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LA PROHIBICIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN O LA IMPRESCRIPTIBILIDAD

COMO REFORMA PENAL CONSTITUCIONAL

THE PROHIBITION OF THE PRESCRIPTION OR IMPRESCRIPTIBILITY


AS A CONSTITUTIONAL CRIMINAL REFORM

Alexei Dante Sáenz Torres1


Docente
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
alexeisaenz@gmail.com
Perú

Recibido: 21 de junio de 2018 Aceptado: 22 de julio de 2018

SUMARIO funcionarios públicos que realicen delitos


contra la administración pública, y establecer
• Introducción
las compatibilidades con la legislación vigente,
• Antecedentes Constitucionales así como la viabilidad o no de su aplicación
inmediata. Para ello se presentan diversas
• Algunos fundamentos de la propuestas de solución a fin de considerar a
imprescriptibilidad la hora que se pretenda reglamentar la regla
• Observaciones a la reforma o enmienda jurídica de aplicación inmediata a través de la
penal constitucional ley de regulación en el Código Penal de 1991.
• El tratamiento de la reforma aprobada
ABSTRACT
• Las antinomias o incompatibilidades entre
la primera parte del último párrafo y la The purpose of this article is to analyze the
segunda parte del último párrafo del art. 41 latest constitutional criminal reform of Law
de la Constitución de 1993. N ° 30650, which regulated the prohibition
• La mención al principio de legalidad of criminal prescription or the statute of
limitations for some public officials who carry
• ¿Qué implica la fórmula “supuestos más out crimes against the public administration,
graves”? and establish compatibilities with the current
• El caso del proyecto de ley N° 2114/2017- legislation, as well as the feasibility or not
of its immediate application. To that end,
CR
various solution proposals are presented in
• ¿La prohibición de la prescripción o order to consider at the time that the legal rule
imprescriptibilidad de la acción penal y de of immediate application is to be regulated
la ejecución de la pena? through the regulation law in the 1991 Penal
Code.
• Conclusiones

PALABRAS CLAVES
RESUMEN
Prohibición de la prescripción,
El presente artículo tiene como propósito
Imprescriptibilidad, Prescripción de la acción
analizar la última reforma penal constitucional
penal, Prescripción de la ejecución de la pena.
de la ley N° 30650, mediante la cual se reguló
la prohibición de la prescripción penal o
la imprescriptibilidad penal para algunos

1 Profesor Principal en la UNMSM en el pregrado y el posgrado, profesor contratado en la Escuela de Posgrado de la USMP y profesor
contratado en la UNFV y en la AMAG.

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KEY WORDS aunque ya en otras áreas se había propuesto


su regulación como lo afirma José Pareja Paz-
Prohibition of prescription, Imprescriptibility, Soldán citado por Carlos Ramos (2017) al
prescription of the criminal action, Prescription referirse al art. 41 de la Constitución de 1920 4,
of the execution of the penalti. igualmente lo reguló la Constitución de 1933 5,
la Constitución de 1979 6 y la vigente
INTRODUCCIÓN Constitución de 1993 7.

La aprobación de la enmienda o reforma penal


ALGUNOS FUNDAMENTOS DE LA
constitucional, mediante la ley N° 30650, por
parte del Congreso de la República, reguló la IMPRESCRIPTIBILIDAD
imprescriptibilidad penal para determinados La imprescriptibilidad ha tenido diversos
delitos graves de contra la administración pública. fundamentos a lo largo de la historia, esto
Sin embargo, mientras los políticos que ya se ha tratado en otra investigación, sin
aprobaron la reforma que requirió de dos embargo, hay hubo algunos autores que
votaciones según las disposiciones de la postularon la idea de vincular el tema de la
Constitución de 1993, previo mea culpa, se imprescriptibilidad con el perdón desde la
jactaban con señalar que se trató de la reforma filosofía francesa, luego de la Segunda Guerra
más relevante en materia de anticorrupción a Mundial, así Jankelévitch y Derrida, por
la Constitución de 1993 la academia postuló mencionar solo dos, aunque hay muchos más 8,
el siguiente problema: ¿si la regla penal con presupuestos y consecuencias diferentes)
constitucional regulada en el último párrafo Jankelévitch (1986) luego de explicar la naturaleza
del art. 41 de la Constitución es de aplicación del delito de genocidio contra los judíos por parte
directa o requiere de una regla penal legal de los alemanes señaló que “cuando un acto
derivada o de desarrollo? niega la esencia del hombre en tanto que hombre,
Así el presente artículo tiene la finalidad de la prescripción tendiente a absolverlo en nombre
dar respuesta a esta interrogante, como una de la moral contradice ella misma a la moral. ¿No
contribución de la academia para con el país, es contradictorio y hasta absurdo invocar aquí el
no se pretende profundizar el estudio de lo perdón? Olvidar este crimen gigantesco contra
que es la imprescriptibilidad que ya lo hemos la humanidad sería un nuevo crimen contra el
abordado anteriormente en otro trabajo, cuyos género humano” (Página 27).
alcances se mantiene 2. Sobre el tiempo como fundamento de la
prescripción Jankelévitch (1986) señaló:
ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES “El tiempo que lo limita todo, el tiempo
que desgasta la tristeza como erosiona las
La reforma constitucional reguló la montañas, el tiempo que favorece el perdón
imprescriptibilidad penal, constituyéndose y el olvido, el tiempo que consuela, el tiempo
en el primer precedente en la historia de las liquidador y cicatrizador, no atenúa en nada
anteriores constituciones que ha tenido el la colosal hecatombe: al contrario, no cesa
Estado, pues es la primera vez que se incorporó de reavivar su horror. El voto del Parlamento
esta institución a nivel penal constitucional 3,
4 Art. 41.- “Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones
2 Sobre la imprescriptibilidad véase nuestro artículo públicas y de comunidades indígenas son imprescriptibles
Algunas reflexiones a propósito de la intención de regular la (…)”.
imprescriptibilidad para algunos delitos en la constitución del 5 En esta constitución se reguló el Art. 209 señaló “La propiedad
Perú, publicado en Gaceta Penal & procesal penal, tomo 89/ de las comunidades indígenas es imprescriptible (…)”.
noviembre de 2016, pp. 313 a 330. 6 En esta constitución se reguló el Art. 163.- “Las tierras de las
3 García Belaunde, D. (2016). Las constituciones del Perú. Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables (…)”.
Tercera edición revisada, corregida y aumentada. Lima, 7 En esta constitución se reguló el Art. 89.- “La propiedad de
Perú: Fondo Editorial de Jurado Nacional de Elecciones. sus tierras es imprescriptible (…)”.
Así como la publicación de Las Constituciones del Perú, 8 Por ejemplo, el profesor español Cerrada Moreno (2018)
editado por el Tribunal Constitucional, el Centro de señala que “la existencia de delitos imprescriptibles, que
Estudios Constitucionales y el Ministerio de Justicia y rompe la regla general de la prescripción, pone de manifiesto
Derechos Humanos y el Centro de Estudios en Justicia y que no existe un fundamento único para que “el delito” como
Derechos Humanos, como parte de la Biblioteca Jurídica concepto prescriba, si no que “cada delito” de los tipificados
del Bicentenario 1821-2021 de la colección Constituciones en el Código podrá prescribir (o no). Y no existe razón para
y Debates Constituyentes 1. Aunque el primer autor que afirmar que, respecto de los que pueden prescribir, tal
hizo esta tarea fue José Pareja Paz-Soldán en su obra Las posibilidad responda a un único fundamento” (Cerrada
Constituciones del Perú del año …. Moreno, M (2018), p. 219).

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francés enuncia con todo derecho un principio OBSERVACIONES A LA REFORMA O


y, de alguna manera, una imposibilidad a ENMIENDA PENAL CONSTITUCIONAL
priori: los crímenes contra la humanidad
son imprescriptibles, o sea no pueden ser Los académicos no suelen ser personas ajenas
prescriptos; el tiempo no les hace mella. No a la realidad, sino más bien a partir de ella
se trata de que haga falta una prórroga de diez en base a la observación, las experiencias y
años para castigar a los últimos culpables. Es en el conocimiento científico, tratan de ser los
general incomprensible que el tiempo, proceso intérpretes del quehacer humano. Es así que
natural sin valor normativo, pueda ejercer una ante la coyuntura política los congresistas,
acción atenuante sobre el insostenible horror los jueces, los fiscales, los abogados,
de Auschwitz” (Páginas 27 y 28)9. los periodistas, los demás profesionales
(ingenieros, economistas, contadores, y
Por su parte Derrida (2015) señaló al distinguir otros) y la sociedad en general (no solo la
entre las formas de perdón puro o incondicional llamada “sociedad civil”, empresarios,
y el impuro o condicional, “entre el perdón gremios sindicales, etc.), se han pronunciado
puro o incondicional, y esas formas próximas y sobre la imprescriptibilidad penal para los
heterogéneas de remisión, heterogéneas entre delitos de corrupción pública, unos con el
ellas, heterogéneas con respecto al perdón y afán de señalar que se trata de un problema
que denominados la excusa, el arrepentimiento meramente coyuntural, otros haciendo
(regret), la prescripción, la amnistía, etc., hincapié en que se trata de un problema
tanto formas de perdón condicional (y por estructural, para lo cual, a su manera, cada
tanto, impuro), y en ocasiones formas jurídico uno de estos sectores vienen proponiendo
políticas”, agregando más adelante el autor que algunas alternativas de solución, algunas
“Incluso si “imprescriptible” no quiere decir más tibias que otras, como a continuación
“imperdonables” la contaminación de estos se señalan a través de las siguientes
dos órdenes no será un accidente reductible” observaciones:
(Páginas 61 y 62).
1. La imprescriptibilidad penal es muy criticada
De lo expresado por ambos autores se desprende desde la perspectiva de la teoría de la pena, y
que lo prescriptible y lo imprescriptible no solo se le acepta excepcionalmente 10.
depende únicamente del transcurso del tiempo,
sino en algunos casos del perdón, aunque 2. Latesismayoritariaaceptadaenmateriapenal
a veces, como lo señaló Derrida (2015), lo es el enfoque de naturaleza eminentemente
imprescriptible no significó lo imperdonable. sustantivo.
Por lo tanto, tratándose de los delitos contra
10 En materia de imprescriptibilidad señala Omar Huertas
la administración pública, organizada o Díaz “estos crímenes son imprescriptibles porque son
individual, pero considerada grave pueda incompatibles con el olvido. La prescripción no puede ser
entendida como un acto de voluntad igual a la amnistía o la
olvidarse y por ende perdonarse y luego gracia. No expresa el perdón de los hombres, sino el olvido
permitirse su prescripción para todos aquellos del tiempo, que garantiza la impunidad de los crímenes
después de un determinado plazo transcurrido desde los
casos de corrupción (en sentido amplio) hechos (que impide la persecución penal, prescripción
más graves para el país. Entonces, solo la de acción pública) o desde la condena (prescripción de
aplicación de la reforma penal constitucional la pena, que no será ejecutada). La impunidad cuando
bloquea cualquier procedimiento, impide la formación
implementada o regulada en el Código penal de la memoria, la cual no tiene como función esencial
de 1991 demostrará o no, qué tan relevante fue regodearse en el pasado, sino alimentar el presente y
preparar el futuro” (En Revista Pensamiento Jurídico, N°
en un futuro inmediato, más aún en un contexto 37, Mayo-Agosto, Bogotá-Colombia, 2013, p. 25, artículo
donde la corrupción ad portas del bicentenario titulado el debate de la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad en Colombia: Análisis desde la perspectiva
de fundación de la república, resulta ser un de los derechos humanos). Agrega el autor que “por lo
problema estructural y no coyuntural. tanto, se puede concluir que la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad forma parte del principio de
jurisdicción universal. Además, se ha evidenciado que el
carácter internacional de estos crímenes faculta a cualquier
9 Jankelévitch pone como ejemplo a Heinz Lammerding, quien Estado para perseguir, a través de su propia jurisdicción
fue comandante de la división “Das Reich” que en 1994 como penal, a los responsables, incluso aunque no exista
represalia de los ataques aliados ordenó la masacre de civiles vínculo directo entre el hecho delictivo y el ordenamiento
en Tulle y Oradour (el 10 de junio de 1944), con 642 civiles interno. Ello, sobre la base de la naturaleza del principio de
asesinados. Así mismo, los Malogré-nous (a nuestro pesar), jurisdicción universal, para lo cual se ha creado un régimen
que participaron en la muerte de sus compatriotas franceses, jurídico ad hoc idóneo que excluya la aplicación, no solo de
fueron condenados y luego amnistiados, y recién en 1994 la prescripción, sino de cualquier institución que pudiera
hubo una reconciliación. obstaculizar su efectiva represión y castigo” (27).

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3. La fórmula aprobada por el Congreso de en primera votación, si no se regula la


la República resulta contradictoria con lo imprescriptibilidad en el CP de 1991, por ello
que se ha venido predicando como discurso esperamos que ahora se corrija tamaña dejadez
justificado, pues por un lado se restringe los u omisión11.
alcances de la prescripción penal (tanto para
la acción penal, como para la ejecución de la Por el lado de la ampliación de los
pena) y por otro, los amplía. supuestos.

Por el lado de la restricción. Resulta necesario precisar que la propuesta


legislativa aprobada que incorpora la
No se menciona la duplicidad del plazo de imprescriptibilidad penal, contempla los
prescripción, ni tampoco la imprescriptibilidad supuestos de corrupción realizados por
para aquellos funcionarios o servidores personas particulares, aunque ahora habrá
públicos que integran una organización que preguntarse si el plazo de prescripción
criminal, o es que acaso nos preguntamos ¿los para particulares no solo se duplica, sino
funcionarios o servidores públicos no pueden también resulta que para los casos de delitos
formar parte de una organización criminal? graves el supuesto sería imprescriptible, con
lo cual se abandona los criterios fijados por
El art. 80 in fine del CP de 1991 señala que la Corte Suprema en el acuerdo plenario que
“en caso de delitos cometidos por funcionarios estableció la consecuencia jurídica de rebajar
y servidores públicos contra el Patrimonio del los plazos de prescripción para todos los
Estado o de organismos sostenidos por este, o supuestos en los que participen los extraneus
cometidos como integrante de organizaciones en los delitos contra la administración
criminales, el plazo de prescripción se duplica”. pública considerados de mayor gravedad, lo
cual hay que definir.
Como se aprecia, lo subrayado no aparece en la
propuesta formulada, por ello se generaría una Otra particularidad se presenta en los casos de
primera hipótesis, acaso esto significaría una prescripción de la ejecución de la pena, que
consecuencia gravísima para el sistema penal, la reforma no contempló expresamente, por
pues se habría despenalizado el supuesto de la ende, cabe preguntarse ¿si en estos casos se va
duplicidad del plazo de prescripción, para todos o no a aplicar la consecuencia jurídica de la
aquellos funcionarios que forman parte de una imprescriptibilidad?
organización criminal, o se tendría como una
segunda hipótesis que sí se va a mantener la La respuesta cae por su propio peso, pues la
fórmula, a pesar que el texto constitucional no regla de la imprescriptibilidad penal al amparo
lo contiene y a pesar de las consecuencias que de las exigencias del principio de legalidad y
originen estas. tratándose de una causal de extinción podría
aplicarse por interpretación analógica de
Si se asume la primera hipótesis, es decir manera favorable a todos los condenados, sin
se deroga dicho supuesto ¿qué pasaría, por embargo al tratarse de una regla de prohibición
ejemplo, si un funcionario público, que forma de la prescripción, esta no alcanzaría a los
parte de una organización criminal, que comete casos de prescripción de la ejecución de la
un delito de colusión simple (art. 384 primer pena, por tanto también debería corregirse de
párrafo)? El plazo de prescripción será el plazo inmediato esta gravísima omisión.
ordinario o extraordinario sin la duplicidad, es
decir el caso resulta prescriptible, pero sin la
duplicidad. EL TRATAMIENTO DE LA REFORMA
APROBADA
Por tanto, esto amerita una precisión, vía
una corrección inmediata, por parte de todos El texto introducido en la reforma constitucional
aquellos congresistas que han aplaudido la al introducir la imprescriptibilidad en
propuesta aprobada por el Congreso de la
República desde la perspectiva de la lucha 11 No hay que olvidar que la incorporación de la imprescriptibilidad en el
contra la corrupción. articulo 41 de la Constitución de 1993 cerró la posibilidad de aplicarla a
otros delitos, respecto a lo cual ya nos hemos pronunciado anteriormente
en otro artículo. Sin embargo, seria necesario corregir la forma de
En síntesis, los 109 congresistas serán la imprescriptibilidad para considerar el supuesto de la organización
responsables de la propuesta aprobada criminal.

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The prohibition of the prescription or imprescriptibility as a constitutional criminal reform

materia penal tuvo, coincidentemente, como Guastini (2016) clasifica a las normas a
protagonistas a los congresistas de la bancada partir del criterio de la posición que ocupan
de la misma la línea política e ideológica de en la estructura del ordenamiento jurídico
los congresistas constituyentes (Congreso en originarias y derivadas, señalando que
Constituyente Democrático)12 que originalmente “son originarias -independientes, supremas,
propusieron el artículo 41 de Constitución de “soberanas”- las normas cuya pertenencia
1993, al regular por primera vez la duplicidad al ordenamiento no depende de la (previa)
del plazo de la prescripción penal. existencia de otras normas. Tales son las
normas constitucionales o si se quiere, las
El texto de la enmienda constitucional, normas de “primera” Constitución (en el caso
aprobado por ley N° 30650, cuyo texto de una secuencia de Constituciones cada una
incorporó al art. 41 in fine: de las cuales sea jurídicamente fundada sobre
El plazo de prescripción de la acción la precedente)” (Guastini 2016, Página 620).
penal se duplica en caso de los delitos El mismo autor define a las normas derivadas
cometidos contra la Administración “-dependientes- todas las normas remanentes:
Pública o el patrimonio del Estado, todas aquellas, esto es, cuya existencia reposa
tanto para los funcionarios o servidores
-dinámica o sistemáticamente, como veremos-
públicos como para los particulares. sobre la previa existencia de otras normas,
La acción penal es imprescriptible en
porque (a) han sido emanadas de un sujeto
los supuestos más graves, conforme al
investido de autoridad normativa por una norma
principio de legalidad.
preexistente, o porque (b) derivan lógicamente (o
Al respecto se debe señalar que esta ley penal pseudo lógicamente) de normas preexistentes”
constitucional no es de aplicación inmediata o (Guastini 2016, Página 620 y 621).
directa, sino que requiere de una ley derivada o
de desarrollo, tan igual que su predecesora, es Si por principio se entiende como lo hace
decir el caso de la duplicidad en el plazo de la Ricardo Guastini (2007) “toda norma que
prescripción de la acción penal regulada en la presenta las características de ser normas
primera parte del último párrafo del art. 41 de fundamentales y normas estructuralmente
la Constitución de 1993, desarrollada mediante indeterminadas” (Página 74 y 75).
la ley N° 2631413. Para los fines de esta investigación interesan
Sin embargo, se debe señalar que cualquier las normas estructuralmente indeterminadas
interpretación debe regirse por el criterio que “no se refieren a la posición de las normas
de interpretación de la “conformidad con la en el sistema jurídico, sino al contenido mismo
Constitución”, así Larenz (1980) señaló que de las normas y/o a su estructura normativa”
“como las normas constitucionales preceden (Guastini 2007, Página 75).
en rango a todas las demás normas jurídicas,
una disposición del simple Derecho legal, Además, dentro de su construcción teórica
el mismo Ricardo Guastini (2007) diferencia
que esté en contradicción con un principio
constitucional, es inválida. Además de ella, dos formas de indeterminación, el carácter
sólo el Tribunal Constitucional Federal derrotable y el carácter genérico, los mismos a
puede decidir si una disposición del Derecho los que se referirá a continuación.
posconstitucional contradice la Constitución” Por un lado, “una norma es “inderrotable”
(Página 338). -y entonces es una “regla”-cuando establece
En la teoría general del derecho Riccardo de manera completa, exhaustivo, tanto los
hechos en presencia de los cuales se produce
12 El texto original del art. 41 de la Constitución de 1993 se aprobó por el
la consecuencia jurídica que la propia norma
CCD (Congreso Constituyente Democrático) por parte de los congresistas establece, como las excepciones en presunción
pertenecientes a la alianza de los partidos políticos Cambio 90 y Nueva
Mayoría (C90-NM) que tuvieron el control del parlamento, así como la
de las cuales la consecuencia no se produce.
actual reforma constitucional que propuso la modificatoria del artículo 41 Una norma, por el contrario, es “derrotable”
in fine, por el partido político rebautizado y de la misma línea política que
su predecesor, nos referimos a Fuerza Popular.
(defeasible)- y entonces es un “principio”-
13 Texto promulgado el 26 de mayo de 1994, y sobre este particular véase la cuando no establece exhaustivamente los
tesis de magister titulada “La prescripción penal en el Perú (A veinte años hechos condicionantes, o bien no enumera
de vigencia del código penal de 1991)” en la UNMSM, p. 89 tomo I, y la
nota a pie de página N° 192.

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todas excepciones” (Guastini 2007, Página 75 principio, aunque en materia de prescripción se


y 76)14. tendría la postura que la regla es la prescripción
penal y la excepción la imprescriptibilidad
De allí que el mismo Guastini (2007) precisa: penal, aunque a partir de su estructura se
“la derrotabilidad no es una propiedad objetiva señalaría que se trata en sí de una regla de
de las normas (de ciertas normas, y no de prohibición.
otros): es el producto de la interpretación.
En otras palabras, es la interpretación, y solo No se considera el caso de la imprescriptibilidad
la interpretación, la que a veces mediante como principio del ius cogens para los casos,
la técnica de la “disociación” introduce en por ejemplo, de delitos de lesa humanidad, pues
las normas algunas excepciones implícitas” la reforma constitucional reconoce el modelo
(Página 76). de la prescripción, de allí que la justificación
de la prohibición de la prescripción deviene de
Por otro lado, Ricardo Guastini (2007, Página criterios de política criminal específicamente.
76) considera que “una norma “precisa”-y por
tanto una “regla”-es una norma inmediatamente También el Tribunal Constitucional se
susceptible de aplicación a casos concretos: manifestó al establecer que las leyes de
una norma que puede utilizarse como premisa desarrollo son:
mayor en el silogismo jurisdiccional (“Si
F, entonces G; es el caso que F, luego G”, o la ley de desarrollo de la Constitución,
bien “Todos los ladrones deben ser castigados; expedida por el Congreso de la República, y
Fulano es un ladrón, luego Fulano debe ser así denominada por la Octava Disposición
castigado”). Una norma “genérica”-y entonces Final y Transitoria de la Constitución,
un “principio”-en cambio es una norma que: que no constituye una categoría especial
a) por un lado, exige la formulación de otras de la forma normativa ley, sino que
normas- que la “concreticen”, la “actualicen” comprende tanto a la ley ordinaria como
o le den “ejecución”-sin las cuales no sería a la ley orgánica. Al respecto, el Tribunal
apta para resolver casos concretos; pero, b) Constitucional ha establecido:
por otro lado, puede actualizarse, ejecutarse
Con la expresión “Ley de desarrollo
o concretizarse en formas muy diferentes y
constitucional”, la Octava Disposición
alternativas15.
Final y Transitoria de la Constitución
Sin embargo, hay que dejar sentado que (en no ha creado una categoría normativa
el Perú) se puede distinguir entre la regla y el especial entre las fuentes que tienen el
rango de ley. Tal expresión no alude a
una categoría unitaria de fuentes, sino
14 Como ejemplo de derrotabilidad este autor señala a una diversidad de ellas, que tienen
utilizando la Constitución italiana: “el principio de igualdad
(art. 3, ap. 1) prohíbe al legislador hacer discriminaciones como elemento común constituir un
entre los ciudadanos a partir del sexo, la raza, la lengua, desarrollo de las materias previstas en
la religión, las opiniones políticas, las condiciones
personales y sociales. Pues bien, según la jurisprudencia diversos preceptos constitucionales,
del Tribunal constitucional: a) por un lado, una ley cuya reglamentación la Norma Suprema
bien puede ser inconstitucional si distingue entre los
ciudadanos por otro criterio, no incluido en la lista de los ha encargado al legislador. Forman
criterios de discriminación expresamente prohibidos por la parte de su contenido “natural” las
constitución, por ejemplo, por la edad (hecho condicional
implícito), ya que el legislador debe distinguir entre casos denominadas leyes orgánicas, en tanto
sustancialmente diferentes” (p. 76). que mediante ellas se regula la estructura
15 Este autor utiliza como ejemplo el caso de “una la norma
constitucional establece que el jefe del estado sea un
y funcionamiento de las entidades del
órgano electivo. Pues bien: en primer lugar, una norma Estado previstas en la Constitución, y
como ésta no es aplicable en ausencia de otras normas que de otras materias cuya regulación por
determinen las modalidades de elección del jefe del estado;
pero, en segundo lugar, las modalidades de elección del ley orgánica está establecida en la
jefe del estado pueden ser de lo más variadas (sin que se Constitución; así como las leyes ordinarias
viole el principio). Otro ejemplo: consideremos una norma
constitucional que otorgue un “derecho social”, como como las que demandan los artículos 7°
el derecho al trabajo o el derecho a la salud; se trata de y 27° de la Constitución, por poner dos
una norma programática o teleológica, que le recomienda
al legislador que persiga un fin determinado; pues bien, ejemplos, a las que se les ha encomendado
una norma como ésta exige otras normas (legislativas la tarea de precisar los alcances de
y/o reglamentarias) que concreticen el derecho otorgado,
pero evidentemente el derecho en cuestión puede ser determinados derechos o instituciones
concretizado en muchos modos diversos” (Guastini, 2007, constitucionalmente previstas.
pp. 75-77).

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Ello significa, desde luego, que la condición materia o para un conjunto de problemas
de “leyes de desarrollo constitucional” no o soluciones enlazados y próximos entre
se agotan en aquellas cuyas materias se ha sí, sin perjuicio de que una vez establecida
previsto en la Octava Disposición Final y esta legislación pueda modificarse
Transitoria de la Constitución, esto es, a parcialmente», como ocurre en el caso de
lo que allí se alude como leyes en materia la ley electoral (STC 72/1984, F. 5).
de descentralización y las relativas a los
mecanismos y al proceso para eliminar En la sentencia 5/1982 (F. 1) el Tribunal
progresivamente los monopolios legales señala que la «la interdicción de una
otorgados en las concesiones y licencias normación parcial de una determinada
de servicios públicos; dado que sobre estas materia implicaría, sin duda, una norma
últimas, la Constitución sólo ha exigido excepcional que sólo puede estimarse
del legislador cierto grado de diligencia existente cuando explícitamente ha sido
(“prioridad”) en su dictado.[38] (Tribunal establecida»
Constitucional, Exp. N° 047-2004-AI-TC)
No obstante, como señala Sainz Moreno,
Desde la perspectiva de la técnica legislativa se la regulación fragmentada de una materia
ha señalado que las leyes deben ser completas, en distintas normas sólo está justificada
así lo señala la profesora Piedad García- cuando lo exige la distribución de las
Escudero (2011): competencias normativas (entre Unión
Europea y Estados miembros, entre el
2.2.2. LA LEY DEBE SER COMPLETA Estado y las Comunidades Autónomas),
el principio de reserva de leyes o la
La ley debe contener la regulación Constitución cuando obliga a incluir
completa de su objeto material, enviándose ciertas regulaciones en normas asignadas
en la medida de lo posible la dispersión nominativamente (por ejemplo, artículos
normativa, esto es, la regulación parcial 70, 104, 107 y 122 CE) (Página 96).
de una misma materia en varias leyes
distintas, pues esto Por todo lo manifestado se establece
indudablementequeesta reforma constitucional
Complica el ordenamiento adolece de muchos defectos de técnica
legislativa, los mismo que se repetirán en la
Y dificulta el conocimiento y localización
correspondiente ley de desarrollo si es que no
de la normativa aplicable. se producen las correcciones apropiadas.
La confusión no deriva sólo del número
de leyes, sino también de que éstas son LAS ANTINOMIAS O
fragmentarias, sectoriales, estratificadas, INCOMPATIBILIDADES ENTRE LA
provocando lo que V. Italia califica de PRIMERA PARTE DEL ÚLTIMO
dodecafonía jurídica, que sitúa al intérprete
PÁRRAFO Y LA SEGUNDA PARTE DEL
ante un mosaico impreciso frente a la
solemne arquitectura de los códigos. ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ART. 41 DE LA
CONSTITUCIÓN DE 1993.
Como señalan las Directrices de Técnica
Normativa, en la medida de lo posible, en Las antinomias o incompatibilidades entre las
una misma disposición deberá regularse reglas que regulan la prescripción de la acción
un único objeto, todo el contenido del penal y la prohibición de la prescripción o
objeto y, si procede, los aspectos que imprescriptibilidad de la acción penal, no se
guarden directa relación con él. aprecia a nivel de la regla penal constitucional,
sino a nivel de la regla penal legal, por ello se
No obstante, el Tribunal Constitucional requiere de una ley de desarrollo.
considera que la normación completa de
una materia en una ley o por partes en A partir de la consistencia o coherencia
varias leyes forma parte del ámbito de de un cuerpo jurídico que “consiste en la
decisión del legislador, «salvo aquello exclusión de su seno de las contradicciones
casos en que la Constitución establece entre normas jurídicas” (Capella 1999, Página
la unidad de legislación en una misma 108) o antinomias jurídicas, y si se trata del

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sistema penal, entonces se definirán a las caso de delitos cometidos por funcionarios y
antinomias jurídico penales como la ausencia servidores públicos contra el patrimonio del
de contradicciones entre las normas penales. Estado o de organismos sostenidos por éste”.
Lo compatible radica en que los presupuestos El supuesto de desarrollo consignó, en primer
de la prescripción y de la imprescriptibilidad lugar, la referencia a los sujetos activos del
están dirigidos a los mismos sujetos activos, delito de forma alternativa, el primero el
es decir para los funcionarios y servidores funcionario público y el segundo el servidor
públicos, como para los particulares, siempre público. En segundo lugar, en torno al
y cuando se afecte al mismo bien jurídico objeto material, se estableció dos supuestos
genérico, esto es la correcta administración alternativos, uno referido al patrimonio del
pública, o al objeto material del tipo penal, esto Estado y el otro al patrimonio de organismos
es el patrimonio del Estado o de los organismos sostenidos por el Estado.
sostenidos por el Estado.
Sin embargo, el legislador cayó en una
Tal vez uno de los inconvenientes de la regla incoherencia al incrementar un nuevo supuesto
penal legal fue el no mencionar expresamente que no tenía relación con la disposición criminal,
el caso en el que el sujeto activo resulta ser un como lo es el señalar que si se comete un delito
particular, esta omisión del legislador luego en la modalidad de criminalidad organizada16, el
sirvió para que la Corte Suprema determinó plazo de la prescripción se duplica.
vía el acuerdo plenario … que los plazos
de prescripción de la acción penal para los De ello se extraen dos opciones interpretativas.
partícipes extraneus serían menores. La primera que el legislador no respetó la regla
penal constitucional, entonces dicha reforma
Otro de los aspectos que no se reguló en la ley devendría en inconstitucional.
de desarrollo fue la mención al bien jurídico,
pues la norma no precisó los delitos cometidos La segunda, que la duplicidad del plazo de
contra la administración pública, sino solo el la prescripción no requería una regla penal
objeto material como lo es el patrimonio del constitucional, por lo cual si bien es cierto el
Estado o de los organismos sostenidos por el poder constituyente la estableció, empero no se
Estado. requería del mismo, pues el legislador la podía
regular, aunque cabe recordar que considerando
Finalmente, se debería precisar la los antecedentes de dicha institución, la
incompatibilidad del supuesto de delitos duplicidad del plazo de la prescripción de la
cometidos como integrante de organizaciones acción penal nunca se reguló a nivel de regla
criminales, para lo cual se tiene que recurrir penal legal o por ley (ni los anteproyectos y
a la ley N° 30077, especialmente para el caso proyectos de ley, ni los anteriores códigos
del delito de lavado de activos, entre otros penales regularon esta propuesta).
para determinar la duplicidad del plazo de
prescripción de la acción penal. Por ello, se El plano de la prohibición de la
hace necesario hacer algunas precisiones. prescripción

El plano de la duplicidad Empero, ahora si va a tener que tomar postura


el legislador, pues la reforma constitucional
En un primer plano nunca quedó claro los del art. 41 de la Constitución de 1993 (ley N°
límites y márgenes del supuesto establecido en
la ley penal constitucional que reguló el art. 41 16 Zúñiga Rodríguez, L. (2009), p. 269 y ss., en donde la autora
in fine, “el plazo de prescripción se duplica en expresa que la organización criminal tiene “tres elementos
caso de delitos cometidos contra el patrimonio que consideramos indispensables: la organización, la
finalidad delictiva y la comisión de delitos graves. Ahora,
del Estado”. bien, categorizar estos elementos de acuerdo a los conceptos
penales distinguiendo los elementos objetivos de os
subjetivos no es posible, como ya se ha puesto de manifiesto.
En esos momentos, los congresistas Señalaré los elementos básicos que ha de tener el injusto de
establecieron la regulación de desarrollo y a organización criminal para ser considerado como tal y, por
la vez de remisión, del supuesto de la regla tanto, deben estar descritos en toda norma penal”, como
son la estructura criminal, la finalidad delictiva, la comisión
constitucional mediante la ley N° 26314, la de delitos graves, pactum sceleris o acuerdo societario,
cual incorporó el último párrafo al art. 80 in el programa criminal, y los miembros de la organización,
aunque con la precisión de que los tres primeros son los
fine al Código Penal de 1991, que dispuso “en requisitos básicos del injusto penal.

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La prohibición de la prescripción o la imprescriptibilidad como reforma penal constitucional 155
The prohibition of the prescription or imprescriptibility as a constitutional criminal reform

30650) dispone el régimen para la duplicidad cerrado de delitos tiene la ventaja de


del plazo de la prescripción y el nuevo incorporar necesariamente los delitos
supuesto de la prohibición de la prescripción que se consideran «tradicionales» de la
denominado imprescriptibilidad, para los criminalidadorganizada:tráficodedrogas,
delitos cometidos contra la administración blanqueo de capitales, tráfico de personas,
pública o el patrimonio del Estado, tanto etc.; pero tiene la desventaja de cerrar las
para funcionarios como servidores públicos o puertas a futuras manifestaciones de la
particulares en los supuestos más graves (el criminalidad organizada con dañosidad
mismo que se desarrolla abajo), en los demás social que se dedique a la comisión de
supuestos de duplicará el plazo de prescripción. delitos no contemplados en el catálogo. Si
hemos establecido la lesividad del injusto
La mención al principio de legalidad de organización criminal en relación
al bien jurídico del delito-fin, parece
Otro aspecto que se observa es que la referencia importante delimitarlos. La gravedad de
constitucional debió hacerse a la ley y no al los delitos en un primer término, pero un
principio de legalidad, pues la determinación segundo término es definir claramente
de establecer en el supuesto de un determinado qué se entiende por gravedad. Considero
tipo penal o sus modalidades o sus supuestos que la determinación de un catálogo
agravados requiere de una valoración a partir cerrado de delitos es más conforme con el
de la referencia a la lesión o puesta en peligro principio de taxatividad que se pretende
del bien jurídico y su relevancia (principio de salvaguardar en este injusto. Establecer
lesividad), al principio de proporcionalidad, al numerus clausus, tiene la ventaja de
principio de igualdad, entre otros. No es solo obligar al legislador a pensar en cuáles
señalar un tipo penal y excluir otro, se requiere son los delitos que se pueden cometer
de una apreciación por parte del legislador más corrientemente por organizaciones
tomando en consideración los principios del criminales y que pueden producir gran
derecho penal a fin de evitar la arbitrariedad o dañosidad social. Aunque la realidad de
la sobre criminalización. la criminalidad organizada siempre va
por delante de la ley, sería un precio a
¿QUÉ IMPLICA LA FÓRMULA pagar. (Página 265)
“SUPUESTOS MÁS GRAVES”?
A continuación, se desarrollarán cada uno de
La fórmula “supuestos más graves” los enfoques mencionados.
establecida en la regla penal constitucional
abordada desde el plano legal en materia penal La perspectiva procesal penal
no tienen referencia alguna, pues ni el Código Desde la perspectiva procesal, en cambio, sí
Penal de 1991 ni las leyes especiales penales se cuenta que dicha fórmula, la referirse a los
contemplan fórmula alguna para referirse a delitos graves y su relación con la trascendencia
delitos graves, sean estas de la parte general o nacional, así el Código Procesal Penal del
la parte especial, o ambas. Pero también se ha 2004 estableció tal referencia en el art. 24, que
utilizado la fórmula en la legislación procesal a continuación pasamos a transcribir:
penal, así como en la ejecución penal.
El Código Procesal Penal es uno de los pocos
En la doctrina es discutida la mención al que ha hecho mención a la alusión delitos
término delito grave, así la profesora Laura graves en el art. 24 del CPP del 2004 (D. LEG.
Zúñiga (2009) señala al referirse a uno de N° 957), que señaló:
los presupuestos de la organización criminal
señala: Artículo 24°. Delitos graves y de
trascendencia nacional. -
la gravedad de los delitos es un término
valorativo difícil de consensuar a nivel Los delitos especialmente graves, o los
del Derecho Comparado”, agregando que produzcan repercusión nacional
que “la doctrina se pregunta si es más cuyos efectos superen el ámbito de un
recomendable un catálogo cerrado de Distrito Judicial, o los cometidos por
delitos graves o una referencia genérica organizaciones delictivas, que la Ley
a la gravedad de la pena. Un catálogo

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establezca, podrán ser conocidos por en la concesión de los beneficios penitenciarios


determinados jueces de la jurisdicción de semilibertad y liberación condicional.
penal ordinaria, bajo un sistema específico
de organización territorial y funcional, Por ejemplo, si se considera el caso de
que determine el Órgano de Gobierno del los delitos muy graves y graves, tenemos
Poder Judicial. que para los muy graves se excluyen los
beneficios penitenciarios de semilibertad y
Los delitos de tráfico ilícito de drogas y liberación condicional 1718 y para los graves sí
lavado de activos; y, los delitos de secuestro hay beneficios penitenciarios con un régimen
y extorsión que afecten a funcionarios del especial o común, pero hay que aclarar que
estado, podrán ser de conocimiento de los no todos los delitos considerados muy graves
jueces de la capital de la República, con (desde la perspectiva de la pena) tienen la
prescindencia del lugar en el que hayan prohibición de los beneficios penitenciarios
sido perpetrados. mencionados.
Aquí hay que distinguir varias categorías de Por ello, no sería coherente, sino contingente
distinta naturaleza que se equiparan, por un tomar en cuenta la perspectiva de la ejecución
lado, se habla de delitos especialmente graves, penal, pues sus resultados serían erráticos si se
luego delitos que produzcan repercusión aplicara para los supuestos del art. 41 in fine de
nacional cuyos efectos superen el ámbito de un la Constitución.
Distrito Judicial, también de delitos cometidos
por organizaciones delictivas, y estas categorías La perspectiva del derecho penal
a la vez se entremezclan con delitos específicos internacional19 y de delitos
como el tráfico ilícito de drogas, el lavado de transnacionales
activos, el secuestro y la extorsión que afecten
a funcionarios del estado. Si se partiera desde la perspectiva del derecho
penal internacional, habría que señalar que
Bajo estas circunstancias entonces, lo que queda todo delito o crimen regulado en el Estatuto
claro es que tampoco la perspectiva procesal de la Corte Penal Internacional establece en
resulta satisfactoria para poder justificar algún su regulación las acciones penales relevantes
abono para interpretar o dotar de contenido al para la comunidad internacional producto del
art. 41 de la Constitución de 1993. consenso, donde la proporción de las penas, la
La perspectiva de la ejecución penal
17 Conforme al art. 1 de la ley N° 30609, publicada el 19 de
julio de 2017: “Tampoco son procedentes para aquellos
En el campo de la ejecución penal, también internos que se encuentran sentenciados por la comisión de
se aprecia la utilización de esta fórmula al los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B,
121-B, 152, 153, 153-A, 170 al 174, 176-A, 177, 189, 200,
referirse a los requisitos de procedencia para 279-A, 297, 317, 317-A, 317-B, 319, 320, 321, 322, 323,
la obtención de los beneficios penitenciario 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 346, 382, 383, 384,
primer, segundo y tercer párrafo del 387, 389, 393, 393-A,
que permiten la excarcelación, tales como la 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401.”
semilibertad y la liberación condicional. 18 También se tiene la modificación del artículo 50 del Código
de Ejecución Penal, por el artículo 2 del Decreto Legislativo
N° 1296, publicado el 30 diciembre 2016, cuyo texto es el
Cuando se produce la condena de una persona siguiente: “No son procedentes los beneficios penitenciarios
por un determinado delito hay que precisar en de semi-libertad y liberación condicional para aquellos
internos que hayan cometido delitos vinculados al crimen
primer lugar varios estadios, uno si la condena organizado conforme a la Ley 30077 Ley Contra el Crimen
de pena privativa de la libertad es efectiva o Organizado”.
no, otro si la condena efectiva es por un corto 19 Hay que dejar en claro la distinción entre el objeto del
tiempo o por un largo tiempo, otro es el caso de Derecho penal internacional, es decir los crímenes
si la condena es por un delito muy grave o de internacionales con los delitos transnacionales, en el
primer caso se refiere a “un núcleo bastante reducido de
un delito grava, entre otras variantes, como por delitos que, por sus características, afectan a la comunidad
ejemplo la reincidencia. internacional en su conjunto” (Gil Gil, A. (2016), p. 43) , este
sería el caso del Estatuto de la Corte Penal Internacional
o Estatuto de Roma, en cambio en el segundo caso “se
De allí que resulta pertinente traer a colación distingue de otros delitos que son a menudo objeto de
la advertencia planteada desde la teoría general regulación mediante instrumentos internacionales que
pretenden la armonización de las legislaciones internas
del derecho, de tener cuidado con caer bajo los y la cooperación interestatal y la cooperación interestatal
alcances de una norma perversa, es decir que no en la lucha contra los mismos” (Gil Gil, A. (2016), p. 45),
este sería el caso de Convención Interamericana Contra la
se cumple o que se cumple de vez en cuando, Corrupción.

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La prohibición de la prescripción o la imprescriptibilidad como reforma penal constitucional 157
The prohibition of the prescription or imprescriptibility as a constitutional criminal reform

técnica legislativa de tipos básicos y agravados Pero la Convención también permite plantear
pasan a un segundo plano, por ende, este plano la incorporación de los delitos de corrupción
es eminentemente cualitativo. en los que no sea necesario el perjuicio
patrimonial, situación que la legislación
De allí que no sería recomendable asumir peruana ha contemplado.
un modelo de esta naturaleza salvo que se
considere todas las conductas prohibidas Por tanto, asumir los criterios de la Convención
cualitativamente, pero como no se regula en nos permite tener una alternativa para interpretar
dicho Estatuto entonces habría que revisar el artículo 41 de la Constitución in fine, dotándolo
la Convención Interamericana Contra la de contenido, con lo cual se llevaría a incorporar
Corrupción. En cambio, si se parte de dicha a los delitos contemplados bajo los alcances
Convención la solución se encontraría en de la misma al considerarlos imprescriptibles,
proponer todas las acciones penales relevantes dejando a los delitos no comprendidos en la
que se regulan en los artículos VI (referido Convención, pero sí regulados en el CP de 1991,
a los actos de corrupción) 20, VIII (soborno con la duplicidad del plazo de prescripción o el
transnacional) 21, y IX (enriquecimiento régimen común de la prescripción ordinaria o
ilícito) 22. extraordinaria de la acción penal.

20 La Convención señala en su artículo VI los actos de


Finalmente, la Convención también precisa
corrupción: algunos alcances sobre la aplicación en el
1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos tiempo de las reglas penales en el art. XIX 23,
de corrupción:
a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, así como del respeto a las reglas penales que
por un funcionario público o una persona que ejerza no interrumpirá los plazos de prescripción en
funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u
otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas curso relativos a los delitos anteriores a la fecha
para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la de la entrada en vigor de esta Convención.
realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones públicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a La perspectiva penal
un funcionario público o a una persona que ejerza funciones
públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para Partiendo del plano de la técnica legislativa
ese funcionario público o para otra persona o entidad a penal aquí habría que precisar primeramente
cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el
ejercicio de sus funciones públicas; ¿qué se entiende por supuestos más graves?
c. La realización por parte de un funcionario público o una Si por supuestos más graves, se refiere a una
persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u
omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener condición previa que permita diferenciar un
ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; delito en su modalidad básica de un delito en
d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes
provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere
su modalidad agravada (técnica legislativa
el presente artículo; y tradicional).
e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice,
encubridor o en cualquier otra forma en la comisión,
tentativa de comisión, asociación o confabulación para la Con sujeción a su Constitución y a los principios
comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados
presente artículo. Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas
2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo necesarias para tipificar en su legislación como delito, el
acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con incremento del patrimonio de un funcionario público con
cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella. significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos
21 La Convención señala en su artículo VIII el soborno durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser
transnacional: razonablemente justificado por él.
Con sujeción a su Constitución y a los principios Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito
fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de
Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un corrupción para los propósitos de la presente Convención.
funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento
por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta
habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, Convención, en relación con este delito, en la medida en que
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, sus leyes lo permitan.
como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de 23 La Convención establece en su artículo XIX referido a la
que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el aplicación en el tiempo lo siguiente:
ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una Con sujeción a los principios constitucionales, al
transacción de naturaleza económica o comercial. ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto
de soborno transnacional, éste será considerado un acto de acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a
corrupción para los propósitos de esta Convención. la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno la cooperación procesal penal internacional entre los
transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas Estados Partes. La presente disposición en ningún caso
en esta Convención, en relación con este delito, en la medida afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal
en que sus leyes lo permitan. ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción
22 La Convención señala en el artículo IX el enriquecimiento en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la
ilícito: entrada en vigor de esta Convención.

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También puede darse el caso de un delito en bienes jurídicos, los principios afectados,
su modalidad agravada, cuando el legislador la complejidad de su realización a partir
establece como pena conminada de manera de autores y partícipes, la afectación de
escalonada descendiente o ascendiente, o en circunstancias agravantes genéricas).
varios órdenes o niveles, es decir cuando hay
varias circunstancias agravantes con penas 2. La fórmula de la parte general en la que el
cuantitativamente diferenciadas, o cuando legislador defina los supuestos de delitos más
estamos ante un tipo penal cualificado. Será en graves, a partir de la consecuencia jurídica
estos casos el supuesto más grave. (puede tratarse del caso de la pena conminada24
y/o tipo de pena, o a partir de la escala de los
Y por último se puede dar el caso de una montos de la pena privativa de la libertad).
mixtura entre el modelo tradicional con el
modelo cualificado. 3. La fórmula de la parte especial en la que el
legislador defina de manera taxativa aquellos
Por ende, en estos casos la interpretación tendrá delitos que los considera más graves25.
que considerar si se asume el supuesto plural
de todas las agravantes que tengan un tipo 4. La fórmula de la parte especial en la que
básico como condición o presupuesto o solo el el legislador requiere solo a los supuestos
caso del supuesto de mayor gravedad, cuando más agravados de los tipos básicos
habiendo varias agravantes solo se considera (circunstancias agravantes específicas
a la agravante con la consecuencia jurídica de precisadas en el mismo artículo o por
mayor gravedad de pena conminada. tipos agravados regulados en artículos
independientes).
Desde la perspectiva de la ciencia penal, la
cuestión de los delitos graves se puede plantear 5. Partiendo de la determinación judicial de
recurriendo a la doctrina penal, en la que algún la pena la fórmula consistirá en dejar los
sector de la doctrina señala que todo delito es casos de los tercios inferiores y superiores
grave, por eso la clasificación que se propone para los casos de delitos y el tercio superior
es de delitos graves y muy graves.
24 Laura Zúñiga nos ilustra con un ejemplo de delitos
Así planteada la cuestión, la fórmula supuestos transnacionales que utilizan el criterio de la pena conminada
al establecer que “según al art. 2. b) de la Convención
más graves del delito puede atenderse en un doble de Naciones Unidas sobre Criminalidad Organizada
plano o situación alterna, por un lado, partiendo Transnacional, por infracción grabe se entiende aquel
comportamiento punible con una pena privativa de libertad
del enfoque de la teoría del delito o partiendo máxima de al menos 4 años o con una pena más grave.
de los alcances de la consecuencia jurídica, Es decir, él término de referencia es la pena privativa de
libertad. También la Decisión Marco 2008/841/JAI de 24
esto es, de la pena, o desde la perspectiva de la de octubre de 2008, contempla este requisito de gravedad
determinación judicial de la pena. medido en los mismos términos, en su art. 1” (véas e Zúñiga
(2009), nota a pie N° 389, en la p. 273).
25 Otro ejemplo desde la perspectiva de los delitos transnacionales nos lo
Aunque, la gran discusión de las fórmulas proporciona Laura Zuñiga a partir de “la Convención de Naciones Unidas
dependerá en un primer plano de establecer, sobre Criminalidad Organizada Transnacional establece que los Estados
se comprometen a penalizar en sus ordenamientos jurídicos internos
previamente, a qué delitos alcanzará o determinadas conductas delictivas: participación en un grupo delictivo
comprenderá la prohibición de la prescripción, organizado (art. 5) blanqueo o lavado del producto del delito (arts. 6 y
7), corrupción de funcionarios públicos (art. 8) y la obstrucción de la
luego en un segundo plano de la discusión a justicia (art. 23). Ahora bien, aunque la «Acción Común relativa a la
cuáles de las modalidades de dichos delitos se participación en una organización delictiva en los Estados miembros
de la Unión Europea», de 21 de diciembre de 1998, contempla el
referirá, a todas o solo algunas. requisito de gravedad medido en los mismos términos, en los términos
medidos por la Convención de Naciones Unidas, establece también que
En consecuencia, desde la perspectiva penal, se consideran delitos graves aquellos que se encuentran en el art. 2 del
Anexo de Europol. Los delitos contemplados en el art. 2 son: terrorismo
puede recurrirse a varias fórmulas alternas (que entrañe atentados contra la vida, la integridad física y libertad de
o complementarias que podrían ayudar a las personas o contra sus bienes), el tráfico ilícito de estupefacientes,
tráfico ilícito de material nuclear o radioactivo, tráfico de inmigración
reglamentar la fórmula supuestos más graves clandestina, trata de seres humanos, tráfico de vehículos robados, el
establecida en el art. 41 de la Constitución: blanqueo de dinero vinculado a los anteriores delitos. Además, el Anexo
añade: delitos contra la vida, la integridad física (homicidio voluntario,
agresión con lesiones graves), la libertad (secuestro, detención ilegal,
1. La fórmula de la parte general en la que el toma de rehenes), la propiedad (robos organizados, fraude, estafas,
legislador defina los supuestos de delitos extorsión, etc.), falsificación de moneda y medios de pago, falsificación
de documentos y tráfico de documentos falsos, tráfico ilícito de armas,
más graves, atendiendo a criterios de la municiones y explosivos, tráfico ilícito de bienes culturales, tráfico ilícito
teoría del delito (presupuestos de tipicidad de especies animales y vegetales protegidas, tráfico ilícito de sustancias
hormonales y otros factores de crecimiento, etc.” (Zúñiga (2009), nota a
tales como el grado de afectación de los pie N° 390 p. 273).

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La prohibición de la prescripción o la imprescriptibilidad como reforma penal constitucional 159
The prohibition of the prescription or imprescriptibility as a constitutional criminal reform

para los casos de los supuestos más graves En caso de concurso ideal de delitos,
de los delitos. las acciones prescriben cuando haya
transcurrido un plazo igual al máximo
Otra de las cuestiones a precisar siguiendo a correspondiente al delito más grave.
Larenz, es el tema de las normas jurídicas
aclaratorias delimitadoras para referirse a los La prescripción no será mayor a veinte
supuestos de hecho, a diferencia de las normas años. Tratándose de delitos sancionados
jurídicas complementadoras, que se vinculan con pena de cadena perpetua se extingue
a las consecuencias jurídicas. En el caso de la la acción penal a los treinta años.
imprescriptibilidad el problema principal está
en la delimitación del supuesto más graves de En los delitos que merezcan otras penas,
los delitos. la acción prescribe a los dos años.
En casos de delitos cometidos por
EL CASO DEL PROYECTO DE LEY N° funcionarios y servidores públicos contra
2114/2017-CR26 el patrimonio del Estado o de organismos
Al ya casi culminar el presente artículo se sostenidos por éste, el plazo de
tomó conocimiento de la presentación de un prescripción se duplica.
proyecto de ley cuyo texto es: “La acción penal es imprescriptible en los
Artículo 1. Objeto de la Ley delitos contemplados en el Título XVIII
del presente Código, específicamente
La presente Ley tiene por objeto en los tipos penales contenidos en los
desarrollar el contenido del artículo artículos 384 (colusión), 388 (peculado),
41 de la Constitución Política del Perú 389 (malversación), así como los artículos
referida al plazo de prescripción y a 393, 393-A, 394, 394-A, 395, 395-A, 395-
la imprescriptibilidad de la acción B, referido al cohecho y el artículo 401
penal para delitos cometidos contra la (enriquecimiento ilícito)”.
administración pública.
Aquí se puede apreciar algunos aspectos en
Artículo 2. Modifica el artículo 80 del torno a la fórmula utilizada:
Código Penal
Una primera cuestión es el hecho de considerar
Modificase el artículo 80 del Código Penal en la propuesta la fórmula de taxativizar los
en los términos siguientes: delitos específicos, sin distinguir los tipos
penales básicos, sus agravantes específicas y
“Artículo 80.- La acción penal prescribe
en otros casos las modalidades que presentan
en un tiempo igual al máximo de la pena
dichos delitos. Así mencionaremos las
fijada por la ley para el delito, si es
particularidades de cada uno de los delitos
privativa de libertad.
considerados.
En caso de concurso real de delitos, las
acciones prescriben separadamente en el 1. En lo referente al delito de colusión (art.
plazo señalado para cada uno. 384 del CP), no distingue los supuestos del
tipo base (primer párrafo) de la agravante
26 Hemos preferido analizar el contenido de este proyecto de
específica (regulada en el segundo párrafo)
manera independiente a lo desarrollado en el punto 7, en
razón a que recién se tuvo conocimiento de la propuesta 2. La fórmula propuesta se refiere al art. 388
legislativa presentada por el legislador CÉSAR HENRY del CP que regula el delito de peculado de
VÁSQUEZ SÁNCHEZ del grupo parlamentario Alianza
para el Progreso (APP) con fecha 09 de noviembre de 2017, uso, lo cual se considera que un error, pues
tramitado con fecha 15 de noviembre de 2017, por lo los casos más graves del delito de peculado
cual no lo pudimos incluir en el desarrollo de la ponencia
realizada en viernes 17 de noviembre del mismo año en el están regulados en el art. 387 del CP, y lo
auditorio Ella Dumbar Temple de la UNMSM, con ocasión constituyen el peculado doloso, con su tipo
del Congreso de Derecho Penal.
Recientemente, también se ha presentado el Proyecto de ley base y sus supuestos agravados, así como el
N° 2219/2017-CR por el congresista CARLOS TUBINO ARIAS peculado culposo, y estos casos no han sido
SCHIREIBER del Grupo Parlamentario Fuerza Popular,
por el cual se pretende declarar la imprescriptibilidad de considerados.
la reparación civil para los condenados por los delitos de
terrorismo, lo cual ameritará otra investigación.

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160 Alexei DAnte Sáenz torreS

3. Otro de los delitos comprendidos en Otra observación que se contempla es el hecho


la fórmula propuesta es el delito de de haber establecido un listado de delitos
malversación regulado en el art. 389 del CP, realizados por funcionarios y servidores
que comprende al tipo básico, así como a su públicos dejando de regular aquellos supuestos
circunstancia agravante específica. de delitos cometidos por particulares, que
la fórmula constitucional ahora establece,
4. También se incluyó al delito de cohecho dejando entrever que para estos casos el plazo
pasivo propio regulada en el art. 389 del CP no prescribe, sino el plazo se podría duplicar
en sus tres modalidades. o solo aplicar la prescripción ordinaria y/o
extraordinaria.
5. Asimismo, se comprendió al delito de
soborno internacional pasivo regulado en el ¿LA PROHIBICIÓN DE LA PRESCRIP-
art. 393-A del CP. CIÓN O IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA
6. Se ha considerado además el delito de ACCIÓN PENAL Y DE LA EJECUCIÓN
cohecho pasivo impropio regulado en el art. DE LA PENA?
394 del CP, en sus dos modalidades.
Otro de los inconvenientes que presenta el
7. Se incluyó al art. 394-A, supuesto derogado, texto de la regla penal constitucional de la
que hoy ya no forma parte de los delitos reforma es ¿qué hacer con la prescripción de
de corrupción regulados en el CP, pues el la ejecución de la pena cuando el texto solo se
contenido de este artículo ha sido subsumido refiere a la prohibición de la prescripción de la
en el art. 376-A del CP, como una modalidad acción penal?
de abuso de autoridad.
Empero, no se menciona el caso de la
8. Otro supuesto propuesto es el delito de prohibición de la prescripción de la ejecución
cohecho pasivo específico regulado en el art. de la pena, con lo cual puede generar una doble
395 en sus dos modalidades. interpretación. La primera, de si es posible que el
o los condenados por los delitos en su supuestos
9. Se consideró también en el delito de cohecho más graves, tengan la posibilidad de alcanzar
pasivo propio en el ejercicio de la función la prescripción de la ejecución de la pena, y la
policial en sus tres modalidades, regulado en
segunda, la otra fórmula compleja que sí admite
el art. 395-A del CP.
la prohibición de la prescripción de la ejecución
10. Además, se incluyó en la propuesta el de la pena, asumiendo que como el sistema de
delito de cohecho pasivo impropio en el prescripción de la ejecución de la pena, se basa
ejercicio de la función policial en sus dos en el modelo de la prescriptibilidad de la acción
modalidades, regulado en el art. 395-B del penal, entonces no era necesario mencionarla,
CP. pues si la acción penal de algunos delitos en
sus supuestos más graves no es prescriptible,
11. Por último, la propuesta contempló al delito entonces lo mismo acontecerá con el supuesto
de enriquecimiento ilícito regulado en el de prescripción de la ejecución de la pena, es
art. 401 del CP tanto en su tipo base como decir para los condenados por delitos en los
en la circunstancia agravante específica. supuestos más graves no son prescriptibles la
ejecución de sus penas, ello considerando lo
Lo que queda claro también es que la fórmula señalado en el punto 5 in fine.
propuesta prácticamente deja sin contenido CONCLUSIONES
los casos en que se produciría la aplicación
de la duplicidad del plazo de prescripción
La regla penal constitucional regulada en el
de la acción penal, como por ejemplo los
último párrafo del art. 41 de la Constitución de
delitos de tráfico de influencias, negociación
1993 a partir de la vigencia de la ley N° 30650,
incompatible, las otras modalidades del
es de aplicación derivada o de desarrollo y
cohecho, como la corrupción pasiva de los
no directa, razón por la cual el Congreso de
auxiliares jurisdiccionales, el cohecho activo
la República y los congresistas en particular
genérico, el cohecho activo transnacional, el
no deben omitir su función de regularla en
cohecho activo específico, el cohecho activo
atención a clarificar y evitar su inaplicación,
en el ámbito de la función policial.

alexeisaenz@gmail.com
ISSN: 2521-5280
VOX JURIS, Lima (Perú) 36 (2): 147-161, 2018
La prohibición de la prescripción o la imprescriptibilidad como reforma penal constitucional 161
The prohibition of the prescription or imprescriptibility as a constitutional criminal reform

así como también evitar cualquier tipo de Huertas Díaz, Omar (2013). El debate de
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prohibición de la prescripción. perspectiva de los derechos humanos. En
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qué se entiende por los supuestos más
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en la perspectiva penal para cualquiera de
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