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Comentario La participación del extraneus en los delitos ...

Comentario
RESUMEN ABSTRACT
La autora analiza los delitos de infracción The author analyzes the crimes of duty
del deber a partir de los planteamientos infringement based on the dogmatic sta-
dogmáticos de Roxin y Jakobs para así tements of ROXIN and JAKOBS in order
confrontar la postura asumida en el Acuer- to confront the position assumed in the
do Plenario N.° 3-2016. Asimismo, advierte Plenary Agreement No. 3-2016. Likewise,
que el principal obstáculo, respecto a esta he warns that the main obstacle, with
clase de delitos, yace en la determinación respect to this kind of crimes, lies in the
de la autoría y participación —especial- determination of authorship and partici-
mente la participación del extraneus—. pation -especially the participation of the
En su opinión, lo decidido en el Acuerdo extraneus-. In his opinion, what was deci-
Plenario ha acrecentado la incertidumbre ded in the Plenary Agreement increased un-
puesto que ha empleado un uso terminoló- certainty since it has used an inappropriate
gico inapropiado al equiparar la noción de terminological use to equate the notion of
delitos de infracción del deber con la mo- duty offenses with the modality of criminal
dalidad de tipos penales especiales propios. offenses own specials.

* Abogada por la Universidad Peruana Los Andes. Exasistente judicial en la Corte Suprema de la
República y exabogada del Estudio Urquizo Olaechea.

Número 42 • Diciembre 2017 • pp. 93-111 Actualidad Penal 93


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Penal Especial del mes Amelia Lida Espinoza Montes

Palabras clave: Extraneus / Delito de in- Keywords: Extraneus / Duty offense /


fracción del deber / Delito especial propio Special offense / Principle of unit of the
/ Principio de unidad del título de impu- imputation title / Authorship / Participation
tación / Autoría / Participación
Title: The participation of the extraneus in
Recibido: 15-12-17 offenses of duty infraction: comments to the
Aprobado: 18-12-17 Agreement Plenary No. 3-2016
Publicado en línea: 03-01-18

1. Delitos de infracción del deber en eficiente, eficaz, funcional y útil, capaz


general de satisfacer las necesidades sociales que
Uno de los ámbitos de mayor interés surgen de la aparición de nuevas y más
de la dogmática penal lo constituye sofisticadas formas de criminalidad.
el tema de la autoría y participación Todo ello nos da como resultado
delictiva que sujeto al influjo de las más la revisión de los planteamientos clá-
diversas teorías, orientadas a su vez por sicos de determinación de la autoría y
el hilo conductor de diferentes escuelas participación de cara a las modalidades
o corrientes de la teoría del delito, daba de intervención delictiva en específicos
cobijo a planteamientos destinados a la grupos de delitos que, por su alto grado
determinación de responsabilidades en- de afectación a la sociedad en su conjun-
tre los intervinientes del hecho delictivo. to, precisan de un tratamiento especial
Cierto es que, al lado de la imputación en función a criterios de imputación
objetiva, la autoría y participación de- derivados de instituciones propias de
lictiva ha concentrado la atención de la sociedad.
la dogmática penal desde los primeros Desde los primeros tiempos de la
tiempos en los que ejercía predominio historia de la teoría del delito los es-
el esquema clásico de la teoría del delito. tudiosos adoptaron distintos criterios
Es innegable también que las siem- clasificatorios del catálogo de delitos
pre nuevas formas de criminalidad han contenidos en la parte especial de los
exigido el estudio e investigación por- códigos penales. Estos criterios obede-
menorizado de todos los componentes cieron, por ejemplo, a la modalidad del
propios de cada una de las categorías comportamiento delictivo, según la cual,
delictivas (tipicidad, antijuricidad y cul- los delitos se clasificaban en delitos de
pabilidad); sin embargo, la problemática comisión y de omisión (y al interior de
de la autoría y participación delictiva, esta, de comisión por omisión). Asimis-
hasta ahora, constituye, en muchos mo, por el menoscabo del objeto de la
casos, eso, una problemática pendiente acción, los tipos penales se dividían en
de resolver, o de reconfigurar, de manera delitos de lesión y de peligro; o se clasi-

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ficaban en delitos comunes y especiales jimori, se construyó, progresivamente,


(propios e impropios) en atención a las y se implantó, finalmente, en el aparato
cualidades especiales del agente. Tenien- estatal, una organización criminal direc-
do como antecedente o punto de partida cionada por funcionarios del más alto
este criterio clasificatorio, el finalismo nivel, quienes en su afán de perpetuarse
de Welzel introduce al ámbito de la en el poder, o de beneficiarse económica-
autoría y participación una síntesis de mente del patrimonio del Estado o mo-
las teorías objetivo-formales, objetivo- tivados por otras circunstancias, llevaron
materiales y, finalmente, subjetivas, a cabo innumerables actos que hoy en
traducidas en una versión incipiente día han quedado establecidos como
de la noción de dominio del hecho que delitos, generalmente delitos contra la
actualmente conocemos y cuyo desarro- Administración pública, y ventilados
llo máximo debemos a Roxin. Frente en el sistema judicial anticorrupción.
a los delitos de dominio del hecho se Funcionarios de todas las jerarquías, en
ubicaron, en un primer momento, los connivencia con sujetos particulares,
delitos especiales propios e impropios, como empresarios, publicistas, dirigen-
sin embargo, el sitial reservado a estos tes de partidos políticos, etc., fueron
delitos no duraría mucho. protagonistas de una serie de actos en
En 1963, Roxin publica su mono- perjuicio de los intereses estatales y del
grafía de habilitación titulada Autoría y correcto desenvolvimiento de la función
dominio del hecho en el derecho penal, en pública que, por encontrarse sus princi-
la que expone y desarrolla los criterios pales actores ocupando diversos cargos
que fundamentan el dominio del hecho funcionariales cercanos al manejo del
en cada una de las modalidades de au- poder, facilitaron la comisión de delitos
toría. No obstante, el profesor de Bonn contra la Administración pública.
reconoce que el domino del hecho no
satisface la determinación de la autoría Fenecido el gobierno de Alberto
en todos los tipos penales; es por ello que Fujimori se develaron una serie de
formula, frente al dominio del hecho, casos que dieron lugar a la creación
la categoría de los delitos de infracción de lo que en su momento se conocía
del deber. con el nombre de “Sistema Nacional
Anticorrupción”, en cuyas fiscalías,
Desde entonces, en el ámbito de juzgados y salas especiales se tramita-
la autoría y participación delictiva, los ban innumerables procesos por delitos
delitos se clasifican en delitos de domi- contra la Administración pública de
nio del hecho y delitos de infracción de naturaleza muy compleja, no solo por
deberes; muestra de estos últimos son los la multiplicidad de imputados, de actos
delitos contra la Administración pública. de investigación, etc., si no, sobre todo
En nuestro país, en tiempos del por los problemas que se generaron en
gobierno del expresidente Alberto Fu- razón a la fundamentación de los juicios

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de imputación a los procesados. La co- Legislativo N.° 1243). Pero las modifi-
misión de estos delitos no se llevaron a caciones legislativas no serían suficientes;
cabo de la forma “clásica”; estos tenían la doctrina debía proporcionar las pautas
como soporte a toda una organización o criterios orientadores al momento de
delictiva instalada en el aparato estatal interpretar las disposiciones legales.
que implicaba la intervención de una
serie de agentes intraneus y extraneus, ¿SABÍA USTED QUE?
cuyo título de imputación debía ser
correctamente fundamentado con ayu- [Desde la publicación de Autoría y
da de la doctrina, la jurisprudencia y dominio del hecho en el derecho penal
los principios generales que inspiran al de Roxin], en el ámbito de la autoría
y participación delictiva, los delitos
derecho penal. se clasifican en delitos de dominio
Los magistrados, encargados de la del hecho y delitos de infracción de
resolución de estos casos, encontraron deberes; muestra de estos últimos son
los delitos contra la Administración
en la normativa y en la doctrina clásica pública.
una débil herramienta incapaz de satisfa-
cer a cabalidad los retos que en el ámbito
de la autoría y participación se generaron Nuestros operadores del derecho,
como producto de estas modalidades de- magistrados, fiscales y abogados de-
lictivas. Es así, que el legislador se vio en fensores, en épocas de la década del
la necesidad de realizar modificaciones 2000, y aún en nuestros días, no se
legislativas sustanciales —solo como un encontraban familiarizados con formas
ejemplo la dación de la Ley N.° 28355 de interpretación, de los delitos contra
de 6 de octubre del 2004 que modificó la Administración pública, provenientes
artículos de la parte especial del Códi- desde la dogmática penal de los delitos
go Penal referidos a delitos como el de de infracción del deber. Paulatinamente
abuso de autoridad y delitos ubicados se fue incorporando la infracción del de-
en la sección iv, delitos de corrupción ber como criterio “fundamentador” de
de funcionarios o la Ley N.° 29703, de la autoría y participación en los delitos
10 de junio del 2011, que entre otros contra la Administración pública, resul-
delitos modificó el delito de enrique- tando así, un criterio dualista que fundía
cimiento ilícito—, con la finalidad de el dominio del hecho con la infracción
no dejar espacios a la impunidad; de la del deber a la resolución de casos.
misma forma se elevaron las penas de Tiempo atrás, y en el campo de
algunos delitos a fin de desplegar sus la dogmática, se introdujo al debate
efectos preventivos y, además, se adicio- teórico una concepción distinta a los
naron nuevas formas de pena como la planteamientos funcionalistas político
de multa (con la Ley N.° 30111) y la de criminales, que encontraban en Roxin
inhabilitación (en atención al Decreto su mayor defensor, predominantes en la

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dogmática y en la forma de concebir la lificado) que determina a un extraneus


función del derecho penal. a que realice una anotación registral
El escenario teórico y de discusión incorrecta” .
1

dogmática se vio enriquecido por el Los defensores más representativos


funcionalismo sistémico de Jakobs cu- de esta teoría, Welzel y Maurach, se
yos planteamientos se alimentaban de la pronunciaron a favor de la autoría del
filosofía hegeliana y de la sociología de sujeto cualificado; de igual forma Ga-
Niklas Luhmann. llas intentó fundamentar la autoría del
Los delitos producidos en ocasión sujeto cualificado con un criterio muy
a la infracción del deber negativo de ne- particular, el del dominio psicológico
minem laede son los llamados por Roxin y normativo del hecho (“si el sujeto de
delitos de dominio, y en el lenguaje de detrás deniega su participación, el delito
Jakobs delitos por competencia en vir- no llega a realizarse y, así, depende de él
tud de una organización; asimismo, los en su existencia”)2. Ante este problema
delitos que se generan de la infracción de solo le quedaba Roxin afirmar que “a
deberes positivos son denominados por partir de los fundamentos de la teoría del
Roxin delitos de infracción del deber. dominio del hecho no cabe fundamentar
la autoría del autor cualificado”3.
Es Roxin, quien en su obra Autoría
y dominio del hecho en el derecho penal, De esta forma nace la teoría de in-
introduce al debate la categoría deno- fracción del deber, cuya denominación
minada por él “delitos de infracción surge debido a que en ciertos delitos ya
del deber”, como una respuesta a la no es la teoría del dominio del hecho,
imposibilidad de resolver con la teoría en ninguna de sus modalidades, de do-
del dominio del hecho casos como el del minio de la acción, de la voluntad y fun-
“instrumento doloso no cualificado”, cional del hecho, la que fundamentan la
“instrumento cualificado no doloso”, autoría en los llamados delitos especiales,
que los principios de unidad y ruptura sino, que son los deberes específicos que
del título de imputación tampoco po- derivan de una “relación social preexis-
dían llevar a soluciones satisfactorias en tente”, la que se alza como verdadero
armonía con su dogmática del dominio fundamento de dicha la autoría. Claro
del hecho; así también quedarían sin ex- está que Roxin no pudo vislumbrar la
plicar, al menos convincentemente, los existencia de las instituciones sociales,
casos de autoría en delitos imprudentes mencionadas supra, como verdaderos
y de omisión.
1 Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en
Partiendo del autor doloso no cua- el derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 1998,
lificado, Roxin nos plantea el siguiente p. 278.
caso: el de “un funcionario de registro 2 Roxin, Autoría y dominio del hecho en el dere-
cho penal, ob. cit., p. 280.
de la propiedad (o sea, un sujeto cua- 3 Ibid., p. 279.

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fundamentos no solo de la autoría y dia el patrimonio público se vale de un


la participación delictiva, sino, y sobre extraneus doloso o no doloso para que
todo, “fundamentadores” de la respon- este último realice el apoderamiento, en
sabilidad penal. caso de un delito de peculado doloso de
De la misma forma que la autoría, apropiación de los caudales o efectos del
en los delitos de infracción del deber, en- Estado—. Esta conclusión también será
cuentran su fundamento en la infracción negada, con ayuda de los trabajos de
de los deberes extrapenales, asimismo, la Jakobs y sus5 seguidores, en el desarrollo
coautoría, en el pensamiento de Roxin, de esta tesis .
es afirmada solo si los intervinientes que- Así, en Roxin, y en el ámbito de los
brantan conjuntamente un mismo deber delitos de infracción del deber, también
y, es negada cuando el deber especial es cobra importancia el principio de acce-
altamente personalísimo —como los de- soriedad limitada a fin de fundamentar
beres de alimentos, por ejemplo— sur- la figura de la participación. Partícipe
giendo así solo una autoría accesoria. Es sería aquel que interviene en el hecho
decir, el mencionado autor hace radicar delictivo ajeno induciendo o coope-
la coautoría en el hecho de que el deber rando con el autor sin ser el titular del
especial se encuentre dirigido a “varias deber especial.
personas a la vez”, de no ser así, y si el Es Jakobs, quien replantea y desa-
deber por su naturaleza es personalísimo, rrolla todos los conceptos referidos a los
entonces habría autoría accesoria, idea llamados delitos de infracción del deber
que más adelante será descartada por en función a su concepción normativo-
Jakobs, negando la coautoría en los funcionalista del derecho penal, lo que
delitos de infracción del deber y pronun- trae como consecuencia descartar defi-
ciándose, más bien, por la existencia de nitivamente toda concepción de anclaje
una autoría accesoria en caso de que sean ontológico y, por lo mismo, renunciar
varios los especialmente obligados que a los fundamentos que construyeron la
infringen los deberes ya mencionados4. teoría del dominio del hecho, produ-
De otro lado, en el caso de la autoría ciendo así, “el ocaso del dominio del
mediata el mencionado autor también hecho” para la determinación del autor
afirma su concurrencia en los delitos y partícipe en el delito.
de infracción del deber, siempre que Como se señaló líneas supra, Roxin,
intervengan en el hecho un intraneus en 1963, por primera vez, en su obra
que utilice a un particular no doloso o Autoría y dominio del hecho en el derecho
se valga de un sujeto doloso extraneus penal, expone su teoría del dominio del
—por ejemplo cuando un funcionario hecho, cuyos antecedentes los encon-
público que percibe, administra o custo-

4 Ibid., p. 389. 5 Ibid., p. 392.

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tramos en Hegler y Welzel, y que del dominio del hecho a casos de delitos
constituyó un hito que marcó y marca contra la Administración pública por
hasta ahora la pauta a seguir en cuanto a parte de los magistrados a nivel nacional,
autoría y participación delictiva se refie- es decir, que los órganos jurisdiccionales
re. El caso peruano no es la excepción, la del país aplican los criterios de la teoría
doctrina del dominio del hecho es con- del dominio del hecho a delitos con-
siderada dominante, aceptada y aplicada tra la Administración pública que, en
por los órganos jurisdiccionales tanto a principio, deberían resolverse conforme
los delitos comunes como a los delitos a los principios que se asumen en la
especiales propios e impropios, estos teoría de la infracción del deber.
últimos considerados por una parte de la Un gran sector de nuestros tribu-
doctrina delitos de infracción del deber. nales no asumen todo el arsenal teóri-
co- doctrinario elaborado justamente
IMPORTANTE para esta clase de delitos, delitos contra
la Administración pública, y más bien
La teoría de infracción del deber en- se asume una tesis matizada, la de la
cuentra su origen, en Roxin, en la in- teoría del dominio del hecho con cier-
suficiencia explicativa de la teoría del tos matices de la teoría de infracción
dominio del hecho para fundamentar del deber. La aceptación, por parte de
el título de imputación del sujeto ex-
traneus o agente doloso no cualifica-
los magistrados, de criterios que consi-
do que participa junto al intraneus en deramos no adecuados —en este caso
un delito especial propio. el uso de los criterios del dominio del
hecho como prevalentes frente a los
de infracción del deber—, a efectos de
Conforme a lo ya explicado, existe establecer la autoría y participación en
unanimidad en la doctrina en considerar estos delitos, no puede deducirse de la
a los delitos contra la Administración falta de un precepto o norma penal que
pública delitos de infracción del deber oriente al juez por el camino de la teoría
“positivados”, en palabras de Sánchez- de infracción del deber pues hace ya
Vera Gómez-Trelles, en los que los un buen tiempo se viene aplicando por
funcionarios públicos se encuentran parte de los magistrados a nivel nacional
obligados a “edificar un mundo en criterios o elementos que forman parte
común para fomento y ayuda de un de la teoría de la imputación objetiva
determinado bien jurídico”, en este caso, sin necesidad de que sea requerida su
el correcto y normal funcionamiento positivización en una norma penal, esto
de la Administración pública. Esto, mismo también puede decirse respecto
que resulta siendo una obviedad en la a los principios que fundamentan a los
doctrina, se contrapone a lo que en la delitos de infracción del deber, como
realidad sucede, respecto a la aplicación son los delitos contra la Administración
de los criterios que inspiran a la teoría pública.

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En efecto, como se mencionó antes, [Los delitos especiales] tienen como


la formulación y desarrollo incipiente de denominador común la limitación de la
esfera de posibles autores (“principales”)
la categoría de la infracción del deber de los mismos. Tal limitación se opera con
se la debemos a Roxin, y es este, pre- diversos criterios. Dos cosas podremos
cisamente el punto de partida de este preguntarnos ahora: ¿Con qué criterios se
escrito. La teoría de infracción del deber individualiza? ¿Por qué? La primera cues-
encuentra su origen, en Roxin, en la tión es resuelta por Heidland, respecto al
derecho alemán, de una forma muy lata.
insuficiencia explicativa de la teoría del Para él son elementos personales espe-
dominio del hecho para fundamentar ciales: en primer lugar los propios de los
el título de imputación del sujeto extra- llamados “Pflichtdelikte” […] incluyendo
neus o agente doloso no cualificado que entre ellos a los deberes profesionales, los
nacidos del matrimonio y la familia, y los
participa junto al intraneus en un delito fundados en relaciones de autoridad o de
especial propio. La determinación de dependencia. [L]o realmente importante
la autoría y participación delictiva se es que cualquiera de esas situaciones posee
llevaba a cabo en función, únicamente, la virtud de separar desde el punto de vista
a la teoría del dominio del hecho: esta jurídico-penal, o mejor, individualizar, a un
miembro de la comunidad: por ello cabe
demostró que el criterio ontológico del pensar en la posibilidad de que la posición
dominio del hecho no podía ser apli- jurídica de ese individuo en la comunidad
cable a toda clase de delitos, como los no sea igual a la de los demás súbditos del
delitos denominados especiales propios Estado. En la medida en que el legislador
e impropios, los delitos de omisión y los efectúa unas valoraciones particularizadas
sobre los comportamientos de determina-
delitos imprudentes. En ese sentido, Sil- das personas […] se puede cuestionar la
vina Bacigalupo afirma: “La categoría situación de las mismas en el ámbito del
dogmática de los delitos de infracción ordenamiento7.
del deber se debe distinguir de la de los
delitos especiales, que pueden, aunque La obra de Sánchez-Vera Gómez-
solo sea en parte, ser considerados pre- Trelles constituye un punto de apoyo
cursores de los delitos de infracción del ineludible, desde una perspectiva sisté-
deber”6. De esta forma, el tratamiento mica funcional, en el tema de la autoría
que se brindaba a los delitos especiales, y participación en delitos de infracción
en materia de autoría y participación, se del deber y ello por el tratamiento pun-
circunscribía a la utilización de la teoría tual que sobre los fundamentos de la
del dominio del hecho. Al respecto, intervención delictiva realiza el autor.
Quintero Olivares señala lo siguiente: Sánchez-Vera Gómez-Trelles
asume “el código jurídico” basado en

6 Bacigalupo, Silvina, Autoría y participación


en delitos de infracción del deber. Una investi- 7 Quintero Olivares, Gonzalo, Los delitos
gación aplicable al derecho penal de los negocios, especiales y la teoría de la participación, Barce-
Buenos Aires: Marcial Pons, 2007, p. 35. lona: Cymys, Barcelona, 1974, pp. 33 y 34.

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la garantía de expectativas normativas y


¿SABÍA USTED QUE?
citando a Radbruch señala:

La materia de la ciencia jurídica […] no es Un importante sector de la doctrina


[…] la realidad sin configuración, amorfa, —desde los partidarios de los plan-
sino la realidad preformada por conceptos teamientos político criminales de Ro-
pre científicos o, en su caso, extrajurídicos. xin incluso los defensores del funcio-
[…]. En cualquier caso, la ciencia jurídica nalismo sistémico— consideran que
no asume concepto prejurídico alguno sin los denominados delitos especiales
transformarlo a la vez. […]. Conceptos —no todo delito especial— constitu-
naturalistas experimentan, pues, una trans- yen delitos de infracción del deber y,
formación teleológica, cuando la ciencia en consecuencia, también los serían
jurídica los asume8. los delitos contra la Administración
pública.

2. Sobre la autoría y participación en


No obstante, en la mayoría de los
los delitos de infracción del deber
delitos, la responsabilidad no se vincula
En la determinación de la autoría y a un deber especial, sino a los actos
participación se trata de comprobar en organizativos del titular de un ámbito
qué relación se encuentran las respon- de organización. Existen las siguientes
sabilidades de varios intervinientes por regulaciones de la responsabilidad en
un suceso delictivo. En consecuencia virtud de la organización en los delitos
podemos encontrar dos modelos de de dominio:
regulación: el modelo para los delitos de A. Puede haber solo una persona que
infracción del deber y el modelo para los organice el delito; esta es siempre
delitos de dominio. responsable, es decir autor, y realiza
En algunos delitos solo cabe fun- la ejecución del hecho siempre por
damentar la responsabilidad plena, es sí misma, es decir actúa de propia
decir en concepto de autor, mediante la mano.
lesión de un deber asegurado institucio- B. Puede haber varios que toman parte,
nalmente, responsabilidad que también coordinando mutuamente sus ámbi-
está fundamentada siempre mediante la tos de organización de tal modo que
lesión de un deber. Tales deberes afectan organizan conjuntamente un delito.
solo al titular de un determinado estatus; Si ocurre esto mediante actos orga-
las personas no obligadas por sí mismas nizativos de la misma importancia,
pueden ser a lo sumo partícipes. los intervinientes son coautores; si su
organización presenta grados distin-
tos, los que contribuyen con menor
importancia se llaman partícipes, es
8 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Delito decir inductores o cómplices, lo que
de infracción de deber y participación delictiva,
Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 70. desde luego en el derecho vigente

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no siempre conduce a la atenuación de la polémica sobre si hay que


de la responsabilidad. De todos distinguir entre los que toman
modos, en este grupo los actos de parte y los que llevan a cabo el
organización de distintas personas hecho delictivo, tal distinción
se unen en un hecho: los que toman importa no solo una graduación
parte responden del mismo modo, cuantitativa del comportamien-
si bien posible por distintas cuotas. to delictivo sino que además
Ello conduce a una dependencia ingresa en operatividad la acce-
recíproca de los intervinientes (ac- soriedad.
cesoriedad) de las fases del hecho ya Las dificultades surgen al momento
realizadas y de las aún por realizar, de establecer el título de imputación
tanto desde el punto de vista cuan- que le corresponde a cada interviniente
titativo como cualitativo. intraneus y extraneus en el delito es-
a. A pesar de corresponder la orga- pecial propio e impropio y cuando la
nización a varias personas, solo determinación de la imputación penal
hay un comportamiento típico se realiza de acuerdo a las reglas que
de ejecución que constituye el rigen la autoría y participación en los
injusto, la del autor que domina delitos comunes, es decir empleando los
el hecho. La colaboración co- criterios del dominio del hecho. Así, los
mún en un ámbito previo a la inconvenientes que pueden presentarse
realización del tipo no determina en los casos son múltiples como cuan-
por sí misma una falta de exte- do el dominio del hecho en un delito
riorización o de perturbación especial impropio lo tiene el extraneus;
social, sino solo el fundamento ello nos trae a la memoria el conocido
para evaluar la atribución del caso citado por Roxin en el que un
comportamiento de ejecución a funcionario público alemán encargado
cada uno de los que toman parte. de administrar los caudales del Estado,
b. Finalmente uno de los que to- desde América encarga y direcciona a un
man parte puede someterse al extraneus para que este se apodere de los
ámbito de organización del otro, fondos públicos; o cuando el dominio
este es entonces independien- del hecho en un delito especial propio
temente de la responsabilidad lo tiene el extraneus y el intraneus solo
del sometido, ya debido a tal omite dolosamente, pues, en ambos ca-
sumisión, responsable prevalen- sos el dominio del hecho no lo ostenta el
temente, como autor mediato. intraneus o funcionario público, sino, un
c. Se discute la conveniencia de la particular. En consecuencia, el funda-
distinción en la ejecución de un mento de la responsabilidad del agente
hecho propio y la cooperación en delictivo en estos delitos deberá buscarse
un hecho común. En el núcleo no solo en el dominio del hecho sino en

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la infracción de deberes institucionales solo agravan o atenúan la pena mas


y con ello descartar que se esté frente a no fundamentan el injusto, mientras
delitos especiales. que los delitos de infracción del deber
constituyen una categoría paralela a la
IMPORTANTE de los delitos de organización, donde la
condición especial del agente delictivo
La capacidad explicativa de la teoría es “fundamentadora” del injusto. Sobre
del dominio del hecho por sí sola no el tema, Reaño Peschiera precisa que
satisface la problemática de la inter- “[s]i bien ambas clasificaciones están
vención delictiva generada en el ám-
bito de los delitos contra la Adminis- referidas a la órbita de sujetos idóneos
tración pública, toda vez que estos para ser autores, la consideración de un
constituyen delitos de infracción del tipo penal como delito especial atiende
deber que lesionan un bien jurídico exclusivamente a su estructura formal,
determinado. mientras que la clasificación como delito
de infracción deber despliega sus efectos
Todo lo antes expuesto ha llevado a nivel de las estructuras materiales de
a la doctrina mayoritaria a plantear la imputación”9.
solución a la problemática originada Por lo antes anotado, la capacidad
en los delitos especiales atendiendo a explicativa de la teoría del dominio del
los planteamientos de la teoría de la hecho por sí sola no satisface la proble-
infracción del deber desde la perspectiva mática de la intervención delictiva gene-
del funcionalismo político criminal de rada en el ámbito de los delitos contra
Roxin. En efecto, un importante sector la Administración pública, toda vez que
de la doctrina —desde los partidarios de estos constituyen delitos de infracción
los planteamientos político criminales del deber que lesionan un bien jurídico
de Roxin incluso los defensores del determinado.
funcionalismo sistémico— consideran
que los denominados delitos especiales Es por ello que, el formulador
—no todo delito especial— constituyen de la conocida teoría del dominio del
delitos de infracción del deber y, en con- hecho, se vio en la necesidad de diseñar
secuencia, también los serían los delitos principios orientadores distintos al del
contra la Administración pública. dominio del hecho y de naturaleza pu-
ramente valorativa capaces de resolver la
Sin embargo, no es posible afirmar problemática originada en el ámbito de
que todo delito especial sea un delito los clásicamente denominados delitos
de infracción del deber. Los delitos especiales, razón por la cual se plantea
especiales pertenecen al ámbito de los
delitos de organización o de dominio 9 Reaño Peschiera, José, Formas de inter-
del hecho; luego, las cualidades especia- vención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias, Lima: Jurista Editores, 2004, pp.
les de las que es titular el sujeto activo 22 y 23.

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la teoría de la infracción del deber pues solo con los lineamientos fijados por la
lo fundamental en estos delitos radica teoría del dominio del hecho. Con esto
en que el funcionario público responde no se pretende afirmar que el dominio
jurídico penalmente por los deberes que del hecho deba ser descartado, pues en
infringe, así llega a ser autor de un delito
la medida que el tenor de la ley con-
contra la Administración pública; pero temple la descripción detallada de las
la actuación del extraneus y su responsa- conductas típicas en los delitos contra
bilidad no obedecen a las exigencias de la Administración pública —dando así
los deberes y obligaciones que impone fiel cumplimiento al nullum crimen sine
la Administración pública sino al deber lege— siempre será necesario valorar el
de todo ciudadano de no colaborar en la grado de intervención o involucramien-
puesta en peligro de uno de los intereses to en la configuración del delito; en este
sociales importantes de la sociedad, esto sentido, según el citado autor, el domi-
es, el correcto o buen funcionamiento nio del hecho servirá para establecer el
de la Administración pública. En esa quantum de la pena; es decir, se requiere
medida el extraneus será responsable de aplicar criterios de dominio del he-
jurídico penalmente. cho en la actuación del partícipe y para
La práctica judicial nacional nos cuantificar la pena que le corresponda
muestra que los casos de delitos espe- tanto al autor como al partícipe .
11

ciales —como usual y equivocadamen- Nuestra posición no descarta los


te son llamados los delitos contra la aportes, avances y bondades de ambas
Administración pública— a efectos de estructuras teóricas, de infracción del
establecer la responsabilidad a título de deber y de dominio del hecho, que a su
autor o partícipe son resueltos con la vez responden a dos distintos enfoques
amalgama de ambas teorías, del dominio o perspectivas del derecho penal como
del hecho y de infracción del deber o, la teoría funcionalista sistémica y funcio-
como Sánchez-Vera Gómez-Trelles nalista político criminal al momento de
denomina, con el empleo de los modelos resolver los problemas generados en el
aditivos que requieren de la concurren- ámbito de los delitos contra la Adminis-
cia del dominio del hecho junto a los tración pública. El punto de partida de
criterios de infracción del deber10. ambas teorías esto es, su fundamento, se
En efecto, no es posible llevar a ubica en la misión que el derecho penal
cabo judicialmente la determinación debe cumplir en la sociedad, que en el
de quién es autor y partícipe en un
11 Planteamiento opuesto es sostenido por
delito contra la Administración pública Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del
hecho: una contribución a la normativización
de los conceptos jurídicos”, en El sistema
10 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito de funcionalista del derecho penal: ponencias pre-
infracción de deber y participación delictiva, sentadas en el II Curso Internacional de Derecho
ob. cit., p. 166. Penal, Lima: Grijley, 2000, pp. 165 y 194.

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Comentario La participación del extraneus en los delitos ...

primer caso es garantizar la estabilidad de imputación que se sostiene en la exis-


del ordenamiento jurídico a través de la tencia de instituciones sociales —o ins-
protección del mismo y, en el segundo titución positiva— cuya conformación
caso, el resguardo de bienes jurídicos. y promoción compete a determinados
sujetos vinculados a ellas en virtud a
IMPORTANTE una serie de deberes que se desprenden
de la misma institución social y cuya
Los delitos de infracción del deber infracción determina la responsabilidad
constituyen aquella categoría delicti- del sujeto vinculado institucionalmente
va de imputación que se sostiene en
la existencia de instituciones socia- en calidad de autor. En los casos que
les —o institución positiva— cuya ocupan nuestra atención, la institución
conformación y promoción compete positiva recae en la Administración pú-
a determinados sujetos vinculados a blica, y el correcto ejercicio de la función
ellas en virtud a una serie de debe- pública el bien jurídico que incardina
res que se desprenden de la misma todas las figuras delictivas previstas en
institución social y cuya infracción
determina la responsabilidad del su- el título xviii del Código Penal.
jeto vinculado institucionalmente en Si nos prevalemos de la teoría de
calidad de autor. infracción del deber, la problemática
del instrumento doloso no cualificado
Conforme a aquellos planteamien- en los delitos contra la Administración
tos, se encuentra una solución media- pública encuentra solución atribuyendo
namente satisfactoria al momento de responsabilidad penal, en los supuestos
establecer la autoría y participación de de autoría mediata, al intraneus (sujeto
cada interviniente en los delitos con- de detrás) a título de autor y en calidad
tra la Administración pública. En ese de partícipe al extraneus (instrumento
sentido podrán ingresar a este ámbito doloso no cualificado o sujeto de de-
las modalidades de autoría directa, y la lante), aun cuando este haya dominado
accesoria, sin tomar en cuenta la autoría el hecho. En el caso citado líneas arriba,
mediata (que en estos delitos es directa) referido al delito de peculado, respon-
y la coautoría de —acuerdo previo o derá siempre en condición de autor el
decisión común sin importar los demás funcionario público aun cuando no haya
requisitos de la coautoría propiamente intervenido personalmente apropián-
dicha a efectos de establecer el injusto, dose de los efectos o caudales, pues solo
así la coautoría es reemplazada por la bastará que él sea el titular del deber de
autoría accesoria—; de igual modo, es administrar y custodiar los bienes públi-
posible la participación en forma de cos para ser considerado autor de dicho
instigación y complicidad. ilícito; mientras que, el extraneus que
Los delitos de infracción del deber realizó la conducta típica de apropiación
constituyen aquella categoría delictiva y que fenomenológicamente sería el

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señor del hecho, responderá solo como putación, implícitamente, pues el texto
partícipe del mismo delito, toda vez que legal se encuentra expresado de modo
sobre él no pesa deber institucional o tal que se dirige a la incomunicabilidad
especial alguno. de las circunstancias que afectan la res-
Los planteamientos que formula la ponsabilidad de autores y partícipes (las
teoría de infracción del deber, desde la circunstancias y cualidades que afecten
perspectiva del funcionalismo político la responsabilidad de algunos autores
criminal de Roxin, es la mayorita- y partícipes), lo que se traduce en que
riamente asumida por la doctrina al las circunstancias que fundamentan la
momento de deslindar responsabilida- culpabilidad y responsabilidad son in-
des a título de autor y partícipe en los trasmisibles o incomunicables del autor
delitos contra la Administración públi- al partícipe, pues estas circunstancias
ca, sin embargo rescatamos los aportes son de naturaleza personal, de lo cual
favorables del funcionalismo sistémico, se deriva que sí se asume la incomuni-
como ya se mencionó. cabilidad de las circunstancias especiales
o personales que afecten a los autores y
partícipes y, como consecuencia lógica se
3. Breves consideraciones sobre la pu-
nibilidad del partícipe en los delitos desprende que los hechos (no cualidades
de infracción del deber personales o circunstancias y cualidades
propias del autores y partícipes) que
De todo lo anteriormente expuesto, fundamentan el injusto (tipicidad y
se puede colegir que la determinación antijuridicidad) son comunicables o
del autor y partícipe en los delitos de transmisibles de autores a partícipes bajo
infracción del deber responden a un mis- un mismo título de imputación.
mo injusto penal, bajo un mismo título
de imputación, de lo cual se infiere la El Acuerdo Plenario N.° 2-2011,
operatividad o aplicabilidad del princi- en su f.j.n.° 11, sobre los alcances de
pio de unidad del título de imputación, la prescripción de los delitos funciona-
a nivel del injusto delictivo, (previsto riales, que sostiene como dominante
en el art. 26 del CP) descartando así la y homogénea la tesis de la unidad del
ruptura del título de imputación en los título de la imputación, se expresa de la
delitos contra la Administración pública. siguiente forma:

11. Este tipo de delitos restringe el círculo


3.1. Sobre la vigencia del principio de de autores —como se anotó—, pero se
unidad del título de imputación en admite la participación del extraneus,
el artículo 26 del Código Penal que no ostenta esa obligación especial,
como partícipe: inductor o cómplice.
Empecemos afirmando que el Para fundamentar esta perspectiva —en
artículo 26 del Código Penal recoge el torno a la accesoriedad de la participa-
principio de unidad del título de im- ción— en la jurisprudencia nacional

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actual se considera dominante y homo- jurídicos 10 y 11, la afirmación en el


génea la tesis de la unidad de título de sentido de que:
imputación para resolver la situación
del extraneus. Esta posición, sostiene
10. El artículo 26 del Código Penal recoge
lo siguiente: A. un mismo hecho no
la tesis de la ruptura del título de impu-
puede ser reputado bajo dos tipos pe-
tación. Esto significa que en los delitos
nales diferentes; B. el extraneus puede
especiales el status del autor impide que
participar en delitos funcionariales y
responderá por el injusto realizado por se pueda imputar responsabilidad penal
un autor que infringe el deber especial. a otra persona distinta de él. La razón
Por tanto, la participación del extraneus estriba en que los delitos especiales cri-
no constituye una categoría autónoma minalizan conductas que solo pueden
de co-ejecución del hecho punible, sino desplegar ciertos sujetos […]. Si lo que
que es dependiente del hecho principal. permite sancionar es esa condición
Esto es, no posee autonomía y configu- particular del agente, todo aquel que
ración delictiva propia a pesar de que no la tenga escapa del radio punitivo
aquel toma parte en la realización de la de la norma por aplicación el principio
conducta punible. de legalidad.

Las bondades argumentales de los De esta cita jurisprudencial no


fundamentos vinculantes del Acuerdo solo podemos oponer los argumentos
Plenario N.° 2-2012 fueron inobser- ya expuestos en este acápite sobre la
vadas por la Casación N.° 782-201512 unidad del título de la imputación que
rompiendo así la unanimidad de crite- se desprende del artículo 26 del código
rios que había establecido dicho Acuer- sustantivo sino también debemos des-
do Plenario. La citada Casación se aparta tacar la confusión reiterada más en la
de la posición lógica y dominante que jurisprudencia que en la doctrina, sobre
se desprende y reconoce en el artículo la diferencia entre delitos especiales y
26 del Código Penal relacionado a la delitos de infracción del deber (que en
consagración del principio de la uni- algunos casos pueden superponerse o
dad del título de imputación que se coincidir), la que constituye una cate-
fundamenta en el injusto y la ruptura goría diferenciada de aquella, al menos
(no del título de imputación, pues el en el ámbito de los delitos contra la
artículo 26 no expresa taxativamente Admiración pública existe una posición
esos vocablos: “título de imputación”) o mayoritaria y consolidada —y valga re-
incomunicabilidad de las circunstancias iterar, sostenida por el precursor de los
y cualidades personales que fundamen- delitos de infracción del deber, Claus
tan la culpabilidad y responsabilidad del Roxin— que los delitos de infracción
autor, sosteniendo en su fundamentos del deber positivizados —sin que haya
parangón con los delitos especiales pro-
pios o impropios— por antonomasia
12 Vid. Sala Penal Permanente (ponente: Sr.
juez Villa Stein, Javier), Casación N.° 782- lo constituyen precisamente los delitos
2015-Del Santa, Lima: 6 de julio del 2016. contra la Administración pública.

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Parificaremos con ayuda de Boldo-


IMPORTANTE va Pasamar, quien señala:
La determinación del autor y partí- [U]n homicidio doloso y un homicidio
cipe en los delitos de infracción del culposo son, en ese sentido, dos hechos
deber responden a un mismo injusto diferentes. Luego entonces, si el hecho im-
penal, bajo un mismo título de impu- plica hecho (típico) en su aspecto subjetivo
tación, de lo cual se infiere la opera- (dolo), o será igualmente, no hay razón
tividad o aplicabilidad del principio para lo contrario, en el objetivo, donde se
de unidad del título de imputación, ubican las condiciones personales (homi-
a nivel del injusto delictivo, (previsto cidio y parricidio son, en este sentido, dos
en el art. 26 del CP) descartando así la hechos diferentes). Es en esto en lo que se
ruptura del título de imputación en participa. Que además sea precisa la homo-
los delitos contra la Administración geneidad de autor y partícipe no solo en el
pública. aspecto subjetivo del dolo, sino también
en el objetivo de las cualidades personales,
es otra cuestión, pero no se puede olvidar,
Las circunstancias y cualidades que como punto de partida, que el partícipe es
afecten la responsabilidad de algunos de castigado a partir y en virtud de un hecho
los autores o partícipes no modifican típico de un autor […]14.
la de los otros autores o partícipes del
mismo hecho punible. Finalmente, si el intraneus comete
un delito de infracción del deber, ac-
La unidad del título de imputación tuando u omitiendo (en el plano fácti-
se orienta en base al conocimiento de la co) por ese hecho típico y antijurídico
teoría del delito que enseña que el in- responden penalmente autor y partícipe,
justo del autor se trasmite directamente ambos por la puesta en peligro del bien
al partícipe, conforme se infiere de los jurídico correcto funcionamiento de la
artículos 24 y 25 del Código Penal13. En Administración pública, el primero, a
otras palabras se produce la comunica- través de la infracción de sus deberes
bilidad o traslado de las circunstancias funcionales y el segundo por hacerlo
que fundamentan el injusto del autor al infringiendo su deber de ciudadano que
partícipe, esto es, se debe reafirmar que
la unidad del título de imputación solo
alcanza al injusto. 14 Cfr. Boldova Pasamar, Miguel, La comuni-
cabilidad de las circunstancias y la participación
delictiva, Madrid: Civitas, 1995, p. 342, que
aunque la edición haya sido anterior a la re-
13 Cuyos textos legales son los siguientes: forma del Código Penal español en 1995, sus
Art. 24. El que, dolosamente, determina a otro disquisiciones no dejan de tener vigencia si
a acometer el hecho punible será reprimido son debidamente analizadas y valoradas, toda
con la pena que corresponda al autor. vez que admite para ciertos delitos la posibi-
Art. 25. El que, dolosamente, presta auxilio lidad de la ruptura del título de imputación.
para la realización del hecho punible, sin el Boldova Pasamar, La comunicabilidad de las
cual no se hubiera perpetrado, será reprimido circunstancias y la participación delictiva, ob.
con la pena prevista para el autor. cit., pp. 344 y 345.

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le obliga a respetar el correcto desenvol- a la confusión en el tratamiento de los


vimiento del bien jurídico citado. delitos contra la Administración pública,
y específicamente del delito de enri-
4. Objeciones y coincidencias respecto quecimiento ilícito, que constituyen en
al Acuerdo Plenario N.° 3-2016 de puridad delitos de infracción del deber
las Salas Penales de la Corte Supre- positivizados sin ningún añadido más.
ma de Justicia En atención a los fundamentos
Debo destacar del Acuerdo Plenario expuestos en este escrito esta primera
N.° 3-2016 el mal uso terminológico posición, descrita en el f. j. n.° 7, parte
equiparando la noción de delitos de de un confuso entendimiento de la no-
infracción del deber con la modalidad ción de cada institución jurídico penal
de tipos penales especiales propios que en el ámbito de la intervención delictiva
conforme a las consideraciones expues- propiciada por el mal entendimiento y
tas y fundamentadas en este escrito uso de la terminología adecuada. Como
ambas encuentran espacio en dos planos se sostuvo líneas supra los delitos de in-
analíticos distintos. Así se puede cons- fracción del deber no son equiparables a
tatar en el f. j. n.° 7: “delitos especiales los delitos especiales, entre ellos existen
propios”, f. j. n.° 8: “participación del diferencias sustanciales que en los delitos
extraneus en los delitos especiales pro- de infracción del deber traspasa no solo
pios de infracción de deber”, f. j. n.° 9: los criterios de intervención delictiva
“en los delitos de infracción de deber sino la forma en que estos delitos se
especial concurren sujetos intraneus relacionan con el bien jurídico y, lo más
y extraneus ellos deben responder por importante, que engloba lo antes seña-
distintos títulos de imputación. Esto lado, la infracción del deber constituye
es, el intraneus responderá como autor un categoría de atribución delictiva esto
de un delito especial; mientras que el es, sus criterios o elementos delimitan
extraneus responderá como partícipe o el ámbito de lo jurídico penalmente
autor de un delito común” y f. j. n.° 12: delictivo solo aplicable a determinados
“tales tipos penales que tratan de delitos hechos con ciertas características.
especiales propios o de infracción de El acuerdo Plenario finalmente
deber”, en el punto 3 que se titula “§ 3. reconoce la participación del extraneus
El enriquecimiento ilícito como delito en el delito de enriquecimiento ilícito,
especial propio”, en el mismo punto al señalar que:
3 se llega a sostener que el delito de
enriquecimiento ilícito: “Se trata, por Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la
tanto, de un típico delito especial propio existencia de un problema dogmático que
merezca ser discutido en torno al título
o funcionarial de infracción de deber” y de imputación que corresponde aplicar al
podemos seguir ubicando estos desati- tercero interviniente en un delito de enri-
nos terminológicos que solo nos llevan quecimiento ilícito. En efecto, lo accesorio

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de la participación de aquel lo colocará entre autor y partícipe de las circuns-


siempre bajo el mismo título de imputa- tancias que fundamentan el injusto
ción que comprende al autor funcionarial
de dicho hecho punible.
entre autor en un delito de infracción
del deber. Ello implica que el título
Paralelamente al reconocimiento de imputación del extraneus será el
de la participación del extraneus en el mismo que el que fundamente el
delito de enriquecimiento ilícito se deja injusto del autor.
establecido: − En los delitos de infracción del deber
solo existe autoría, autoría accesoria
Sea, pues, como instigador cuando motive y participación.
o induzca a la realización de actos idóneos
para el enriquecimiento; o como cómplice − El delito de enriquecimiento ilícito
cuando ayude, de cualquier manera, a no constituye un delito especial pro-
obtener recepcionar, administrar, guardar, pio sino un delito de infracción del
transferir o mantener los ingresos los bie- deber.
nes, créditos o réditos que van produciendo
el enriquecimiento ilícito del intraneus, − La participación en un delito de
el tercero deberá siempre de intervenir infracción del deber se fundamenta
mientras el mal funcionario conserve su en la vulneración al deber que tiene
cargo y condición. [Conclusiones que son todo ciudadano de no provocar o
concordantes con los argumentos expues-
tos en este escrito]. coadyuvar a la infracción de los valo-
res esenciales de la sociedad como el
correcto desarrollo o funcionamiento
5. Conclusiones de la Administración pública.
− No debe confundirse la categoría de − La participación el delito de en-
los delitos de infracción del deber riquecimiento ilícito solo tiene
frente a los delitos especiales propios operatividad desde que existe un
o impropios. autor funcionario público en cum-
− La equiparación de los delitos de plimiento de sus funciones, no antes
infracción del deber con los delitos no después.
especiales propios (perteneciente al
ámbito de los delitos de dominio del 6. Referencias bibliográficas
hecho) es la generadora de confu- Bacigalupo, Silvina, Autoría y participación en
delitos de infracción del deber. Una investiga-
siones al momento de determinar la ción aplicable al derecho penal de los negocios,
autoría y participación en los delitos Buenos Aires: Marcial Pons, 2007.
de infracción del deber. Boldova Pasamar, Miguel, La comunicabilidad
− El principio de unidad del título de de las circunstancias y la participación delicti-
va, Madrid: Civitas, 1995.
imputación, previsto en el artículo
Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del
26 del Código Penal, traduce la hecho: una contribución a la normati-
comunicabilidad o transmisibilidad vización de los conceptos jurídicos”, en

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El sistema funcionalista del derecho penal: Reaño Peschiera, José, Formas de intervención
ponencias presentadas en el II Curso Inter- en los delitos de peculado y tráfico de influen-
nacional de Derecho Penal, Lima: Grijley, cias, Lima: Jurista Editores, 2004.
2000. Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en el
Quintero Olivares, Gonzalo, Los delitos espe- derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 1998.
ciales y la teoría de la participación, Barcelo- Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Delito de
na: Cymys, Barcelona, 1974. infracción de deber y participación delictiva,
Madrid: Marcial Pons, 2002.

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