración del derecho extranjero en el territorio patrio y su aplicación por parte de los
jueces nacionales. En esta tarea de determinación del derecho competente para regular
cada aspecto de la relación jurídico privada con elementos extranjeros el DIPr no se
satisface con la caracterización de lo extranjero por oposición a lo nacional, sino que
atiende a las distintas clases de extranjería que caracterizan a la relación, a fin de
individualizar concretamente el elemento extranjero como español, francés, italiano,
etc. La aplicación del derecho privado extranjero constituye una manifestación de
respeto al elemento extranjero contenido en el caso controvertido, respecto que reviste
una forma positiva. C - Métodos de regulación: las relaciones jurídicas privadas
internacionales son reguladas por el DIPr según diferentes métodos que responden a
distintos criterios. El método territorialista consiste en regular las relaciones jurídico
privadas internacionales con el derecho privado que rige las relaciones jurídico privadas
nacionales, y corresponde a un concepto rígido: el Estado es el único que crea el
derecho y este derecho solo tiene vigencia dentro de los límites territoriales del Estado.
La concepción territorialista sostiene que el derecho del Estado A tiene aplicación
exclusiva y excluyente en A, jamás en otro Estado B. el territorialismo que nos ocupa es
el material y no debe ser confundido con el territorialismo formal consagrado en el art.
1 del Código Civil Argentino. En el estado actual del tráfico jurídico internacional este
método resulta inadmisible porque conduce a la aplicación de tantas leyes a una misma
relación jurídica como jueces fuesen llamados a decidir. La relación jurídica privada
internacional exige ser regulada por un derecho único e idóneo, para lograr la seguridad
en las transacciones y la estabilidad de los derechos. El método territorialista no
satisface ninguna de estas dos exigencias. El método indirecto es el actualmente
utilizado por el DIPr y consiste en someter la relación jurídico privado internacional al
derecho privado, con el cual posee la conexión más íntima. Para ello se vale de la
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norma indirecta o norma de remisión que no proporciona la solución inmediata al caso
controvertido, sino la indicación del derecho privado interno de un país que es el que
definitivamente resolverá la cuestión. El método indirecto es además analítico porque
separa dentro de cada relación jurídica privada internacional los distintos aspectos que
la integran Ejemplo: un contrato celebrado en Brasil por persona domiciliada en Chile y
Bolivia respectivamente, que tiene por objeto un bien situado en la Argentina. En este
contrato, que constituye sin duda una relación jurídica privada internacional, es preciso
distinguir: las formas extrínsecas del acto jurídico, la capacidad de los contratantes, la
validez intrínseca del contrato y la naturaleza del bien, a fin de someter a cada uno de
estos aspectos al derecho con el cual posee la más íntima conexión. El método
indirecto es analítico y analógico porque acude por analogía al cuadro de categorías del
Derecho Civil. El empleo del método indirecto produce, en los casos absolutamente
internacionales, la fragmentación en el tratamiento de los mismos, por ello el juez
acude a una técnica de “integración” que se denomina síntesis, a fin de que el resultado
sea coherente y justo. Es decir: mediante la síntesis judicial, en el caso concreto se
opera el ensamble de los distintos ordenamientos aplicables a cada aspecto. El método
sintético judicial se nutre de los principios generales que inspiran y orientan la tarea
judicial y es la culminación del método indirecto. Método material o directo: sus
partidarios sostienen que el comercio internacional supone la existencia de una
sociedad internacional donde éste se desarrolla. Si cada sociedad elabora el derecho que
sus necesidades le exigen, la sociedad internacional debe dictarse igualmente un
derecho privado internacional adecuado a las necesidades internacionales. Esta
concepción reclama la celebración de tratados internacionales a fin de lograr la vigencia
supraestatal de un conjunto de soluciones directas para los casos internacionales. Las
normas contenidas en estos tratados son materiales, regulan directamente las relaciones
internacionales y constituyen DIPr para distinguirlo del nacional. El inconveniente
actual de esta concepción es su falta de formulación concreta y los obstáculos con que
tropieza, por ser poco accesible el camino indicado para llegar a formularla.
Contenido del DIPr: El DIPr resuelve los conflictos de leyes en el espacio y esta es la
cuestión central. A - La doctrina continental europea, llamada también doctrina
tripartita latina, incluye en el DIPr dos cuestiones: la nacionalidad y la condición
jurídica de los extranjeros. Sus partidarios afirman que toda cuestión que se suscita en
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el ámbito del DIPr presupone un problema de nacionalidad y de condición jurídica de
los extranjeros. La razón de esta postura reside en el empleo de la nacionalidad como
punto de conexión en las normas indirectas. Entre nosotros no tiene cabida la doctrina
tripartita porque la Constitución Nacional, en el art. 20 equipara los extranjeros a los
ciudadanos en el goce de los derechos civiles y porque el punto de conexión utilizado
generalmente por el DIPr Argentino, tanto interno como convencional, es el domicilio y
no la nacionalidad. B - El sistema ingles de DIPr se desenvuelve en torno a tres
cuestiones: 1) la determinación de la jurisdicción o ¿posee una Corte inglesa
jurisdicción para decidir en determinado asunto? 2) la elección de la ley competente o
¿conforme a que sistema legal será resuelto el asunto? 3) el reconocimiento y ejecución
de las sentencia extranjeras, o ¿según qué criterio las Cortes inglesas decidirán que las
sentencias extranjeras serán reconocidas o ejecutadas en Inglaterra? De las tres
cuestiones enunciadas, la más frecuente e importante son las relativas a los conflictos
de jurisdicción y conflictos de leyes. Esta doctrina relativa al contenido del DIPr se
llama bipartita o anglosajona. La característica de las dos cuestiones fundamentales
tratadas son recíprocamente independiente y deben ser resueltas por separado. La
recíproca independencia, entre la cuestión de la determinación de la jurisdicción y la de
la ley aplicable, significa que una decisión respecto de una de las cuestiones, a favor de
un sistema legal, no ejerce influencia en la decisión de la otra cuestión, a favor del
mismo sistema legal o de cualquier otro. Se advierte un predominio de la cuestión de la
jurisdicción sobre la cuestión del derecho aplicable al caso. El conflicto de
jurisdicciones según esta postura, es también un conflicto de leyes, puesto que la
competencia la fija la ley. Esta postura requiere ser analizada porque el ámbito de los
conflictos de leyes es muy extenso: dentro de él se encuentran varios tipos, no todos los
cuales poseen la misma jerarquía para ser incluidos dentro del DIPr. 1) Los conflictos
que se suscitan entre los derechos privados nacionales pertenecientes a los distintos
Estados, son auténticos conflictos de leyes en el orden internacional y ocupan el primer
lugar en cuanto a importancia y título para ser incluidos dentro del DIPr. 2) Un segundo
tipo de conflictos de originan en el interior de un mismo Estado cuando en él coexisten
diferentes legislaciones. Durante un largo periodo de su desenvolvimiento el DIPr se
ocupó casi exclusivamente de esta categoría de conflictos. En la actualidad subsisten
los conflictos internos dentro de una misma unidad política por dos razones: debido a la
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organización federal en estados o provincias que poseen autonomía legislativa
sustancial; o porque dentro de un mismo Estado coexisten diferentes sistemas legales
para regir a sus nacionales, por ejemplo, a los mahometanos e hindúes en la India. Estos
conflictos interprovinciales e interpersonales, son fácilmente resueltos porque la
existencia de una autoridad central permite imponer reglas resolutorias de conflictos
comunes y así se asegura la uniformidad de las soluciones dentro del Estado. En los
conflictos internacionales, por el contrario, aun cuando existen normas procedentes de
fuentes internacionales, la solución generalmente proviene de la aplicación de reglas de
derecho internacional privado nacionales, inspiradas en criterios disimiles y que
conducen a menudo a resultados contradictorios. Entre nosotros la única categoría de
conflictos de leyes que se suscita es la internacional, por la presencia de una relación
con uno o más elementos extranjeros conectados con otro u otros sistemas legales; y la
solución nos la proporciona el DIPr Argentino contenido en las leyes internas (DIPr
Argentino Interno) o en los Tratados Internacionales (DIPr Argentino Convencional) .
3)¿Qué clases de leyes pueden entrar en conflicto? Cabe preguntarse qué clase de leyes
son susceptibles de entrar en conflictos. Las leyes penales, procesales, administrativas,
laborales y fiscales no suscitan auténticos conflictos de DIPr porque en las materias
citadas impera, con rarísimas excepciones, el criterio de la territorialidad. Solamente en
el campo de derecho privado funcionan las normas del DIPr.
Naturaleza del DIPr: En la determinación de la naturaleza del DIPr se enfrenta la
postura nacionalista con la internacionalista. Para los partidarios de la primera, el DIPr
pertenece al orden jurídico nacional, es una rama del derecho interno de cada país y
emana exclusivamente de la voluntad del Estado. La concepción internacionalista ubica
al DIPr dentro del orden jurídico internacional y sostiene que los Estados están
obligados, en virtud de la comunidad jurídica existente entre ellos, a adoptar sistemas
resolutorios de conflictos que garanticen el respeto al elemento extranjero. La pugna
entre la concepción nacionalista e internacionalista se origina en la existencia entre
dualismo y monismo. El dualismo sostiene que el orden jurídico internacional y el
orden jurídico interno son diferentes en cuanto a sus respectivas fuentes y a su
contenido. Para esta concepción los órdenes jurídicos constituyen unidades cerradas e
impermeables entre sí. El monismo a su vez puede ser monismo nacionalista
(predominio del orden jurídico interno sobre el internacional) o monismo
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internacionalista (predominio del orden jurídico internacional sobre el interno). Para la
posición nacionalista, las normas del DIPr constituyen normas de derecho interno; si
bien existen normas resolutorias de conflictos en los Tratados Internacionales, esos se
“nacionalizan” después de su aprobación y ratificación. Para la posición
internacionalista la existencia de normas nacionales de DIPr no constituye un obstáculo
para sostener la existencia actual, y propiciar la elaboración futura, de normas
supranacionales a través de convenciones diplomáticas. La existencia misma de normas
nacionales de DIPr prueba que cada legislador local ha obedecido al imperativo
emanado del orden internacional: el dictar un sistema de DIPr que asegure la
coexistencia y satisfaga la necesidad de coordinar el propio ordenamiento jurídico con
el de los demás Estados. Por otra parte existen tribunales de justicia internacionales que
solo aplican DIPr sus fallo contienen elaboraciones doctrinarias emanadas de los
principios generales del Derecho y proporcionan a los prácticos el medio de suplir las
lagunas del Derecho interno. En cambio para la posición nacionalista la existencia de
lagunas en el DIPr es jurídicamente imposible, ya que lo no previsto cae dentro del
campo de aplicación de la lex fori (ley de nacionalidad del juez que conoce en el
asunto), en consecuencia el DIPr desempeñaría un papel excepcional. Nos
pronunciamos de lege ferenda a favor del internacionalismo, aunque es preciso
reconocer que el actual sistema legal argentino nos enrola dentro del monismo
nacionalista moderno, con predominio de la Constitución Nacional.
Fuentes del DIPr en general y del DIPr Argentino en particular: A - La expresión
fuentes de inspiración o fuentes desde un punto de vista histórico: alude a los
documentos donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En ese sentido las
obras de Story, Savigny y Freitas constituyen la fuente histórica de inspiración de las
normas del DIPr contenidas en el Código Civil Argentino. B - Fuentes de vigencia o
generadoras: se denomina aquellas de donde emanan o derivan las reglas jurídicas de
una disciplina. Las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados
Internacionales y las costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia del DIPr. El
DIPr argentino está contenido principalmente en el Código Civil; en la Ley de
Matrimonio Civil, en la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, en la ley 19.551 de
Concursos; en la ley sobre propiedad intelectual N° 11.723; la ley sobre marcas y
nombres comerciales N° 3975; en la ley sobre patentes de invención N° 111, en el
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Código Aeronáutico, Ley 17.285 y en el decreto- Ley N° 4.776 sobre cheques. En
cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 y la CIDIP I- II-III y IV que unificaron el DIPr entre los países ratificantes.
Existen otros convenios aprobados por nuestro país en relación a determinadas materias
por ejemplo, las convenciones sobre relaciones e inmunidades diplomáticas y sobre
relaciones consulares, ambas firmadas en Viena en 1961 y 1963, respectivamente. La
Convención de Montevideo sobre extradición de 1933; el convenio sobre ejecución de
sentencias con Italia de 1887 y numerosos tratados bilaterales de extradición con otros
países (Bolivia, Brasil, Bélgica, EE.UU, España, Paraguay, Inglaterra, Italia, Suiza,
Pakistán, etc.). La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIPr
aunque puede admitirse que desempeña el papel de fuente de inspiración, especialmente
en materia comercial. La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme al
texto del art. 17 del Código Civil, “Los usos y costumbres no pueden crear derechos
sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la
costumbre praeter legem, la cual está destinada a llenar las lagunas o vacíos de la
legislación y a integrarla del mismo modo que lo hacen las leyes análogas y los
principios generales del derecho (art. 16 del C. Civil). Rechazamos la función
derogatoria (costumbre contra legem) que según algunas interpretaciones formuladas al
texto del art. 17 y basadas en la supresión de la primera parte del texto originario, pueda
desempeñar la costumbre respecto de la ley. C - Fuentes de carácter interpretativo: son
la jurisprudencia y la doctrina. La doctrina y la jurisprudencia desempeñan una función
común, la interpretación del derecho; pero la doctrina además de la función
interpretativa cumple una función creadora en la elaboración de soluciones para los
problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIPr.
Los tratados internacionales: incorporación, jerarquía, vigencia e interpretación. A –
Incorporación: Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su incorporación al
derecho interno depende del sistema y de la práctica constitucional de cada Estado. La
concepción dualista niega la intercomunicación entre el derecho interno y el
internacional y le atribuye a cada ordenamiento un contenido propio, una finalidad
específica y fuentes de producción de normas autónomas. Para la postura dualista, si el
derecho internacional, los Tratados han de aplicarse en el orden interno de un Estado, es
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menester que sean recepcionados por una fuente de derecho interno, y el tráfico a través
de esa fuente implica transformar a novar el derecho internacional en derecho interno.
Según la concepción dualista los tratados constituyen fuente de inspiración (no de
vigencia) y se incorporan al derecho interno después de una doble intervención de los
organismos competentes: la primera intervención consiste en la aprobación del tratado y
su ratificación internacional; la segunda intervención consiste en el dictado de una ley
mediante la cual se opera la recepción interna. La concepción monista sostiene la
unidad del orden jurídico y la unidad de las fuentes de producción de normas. Acepta
que el derecho internacional se incorpore automáticamente al derecho interno una vez
cumplido el proceso de aprobación y ratificación internacional. Para esta postura los
tratados constituyen fuente de vigencia de las reglas jurídicas respectivas. Pero dentro
de la concepción monista se distingue un monismo internacionalista (con predominio
del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno) y un monismo nacionalista (con
predominio del derecho interno sobre el Internacional). Ejemplos del primero son la
Constitución de Weimar de 1919 y la Constitución de la Republica Española de 1931.
Ejemplos de monismo nacionalista o moderado hallamos en la Constitución Francesa
de 1958, la Constitución norteamericana y en la nuestra (art. 31), las cuales consideran
que el derecho internacional sea consuetudinario o convencional forma parte del
derecho interno. El sistema inglés es monista en la aceptación del derecho internacional
consuetudinario, y dualista en relación al derecho internacional convencional (tratados).
B – Jerarquía: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge otro
interrogante ¿Qué jerarquía posee el tratado respecto de las leyes internas? Una vez más
se enfrentan la concepción internacionalista con la nacionalista. La primera otorga al
tratado prioridad de rango; mientras que la segunda equipara el tratado a una ley, lo
considera de igual jerarquía y sostiene el principio según el cual las leyes posteriores
derogan las anteriores. Tener especialmente en cuenta la Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865. C – Vigencia: En los mismos tratados
se fija la fecha de su entrada en vigencia, después del depósito del instrumento de
ratificación, o del canje de ratificaciones efectuados por los países signatarios. La
ratificación internacional supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada
por los organismos constitucionalmente competentes de cada Estado. No todos los
tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares como fuente
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de derechos y obligaciones y ser aplicados directamente por los jueces. Es necesario
distinguir dos categorías de tratados: “autoejecutorios” y “no autoejecutorios”. La
ubicación de un tratado dentro de una u otra categoría no puede efectuarse a priori;
tampoco depende de que se adopte una posición monista o dualista, sino de cuál ha sido
la voluntad de los Estados contratantes y como se ha redactado el tratado. El tratado “no
ejecutorio” no es operativo sino programático, los jueces no pueden aplicarlo
directamente y las partes no pueden invocarlo como fuente de derecho y obligaciones
hasta que el derecho interno los desenvuelva a través de los actos legislativos
adecuados. El tratado “autoejecutorio” contiene normas inmediatamente aplicables por
los jueces, y genera directamente derechos subjetivos en favor de las personas. D –
Interpretación: Los tratados internacionales integran el ordenamiento normativo interno
de cada país, por lo tanto corresponde a los organismos judiciales nacionales el
conocimiento y decisión de las cuestiones que origine su interpretación. Pero si bien
constituye normas legislativas desde el punto de vista interno debe prestarse especial
atención a que tienen origen en un acuerdo entre dos o más países, es decir que desde
ese ángulo son actos bilaterales o multilaterales y para desentrañar su verdadero sentido
y efectuar la correcta interpretación de sus disposiciones debe acudirse al pensamiento
de las partes que lo celebraron, cuando este se pueda establecer.
Los Tratados del Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y 1940:
La solución de los conflictos de leyes puede intentarse a través de leyes uniformes
(normas materiales y directas) o de reglas unificadas de DIPr (normas formales e
indirectas). El empleo de un método u otro depende de la naturaleza de la relación
jurídica controvertida. Así, en materia de letra de cambio, contrato de transporte
internacional, compraventa internacional de cosas muebles, y en general en
materia comercial, la adopción de leyes uniformes satisface en mayor grado las
necesidades del tráfico internacional y este método de regulación resulta accesible
dada la naturaleza de las relaciones contempladas. En cambio, respecto de otras
materias tales como el estado y la capacidad de las personas físicas, el régimen de
los bienes, matrimonio e instituciones conexas y materia sucesoria, la adopción de
reglas uniformes es poco accesible y ni siquiera es deseable; por otra parte la
experiencia demuestra que los Estados no evidencian gran entusiasmo en alcanzar
la uniformidad respecto de tales materias, conformándose con reglas idénticas
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resolutorias de conflictos (normas uniformes de DIPr). Todos los países que
integran la llamada cuenca del Plata (a excepción de Brasil) están vinculados en
mayor o menor grado por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. El primer
intento destinado a promover una legislación supranacional lo encontramos
(respecto de los países americanos) en el Congreso de Lima de 1878. Por invitación
del gobierno de Perú, el 11 de septiembre de 1874 se reunieron en Lima los
delegados de seis países sudamericanos: Argentina, Chile, Ecuador, Uruguay, Perú
y Venezuela. Las sesiones culminaron con la aprobación de un tratado para
establecer reglas uniformes de DIPr que en sus ocho capítulos abarcó un catálogo
de materias y temas clásicos: capacidad, matrimonio, sucesiones, competencia de
tribunales nacionales, jurisdicción respecto de delitos cometidos fuera del
territorio, ejecución de sentencias, legalizaciones y disposiciones comunes. La
adopción del principio de la nacionalidad fue el motivo del fracaso del tratado que
solo fue ratificado por Perú. Años más tarde, el 14 de febrero de 1888, los
gobiernos de Argentina y Uruguay resolvieron invitar a los gobiernos de Chile,
Brasil, Perú, Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela y Paraguay al Congreso
Jurídico Internacional Sudamericano a reunirse en Montevideo. De la labor
fecunda desarrollada entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889 dan
testimonio ocho tratados y un protocolo adicional. Al cumplirse el cincuentenario
del primer tratado, los cancilleres de la República Argentina y del Uruguay
convocaron nuevamente un Segundo Congreso a efectuarse en Montevideo,
tendiente a revisar y actualizar los convenios suscriptos en 1889. Participaron
Argentina, Bolivia, Chile, Perú y Uruguay. En el segundo periodo de sesiones
concurrieron también delegaciones del Brasil y Colombia. Los Tratados de
Montevideo constituyen Códigos de DIPr; mediante ellos se han uniformado las
normas indirectas en materia de derecho privado, las reglas determinantes de
competencia judicial y legislativa en el ámbito penal y el reconocimiento y
ejecución de sentencias en el campo procesal. En 1889 se firmaron ocho tratados y
un Protocolo Adicional: 1)Tratado de Derecho Civil Internacional; 2) Tratado de
Derecho Comercial Internacional; 3) Tratado de Derecho Procesal Internacional;
4) Tratado de Derecho Penal Internacional; 5) Tratado sobre Patentes de
Invención; 6)Tratados sobre Marcas de Comercio y de Fabrica; 7)Convenio
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relativo al ejercicio de profesiones liberales. Cinco países ratificaron todos los
tratados y el protocolo adicional Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.
Colombia adhirió a los tratados de D. civil, comercial, procesal y al convenio de
ejercicio de profesiones liberales. Ecuador adhirió a este último convenio.
Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia adhirieron al
tratado sobre propiedad artística literaria. Cincuenta años después se reunió el
Segundo Congreso Sudamericano de DIPr. Las sesiones se realizaron en
Montevideo en julio y agosto de 1939 y en marzo de 1940 y la revisión de los
tratados de 1889 dio como fruto 10 convenios y un protocolo adicional. El
primitivo Tratado de Derecho Comercial Internacional se desdoblo en Tratado de
derecho Comercial Terrestre Internacional y Tratado de Derecho de la Navegación
Comercial Internacional. Por otra parte del Tratado de Derecho penal
Internacional se desprendió un Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos. Nuestro
país ratifico mediante decreto ley N° 7.771/56 el Tratado de Derecho Civil, los dos
Tratados de Derecho Comercial, el Tratado de Derecho Procesal Internacional y el
nuevo convenio sobre ejercicio de profesiones liberales. Uruguay y Paraguay
ratificaron todos los Tratados de Montevideo de 1940, menos el relativo a patentes
de invención, marcas de comercio y fabrica. En conclusión la Argentina está ligada
a Bolivia, Perú y Colombia exclusivamente por los Tratados de Montevideo de
1889. Entre Argentina, Uruguay y Paraguay continua vigente los Tratados de
Derecho Penal Internacional, propiedad literaria, patentes de invención, marcas
de fábricas y el protocolo adicional de 1889, por no haber nuestro país ratificado
las reformas introducidos en 1940. Entre Argentina, Uruguay y Paraguay están
vigentes los Tratados de Derecho Civil, comercial terrestre, navegación, procesal,
ejercicio de profesiones liberales y el protocolo adicional de 1940 que si han sido
ratificados por nuestro país.
Argentina está ligada  Todos los  Bolivia
por: Tratados de  Colombia
Montevideo de 1889  Perú
 Tratado de
derecho penal  Uruguay
 Propiedad
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literaria  Paraguay
 Patentes de
invención
 Marcas de
fabrica
 Protocolo
adicional de 1989
 Tratado de
derecho civil
 Tratado de  Uruguay
derecho comercial
terrestre
 Tratado de D.,  Paraguay
de la Navegación
 Tratado de
derecho procesal
 Convenio
sobre el ejercicio de
profesiones liberales
 Protocolo
adicional de 1940
Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en general: 1 -
De las personas físicas: se consagra la vigencia de la ley del domicilio. 2 - Personas
jurídicas de carácter privado: se adopta el sistema de la extraterritorialidad parcial. 3 -
Actos jurídicos (contratos): están sometidos a la ley del lugar de cumplimiento. 4 -
Bienes: cualquiera sea la naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar
donde existen (lex rei sitae) 5 - Sucesiones: rige el principio del fraccionamiento en su
forma pura. 6 - Matrimonio: en cuanto a su validez rige la ley del lugar de celebración;
en cuanto a los derechos y deberes emergentes, rige la ley del domicilio conyugal; y en
relación al régimen matrimonial, la ley del primer domicilio conyugal. 7 - Comerciantes
y sociedades comerciales: son considerados tales y regidos por la ley del domicilio
comercial; este se encuentra en el lugar del asiento principal de los negocios. 8 -
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Quiebras: se reconoce la extraterritorialidad del estado de fallido. El sistema de la
unidad aparece mitigado por el de las preferencias nacionales. 9 - Letra de cambio y
demás papeles a la orden: la ley del estado en cuyo territorio se gira, endosa, acepta,
avala, etc., una letra de cambio rige la forma del acto y las obligaciones que de él
emergen
Se recepta la teoría del favor negotii.
Protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo: Los Protocolos son parte
integrante de los Tratados y su duración será la de los mismos. (Art. 7 de 1889 y 8° de
1940). El artículo primero es idéntico en ambos Protocolos y su aspecto principal radica
en que estiman indiferente la nacionalidad de las personas involucradas en la relación
controvertida, con lo que reafirman el principio domiciliario. El artículo segundo,
también coincidentes en los dos Protocolos, consagra el principio de la oficiosidad en la
aplicación de las leyes de los Estados contratantes y deroga el art. 13 del Cód. Civil que
se inspira en el principio dispositivo. El artículo tercero, al igualar en calidad al derecho
extranjero con el derecho local, admite que todos los recursos acordados por las leyes
de procedimiento del lugar del juicio, serán igualmente admitidos en los juicios que se
resuelven por la aplicación de las leyes de los otros Estados ratificantes. El artículo
cuarto recepta la excepción de orden público internacional. Hasta aquí los protocolos
coinciden en sus reglas fundamentales y también en el procedimiento para facilitar
recíprocamente el conocimiento de todas las leyes vigentes y las que se sancionen con
posterioridad. Los Tratados están abiertos a la adhesión de cualquier otro Estado y su
incorporación depende de la aceptación de los Estados signatarios. El protocolo de
1889 no se refirió a la autonomía de la voluntad, el de 1940 en el artículo 5° contiene
un texto que origina dos interpretaciones: una es de rechazo o proscripción de la
autonomía de la voluntad y otra la admite de manera oblicua, en la medida en que lo
autorice la ley declarada aplicable. Es importante destacar que los Tratados de
Montevideo son tratados comunes, y no constituyen Tratados universales, por lo tanto
solo se aplican exclusivamente por los Estados ratificantes a casos procedentes de
países en los que rigen.
Convenciones Interamericana de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P. I, II, III y
IV) C.I.D.I.P. I Panamá 1975
Países Ratificantes
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Conflicto de leyes en materia de letra de Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El

cambio, pagares y facturas Salvador, Guatemala, Honduras, México,
Panamá, Paraguay, Perú, Republica
Dominicana, Uruguay y Venezuela
Conflicto de leyes en materias de cheques Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala,
Honduras, Panamá, Paraguay, Perú,
Uruguay
Arbitraje Comercial Internacional Colombia, Costa Rica, Chile, El Salvador,
Guatemala, Honduras, México, Panamá,
Paraguay, Uruguay, Venezuela.
Exhortos o cartas rogatorias Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El
Salvador, EE.UU, Guatemala, Honduras,
México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay
y Venezuela.
Recepción de pruebas en el extranjero Argentina, Costa Rica, Chile, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Honduras, México,
Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y
Venezuela
Régimen legal de poderes para ser Argentino, Bolivia, Costa Rica, Chile,
utilizados en el extranjero Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Honduras, México, Panamá, Paraguay,
Perú, Uruguay y Venezuela.
Adhesión de España a la Convención de Exhortos o cartas rogatorias
C.I.D.I.P II Uruguay 1979
Países ratificantes
Conflicto de leyes en materia de cheques Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú,
Uruguay, Venezuela.
Conflicto de leyes en materia de Argentina, Guatemala, México, Paraguay,
Sociedades mercantiles Perú, Uruguay, Venezuela.
Eficacia extraterritorialidad de las Argentina, Colombia, Ecuador, México,
sentencias y laudos extranjeros Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela.
Cumplimiento de medidas cautelares Argentina, Colombia, Ecuador,
Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay.
Prueba e información acerca del derecho Argentina, Colombia, Ecuador,
extranjero Guatemala, México, Paraguay, Perú,
Uruguay
Domicilio de las personas físicas en el Ecuador, México, Paraguay, Perú,
DIPr Uruguay
Normas generales de DIPr Argentina, Colombia, Ecuador,
Guatemala, México, Paraguay, Perú,
Uruguay, Venezuela
Protocolo adicional a la convención sobre Argentina, Ecuador, EE.UU, Guatemala,
exhortos o cartas rogatorias México, Paraguay, Perú, Uruguay
15
Adhesión de España a la Convención sobre pruebas e información acerca del derecho
extranjero
C.I.D.I.P III Bolivia 1948
Países ratificantes
Conflicto de leyes en materia de adopción Colombia y México
de menores
Personalidad y capacidad de las personas México
jurídicas en el DIPr
Competencia en la esfera internacional México
para la eficacia extraterritorial de las
sentencias extranjeras
Protocolo adicional a la convención sobre México
recepción de pruebas en el extranjero
C.I.D.I.P IV. Uruguay 1989
 Restitución internacional de
menores Argentina firmo pero no ratifico
 Obligaciones alimentarias
 Contrato de Transporte
Internacional de Mercaderías por
Carreteras
Jurisdicción, competencia judicial internacional y competencia judicial interna:
La expresión jurisdicción internacional hace referencia a la potestad que corresponde a
los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver los casos de DIPr., es decir,
respecto de las relaciones jurídicas de carácter privado que están vinculadas con dos o
más ordenamientos jurídicos. La competencia internacional indica el ámbito preciso en
el que se ejerce en cada caso la función jurisdiccional de cada Estado. Concepto: La
jurisdicción internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para
decidir casos jusprivatistas multinacionales. Cuando hablamos de competencia
internacional directa nos referimos a la facultad de un tribunal de un Estado de
declarase competente y juzgar determinadas controversias con elementos
extranjeros. Una vez resuelto el conflicto de competencias, el tribunal que va a
intervenir debe resolver el conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar
derecho propio o extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema del
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
Principios: Los Principios que rigen la materia son los siguientes: Principio de
Independencia: cada sistema de jurisdicción de los distintos Estados es autónomo,
16
pues la jurisdicción es expresión de soberanía. Según este principio los Estados
consideran exclusiva y excluyente su jurisdicción en causas propias y recíprocamente
se declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas (territorialismo jurisdiccional).
Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los sistemas
jurisdiccionales de los distintos Estados. Según este principio los Estados
conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de
extrañas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que reconoce
aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos ejecutivos. Principio de
Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de que éste pueda ser
reconocido y/o ejecutado por el Estado en que se pretende. El Estado argentino
coexiste con los demás Estados extranjeros. Estos también ejercen la jurisdicción.
Cada Estado nacional podría declarar en sus disposiciones internas la pretensión
de conocer en todas las causas del mundo. Obviamente ninguno de ellos abriga
tan ilusoria pretensión. El límite de la jurisdicción propia viene impuesto por las
probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en países
extranjeros. El estudio de dichas posibilidades conducirá a limitar la jurisdicción propia
en casos de muy probable desconocimiento de sentencias nacionales.
Jurisdicción internacional directa e indirecta: Las normas de jurisdicción
internacional se subdividen en dos clases: Directas e Indirecta. La jurisdicción directa
consiste en determinar, frente a un caso jusprivatista con elementos extranjeros, quién
es la autoridad competente para resolverlo. Ello se realiza a través de normas
unilaterales que le indican al juez cuándo gozan de esta jurisdicción y les
ordenan admitir la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del
juicio. Las normas de jurisdicción indirecta tienen por finalidad evitar la efectiva
privación de justicia. Ningún litigio debe quedar sin juez competente. Las normas
unilaterales de jurisdicción tienden a evitar el “denegamiento de justicia”. La
jurisdicción directa se clasifica en: A - Concurrente: la norma de jurisdicción la
confiere de manera alternativa a dos o más Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del
Código Civil argentino). B - Única: se confiere jurisdicción internacional a los
jueces de un Estado por razones prácticas (vgr: Art. 3284 del C. Civil Argentino). C -
Exclusiva: un Estado reivindica para sí la jurisdicción por razones de orden
público internacional (vgr. Art. 10 del Código Civil Argentino). La jurisdicción
17
indirecta presupone que ya existe una decisión de algún juez en la esfera internacional.
Esta decisión puede consistir en: una sentencia definitiva, un Auto interlocutorio que
decide la traba de una medida cautelar en otro Estado, un Decreto que ordena una
medida de mero trámite en otro Estado, entre otros. De esta forma, y a través de normas
omnilaterales de jurisdicción se dan las pautas a los jueces del Estado requerido para
que juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y
eventual ejecución de la decisión extranjera. Las normas omnilaterales tienen una
función meramente valorativa de la jurisdicción extranjera. La jurisdicción
indirecta tiende a asegurar la eficacia de una sentencia firme. Una condición de
esta eficacia es la jurisdicción internacional del juez del Estado en el que inició el
juicio. No se trata aquí de evitar la privación de justicia, sino que por el contrario, ya se
ha hecho justicia. Su finalidad está en evitar la concesión indebida de justicia, la cual se
daría, si el juez de la causa hubiese invadido la jurisdicción del juez requerido. La
jurisdicción indirecta abarca todos los supuestos de Auxilio Judicial internacional,
en cualquiera de sus grados.
Criterios de determinación de la competencia judicial internacional: La
jurisdicción directa se determina por ley o por la autonomía de la voluntad de las partes.
En el primer supuesto existen distintos criterios o principios atributivos de jurisdicción.
Los más usuales e importantes son los siguientes: Principio del paralelismo: Este
criterio determina que son competentes los jueces del Estado cuyo derecho o ley es
aplicable al caso. Presupone que debemos necesariamente conocer la ley aplicable al
caso y que ésta es única. Como ventaja principal podemos señalar que los jueces
aplicarán su propio derecho, que es el que mejor conocen. Como desventaja
señalamos que se produce lo que se denomina “fórum shopping” (literalmente significa
comprar la jurisdicción), puesto que en los casos que pudiera elegirse la ley
aplicable, por vía indirecta se “compraría” la jurisdicción. Principio del Domicilio:
puede considerarse un principio general en el Derecho de la Jurisdicción
internacional el que la adjudica a los jueces del país en el que el demandado tiene su
domicilio. Vgr: Art, 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional,
Art 1215 y 1216; Arts. 3284, entre otros. Es un principio universalmente aceptado
que en materia de acciones personales, una demanda interpuesta ante los jueces
del domicilio del demandado, nunca podrá dar lugar a una excepción de
18
incompetencia, pues mal podría el demandado alegar indefensión. Principio del Fuero
Internacional del Patrimonio: se confiere competencia a los jueces del Estado en el
cual se encuentran los bienes del demandado, es decir que la sola existencia de bienes
en un determinado Estado, habilita a los jueces de ese Estado a intervenir en el litigio.
Receptado en el Art.2 Inc. d de la ley 24.522 y en el Art. 16 de la ley 14.394. Prórroga
de Jurisdicción: en este supuesto la jurisdicción no se determina por la ley sino por la
autonomía de las partes. La prórroga de jurisdicción es un acuerdo de partes en virtud
del cual se asigna jurisdicción a un juez, que en principio no la tiene, a fin de
resolver conflictos potenciales o actuales de las partes. Con relación al momento en
que la prórroga se efectiviza, ésta puede ser: anterior a que se suscite el conflicto
(asume la forma de una Cláusula Compromisoria) o posterior a la producción del
mismo (asume la forma de Compromiso) En principio la jurisdicción territorial es
improrrogable, pero en determinados supuestos y bajo ciertas condiciones, la
jurisdicción puede prorrogarse. El artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación textualmente establece: “La competencia atribuida a los Tribunales
nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados
Internacionales y por el Art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptúase la competencia
territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de
conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole patrimonial, la prórroga podrá
admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la
República, salvo en los casos en que los Tribunales argentinos tienen jurisdicción
exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley”. De lo transcripto se desprende
que los requisitos son los siguientes: 1.- Que se trate de asuntos de índole patrimonial
2.- Que se trate de una cuestión objetivamente internacional 3.- Que la prórroga no esté
prohibida por ley 4.- Que no exista jurisdicción exclusiva por parte de los tribunales
argentinos . Además de estos requisitos, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 en su Art. 56, 2° párrafo agrega que la prórroga
de jurisdicción será admitida luego de promovida la acción (Compromiso arbitral) y
siempre y cuando haya sido aceptada por el demandado (prohíbe la prórroga ficta). En
cuanto a la ley que rige la validez de la prórroga, existen dos posturas, según ésta sea
anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso se impone la ley que rige
19
el contrato (Lex contractus), en el segundo la ley del Estado del juez al cual se
prorrogó la jurisdicción (lex prorrogatio foris).
La Norma Jurídica Indirecta: su estructura: La norma del DIPr, llamada por la
doctrina alemana norma de colisión, posee una estructura similar a las restantes normas
jurídicas y ciertas particularidades que la distinguen. Un paralelo entre las dos
categorías de normas permite observar que ambas poseen un tipo legal y una
consecuencia jurídica. Pero el tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma del
derecho internacional privado se distinguen de sus equivalentes de la norma material.
El tipo legal de la norma material contiene la descripción de ciertos hechos o conductas,
y la consecuencia jurídica expresa los efectos jurídicos que esos hechos o conductas
desencadenan. Ejemplos: el art. 128 del Cód. Civil, dispone “Cesa la incapacidad de
los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años”. El
hecho de cumplir 18 años o la celebración del matrimonio de los menores, o la
habilitación de edad (tipo legal), traen aparejados el cese de la incapacidad
(consecuencia jurídica). Por su parte, el tipo legal de la norma de DIPr contiene una
“situación jurídica” que requiere ser precisada la capacidad, los efectos de un contrato,
el derecho de sucesión; y la consecuencia jurídica no reglamenta directamente la
situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de
regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del ultimo
domicilio del causante. Esta manera de actuar de la norma del DIPr le confiere el
carácter de norma indirecta. Para señalar el derecho aplicable al caso, la norma
indirecta emplea un medio técnico llamado punto de conexión. Mediante los puntos de
conexión se procura localizar cada relación jurídico privada en un territorio donde está
vigente determinado ordenamiento. La elección de los puntos de conexión depende de
la política legislativa y nos revela cual es el criterio que inspira la solución de los
conflictos de leyes. Los puntos de conexión son: Personales: nacionalidad, domicilio,
residencia. Reales: lugar de situación de los bienes. Voluntarios: lugar de celebración o
ejecución de un contrato, lugar de comisión de un delito.
Clasificación de las normas indirectas: Las normas indirectas del DIPr pueden
clasificarse según distintos criterios: A - Según su procedencia: se clasifican en
internas e internacionales o convencionales. Las normas internas se originan en la
voluntad exclusiva del Estado y están contenidas en el ordenamiento positivo o
20
consuetudinario interno; las internacionales so convencionales son las que están
incorporadas a un Tratado Internacional y se originan en la voluntad concurrente de dos
o más Estados. B - Según el tipo legal: se clasifican en normas cuyo tipo legal
contiene las condiciones de un efecto jurídico (la capacidad se rige por la ley del
domicilio); normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico (los efectos personales
del matrimonio se rigen por la ley del domicilio conyugal); y normas cuyo tipo legal
abarca tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones emergentes de un delito
se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido), ver también el art. 33 del
Tratado de Civil Montevideo 1889. C - Según la consecuencia jurídica: las normas se
clasifican en normas de importancia que remiten a un derecho privado extranjero;
normas de exportación, que declaran aplicable a un caso con elementos extranjeros, el
derecho propio. También en atención a la consecuencia jurídica, las normas pueden
clasificarse en unilaterales, incompletas y omnilaterales. Las normas unilaterales se
limitan a declarar aplicable el derecho propio (art. 10 C. Civil); las normas incompletas
remiten al derecho propio y al derecho extranjero pero con ciertas limitaciones (art.
3638 C. Civil); y las normas omnilaterales son exhaustivas (art. 950 del C. Civil). D -
Según los puntos de conexión utilizados son: simples o múltiples: cuando la norma
indirecta emplea un solo punto de conexión es simple (art. 163 C.C); cuando se
emplean varios puntos de conexión estos pueden actuar subsidiaria, alternativa o
acumulativamente. En el supuesto de empleo de puntos de conexión subsidiarios, cada
punto de conexión desempeña su función cuando fracasa el anterior (el contrato se rige
por la ley de su cumplimiento, si el lugar de cumplimiento no puede determinarse por la
ley de su celebración). En el supuesto de empleo de puntos de conexión alternativos,
todos los puntos de conexión mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarquía
y pueden utilizarse indistintamente (el extranjero fuera de su patria puede otorgar
testamento de acuerdo a las normas prescriptas por la ley del lugar de otorgamiento, a
las establecidas por el Cód. Civil o a las de la ley de su nacionalidad). Los puntos de
conexión acumulativos requieren coincidencia entre las leyes señaladas por cada uno
de ellos (la hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, solo tendrá efecto
cuando la ley del estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la
de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella (arts. 23 y 29 de los
Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo.
21
El problema de las calificaciones: Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una
relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento
jurídico. Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas
nacionales de DIPr, y porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías
propio. Ello explica por qué los conflictos de calificaciones no se produjeron antes de la
codificación. Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de
DIPr, los conflictos subsistirían en razón de las distintas calificaciones que a una misma
relación jurídica le atribuye cada legislación privada nacional.
Soluciones propuestas: Analizaremos las soluciones propuestas para resolver el
problema de las calificaciones: calificación según la lex fori, según la lex causae y
soluciones autárquicas. Calificación según la lex fori: los partidarios de esta
clasificación afirman que la relación jurídica privada debe ser calificada de acuerdo al
cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece el juez
que entiende en la causa. Los argumentos esgrimidos son de dos clases, jurídicos y
prácticos: el primero se funda en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del
Estado. Cada Estado acuerda vigencia virtual a las leyes extranjeras, por lo tanto es
natural que sea el propio Estado quien determine el alcance de su gracia. El argumento
práctico reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se
pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caería en un círculo vicioso: ¿Cómo
precisar la ley competente sin fijar antes la calificación? La calificación es una
operación previa y de ella depende la elección de la norma indirecta, que a su vez
designa la lex causae. La relación debe ser calificada en una categoría del sistema
jurídico nacional, o sea en una categoría perteneciente a la lex fori. Este sistema admite
dos excepciones en que debe calificarse según la lex causae: cuando se trata de
determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, la ley del situs es soberana; esta
primera excepción se justifica por las exigencias de la seguridad en las transacciones
relativas a los bienes. La segunda excepción admitida concierne al dominio de la
autonomía de la voluntad: la calificación de una relación de derecho contractual debe
ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes. Calificación según la lex
causae: Despagnet, quien al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son
propias, priva de todo efecto la designación de esa ley. Cuando el legislador determina
la naturaleza jurídica de las relaciones de derecho que le están sometidas, ejerce una
22
función esencial; sustituir los caracteres propios de una relación constituida por una ley
extranjera por la naturaleza jurídica de una relación similar tomada de la lex fori, reduce
a la nada la aplicación efectiva de la ley extranjera. “Cuando el juez se pronuncia por la
aplicación de la ley extranjera a una relación de derecho, entiende aplicar dicha ley en
tanto ella organiza y regula esa relación”. Se le reprocha que al someter la calificación
de una relación a la ley declarada aplicable, incurre en un círculo vicioso porque
precisamente la elección de la ley competente depende de la calificación. Pero
Despagnet sostiene que la aplicación de las calificaciones de la lex causae supone la
designación previa de esta ley. Martin Wolff y Goldschmidt, son partidarios de la
calificación lex causae en razón de que cada regla legal debe tomar su calificación del
sistema jurídico al que pertenece. Para justificar el rechazo del método de calificación
según la lex fori sostiene que Bartin, y quienes piensan como él, califican las relaciones
nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local. Por una
parte exigen que los conceptos utilizados por la norma indirecta sean calificados
conforme al sistema jurídico al cual pertenecen; tal afirmación solo es válida para el
propio derecho, porque por otra parte, las reglas jurídicas extranjeras y las relaciones
localizadas en el extranjero no son calificadas de acuerdo al sistema jurídico al cual
pertenecen, sino de acuerdo al sistema jurídico del juez que conoce en la causa. Según
Goldschmidt se produce así un divorcio entre el derecho que define (lex fori) y el
derecho que reglamenta (lex causae), lo cual es injusto. A la objeción del circulo
vicioso los sostenedores de la lex causae responden que el defecto proviene de la
particular estructura de la norma indirecta que dispone, por ejemplo “los efectos
patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer domicilio matrimonial”; la
determinación de lo que debe entenderse por efectos patrimoniales del matrimonio
corresponde a la ley del primer domicilio matrimonial. El punto de conexión “primer
domicilio matrimonial” debe calificarse de acuerdo a lex fori, y la norma indirecta debe
considerarse redactada en los siguientes términos: “Si dos personas se casan el tribunal
tiene que aplicar todas las leyes que rigen en el primer domicilio matrimonial y que
conforme al derecho que allí importa regula los efectos del matrimonio sobre los bienes
de los esposos”. Si se trata de cuestiones sucesorias, la norma debe expresarse así:
“Cuando una persona muere, el tribunal aplica todas aquellas reglas que rigen en su
último domicilio, y que de acuerdo con la ley de aquel, se caracterizan como
23
pertenecientes al derecho sucesión”. Calificación según las doctrinas autárquicas: tanto
la teoría que recomienda calificar según la lex fori, como la que confiere la calificación
a la lex causae, tienen el inconveniente de nacionalizar la relación extranacional,
porque la ubican a ésta en el cuadro de categorías de un derecho nacional (el propio o el
extranjero). Nacionalizar la relación jurídica privada internacional supone, en primer
lugar, forzar su auténtico contenido hasta adaptarlo a un molde nacional. Esta
adaptación es, perjudicial especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar
una institución de categoría apropiada para la relación. Nacionalizar la relación supone
en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizará a su modo, de manera tal que si una
misma relación por vicisitudes de su vida, es llevada a los estrados judiciales en varios
países, será aquí una cosa y allá otra, según las calificaciones que deba padecer. Estas
razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema: el de la calificación
autónoma o doctrinas autárquicas. La calificación tiene por objeto los hechos
designados en el tipo legal de la norma indirecta, y calificar consiste en verificar si
estos hechos están contenidos en una categoría abstracta determinada mediante el
auxilio del método comparativo. Los conceptos sucesiones, régimen matrimonial,
estatuto personal, no se refieren a la naturaleza jurídica de las reglas de derecho, sino
que designan ciertas características que podemos discernir en las situaciones fácticas de
la vida misma. Los conceptos del DIPr son autónomos, es decir, independientes del
derecho interno. Rabel utiliza como ejemplo la norma de colisión que rige la tutela y la
curatela de los extranjeros en Alemania. En la norma indirecta la categoría tutela alude
al concepto que de esa institución tiene el mundo civilizado, a saber; toda institución
que tenga por objeto la protección o la representación de las personas que no se
encuentran bajo patria potestad y no gocen de plena capacidad. El método comparativo
debe facilitar al juez y al intérprete los conceptos propios y autónomos del DIPr,
haciendo abstracción de las categorías paralelas de todos los derechos materiales
nacionales. Rabel renuncia a calificar la relación jurídico privado internacional según el
cuadro de categorías estrictamente nacional; rechaza las soluciones analógicas que
acuden a la lex fori o a la lex causae. Propone en cambio un cuadro de categorías extra
ordinem, abstractos que no pertenecen a sistema jurídico alguno. Estas categorías
universales en que confía son obra de la comparación metódica de todas las
legislaciones del mundo. Comparar consiste en pasar por un cedazo las instituciones de
24
todas las legislaciones conocidas, de tal manera que queden retenidas las
particularidades nacionales de cada institución y solo se permita el paso de sus
generalidades universales. Las categorías resultantes de esta operación serán el residuo
común de las categorías nacionales, pero un residuo tan general y vago que estará
desprovisto de todo valor practico. Este vicio del que adolece la solución propuesta por
Rabel, sumando a la pesada tarea de búsqueda que impone al intérprete, quien debería
consultar todos los sistemas jurídicos extranjeros, hacen que el intento pese a su
generosidad, fracase en la práctica. Quintín Alfonsín sostiene que las normas de DIPr
son supranacionales, por lo cual para calificar una relación jurídico privado
internacional hay que atenerse exclusivamente al cuadro de categorías del sistema
jurídico supranacional. Quintín Alfonsín estima que solo cabe discutir si las normas de
DIPr son nacionales o supranacionales: en el primer caso, la calificación corresponde,
por razones de sistemática, al sistema jurídico nacional; en el segundo caso corresponde
por igual razón al sistema que las normas supranacionales de DIPr constituyen. En esta
discusión se inclina por la solución internacionalista. La actitud internacionalista realiza
en el problema de la calificación una inversión copernicana que allana y explica todos
los problemas, que desde el punto de vista nacionalista permanecen insolubles.
Conclusión: Si en un convenio internacional se ha adoptado una calificación uniforme,
ésta se impone a los Estados-parte, aun cuando no coincida con la interpretación que los
tribunales locales dan a la misma situación jurídica. En este caso se está en presencia
de una calificación supraestatal que responde a lo postulado por las doctrinas
autárquicas. A falta de tal acuerdo internacional, el intérprete frente a una situación de
hecho, procederá a calificarla en primer término de acuerdo a los conceptos o categorías
jurídicas pertenecientes a su propio ordenamiento. Esta primera operación intelectual
configura una calificación conforme a la lex fori que por otra parte es la única posible,
ya que la formación técnico- jurídico del intérprete determina y condiciona su actitud
frente al caso. Esta calificación primaria o provisional no puede tener otro fundamento
que el cuadro de categorías perteneciente al sistema jurídico propio. Efectuada la
calificación lex fori el intérprete seleccionara una norma indirecta cuyo tipo legal
contiene la descripción del caso calificado. Si la norma indirecta elegida resulta ser de
importancia, habrá que acudir al derecho extranjero declarado competente. La
interpretación de los términos empleados por la norma indirecta en su tipo legal deberá
25
hacerse conforme al derecho declarado aplicable, es decir conforme a la lex causae.
Solo se aplicara derecho extranjero en la medida en que dicho derecho foráneo estime
que es aplicable al caso.
Las calificaciones en el DIPr Argentino. Código Civil: No encontramos en el Código
Civil Argentino ninguna disposición que aluda expresamente al problema de las
calificaciones. Algunos artículos del Código Civil contienen referencias interesantes
vinculadas a la cuestión que nos ocupa. A - Art. 10, “Los bienes raíces situados en la
República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de
tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo
tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad con las leyes de la República”. La determinación de la calidad de raíz de
un bien depende pues de la ley del situs, que es la lex causae. B - Art. 973, “La forma
es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben
observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto,
la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial
público, o con el concurso del juez del lugar”. C - Art. 1211, “Los contratos hechos en
país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la
República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre
que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se
transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con
efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un
juez competente”. La nota a este articulo expresa: “Cuando decimos que los contratos
de que habla el articulo deben constar en instrumento público, no se exige que
precisamente sean hechos por notarios, o escribanos públicos… respecto de los
contratos hechos en estas naciones (Austria, Prusia, etc.) aunque los instrumentos no
sean hechos antes escribano, deben ser comprendidos entre los que el articulo llama
instrumento público”. La calificación del instrumento público corresponde por lo tanto
a la ley del Estado en el cual se lo haya otorgado. D - Art. 3607, “El testamento es un
acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone
del todo o parte de sus bienes para después de su muerte”. La nota afirma que la
escritura es un elemento constitutivo del testamento mismo, y rechaza el testamento
26
nuncupativo o hecho de viva voz. Nuestras autoridades desconocen por carecer de un
elemento constitutivo esencial, al testamento que no constare por escrito, aunque la
forma oral fuese admitida en el extranjero. E - El matrimonio celebrado en el
extranjero se rige por la ley del lugar de celebración. Si solo admitiéramos como
matrimonio la unión de personas a la que atribuye esa calificación la lex fori, no
reconoceríamos el matrimonio celebrado en España por católicos según el Derecho
Canónico. Se acepta que la calificación de una unión como matrimonio corresponde a
la ley del lugar donde se celebró, con la salvedad del orden público internacional que
rechaza por ejemplo, la poligamia. Tratados de Montevideo: Los tratados de
Montevideo de 1889 y 1940 no resuelven de una manera general los conflictos de
calificaciones que pueden suscitarse entre los países signatarios. La definición de los
puntos de conexión “domicilio” y “lugar de cumplimiento de los contratos”, contenida
en ambos Tratados, implica uniformar los conceptos respectivos e impone una
interpretación coincidente entre los países ligados por los convenios. Ver tratados.
La cuestión previa: La cuestión previa es llamada también por la doctrina
internacionalista “cuestión preliminar” o “cuestión incidental”. Surge cuando la
solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese
motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se
presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal, si
bien la decisión de la controversia principal depende de ella. Ejemplo: un súbdito
griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en nuestro
país. La esposa, única heredera con residencia en nuestro país, solicita la posesión de
los bienes. El juez argentino, de conformidad con las reglas del DIPr Argentino, debe
aplicar derecho civil griego a la sucesión mobiliaria del causante. Pero surge un
interrogante acerca de la calidad de esposa de la presunta viuda. ¿Es realmente viuda, y
ha sido en vida del causante esposa, la mujer que pretende derechos sucesorios sobre
los bienes relictos? Se ha planteado una cuestión previa; la validez del matrimonio,
dentro de la cuestión principal; la sucesión del griego. La respuesta de la pregunta
dependerá de las reglas de DIPr que utilice el juez para juzgar la validez del
matrimonio: el juez puede aplicar sus propias reglas de conflicto (normas indirectas del
foro) o puede aplicar las reglas de conflicto griegas (norma indirecta causae). Si el
matrimonio entre el causante y la mujer fue celebrado en nuestro país ante el oficial
27
público argentino, sin ninguna ceremonia religiosa, y el Juez acude a la regla de DIPr
argentino, art. 159 del C.C., respecto de la validez extrínseca del matrimonio, según la
cual rige la regla locus regit actum, aplicara derecho civil argentino y declarará valido
el matrimonio. Si por el contrario el Juez acude a la regla de DIPr griego respecto a la
forma del matrimonio según la cual el matrimonio se rige por la ley nacional de los
contrayentes (derecho griego) deberá declarar nulo el matrimonio por inobservancia de
la ceremonia religiosa. Se advierte en este ejemplo que la validez del matrimonio ha
surgido incidentalmente dentro de un juicio sucesorio, y como el derecho sucesorio
aplicable al caso es el derecho griego, el Juez puede ignorar su propia norma indirecta y
aplicar la norma indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario.
Soluciones propuestas: La doctrina alemana (Melchior, Wengler, Wolf) se pronuncia a
favor de la norma indirecta causae solución que puede ser formulada así: Para la
solución de una cuestión previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el
ordenamiento jurídico cuyo derecho privado rige la cuestión principal. Los partidarios
de esta solución lo son también del reenvío, ya que admiten que el ordenamiento
jurídico extranjero, al cual nos envía nuestra propia norma de conflicto para resolver la
cuestión principal, debe ser consultado en su totalidad (teoría de la referencia máxima).
El fundamento y la justificación de la solución conforme a la norma indirecta causae,
coinciden en su formulación con los utilizados a favor de la teoría del reenvío, y pueden
sintetizarse en el propósito de lograr la armonía de las decisiones entre los tribunales
nacionales y extranjeros. Critica: la armonía internacional de la sentencia, principal
argumento de la solución “norma indirecta causae”, provoca una grave desarmonía o
disonancia interna. Una misma cuestión puede discutirse como cuestión previa en un
juicio sucesorio, en un juicio sobre filiación legítima, o con motivo de un divorcio, o un
pedido de alimentos; o bien puede discutirse la validez del matrimonio como cuestión
principal. Si en cada caso fuese necesario acudir a las normas indirectas pertenecientes
al ordenamiento jurídico cuyo derecho privado rige la cuestión principal, y solo en el
último caso a las reglas de conflicto del foro, una misma cuestión, la validez del
matrimonio, se resolvería según tantos criterios distintos como diferentes normas
indirectas se hubiesen consultado. W. Goldschmidt considera esta solución (a la que
llama “teoría de la jerarquización con el imperio del DIPr) injusta, y la rechaza como
violatoria del método analítico- analógico que somete cada aspecto determinado del
28
caso iusprivatista con elementos extranjeros al derecho extranjero, y no al caso en su
totalidad. Conclusión: si la cuestión principal está sometida a un derecho extranjero,
solo ella se rige por dicho derecho extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse
por la aplicación de las normas de DIPr del foro: norma indirecta fori.
El fraude a la ley: La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento
para que este regule una situación jurídica; para ello la norma utiliza un punto de
conexión: personal, real o voluntario. El legislador prevé la realización normal del
punto de conexión y por lo tanto la competencia normal del derecho señalado. Ocurre a
veces que lo particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya
reglamentación de ciertas situaciones les resulta más favorable que otra, nacional o
extranjera, a la cual están normalmente sujetos. Para lograr sus propósitos: evadir el
derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro derecho más favorable,
alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma
indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de
situación de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc. La intención que
anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de
conexión carecen en absoluto de sinceridad, son efectuados con el fin exclusivo de
eludir la ley normalmente competente antes del cambio, y obtener la aplicación del
nuevo derecho que resulta competente después del cambio. En los casos en que los
particulares eligen un punto de conexión para obtener resultados que no podrían
alcanzar de otro modo, el punto de conexión se realiza, es decir, hay un verdadero
cambio de domicilio (no un domicilio simulado); la adquisición real de una nueva
nacionalidad; el traslado efectivo de un bien, etc. Lo que ocurre es que estas maniobras
carecen de sinceridad, son maliciosas, y se realizan con la intención fraudulenta de
acogerse a los beneficios de otra ley. La competencia de la nueva ley resulta así
“anormal” o “artificial”, es el producto de móviles egoístas, ansiosos de burlar el
derecho normalmente competente y colocarse bajo el imperio de una ley favorable.
Podemos aceptar la siguiente definición propuesta por J. P. Niboyet: la noción del
fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter
imperativo, y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación
jurídica, por haberse los interesados acogida fraudulentamente a una nueva ley. Existe
una doctrina que rechaza el fraude a la ley porque sostiene que los móviles, las razones
29
por las cuales los interesados han podido llegar a invocar cierta ley no deben ser tenido
en cuenta; lo que se trata de saber es si, jurídicamente pueden invocarla. Romero del
Prado se pronuncia en contra de su admisión; sostiene que es muy difícil la prueba de la
intención fraudulenta y sería peligroso dejar su determinación al soberano arbitrio
judicial. Frente a esta teoría que elimina completamente del DIPr la noción del fraude a
la ley, surge otra postura que la admite, pero solamente para los contratos y la forma de
los actos, rechazándola por el contrario, en todas las hipótesis de cambio de
nacionalidad. Ejemplos: los esposos Vidal, antes de la sanción de la ley de 1884 que
introdujo el divorcio vincular en Francia, adquirieron la ciudadanía suiza a fin de
obtener de un tribunal suizo el divorcio vincular, conforme su nueva a su nueva ley.
Transcurrió el tiempo y uno de ellos demando ante un tribunal francés la nulidad del
matrimonio celebrado por su cónyuge, sosteniendo que el divorcio no era válido. La
Corte de Paris hizo lugar a la demanda por sentencia del 30 de junio de 1887; se había
cometido un fraude a la ley francesa que prohibía el divorcio. Condiciones para la
aplicación del fraude a la ley: Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertas
condiciones: 1) En primer lugar debe haberse alterado, mediante un procedimiento
técnicamente regular, el punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su
domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas
conductas, consideradas en sí mismas, son licitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir
acompañado de la intención fraudulenta. Es preciso el elemento psicológico, la malicia,
el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. La noción del
fraude a la ley requiere la elección fraudulenta de un punto de conexión. La prueba del
elemento psicológico constituye, un obstáculo para la admisión de esta teoría y es la
causa de que muchos autores la rechacen. Existe según Goldschmidt en el fraude a la
ley una “contracción temporal” y una “expansión espacial” por parte de los
protagonistas del acto, circunstancias que permiten al juzgador comprobar la existencia
de la intención fraudulenta. 2) La segunda condición se relaciona con el derecho
evadido. Para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho
normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión sea coactivo. No
incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que éstas
solo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El principio de la
autonomía de la voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la
30
cual se someten voluntariamente las partes. La noción del fraude a la ley procura
asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que en la relaciones internacionales
se trasformen en facultativas, pero es inaplicable en los casos que el legislador autoriza
a las partes a elegir el derecho al cual se someten. 3) La noción del fraude a la ley solo
debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los
resultados queridos por las partes. Cuando interviene el orden público internacional es
innecesario recurrir al fraude a la ley, aunque numerosas sentencias invocan las dos
excepciones. Cuando el punto de conexión no se ha realizado efectivamente, sino
simulado, bastara con destruir la apariencia, como en los casos de constitución ficticia
de una sede social en el extranjero.
Efectos del fraude a la ley: Con respecto al país víctima del fraude: se considera que el
cambio del punto de conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias
derivadas de la elección fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la
ley que normalmente la regia, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto
cometido en fraude a la ley; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con
que se cumplan éstas. Con respecto al país cuya ley se invoca: en los países cuya ley se
ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sometido que dicha ley
pueda aplicarse válidamente. Según la teoría de Bartin esta solución es, incluso
necesaria. En efecto, si la noción del fraude a la ley no es más que un caso de aplicación
del orden público, ¿Cómo podría quebrantarse el orden público del país cuya ley se
invoca? Pero si se acepta la idea de que el fraude a la ley constituye un concepto
autónomo, que tiene por objeto asegurar la aplicación de todas las leyes imperativas,
hay que admitir que los diversos países deben emplear la noción aunque sea su propia
ley la que se invoca. Con relaciona terceros países: para éstos la sanción del fraude a la
ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden
público, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que
armonice con la propia noción del orden público. Si le reconoce autonomía, deberán
sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que ésta era la
internacionalmente competente.
El fraude a la ley en el DIPr Argentino: En el DIPr Argentino no existe una disposición
que recepte la noción del fraude a la ley y sancione su práctica. En algunos artículos del
Código Civil, en un precepto del Código de Comercio y en la ley 19.550 de Sociedades
31
Comerciales late la noción que nos ocupa. Art. 159 C.C., “. Las condiciones de validez
intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su
celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las
normas que en él rigen”. El fraude a la ley, cometido por los contrayentes que
abandonan su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en él rigen, cede
frente a la teoría del “favor matrimonii”. Estamos en presencia de una “evasión licita” o
un “fraude inocuo”, siempre que no se compruebe la existencia de impedimentos
prohibidos. En el Libro II, Sección Tercera del Código Civil “De las Obligaciones que
nacen de los contratos” contiene a partir del art. 1205 hasta el 1216, reglas de DIPr.
Art. 1205. Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados,
en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las
leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados. Art. 1206. Exceptúense del artículo
anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la
República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de
sus habitantes. Art. 1207. Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes
de la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen
prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado. Art. 1208. Los contratos hechos
en la República para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no
tendrán efecto alguno. Art. 1209. Los contratos celebrados en la República o fuera de
ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a
su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los
contratantes nacionales o extranjeros. Art. 1210. Los contratos celebrados en la
República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su
validez, su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser
cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros. Art. 1211. Los contratos
hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles
situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del
Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados.
Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá
hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por
orden de un juez competente. Art. 1212. El lugar del cumplimiento de los contratos
que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es
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aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después
mudare de domicilio o falleciere. Art. 1213. Si el contrato fue hecho fuera del
domicilio del deudor, en un lugar que por las circunstancias no debía ser el de su
cumplimiento, el domicilio actual del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la
época en que el contrato fue hecho, será el lugar en que debe cumplirse. Art. 1214. Si
el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios
lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no
habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una
de las partes, por las leyes de su domicilio. Art. 1215. En todos los contratos que
deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o
residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado. Art.
1216. Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato
debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su
domicilio, o ante los del lugar del cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se
hallase allí. La interpretación literal y la histórica permiten afirmar que el fraude al
derecho patrio ha sido receptado en el art. 1207 y el fraude al derecho extranjero, en el
artículo 1208. El artículo 286 del Código de Comercio dispone, “las sociedades que se
constituyan en país extranjero para ejercer su comercio principal en la Republica, con
la mayor parte de sus capitales levantado en ésta, o que tengan en la misma su
directorio central y la asamblea de socios, serán consideradas para todos sus efectos
como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones de este Código”. Este artículo
integraba una trilogía con los artículos 285 y 287, que contemplaban las distintas
hipótesis de actuación extraterritorial de las sociedades comerciales constituidas en el
extranjero. La circunstancias de que la sociedad constituida en el extranjero pretenda
ejercer su principal comercio en la Republica, configura un caso de fraude a la ley
argentina. La mayor parte de los capitales suscriptos en nuestro pis, el directorio central
y la asamblea de socios localizados en el territorio argentino, constituyen los signos
objetivos exteriores reveladores de la intención fraudulenta. La sanción prevista en el
artículo no acarrea la nulidad del acto de constitución de la sociedad en el extranjero,
sino su asimilación a las sociedades nacionales y por consiguiente, la sujeción a las
disposiciones del Código de Comercio en cuanto a los requisitos de autorización,
registro y publicidad. Éste es el mecanismo normal del fraude a la ley, que no debe
33
conducir a la inexistencia o nulidad de los actos realizados con fraude, sino a la
recuperación o reintegro del acto para someterlo a la ley imperativa que se pretendió
evadir. La ley 19.550 de Sociedades Comerciales, ha sustituido el art. 286 del Código
de Comercio por el art. 124, “La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede
en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
La Teoría del Reenvío: Cuando la norma indirecta del DIPr es de importancia, surge el
interrogante respecto a qué parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede
aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero
aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenómeno del reenvío. Según algunos
autores, se encuentran vestigios de la teoría del reenvío en la commentaires d´Anseleme
al edicto perpetuo de 1611: se trataba de un testamento otorgado en Bruselas y valido
allí, por el cual se disponía de bienes situados en Milán, cuyas leyes lo reputaban nulo.
En Milán la regla locus regit actum designaba aplicable el derecho belga, pero a su vez
el art. 13 del Edicto Perpetuo, vigente en Bélgica, remitía a la ley de la situación de los
bienes. El actor sostenía la nulidad del testamento pretendiendo la aplicación del
derecho material de Milán, o sea la aceptación del reenvío efectuado por el derecho
belga. El caso Forgo: Forgo era un bávaro, hijo natural establecido en Francia durante
toda su vida, pero sin que se le hubiera admitido por decreto del jefe del Estado.
Cuando murió dejo una importante herencia de bienes muebles. En el DIPr francés la
sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del causante, por lo tanto
había que decidir en primer lugar cual era el domicilio del Forgo al tiempo de su
muerte. Si bien el causante había residido casi toda su vida en Francia, no había
adquirido un domicilio legal en dicho país, y el único domicilio legal de Forgo era el de
origen, el cual se situaba en Bavaria. La aplicación del derecho sucesorio bávaro
favorecía a los parientes colaterales naturales: la Administración de los Dominios en
representación del Estado francés, alegó que si bien surgía la competencia del derecho
bávaro por imperio de la regla de conflicto francesa, era necesario consultar el derecho
bávaro en su totalidad, es decir, incluidas las normas de DIPr bávaro. Y el DIPr bávaro
decidía que los bienes muebles se rigen por la ley de su situación combinada con la del
domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De ese modo el derecho
34
bávaro el cual envía el derecho francés, reenvió el caso a este último, por ser la ley de la
residencia habitual. La Corte de Casación aceptó el reenvío en una célebre resolución
del año 1878 que señala la incorporación oficial del reenvío a la jurisprudencia
francesa. El reenvío solo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y
aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado aplicable
por el sistema conflictual del país del foro. El derecho extranjero declarado competente
se dilata, antes que las normas materiales del derecho privado extranjero deben
consultarse y aplicarse las normas del DIPr extranjero. Desde su apariencia se le
atribuyo al reenvío una influencia decisiva sobre el porvenir del DIPr; influencia
nefasta según algunos y saludable de acuerdo a otros. Los adversarios de la teoría
sostienen que los conflictos de leyes se elevan a una segunda potencia tornándose
irresolubles, mientras que los partidarios ven en ella la esperanza de armonizar los
sistemas conflictuales de todos los Estados.
Condiciones para que se produzca el reenvío: A- Existencia de sistemas nacionales de
DIPr: esta condición explica la aparición histórica del problema del reenvío recién
cuando la codificación incorporo normas indirectas a los nuevos cuerpos legales. B -
Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que
interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; esta
expresión debe entenderse en el sentido de que las reglas de conflictos extranjeras
deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. No hay reenvío sin la
intervención de las normas de DIPr extranjero y dichas normas no intervienen cuando
la referencia es mínima, es decir cuando solo se tiene en consideración las normas
materiales extranjeras, su derecho civil y comercial. C - Los puntos de conexión
empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y las extranjeras) deben
ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se produciría.
Clases de reenvío: Estamos en presencia de reenvíos de primer grado que conducen a
la aplicación, por parte del tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado. Pero el
reenvío puede ser de dos o más grados, y si un reenvío de varios grados conduce por
ultimo a la ley material del juez que conoce en la causa, se ha operado un reenvío
circular. Ejemplo de reenvío de segundo grado¸ la norma indirecta perteneciente a la
ley de foro declarar aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio
declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona, cuya capacidad se discute,
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ostenta la nacionalidad de un tercer país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la
capacidad por el derecho privado perteneciente a ese tercer país. Ejemplo de reenvío
circular se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado en
Francia, para adquirir bienes raíces situados en territorio argentino. La norma indirecta
argentina (art. 7 Código Civil) envía al derecho francés, éste reenvía al derecho inglés y
a su vez el derecho internacional privado ingles reenvía al derecho argentino, por ser el
vigente en el lugar de situación de los bienes.
El reenvío en los Convenios Internacionales: El reenvío no suele ser frecuente en los
convenios bilaterales, es más común en los Tratados multilaterales, en los cuales se
emplea como una solución transaccional entre puntos de conexión opuestos. La
Convención de La Haya de 1902 adopto en materia de matrimonio la siguiente norma:
“El derecho de contraer matrimonio se regula por la ley nacional de cada contrayente, a
menos que dicha ley se refiera expresamente a otra”. Esta fue una solución de
compromiso para dar satisfacción a Suiza, partidaria de la ley de domicilio, sin embargo
no favoreció en nada a Suiza. Con arreglo al texto transcripto, la capacidad nupcial de
un francés domiciliado en Suiza debía regularse por la ley francesa (por ser ley
nacional); y la capacidad de un suizo domiciliado en Francia también debía regularse
por la ley francesa, por ser ésta la ley a la cual reenvía la ley suiza de la nacionalidad.
En la Sexta Subcomisión de Montevideo de la Junta Internacional de Jurisconsultos, los
delegados de Uruguay y Paraguay, partidarios de la ley domiciliaria, tropezaron con la
intransigencia del Brasil, partidario de la ley de la nacionalidad. Por ese motivo se
propuso una solución de compromiso similar a la de la Convención de La Haya de
1902, con predominio de la ley del domicilio: “Es Estado y la capacidad de las personas
se rigen por la ley del domicilio, a menos que dicha ley se refiera a otra”. Brasil no
aceptó la formula y en su lugar fue adoptado después el art. 7 del Código
Panamericano. Los Convenios de Ginebra de 1930 y 1931 sobre letra de cambio y
cheques disponían: “La capacidad se determina por la ley nacional; pero si esta ley
nacional declara competente la ley de otro país, se aplicara esta última”. El Protocolo
Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 en su art. 5 dispone “La jurisdicción y
la ley aplicable según los respectivos tratados no pueden ser modificados por la
voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice dicha ley”. Esta es también
una solución transaccional entre la postura uruguaya que deseaba proscribir por
36
completo la autonomía de la voluntad como reguladora de la competencia y la ley
aplicable, y la opinión sustentada por la delegación argentina que deseaba incorporarla.
El Proyecto de la VII Conferencia de DIPr de La Haya de 1951 para resolver los
conflictos entre la ley nacional y la del domicilio, en su art. 1 dispone; “Cuando el
Estado donde la persona esta domiciliada prescriba la aplicación de la ley de la
nacionalidad, pero el Estado al cual pertenezca esta persona por su nacionalidad
prescriba la aplicación de la ley del domicilio, todos los Estados contratantes aplicaran
las disposiciones de derecho interno de la ley del domicilio”. La técnica actual en la
Convención de La Haya reflejada en el Wills Act de 1963, consiste en referirse
expresamente a la ley interna de cada ordenamiento jurídico indicado como
competente, lo que equivale al rechazo del reenvío. Excluyen el reenvío el art. 1° del
Proyecto de Benelux y el Proyecto de Código Europeo de DIPr de Frankenstein.
El reenvío en la doctrina argentina: Son contrarios a la teoría del reenvío y aconsejan
incorporar una disposición legal que lo rechace expresamente: V Romero de Prado,
Ennis, Colombres, Lazcano y Calandrelli. Vico sostiene que aunque nuestro Código
Civil ignoro la cuestión por la inexistencia contemporánea del problema, no cabe duda
que el artículo 3283 del Código Civil, elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión
por el derecho local del domicilio que el causante tenia al tiempo de su fallecimiento,
“El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros”. Goldschmidt mediante la teoría del uso jurídico llega a la aceptación de la
tesis de la referencia máxima, y por lo tanto a la admisión del reenvío. Berta Kaller de
Orchansky se pronuncia en contra del reenvío, y afirma la conveniencia de incluir en la
codificación del DIPr Argentino una norma que lo rechace expresamente.
El derecho extranjero en el proceso: Aplicación de oficio o a pedido de parte : El
rasgo característico del DIPr es la aplicación de una ley extranjera a una relación
jurídica privada internacional. Pero la aplicación de la ley extranjera no se realiza de
manera directa como ocurre con la ley nacional; existe una tendencia a preferir ésta a la
extranjera. Esta preferencia se manifiesta en la no aplicación de oficio de la ley
extranjera, y en la necesidad de que las partes la invoquen y prueben su existencia,
contenido y vigencia. Esta discriminación entre ley extranjera y la nacional, se traduce
en la llamada “inferioridad procesal” de la primera, obedece a varias causas que en
37
necesario examinar. La ley extranjera emana de una soberanía a la cual no están
sometidas las autoridades judiciales locales: se alega que la ley extranjera emana de una
soberanía a la cual no está sometido el juez local, y éste no puede ni debe obedecer el
mandato de una soberanía extranjera ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un
ordenamiento jurídico extraño. El magistrado local, al aplicar derecho extranjero, no se
somete de ninguna manera a una soberanía extranjera. Por el contrario, lo que la
autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurídico, el cual, a través de
una norma indirecta de DIPr le ordena juzgar el caso conforme al derecho extranjero. El
derecho extranjero es un hecho: el problema de la aplicación del derecho extranjero se
vincula íntimamente con el de la caracterización de aquel como un hecho o como
verdadero derecho relacionándoselo de inmediato con el principio dispositivo o con el
de la oficialidad. Quienes le atribuyen al derecho extranjero el carácter de mero
“hecho” a menudo militan a favor de la necesaria invocación del mismo, en tanto
quienes lo consideran “derecho”, postulan su aplicación de oficio por el tribunal. La
doctrina anglosajona, elaborada a partir de la jurisprudencia, sostuvo durante mucho
tiempo que el derecho extranjero era un “hecho” y que debía por lo tanto ser alegado y
probado por las partes. Entre la teoría jurídica (derecho extranjero = derecho) y la teoría
del hecho (derecho extranjero =hecho) se ubica la que asimila el derecho extranjero a
un “hecho notorio”. Esta solución propiciada por Goldschmidt y compartida por otros
juristas, se origina en una tesis vitalista y ofrece ventajas prácticas. Si la ley extranjera
constituye un hecho notorio su conocimiento puede lograrse en todo momento en forma
autentica; esto no significa que toda ley extranjera se encuentra en igualdad de
condiciones, existe una gradación variable que va desde la notoriedad inmediata, pasa
por la mediata y la causal, hasta llegar a la remota. Esta concepción es errónea por
varias razones: 1 - Si bien el derecho extranjero no pertenece al orden jurídico del país
en donde debe ser aplicado, su competencia está dispuesta por la norma de conflicto
local, y esta circunstancia le confiere a la ley extranjera el carácter de una regla de
derecho aplicable por el juez nacional. 2 - El orden jurídico extranjero es un orden
jurídico como el local. Es un sistema de reglas de conducta que configuran un deber ser,
y que se opone lógicamente al ser. Constituye un error lógico considerar a los sistema
jurídicos extranjeros hechos, por ser extranjeros y negarles por esa vía la posibilidad de
su aplicación de oficio. Este error de la teoría anglosajona se originó en el ámbito
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procesal y en la imposición a las partes de probar la ley extranjera, de igual modo como
están obligadas a probar los hechos que alegan para justificar su acción. En síntesis,
puede admitirse que la asimilación de la ley extranjera a un hecho no es más que una
descripción técnica a favor de una propósito limitado, el de permitir que las partes y el
magistrado investiguen y obtengan la prueba de la existencia, contenido, vigencia e
interpretación del derecho extranjero; pero esta circunstancia no debe influir en el
concepto que se debe tener acerca de la calidad del derecho extranjero, el cual, por estar
inserto en un sistema jurídico, es siempre un sistema de reglas de conducta y no un
hecho. la jurisprudencia argentina que se aferra al texto del art. 13 del Código Civil y a
su nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por
la parte interesada. Art. 13, “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que
este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo
cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras
que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en
virtud de ley especial”. Nota: “la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley
nacional es un derecho que simplemente se lega sin depender de la prueba”.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Protocolo Adicional y Código
Panamericano: En el Protocolo Adicional a los Tratados de DIPr de Montevideo se
establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación
“será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada” (art. 2°). “Todos los
recursos acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los casos
resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se
decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados”. (Art. 3) “De acuerdo con lo
estipulado en este Protocolo, los gobiernos se obligan a transmitirse recíprocamente dos
ejemplares auténticos de la leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en
sus respectivos países” (art. 5) El Código de DIPr de Bustamante y Sirvén, contiene las
siguientes disposiciones: Art. 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante
aplicarán de oficio, cuando proceda, las leves de los demás, sin perjuicio de los medios
probatorios a que este Capítulo se refiere. Art. 409. La parte que invoque la aplicación
del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella podrá
justificar su texto, vigencia y sentido. Mediante certificación de dos Abogados en
39
ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente
legalizada. Art. 410. A falta de prueba o si el juez o tribunal por cualquier razón la
estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver por la vía
diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el
texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.
Los medios de prueba del derecho extranjero: El derecho extranjero no es tan
fácilmente asequible. Por el contrario, a menudo su conocimiento tropieza con serias
dificultades que se tornan cada vez mayores si se quiere averiguar no solo la existencia,
contenido y vigencia del derecho extranjero, sino también la interpretación que le
atribuyen la jurisprudencia y la doctrina extranjera. Tanto los partidarios del carácter
jurídico como los que le asignan naturaleza de hecho, o de hecho notorio, coinciden en
afirmar que las leyes extranjeras deben ser objeto de prueba. El Código de
Procedimiento Civil y Comercial de la Nación en su art. 377 prescribe que “incumbe a
las partes la carga de la prueba… de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no
tenga el deber de conocer”. El ordenamiento procesal citado tampoco establece cuales
son los medios de conocimiento de las normas jurídicas que el juez no tienen el deber
de conocer. Ante este vacío legal la jurisprudencia admite los siguientes medios de
prueba de la ley extranjera: Copia autentica de la ley: contenida en publicaciones
oficiales o en colecciones de oficinas técnicas. El texto de la ley debe llevar la
certificación oficial de su vigencia, sin lo cual carece de valor. Informes de agentes
diplomáticos o consulares: no basta el informe consular sin la transcripción del texto de
la ley extranjera; según esta postura la intervención consular es solo informativa y, para
ser eficiente, debe contener el testimonio de los textos legales invocados.
Excepcionalmente se admite que el informe del cónsul extranjero es prueba suficiente
de su existencia aunque solo exprese la eficacia del acto y no transcriba los textos
legales. Opinión de jurisconsulto: en algunas ocasiones se ha admitido la declaración de
jurisconsultos argentinos versados sobre el derecho extranjero, pero otros fallos han
exigido, por estimar lo anterior inconsistente, que tal declaración provenga de
jurisconsulto del país al que pertenece la ley. El dictamen u opinión fundada
proveniente de expertos se canaliza a través de la prueba de peritos. Referencias de
obras conocidas sobre el derecho del país respectivo. Atestación de un escribano
extranjero: se ha admitido que tal atestación en un documento legalizado es prueba
40
suficiente de la ley del país de su otorgamiento. Prueba testimonial: en varios fallos se
ha excluido la prueba de testigos. “La declaración de dos testigos abogados no es
suficiente para probar la ley extranjera, pues aparte de que nuestra ley procesal no
legisla sobre testigos de derecho, en los países en que se admiten, para que esa prueba
sea eficaz se requiere que los testigos ostenten título expedido por las universidades
correspondientes a aquellos cuyas leyes se proponen constatar”. Prueba confesional:
algunos fallos aceptan que la existencia de la ley extranjera puede ser reconocida por la
parte a quien se opone, sin embargo su eficacia es relativa y solo admisible en los casos
en que juega la autonomía de la voluntad.Intercambio reciproco de información entre
los países acerca de su respectiva legislación.
Omisión o ineficacia de la prueba del derecho extranjero: ¿Qué ocurre cuando la parte
que invoca una ley extranjera no la prueba, o cuando la prueba que aporta es
insuficiente? A - Un sector de la doctrina acude a los artículos 15 y 16 del Código Civil,
(art. 15, “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes. Art. 16. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si
aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso”). Mediante las disposiciones
transcriptas se llega indirectamente a la aplicación de oficio del derecho extranjero. B -
Otra opinión encuentra la solución en el ámbito del derecho procesal; sostiene que si el
derecho extranjero es un hecho que debe probarse, y el juez debe fallar de acuerdo a lo
alegado y probado, la sentencia debe ajustarse a tal principio, de modo que a pesar del
conocimiento personal que el magistrado tenga de la ley extranjera invocada,
corresponde que resuelva el caso en contra de las pretensiones del que la invoco y no la
probo, o lo hizo insuficientemente. C - La Teoría del uso Jurídico permite al juez
averiguar de oficio el “estado jurídico” del país extranjero, y cuando tal indagación no
da resultados, puede informarse sobre otro derecho extranjero afín al aplicable, por
ejemplo el que ha sido fuente de inspiración del derecho cuyo conocimiento no se ha
logrado. E - La jurisprudencia ha sostenido en varias oportunidades que la omisión o
insuficiencia de la prueba del derecho extranjero conduce a la aplicación de la lex fori.
Se procura justificar la sustitución del derecho extranjero no probado por el derecho
nacional: 1- A falta de prueba del derecho extranjero la ley nacional reconoce su
41
imperio. 2 - A falta de prueba se presume que la ley extranjera es idéntica a la ley
nacional. 3 - La omisión de la prueba de la ley extranjera equivale a una renuncia tacita
a ella y a un sometimiento al derecho local. En tanto la doctrina internacionalista
propicia la primera solución, la jurisprudencia ha adoptado la segunda b) y la cuarta d).
Teoría del uso jurídico: características: Para explicar la teoría del uso jurídico resulta
imprescindible tener presente el pensamiento iusfilosófico de su autor, Werner
Goldschmidt, basado en la teoría trialista del mundo jurídico. Según Goldschmidt el
mundo jurídico posee una estructura tridimensional: una dimensión sociológica,
normológica y otra dikelógica. La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de
importación, indica como aplicable el derecho extranjero. El mundo jurídico extranjero
posee una estructura tridimensional, por ello nos preguntamos: ¿A cuál de las
dimensiones (o a todas) se refiere la consecuencia jurídica de la norma indirecta de
importación? Debe descartarse en primer término, la dimensión dikelógica extranjera
porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras
propias concepciones. El mundo jurídico extranjero nos parece entonces sólo
bidimensional y por ello enfocamos e importamos exclusivamente a la dimensión
normológica (la norma en sentido estricto) y la dimensión sociológica (doctrina,
jurisprudencia). Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso darle el
tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto en
el elemento extranjero y este respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que
presumiblemente con él harían en el país al que pertenece. He aquí, pues, la teoría del
uso jurídico que puede formularse del siguiente modo: “Si se declara aplicable a una
controversia el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho
ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante
quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en
aquél país”. De lo transcripto se desprende claramente que es diferente aplicar
Derecho Propio y aplicar Derecho extranjero. Dice Goldschmitdt: “Colaboramos al
derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero, al
contrario, es construido por los habitantes espirituales del país extranjero; con
respecto a él somos meros fotógrafos. De ahí que aplicamos el Derecho propio e
imitamos el Derecho extranjero”
42
El orden público: concepto y caracteres: Una manera de eludir la definición exacta es
optar por un “standard jurídico”, es decir, una directiva de interpretación que por su
flexibilidad se adapta mejor al carácter eminentemente variable e impreciso del
concepto. El orden público, en cuanto involucra el conjunto de principios superiores
inherentes a la organización del Estado y la familia, rectores del orden moral y de las
buenas costumbres, que la voluntad individual debe respetar con prohibición de
consentir cuanto pueda transgredirlo, se presenta al análisis de los juristas como un
espectro luminoso en los que es fácil obtener coincidencia respecto de las extremos y
difícil la apreciación y deslinde de los intermedios. El standard jurídico que adoptamos
es el siguiente:
“El orden público es el conjunto de principios inspiradores de la organización del
Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y buenas costumbres aseguran la
realización de los valores humanos fundamentales”.
Caracteres: El orden público posee los siguientes caracteres: A - Autonomía: es un
concepto autónomo, distinto e independiente de las normas jurídicas. Estas pueden ser
de orden público si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse
las normas con los principios que las inspiran. El orden público se asienta sobre el
espíritu de algunas reglas del derecho positivo y les confiere una jerarquía superior en
relación a las demás reglas jurídicas: pero lo hace en un determinado momento, de
acuerdo a las concepciones morales y a las circunstancias políticas y económicas, lo
cual significa que la naturaleza que les otorga no es inmutable y definitiva, ya que un
cambio de las circunstancias, una alteración de la ideología imperante, puede alterar el
espíritu de la legislación y hacer variar el concepto de orden público. No debe hablarse
de “leyes de orden público”; hay en cada ordenamiento jurídico un conjunto de
principios superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas características que
las distinguen de las restantes. B - El orden público es esencialmente variable según los
países y los tiempos. En relación a los primeros puede afirmarse que el orden público es
esencial y exclusivamente nacional. Ningún juez puede tener en cuenta más que su
propio orden público; la expresión orden público internacional resulta inadecuada
porque sugiere la existencia de un orden público supranacional. El orden público varía
en el tiempo: la evolución de las concepciones morales influye en las orientaciones
jurídicas, y así puede advertirse que algunas materias consideradas de orden público en
43
un periodo histórico, dejan de serlo en otro, aun sin haber experimentado modificación
el derecho positivo. C - En esta tarea delimitadora del concepto de orden público
conviene analizar la antinomia utilizada por muchos autores: orden publico interno y
orden público internacional. Un jurista suizo, Brocher distinguió dos categorías de
reglas absolutamente imperativas: las de orden público interno y las de orden público
internacional. Las reglas de la primera categoría imperan sobre las relaciones jurídicas
privadas puramente internas y no pueden ser derogadas por la autonomía de la
voluntad, a diferencia de las leyes supletorias cuya vigencia se reduce a suplir la
voluntad omisa o deficiente de los protagonistas de un negocio jurídico. El orden
público internacional constituye una barrera a la aplicación de las leyes extranjeras
normalmente competentes en virtud del DIPr del foro. El fundamento de ambos
conceptos es el mismo, pero su radio de acción es diferente, porque si bien toda norma
que interese a los principios de orden público internacional también es de orden público
interno, no todas las normas de esta última clase justifican la excepción de orden
público internacional. Por ejemplo, el régimen matrimonial argentino es de orden
público interno, pero si se ha pactado una convención matrimonial en el extranjero,
conforme a la ley del primer domicilio conyugal, la convención rige los bienes, según el
art. 163 del C.C., aunque los cónyuges hubiesen convenido un régimen totalmente
distinto del argentino. En el orden interno solo se logra la legitimación de un hijo por el
subsiguiente matrimonio de sus padres. Sin embargo, el Código Civil admite “otros
modos de legitimación” conforme a la ley del domicilio de origen, y así la legitimación
por sentencia de un tribunal extranjero debe ser reconocida entre nosotros. El orden
público interno restringe el campo de la libre contratación; el art. 21 del Cód. Civil
dispone, “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. En
conclusión, se puede afirmar que el denominado orden público interno es un conjunto
de disposiciones no derogables por la voluntad de los particulares; a él alude el art. 21
del Cód. Civil. Y el orden público internacional es un conjunto de principios que
excluyen la aplicación del derecho extranjero; a él se refiere el art. 14 del Cód. Civil,
“Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1° Cuando su aplicación se oponga al
derecho público o criminal de la República a la religión del Estado a la tolerancia de
cultos o la moral y buenas costumbres; 2° Cuando su aplicación fuere incompatible
44
con el espíritu de la legislación de este código; 3° Cuando fueren de mero privilegio;
4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos”. La denominación empleada en ambos casos es
inadecuada: el orden público interno es derecho coactivo, y el orden público
internacional que sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la comunidad
de los Estados y debiera ser preservado por un Tribunal internacional, es por el
contrario esencial y exclusivamente nacional.
Aplicación de la excepción de orden público: La aplicación de la excepción de orden
público puede hacerse de acuerdo a dos criterios distintos que obedecen,
respectivamente a las dos concepciones recién mencionadas: El criterio apriorístico: la
aplicación del orden público en los casos que proceda, no supone el examen previo de
las normas locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultarían
competentes en virtud de las reglas de DIPr. En todas las situaciones en que esté
comprometido el orden público, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso
pende, sin examinar para nada la aplicabilidad de cualquier otra norma. Al hablar de la
aplicación apriorística del orden público el adjetivo “apriorístico” expresa la
independencia lógica del orden público de las otras reglas de DIPr. Según esta teoría el
orden público contiene un juicio de valor sobre el derecho propio. Critica: esta doctrina
es seductora para los jueces porque les permite aplicar su propio derecho privado sin
tener que preocuparse por las complicadas reglas de DIPr, y desentenderse también del
derecho extranjero. El derecho extranjero, en la mayoría de los casos, no se aplicara
porque: o bien coincide con el derecho patrio y por lo tanto resulta innecesario y
superfluo dada la identidad de ambas reglamentaciones; o bien el derecho extranjero es
distinto del derecho patrio y debe ser eliminado a priori por nocivo. El criterio “a
posteriori”: la doctrina de la aplicación a posteriori de la excepción de orden público se
enlaza con el sistema de Savigny. El juez que debe resolver un caso con elementos
extranjeros debe seguir los siguientes pasos: 1) consultar en primer lugar las reglas de
DIPr locales, a fin de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma
indirecta apropiada. 2) Si la norma indirecta seleccionada es de importancia, debe
examinar hipotéticamente la reglamentación que el derecho extranjero declarado
aplicable da al caso controvertido. 3) comprobada la incompatibilidad del derecho
extranjero con las instituciones locales fundamentales, echar mano del concepto de
45
orden público. El orden público, encierra un juicio de desvalor respecto del derecho
extranjero.
Efectos del orden público: La doctrina sostiene que la aplicación de la excepción de
orden público siempre produce un efecto negativo, la eliminación del derecho
extranjero declarado competente por la norma indirecta del foro. Se suele admitir la
producción de un efecto positivo, que consiste en la aplicación del derecho privado del
foro en sustitución del derecho extranjero excluido, aunque este efecto positivo no se
produzca siempre. Goldschmidt no se debe hablar de efectos positivos y negativos del
orden público, puesto que éste siempre produce ambos; lo que sí existe es un resultado
positivo o negativo de su intervención. Si lo perjudicial del derecho extranjero es negar
una facultad, por consagrar una incapacidad y el derecho sustituido la concede, se
produce un resultado positivo del orden público. Si lo perjudicial del derecho extranjero
es conceder una facultad, y el derecho sustituido lo negara, se produce un resultado
negativo del orden público. El verdadero problema que plantea la aplicación de la
excepción de orden público es el siguiente: una vez que el juez ha valorado la ley
extranjera y ha llegado a la conclusión de que es perjudicial, ¿debe proceder a su total
eliminación y a su sustitución por la ley material del foro; o debe aplicar la ley
extranjera eliminando sus elementos perjudiciales? Es fácil deducir que la doctrina
apriorística sostiene la aplicación de la ley del juez que interviene en el caso; en cambio
la doctrina a posteriori procura no descartar totalmente la ley extranjera competente,
sino “esterilizarla” mediante la sustitución de los preceptos nocivos, por otros de la
misma ley extranjera, pero inofensivos. El artículo 14 del Código Civil: Art. 14. “Las
leyes extranjeras no serán aplicables: 1° Cuando su aplicación se oponga al derecho
público o criminal de la República a la religión del Estado a la tolerancia de cultos o
la moral y buenas costumbres; Antes de aplicar una norma de derecho privado
extranjero, el juez deberá examinar si ella no choca con los principios que inspiran el
derecho público argentino. La nota expresa que eso ocurrirá si se invocasen ante un juez
argentino leyes extranjeras que reconociesen capacidad jurídica a los nacionales y no a
los extranjeros, contrariando el principio del art. 20 de la Constitución Nacional. No se
trata en estos casos de un derecho privado extranjero que infringe la Constitución
Nacional, puesto que solamente el derecho privado nacional puede ser inconstitucional.
En estos casos el orden público, que está presente en determinadas garantías
46
constitucionales en determinado momento, rechaza el derecho extranjero normalmente
competente. Pero lo rechaza en su función de orden público y no de precepto
constitucional. 2° Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este código; El codificador ilustra este inciso con la nota (5): “Como la
institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31 de mayo de 1854 y
que aún existe en Rusia”. Antes de la sanción de la ley 13.252 que incorporo la
adopción a nuestro ordenamiento jurídico, se consideraba esta institución contraria al
espíritu de nuestra legislación. La prodigalidad era una institución desconocida antes de
las reformas introducidas al Código Civil por la ley 17.711; actualmente el art. 152 bis
contempla diversos casos de inhabilitación judicial por embriaguez habitual, uso de
estupefacientes, disminución de las facultades y prodigalidad. En relación a la
prescripción liberatoria, algunas decisiones judiciales consideran que los plazos
extranjeros más largos que los argentinos son contrarios al orden público. 3° Cuando
fueren de mero privilegio; Savigny cita como ejemplo los derechos particulares que
ciertos países reconocen a la nobleza, relativos a la adquisición de los inmuebles y a las
sucesiones; los concedidos por ciertas leyes a las iglesias, a los claustros; la restitución
in integrum, acordada a los menores, incapaces y personas jurídicas. Este caso también
esta subsumido en el inc.1 que se refiere al Derecho Público, ya que el art. 16 de la
C.N., consagra la igualdad ante la ley y rechaza las prerrogativas de sangre, de
nacimiento, los fueros personales y títulos de nobleza. No corresponde incluir en el
supuesto que analizamos la llamada “propiedad espiritual”, puesto que los privilegios
que estos derechos acuerdan a sus autores obedecen a principios distintos. Tampoco los
privilegios que acuerda una ley extranjera a los créditos localizados fuera de la
Republica, para hacerse efectivos sobre bienes situados en nuestro país, comprometen
el orden público local. 4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes
extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”. Si el derecho extranjero,
normalmente competente, considera nulo un acto jurídico, y en cambio el derecho
argentino lo declara valido, se debe aplicar este último. El rechazo de la ley extranjera,
normalmente competente, no se produce por ser dicha ley incompatible con el orden
público argentino, sino porque su aplicación conduciría a negarle validez al acto. La ley
no establece requisitos ni condiciones especiales a los que haya de subordinarse la
aplicación del inc. 4, basta que la ley argentina en colisión con la extranjera sea más
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favorable a la validez del acto. Cualquier acto jurídico que posea un contacto
argentino, y que por esa razón se someta a la jurisdicción de nuestros tribunales, podrá
ser declarado valido de conformidad a nuestras leyes. La nota (6) rechaza la teoría del
favor civium que protege exclusivamente a las naciones; el Codificador repudia ese
sistema al que califica de “legislación viciosa”, y se inclina por la eficacia del acto
prescindiendo de la nacionalidad de los interesados.
Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras. Condiciones del
reconocimiento: El Reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras es
un capítulo propio del Derecho Procesal Internacional y más concretamente es un caso
de auxilio judicial internacional de tercer grado. Cualquier documento Extranjero (no
sólo las sentencias) para gozar de eficacia extraterritorial en otros Estados debe reunir
una serie de requisitos. Estos requisitos son de índole formal, procesal y sustancial. A
continuación serán analizados cada uno de ellos. Formales: Convención de La Haya de
1961: Dentro de los requisitos formales encontramos los siguientes: Traducción: El
documento, en caso de encontrarse en un idioma distinto al del Estado en cual se
pretende el reconocimiento, debe estar traducido al idioma requerido. La traducción
debe realizarla un traductor público oficial. Legalización: Consiste en la acreditación
del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del Estado del cual emana el
documento. En el caso de la sentencia, ésta deberá transitar distintas etapas hasta llegar
al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia o hasta el Ministerio de Justicia, según
el caso. Autenticación: es la comprobación de la autoría y firma del documento. Esta
fase comprende dos etapas: - Primera Autenticación: (mal llamada Legalización)
Realizada por los agentes consulares acreditados en el país de donde el documento
procede. Consiste en la certificación de las firmas de las personas que han intervenido
en el documento. - Segunda Autenticación: Realizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores del país al cual va dirigido el documento. Consiste en la certificación de la
firma del Cónsul interviniente. Cabe destacar que el Reglamento Consultar (Decreto
7714/63) en su artículo 225 establece que: “la certificación de firma tiene como único
efecto autenticar la misma y el carácter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido
del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrán de
autenticar firmas en documentos probatorios de actos jurídicos contrarios a la
legislación argentina”. Este esquema general de la autenticación de un documento
48
sufre algunas variaciones según nos encontremos en el ámbito Convencional o del
Derecho Internacional Privado interno. En el ámbito convencional, nuestro país ha
ratificado (Ley 23.458/87) la Convención de la Haya, que suprime la exigencia de
legalizar documentos públicos provenientes de un Estado Contratante. La Convención
se aplica a los documentos públicos que hayan sido expedidos en el territorio de un
Estado contratante y que deban ser presentados en otro Estado contratante. Esta
Convención se caracteriza por suprimir la etapa de autenticación llevada a cabo por los
agentes diplomáticos o consulares del país en el cual el documento ha de ser presentado
el documento. La Convención establece como única formalidad exigida para certificar
la firma de las personas intervinientes en el documento, el carácter en el que actuaron y
la identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la inserción de un certificado
denominado “acotación” o “apostilla”, que deberá ser impreso en el mismo documento
o en una extensión o prolongación del mismo, de conformidad con un modelo que la
misma Convención Proporciona en un Anexo. El título APOSTILLE deberá ser escrito
en francés. Cada Estado contratante designará las autoridades con competencia para
hacer la acotación prevista y deberá notificar esta designación al Ministerio de Asuntos
Extranjeros de los países Bajos, en el momento de depositar el instrumento de
ratificación. En nuestro país, se ha designado como autoridad competente al Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto, a través de la Dirección General de Asuntos
Consulares, Departamento de Legalizaciones. Desde el año 2003 el Consejo Federal del
Notariado Latino suscribió un Convenio con La Haya, mediante el cual se delegó al
Colegio de Escribanos la facultad de colocar la Apostilla a la totalidad de los
Documentos Públicos (no sólo de carácter notarial). En el ámbito interno, por Decreto
1629 de fecha 07/12/2001 se modificó el artículo 229 del Reglamento Consular;
eliminando la Segunda Autenticación realizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores. Procesales: Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es
susceptible de reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero sólo las
sentencias condenatorias son susceptibles de ejecución. Para el reconocimiento y/o
ejecución de una sentencia extranjera es necesario que se cumplan, además de los
requisitos formales supra explicados, requisitos procesales y sustanciales. La
comprobación de los requisitos que debe reunir toda sentencia de condena, para ser
ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado “exequátur”. Los
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requisitos procesales varían según la fuente consultada. Dichas Fuentes son: Los
Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940, la
Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (CIDIP II Montevideo
1979), ratificada por ley 22.921/83, Los Código de Procedimientos Civil y Comercial
de la Provincia de Córdoba y de la Nación. El Protocolo de las Leñas de 1992 en el
ámbito del Mercosur
Los requisitos procesales son los siguientes: a) Que la sentencia que se encuentre firme,
es decir, que haya pasado en autoridad de cosa juzgada, no sólo formal sino material.
Esto implica que la sentencia no se susceptible de recurrir; b) Que la sentencia haya
sido dictada por un juez competente. La competencia será juzgada conforme las reglas
de jurisdicción del juez del Estado en el que se pretende el reconocimiento y/o
ejecución de la misma, según el denominado criterio de la “bilateralización”. Los
Tratados de Montevideo sólo establecen que la sentencia debe emanar de autoridad
competente en la esfera internacional sin dar precisiones conforme a qué reglas se
juzgará dicha competencia; c) Que se haya respetado el Derecho de Defensa del
demandado y el debido proceso. Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la
citación al demandado debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su
domicilio real, aun cuando la lex fori del lugar donde se llevó a cabo el proceso admita
otros modos de citaciones (Vgr.: Edictos). Este requisito de la citación personal está
expresamente establecido en los Códigos de Procedimiento de la Provincia, cuanto de
la Nación. La CIDIP II establece una posición intermedia en este punto cuando pregona
que la citación debe haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma
prevista por la ley del Estado en el cual se pretende el reconocimiento. Sustanciales: El
requisito sustancial se refiere a que la sentencia cuyo reconocimiento y/o ejecución se
pretende no vulnere los principios del orden público internacional del Estado en el cual
se pretende ese reconocimiento y/o ejecución.
Dimensión convencional e institucional: En este caso, debemos analizar la CIDIP II y
los Tratados de Montevideo. La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Art. 2 manifiesta: “Las Sentencias, laudos
arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeras a que se refiere el Art. 1, tendrán
eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las condiciones siguientes: a)
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Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean
considerados auténticos en el Estado de donde proceden. b) Que la sentencia, laudo y
resolución jurisdiccional, y los documentos anexos que fuesen necesarios según la
Presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde
deban surtir efecto. c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley
del Estado en donde deban surtir efecto. d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga
competencia de la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo
con la ley del Estado donde deban surtir efectos. e) Que el demandado haya sido
citado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la
ley del Estado donde la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional deban surtir
efectos. f) Que se haya asegurado la defensa de las partes. g) Que tengan el carácter
de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron
dictados. h) Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden
público del Estado en fueron dictados. De lo transcripto se desprende que los incisos a,
b y c se refieren a los requisitos formales; los incisos d a g a los requisitos procesales y
el inciso h al requisito sustancial. El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal
Internacional de 1940, en una redacción casi idéntica, en sus Art 5, establece: “Las
sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los
Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el
país donde fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguiente: a) Que hayan sido
dictados por tribunales competentes en la esfera internacional. b) Que tengan el
carácter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada en el Estado en
donde hayan sido pronunciados. c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado
haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del
país en donde se siguió el juicio. d) Que no se opongan al orden público del país de su
cumplimiento.”
Dimensión autónoma: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Código de
Procedimientos Civil de la Provincia de Córdoba: El Código de Procedimiento Civil y
Comercial de la Provincia de Córdoba, en una redacción idéntica a la prevista por el
Código de Procedimiento de la Nación, en su Art. 825 establece: “Las sentencias de
tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los Tratados
celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán
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ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 1) Que la sentencia con autoridad
de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente
según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del
ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre bien mueble, si éste ha sido
trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. 2)
Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa. 3) Que la sentencia reúna los
requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiese sido
dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. 4) Que la
sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. 5) Que la
sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultáneamente, por un tribunal argentino.” Las dos novedades que introduce el DIPr
interno con relación a la fuente convencional, son: que excluye las sentencias sobre
acciones reales respecto de inmuebles situados en nuestro país y el instituto de la
litispendencia que prevé el inc. 5 a fin de evitar sentencias contradictorias.
El domicilio: En nuestra disciplina el domicilio sirve de base para determinar el
domicilio legal a que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal.
El domicilio actúa, dentro de la particular estructura de la norma indirecta, como punto
de conexión utilizado para señalar el derecho competente, que habrá de regular
determinadas relaciones jurídicas. El origen del domicilio se remonta al tiempo en que
el hombre abandona la vida nómade y convierte la precaria tienda levantada para
protegerse de la intemperie, en una casa estable. El domicilio aparece así identificado
con el hecho material de la habitación, y con la palabra domus se indicaba tanto la
morada donde cada uno habitaba como el lugar de la sede jurídica. Domicilio,
residencia y habitación determinantes de jurisdicción y de la ley aplicable en el C. C.
Domicilio: El Cód. Civil Argentino no proporciona un concepto genérico de domicilio,
pues las definiciones contenidas en los artículos 89 y 90, se refieren al domicilio real, al
domicilio de origen y al domicilio legal, que son especies calificadas de aquel concepto
general. Art. 89. “El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de
origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos”. Art.
90. “El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra,
52
que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así: 1° Los
funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que
deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple
comisión; 2° Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se
hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún
establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar; 3° El
domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las
leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración,
si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio
señalado; 4° Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen
su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para sólo la ejecución de
las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad; 5° Los
transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio
conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; 6° Los incapaces tienen el
domicilio de sus representantes; 7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar
en que se abre su sucesión; 8° Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están
agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para
quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias,
con excepción de la mujer casada, que, como obrera doméstica, habita otra casa que
la de su marido”. La doctrina es la que señala los elementos constitutivos del domicilio.
Según Salvat “el domicilio es el asiento jurídico de la persona” y Busso expresa que el
“el lugar que la ley instituye como siento de las personas para la producción de
determinados efectos jurídicos”. El domicilio como noción jurídica de asiento de una
persona presenta ciertos caracteres: su necesidad (art. 90 inc. 5, 96 y 98); unidad (art.
93); su libre mutabilidad (art. 97), y tratándose del domicilio real puede añadirse su
fijeza (art. 92) y su voluntariedad (art. 95 y 97). En la noción del domicilio real (art.
98 primera parte) existe un elemento objetivo, el asiento principal de la residencia y de
los negocios, y un elemento subjetivo o intencional, la voluntad de constituir en ese
lugar el centro de su vida, conforme al art. 92, en el cual la expresión “habitual” alude
al antedicho elemento intencional, y al art. 97 ultima parte. Mediante el empleo de
elementos subsidiarios y en caso de habitación alternativa en diferentes lugares, se
53
determina el domicilio en el lugar donde se tenga la familia, o el principal
establecimiento (art. 93); si una persona tiene establecida su familia en un lugar y sus
negocios en otro, el primero es el lugar de su domicilio (art. 94).
Residencia: Es el lugar de habitación real de la persona (Salvat), el lugar en el cual la
permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intención de
estabilizarse allí (Busso). El art. 90 inc. 5, constituye la base para la determinación de
un domicilio legal.
Habitación: La habitación esta despojada de todo elemento de permanencia es el lugar
donde una persona se encuentra accidental o momentáneamente (Busso) Las nociones
antes mencionadas pertenecen al Derecho Civil Argentino y están inspiradas en la
concepción clásica; como por otra parte en el DIPr Argentino Interno no hallamos un
concepto autárquico del domicilio, punto de conexión, no queda otro camino que
definirlo de acuerdo con el concepto genérico elaborado por la doctrina, y considerar
que los términos homónimos utilizados por las normas indirectas de DIPr contenidas en
el Código Civil, son sinónimos de los utilizados por las normas materiales del mismo
cuerpo legal. Ello equivale a calificar según el criterio de solución denominado de la
lex fori.
Domicilio determinante de jurisdicción. A - Apertura de la sucesión: ante los jueces del
lugar del ultimo domicilio del difunto debe abrirse su sucesión (art. 90, inc. 7 y 3284).
Si no hubiere más que un heredero las acciones deben dirigirse ante el juez del
domicilio de este heredero después que hubiese aceptado la herencia (art. 3285). B -
Conocimiento de los derechos y cumplimiento de las obligaciones: tratándose de
acciones personales y siempre que no hubiese lugar convenido para el cumplimiento de
la obligación, la regla general es que el juez competente es el del domicilio del
demandado (art. 100). El artículo se refiere al domicilio de derecho y al domicilio real.
C - Prorroga de jurisdicción: la ley autoriza a los contratantes a elegir un domicilio
especial para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 101). Esta elección implica la
prorroga voluntaria de jurisdicción (art. 102). D - Ausencia: la declaración de ausencia
compete al juez del último domicilio del ausente. Como puntos de conexión
subsidiarios actúan la última residencia conocida, el lugar en que existiesen bienes
abandonados, y cuando los bienes se encontraren en distintas jurisdicciones se le
atribuye competencia al juez que hubiese prevenido. E - Tutela y curatela: el
54
discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor
tenían su domicilio, al día de su fallecimiento (art. 400). El discernimiento de la
curatela corresponde al juez del domicilio del incapaz. F - Acciones de divorcio y
nulidad de matrimonio: estas acciones deben intentarse en el domicilio de los cónyuges.
(art. 227 C. Civil). G - Efectos del divorcio: el cónyuge divorciado que tuviese hijos a
su cargo no podrá transportarlos fuera del país sin autorización del juez del domicilio
(art. 264 quater). H - Contratos: cuando no coincide el lugar de domicilio del deudor
con el lugar de cumplimiento del contrato, el acreedor puede optar entre demandarlo
ante los jueces de su domicilio o ante los del lugar del cumplimiento (arts. 1215 y
1216). I - Quiebra: el juez del domicilio del deudor es el competente para declarar la
quiebra.
Residencia determinantes de jurisdicción: A - Transeúntes: los transeúntes o las
personas de ejercicio ambulante, como las que no tienen domicilio conocido, lo tienen
en el lugar de residencia habitual (art. 90 inc. 5). B - Ausencia: a falta de último
domicilio conocido, es competente para declarar la ausencia el juez de la última
residencia (art. 16 ley 13.394). C - Tutela y curatela: si los padres del menor tenían su
domicilio fuera de la Republica el dia de su fallecimiento, o cuando se les hubiese
suspendido el ejercicio de la patria potestad, es competente en el primer caso el juez del
lugar de la última residencia, y en el segundo el de la residencia actual en la republica
(art. 401). Igual solución corresponde al discernimiento de la curatela (art. 475). D -
Contratos: el acreedor puede demandar al deudor ante los jueces de su residencia en la
Republica, cuando el contrato debiera cumplirse fuera de ella (Art. 1216).
Habitación determinante de jurisdicción. A - Tutela de niños expósitos y menores
abandonados: el juez del lugar en que ellos se encontraren es competente para discernir
la tutela (art. 403).
Instituciones regidas por la ley del domicilio: 1 - Estado y capacidad de las personas: el
estado y capacidad de las personas se rige por las leyes de sus respectivos domicilios,
aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes fuera de dicho lugar (arts.
6, 7, 8 y 948) 2 - Bienes muebles: los bienes muebles, que de acuerdo a un criterio
subjetivo- especifico, no son de situación permanente, se rigen por la leyes del
domicilio del dueño (art. 11). 3 - Contratos: el domicilio del deudor determina el lugar
del cumplimiento del contrato, a falta de designación expresa o tácita y también la ley
55
aplicable a su validez, naturaleza y obligaciones (arts. 1212 y 1213). Los contratos entre
ausentes, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto
de cada una de las partes, por las leyes de su domicilio (art. 1214). 4 - Sucesiones: la
sucesión legitima y la testamentaria se rigen por el derecho local del domicilio que el
causante tenia al tiempo de su fallecimiento (arts. 3283 y 3612). La capacidad para
suceder es regida por la ley del domicilio de la persona, al tiempo de la muerte del autor
de la sucesión (art. 3286). La capacidad para testar se rige por la ley del actual
domicilio del testador al tiempo de otorgar el testamento aunque se tenga o falte la
capacidad al tiempo de la muerte (art. 3611 y 3613). La revocación de un testamento
hecho fuera de la república, por persona que no tiene su domicilio en ella, se rige o por
la ley del lugar del otorgamiento o por la ley del domicilio que el testador tenía en esa
época (art. 3825).
El domicilio en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y
1940: - Personas capaces: el Tratado de Montevideo de 1889 dispone en el art. 5 que
“La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para
que la residencia constituya domicilio”. Se refiere a las personas capaces y establece
como elemento indispensable del domicilio, la residencia, dejando libradas las
condiciones para que la residencia constituya domicilio (esto es el animus manendi o la
habitualidad, o el carácter principal de la residencia…) a la ley del lugar donde reside el
interesado. Si el interesado reside en la República Argentina todos los Estados parte del
Tratado de 1889 deben interpretarse el punto de conexión “domicilio” con arreglo a la
ley argentina. Pero de acuerdo a esta intervención de la ley de la residencia, cada vez
que la persona muda de residencia, cambia la interpretación del punto de conexión
domicilio, pudiendo cambiar por consiguiente, la lex domicilii aplicable a la relación
jurídica. Si con arreglo a la ley de la residencia, la persona no llenara las condiciones
constitutivas del domicilio, se la reputa domiciliada en el lugar de su residencia,
conforme al art. 9 que dispone, “Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo
tienen en el lugar de su residencia”. - Incapaces: en relación a las personas incapaces
con representante legal, el Tratado de 1889 adopto dos artículos, el 7°, “Los incapaces
tienen el domicilio de sus representantes legales”. Y el art. 6°, “Los padres, tutores y
curadores tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las
funciones que desempeñan”. (Domicilio forzosa) - Cónyuges: el domicilio conyugal
56
está regulado por una norma directamente material, el art. 8, “El domicilio de los
cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio y en defecto de éste, se reputa por
tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido,
mientras no constituya otro”. Este domicilio propio no confiere, el derecho de regular
las relaciones conyugales por su propia ley domiciliaria, pues dicha relaciones se
regulan exclusivamente por la ley del domicilio conyugal. Tampoco le confiere
jurisdicción propia para divorciarse, puesto que solo tienen competencia para ello los
jueces del domicilio conyugal (art. 62). El domicilio conyugal subsiste para sus fines
específicos y coexisten con el domicilio propio que constituya la mujer separada
judicialmente.
Tratado de Montevideo de 1940: - Personas capaces. El art. 5 dispone: “En aquellos
casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio
civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales,
será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1°) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él. 2°) A falta de tal
elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el
cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común;
o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva. 3°) El
lugar del centro principal de sus negocios. 4°) En ausencia de todas estas
circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia”. - Incapaces: art. 7, “El
domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, a tutela o a curatela, es el
de sus representantes legales; y el de éstos, el lugar de su representación”. Por lugar de
la representación debe entenderse el lugar donde está el juez que discierne la tutela o la
curatela, que vigila la representación que es la sede del ministerio popular. - Cónyuges:
el art. 8 dispone, “El domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de
consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido”- art. 9, “La mujer separada
judicialmente o divorciada conserva el domicilio del marido mientras no constituya
otro. La mujer casada abandonada por su marido conserva el domicilio conyugal, salvo
que se pruebe que ha constituido por separado, en otro país, domicilio propio”.
Domicilio determinante de jurisdicción en los Tratados de Montevideo
Tratados de Montevideo Acciones Personales Tratado de Montevideo
1889 1940
Art. 56, Las acciones Las acciones personales
57
personales deben entablarse deben entablarse ante los
ante los jueces del lugar a jueces de lugar a cuya ley
cuya ley está sujeto el acto está sujeto el acto jurídico
jurídico materia del juicio. materia de juicio. Podrán
Podrán entablarse entablarse igualmente ante
igualmente ante los jueces los jueces del domicilio del
del domicilio del demandado. Se permite la
demandado prórroga territorial de la
jurisdicción si, después de
promovida la acción, el
demandado la admite
voluntariamente, siempre
que se trate de acciones
referentes a derechos
personales patrimoniales.
La voluntad del demandado
debe expresarse en forma
positiva y no ficta.
Ausencia
Art. 57, “La declaración de Art. 57. “Se reproduce”.
ausencia debe solicitarse
ante el juez del último
domicilio del presunto
ausente”.
Capacidad e incapacidad
Art. 58, “El juicio sobre Suprimido
capacidad o incapacidad de
las personas para el
ejercicio de los derechos
civiles debe seguirse ante el
juez de su domicilio”.
Patria potestad, tutela y
curatela
Art. 59, “Las acciones que Suprimido
procedan del ejercicio de la
patria potestad y de la tutela
y curatela sobre la persona
de los menores e incapaces
y de éstos contra aquéllos,
se ventilarán, en todo lo que
les afecte personalmente,
ante los tribunales del país
en que estén domiciliados
los padres, tutores o
curadores”.
Rendición de cuentas
58
Art. 61, “Los jueces del Se reproduce
lugar en el cual fue
discernido el cargo de tutor
o curador son competentes
para conocer el juicio de
rendición de cuentas”.
Matrimonio
Art. 62, “El juicio sobre Art. 59, “Los juicios sobre
nulidad del matrimonio, nulidad de matrimonio,
divorcio, disolución y en divorcio, disolución y, en
general todas las cuestiones general, sobre todas las
que afecten las relaciones cuestiones que afecten las
personales de los esposos se relaciones de los esposos,
iniciarán ante los jueces del se iniciarán ante los jueces
domicilio conyugal”. del domicilio conyugal. Si
el juicio se promueve entre
personas que se hallen en el
caso previsto en el art. 9°,
será competente el juez del
último domicilio
conyugal”.
Sociedad civil
Art. 65“Los juicios Art. 62, “Los juicios entre
relativos a la existencia y socios que sean relativos a
disolución de cualquiera la sociedad, competen a los
sociedad civil deben jueces del domicilio
seguirse ante los jueces del social”.
lugar de su domicilio”.
Residencia determinante
de jurisdicción. Medidas
urgentes
Art. 64, “Los jueces del Art. 61, “se reproduce”
lugar de la residencia de las
personas son competentes
para conocer de las medidas
a que se refiere el art. 24”.
Tratado de 1889 Instituciones regidas por Tratado de 1940
la ley del domicilio
Capacidad
Art. 1 “La capacidad de las Art. 1, “La existencia, el
personas se rige por las estado y la capacidad de las
leyes de su domicilio”. personas físicas, se rigen
por la ley de su domicilio.
No se reconocerá
incapacidad de carácter
59
penal, ni tampoco por
razones de religión, raza,
nacionalidad u opinión”
Art. 4, “La existencia y la
capacidad de las personas
jurídicas de carácter
privado, se rigen por las
leyes del país de su
domicilio. El carácter que
revisten las habilita
plenamente para ejercitar
fuera del lugar de su
institución todas las
acciones y derechos que les
corresponda. Mas, para el
ejercicio habitual de actos
comprendidos en el objeto
especial de su institución,
se sujetarán a las
prescripciones establecidas
por el Estado en el cual
intenten realizar dichos
actos. La misma regla se
aplicará a las sociedades
civiles”.
Relaciones personales
matrimoniales
Art. 12, “Los derechos y Art. 14. Se reproduce
deberes de los cónyuges en
todo cuanto afecta sus
relaciones personales, se
rigen por las leyes del
domicilio matrimonial.
Si los cónyuges mudaren de
domicilio, dichos derechos
y deberes se regirán por las
leyes del nuevo domicilio”.
Separación y divorcio
Art. 13, “La ley del Art. 15, se reproduce
domicilio matrimonial rige:
a) La separación conyugal;
b) La disolubilidad del
matrimonio, siempre que la
causa alegada sea admitida
por la ley del lugar en el
cual se celebró”.
60
Patria potestad
Art. 18 y 19, “La patria
potestad, en lo referente a
los derechos y a los deberes
personales, se rige por la
ley del domicilio de quien
la ejercita”.
Art. 19. - Por la misma ley
se rigen los derechos y las
obligaciones inherentes a la
patria potestad respecto de
los bienes de los hijos, así
como su enajenación y los
demás actos de que sean
objeto, en todo lo que,
sobre materia de estricto
carácter real, no esté
prohibido por la ley del
lugar de la situación de
tales bienes.
Filiación
Art. 17, “Las cuestiones Art. 21, “se reproduce”
sobre legitimidad de la
filiación, ajenas a la validez
o nulidad del matrimonio,
se rigen por la ley del
domicilio conyugal en el
momento del nacimiento
del hijo”.
Adopción
Art. 23, “La hipoteca legal
que las leyes acuerdan a los
incapaces sólo tendrá
efecto cuando la ley del
Estado en el cual se ejerce
el cargo de tutor o curador,
concuerde con la de aquel
en que se hallan situados
los bienes afectados por
ella”.
Tutela y curatela
Art. 19, El discernimiento Art. 25 se reproduce.
de la tutela y curatela se Art. 27, Los derechos y las
rige por la ley del lugar del obligaciones inherentes al
domicilio de los incapaces. ejercicio de la tutela y de la
Art. 21, La tutela y curatela, curatela, se rigen por la ley
61
en cuanto a los derechos y del lugar del domicilio de
obligaciones que imponen, los incapaces.
se rigen por la ley del lugar Art. 28, Las facultades de
en que fue discernido el los tutores y de los
cargo. curadores respecto a los
bienes de los incapaces
situados fuera del lugar de
su domicilio, se regirán por
las leyes de éste, en todo
cuando no esté prohibido
sobre materia de estricto
carácter real, por la ley del
lugar de la situación de los
bienes.
Remuneración
Art. 25, La remuneración Art. 31, se reproduce
padres, tutores y curadores
y la forma de la misma, se
rige y determina por la ley
del Estado en el cual fueron
discernidos tales cargos.
Contratos
Art. 34, En consecuencia, Art. 38, se reproduce
los contratos sobre cosas
ciertas e individualizadas se Art. 35 se suprime
rigen por la ley del lugar
donde ellas existían al
tiempo de su celebración.
Los que recaigan sobre
cosas determinadas por su
género, por la del lugar del
domicilio del deudor al
tiempo en que fueron
celebrados. Los referentes a
cosas fungibles, por la del
lugar del domicilio del
deudor al tiempo de su
celebración. Los que versen
sobre prestación de
servicios:
a) Si recaen sobre cosas,
por la del lugar donde ellas
existían al tiempo de su
celebración;
b) Si su eficacia se
relaciona con algún lugar
62
especial, por la de aquel
donde hayan de producir
sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por
la del lugar del domicilio
del deudor al tiempo de la
celebración del contrato.
Art. 35, El contrato de
permuta sobre cosas
situadas en distintos
lugares, sujetos a leyes
disconformes, se rige por la
del domicilio de los
contrayentes si fuese común
al tiempo de celebrarse la
permuta y por la del lugar
en que la permuta se
celebró, si el domicilio
fuese distinto.
Régimen matrimonial
Art. 41, En defecto de Art. 16, Las convenciones
capitulaciones especiales, matrimoniales y las
en todo lo que ellas no relaciones de los esposos
hayan previsto y en todo lo con respecto a los bienes se
que no esté prohibido por la rigen por la ley del primer
ley del lugar de la situación domicilio conyugal en todo
de los bienes, las relaciones lo que, sobre materia de
de los esposos sobre dichos estricto carácter real, no
bienes se rigen por la ley esté prohibido por la ley
del domicilio conyugal que del lugar de la situación de
hubieren fijado, de común los bienes.
acuerdo, antes de la
celebración del matrimonio.
Art. 42, Si no hubiesen
fijado de antemano un
domicilio conyugal, las
mencionadas relaciones se
rigen por la ley del
domicilio del marido al
tiempo de la celebración del
matrimonio.
sucesiones
Art. 49, Los legados de Art. 49 se reproduce
bienes determinados por su
género y que no tuvieren
lugar designado para su
pago se rigen por la ley del
63
lugar del domicilio del
testador al tiempo de su
muerte, se harán efectivos
sobre los bienes que deje en
dicho domicilio y, en
defecto de ellos o por su
saldo, se pagarán
proporcionalmente de todos
los demás bienes del
causante.
Residencia determinante
de la ley aplicable.
Medidas urgentes
Art. 24, La hipoteca legal Art. 30, se reproduce
incapaces sólo tendrá efecto
cuando la ley del Estado en
el cual se ejerce el cargo de
tutor o curador, concuerde
con la de aquel en que se
hallan situados los bienes
afectados por ella.
Personas físicas: estado, capacidad e incapacidad. Determinación de las leyes que

rigen en el orden internacional: El primer problema lo constituye la determinación de
la noción de estado civil frente a la de capacidad e incapacidad de las personas. Cuando
se habla de estado civil de las personas se hace referencia a su situación jurídica en el
grupo social como sujeto de derecho y obligaciones mientras que la capacidad es la
aptitud o grado de aptitud para ser titular de relaciones de derecho o para ejercer por sí
o por otro ese carácter de titular de relaciones de derecho (en el primer caso se trata de
la capacidad de derecho, mientras que al hablar de ejercicio estamos frente a la
capacidad de hecho). La capacidad supone aptitudes físicas o legales tendientes al
ejercicio de los derechos que se acuerdan al individuo, relacionados con la situación
que inviste dentro de la familia o de la sociedad. De manera que la capacidad supone el
estado y el estado supone la capacidad, ya que ésta se necesita para entrar en un estado
cualquiera. Los hechos más importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la
edad, la emancipación, la interdicción, el matrimonio, el divorcio, la filiación y la patria
potestad. En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos conceptos se distinguen
dos posturas: La Teoría sintética, que sin formular distinciones somete a una misma ley
64
tanto el estado como la capacidad de las personas, y la separatista, que distingue entre
estado civil y capacidad e incapacidad de las personas; constituyendo dos tipos legales
independientes a los que les adjudica otros tantos puntos de conexión. Para la postura
separatista el estado civil se rige por una ley y la capacidad e incapacidad por otra,
otorgado una solución distinta según se trata de capacidad de hecho o capacidad de
derecho. En la legislación comparada predomina el criterio sintético que no distingue
entre ambos conceptos y los somete a una misma ley. Esta es la solución del derecho
argentino, mediante la fórmula empleada por Vélez Sarsfield en su redacción definitiva
de los artículos 6 y 7 del Código Civil, en donde la expresión capacidad e incapacidad
engloba y comprende ambos conceptos y los somete a la ley domiciliaria; también el
artículo primero del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 dispone: “La
existencia, el estado y la capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su
domicilio. No se reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de
religión, raza, nacionalidad u opinión”. La mención expresa de ambas nociones en el
tipo legal de la norma, equivale a adoptar el criterio sintético. Dentro de la tesis
separatista, hay quienes dan un tratamiento jurídico distinto a la capacidad o
incapacidad de obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jurídica (o de
derecho). Von Bar sostiene que la capacidad e incapacidad de hecho debe ser regulada
por la ley personal (nacionalidad o domicilio), mientras que la capacidad e incapacidad
de derecho deben regirse por la lex causae, es decir la leu que ha sido declarada
competente para regir el acto, por remisión de la norma indirecta. El autor citado funda
estas distintas soluciones en que el régimen de la capacidad e incapacidad de hecho
ampara y tutela los intereses del incapaz, mientras que el de la capacidad e incapacidad
de derecho se halla sustentado en razones políticas, morales y religiosas, y por lo tanto
debe darse un tratamiento jurídico distinto a cada uno. En el primer caso el derecho con
el que la persona tiene un contacto más íntimo es la ley personal y en el segundo
corresponde aplicar el derecho que ha sido declarado competente para regular la
situación controvertida.
Determinación de las leyes que rigen la capacidad en el orden internacional. El régimen
legal argentino
En la búsqueda de la ley que debe regir el estado y la capacidad e incapacidad de las
personas físicas, encontramos el siguiente catálogo de solución proporcionadas por la
65
doctrina y la legislación comparada: A - La ley personal (nacionalidad o domicilio). B -
La ley del lugar de celebración del acto. C - La ley del lugar de situación del bien. D -
Territorialismo parcial. La ley personal: (nacionalidad o domicilio): la afirmación de
que la capacidad e incapacidad de las personas se rige por la ley personal no soluciona
definitivamente el problema del punto de conexión empleado para determinar la ley
aplicable. La historia del DIPr registra la presencia de dos puntos de conexión distintos,
englobados en la expresión personal: la nacionalidad y el domicilio. A partir de la
sanción del Código Civil Francés, que en su artículo 3 inc. 3 adoptó el principio de la
nacionalidad sustituyendo el del domicilio seguido por los antiguos estatutarios, y del
Código Italiano de 1865 que consagro igual criterio, se consolido en Europa continental
la ley de la nacionalidad como competente para regir la capacidad e incapacidad de las
personas. Esta solución encontró su aval y fundamento en el pensamiento y la escuela
de Mancini, quien proclamo el principio de la nacionalidad como uno de los pilares del
DIPr. Este autor que invocaba el principio de la nacionalidad como fundamento y
razón de la unificación política de Italia, lo introdujo en el DIPr como su principio
fundamental y regla primordial para la determinación de la ley aplicable a lo que
denominó la “parte necesaria del Derecho Privado del extranjero”, es decir lo relativo al
estado, capacidad, relaciones de familia y sucesiones. Es Federico de Savigny quien, en
la búsqueda del derecho más conforme con la naturaleza íntima y esencial de la relación
jurídica, le atribuye al domicilio el carácter de asiento jurídico de la persona y somete
por ello todo lo relativo a su capacidad a la ley del lugar donde aquel se encuentre.
Story concluye que la ley que debe regir la capacidad de las personas es la del derecho
local de su domicilio. Por ello pese al éxito de la escuela Italiana en Europa, el principio
del domicilio prevalece en la legislación de los países americanos, sobre todo a partir
del C.C. brasileño que sustituyo el principio de la nacionalidad e incorporo el domicilio
como punto de conexión determinante de la ley aplicable a la capacidad e incapacidad
de las personas. Los intentos de unificación del DIPr en América, salvo la postura de
transacción aprobada por el Código de Bustamante y Sirven, el que en definitiva y en la
práctica se ha transformado en la vigencia del principio domiciliario, se basan en la
incontrovertida convicción de que el presupuesto común ha de ser la aceptación del
domicilio. En la redacción definitiva de los arts. 6, 7 y 948 del Código Civil, Vélez
Sarsfield apartándose del criterio seguido en el C. de Comercio para el Estado de
66
Buenos Aires consagro categóricamente el principio del domicilio. Nuestro sistema de
DIPr contenido en el Código Civil y en ambos Tratados de Derecho Civil Internacional
de Montevideo muestra la absoluta vigencia de la ley domiciliaria para regir el estado y
capacidad de las personas. En el Código Civil la nacionalidad sobrevive como punto de
conexión exclusivamente en el artículo 3638 en materia de forma de los testamentos,
“El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República,
si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las
formas que se observan en la Nación a que pertenezca, o según las que este código
designa como formas legales”. La nacionalidad actúa tan solo en materia de formas
testamentarias y como punto de conexión alternativa. En los Tratados de Montevideo el
principio de la nacionalidad no constituye en ningún caso punto de conexión. El art. 1°
de los Protocolos de ambos Tratados dispone, “Las leyes de los Estados contratantes
serán aplicadas a los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas
interesadas en la relación jurídica de que se trate”. En síntesis los países de emigración
receptan por regla general el principio de la nacionalidad como medio de extender el
imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los de inmigración
consagran el del domicilio con miras a aplicar su propio derecho a cuantos habiten el
territorio. Puede establecerse así, una estrecha correlación entre los principios de
derecho público del jus sanguinis y jus soli con los principios de la nacionalidad y el
domicilio, respectivamente. La adopción del principio de la nacionalidad o del
domicilio no debe fundarse en una razón de política migratoria, sino en las dificultades
que la determinación de la nacionalidad crea en los casos de apátrida o polipatridia. La
adopción del principio domiciliario encuentra su verdadera causa y fundamento en que,
si bien la nacionalidad es el medio técnico idóneo para constituir la población política
de un estado, es un concepto en su esencia totalmente extraño al DIPr. Si lo que se
busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona física al ordenamiento
jurídico más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta
de la persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad
como sujeto de derecho y obligaciones. Ley del lugar de celebración: el art. 2° de la
Ley 2393 (Matrimonio Civil), reprodujo el art. 159 del C. Civil y consagro una
hipótesis en que la capacidad se rige por la ley del lugar de la celebración. “La validez
del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los incisos,
67
1°, 2°, 3°, 5° y 6° del art. 9, será juzgada en la Republica por la ley del lugar en que se
haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no
sujetarse a las leyes y formas que en él rigen”. El legislador cita como fuente de la
disposición a Story, quien consagraba respecto a la capacidad para contraer matrimonio
una excepción a la regla general de la ley domiciliaria y declaraba competente la del
lugar de celebración. El actual art. 159 C.C., consagra igual solución. Ley del lugar de
la situación: este punto de conexión ha sido utilizado también por Story en lo
concerniente a la capacidad para adquirir o transferir bienes raíces, dejando intacto el
principio del domicilio respecto a los bienes muebles. Con referencia a nuestro
ordenamiento jurídico, una interpretación literal del artículo 10 del C.C., cuya fuente de
inspiración es el autor citado, conduce a igual solución que la propuesta por aquel. “Art.
10. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes
del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de
adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar
esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”.Territorialidad
parcial: la territorialidad parcial en esta materia resulta de la discriminación en el
tratamiento jurídico de la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e
incapacidad de derecho, que formula la teoría separatista. Consiste esta teoría en hacer
regular la capacidad e incapacidad de derecho por la ley territorial, siendo la solución
como se tienen ya dicho.
Régimen legal Argentino: los artículos del Código Civil en los que se halla legislado el
régimen de la capacidad son los arts. 6, 7, 8, 9, 948 y 949. Art. 6° “La capacidad o
incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean
nacionales o extranjeras será juzgada por las leyes de este Código, aun cuando se trate
de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero”. Art. 7° “La capacidad o
incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será
juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la República”. Art. 8° “Los actos, los contratos
hechos y los derechos adquiridos fuera del lugar del domicilio de la persona, son
regidos por las leyes del lugar en que se han verificado; pero no tendrán ejecución en
la República, respecto de los bienes situados en el territorio, si no son conformes a las
68
leyes del país, que reglan la capacidad, estado y condición de las personas”. Art. 9°
“Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que
revistan el carácter de penales, son meramente territoriales”. Art. 948. “La validez o
nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad,
respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su
respectivo domicilio (artículos 6 y 7)”. Art. 949. “La capacidad o incapacidad de
derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados
para su validez o nulidad por las leyes de este código”. ¿Es empleado en materia de
capacidad e incapacidad genérica sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho
y de derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad de hecho y la ley
territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho? El
interrogante planteado encuentra distintas respuestas en la doctrina nacional, las que
pueden clasificarse en tres teorías: Teoría Chauvinista: toma su denominación de la
circunstancias de ser la solución que amplia más el ámbito de vigencia de la ley
territorial, pues reduce la aplicación de la ley del domicilio solamente a la capacidad e
incapacidad de hecho y somete tanto la capacidad de derecho como la incapacidad de
derecho aquella, es decir a la ley territorial. Esta teoría se funda en una interpretación
literal del art. 949 y acoge la postura separatista de Freitas, cuyos artículos pertinentes
del Esboco son la fuente directa de Vélez en el régimen de la capacidad. Lo que
distingue al C.C. del Esboco es que el art. 25 de este último dice expresamente que
cuando se habla de incapacidades sin ningún otro aditamento, se refiere a los incapaces
de hecho, mientras que nuestro codificador no ha introducido una disposición similar y
ese apartamiento da origen al presente problema interpretativo. Tanto el anteproyecto de
Bibiloni como el proyecto de Código de la Comisión reformadora se hacen eco de esta
postura chauvinista, según la cual se somete tanto la capacidad como la incapacidad de
derecho a la ley territorial, dejando solamente la capacidad e incapacidad de hecho
sometida a la ley domiciliaria. Tesis Cosmopolita: es la teoría propiciada y desarrollada
por Carlos Vico, llega a una solución antagónica a la postura chauvinista. Para el autor
citado el régimen de nuestro C.C. en la materia es el siguiente: la capacidad e
incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del
domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial
prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria.
69
Es decir que respecto a una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e
incapacidad, tanto de hecho como de derecho, se rigen por la ley de su domicilio, pero
en el caso de que la ley argentina, consagre una incapacidad especial de derecho, como,
por ejemplo, la del tutor para adquirir los bienes de su pupilo, esta incapacidad
prevalece sobre la ley del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley,
declarará incapaz al tutor. Se funda esta interpretación en que los arts. 6 y 7 no
autorizan a disociar en nuestra legislación el régimen de la capacidad, pues la regla
general contenida en ellos no distingue entre ambas especies de capacidad y no contiene
tampoco nuestro C.C. una disposición equivalente al citado y transcripto art. 25 del
Esboco de Freitas, que establecía que cuando se aludía a capacidad e incapacidad sin
calificarla equivalía a la de hecho. No se puede distinguir donde la ley no distingue y
nuestro Código se ha apartado de su fuente directa e inmediata. También utiliza como
argumento el art. 9 del Código Civil que dice, “Las incapacidades contra las leyes de
la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carácter de penales, son
meramente territoriales”. Las incapacidades contenidas en el citado artículo
constituyen una excepción al principio de los arts. 6 y 7 y su vigencia queda
circunscripta al Estado que las dicta, con carácter y alcance meramente territorial. De
allí deduce que si la regla general en materia de capacidad e incapacidad de derecho
fuera en nuestro código la de la ley territorial, sería totalmente sobreabundante e
innecesaria la norma contenida en el art. 9. Pero es la interpretación del art. 949 donde
cree encontrar el respaldo decisivo a su teoría, “La capacidad o incapacidad de
derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados
para su validez o nulidad por las leyes de este código”. Aquí se habla de la capacidad e
incapacidad de derecho. Estaría pues en contradicción con el alcance que hemos dado a
los arts. 6 y 7 en contraposición con el art. 9, cuya existencia seria inexplicable desde el
momento que el art. 949 haría de aplicación territorial no solo las incapacidades de
derecho vinculadas a las condenaciones penales o a la esclavitud, sino también
incapacidad de derecho. La nota al art. 949 confirma esa tesis. “El artículo se refiere a
aquellas personas que están declaradas incapaces de ejercer actos jurídicos, las cuales se
hallan designadas en varios títulos del primer libro. ¿Qué inteligencia debe darse al art.
949 de acuerdo con el párrafo transcripto? Que solo se refiere a las incapacidades de
derecho declaradas en el Código Civil. Y sigue “La capacidad es la regla en nuestro
70
código, solo deben enumerarse, pues los actos prohibidos. Las incapacidades de
derecho son taxativas, establecidas para determinados casos por razones de moral u
orden público. Tal ocurre, por ejemplo, con la prohibición a los padres, curadores,
tutores de hacer negocios con los menores o incapaces que tienen bajo su potestad o
tutela. Con relación al acto prohibido, esas personas tiene incapacidad de derecho”. Cita
también en apoyo de su interpretación, los arts. 3286 y 3612 del C.C., que consagran
dos hipótesis de capacidad de derecho regidas por la ley del domicilio, lo que confirma
a su criterio la norma general de los arts. 6, 7, y 948. La primera norma citada dispone
que la capacidad del heredero para suceder se rige por la ley del domicilio de la persona
al tiempo de la muerte del autor de la sucesión; mientras que el 3612 al disponer que el
contenido y validez intrínseca del testamento se rigen por la ley en vigor en el domicilio
del testador al tiempo de su muerte, se refiere a la capacidad de éste para disponer de su
patrimonio como disposición de última voluntad. Tesis intermedia: Calandrelli enuncia
una tercera posibilidad interpretativa y lo hace de la siguiente manera: la capacidad de
derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurídico,
está sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por
la ley territorial. En síntesis esta teoría posee ingredientes de las otras dos, de la
cosmopolita y la chauvinista. Con la primera coincide en la regulación de la capacidad
de derecho por la ley domiciliaria y con la segunda en relación a las incapacidades de
derecho, que se rigen por la ley territorial. Para la teoría citada en último término el
predominio de la ley territorial solo se justifica en los casos de incapacidad de derecho,
bien entendido tratándose de juzgar la capacidad de las personas domiciliadas fuera del
país. En consecuencia, pueden estos adquirir todos los derechos y ejercer todos los
actos que las leyes de su respectivo domicilio les acuerdan y permiten, pero no podrían
invocar dicha capacidad contra una prohibición, limitación o restricción expresa de la
ley nacional (territorial) ni los actos practicados producirán los efectos que las leyes
nacionales les niegan. Como punto de partida deben tenerse especialmente en cuenta
los distintos fundamentos y los diversos intereses que amparan y protegen las dos
instituciones del régimen de la capacidad, es decir, la capacidad e incapacidad de hecho
y la capacidad e incapacidad de derecho. Mientras la primera mira a la protección de los
intereses particulares del incapaz, quien por inmadurez intelectual o por deficiencias
físicas o mentales, es considerado incapaz para ejercer por si los actos de la vida civil,
71
asegurándole un representante legal, el régimen de las incapacidades de derecho es
sancionado teniendo en cuenta el interés público y está basado en valoraciones de orden
moral, familiar y político que se hallan en la base del ordenamiento jurídico e integran
la noción de orden público internacional. La aplicación de la ley domiciliaria está
condicionada a que no conculque la noción de orden público internacional contenido en
el art. 14 inc. 2 del C.C. por ejemplo, en el caso del declarado prodigo domiciliado en el
extranjero, antes de la sanción de la ley 17.711, si se adoptaba la solución cosmopolita,
al regirse la capacidad e incapacidad de derecho por la ley del domicilio, correspondía
la aplicación de ésta. Pero siempre quedaba latente el problema de si la prodigalidad
conculcaba o no nuestro orden público internacional ¿A cuál de los criterios de
interpretación adherimos? Si bien los arts. 6, 7 y 948 hablan de capacidad e incapacidad
sin calificarla y tampoco nuestro Código reproduce un artículo similar al 25 del Esboco,
es evidente que la redacción del cuestionado art. 949 es clara y terminante y conforme a
una interpretación literal es imposible prescindir de él. Por obra del art. 949 nuestro
Código ha receptado la tesis separatista en relación al régimen internacional de la
capacidad “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios
sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes
de este código”. Tratándose de la capacidad e incapacidad de derecho se descarta el
derecho extranjero del domicilio y se lo sustituye por derecho patrio, sin que
intervenga, por consiguiente la norma indirecta de los arts. 6 y 7. La tesis de Calandrelli
nos surgiere el siguiente interrogante: si la capacidad de derecho rige por la ley
domiciliaria y, en cambio, las incapacidades de la misma índole están sometidas a la ley
territorial, ¿prevalecerá la capacidad de derecho que consagra la ley del domicilio frente
a una incapacidad de derecho de la ley argentina? ¿O se impondrá, por el contrario, la
incapacidad de derecho de la ley territorial? Es evidente que la ley territorial
prevalecerá sobre la ley domiciliaria, lo que demuestra la imposibilidad jurídica de
desdoblar el tratamiento de ambos conceptos como lo pretende la teoría intermedia. En
la práctica, ambas soluciones la chauvinista y la ecléctica, nos conduce a la misma
solución. Aceptar de lege lata esta interpretación no obsta para que afirmemos, de lege
ferenda la necesidad de que el Código Civil deba ser modificado y su reforma se inspire
en la tesis sintética que no distingue entre ambos conceptos y los someta a la ley del
domicilio, quedando a salvo el orden público. Los Tratados de Derecho Civil
72
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el principio del domicilio
sin distinguir entre ambos conceptos; se inspiran pues en la tesis unitaria o sintética. El
art. 1| del Tratado de 1889 dispone, “La capacidad de las personas se rige por las leyes
de su domicilio”. Y el art. 1 del Tratado de 1940, “La existencia, el estado y la
capacidad de las personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerá
incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u
opinión”. Los dos Tratados consagran en esencia la misma solución. No aceptan la
división entre capacidad de hecho y de derecho y someten a ambas a la ley del
domicilio, si bien el de 1940 incorpora un párrafo según el cual las incapacidades de
carácter penal y las fundadas en razones políticas, de raza, nacionalidad u opinión son
estrictamente territoriales, precepto similar en su sustancia al art. 9 del C.C.
De los incapaces y su protección. Incapacidades derivada de la edad: constituye un
criterio generalizado en la legislación comparada dividir la vida humana en minoría y
mayoría de edad, si bien existen dentro de la minoridad distintas etapas en las cuales se
puede adquirir paulatinamente ciertas capacidades. La incapacidad impuesta por la
minoría de edad es de hecho, pues se establece con el fin de proteger a la persona en
razón de su falta de discernimiento y proporcionarle un representante legal que obre por
ella. La ley fija una determinada edad a partir de la cual se presume de pleno derecho,
sin admitir prueba en contrario, que la persona goza de discernimiento y ponderación
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Las
dificultades surgen como consecuencia de los diversos límites establecidos por las
legislaciones nacionales para trazar la línea divisorio entre menores y mayores, aunque
se advierte una tendencia a la uniformidad. Así el Código Civil Argentino, luego de las
reformas introducidas por la ley 17.711, fija la mayoría de edad en 18 años. El Código
Civil de España en 21, chile y Bolivia en 25, la República Federal Alemana en 18. Esta
falta de coincidencia tiene el inconveniente de que si una persona muda su domicilio de
un país a otro, debe resolverse si conserva o cambia su calidad de mayor o menor,
conforme a la ley anterior o a la nueva. La mayoría de las legislaciones siguen el
principio sustentado por Savigny de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida.
Tutela y curatela: los menores de edad se hallan sometidos a una representación
necesaria, que es en primer término la de los padres y en caso de fallecimiento o
pérdida del ejercicio de la patria potestad, por un tutor que la ejerce en su sustitución.
73
La ley organiza otra representación necesaria para los mayores incapaces de administrar
sus bienes y que están taxativamente enumerados en nuestra legislación civil. (Art. 469,
“Son incapaces de administrar sus bienes, el demente aunque tenga intervalos lúcidos, y
el sordomudo que no sabe leer ni escribir”). Esta institución recibe el nombre de
curatela y en virtud de lo dispuesto por el art. 475 del C.C. se rige por las leyes sobre la
tutela de los menores, por lo tanto, la tutela y la curatela están sometidas a las mismas
normas de DIPr. La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr:
uno de carácter procesal, que consiste en la determinación del juez competente para su
discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que consiste en señalar cual es la ley
competente para regir las relaciones personales y patrimoniales que originan.
Código civil. Juez competente: el C.C. en el art. 400 dispone, “El discernimiento de la
tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, el
día de su fallecimiento”. La norma es incompleta porque no es la muerte el único
motivo que provoca la necesidad de designar un tutor; de allí que se pueda extender la
norma a los casos en que la designación de un tutor provenga de la suspensión del
ejercicio de la patria potestad, y también, en virtud del art. 475 a los casos de
discernimiento de un curador para el mayor incapaz. El art. 401 estatuye, “Si los
padres del menor tenían su domicilio fuera de la República el día de su fallecimiento, o
lo tenían el día en que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el
discernimiento de la tutela será, en el primer caso, el juez del lugar de la última
residencia de los padres el día de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de
su residencia actual”. El art. 403 establece, “En cuanto a los expósitos o menores
abandonados, el juez competente para discernir la tutela será el del lugar en que ellos
se encontraren”. Solo el art. Requiere un comentario: cuando el Código utiliza como
punto de conexión determinante de jurisdicción la residencia de los padres, en el caso
de que estos tengan su domicilio fuera de la Republica ¿se refiere exclusivamente a la
residencia en la Republica? O ¿también otorga competencia al juez de la residencia de
los padres cualquiera sea el lugar en que residan, dentro o fuera de la Republica? El
artículo ha sido interpretado por la doctrina literalmente y por lo tanto, con un criterio
restrictivo se entiende que la norma solo otorga competencia concurrente al juez de la
residencia, su esta se encuentra en la Republica y el domicilio, fuera de ella. No es una
74
norma omnilateral que reconoce la competencia del juez de la residencia cualquiera sea
el lugar en que ella se encuentre, es decir, dentro o fuera de la Republica.
Tratado de Montevideo. Juez competente: Los tratados de Derecho Civil de Montevideo
coinciden con la solución del C.C. en cuanto a la determinación del juez competente
para el discernimiento de la tutela y curatela. Ambos tratados, coinciden en su
respectivos arts. 19 (1889) y 25 (1940) que dispone, “El discernimiento de la tutela y
curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”; como el domicilio
de los incapaces es el de su representante legales (art. 7) conduce al domicilio de los
padres del menor o del incapaz al día que se constituye la tutela o curatela.
Código civil. Relaciones personas y patrimoniales: De acuerdo con el sistema de
nuestro Código Civil, es competente para regular las relaciones personales emergentes
de la tutela y la curatela la ley del país al que pertenece el juez que ha discernido el
cargo. En cuanto a las relaciones atinentes a los bienes, el C.C. ha receptado el principio
del fraccionamiento, consagrado como ley competente para reglar la materia la del
lugar de situación de los bienes. El art. 409 del C.C., establece, “La administración de
la tutela, discernida por los jueces de la República, será regida solamente por las leyes
de este código, si en la República existiesen los bienes del pupilo”. Y el art. 410, “Si el
pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la República, la administración de
tales bienes y su enajenación será regida por las leyes del país donde se hallaren”.
Tratado de Montevideo. Relaciones personales y patrimoniales: Respecto a las
relaciones personales sin repercusión patrimonial el art. 21 del tratado de 1889 dispone,
“La tutela y curatela, en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, se rigen por
la ley del lugar en que fue discernido el cargo”. Y el art. 27 del Tratado de 1940
establece, “Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de la
curatela, se rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”. Como el
domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales (art. 7), que a su vez lo
tienen en el país donde ha sido discernido el cargo, ambos Tratados son totalmente
coincidentes entre si y consagran la misma solución que el C.C. en lo que difieren los
Tratados de Montevideo es en la regulación de las relaciones patrimoniales que
emergen de la tutela y la curatela. El Tratado de 1889, al igual que el C.C., se inspira en
el principio de fraccionamiento en su art. 22, “Las facultades de los tutores y curadores
de los bienes que los incapaces tuvieren fuera del lugar de su domicilio, se ejercitarán
75
conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallan situados”. El Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en su art. 28 dice, “Las facultades
de los tutores y de los curadores respecto a los bienes de los incapaces situados fuera
del lugar de su domicilio, se regirán por las leyes de éste, en todo cuando no esté
prohibido sobre materia de estricto carácter real, por la ley del lugar de la situación de
los bienes”. Se modifica el Tratado anterior al adoptar el principio general de la unidad
es la regulación de las relaciones patrimoniales, señalando como ley competente la del
domicilio de los incapaces, con la excepción consagrada en el último párrafo, que se
refiere exclusivamente al régimen de los derechos reales.
Ausencia: Cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio o residencia, sin
que de ella se tenga noticias y sin haber dejado apoderado, o los poderes éste fueren
insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato o éste hubiere caducado,
puede el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes su el
cuidado de estos lo exigiere. La única norma de DIPr que contiene la citada ley es la del
art. 16, que determina el juez competente para la declaración de ausencia. Dice así,
“será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del
ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el lugar
en que existieren bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes
se encontraren en diversas jurisdicciones”. Los puntos de conexión utilizados por el
legislador actúan subsidiariamente. Los Tratados de Derecho civil Internacional de
Montevideo determinan como el juez competente el del último domicilio del presunto
ausente. En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto a los bienes del
ausente, ambos Tratados se inspiran en el sistema del fraccionamiento y los someten a
la ley del país donde los bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del
ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente la regia.
Matrimonio: Las normas de DIPr que reglan el matrimonio, se refieren a la “unión
voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo
tronco de familia”. Esta calificación excluye las uniones contraídas entre personas del
mismo sexo, las contraídas por un tiempo limitado, sin el consentimiento personal de
los contrayentes y las que pueden cesar por simple retractación. Se ha intentado
denominar a estas uniones “matrimonios inexistentes”, categoría que rechazamos
porque una unión de esta clase no constituye matrimonio. En cambio, si pueden
76
admitirse, dentro de la calificación propuesta, las uniones poligámicas, incestuosas,
consensuales y disolubles mediante el divorcio. Las normas indirectas de DIPr someten
las condiciones constitutivas del matrimonio a un determinado derecho privado
nacional, y éste es el que decide acerca de la validez internacional del matrimonio; pero
para que la norma funcione es preciso que la unión cuya validez y efectos se juzgan,
encuadre dentro del tipo legal de dicha norma indirecta, o sea que el concepto responda
a la calificación matrimonio, tal como fue enunciada. La definición de matrimonio,
contenido en el tipo legal de la norma indirecta del art. 159 del C.C., (“Las condiciones
de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de
su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a
las normas que en él rigen”) no debe ceñirse a la definición adoptada por el derecho
civil argentino, porque si así fuera desconoceríamos la validez de los matrimonios
celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas diferentes a las establecidas
por nuestro derecho. Se impone en este caso una calificación “lex Causae”, la del
ordenamiento jurídico declarado competente, que es el que rige la validez internacional
del matrimonio, sin perjuicio de que la intervención del orden público internacional
argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal matrimonio.
Capacidad para contraer matrimonio y formas matrimoniales: La capacidad para
contraer matrimonio depende de la ausencia de impedimentos que, según las diferentes
legislaciones nacionales, son muy diversas. Existen impedimentos físicos, como la falta
de edad, la impotencia, la infecundidad, la demencia, la toxicomanía; impedimentos
familiares, parentesco en grado prohibido, el adoptivo, el referente a la relación entre el
tutor y el pupilo; impedimentos derivados de un vínculo anterior subsistente, o el que
con el fin de preservar la filiación, se imponía a la viuda; impedimentos morales, como
el que surge de haber sido autor o cómplice de la muerte de un cónyuge para casarse
con el supérstite; impedimento raciales, sociales, y otros que son consecuencia del
estado militar o diplomático. Todos los impedimentos establecidos por la ley de un
Estado son de orden público interno, y deben por lo tanto ser observados por quienes
contraen matrimonio con arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir especial
importancia a algunos de esos impedimentos a los que por razones superiores
comprometen el orden público internacional, y por ese motivo las prohibiciones
establecidas se imponen no solo internamente, sino también a los matrimonios
77
celebrados en el extranjero, cuando son juzgados por los jueces locales. A la inversa,
cuando un impedimento establecido por una ley extranjera se funda en una
discriminación racial, social o política, contraria a los principios que inspiran la
legislación local, será generalmente desechado por razón de orden público
internacional. La línea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden
público internacional y los que son de orden público interno, solo puede trazarse
teniendo en cuenta las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo
nacional. El art. 160 del C.C., dispone que “No se reconocerá ningún matrimonio
celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos
1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del artículo 166”. La consanguinidad (incs. 1° y 2°), la adopción
(inc. 3), la afinidad (inc. 4), matrimonio anterior, mientras subsista (inc. 6), homicidio
doloso de uno de los cónyuges (inc. 7), son impedimentos de orden público
internacional. En cambio, los impedimentos de los incs. 5, 8 y 9, que se refieren a la
falta de edad; privación de la razón y la sordomudez, son de orden público interno.
Para regular la capacidad de los contrayentes se han propuesto dos soluciones: la ley
personal y la ley del lugar de celebración. La ley personal, se desdobla en ley de la
nacionalidad o la ley del domicilio. Los inconvenientes de la ley personal, en cualquiera
de sus variantes, son diversos y la práctica y experiencia del derecho comparado
demuestran que, en esta materia, se ha impuesto la ley del lugar donde el matrimonio se
contrae. Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebración del matrimonio,
ofrece las siguientes ventajas: generalmente el matrimonio se instala en el territorio del
Estado donde se celebra, y por lo tanto los impedimentos establecidos por las leyes
locales cumplen su función protectora con miras a la familia que ha de constituirse y
convivir en la sociedad que lo autoriza. Facilita la tarea del Oficial del Registro del
Estado Civil, quien se limita a cumplir su propia ley que es, además común para ambos
contrayentes, y por último la ley del lugar donde el matrimonio se contrae estimula la
celebración de matrimonios y evita los denominados matrimonios claudicantes.
Respecto de las formas matrimoniales, quienes deseen contraer matrimonio en el
territorio de un Estado, deben observar estrictamente las formas prescriptas por la
legislación o la costumbre local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los
matrimonios consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por
una religión (matrimonio religioso) o las formas solemnes instituidas por el Estado
78
(matrimonio civil). Cualesquiera que sean las formas que se instituyan, su observancia
es inexcusable, las formas matrimoniales son territoriales. Esta territorialidad de las
formas matrimoniales, no es obstáculo para que en un Estado se reconozca como valido
los matrimonios contraídos en otro Estado mediante una forma distinta o desconocida.
El matrimonio que es válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de celebración,
es válida internacionalmente. La regla lex loci celebrationis, en relación a las formas
matrimoniales está consagrada en el art. 159 del C.C. y en los arts. 11 y 13
respectivamente de los Tratados de D. C. Int. De Montevideo de 1889 y 1940.
Código Civil. Ley 23.515: La ley 23.515, derogo la ley de matrimonio 2393 y modifico
la Sección Segunda del Libro Primero del C.C. los cambios introducidos al derecho del
matrimonio celebrado en el extranjero, a la regulación de las relaciones personales y
patrimoniales de los cónyuges, al domicilio conyugal y su calificación, la incorporación
del divorcio vincular, y también en materia de jurisdicción.
Validez del matrimonio: Art. 159, “Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas
del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los
contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él
rigen”. La validez intrínseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento,
mientras que la validez extrínseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas.
Coincide en la solución con los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1889 y 1940, que en sus arts. 11 y 13 disponen, “La capacidad de las personas para
contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por
la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan
obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando
se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Falta de edad de alguno
de los contrayentes; requiriéndose como mínimum 14 años cumplidos en el varón y 12
en la mujer; b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o
ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) Haber dado muerte a
uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el
cónyuge supérstite; e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente”. Art. 160 del
C.C., “No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si
mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° o 7° del artículo
166”. Entre las causas que invalidan el matrimonio celebrado en el extranjero, se
79
distinguen los impedimentos de orden público internacional de los de orden público
interno. Si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha violado las disposiciones que
nuestra ley juzga inexcusable por razones de orden público internacional, aunque la ley
del Estado donde se contrajo no contenga tales prescripciones, no será reconocido y se
le privara de efectos en nuestro país. Los impedimentos conforme al art. 166 del C.C.,
son, “Son impedimentos para contraer matrimonio: 1. La consanguinidad entre
ascendientes y descendientes sin limitación. 2. La consanguinidad entre hermanos o
medios hermanos. 3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de
los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado,
adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante,
hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los
impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea
anulada o revocada. 4. La afinidad en línea recta en todos los grados. 5. Tener menos
de DIECIOCHO (18) años. 6. El matrimonio anterior, mientras subsista. 7. Haber sido
autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. 8. La
privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere. 9. La
sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca
por escrito o de otra manera”.
Prueba: Art. 161, “La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el
derecho del lugar de celebración. El matrimonio celebrado en la República cuya
separación personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podrá ser
disuelto en el país en las condiciones establecidas en el artículo 216, aunque el
divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decretó la
separación. Para ello cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su
actual domicilio la documentación debidamente legalizada”. El matrimonio celebrado
en la Republica cuya separación personal haya sido legalmente decretado en el
extranjero, podrá ser disuelto en el país en las condiciones establecidas en el art. 216
(“El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de
separación personal, en los plazos y formas establecidos en el artículo 238”). Aunque
el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del estado donde se decretó la
separación. Cualquiera de los cónyuges deberá presentar ante el juez de su actual
domicilio la documentación debidamente legalizada. Concuerda con el art. 2 de los
80
Tratados de Derecho procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. A los
efectos de probar el matrimonio se deberá acompañar la documentación
correspondiente con las legalizaciones exigidas.
Relaciones personales: Art. 162, “Las relaciones personales de los cónyuges serán
regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los
mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la
ley de la última residencia. El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad,
permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se
regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulará por el
derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del
acreedor alimentario. Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez
que entiende en la causa”. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por la ley
del domicilio efectivo. Armoniza con el derecho internacional privado de fuente
convencional (tratado de Derecho Civil 1889, art. 12 y 1940, art. 14). La calificación
“domicilio efectivo” trae aparejada la mutabilidad, ya que en caso de un traslado del
domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los esposos (art. 200, “Los esposos
fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia”) cambia la ley aplicable
a los efectos personales. Coincide esta solución con la consagrada en los Tratados de
Derecho Civil (arts. 12 y 14 de 1889 y 1940 respectivamente). Cuando hubiera dudas o
desconocimiento del domicilio conyugal se acude a un punto de conexión subsidiario:
la residencia.
Alimentos: Con respecto a la ley aplicable, en el 2° apartado del art. 162 reitera la
competencia de la ley del domicilio conyugal respecto del derecho de percibir
alimentos, tanto en el supuesto de que haya o no convenio alimentario, y en este último
caso somete a esa misma ley, la admisibilidad, oportunidad y alcance del mismo. Se
soluciona el problema acerca de la naturaleza del derecho alimentario al asimilarlo a los
efectos personales del matrimonio. Cuando lo que se discute es el monto alimentario, se
admite la concurrencia de la ley ya citada con la del domicilio del demandado, si esta
fuese más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. Los Tratados de
Montevideo carecen de disposición sobre conflictos de leyes en materia de alimentos,
corresponde aplicar las normas que con carácter general establecen respecto de los
derechos y deberes de los cónyuges en sus relaciones personales, sometiéndolos a la ley
81
del domicilio conyugal. En 1989 la CIDIPR IV, reunida en Montevideo aprobó la
“Convención sobre obligaciones alimentarias” respecto de menores y a las que se
derivan de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Por
el art. 6 las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor
de alimentos, se regularan por aquel de los siguientes ordenes jurídicos que, a juicio de
la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor; a- el
ordenamiento jurídico del estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b- el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
deudor.
Medidas urgentes: Art. 162, ap. 3: “Las medidas urgentes se rigen por el derecho del
país del juez que entiende en la causa”. En materia de medidas urgentes (como las
precautorias) dada la naturaleza de las mismas y la inmediatez que debe prevalecer para
su solución se determina como aplicable la ley del juez que entiende en la causa, o sea
la lex fori. La jurisdicción determina el derecho aplicable. Se avanza a nuestro entender
lo establecido en los arts. 24 y 30 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940,
respectivamente, que someten tales medidas a la ley de la residencia.
Régimen de bienes. Convenciones matrimoniales: Art. 163, “Las convenciones
matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la
ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de
domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a
los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”. Esta norma reproduce el
art. 16 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En cuanto a
los efectos patrimoniales del matrimonio, se hayan celebrado o no convenciones, se
adopta la ley del primer domicilio conyugal como punto de conexión. Solo se admiten
las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prevé la posibilidad de pactar
en el país.
Calificación: El primer problema a resolver es el de la calificación del acuerdo
celebrado entre los cónyuges; al respecto la lex causae, el derecho del primer domicilio
conyugal es el que decide si este acuerdo es una convención matrimonial.
Capacidad: La capacidad para otorgar estas convenciones se rige por la ley del
domicilio de cada uno de los cónyuges al tiempo de su celebración (art. 6, 7 y 948 C.C.)
82
Formas: Para resolver el aspecto formal de las convenciones matrimoniales se debe
emplear el mismo criterio utilizado para decidir la validez extrínseca de los actos
jurídicos. Corresponde distinguir; la admisibilidad de la institución; la exigencia de una
forma determinada; la reglamentación de la forma exigida; y por último la equivalencia
entre la forma exigida y la forma realizada. Si la convención se celebra en el primer
domicilio conyugal, el derecho de dicho domicilio rige la admisibilidad, la exigencia y
la reglamentación de las formas: coinciden la lex causae con la locus regit actum. Si la
convención se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el derecho
de este último rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su parte la ley
del lugar de celebración reglamenta la forma exigida y nuevamente la lex causae (la del
primer domicilio conyugal) decide el problema de la equivalencia.
Validez intrínseca: El contenido de las estipulaciones y todos los aspectos relacionados
con el régimen patrimonial matrimonial, están sometidos al derecho del primer
domicilio conyugal, con las limitaciones que surgen de la ley del lugar de situación de
los bienes en materia de estricto carácter real y del orden público internacional.
Régimen legal: A falta de convenciones matrimoniales, las relaciones de los esposos
con respecto a los bienes, se rigen también por la ley del primer domicilio conyugal. No
se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localización, superando así un
sistema que fue criticado, en el que imperaba un régimen de fraccionamiento para los
inmuebles y de mutabilidad con respecto a los bienes muebles (art. 4, 5 y 6, ley 2392).
El principio de unidad incorporado, solo encuentra un límite en lo establecido por las
legislaciones respecto a los derechos reales que puedan constituirse sobre los bienes o
las exigencias propias de cada país en esta materia. La ley del primer domicilio
conyugal rige las relaciones patrimoniales aun cuando se opere el cambio ulterior del
domicilio. El sistema de la inmutabilidad del régimen matrimonial subyace en la norma
y significa que el derecho aplicable debe mantenerse inalterable sin que el cambio de
domicilio ocasione la modificación del estatuto legal originario.
Matrimonio a distancia: Art. 173. “Se considera matrimonio a distancia a aquel en el
cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La
documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida
dentro de los noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento”. Art. 174, “El
83
matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los
impedimentos legales y juzgarán las causas alegadas para justificar la ausencia. En
caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo
con el ausente podrá recurrir al juez competente”. No debe confundirse el matrimonio
a distancia con el matrimonio por poder; el primero interviene dos autoridades
competentes, la del país del lugar de la celebración y la del país donde se encuentra el
contrayente ausente, pero ambos contrayentes deben expresar personalmente su
consentimiento. En el matrimonio por poder interviene una sola autoridad competente y
el consentimiento se expresa a través de un apoderado. Se prevé el recurso
jurisdiccional por parte del cónyuge presente, en caso de que el oficial público se
negase a la celebración del matrimonio.
Matrimonio diplomático y consular: Cuando los futuros contrayentes desean contraer
matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder
cumplir regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas
matrimoniales son territoriales. El recurso de que se valen los países partidarios de la
lex patriae para facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio en el extranjero,
es facultar a sus agentes diplomáticos o consulares a celebrar matrimonio en el
territorio del estado ante el cual están acreditados. Para que el agente pueda hacer uso
de su facultad en el Estado donde ejerce sus funciones, es preciso que este Estado se lo
permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, el matrimonio
diplomático o consular celebrado en uno, es válido en los dos Estados. Pero si no
existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado a que
pertenece el agente diplomático o consular, pero carece de validez en el lugar de la
celebración. Las leyes argentinas no autorizan los matrimonios diplomáticos y
consulares.
Atenuación o disolución del vínculo matrimonial: La jurisdicción internacional en esta
materia está prevista en el Art. 227 del Código Civil, el que textualmente establece:
“Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último
domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”. La
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separación personal decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento
del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos,
pero no trae aparejada la total desaparición del vínculo. En cambio, el divorcio vincular
o absoluto, disuelve el vínculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a
contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales,
tales como la obligación alimentaria y la vocación hereditaria.
Jurisdicción internacional: Cuando utilizamos el término jurisdicción, nos referimos al
estado cuyas autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. Para resolver el
problema de la jurisdicción se han propuesto varias soluciones: A - La del Estado donde
el matrimonio se celebró: no posee razones valederas, porque el divorcio se relaciona
con la ejecución del matrimonio, con la alteración de la vida conyugal y no tiene
ninguna vinculación con el lugar donde acaso, por accidente se celebró la unión. B - La
del Estado al cual pertenecen los cónyuges, o uno de ellos en razón de su nacionalidad:
se considera abandonada. Entre las principales objeciones figuran las siguientes: su
aceptación implicaría en muchos casos denegación de justicia respecto a los extranjeros
que acudieran en demanda de divorcio ante las autoridades de un Estado distinto al de
su nacionalidad; es frecuente que los cónyuges posean distintas nacionalidad y entonces
es preciso optar entre la del marido, o la del cónyuge demandado, o la del demandante;
otra dificultad se presenta en los casos de polipatridia o apátrida; los cambios de
nacionalidad desvirtúan los argumentos basados en los caracteres biológicos,
psicológicos y culturales de los esposos. C - Sumisión voluntaria o prorroga de
jurisdicción: ya sea mediante presentación conjunta de los esposos, o bien de uno solo
de ellos y aceptándola el otro tácitamente, debe ser rechazada, porque convierte la
función jurisdiccional en un asunto privado y facultativo, cuando en esta materia reviste
carácter imperativo y coactivo. D - La jurisdicción del domicilio: es la solución que
adoptan la mayoría de los países, es la más conveniente, ya que las autoridades del
domicilio son las más accesibles para los cónyuges y las que están en mejores
condiciones para apreciar las causales y recibir las pruebas. Es, en efecto, en el Estado
donde se domicilian los esposos donde transcurre la vida matrimonial, se producen los
hechos que configuran las causales y donde repercuten los efectos del divorcio. La ley
de Matrimonio Civil, art. 104, y los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo, arts. 62 y 59 consagran la jurisdicción del domicilio conyugal en materia
85
de separación personal y divorcio vincular absoluto. La definición de domicilio
conyugal se encuentra en el art. 8 de ambos convenios; es el que tiene constituido el
matrimonio, o el lugar en donde viven de consuno; en su defecto, se reputa por tal el del
marido. Ley aplicable: El tópico está previsto en el artículo 164: “La separación
personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del último domicilio de los
cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 161”. La norma actual declara
aplicable la ley del último domicilio conyugal, y si se tiene en cuenta que la acción
puede entablarse ante el juez del domicilio del demandado (Art. 227) pudiendo este
último no coincidir con el domicilio conyugal. El Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 fue ratificado por Argentina, Bolivia, Colombia,
Uruguay, Perú y Paraguay, siendo éste último el único país no divorcista. El Art. 13
inc. B, dispone que la ley del domicilio matrimonial rige la disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual
se celebró. Esta disposición posee la particularidad de ser una norma indirecta que
emplea un punto de conexión acumulativo, pues exige coincidencia de la causal
admitida tanto por la ley del domicilio conyugal, cuanto por la ley del lugar de
celebración del matrimonio La expresión causal originó tres interpretaciones distintas,
a saber: a) Una interpretación se funda en que el término causal alude a las instituciones
divorcio o separación (Causal = institución). b) Otra interpretación alude a que el
término causal se refiere al motivo que ha dado lugar a la separación personal o
divorcio vincular, por ejemplo: el adulterio o las injurias graves (Causal = motivo) c)
Una tercera postura exige la completa coincidencia en cuanto a la institución y el
motivo previsto por la ley del domicilio matrimonial y la ley del lugar donde éste se
celebró. (Causal = institución + motivo). Es ésta la interpretación más exigente y
sostenida por Quintín Alfonsín. El Art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940 sustituyó la norma acumulativa del Tratado de 1889, por otra
simple. Dicha norma estatuye que: “la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad
del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado de donde el
matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes
locales no lo admiten como tal” El Art. 15 prevé la postura Causal=Institución. Es
decir que para el reconocimiento del divorcio en los demás Estados signatarios del
86
Tratado de 1940, es necesario que la institución divorcio esté prevista en el lugar de la
ley del domicilio conyugal cuanto la ley del lugar de celebración del mismo.
Sucesiones: Cuando nos referimos a la unidad o al fraccionamiento en materia
sucesoria, aludimos a la unidad o pluralidad de derecho aplicable. La unidad o
pluralidad de jurisdicciones sobre la misma materia constituye una cuestión aparte.
Puede existir unidad de derecho y pluralidad de competencia, o unidad de jurisdicción y
pluralidad de leyes aplicables, o unidad en ambos aspectos, o pluralidad en las dos.
Jurisdicción: Conforme al C.C., la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los
jueces del lugar del ultimo domicilio del causante (arts. 90 inc. 7 y 3284). El art. 3285
contempla el caso del heredero único, “Si el difunto no hubiere dejado más que un solo
heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero,
después que hubiere aceptado la herencia”. Ha dado lugar a dos interpretaciones. La
primera considera que en ese supuesto la competencia corresponde al juez del domicilio
del único heredero, inclusive para la tramitación del juicio sucesorio, la otra
interpretación, atribuye competencia para entender en la sucesión aun en el caso de
heredero único, a los jueces del último domicilio del causante. (Esta última tesis es la
correcta). Los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que dé lugar la
sucesión por causa de muerte se sigan ante los jueces de los lugares en que se hallen
situados los bienes hereditarios. (Art. 66, Tratado de 1889, art. 63 Tratado de 1940)
En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos presupuestos
ineludibles: - La muerte o deceso de una persona. - La existencia de un patrimonio
internacionalmente disperso. Esta última circunstancia es la característica tipificante de
una Sucesión internacional. En cuanto a la ley aplicable a la sucesión legítima o
testamentaria existen en el Derecho Comparado distintos sistemas, a saber: Sistema de
la unidad: este sistema afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales
que comprende la materia sucesoria. Esta única ley es la personal del causante: la de su
nacionalidad o la de su domicilio. Este sistema se basa en que el patrimonio es una
universalidad y que la ley aplicable debe buscarse a través de la persona, ya que no
existe persona sin patrimonio; sigue al sistema Romano de Sucesión en la persona. Los
países que han seguido este sistema son: Suiza, Dinamarca, Noruega, Argentina.
Sistema del fraccionamiento: propicia la aplicación de una pluralidad de derechos,
teniendo en consideración la situación de los bienes que se transmiten. Se funda en el
87
hecho de que como el patrimonio está internacionalmente disperso, habrá tantas leyes
como bienes existan. Sigue al Sistema Germano de Sucesión en los bienes. Es un
sistema poco frecuente y es el Sistema seguido por los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis
anteriores: aplica el fraccionamiento para los bienes inmuebles y la unidad para los
muebles. Siguen este sistema Inglaterra, Estados unidos, Francia, Bélgica, Austria,
Hungría y Rumania.
Derecho Internacional Privado Argentino. Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la
cuestión en el Código Civil, en la doctrina y la jurisprudencia: Las normas indirectas
fundamentales en materia sucesoria se encuentran en los Arts. 3283 y 3612 del Código
Civil. Art. 3283: “El derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros”. Art.3612: “El contenido del testamento, su validez o
invalidez legal se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de
su muerte”. La primera disposición contempla la sucesión legítima, la segunda la
sucesión testamentaria. Ambas declaran competente al derecho del último domicilio del
causante. La doctrina nacional se ha preguntado: ¿Cuál es el sistema adoptado por el
Código Civil Argentino?, existiendo al respecto las siguientes posturas: Tesis de la
unidad: se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que consagran estos
artículos somete la sucesión a la ley del último domicilio del causante. Por otro lado, el
fundamento se encuentra en la nota al Art. 3283, que toma el pensamiento de Savigny.
En su primera parte esta nota hace referencia al patrimonio considerado como una
unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado, al cual no se le podría asignar el
lugar de situación de los bienes que lo componen. El asiento jurídico del patrimonio se
encuentra en el domicilio del causante, “si abandonamos el domicilio, no nos queda
sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentre cada uno de los bienes que lo
componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en lugares diferentes,
tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras”. En el
segundo párrafo la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad
legislativa respecto a las sucesiones ab intestato. Estas “reposan sobre la voluntad
presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto
respecto de una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada Código,
88
adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las
relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas
legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener
voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro
heredero para su casa que para sus domicilios rurales o para su dinero, cuando no ha
hecho una declaración expresa por testamento”. La idea que afirma este párrafo es de
la que voluntad del causante es siempre una, ya sea que conste expresamente en un
testamento, o le sea atribuida por la ley. La existencia de bienes relictos en distintas
jurisdicciones no debe traer aparejada la aplicación de diferentes leyes, cada una de las
cuales posee su propia presunción para las sucesiones ab intestato. Tesis de la
pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis se apoyan en el Art. 10 del
C. Civil y en un párrafo de la nota al Art. 3283. El Art. 10 contiene una norma indirecta
unilateral, según la cual “los bienes raíces situados en la República Argentina son
exclusivamente regidos por las leyes del país (…) respecto de los modos de
transferirlos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz sólo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República”. Se afirma que la
sucesión es un modo de transferir el dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesión
sobre bienes raíces situados en territorio argentino se rige por las leyes argentinas y no
por las del último domicilio del causante. En refuerzo de esta interpretación se invoca
el párrafo intercalado por el codificador en la nota al Art. 3283, entre los dos
argumentos favorables al sistema de la unidad supra transcripto: “Puede llamarse una
excepción a este principio general lo que está dispuesto respecto a la transmisión de los
bienes raíces que forman parte del territorio del Estado y cuyo título debe ser siempre
transferido en conformidad a las leyes de la República, Art. 10 de este Código”.
Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del último
domicilio del causante solamente los bienes raíces situado en el territorio argentino y no
los que estén situados fuera de la República. También se ha esgrimido como argumento
a favor de la pluralidad, la nota contenida en el Art. 3598, que establece que:
“Supóngase que una persona muere en Buenos Aires dejando cien mil pesos aquí y cien
mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes
y los que estén en Francia por las leyes de aquel país”. Por último, el Art. 3470 faculta
a los herederos argentinos y a los extranjeros domiciliados en el Estado, a tomar los
89
bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en el
país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea , en virtud de
las leyes o costumbres locales. Esta norma supone la tramitación de un juicio sucesorio
en el extranjero y de otro en la República, cada uno respecto de los bienes relictos
situados en cada país. Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad
han sido brillantemente refutados por Romero del Prado, cuyas principales objeciones
son: 1) Las notas no tienen fuerza legal; 2) El ejemplo de la nota al Art. 3598 está
justificado, porque si quedan bienes en Francia, país que no admite la tesis de la unidad,
se impondrá la apertura de otro juicio sucesorio en dicho país, pero en razón de ser
pluralista la legislación y la jurisprudencia extranjeras y no porque lo sea la nuestra. 3)
En cuanto al Art. 10, debe descartarse su aplicación a la materia sucesoria, porque para
nosotros la división de la herencia no es el título traslativo del dominio de los bienes
que componen el acervo hereditario. La partición es declarativa y no traslativa de la
propiedad. Luego, el Art. 10 al referirse a los modos de transferir los bienes raíces
argentinos, no comprende la materia sucesoria, sino exclusivamente el régimen de los
derechos reales, que obedece al principio de la territorialidad. Por “modos de
transferirlos” hay que entender la necesidad de la escritura pública, la tradición y la
inscripción. El Art. 10 contempla los bienes ut singuli y no los bienes ut universitas, la
transmisión de bienes raíces por actos intervivos a título singular y no la transmisión
mortis causa. 4) El Art. 3470 trata de compensar a los herederos contra las exclusiones
o desigualdades de que fueren objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras y
restablecer la igualdad que consagra nuestra legislación. La jurisprudencia argentina,
en esta materia, adhiere a la tesis mixta o intermedia, aunque se advierte una tendencia
a la aceptación del sistema de la pluralidad o fraccionamiento. En efecto, numerosas
sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisión sucesoria de
inmuebles situados en nuestro territorio y, por extensión, también afirman la
competencia del derecho argentino cuando se trata de bienes muebles de situación
permanente, Art. 11, primera parte del Código Civil.
Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo: Ambos convenios se inspiran en el
sistema del fraccionamiento, sin establecer distinciones, según se trate de mueble o
inmuebles. Según el Tratado de 1889, la ley del lugar de la situación de los bienes
hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, rige: 1) La
90
forma del testamento, art. 44, “La ley del lugar de la situación de los bienes
hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la
forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con
cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás”. 2) La
capacidad de la persona para testar; 3) La del heredero o legatario para suceder; 4) La
validez y efectos del testamento;5) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y
del cónyuge supérstite; 6) La existencia y proporción de las legítimas; 7) La existencia
y el monto de los bienes reservables. Todo lo relativo a la sucesión legítima o
testamentaria. (Art. 45). Si bien la ley del lugar de situación de los bienes, rige la forma
del testamento, se admite que el testamento otorgado por acto público en cualquiera de
los Estados contratantes, será admitido en todos los demás. El Tratado de 1940 tiene un
texto similar, con la sola diferencia que se suprime la capacidad de la persona para
testar, que ya no será regida por la ley de lugar de situación de los bienes, sino por la
ley de su domicilio (Art. 44). No obstante, la rigidez del principio del fraccionamiento
que siguen ambos Tratados de Montevideo, cede frente a determinadas situaciones, en
las que parece vislumbrarse la idea de que “el patrimonio es una unidad”. Dichas
situaciones son las siguientes: En materia de forma: Si bien la ley de situación de los
bienes, rige la forma del testamento, el Tratado de 1889 (Art. 44, 2° parte) admite que el
testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados contratantes, será
admitido en todos los demás. El Art. 44, 2° parte del Tratado de 1940 establece que el
testamento abierto o cerrado, otorgado por “acto solemne” en cualquiera de los Estados
contratantes, será admitido en todos los demás. Esta expresión es más amplia que acto
público, pues está claro que todo acto público es un acto solemne, mas no a la inversa.
La expresión acto solemne es más amplia, pues admite la modalidad del testamento
ológrafo que no exige la presencia de un funcionario público para su otorgamiento. En
materia de Deudas: En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los
Estados contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de
la muerte del causante (Art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores
cobrarán sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho
de los acreedores locales (Art. 47). Cuando las deudas deben ser canceladas en algún
lugar en que el causante no hay dejado bienes, los acreedores podrán exigir su pago
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando otra vez a salvo
91
el derecho preferencial de los acreedores locales (Art. 48). Ambos Tratados coinciden
en esta solución. En materia de Legados: Los legados de bienes determinados por su
género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del
domicilio del testador al tiempo de su muerte. Se harán efectivos sobre los bienes que
deje en dicho domicilio y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán
proporcionalmente de todos los demás bienes del causante (Art. 49). En materia de
Colación: La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea
exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de
que este bien depende. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre
todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente
a su haber en cada una de ellas (Art.50)
Apertura de la sucesión: El momento en que opera la apertura de la sucesión y la
transmisión de los bienes ha recibido distintas soluciones prácticas. En el Derecho
Romano, la mutación sucesoria no se producía de manera instantánea, ya que ella sólo
se operaba con la aceptación del heredero. Esta concepción ofrecía no pocos
inconvenientes derivados de la existencia de una masa de bienes que carecía de titular.
Distinta es la concepción de nuestro Código Civil, donde la transmisión hereditaria se
opera en el momento mismo de la muerte del causante; producida de pleno derecho en
ese instante y sin solución de continuidad. El criterio aceptado por Vélez Sarsfield está
expuesto en la nota al Art. 3282: “La muerte, la apertura y la transmisión de la
herencia, se causan en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de
tiempo”. No obstante, todas estas cuestiones serán calificadas por la ley del último
domicilio del causante.
Capacidad para suceder: La capacidad para suceder está prevista en el Art. 3286 del
Código Civil que textualmente establece: “La capacidad para suceder está regida por
la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesión” En
los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 se prevé
que la capacidad para suceder se regirá por la ley del lugar de situación de los bienes
(Art. 44 inc. a).
Transmisión de la propiedad: La transmisión de la propiedad se produce en el mismo
momento de la muerte del causante.
92
Testamentos. Validez sustancial: Con relación a la sucesión testamentaria, el Art. 3607
nos proporciona una definición legal, es decir, una calificación de testamento. Art.
3607: “El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por
el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte”.
De la propia definición contenida en la ley, se desprenden claramente las características
esenciales del testamento: 1) Se trata de un acto solemne; 2) Escrito; 3) Y
esencialmente revocable. Por lo que, si se acepta el criterio de calificación lex fori
habrá que rechazar un testamento hecho a viva voz o nuncupativo, aunque fuera
admitido en el lugar de otorgamiento, no porque se desconozca su validez, sino porque
no reviste la calificación de un “acto escrito”. En cuanto a la ley que rige la sucesión
testamentaria, hemos dicho ya que en el DIPr interno es la ley del último domicilio del
causante (Art. 3612 C. Civil), en tanto que en el DIPr Convencional es la ley del lugar
de situación de los bienes (Art 44 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940).
Capacidad para testar: La capacidad para testar está prevista en el DIPr interno en el
Art. 3611 del C. Civil, sometiéndola a la ley que el testador tenía al momento de
hacerlo, aunque se tenga o falte al momento de su muerte. En los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 se prevé que la capacidad para
testar se regirá por la ley del lugar de situación de los bienes (Art. 44 inc. a). En el
Tratado de 1940 se suprime este supuesto, por lo que la capacidad para testar se regirá
por la ley del domicilio del testador.
Validez formal: testamentos hechos en la Argentina y en el extranjero: Los Arts. 3634 a
3638 del código Civil se refieren al tema de la forma de los testamentos. En la
República Argentina no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas
establecidas por el Código (Art. 3634). Un argentino, fuera de la Argentina, puede
optar entre las formas establecidas por la ley del país en que se halle (Art. 3635) o en la
forma descripta en los Arts. 3636 y 3637. El extranjero fuera de su patria, y también
fuera de la República, puede optar entre la forma del lugar de su otorgamiento, la del
país al que pertenezca por su nacionalidad o las que el código designa como legales
(Art. 3638). Esta norma tiene la particularidad de ser una norma indirecta que emplea
un punto de conexión alternativo y además es la única norma en el Código Civil
argentino que emplea el punto de conexión nacionalidad. La norma tiene una finalidad
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tuitiva, pues apunta a que el testamento no se decretado nulo por cuestiones formales.
La revocación del testamento está tratada en el Art. 3825: tratándose de un testamento
otorgado en el extranjero por persona que no tiene su domicilio en el Estado, la
revocación es válida cuando es ejecutada según la ley del lugar en el que el testamento
fue hecho o según la ley del lugar en que el testador tenía a ese tiempo su domicilio. Si
el testamento fue hecho en la República, la revocación deberá ser ejecutada según las
leyes argentinas
Derechos Reales. Cosas y derechos reales. Fundamento y alcance de la regla “lex rei
sitae”: La distinción entre mueble e inmueble proviene del Derecho Romano y se
proyecta al campo de los conflictos de leyes. Los inmuebles, objeto de referencia
principal de los llamados “estatutos reales”, estaban sometidos a la ley de su situación
(lex situs). Los muebles, se les aplicó la ley personal del titular, la ley del domicilio, ya
sea en virtud de una ficción que suponía que tales cosas estaban situadas en dicho lugar,
aunque de hecho no se encontraran allí, o por el adagio: Mobilia sequntur personam.
Esta solución dual, según tratara de inmuebles o muebles se mantuvo invariable a través
de todas las escuelas estatutarias. El Art. 2311 establece que: “Se llaman cosas en este
Código los objetos materiales susceptibles de tener un valor”. El Art. 2312 establece:
“Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman
bienes. El conjunto de bienes de una persona constituye el patrimonio”. Corresponde
al DIPr mediante una norma indirecta, señalar qué ley es competente para decidir la
calidad de mueble o inmueble, fungible, consumible, enajenable, como así otras
clasificaciones posibles de cosas. También le compete establecer los derechos que
pueden constituirse sobre las mismas, los modos de adquisición o transmisión, la
pérdida de la propiedad, la prescripción adquisitiva o transmisión, la pérdida de la
propiedad y otras cuestiones. En materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex
rei sitae, que significa que los bienes raíces se rigen por la ley del lugar de su situación.
Está aceptada desde antiguo y tiene vigencia universal. En cambio la aplicación de la
lex rei sitae a los muebles no tuvo aceptación general. De hecho Joseph Story, el juez
anglosajón, afirmaba que los muebles siguen a la persona del dueño y se rigen por la
ley de su domicilio. Sin embargo, Story admitía excepciones a este principio, tales
como: los muebles anexos a un inmueble y los que poseen una calidad implícita están
sometidos a la ley de su situación. Por otra parte, toda transferencia de muebles
94
efectuada de acuerdo con la ley local de la situación es válida, aunque no se hayan
observado las prescripciones de la ley del domicilio. Savigny, el jurista alemán, en
cambio adoptó el sistema unitario, es decir, sin distinción entre bienes muebles e
inmuebles, proclamando la vigencia de la lex rei sitae también para los muebles, con
algunas excepciones, tal como la prevista para los bienes muebles in transitu.
Bienes inmuebles. Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional: El Art.
10 del Código Civil establece que: “Los bienes raíces situados en la República son
exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales, a los
derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a
las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por tanto, a una
propiedad raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las
leyes de la República”. Explicaremos por parte cada uno de los supuestos
contemplados en la norma: “Los bienes raíces situados en la República…” El
comienzo del artículo nos indica que estamos en presencia de una norma indirecta
unilateral, en razón de que su tipo legal sólo contempla los inmuebles situados en el
territorio argentino y no los inmuebles en general. “…son exclusivamente regidos por
las leyes del país respecto a su calidad de tales…” La norma resuelve un problema de
calificaciones conforme a la lex causae. La ley argentina, por ser el lugar de situación
del bien, decide su calidad inmueble y, por exclusión, su calidad mueble. Los inmuebles
son tales, por su naturaleza, por accesión o por su carácter representativo (Art. 2313).
Siendo el problema de calificaciones en torno a la naturaleza del bien es resuelto por la
aplicación de la lex causae y que las acciones reales deben entablarse ante los jueces del
lugar de situación de los bienes, en estos casos coinciden la lex causae con la lex fori.
Continúa diciendo la norma: “(…) los derechos de las partes (…)” Se alude aquí a los
derechos reales sobre inmuebles, considerados ut singuli. Debe entenderse también que
la norma remite a las limitaciones y restricciones al derecho de propiedad, impuestas en
el título IV del libro II del Código Civil.
Capacidad para adquirir derechos: La norma se refiere a: “…la capacidad de
adquirirlos…” Nos encontramos con una expresión controvertida que ha originado
distintas interpretaciones en la doctrina: Según una postura doctrinaria, que es
compartida por nuestra jurisprudencia, la interpretación literal e histórica del Art. 10,
conduce a afirmar que la capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre
95
bienes raíces situados en la Argentina se rige exclusivamente por la ley territorial. Se
consagra así una excepción a la regla general de que la capacidad se rige por la ley del
domicilio contenida en los Arts. 6, 7, 8, 948 del C. Civil). Esta interpretación lleva al
siguiente resultado: si una persona es capaz por la ley extranjera de su domicilio, pero
incapaz por la ley argentina de situación del inmueble, debe ser considerada incapaz. A
la inversa, si una persona es incapaz por la ley extranjera de su domicilio, pero la ley de
situación del inmueble lo reputa capaz, debe ser considerada capaz. Una segunda
postura es sostenida por Romero del Prado, quien propone una interpretación mediante
la cual intenta deja a salvo la vigencia de la regla general sobre capacidad de los Arts. 6,
7, 8, 948 y 949 del C. Civil. Sostiene que el Art. 10 contempla en su tipo legal a los
inmuebles situados en la república y no a las personas, posibles titulares de derechos
reales respecto de esos inmuebles. En consecuencia, la expresión capacidad de
adquirirlos se refiere alude a la susceptibilidad o no de los inmuebles de ser adquiridos
y no se refiere a la capacidad de las personales. Así la ley argentina resuelve sobre la
enajenación absoluta o relativa, a la posibilidad de adquirir un inmueble sin dueño por
medio de la ocupación, entre otras situaciones. Según Calandrelli se opera un reenvío
interno de la norma indirecta del Art. 10 a la norma indirecta de los Arts. 6, 7, 8 y 948
del C. Civil. La capacidad para adquirir o enajenar inmuebles situados en la Argentina
no está regida por el Derecho Privado argentino, sino por el Derecho Internacional
privado argentino, que señala la competencia de la ley del domicilio. Otro criterio se
basa en la distinción entre capacidad de hecho o de obrar y capacidad jurídica o de
derecho. La primera sometida a la ley del domicilio (Arts. 6, 7, 8 y 948) y la segunda a
la ley territorial (Art. 949).
Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos reales sobre
inmuebles situados en la Argentina: Continúa el Art. 10 estableciendo: “…a los modos
de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos”. Este párrafo se
refiere no sólo al sistema de transmisión del dominio de la propiedad raíz, sino a toda
mutación constitución de derechos reales sobre inmuebles situados en la República
Argentina. Actualmente, y a raíz de la reforma introducida al Art. 2505 por la ley
17.711, posteriormente completada por la ley 17.801, se exige: escritura pública,
tradición e inscripción registral. Si tenemos en cuenta la distinción que la ley civil
establece entre título (causa) y modo, el Art. 10 no se refiere en absoluto al contrato
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causal. La última parte del Art. 10 dispone: “El título, por lo tanto, a una propiedad
raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República”. He aquí una confusión entre título y modo. La interpretación que
estimamos correcta debe limitar la aplicación del Art. 10 a los casos de sucesión
singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante la jurisprudencia sostiene
que el Art. 10 se aplica también a la sucesión de los herederos o de los legatarios en los
derechos del causante. La expresión “las solemnidades que deben acompañar estos
actos” expresa la necesidad de que se someta a las formas prescriptas por la ley
argentina todo negocio jurídico referente a derechos reales sobre inmuebles argentinos.
Tenemos aquí una importante excepción a la regla locus regit actum, consagrada por los
Arts. 12 y 950 del C. Civil. Hay que acudir a los artículos 1211 y 3129. Art. 1211:
“Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la República tendrán la misma fuerza que los hechos en el
territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren
legalizados. Si por ellos se transmitiese el dominio de bienes raíces la tradición de
éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen
protocolizados por orden de juez competente”. La calidad del instrumento público es
una cuestión que decide la ley del país donde se lo ha otorgado, aunque el funcionario
interviniente no fuese un escribano. El documento debe ser autenticado, para luego
poder ser presentado ante el juez del lugar de situación del bien para que ordene su
protocolización. Art. 3129: “Puede también constituirse hipotecas sobre bienes
inmuebles existentes en el territorio de la República por instrumentos hechos en países
extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el Art. 1211 del título
de los Contratos en general. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el
oficio de hipotecas en el término de seis días contados desde que el juez ordena la
protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no
perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una
causa lícita por las leyes de la República”. Debe tratarse entonces de un instrumento
público legalizado y protocolizado por orden de juez competente. Si a la fecha en que
se constituyó la hipoteca en el extranjero y la fecha en que el juez argentino ordenó la
protocolización, se enajenara o constituyeran otros derechos reales sobre el inmueble,
estos derechos serían válidos y la hipoteca no afectaría a los terceros que hubieren
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adquirido tales derechos. La hipoteca registrada fuera de término produce efectos
respecto de terceros desde el día de la inscripción.
Bienes muebles. Calificación: La calificación de los bienes muebles se encuentra
establecida en el Art. 11 del Código Civil. El tratamiento y desarrollo de este artículo
será desarrollado en el punto siguiente.
Derecho aplicable. Código Civil. Dimensión convencional: La cuestión está tratada en
el Art. 11 del Código Civil. Este precepto establece que: “Los bienes muebles que
tienes situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos son
regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el
propietario lleva siempre consigo, o que son de uso personal, esté o no en su domicilio,
como también los que tiene para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos
por las leyes del domicilio del dueño”. La norma transcripta, a diferencia del Art 10, es
completa u omnilateral. Se distinguen dos clases de cosas muebles, las de situación
permanente o “inmóviles” y los muebles en tránsito o “móviles”. Los primeros se rigen
por la ley de su situación; los segundos por la ley del domicilio del propietario. Dentro
de los llamados muebles inmóviles se encuentran: los que tienen situación permanente
y los que se conservan sin intención de transportaros. La redacción del artículo suscita
dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo (sin
intención de transportarlo) o si se trata de dos grupos diferentes, abarcando el segundo
cosas sin situación permanente, pero conservadas sin intención de transportarlas. Esta
última opinión es la que prevalece. La determinación de los muebles in transitu o
móviles exige que se acuda a un criterio subjetivo y específico. Debe destacarse el
criterio objetivo, ya que objetivamente considerados, los muebles son tales
precisamente porque son susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. El criterio
debe ser específico, hay que atender a la intención del propietario de un mueble
determinado, tal como lo expresa el artículo y no a la probable intención del propietario
de un mueble determinado, tal como lo expresa el artículo y no a la probable intención
del comercio en general (criterio genérico). La segunda parte del artículo 11 abarca
dentro de los muebles móviles, tres grupos: los que el propietario lleva siempre consigo
(lapicera, anteojos, alianza), los que son de uso personal (enseres de una vivienda) y lo
que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar (debe entenderse otro país)
como los muebles de exportación. En conclusión, en materia de muebles rige la regla
98
general lex rei sitae, salvo para los muebles móviles (de uso personal o destinados a la
exportación, que se rigen por la ley del domicilio del propietario). Pero cuando se trate
de cosas muebles móviles, si el propietario es desconocido, como ocurre con las cosas
pérdidas o abandonadas o se discute qué persona reviste la calidad de propietario, por
ejemplo, en un juicio de reivindicación, corresponde también aplicar la ley de la
situación por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario. Los muebles
registrales, como lo automotores, deben someterse a la ley de país en los cuales figuran
los respectivos registros. En el DIPr Convencional, los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional no distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre
muebles de situación permanente y muebles móviles. La regla es única: “los bienes,
cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regido por la ley del lugar donde
existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a
todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles” (Art. 26).
También se consagran reglas especiales, como la de los buques de aguas no
jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula (Art. 27); los
cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar
del destino definitivo de las mercaderías (Art. 28); los derechos creditorios, se reputan
situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse (Art. 29). El
Tratado de 1940 agregó al Art. 29 lo siguiente: “si este lugar (el de cumplimiento) no
pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados
en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor. Los títulos
representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición se reputan
situados en el lugar donde se encuentran”. En atención al posible cambio de situación
de las cosas muebles y su repercusión sobre los derechos de los interesados, se estatuyó
el respeto a los derechos adquiridos: “El cambio de situación de los bienes muebles no
afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo
de su adquisición. Sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos
de fondo o de forma exigidos por a ley la ley del lugar de la nueva situación para la
adquisición o conservación de los derechos mencionados”. (Art. 30). El Tratado de
Montevideo de 1940 le agrega a este último precepto lo siguiente: “El cambio de
situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la
respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que
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originariamente fueron aplicables.” Finalmente el Art. 31 dispone que: “los derechos
adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad a la ley del lugar de
su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos
referidos, priman sobre los del primer adquirente”. En cuanto a la Prescripción
adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que están
situados (Art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si el bien hubiese cambiado de
situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el
tiempo necesario para prescribir (Art. 55 de ambos Tratados de Montevideo).
Obligaciones contractuales: Forma de los actos jurídicos: el principio "locus regit
actum". El término forma es multívoco, pues podemos referirnos a ella, como forma
habilitante de un acto jurídico, formas intrínsecas o viscerales, formas procesales y
otras. Sin embargo cuando hablamos de forma aquí, nos referimos a las formalidades
extrínsecas de los actos jurídicos. La definición la encontramos en el Art. 973 del
Código Civil que dispone: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho
por escribano público, o con el concurso del juez del lugar” La enumeración de este
artículo es meramente ejemplificativas, ya que existen otras formas no mencionadas por
el precepto. La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro
de los primeros, las formas pueden ser solemnes o probatorias, llamadas “ad
solemnitatem” y “ad probationem” respectivamente. La finalidad de cada uno es
diferente, pues las formas solemnes son de carácter visceral, hacen a la esencia del acto,
a tal punto que su inobservancia acarrea necesariamente la nulidad del acto (vgr; la
Escritura pública para el caso del contrato de donación de inmuebles Art. 1810 de C.
Civil). En tanto que las formas ad probationem, sólo tienen como finalidad la prueba en
juicio del acto jurídico. En materia de formas impera la regla “locus regit actum”.
Literalmente la fórmula significa: “El lugar rige el acto”, como dicha fórmula puede
llevar a confusiones, la misma debe leerse de la siguiente manera: “La ley del lugar de
celebración del acto rige el instrumento del mismo”. A su vez es preciso distinguir entre
la forma en sí misma de la reglamentación de la forma. La forma en sí misma es una
cuestión esencial que debe ser regulada por la ley a la que está sujeto el acto jurídico:
lex causae; en cambio la reglamentación de la forma puede quedar sujeta a la ley del
100
lugar de celebración del acto (locus regit actum). Este es el verdadero alcance de la
máxima. Sólo la reglamentación de la forma está sometida a la máxima locus regit
actum. El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado en el
extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un
contrato destinado a ser cumplido en la República, se rige por las leyes argentinas (Art.
1209). La ley argentina es, respecto de dicho contrato, su lex causae. Ahora bien, la lex
causae (la ley argentina) exige que el contrato conste en instrumento público y se
presente legalizado. Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha sido
dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio jurídico, en cambio, la
reglamentación de esa forma será dispuesta por la ley del lugar del país donde el
instrumento se otorga. En el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 ambas
cuestiones aparecen absorbidas por la lex causae (Art. 32). En cambio, en el Tratado de
Montevideo de 1940, se distingue cada aspecto del problema resolviéndolo con cierta
autonomía.
Carácter facultativo o imperativo: El problema consiste en determinar si la regla locus
es obligatoria o facultativa; o si una persona que celebra un acto jurídico fuera de su
patria está sometida forzosamente a la ley local o puede optar por la ley personal
(nacionalidad o domicilio). Al respecto se han sostenido las siguientes posturas: Es
obligatoria: afirma esta postura que siendo la forma de orden público, ésta debe
observarse necesariamente y en forma imperativa. Es la postura de Story. Es facultativa:
en virtud de que la forma reposa en motivos de utilidad, necesidad o sumisión
voluntaria del individuo a la ley del lugar donde el acto se realice. Para Savigny la regla
tiene carácter facultativo y la opción se da entre la lex loci (ley del lugar de
otorgamiento) y la lex causae (ley del lugar de cumplimiento) y se aplica por razones de
conveniencia, por ejemplo, cuando es difícil o imposible conocer las formas previstas
por la lex loci. En el DIPr interno debemos tener presente que nuestro Código Civil no
contiene una norma que explícitamente se pronuncie por la obligatoriedad o no de las
formas en nuestra disciplina, sólo contamos con el Art. 14 inc. 4 del C. Civil, que
excluye la aplicación de las leyes extranjeras “cuando fuesen más favorables a la
validez de los actos”. En virtud de ello, los autores discrepan acerca del carácter
facultativo (Calandrelli) o imperativo (Vico) de las formas en nuestro Código Civil, con
algunas excepciones en este última supuesto (tal el caso que la ley de lugar de
101
celebración del acto admita la autonomía de la voluntad de las partes). No obstante
estas divergencias, podemos concluir en que: Si respecto de un acto jurídico, la ley
argentina (a la que consideramos lex causae), exige una forma ad solemnitatem, su
inobservancia traerá como consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a
favor de la validez la regla locus, según la cual podría prescindirse de la forma solemne
en el extranjero. Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna especial y faculta a
las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen más
convenientes, rige en toda su plenitud la máxima locus regit actum. Finalmente,
cuando no se ha cumplido con las formalidades establecidas por la ley del país
extranjero de la celebración del acto, cualquiera sea el carácter que dicha exigencia
tenga en el país de celebración, pero se han observado los requisitos de forma que
prescriben nuestras leyes, por aplicación del inc. 4 del Art. 14, tales actos serán válidos.
Dimensión autónoma y convencional: En nuestro Código Civil la regla se halla
consagrada en el Art. 12 que dispone lo siguiente: “Las formas y solemnidades de los
contratos y de todo instrumento público son regidos por las leyes del país donde se
hubiesen otorgado”. El Art. 950 amplía la máxima, al establecer que: “Respecto a las
formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las
leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron”. Confirman la consagración de la
regla locus los Arts. 80 a 86 del Código civil (sobre la forma de la prueba del
nacimiento de las personas físicas). El Art. 159 sobre la forma del matrimonio, los Arts.
3635 a 3638 sobre la forma de los testamentos, los Arts. 1180 a 1182 sobre la forma de
los contratos, entre otros. Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepción a la „regla
“locus‟, pues ambos exigen instrumento público. El Tratado de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1889 rechaza la regla locus y se adhieren a la teoría de
Savigny, según la cual las formas de los actos jurídicos se rigen por la lex causae. El
Art. 32 dispone: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. De
modo que las formas a observarse en un contratos celebrado en la Argentina que deba
cumplirse en Uruguay serán determinadas por la ley uruguaya. La excepción a este
principio la constituyen los instrumentos públicos; así lo establece el Art. 39: “Las
formas de los instrumentos públicos se rigen por la por la ley del lugar donde se
otorgan. Los instrumentos privados por la ley del lugar donde se otorgan. Los
102
instrumentos privados, por la ley del lugar de cumplimiento de los contratos
respectivos”. La ley del lugar de celebración rige las formas de los instrumentos
públicos y las formas matrimoniales (Art. 11) y la ley del lugar de ejecución rige los
instrumentos privados. En el Tratado de 1940 se morigeró esta solución. Al respecto el
Art. 36 dispone: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen
por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley
de cada Estado”. Es decir que la exigencia y la calificación de la forma dependen de la
ley del lugar de ejecución, que es la ley que rige el acto jurídico en cuestión. Las formas
en sí mismas, por la regla locus regit actum. Los medios de publicidad, por la ley de
cada Estado. El régimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de
admitir la regla locus regit actum, conservándose el principio de que la ley del lugar
donde los contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es necesario que se
hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento correspondiente,
agregándose una nueva disposición relativa a las formas de publicidad. Así por
ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba cumplirse en
Uruguay o Paraguay, las leyes de esos países decidirán si el acto debe revestir
determinada formalidad, pero las formas se rigen por las leyes del lugar de celebración,
es decir, por la ley argentina.
Precisión de la categoría "obligación contractual": Al hablar de “obligación contractual”
nos referimos a los llamados “contratos internacionales”. El tema de la contratación
internacional es, sin hesitación alguna, uno de los tópicos más importantes del Derecho
Internacional Privado. La caracterización del contrato internacional requiere,
preliminarmente, su distinción del contrato nacional o interno. Un contrato es nacional
cuando todos sus elementos (personales, reales y/o conductistas) tienen contacto con un
único ordenamiento jurídico. No obstante, no es posible definir al contrato
internacional por oposición al nacional. No basta cualquier contacto de los elementos
del contrato con diversos ordenamientos jurídicos para que exista contrato
internacional. Debe tratarse de un contacto internacionalmente relevante. De esta
manera, no resulta sencilla la calificación del contrato internacional, toda vez que su
caracterización puede derivar de la ponderación de elementos jurídicos y/o económicos
diversos. Así, por ejemplo, la calificación podrá hacerse teniendo en cuenta la
103
residencia, domicilio o nacionalidad de las partes, lugar de situación de los bienes, lugar
de celebración, ejecución. O bien teniendo en cuenta los contactos objetivos del
contrato con más de un Estado. En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto
diversos criterios sobre el punto. A nuestro juicio, la calificación como internacional de
un contrato depende de dos condiciones: a) la existencia en él de elementos
efectivamente vinculados a distintos Estados y ordenamientos jurídicos
(internacionalidad objetiva) y b) la relevancia de los vínculos que existen entre los
elementos del contrato y estos ordenamientos jurídicos (internacionalidad relevante).
Las vinculaciones que el supuesto contractual presente con diferentes Estados debe ser
de suficiente intensidad como para permitir atribuirle el rango de internacional. No todo
elemento extranjero convierte al caso (en este supuesto al contrato) en multinacional, ya
que ello, en definitiva, depende del punto de vista de cada ordenamiento jurídico. Así,
por ejemplo, la nacionalidad extranjera de las partes que celebran un contrato en
Argentina, contrayendo obligaciones a cumplir íntegramente en nuestro país, no
convierte al contrato en internacional; sigue siendo interno. En este sentido se ha
señalado que la nacionalidad para nuestro país es un punto de conexión neutro.
Pensamos, en abstracto y al margen de las normas positivas concretas, que cualquiera
de los elementos (personal, real o conductista) del contrato podría determinar su
internacionalidad, en la medida que sea susceptible de incidir en la formación (tracto
constitutivo) y cumplimiento (tracto ejecutivo) del contrato, determinando potenciales
conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones. No obstante, el criterio de
relevancia de los elementos internacionales del contrato depende de las normas que
realizan la calificación, que se han inclinado por diversas soluciones. La calificación de
contrato internacional varía en las distintas fuentes normativas y algunas no especifican
los criterios para su determinación. Admite los contratos subjetivamente
internacionales (que no lo son por sí mismos y se convierten en tales por la voluntad de
las partes, directa o derivada de las prórrogas de jurisdicción) la Convención sobre Ley
aplicable a las obligaciones contractuales de Roma de 1980 (Art. 1). No los admiten la
CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales de 1994 (Art. 1), la
Convención de La Haya de 1955 sobre Compraventa Internacional (Art. 1), la
Convención de La Haya de 1985 sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional de
Mercaderías (Art. 1), la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los
104
Contratos de Compraventa Internacional de mercaderías (Art. 1) y la Convención de
Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripción en materia de Compraventa internacional
de Mercaderías (Art. 2), que asumen criterios objetivos, entre los cuales el más
relevante exige que los establecimientos de las partes se encuentren en territorios de
Estados diferentes. Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena sobre
Compra Venta Internacional de Mercaderías de 1980 y de la Convención de La Haya de
1985 sobre Ley Aplicable a la Compra-Venta Internacional de Mercaderías, coexisten
en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. El Derecho
Internacional Privado de fuente interna califica al contrato internacional cuando el lugar
de celebración, el lugar de cumplimiento o el domicilio de alguna de las partes, se
encuentran en Estados diferentes; el Derecho Internacional Privado de fuente
convencional califica al contrato internacional cuando las partes tienen sus
Establecimientos en Estados diferentes. Se ha señalado que existe contrato
internacional cuando no coinciden lugar de celebración y cumplimiento, los
contratantes tienen el domicilio o residencia habitual (conexión personal) o sus
establecimientos en el territorio de Estados diferentes, cuando el objeto del contrato se
refiera a derechos reales sobre bienes situados en el territorio de Estados diferentes
(localización internacional de patrimonio), cuando exista prórroga de jurisdicción
válidamente admitida a un tribunal extranjero, cuando las partes acuerdan la aplicación
de un derecho extranjero y se plantea el problema de la validez de dicha cláusula bajo la
óptica de las normas conflictuales del foro. No obstante, podemos concluir que, a la luz
del derecho argentino, un contrato es internacional cuando su lugar de celebración, su
lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la
celebración, se halla en el extranjero.
Autonomía de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales:
Examinaremos la ley aplicable a los contratos. A tales efectos, trataremos
separadamente las siguientes hipótesis: a) ley aplicable escogida por las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad; b) ley aplicable, cuando las partes han omitido
su elección o dicha elección resulta inválida, debiendo recurrirse a las reglas legislativas
supletorias.
a) Ley aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad. Aspectos conceptuales de la
autonomía de la voluntad. Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida
105
por las partes estamos frente a la denominada “autonomía de la voluntad”, teoría que ha
desatado, desde su aparición en la Escuela estatutaria francesa del siglo XVI, una ardua
polémica entre sus defensores y detractores. Sin embargo, en la actualidad, no hay
duda que ante una realidad que lo ha impuesto casi universalmente, el principio se
encuentra consolidado. En el Derecho Internacional Privado, la autonomía de la
voluntad en materia contractual se manifiesta como la posibilidad de que las propias
partes elijan la ley que va a gobernar al contrato. De este modo, en materia
internacional presenta dos manifestaciones: la autonomía conflictual y la autonomía
material. La autonomía conflictual sólo es admisible respecto a contratos
internacionales e importa “la potestad que tienen las partes de elegir el derecho
aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicará el
derecho sustantivo aplicable”. Implica una “elección”, que impone atenerse al derecho
elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el
derecho excluido. La autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las
partes de configurar el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho
privado o sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material
competente para regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su
autonomía de la voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la
“creación” de la normativa sustancial, material del contrato. No puede dejar de
señalarse que, alude a una tercera clase de autonomía de la voluntad, de naturaleza muy
particular: la autonomía universal. Consistiría en el derecho de las partes de convenios
“cuasi-internacionales” (entre Estados o empresas públicas, por un lado y empresas
privadas por el otro) a crear un ordenamiento normativo para aquellos pudiendo
aplicarse a título de subsidiariedad cualquier derecho positivo de acuerdo a la voluntad
real o hipotética de las partes, sin derivarse de ningún Derecho Positivo. La autonomía
universal se desenvuelve, por ende, por encima de cualquier Derecho Positivo, aunque
conforme a su autor, se encuentra limitada por los principios de la justicia y la equidad.
Límites: La concepción de la autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional
Privado ha evolucionado de una primera etapa en que se la consideraba ilimitada a su
caracterización actual, conforme la cual se entiende que si bien las partes pueden elegir
la ley reguladora, esta regla tiene excepciones. Este marco limitativo es imprescindible,
aún en los sistemas que receptan ampliamente el principio, a los fines de una aplicación
106
mínimamente razonable y justa, aun cuando pueda alegarse que el precio a pagar por tal
control sea la disminución de la previsibilidad y certeza en las transacciones.
Entendemos que los límites a la autonomía de la voluntad pueden agruparse en dos
categorías: a) Aquellos que acotan la libertad de las partes en la elección del derecho,
estableciendo pautas a que deberán atenerse: así por ejemplo, imponiéndoles la elección
de un único derecho con prohibición del dépeçage, la elección dentro de un catálogo de
leyes preestablecido, la elección de una ley vinculada razonablemente con el contrato,
la imposición de elecciones en un cierto tiempo, otros; b) Aquellos que privan total o
parcialmente de efectos a la elección de derecho realizada por las partes, sea en
protección del tráfico jurídico internacional y el derecho local (el orden público
internacional, el fraude a la ley, las normas de policía o normas locales
internacionalmente imperativas, entre otros), sea en protección de alguno de los
contratantes (la protección de la parte débil en el contrato y la regulación de
imposiciones por posiciones dominantes). Es de desatacar que existen diferencias en
cuanto a los límites de la autonomía conflictual y la material. La primera se encuentra
limitada por el conjunto de principios fundamentales que constituyen el orden público
de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado elegido y las normas de policía.
La segunda tiene limitaciones mucho menores, comprendiendo exclusivamente los
principios del orden público internacional y las normas de policía del derecho elegido
por las partes. Aquí no juegan ningún rol las normas internas coactivas, que pueden ser
suprimidas por la voluntad autorreguladora de las partes.
Recepción del Principio de la Autonomía de la Voluntad a) Derecho Internacional
Privado Convencional. El Tratado de Montevideo de 1889 guarda silencio sobre el
punto, pero tampoco prohíbe la autonomía de la voluntad, que en el Tratado de
Montevideo de 1940, a través del Art. 5 del Protocolo Adicional sólo es aceptada, en la
medida que sea admitida por el derecho aplicable según las reglas establecidas en el
mencionado Tratado. Se ha señalado que el Tratado de Montevideo de 1940 rechaza en
forma expresa la autonomía de la voluntad, siguiendo la propuesta del delegado
uruguayo Vargas Guillemette. El Art. 5 del Protocolo Adicional dispone: “…la
jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes, salvo en la medida que lo autorice dicha
ley”. Ello significa que si el Derecho Internacional Privado Interno del país cuya ley es
107
aplicable al contrato internacional, acepta la autonomía de la voluntad, es válida la
elección de otro derecho efectuada por las partes. La Convención de Viena de 1980, de
Naciones Unidas, sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías
recepta la autonomía de la voluntad, en forma expresa y de manera amplia. De este
modo, en el Art. 6 se establece que “las partes podrán excluir la aplicación de la
presente Convención, o (...) establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o
modificar sus efectos”. La Convención de Roma sobre Ley aplicable a las
Obligaciones Contractuales de 1980, en el Art. 3º punto 1, establece la facultad de las
partes de elegir la ley aplicable al contrato. La Convención de la Haya de 1985, sobre
Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías, en su Art. 7.1 establece
que “el contrato de compraventa se regirá por la ley que elijan las partes…”. Recepta
de esta manera la autonomía de la voluntad en forma expresa y amplia. La Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, que celebró su quinta conferencia
(C.I.D.I.P. V) en México, entre el 14 y 18 de marzo de 1994, aprobó la Convención
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que también recoge el
principio de la autonomía de la voluntad en su Art. 7º, donde se establece que: “el
contrato se rige por el derecho elegido por las partes...”. b) Derecho Internacional
Privado Interno. Si bien hace algunos años se discutía si la autonomía de la voluntad
tenía recepción en el derecho interno, hoy ya no existen dudas al respecto. Así, el
artículo 1212 del Código Civil, otorga a las partes la facultad de designar el lugar de
cumplimiento, con lo que entran en funcionamiento las normas de los artículos 1209 y
1210 del Código Civil, que indican como derecho aplicable el derecho de ese lugar.
Esta recepción en los Arts. 1209, 1210 y 1212, del Código Civil Argentino son de
carácter restringido, (a diferencia del criterio amplio, receptado por el Art. 1º del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,) pues sólo admite la elección de la ley
aplicable mediante la determinación del lugar de cumplimiento, que puede ser elegido
por las partes.
Elección de la Autonomía de la Voluntad. a) Modos de Elección: 1.- Elección mediante
manifestación expresa de las partes: Si se está en presencia de una cláusula de elección
de la ley, el juez se limitará simplemente a tomar razón de esta decisión y declarará la
norma elegida aplicable, con la única excepción de los límites señalados
precedentemente. Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los
108
elementos de un contrato o relación jurídica, con la finalidad de someterlos a distintas
leyes (“dépeçage”). Se ha sostenido que el “dépeçage” no debería ser admitido porque
la elección de varias leyes complicaría la tarea de los tribunales prolongando los
procedimientos y podría prestarse a maniobras dilatorias. Por caso, en la Convención de
Roma y la Convención de La Haya de 1985. La Convención de Roma, en su Art. 3.1
establece que “las partes pueden designar la ley aplicable a todo el contrato, o bien
solamente a una parte”. La CIDIP V, en su Art. 7 establece que la “elección podrá
referirse a la totalidad del contrato o una parte del mismo”. La Convención de la Haya
de 1985, en su Art. 7.1, establece que “la elección podrá limitarse a una parte del
contrato”. En algunos casos, este fraccionamiento, se admite limitadamente, como en
el caso de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994,
que en su Art. 9 establece que este fraccionamiento o parcelación del Contrato debe ser
un recurso excepcional. En las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron
lugar en la Ciudad de Corrientes de 1985, sobre el tema “La autonomía de la voluntad
como punto de conexión”, existieron dos despachos: una tesis más liberal o amplia, que
propiciaba que la elección de derecho aplicable no está condicionada a la existencia de
algún contacto entre uno de los elementos esenciales del negocio jurídico y el derecho
aplicable y otra tesis, más restringida, que sostuvo que la elección del derecho aplicable
está condicionada a la existencia de algún contacto razonable entre los elementos
esenciales del negocio jurídico: sujeto, objeto o causa y el derecho aplicable. Se discute
si las partes pueden seleccionar cualquier ley aplicable al contrato o bien la ley
escogida, debe tener necesariamente un contacto razonable con el caso. Tanto en la
Convención de Viena de 1980, la Convención de Roma de 1980, la Convención de La
Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994, las partes son soberanas para designar cualquier derecho para
regir a su contrato. Esta posición es defendida al señalarse que la exigencia de vínculos
objetivos razonables acota la libertad de elección, siendo que la intención de las partes
importa en el caso la principal fuerza localizadora. En la elección del derecho aplicable
lo que las partes no pueden hacer es una remisión exclusiva a un derecho no estatal, por
ejemplo a los principios de Unidroit, como si estos fuesen un ordenamiento jurídico
autónomo, igual que el ordenamiento de un Estado. 2.- Elección mediante una
manifestación de la voluntad tácita de los contratantes: Se admite una elección
109
implícita o tácita de la ley aplicable, en la medida que resulte inequívoca y pueda
atribuirse a las partes en forma real y genuina, y no a título de hipótesis. No existe
uniformidad sobre el punto en el derecho convencional, en que se han delineado
concepciones restrictivas (que sólo admiten la elección tácita si surge indudable del
texto contractual), amplias o acumulativas (que autorizan examinar además las
circunstancias del caso), intermedias o alternativas y acumulativas. Otras convenciones
no establecen cómo debe ser hecha dicha elección. La fórmula más restrictiva ha sido la
de la Convención de La Haya de 1955 sobre Ley Aplicable a las Ventas de Carácter
Internacional de Objetos Muebles Corporales, en cuanto establece en su Art. 2.2., que
“esta designación debe ser objeto de una cláusula expresa o resultar indudablemente
de las disposiciones del contrato”. Esta alusión significa consagrar el sistema de la
prueba intrínseca: el juez deberá fundar su decisión sobre las cláusulas contractuales, es
decir, sobre las mismas declaraciones de las partes con exclusión de toda circunstancia
exterior. Así se ha establecido un límite a la investigación del juez. La Convención de
La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la
Representación, dispone en su artículo 5.2. que la elección de “esta ley debe ser
expresa o resultar con una certeza razonable de las disposiciones del contrato y de las
circunstancias de la causa”. Si bien se trata de una concepción más amplia, ésta es
acumulativa, por cuanto el juez no debe limitarse a examinar únicamente las
disposiciones del contrato celebrado entre las partes, sino que también tendrá en cuenta
las circunstancias del caso a fin de decidir lo que ellas han tenido en consideración. Por
ejemplo, si se trata de un contrato que es continuación de otro que sí contiene una
cláusula expresa. La Convención de Roma de 1980 se encuentra a mitad de camino
entre las dos convenciones anteriores al disponer en su artículo 3.1 “que esta elección
deberá ser expresa o resultar de una manera segura de los términos del contrato o de
sus circunstancias”. Aquí se sustituye la conjunción copulativa “y” por la disyuntiva
“o”; lo que sí se requiere es que los contratantes hayan efectuado una verdadera
elección, aun cuando no estuviese expresamente declarada en el contrato. La voluntad
tácita debe ser cierta. Algunos índices a tener en cuenta podrán ser, por ejemplo, la
elección de un contrato tipo regido por un sistema jurídico particular, la elección del
foro que induzca la existencia de una voluntad de que el contrato se debe gobernar por
la ley de dicho foro. Estos elementos deberán ser analizados dentro del sistema del
110
contrato. La CIDIP V, sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales dispone,
en su Art. 7º que: “el acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso, o en
caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la
conducta de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto”.
Ésta es también la solución adoptada por la Convención de la Haya de 1985 sobre Ley
Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías, ya que en su artículo 7.1
establece que “el acuerdo de las partes al respecto (a la elección de la ley) deberá ser
expreso o quedar de manifiesto en el contrato y la conducta de las partes contemplada
en su conjunto”. De este modo, será necesario tomar en cuenta un conjunto de
elementos. El juez se apoyará en la voluntad de las partes en cuanto a los elementos de
localización que deducirá de los términos del contrato y del comportamiento de las
partes. 3.- Silencio de las partes: Es necesario determinar si el silencio de una de las
partes vale como aceptación de la elección del derecho realizada por la otra. Para
algunas legislaciones el silencio de una de las partes es un modo no formal de expresión
de la voluntad. Para otras, el silencio no puede valer como consentimiento. Algunas
convenciones establecen en base a qué derecho deberá adjudicarse o no valor al silencio
de las partes. Así, por ejemplo, la CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, en su Art. 12 indica que “para establecer que una parte no ha
consentido debidamente, el juez deberá determinar el derecho aplicable tomando en
consideración la residencia habitual o el establecimiento de dicha parte”. La razón de
apreciar el silencio por el derecho de la residencia habitual o del establecimiento del
destinatario de la oferta se hizo para evitar que el receptor se vea sometido, sin que lo
hubiere percibido claramente, a un ordenamiento jurídico extraño y desconocido.
Consideramos que en caso de no existir una norma que indique de manera expresa
cómo interpretar el silencio de una de las partes o cuál es el derecho que nos indicará en
definitiva cómo hacer esta interpretación, debemos entender que no hay acuerdo sobre
el derecho aplicable al contrato. b) Momentos de la elección. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia, durante mucho tiempo consideraron que la ley seleccionada para regir el
contrato, debía ser la misma desde la celebración del contrato hasta el momento en que
éste agotare todos sus efectos. Sin embargo, vemos que tanto la Convención de La
Haya de 1985 como la CIDIP V sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales
de 1994 reconocen una gran libertad a las partes en cuanto al momento en que puede
111
realizarse la elección de la ley, ya que podrá ser hecha en un momento precedente,
simultáneamente con la celebración del contrato o luego de su otorgamiento. En sus
artículos 7.2 y 8 respectivamente, prevén que “en cualquier momento las partes podrán
acordar que el contrato queda sometido en todo o parte a una ley distinta de aquella
por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes”. Es, en
definitiva, una consecuencia del reconocimiento amplio de la autonomía de la voluntad.
Incluso se ha propuesto, para unificar la ley aplicable al contrato, la aplicación
retroactiva de la ley elegida después de su perfeccionamiento Sin embargo, se
establecen dos excepciones a la retroactividad: la exigencia de no afectar derechos de
terceros y obligación de no afectar la validez formal del contrato original, para defender
así el equilibrio contractual, evitando una maniobra de uno de los contratantes en
perjuicio del otro. También puede ser que se proteja a terceros para el caso de que la
nueva ley elegida declare nulo al contrato, esfumando todos los derechos creados en
torno a la relación contractual.
Autonomía conflictual: concepto, fundamentos, límites: Como hemos mencionado
anteriormente, la autonomía conflictual sólo es admisible respecto a contratos
internacionales, e importa “la potestad que tienen las partes de elegir el derecho
aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que indicará el
derecho sustantivo aplicable”. Implica una “elección”, que impone atenerse al derecho
elegido tal cual es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el
derecho excluido.
Autonomía material: concepto, fundamentos, límites: Hemos también hecho referencia
a que la autonomía material consiste en la posibilidad que tienen las partes de
configurar el contenido normativo del contrato en el ámbito del derecho privado o
sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material competente para
regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonomía de la
voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la “creación” de la
normativa sustancial, material del contrato.
Ley aplicable en defecto de elección: Si las partes no hubieran hecho uso de la
autonomía de la voluntad o ésta no pudiera determinarse conforme los criterios que más
abajo se analizarán el derecho aplicable al contrato, deben ser determinados por las
normas contenidas en el DIPr Convencional y en el DIPr interno o autónomo
112
Derecho Internacional Privado Convencional: De acuerdo a las normas contenidas en
los Arts. 36 a 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como 1940,
declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del lugar donde deben
cumplirse, siguiendo al respecto la doctrina de Savigny. El sistema adoptado por los
Tratados de Montevideo se caracteriza por su sencillez y simplicidad, cualidades
difíciles de reunir en una materia tan compleja. a) Tanto el Art. 33 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de 1889, como el Art. 37 del Tratado de 1940, establecen
los aspectos regidos por la normativa aplicable a los contratos. Textualmente dicen así:
“La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) Su existencia; b) Su
naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f) Su ejecución; g) En
suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea De esta
manera se postula la unidad en la ley aplicable, a excepción de aquellas categorías
referidas a la capacidad y representación de los contratantes y a la forma del contrato
que contienen su propia regulación. La mención a la existencia del contrato alude al
consentimiento, salvo que se trate entre contratos entre ausentes, en cuyo caso este
aspecto queda regido por el Art. 42 del Tratado. La alusión a la naturaleza del contrato
encara el problema de las calificaciones, adoptando el criterio de la lex civilis causae,
esto es, se califica si el acto constituye o no un contrato y en su caso de qué tipo, por la
ley que será aplicable al contrato. b) Se ha señalado que declarar aplicable a los
contratos la ley del lugar de cumplimiento, plantea de inmediato interrogantes acerca de
cuál es el lugar de cumplimiento de los contratos que no lo tienen determinado
expresamente. Por tal motivo, todo sistema de solución basado en la lex loci
executionis, se transforma en un sistema analítico, el cual mediante el empleo de
normas subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas categorías de
contratos. Al igual que el Código Civil (Arts. 1212 y 1213), ambos Tratados contienen
calificaciones acerca del “lugar de cumplimiento” del contrato. No obstante, se apartan
de los tipos contractuales tradicionales y sus clasificaciones, evitando los problemas de
calificación que a su vez esos tipos y categorías hubieran suscitado, agrupando a los
contratos en diversas categorías. Estas categorías son: 1) Contratos que versen sobre
cosas: a) ciertas e individualizadas, b) Determinadas por su género, c) fungibles. 2)
Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios: a) si recaen sobre cosas, b) si su
113
eficacia se relaciona con algún lugar especial, c) sin vinculación con cosas o lugar
especial. Las soluciones propuestas por el Tratado para cada supuestos son las
siguientes: 1.- Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del
lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; 2.- Contratos que recaigan sobre
cosas determinadas por su género o cosas fungibles: se rigen por la ley del domicilio
del deudor al tiempo de su celebración; 3.- Contratos que versen sobre prestación de
servicios y ésta recae sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al
tiempo de su celebración; 4.- Contratos que versen sobre prestación de servicios y cuya
eficacia se relaciona con algún lugar especial: se rigen por la ley del lugar en donde
hayan de producir sus efectos; 5.- Contratos que versen sobre prestación de servicios,
sin vinculación con cosas o lugar especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor
al tiempo de la celebración del contrato. c) Existen además normas específicas para
diversos contratos, aunque por regla, la ley aplicable a los contratos internacionales está
regulada en forma general, sin distinguir tipos de contratos. El Contrato de permuta es
objeto de una norma especial en el Tratado de 1889. En razón de que existen dos
prestaciones específicas, ya que el contrato versa sobre cosas de valor económico
equivalente, situadas en distintas jurisdicciones y en donde rigen leyes diferentes, se
acude en primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese común, al
tiempo de celebrar la permuta. Y si el domicilio fuese distinto, a la ley del lugar en que
la permuta se celebró (Art. 35). El Art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud,
reemplaza al Art. 35 y comprende, entre otros, al contrato de permuta: “Se rigen por la
ley del lugar de su celebración los actos y contratos en los cuales no pueda
determinarse, al tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los
artículos anteriores, el lugar de cumplimiento”. Por consiguiente, en el Tratado de
1889, la lex loci celebrationis sólo rige el contrato de permuta; mientras que el Tratado
de 1940 amplía esa solución para todos los actos y contratos en los cuales sea imposible
localizar el lugar de ejecución, según las reglas establecidas. Otros preceptos especiales
contemplan los contratos accesorios, que se rigen por la ley de la obligación principal
(Arts. 36 y 41, respectivamente) y los actos de beneficencia, se rigen por la ley del
domicilio del benefactor (Art. 39 del Tratado de 1940). Uno de los problemas que se
presenta en los contratos accesorios radica en saber cuándo un contrato es accesorio. La
ley aplicable al contrato es la que determina su naturaleza (Art. 37 Tratado de 1940),
114
pero utilizando entonces una calificación lex civilis causae, el problema de
calificaciones no deja de ser complejo pues la cuestión puede ser encarada de distintos
modos. De este modo, una posibilidad es calificar según la ley que rige el contrato
principal. Otra posibilidad es calificar según la ley del lugar de ejecución del contrato
presuntamente accesorio, si esta ley lo considera como un contrato independiente, esa
será la ley aplicable; si esta ley lo califica como accesorio, correspondería aplicar la ley
del contrato principal. Algunos autores consideran que la regla del Art. 41 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, no parece muy apropiada para
las modalidades actuales de contratación; tal es así que los instrumentos más modernos
en la materia, como la Convención de Roma de 1940 o la Convención de México de
1994, no contienen normas equivalentes. Algunos contratos en particular tienen normas
específicas en los Tratados de Derecho Comercial. Así tenemos disposiciones relativas
a la sociedad comercial (1889: Arts. 4º a 7º; 1940: Arts. 6º a 11); seguros (1889:arts. 8º
a 10º; 1940/Terr.: Arts. 12, 13 y 1940 Nav.: Arts. 28 a 30); transporte terrestre y
fletamento (1889: Arts. 14 y 15; 1940/Terr.: Arts. 14 a 18 y 1940/Nav: Arts. 25 a 27),
prenda comercial (1940/Terr.: Arts. 18 a 22), contrato de ajuste (1889: Arts. 19 y 20;
1940/Nav.: Arts. 20 a 24), otros. d) La ley del lugar de celebración del contrato se
aplica en forma subsidiaria para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no
pueda ser determinado al momento de ser celebrados, según las reglas de los Arts. 37 y
38 del Tratado (Art. 40 Tratado de 1940).
Derecho Internacional Privado Interno: Las normas sobre derecho aplicable referidas a
contratos internacionales, que se interpretan como subsidiarias de la autonomía de la
voluntad conflictual, están contenidas en los Arts. 1205 a 1214 del C. Civil, en tanto los
Arts. 1215 y 1216 enfocan el problema de la jurisdicción internacional. Todas las
conexiones previstas son rígidas. Es evidente la influencia de Story y Savigny, que no
coinciden en sus sistemas destinados a resolver los conflictos de leyes en materia de
obligaciones, por lo que las normas de Código Civil, inspiradas en ambos, “parecieran
ser contradictorias”. El Art. 1205 refiere a contratos sin contacto con nuestro país, que
no tienen designado lugar de cumplimiento ab initio y tampoco es posible determinarlo
mediante el juego de las presunciones legales, por lo que se establece como punto de
conexión el lugar de celebración. El Art. 1209 importa una norma indirecta, cuyo tipo
legal describe contratos destinados a ser cumplidos en territorio argentino,
115
estableciendo que se rigen por el derecho patrio. La hipótesis prevista por el artículo
1210 es la inversa de la anterior: el contrato se ha celebrado en nuestro país y se ha
determinado el lugar de cumplimiento en el extranjero. En tal caso se rige por las leyes
del lugar de cumplimiento. Fácil es advertir la contradicción existente entre el Art.
1205 por una parte y los Arts. 1209 y 1210 por otra. El artículo 1205 somete a la ley del
lugar de celebración los contratos hechos fuera del territorio de la República. En
cambio, de los Arts. 1209 y 1210 resultan que los contratos internacionales se rigen por
la ley del lugar de cumplimiento. La contradicción, motivada por la diversidad de
fuentes utilizadas por el codificador Vélez Sarsfield, ha tratado de superarse a través de
dos interpretaciones elaboradas por la doctrina, que intentan construir un sistema
normativo coherente para los contratos internacionales. Para una postura el principio
general es la ley del lugar de cumplimiento (Arts. 1209 y 1210) y el lugar de
celebración se aplica en forma subsidiaria (Art. 1205). Es decir, los contratos se rigen
por la ley del lugar de cumplimiento y sólo cuando éste no esté determinado, ni pueda
determinarse con las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil deberán aplicarse la
ley del lugar de celebración. Esta posición se funda en que no existe razón para que un
juez argentino aplique a la gran mayoría de los contratos internacionales la ley del lugar
de cumplimiento y sin embargo utilice la ley del lugar de celebración cuando el
contrato no tiene ningún contacto con el país. Además, pocos contratos internacionales
se celebran por escrito en presencia de ambas partes, especialmente hoy por la
contratación por medios electrónicos, por lo que este punto de conexión muchas veces
fracasa. Otra posición, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino (ya
sea que el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento se encuentren en nuestro
país) se aplican las reglas de los Arts. 1209 y 1210 del C. Civil y el contrato se rigen
por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene contacto argentino
porque tanto el lugar de celebración cuanto el lugar de cumplimiento se encuentran en
el extranjero, se aplica la norma del Art. 1205 del C. Civil y por lo tanto el contrato se
rige por la ley del lugar de celebración. Esta interpretación tiene apoyo en el texto
literal de las normas, ya que el Art. 1205 se refiere a los contratos hechos fuera del
territorio de la República, en cambio los Arts. 1209 y 1210 mencionan el lugar de
ejecución en Argentina (Art. 1209) o el lugar de celebración en nuestro país (Art. 1210).
En rigor de verdad, la discusión es más teórica que real, pues en la práctica y salvo
116
algún caso excepcional, los tribunales argentinos entenderán la mayoría de las veces en
contratos internacionales que tengan lugar de celebración o lugar de cumplimiento en
Argentina, por lo que cualquiera sea la postura que se siga, se aplicarán los Arts. 1209 y
1210 CC, que remiten a la ley del lugar de cumplimiento. El artículo 1206 contiene la
excepción de orden público internacional que se opone al reconocimiento de los
contratos opuestos a la política o las instituciones, aunque puedan ser válidos en el
lugar en que se han celebrado. Los artículos 1207 y 1208 receptan la teoría del fraude a
la ley, sancionando no sólo el fraude al derecho local (Art. 1207), sino también el
fraude al derecho extranjero (Art. 1208). Los artículos 1212 y 1213 no contienen
normas indirectas, sino reglas subsidiarias, destinadas a determinar el lugar de
cumplimiento de los contratos, cuando las partes no lo han establecido expresamente,
que pueden jerarquizarse del siguiente modo: 1) lugar designado por las partes (Art.
1212); 2) lugar determinado por la naturaleza de la obligación (Art. 1212); 3) lugar de
celebración del contrato, si coincide con el domicilio del deudor (Art. 1212); 4)
domicilio actual del deudor (Art. 1213). Repárese en el hecho de que estas reglas
subsidiarias para determinar el lugar de cumplimiento de los contratos coinciden en su
gran mayoría con las reglas savigninianas, a excepción del supuesto en que el contrato
se hubiere celebrado fuera del domicilio del deudor, en que Savigny remitía al
domicilio del deudor al tiempo de celebrar el contrato. Se ha interpretado que en todos
los casos hay que coordinar estas calificaciones con la teoría de la prestación
característica, es decir que el lugar designado por las partes se referiría a aquél donde se
debe cumplir la prestación característica y el domicilio actual del deudor aludiría al
domicilio del deudor de la prestación característica Pero si el contrato no tiene lugar de
cumplimiento determinado ni determinable, ni lugar de celebración, hay que acudir al
Art. 1214 C. Civil, que dispone que los efectos del contrato, esto es, las obligaciones de
cada una de las partes, se rigen por la ley de su respectivo domicilio. Se aplican dos
leyes, en forma distributiva respecto de las obligaciones de cada parte. Pero como esta
norma se refiere sólo a los efectos del contrato, se discute la ley aplicable a su validez
intrínseca. Goldschmidt ha postulado una aplicación acumulativa de las leyes de los
domicilios de los contratantes, pero también se ha sostenido que estás leyes deberían ser
aplicadas en forma alternativa, a favor de la validez del contrato. El Art. 14 inc. 4 del C.
Civil, puede apoyar esta posición, que tiende por cierto, a la conservación del contrato.
117
El principio de proximidad: En caso que las partes por algún motivo omitan elegir la
ley aplicable al contrato, ésta se determinará en función de criterios subsidiarios, los
cuales examinaremos. Entre esos motivos pueden señalarse: ni siquiera se plantearon la
cuestión, no la eligieron porque conocen de antemano la ley aplicable en ausencia de
elección y ella conviene a sus intereses o no llegaron a una acuerdo, no obstante haber
negociado o no resultó eficaz la elección que hicieron por algún motivo, entre otros.
Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos más estrechos y el
criterio de la prestación más característica. El principio de proximidad constituye uno
de los criterios objetivos de determinación de la ley. A los fines de determinar la ley
subsidiaria, se ha producido el pasaje de las posturas que pretendían detectar la
intención presunta o voluntad hipotética de las partes en cuanto a la ley aplicable a
aquellas que buscan localizaciones que se desprenden de la economía interna del
contrato. Se trata del paso de una concepción subjetiva a una objetiva. En el criterio
subjetivo, lo relevante es la voluntad hipotética atribuida a las partes, al intentarse
determinar qué normativa debería haberse escogido razonablemente, sin importar sus
conexiones con el contrato. Esta idea se mantuvo vigente durante largo tiempo, aparece
en el siglo XIX y continúa hasta fines de la Segunda Guerra Mundial. Sobre esta
posición se dijo que en un primer momento se procuró desentrañar la intención de los
sujetos como hombres concretos, para dar así preferencia a la elección que los
contratantes hubieran debido efectuar como comerciantes razonables. Los contratantes,
según esta concepción, podrán elegir una ley que no tenga lazo alguno con el contrato,
ya que se prescinde de la idea de localización. En el criterio objetivo ya no interesa la
búsqueda de la voluntad de las partes sino el lazo más estrecho entre el contrato y un
sistema jurídico. La localización restablece la primacía de la ley sobre la voluntad de las
partes contratantes. De esta manera, el juez no tendrá que buscar una voluntad
inexistente, sino que le incumbe la tarea de revelar los índices tangibles de dicha
localización, que nunca faltan, por cuanto todo contrato tiene su lugar de celebración y
de ejecución, y las partes tienen una nacionalidad, un domicilio o una residencia
habitual, entre otros. Esta tesis de la localización parece haber surgido con Savigny en
su búsqueda en la sede de la relación jurídica privada internacional. Sin embargo, otros
entienden que la vinculación del contrato internacional con el derecho que tiene los
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lazos más estrechos responde más bien a un enfoque anglosajón, que traduce la
voluntad de localizar objetivamente al contrato de la forma más satisfactoria posible.
La "regla de los vínculos más estrechos" y sus presunciones: Los sistemas jurídicos
pueden emplear distintas técnicas objetivas de localización de la ley aplicable. Por lo
general se utilizan las siguientes: 1.- Localización mediante conexiones rígidas: se
establece imperativamente la ley aplicable y el centro de gravedad de la relación
contractual a priori, sin considerar las circunstancias propias del caso; Vgr.,
Convención de La Haya de 1985, en su Art. 8, que establece que cuando las partes no
hubieran hecho elección del derecho, el contrato se regirá por la lex venditoris, con
algunas excepciones, por cierto. 2.- Localización mediante conexiones flexibles: en
este caso se deja librado a la prudencia del juzgador la determinación de la ley
aplicable, pero no se les brindan directivas coactivas. Este procedimiento se denomina
búsqueda of the proper law of the contract, para el common law, mientras que los
franceses emplean la expresión principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP V
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, inserto por influencia de la
delegación norteamericana. 3.- Conexiones Intermedias: según esta modalidad, el
legislador para facilitar la labor de los intérpretes, indica algunos índices acompañados
de presunciones destinados a servir de guía en la búsqueda de la ley aplicable. Vgr.,
Convención de Roma de 1980, sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales,
Arts. 4.1. y 4.2, que establece como principio general la búsqueda de los lazos más
estrechos entre la ley y el contrato, y luego presume la existencia de dicho lazo con la
ley del lugar del establecimiento de la parte deudora de la prestación característica. La
tendencia inequívoca en la actualidad consiste en el abandono de criterios rígidos de
localización (como el lugar de ejecución, según preconizara Savigny), buscando la
aplicación del derecho del Estado con el que el contrato posee vínculos más estrechos.
En este sentido se ha recurrido a la identificación de la prestación más característica del
contrato o bien, de la residencia habitual, el domicilio, el establecimiento, del prestador
más característico del contrato. La tesis, receptada como se dijo por la CIDIP V, se
encuentra también prevista en la Convención de Roma de 1980, que afirma el principio
de los “lazos más estrechos” (Art. 4). En esta tendencia el juez adquiere un papel
predominante, ya que determina qué elementos de la situación expresan mejor la
119
localización del contrato, aunque muchas veces, sujeto a directivas legales y soluciones
para casos tipo.
La teoría de la prestación característica: El otro criterio es el de la Prestación más
característica. Dado que los puntos de conexión tradicionales, tales como el lugar de
celebración o de ejecución, actualmente han perdido importancia, entre otras cosas por
ser de naturaleza exterior al contrato y por tanto sin relación alguna con su esencia, ha
cobrado todo su vigor la noción de la prestación más característica. Se trata, a través
de ella, de identificar la prestación que permitiera darle al contrato su nombre, su
carácter, su identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la
prestación caracterizante es la del vendedor, ya que la obligación de pagar el precio no
es relevante en cuanto existe en todos los contratos onerosos. De ahí que se afirma que
en un contrato bilateral la prestación característica será la no monetaria. La prestación
más característica del contrato permite individualizar, identificar, la obligación que
diferencia cada contrato de los demás, es decir, se atribuye apriorísticamente al contrato
internacional una naturaleza según la cual una prestación resulta más gravitante, más
trascendente que las restantes y con la suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo,
para distinguirlo de otros. La búsqueda se encamina hacia la ley más próxima a la
dinámica del negocio, a su estructura interna. La individualización constituye una labor
sencilla cuando se trata de los denominados contratos unilaterales, porque generalmente
la prestación coincide con la del único contratante obligado. Sin embargo, puede
tornarse dificultosa, cuando no imposible, cuando se trata de contratos sinalagmáticos
en los que ambas prestaciones revisten igual jerarquía o naturaleza. Por caso en la
permuta, o en los contratos innominados, cuya complejidad hace difícil determinar la
prestación característica. La posición analizada ha sido objeto de críticas tales como el
fortalecimiento de la parte más fuerte en transacciones internacionales no paritarias Por
caso en los contratos celebrados entre empresas exportadoras de países industrializados
e importadoras de los denominados países no desarrollados o en vías de desarrollo, la
necesidad de la prestación “no característica” para identificar el tipo de contrato de que
se trata. Como en la locación, la permuta o compraventa internacional., la existencia de
contratos en que las prestaciones son de idéntica jerarquía y otros que carecen de una
prestación más característica, Contratos de permuta o contrato de intercambio de
servicios, contratos de cuenta corriente recíproca, de cambio de divisas alternativo, de
120
joint ventures, entre otros. Por contrapartida, los cultores de la tesis examinada
sostienen que la aplicación de la ley del Estado de la prestación más característica
permite reducir los costos de información y fomentar la contratación internacional, que
el sistema provee seguridad en la determinación de la ley del contrato y que contiene
una solución armónica entre las reglas rígidas tradicionales, abarcativas y las soluciones
americanas flexibles, pero en oportunidades, peligrosamente imprevisibles. La CIDIP V
no hace mención de la prestación característica como criterio rector para la autoridad
judicial interviniente, sin embargo, el juez podrá tenerla en cuenta dentro de los
elementos que corresponda analizar. Esta concepción de la prestación más
característica ha sido receptada por la Convención de Roma de 1980, aunque luego se
retoma el “principio de la proximidad”, indicando que se seguirá este principio siempre
y cuando no sea manifiestamente más próximo el contrato con otro derecho. Esta
Convención localiza la prestación en el país donde desarrolla su actividad comercial o
profesional o tiene la administración central aquel que la suministra, es decir, el deudor
de la misma. En la Convención de Roma hay tres pasos que se pueden recorrer para la
determinación de la ley aplicable: 1) Elección efectuada por las partes de un modo
expreso o tácito, 2) Lazos más estrechos, interpretando como aquel que constituye la
prestación característica del contrato, 3) En defecto de los anteriores, se aplicará sin
más el concepto de los lazos más estrechos, sin basarse en ninguna presunción
específica. Véase Art 4 de esta convención. En definitiva se trata de matices que vienen
definidos por la mayor o menor intensidad de la manifestación del principio de
proximidad, lo que nos permite minimizar la diferencia. Aplicación subsidiaria de la
lex mercatoria: Sin perjuicio que el tema excede las posibilidades del presente estudio,
debemos señalar que la lex mercatoria ha cobrado un papel relevante en la
determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales. Conforme la
CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos internacionales (Art 9), el juez
deberá, en primer lugar, encontrar la ley de un Estado y luego tomar en cuenta los
principios del derecho comercial internacional aceptados por los organismos
internacionales. Esto significa que tanto para la concreción (interpretación y
aplicación) de la lex fori como para la concreción de la lex causae, eventualmente
extranjera, los jueces deben tomar en cuenta los principios del comercio internacional,
por ejemplo los principios de Unidroit, para evitar cualquier interpretación parroquial
121
que conduzca a un resultado disfuncional, a un resultado inocuo, tomando en cuenta las
necesidades del tráfico mercantil internacional.
Jurisdicción internacional. Dimensión autónoma. Derecho Internacional Privado
Interno: Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdicción internacional
en materia contractual son el Art. 1 del Código Procesal Civil de la Nación y los Arts.
1215 y 1216 del Código Civil. El Art. 1 del CPNC permite pactar jurisdicción
internacional en asuntos patrimoniales, salvo cuando los tribunales argentinos tienen
jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. Por lo general, ello
ocurre en aquellas cuestiones o materias que no sean de estricto carácter patrimonial,
por ejemplo, en el Derecho de Familia. Se admiten los acuerdos realizados en el
contrato y también la prórroga posterior. La norma autoriza también los acuerdos
arbitrales en las mismas circunstancias. En ausencia de acuerdo de partes, los Arts.
1215 y 1216 C. Civil, atribuyen jurisdicción en forma concurrente y a elección del
actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del contrato o a los del domicilio del
demandado. La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que
debe entenderse por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinación de la
jurisdicción internacional. Algunos consideran que el lugar de cumplimiento resulta de
la prestación reclamada en juicio. Otros, en cambio, entienden que puede demandarse
ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las prestaciones. Si bien las
normas no admiten expresamente la jurisdicción internacional del juez del domicilio
extranjero del demandado, se la entiende implícitamente aceptada en el Art. 1215 del C.
Civil, al decir que el actor puede ir ante el juez argentino pese al domicilio extranjero,
ya que ello supone que igualmente pueda acudir al juez de este último. El criterio
dominante en la actualidad autoriza al actor a demandar ante los tribunales del lugar de
cumplimiento de la obligación de una u otra parte, además de poder hacerlo ante los
jueces del domicilio del demandado. Dimensión convencional: La cuestión está
regulada en Art. 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional
que se refieren a la jurisdicción en materia de acciones personales, dentro de las cuales
están comprendidas las derivadas de contratos y por el Art. 5 del Protocolo Adicional a
los Tratados de Montevideo de 1940. Los criterios atributivos de jurisdicción
internacional en materia de contratos son el principio del paralelismo y el domicilio del
demandado. Ambos Tratados de 1889 y 1940 (Art. 56) atribuyen jurisdicción
122
internacional a los jueces del Estado cuya ley resulta aplicable a la relación jurídica
(principio del paralelismo) o a los jueces del domicilio del demandado, a elección del
actor. Es necesario entonces determinar la ley aplicable a la relación jurídica para
conocer el juez competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar
de cumplimiento (Art. 37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el lugar de celebración del
contrato (Art. 40 T.M. 1940). El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de
Montevideo de 1940, impide pactar la jurisdicción al momento de celebrar el contrato,
pero la autonomía de la voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a
la relación jurídica de que se trate, por remisión de la norma de conflicto (y por tanto
“ley competente”), autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al
previsto en el Art. 56 del Tratado de 1940. No obstante, el Tratado de 1940 permite la
prórroga post- litem o sumisión tácita, que requiere la presentación en el juicio del
demandado, sin cuestionar la jurisdicción (Art. 56, último párrafo del Tratado de 1940).
En casos de rebeldía, no hay prórroga de jurisdicción, ya que se impone una expresión
positiva y no ficta de la voluntad del demandado. Dimensión institucional: La cuestión
se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional
en materia Contractual. El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción internacional
en Materia Contractual de 1994 establece reglas comunes en materia de jurisdicción
contractual para los países del Mercosur, a efectos de promover y asegurar el desarrollo
de las relaciones económicas en el sector privado de los Estados partes, garantizando la
regulación de un tema sumamente conflictivo en la negociación internacional. Aborda
exclusivamente la jurisdicción directa (determinación del juez competente) y
contenciosa en materia de contratos civiles y comerciales, en los siguientes casos: a)
contratos celebrados entre particulares (personas físicas o jurídicas) de los cuales al
menos uno se encuentre domiciliado o tenga su sede social en un Estado Parte del
Tratado de Asunción; b) contratos que contengan un acuerdo de elección del foro a
favor de un juez de un Estado Parte; c) contratos que tengan una conexión razonable
según las normas de jurisdicción que el Protocolo establece (Art. 1). Se ha objetado que
le Protocolo no regula ni la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos, tratada
por el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa de Las Leñas de 1992, ni la determinación del
Derecho aplicable a los contratos. Esto último ha sido señalado como una de las
123
falencias más grandes de las que adolece el Protocolo. También se ha observado que no
resulta muy feliz la redacción del artículo en relación con estas exigencias, pues no
surge claramente si ambas funcionan para las dos posibilidades de contratación que
menciona (que las dos partes que se obligan estén vinculadas a diferentes países
asociados, o que se trate de un contrato en que solamente una de ellas está domiciliada
o tiene su sede en el MERCOSUR) o si sólo funciona para el segundo supuesto. Sin
embargo, en virtud de su ubicación y el sentido que reviste, se ha considerado que se
refiere únicamente al inciso b del artículo. Repárese en el hecho de que, si bien el
Protocolo no define al Contrato Internacional, lo considera tal a la relación jurídico
privada que objetivamente está conectada con diferentes Estados. A sus efectos, debe
considerarse que existe “conexión razonable” según las normas de jurisdicción del
Protocolo, en todos los supuestos de jurisdicción subsidiaria que el mismo prevé (Arts.
7 a 12). Se ha considerado que por los términos del Art. 1 inc., b no podrían admitirse
otras conexiones razonables que no fuesen estos supuestos. Correlativamente a la
determinación del ámbito material del Protocolo, se establecen las exclusiones a su
aplicación, que pueden clasificarse en relación a los sujetos, las materias y el objeto. El
protocolo recepta ampliamente la autonomía de la voluntad en la elección de la
jurisdicción, procurando unificar criterios ante las diversas soluciones de los derechos
internos de los integrantes del MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato preliminar, en
el compromiso y en la voluntaria sumisión a la decisión de los árbitros. Se exigen
cuatro condiciones para que los acuerdos de elección de fuero resulten comprendidos en
su ámbito de aplicación espacial: a) debe tratarse de contratos internacionales entre
particulares; b) una de las partes al menos debe estar domiciliada o tener su sede social
en un Estado parte. Cuando no existe acuerdo de jurisdicción, se requiere que ambos
contratantes estén domiciliados en Estados parte (Art. 1 Inc. a), para que el Protocolo
sea aplicable. La doctrina se pregunta por qué no adoptar el mismo criterio en los
supuestos de jurisdicción subsidiaria (Arts. 7 a 12); c) el acuerdo de elección de foro
debe haberse realizado a favor de un tribunal de un Estado parte; d) debe existir una
conexión razonable según las normas de jurisdicción del Protocolo. Llama la atención
que el Art. 4 del Protocolo al regular la elección de jurisdicción no exija conexión
razonable, invalidándola sólo cuando resulte abusiva. Si el Protocolo autoriza el pacto
de jurisdicción sin que se requiera conexión razonable con ese país ¿por qué se exige
124
este requisito para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo? La sumisión
voluntaria es admitida pre o post-litem a condición de que esa competencia no haya
sido establecida en “forma abusiva” (Arts. 4 y 5). El ejercicio de la autonomía de la
voluntad de las partes en la elección del foro, encuentra su límite en la calidad del
acuerdo, obrando el Protocolo como marco de admisión de su ejercicio. Se intenta de
este modo, resguardar a la parte más débil del contrato, evitando contratos asimétricos o
el forum shopping. Consecuentemente con el criterio de celeridad que requiere el
moderno tráfico comercial y la necesidad de asegurar al máximo la neutralidad,
imparcialidad y eficacia en las negociaciones internacionales, el Protocolo admite la
prórroga efectuada por las partes conjuntamente a favor de tribunales arbitrales. A los
fines de atribuir jurisdicción, el Protocolo recepta el criterio de prórroga en razón de la
admisión procesal expresa, voluntaria y positiva. No considera suficiente la admisión
ficta, que se produce cuando el demandado comparece y se limita a no cuestionar la
competencia. Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad
de elección de la jurisdicción, se establece la opción del actor de demandar ante los
jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y
los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su
prestación, efectuando el Protocolo la calificación autárquica de estos lugares. Se
entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte donde haya sido o deba ser
cumplida la obligación que sirva de base para la demanda, proponiéndose soluciones
analíticas (Art. 8): a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar
donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) En los contratos sobre cosas
determinadas por su género, el lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron
celebrados; c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor
al tiempo de su celebración; d) En los contratos que versen sobre prestación de servicio:
1. si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; 2. si
su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél donde hayan de surtir sus
efectos; 3. fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la
celebración del contrato. En caso de personas físicas, será la residencia habitual,
subsidiariamente el centro principal de los negocios y, por último, la simple residencia.
En caso de personas jurídicas, será la sede principal de la administración. Se
125
contemplan otras hipótesis especiales (existencia de representaciones, varios
demandados, obligaciones de garantía, entre otros).
Personas jurídicas de carácter privado. Sociedades mercantiles: El tema de las
sociedades comerciales está comprendido dentro del ámbito más vasto de las Personas
Jurídicas: “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas
jurídicas” (Art. 32 del C. Civil). A su vez el Art. 33, en su segunda parte reza: “Tienen
carácter privado:... 2° Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a
la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no
requieran autorización para funcionar”. La ley 19550 dispone en su Art. 2: “La
sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”. Las expresiones
usadas en los dos últimos textos son similares, no contradictorias y se refieren a un
mismo problema, a la personalidad jurídica o a la capacidad de ser titular de derechos y
contraer obligaciones (Capacidad de Derecho o de goce), sin que se pueda hablar de
existencia o estado de las personas jurídicas. De allí una primera cuestión consiste en
saber qué ley es la que determina cuando una conjunción organizada de esfuerzos y
riquezas de personas físicas tiene personalidad jurídica. La segunda cuestión se refiere
a la capacidad de hecho o ejercicio y estriba en conocer qué ley regula esta capacidad.
Al igual que en caso de las demás personas jurídicas se ha discutido sobre si
efectivamente tienen tal capacidad, o no. Las dos grandes tesis extremas en disputa son
las doctrinas de la “realidad” y las doctrinas de la “ficción”. Se aplican a las sociedades
comerciales las mismas teorías que explicamos respecto de la persona jurídica en
general, es decir, la tesis territorialista, extraterritorialista y de extraterritorialidad
parcial, admitiendo esta última, el llamado “cualitativo” y el “cualitativo-cuantitativo”.
En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de los
comprendidos en su objeto social o fin específico para el que se constituyó para que
quede sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde pretenda actuar;
en el segundo, es necesario que realice una serie de actos (habitualidad) de los
comprendidos en su objeto para el que se constituyó. Ambos criterios han sido
recogidos positivamente, el primero, en los Tratados de Derecho Civil y Comercial de
1889 (Arts. 4 y 5 respectivamente) y CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
sociedades mercantiles (Art. 4); y el segundo, en la ley 19.550 Art. 118 y en los
126
Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial Internacional de 1940 (Arts. 4 y
8 respectivamente).
Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad: En materia societaria
es importante distinguir dos cuestiones centrales: a) La capacidad de Derecho y de
hecho de las personas jurídicas de carácter privado y b) la actuación extraterritorial de
las mismas. La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurídicas de carácter
privado La cuestión consiste en determinar qué ley es la encargada de regular la
capacidad de derecho y hecho de las Personas jurídicas. La solución varía según la
fuente consultada. Analizaremos el DIPr convencional (Tratados de Montevideo de
Derecho Civil y Comercial de 1889 y 1940 y CIDIP II) y el DIPr interno o autónomo
(Código Civil y Ley de Sociedades Comerciales 19.550). El Tratado de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art. 4 ha optado por la ley del país en el cual
han sido reconocidas como tales; receptando la teoría de incorporación. Esta solución
se asimila a la ley de lugar de constitución de la persona jurídica. Si bien el Tratado no
define qué debemos entender por lugar de constitución, encontramos una calificación
autárquica en el Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles. Esta convención establece que: “Por lugar de constitución se
entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos
para la creación de dichas sociedades”. El Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940 en sus artículos 4 y 10, establece que la cuestión bajo análisis se
regirá por la ley del domicilio, entendiendo como tal el asiento principal de los
negocios o centro de explotación de la persona jurídica. Los Tratados de Montevideo
de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940 siguen el criterio del domicilio con
el mismo alcance que hemos explicado (Arts. 5 y 2; 8 y 3 respectivamente). La CIDIP
II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles opta por el punto de
conexión lugar de constitución (Art. 2) con el alcance ya explicado. Igual criterio sigue
la ley de sociedades comerciales 19.550 (Art. 118). En el Código Civil no existen
normas específicas que dispongan con relación a la capacidad de hecho o de derecho de
las personas jurídicas, son por tanto de aplicación las reglas generales de los Arts. 44,
89 y 90 Incs. 3 y 4 del Código Civil. La tesis civilista sostiene que la capacidad de
hecho y de derecho de las sociedades y corporaciones se rige por la ley del domicilio,
127
entendiendo éste como el fijado por los estatutos o en su ausencia, el del lugar donde
está situada su dirección o administración principal.
La actuación Extraterritorial de las Personas Jurídicas Privadas. Al igual que en el
supuesto anterior, la solución dependerá de la fuente consultada. En el DIPr
Convencional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 optan
por el criterio cualitativo (Art. 4 en ambos casos). Los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil y Comercial de 1940 siguen el criterio cualitativo-cuantitativo. La
CIDIP II sigue el criterio cualitativo (Art. 4) El DIPr interno, esto es Código Civil y ley
19550 sigue el criterio cualitativo-cuantitativo (Arts. 33, 34,45 y 46 del C. Civil y Art.
118 Ley 19550. En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relación a sociedades
mercantiles “domiciliadas” en Bolivia y Colombia (TM 1889) y con relación a
sociedades mercantiles constituidas en Uruguay, Paraguay, Perú, México, Guatemala y
Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio cualitativo-cuantitativo=
habitualidad, del ámbito del Derecho Internacional Privado Convencional Argentino.
Calificación del lugar de constitución: El lugar de constitución es el punto de conexión
para determinar la capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas de
carácter privado. Al igual que cualquier punto de conexión requiere ser calificado. De
esta manera, por lugar de constitución debemos entender aquel donde se han cumplido
los requisitos de forma y fondo. Este lugar de constitución es el que regirá íntegramente
el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad
de obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos no sólo el tipo societario, sino
además las cuestiones vinculadas por la publicidad e inscripción, sus requisitos,
condiciones y efectos. El punto de conexión ha sido empleado por el Art. 118 de la ley
19.550 y por la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles.
Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social. Actividad internacional
de las sociedades mercantiles: En el DIPr interno, la Sección XV, titulado: “De la
sociedad constituida en el extranjero” de la ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula
todas las cuestiones relativas a las sociedades comerciales constituidas en el extranjero.
El Art. 118 textualmente establece que: “La sociedad constituida en el extranjero se
rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución. Se halla
habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Para el ejercicio
128
habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o
cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia
de la sociedad con arreglo a las leyes del país. 2) Fijar un domicilio en la República,
cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades
que se constituyan en la República. 3) Justificar la decisión de crear dicha
representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratase de una
sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por las
leyes especiales.” De la norma transcripta se desprende que: la ley del lugar de
constitución, entendido éste como aquel donde se han cumplido los requisitos de forma
y fondo rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o
personalidad jurídica y su capacidad de obrar. Dentro del concepto de forma, incluimos
no sólo el tipo societario, sino además las cuestiones vinculadas por la publicidad e
inscripción, sus requisitos, condiciones y efectos. Ello así, siempre y cuando la
sociedad constituida en el extranjero no tenga en la República ni su sede ni su exclusivo
centro de explotación en ella, en virtud de lo dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.
La calificación acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex causae
(la ley del lugar de constitución), que también resuelve sobre su capacidad de hecho y
de derecho. La expresión existencia y forma aluden a la personalidad jurídica y al tipo
social respectivamente. Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que
respondan a la capacidad genérica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido
considerado un acto aislado la sola presentación a una licitación pública. La
comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una eficaz defensa en
juicio, como el otorgamiento de poderes, confección de actas, entre otros. Ahora bien,
si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su objeto principal está
destinado cumplirse en la República se configura el supuesto de fraude a la ley previsto
por el Art. 124 de la ley 19550. El Art. 124, textualmente establece: “La sociedad
constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto
esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los
efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y
contralor de funcionamiento” En este supuesto, la sociedad no se regirá por la ley del
lugar de constitución (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello así a fin de evitar
situaciones fraudulentas. Estamos en presencia de una norma de policía, en virtud de la
129
cual, se defiende la aplicación del derecho argentino con todo vigor y exclusividad
cuando al sede o el principal objeto se localizan en la República. El derecho argentino
es el competente para proporcionar las definiciones jurídicas de lo han de entender por
“sede” y por “principal objeto”. Si bien no existe una definición precisa de estos
conceptos, la sede de la sociedad que interesa es la “real”, o sea, el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de los negocios (Art. 89 del C. Civil Argentino) y en
subsidio el lugar en que tuviese situada la dirección o administración. La expresión
objeto principal a cumplirse en la República, también plantea dificultades
interpretativas. No obstante, existe consenso en que la interpretación más coherente es
aquella que entiende como centro de explotación empresarial “exclusivamente radicado
en la Argentina”. Si el objeto se cumpliera concurrentemente en otros países rige el Art.
118 LSC. Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el que
textualmente dispone: “Para constituir sociedad en la República, deberán previamente
acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus
países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación
habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de
Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.” La norma
indica un típico caso de habitualidad. La misma exposición de motivos de la Ley
19.550 considera que constituir sociedad en la República “no es un acto aislado” (Sec.
XV, párrafo 2). El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la
República, por lo que a la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay
que considerarla comprendida en el concepto de constitución al que alude el Art. 123.
Constituir una sociedad equivale no sólo a participar en el acto fundacional de ella, sino
adquirir ulteriormente parte de sociedades de interés o de responsabilidad limitada. La
adquisición de acciones queda involucrada en tanto se den los supuestos de los Arts. 31,
32 y 33 de la Ley 19550 (sociedad controlante, controlada y vinculada). El ámbito de
aplicación del Art. 123 comprende las siguientes situaciones: - El supuesto de una
sociedad extranjera que intervenga para integrar el consejo de vigilancia, el directorio o
en el acto asambleario. - La constitución por fusión entre sociedades constituidas en el
extranjero para constituir una en la República, entre una sociedad constituida en el
extranjero para constituir una en la República o entre una sociedad constituida en el
extranjero con una nacional para constituir una sociedad en la República o para ser
130
absorbida por una sociedad en la República o para ser absorbida por una sociedad
constituida en la República Argentina. - La escisión de una sociedad constituida en el
extranjero para constituir una sociedad en la República o para destinarle parte de su
patrimonio a una sociedad constituida en la República o para concurrir con ésta en la
formación de una sociedad nueva en la República Argentina. - La inscripción que
corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123 es la relacionada con su contrato
social, reformas y demás documentación habilitante y la relativa a los representantes
legales. El Art. 120 impone la obligación de llevar contabilidad separada, sin embargo
existe jurisprudencia que ha considerado que ello no será necesario en tanto la actividad
mercantil de la sociedad de la sociedad constituida en la República se refleje en los
libros de ésta. En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119
estable:” El Art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo
desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción
determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio de
máximo rigor previsto en la presente ley.” En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es
obligatorio para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y
someterse al contralor que corresponda al tipo de la sociedad. La solución consagrada
en el Art. 119 no asimila la sociedad “atípica” a la que tenga características más
parecidas o análogas, de acuerdo a la ley argentina; apartándose también de la postura
de rechazarla por ser un tipo desconocido, sino que se imponen las formalidades a
cumplir, con arreglo al criterio de máximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de
las Sociedades Anónimas. En este caso, la calificación originaria “lex causae” se ve
sustituida por una calificación “lex fori”.
Apertura de filiales y sucursales: En el supuesto que la sociedad constituida en el
extranjero pretendiese abrir una filial o sucursal en nuestro país, deberá cumplimentar
con los siguientes requisitos: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las
leyes del país; 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e
inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo ella estará. Además de estos requisitos deberá determinarse el capital que se le
asigne. Estos requisitos están impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los
exige, pues se trata de un supuesto de habitualidad.
131
Responsabilidad de los administradores y representantes: El representante de la
sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que prevé la
ley de sociedades comerciales 19.550 para los administradores y en los supuestos de
sociedades de tipos no reglamentados contrae las de los directores de las sociedades
anónimas. (Art. 121 ley 19.550)
Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero: distinción con la
atribución judicial internacional: Según el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a
una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República. a)
Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o
contrato que motive el litigio. b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie
de representación, en la persona del representante.
132

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