I. DEFINIÇÃO
A noção de Serviços Públicos tem variado no tempo e no espaço 1. As evoluções
tecnológicas, jurídicas e econômicas causam transformações importantes na própria
definição das atividades que são exercidas e prestadas pelo Estado.
Por essas razões, a definição de SERVIÇO PÚBLICO tem merecido um diversificado
tratamento doutrinário. E é muito facilmente compreensível que assim seja. Atividade
intrinsicamente ligada ao funcionamento básico da Administração Pública ou encartada
entre aquelas justificadoras da própria existência do Estado (SEGURANÇA PÚBLICA;
SAÚDE PÚBLICA; COMUNICAÇÕES, etc.), as divergências refletem as perplexidades
dos estudiosos e suas dificuldades em conceituar categorias jurídicas em permanentes
e rápidas mutações.
II. CONCEITO
** Diversos motivos podem servir de fundamento para que se considere uma atividade
como serviço público, tais como: retirar da especulação privada setores delicados;
propiciar o benefício do serviço aos menos favorecidos; suprir carência da iniciativa
privada; favorecer o progresso técnico.
1
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Editora Método, 2013, pág. 13.
MARIA SILVIA DI PIETRO: “toda atividade material que a lei atribuiu ao Estado para
que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de
direito público”
Menciona outros que a União pode explorar ou delegar mediante concessão (art. 21, XI
- SERVIÇOS TELEFÓNICOS, TELEGRÁFICOS, DE TRANSMISSÃO DE DADOS e
TELECOMUNICAÇÕES);
Lista, ainda, alguns que podem ser explorados diretamente pela União ou mediante
autorização, concessão ou permissão: art. 21, XII - RADIOFUSÃO SONORA, DE
SONS E IMAGENS, INSTALAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA, NAVEGAÇÃO AÉREA;
21, XII, b – ENERGIA ELÉTRICA.
Atribui aos Municípios (art. 30, V) a responsabilidade pela prestação e autorização dos
"SERVIÇOS PÚBLICOS DE INTERESSE LOCAL, INCLUÍNDO O TRANSPORTE
COLETIVO, QUE TEM CARÁTER ESSENCIAL". E é evidente, quantos aos Estados
Federados, que quando a Constituição Federal reconhece-lhes competência para
legislar concorrentemente com os Municípios, a União e o Distrito Federal sobre
algumas matérias e serviços públicos, está implícita a responsabilidade, também
concorrente, isto é, simultaneamente, de atendimento desses serviços (art. 23, incisos I
a XII - SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICAS; PROTEÇÃO A DOCUMENTOS, OBRAS
E OUTROS BENS DE VALOR HISTÓRICO; CULTURA, EDUCAÇÃO E CIÊNCIA,
PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE; FOMENTO AGROPECUÁRIO E MANUTENÇÃO
DO ABASTECIMENTO, etc.)
*** Conclusão:
a) existem os serviços cuja prestação é obrigatória e exclusiva do
Estado. (Encontram-se nessa categoria atualmente somente o serviço postal e o
correio aéreo nacional (art. 21, X, da CF)
b) existem os serviços de prestação obrigatória pela Estado, sendo
também obrigatório fazer sua concessão a terceiros, como ocorre com os
serviços de rádio e televisão em que o Estado e a concessionária prestam o serviço ao
mesmo tempo (art. 23, da CF)
c) existem os serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem
EXCLUSIVIDADE, que são os serviços em que tanto o Estado, quanto o particular
são titulares em decorrência de previsão constitucional, denominados serviços não
privativos. Assim, os particulares podem prestar esses serviços em nome próprio e não
em nome do Estado, como ocorre com a educação, saúde, na previdência social.
Incluindo-se nesse rol, água, gás canalizado, radiofusão sonora ou por imagens.
d) existem os serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os
prestando, terá o mesmo de promover-lhes a prestação mediante concessão ou
permissão.
Celso Antônio Bandeira de Mello2 elenca nessa categoria todos os serviços arrolados
no art. 21, XI e XII da CF/88. Nesse caso o Estado pode prestar os serviços por si
mesmo (mediante administração direta ou indireta) ou transferir seu desempenho para
a atividade privada (mediante concessão ou permissão)
2
Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Editora Malheiros, São Paulo, 2010, pág. 690
Referência básica ao tema em estudo, o artigo 175 da Carta Magna define que
compete ao Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão e
permissão, a prestação de serviços públicos. Incluem-se nessa previsão os
serviços públicos comerciais ou industriais, que são prestados pelo Estado ou
seus delegados, e são remunerados por preços públicos ou tarifas (água, Luz,
Telefone, Transporte Urbano, etc.).
** Lei 9.074, de 07.07.95 que Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de
serviços públicos e dá outras providências, indica os serviços federais de barragens, contenções, diques
e irrigações como serviços públicos.
IV – FORMAS DE PRESTAÇÃO:
V. CLASSIFICAÇÃO
Procurando agrupar as várias classificações que são feitas dos SERVIÇOS PÚBLICOS, a fim de
facilitar a compreensão do tema, podemos adotar a seguinte disposição.
1. SERVIÇOS PÚBLICOS PRÓPRIOS, ESSENCIAIS OU CONGÊNITOS - Aqueles
indispensáveis à vida da comunidade e privativos do Poder Público. São prestados pela própria
Administração Pública (SEGURANÇA PÚBLICA e SAÚDE PÚBLICA, SERVIÇOS DE
SEGURANÇA NACIONAL). Pela sua natureza, surgiram com a própria organização do Estado,
exigindo atos de império na sua execução.
2. SERVIÇOS DE UTILIDADE PÚBLICA, SECUNDÁRIOS OU ADQUIRIDOS - Destinam-
se a facilitar a vida dos cidadãos na comunidade em termos de conforto, segurança, lazer,
locomoção. Não são indispensáveis à vida da comunidade, mas incorporam-se ao dia-a-dia da
vida moderna, adquiridos que foram pelas novas funções assumidas pela Administração Pública,
tornando-se de grande relevância para a vida social (TELEFONE, ÁGUA, GÁS, ENERGIA,
etc.).
Da mesma forma Hely Lopes Meirelles3 classifica os serviços como UTI UNIVERSI ou
gerais, sem destinatários determinados, por exemplo, limpeza de ruas – de regra, não
3
Direito Administrativo Brasileiro, 19 ed., Ed. Malheiros, 1994, pág. 297
remunerados diretamente pelos usuários (os custos dos serviços impostos); e os
serviços UTI SINGULI ou individuais, prestados a usuários determinados, por exemplo,
água, telefone, – pagos diretamente por meio de tarifas ou taxas.
*Outras classificações:
Lembrando:
VI– CARACTERÍSTICAS:
** A Competência para prestação de serviços públicos decorre da repartição de
competências prevista na CF/88. Assim, além de serviços públicos de competência
exclusiva, existem os serviços concorrentes (por exemplo: assistência médica) e os
serviços passíveis de delegação.
** A Competência está prevista na CF/88 em vários dispositivos, em especial nos arts.
21, 23, 25, §§ 1º e 2º e 30. Neste caso deve ser sempre observado o interesse da cada
entidade. O rol do texto constitucional é exemplificativo, podendo os entes políticos
criar outros serviços não mencionados nos mesmos.
VII - PRINCÍPIOS
Em primeiro lugar deve ser mencionado a aplicação dos princípios constitucionais
elencados no caput do art. 37 da CF (LIMPE) e, também de outros, como da
supremacia do interesse público, isonomia, continuidade.
Em segundo lugar é importante mencionar que existem divergências doutrinárias na
definição dos princípios. Isso porque alguns doutrinadores como Hely Lopes Meirelles
enumeram a existência de cinco princípios, a saber: a) o da permanência ou
continuidade; b) o da generalidade que corresponde ao da igualdade; c) o da eficiência,
que exige a atualização do serviço público; d) o da modicidade, exigente de tarifas
razoáveis; e e) o da cortesia.
De outro lado, Maria Sylvia Zanella de Pietro, Diógenes Gasparini4, Odete Medauar
seguem o entendimento da doutrina francesa ao citar como princípios comuns aos
serviços públicos o da a) DA IGUALDADE; b) O DA CONTINUIDADE e c) O DA
MUTABILIDADE.
De outro lado, existem ainda aqueles que estendem a classificação dos princípios às
características dessa atividade (serviços públicos) citadas no art. 6º, § 1º5 da Lei
8.987/95, como é o caso de Celso Antônio Bandeira de Mello e Fernanda Marinela.
4
Diógenes Gasparini menciona que “na prestação de serviços públicos pela Administração Pública, sua titular, ou por
terceiros, seus concessionários ou permissionários devem ser observados os princípios da continuidade, da igualdade
e o da mutabilidade do regime jurídico.
5
“§1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas
6
Direito Administrativo. Fernanda Marinela, Ed. Impetus, 4ª ed. Niterói, 2010, pág. 473
** É importante mencionar que este princípio traz consequências diretas em alguns
âmbitos do direito administrativo, como nos contratos e no regime dos servidores.
No primeiro caso, impende ressaltar que por muito tempo, em razão da invocação
deste princípio foi proibida a greve de servidores.
A CF/88 prevê o direito de greve em dois dispositivos, à saber: para os trabalhadores
em geral, a garantia está no art. 9º e para os servidores públicos, no art. 37, inc. VII
(redação dada pela EC 19/98).
** A regulamentação só foi realizada até o presente momento para os trabalhadores em
geral, por meio da Lei nº 7.783/89, que enumera e define as obrigações, quando esse
direito é exercido na prestação de serviços essenciais.
DESTAQUE: A referida norma definiu serviços ou atividades que são considerados
essenciais, senão vejamos:
** No caso do último inciso mencionado (XV), verifica-se que para evitar a interrupção
da atividade administrativa o ordenamento permite a aplicação da cláusula da exceptio
non adimpleti contractus de forma diferenciada, pois é concedido um prazo para a
Administração organizar-se, evitando assim a descontinuidade do serviço público.
Além disso existem outros instrumentos disponibilizados pela Lei para os contratos de
delegação de serviço público que visam a manutenção dos mesmos, são eles:
** Ocupação Provisória e a Reversão, que consistem na faculdade que tem a
Administração Pública de utilizar os equipamentos e instalações da empresa, em
caráter provisório ou definitivo, mediante indenização – ARTS. 35, § 3º E 36 DA LEI
8.987/95.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no
Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o
mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. (Incluído pela
Lei nº 9.791, de 1999)
Outro direito dos usuários que a doutrina destaca e que foi estabelecido pela Lei
9.074/9511 é o que determina que o respectivo regulamento disciplinador de todo e
qualquer serviço público ESTABELEÇA a forma de participação dos usuários na
fiscalização do concessionário bem como a periódica disponibilidade ao público de
relatório sobre os serviços executados.
Art. 33. Em cada modalidade de serviço público, o respectivo regulamento determinará que o poder
concedente, observado o disposto nos arts. 3o e 30 da Lei no 8.987, de 1995, estabeleça forma de
participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público, periodicamente, relatório sobre os
serviços prestados.
Por fim, impende mencionar o direito trazido a favor do usuário pela Lei
12.007/09 o de receber do prestador de serviço público a declaração de quitação
12
anual de débitos, com o fim de comprovar que não tem obrigações descumpridas no ano
de referência e nos anteriores.
Esse direito se refere ao usuário de serviços singulares ou individuais, em
que se requer compulsoriamente a sua identificação, não se aplicando aos serviços
coletivos ou universais, nos quais inexiste a identificação.
♦ Obrigações art. 7:
**Levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de
que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado
** comunicar às autoridades competentes atos ilícitos praticados pela concessionária
na prestação do serviço
** - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos
quais lhes são prestados os serviços.
10
Dispõe sobre a obrigatoriedade de as concessionárias de serviços públicos estabelecerem ao consumidor e ao usuário datas opcionais para o vencimento de
seus débitos.
11
Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências.
12
Dispõe sobre a emissão de declaração de quitação anual de débitos pelas pessoas jurídicas prestadoras
de serviços públicos ou privados.
+ incumbe ainda aos usuários como obrigação o pagamento da tarifa ao
concessionário pelos serviços que lhes forem prestados.
modalidade de preço público e se caracteriza por remunerar serviços públicos objeto
de contratação.
o não pagamento configura-se como inadimplência por parte do usuário.
- ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA – ART. 31
sendo o executor do serviço delegado – concessionário, assim como o concedente
(art. 29) possuiu alguns encargos legais.
caso estes encargos sejam descumpridos (o que é vedado ocorrer) o concessionário
estará inadimplindo o contrato e pode sofrer vários tipos de penalização, como multas,
intervenção no serviço e extinção da concessão.
**José dos Santos Carvalho Filho destaca os aspectos mais importantes relativos aos
encargos citados pela Lei.
SERVIÇO ADEQUADO
alvo mais importante da concessão
condição já imposta pela CF/88 quando previu a lei disciplinadora das concessões e
permissões deveria dispor sobre a obrigação de manter um serviço adequado.
serviço delegado é prestado em favor da coletividade, razão que justifica maior
cuidado do Poder Público e do prestador na qualidade do serviço.
A própria Lei 8.987/95 define o que é serviço adequado em seu art. 6°, §1 como
aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade nas tarifas.
TRANSPARÊNCIA NA EXECUÇÃO
O concessionário deve ser o mais transparente possível quando da execução do
contrato o que acarreta como encargo a prestação de contas ao concedente,
incluindo-se aí o acesso aos registros contábeis e registros de bens vinculados ao
serviço.
Tal fato resulta também no livre acesso aos prepostos do concedente às obras, aos
equipamentos e instalações necessárias a execução do serviço.
os bens empregados na prestação do serviço devem ser devidamente preservados
concessionário deve prestar manutenção.
para maior garantia da prestação é exigido que o concessionário contrate o seguro
dos bens e equipamentos vinculados à concessão.
os recursos financeiros captados pelo concessionário necessitam e eficiente gestão
finalidade evitar sua dilapidação patrimonial fato que pode resultar em
dificuldades na prestação importante que o executor faça corretamente as aplicações
dos recursos captados.
CONTRATAÇÕES DO CONCESSIONÁRIO
a atividade delegada que o concessionário desempenha é por sua conta e risco
assim, o concedente não tem nenhuma responsabilidade no que se refere a
contratações firmadas pelo concessionário
quer seja contratos de serviço para mão de obra específica ou contrato de
recrutamento de pessoal de apoio técnico e administrativo permanente, serão eles
regidos, respectivamente, pelo direito privado e contratos de trabalho regidos pela CLT.
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento
dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
- Intervenção – art. 32 –
a concessão implica em delegação, pelo Poder Público, de certo serviço de interesse
público ao concessionário, que o executa por sua conta e risco.
havendo, portanto, delegação reserva-se o poder-dever do Estado em fiscalizar a
sua prestação, vez que o alvo da atividade delegada é a POPULAÇÃO.
em virtude disto, O CONCENDENTE pode tomar várias medidas para assegurar a
regular execução do serviço. Uma dessas medidas consiste exatamente na intervenção
do concedente na concessão.
Medida emergencial de substituição do concessionário que, por algum motivo, não
está conseguindo levar a cabo o objeto do contrato.
Uma vez que se trata de ingerência direta no contrato e na execução do serviço, a
intervenção só será legitima diante da presença de certos requisitos.
o primeiro deles trata do ato administrativo deflagrador a lei exige que a
intervenção se faça por decreto do Chefe do Executivo da entidade concedente, o qual
conterá da forma mais precisa possível, os limites, o prazo e os objetos da intervenção,
bem como indicará o interventor.
competência especial apenas um agente da Administração – chefe do Poder
Executivo tem aptidão jurídica para declarar a intervenção.
Após o decreto de intervenção é que o concedente deve instaurar o procedimento
administrativo.
O prazo para a instauração é de 30 dias apuração das causas que geraram a
inadequação do serviço
apuração das devidas responsabilidades
CF observância do contraditório e da ampla defesa
o prazo para encerramento é de 180 dias.
ultrapassado este prazo, a Administração terá se mostrado lenta e desidiosa e, como
consequência deste comportamento implica a invalidade da intervenção, retornando o
concessionário à gestão do serviço.
uma vez encerrado o procedimento, dois podem ser os rumos dê sua conclusão
* ou se terá concluído pela inadequação do concessionário prestar o serviço fato que
conduzirá a extinção da concessão
nenhuma culpa se terá apurado contra ele, e nesse caso a concessão terá restaurada a
sua eficácia.
****O FORMALISMO DEVE SER OBSERVADO PELO ADMINISTRADOR, QUE
A ELE ESTÁ VINCULADO, SOB PENA MACULAR O PROCEDDIMENTO
GERANDO SUA NULIDADE, E, SE FOR O CASO, O DIREITO DO
CONCESSIONÁRIO A INTEIRA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS
PELA INTERVENÇÃO.
- FAR-SE-Á MEDIANTE DECRETO, QUE INDICARÁ O INTEVENTOR, PRAZO,
OBJETO, LIMITES.
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na
prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais
pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do
interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar
procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar
responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será
declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo
de seu direito à indenização.
§ 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo
de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será
devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos
atos praticados durante a sua gestão.
- EXTINÇÃO DA CONCESSÃO – art. 35
FORMAS DE EXTINÇÃO
TERMO FINAL DO PRAZO forma natural de extinção da concessão que ocorre
com o advento do momento final previsto para o fim do contrato. Neste caso não existe
necessidade de qualquer ato de aviso ou notificação.
Efeitos “ex nunc”, ou seja só a partir do termo final é que o serviço se considera
revertido ao concedente e também só a partir dele que o concessionário se desvincula de
suas obrigações, perdendo, por conseguinte, os privilégios administrativos que possuía
em razão da vigência do contrato.
ainda que extinto o contrato o concessionário responde por atos praticados durante a
vigência deste
de acordo com o entendimento do STJ com a finalização do contrato pode o
concedente assumir desde logo o serviço, discutindo-se a posteriori a questão
indenizatória no tocante aos bens revertidos
critica de reversíveis ou seja incorporáveis bens
ANULAÇÃO decretada quando o pacto foi firmado com vício de legalidade pode
provir de decisão judicial ou administrativa e os efeitos que produz são “EX TUNC”
A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO VÍCIO
proibida a continuidade do ajuste se este está maculado pelo vício da ilegalidade.
RESCISÃO ocorrência de fato superveniente à celebração do contrato, idôneo para
desfazer o vínculo firmado entre o concedente e o concessionário.
representa forma de extinção cuja atividade deflagradora é atribuída ao
concessionário enquanto a caducidade ao concedente.
o pressuposto é o descumprimento pelo concedente das normas legais,
regulamentares ou contratuais
o único caminho é a via judicial
o concessionário não pode valer-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do
contrato não cumprido) art. 476, CC (nos contratos bilaterais privados, nenhum dos
pactuantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento do outro.
Nesse sentido o art. 39 da Lei 8987/95 deixa claro que os serviços a cargo do
concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a decisão judicial
transitada em julgado.
nesse caso a doutrina entende que a norma não pode ser interpretada literalmente,
porque levada a extremos poderia resultar na ruína do concessionário (que muitas vezes
não é o causador da interrupção ou paralisação)
só tem aplicação quando o concessionário pode manter as condições de prestação do
serviço.
caso contrário ele deve valer-se, por exemplo, de medidas cautelares, que lhe pode
permitir a interrupção ou paralisação imediata do serviço.
CADUCIDADE
Quando o inadimplemento posterior a celebração do contrato é ocasionado pelo
concessionário (segundo a lei: inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a
critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão”)
descumprimento de obrigações fundamentais relativas à montagem e exploração do
serviço”
Várias são as formas de inadimplemento geradoras da caducidade:
1. inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência, seja por falta de condições
técnicas, econômicas ou operacionais;
2 . paralisação do serviço sem justa causa;
3. descumprimento de normas legais e regulamentares, e de clausulas contratuais;
4. desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço;
5. não cumprimento de penalidades no prazo fixado
6. sonegação de tributos e contribuições sociais, assim fixada em sentença judicial
transitada em julgado.
declaração de caducidade é ato vinculado e, portanto, impõe a observância previa de
algumas formalidades.
primeiro a comunicação ao concessionário de seu descumprimento com a
recomendação para sanar a irregularidade até certo prazo.
após tal fato se instaura o processo administrativo assegurado o direito a ampla
defesa e ao contraditório.
constatada a inadimplência concedente declarará a caducidade por decreto
expedido pelo chefe do executivo.
da indenização devida pelo concedente em razão dos bens dos concessionários, serão
descontados as multas e os danos por ele causados.
ENCAMPAÇÃO FUNDA-SE EM RAZÕES DE ORDEM ADMINISTRATIVA
tem lugar quando o concedente quer retomar o serviço concedido
prerrogativa do Poder Público de extinguir unilateralmente os contratos
administrativos.
não há qualquer inadimplência pelo concessionário, há, isto sim, o interesse da
Administração de retomar o serviço.
Art. 37 retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
também denominado resgate
Condições motivação motivo caráter exclusivamente administrativo
vinculação de veracidade.
+ dois requisitos lei autorizativa e indenização a priori
Das Permissões
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará
os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.
PRINCIPAIS DIFERENÇAS CONCESSÃO E PERMISSÃO
14
Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da
administração pública.
15
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Editora Impetus, Niterói, RJ, 2010, pág.508.
** Deve ser observado que é competência privativa da União para legislar sobre normas
gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII da CF/88), tendo essas regras aplicação
no âmbito nacional, devendo ser observadas pelos demais entes.
Os Estados, Municípios, Distrito Federal e também a União gozam de competência
específica para complementar as normas gerais, tendo aplicação restrita ao ente que
legislou.
* A própria Lei 11.079/04 tem normas que dizem respeito somente à União, como é
o caso dos arts. 14 a 22 (Disposições aplicáveis à União).
Aplicam-se subsidiariamente nos contratos de concessão especial o disposto nas
Leis 8.987/95 e 8.666/93.
* O instituto da Parceria foi regulamentado pelo Dec. nº 5977/0616 – regulamenta o
art. 3º, caput, e §1º da Lei 11.079/04, destinado a apresentação de projetos, estudos
levantamentos ou investigações elaborados por pessoa física ou jurídica da iniciativa
privada, a serem utilizados em modelagem de parceria público-privadas já definidas
como prioritárias no âmbito da Administração Pública Federal.
OBJETIVOS – se resumem em dois pontos fundamentais – a falta de
disponibilidade de recursos financeiros e a busca da eficiência da gestão de
serviços atingida pelo setor privado.
MODALIDADES –
CONCESSÃO PATROCINADA - é a mesma prevista na Lei 8.987/95 ou seja,
uma delegação da prestação de serviços públicos precedida ou não de obra pública, feita
pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho por sua conta e risco e por prazo determinado, quando
envolver duas fontes de recursos (a tarifa cobrada dos usuários e a contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Neste caso, como bem determina o §1º do art. 3º da Lei 11.079/95 – aplicam-se
subsidiariamente o disposto na Lei 8.987/95.
Ex: serviços de construção e manutenção de rodovias.
CONCESSÃO ADMINISTRATIVA – é o contrato de prestação de serviços de que
a Administração seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra
ou fornecimento e instalação de bens.
Essa concessão aproxima-se do contrato de prestação de serviço comum, mas
difere-se por dois pontos característicos: - grande investimento disponibilizado pelo
contratado (o parceiro privado presta o serviço e faz o financiamento) e a lei exige
expressamente que o contrato não seja somente de serviço, devendo ser
mesclado com a execução de obra e o fornecimento de bens. Ex: Serviço de
“hotelaria” nos presídios.
16
Regulamenta o art. 3o, caput e § 1o, da Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a aplicação, às
parcerias público-privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei n o 9.074, de 7 de julho de
1995, para apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, a serem utilizados em modelagens de
parcerias público-privadas no âmbito da administração pública federal, e dá outras providências.
Serviço
CARACTERÍSTICAS –
As parcerias são concessões, mas são destinadas a uma categoria especial. Essa
especialidade decorre de algumas características peculiares, sendo elas:
A) possibilidade de financiamento pelo setor privado – muitas vezes a
Administração pode não ter integralmente ou mesmo parcialmente os recursos para
realizar empreendimentos, razão pela qual esse obstáculo é superado por essa
“possibilidade”.
B) compartilhamento dos riscos – regem-se as parcerias pela aplicação da
responsabilidade solidária, ou seja, o Estado e o parceiro privado podem ser
responsabilizados ao mesmo tempo, cada um podendo arcar com o todo, sem
qualquer benefício de ordem. (concessões comuns responsabilidade subsidiária –
aquela em que o Estado não é o principal responsável por determinada obrigação
**Essa regra significa riscos para o Poder Público, que deve redobrar os cuidados na
escolha do projeto a ser realizado em razão da parceria, na administração do serviço
e na execução do contrato, tendo em vista que, se algo não der certo, o Estado
também pagará a conta.
C) pluralidade compensatória ou variabilidade remuneratória – Deve ser
estabelecido no Edital de licitação a forma de contraprestação ao investimento
privado, podendo ser as elencadas no art. Art. 6º da Lei 11.079/04 (I – ordem
bancária (pagamento direto em dinheiro, que consiste numa forma comum de
quitação; II – cessão de créditos não tributários (as indenização devidas por
terceiros); III – outorga de direitos em face da Administração Pública (como no caso
de outorga onerosa17, definida no Estatuto da Cidade – art. 28 da Lei 10.257/01 –
considerada como um consentimento para edificação, além do coeficiente de
aproveitamento básico do local; IV – outorga de direitos sobre bens públicos
dominicais18 (só possível em face dessa espécie de bens, como, por exemplo, o
17
Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido
acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficiário.
18 Bens dominicais
São aqueles bens que pertencem a União, ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Município, não sujeitos a usucapião, que
somente podem ser alienados na forma e nos casos especificados em lei. Os bens públicos poderão ser de uso comum,
ou seja, aqueles que são utilizados pela comunidade de forma indistinta, como as praças, por exemplo; poderão ser de
uso especial, ou seja, aqueles que são utilizados pelo próprio poder público para o cumprimento de suas funções, como
as repartições públicas, por exemplo; e, por fim, poderão ser de uso dominicais, ou seja, aqueles que são utilizados pelo
Fundamentação:
Art. 20 da CF
**No caso do inciso II deve ser ressaltado que a parceria não pode ser inferior a 5 anos
e nem superior a 35 anos (nos termos do art. 5º, inc. I da mesma lei I – o prazo de
vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não
inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual
prorrogação);
** No caso do inciso III deve ser esclarecido que é vedado a esses contratos a
definição de objeto único, como prestação de serviço, obra ou fornecimento, devendo
a avença utilizar mais de um desses objetos, pois, se assim não acontecer, a sua
natureza não será de parceria público-privada, mas de um contrato
administrativo propriamente dito, seja de obra, de serviço ou de fornecimento,
conforme estão definidos no art. 6º, da Lei 8.666/93.
LICITAÇÃO –
**A) a modalidade escolhida pelo legislador para a contratação de concessão especial
foi a CONCORRÊNCIA, e o seu procedimento obedece ás regras constantes na lei
geral de licitação (8.666/93), ganhando algumas peculiaridades.
**B) para a instauração do procedimento licitatório (certame) é exigido a autorização
da autoridade competente, embasada em estudo técnico que demonstre a conveniência
e a oportunidade na contratação e comprove que o impacto das despesas não
prejudicará os resultados fiscais e previsão no PPA (plano plurianual) entre outros
requisitos, como os dispostos no art. 10 da Lei 11.079/04, como no inciso II –
elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em
que deva vigorar o contrato de parceria público-privada; III – declaração do ordenador
da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer
Art. 101 do CC
Art. 102 do CC
do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas
na lei orçamentária anual; inciso VI – submissão da minuta de edital e de contrato
à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande
circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação,
a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-
se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á
pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; VII –
licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental
do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato o
exigir; e §3º - as concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da
remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de
autorização legislativa específica.
19
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4ª ed., Editora Impetus, Niterói, RJ, 2010, pág. 517
PONTO 3 – DOMÍNIO PÚBLICO
DOMÍNIO PÚBLICO - Em sentido amplo (Domínio Público Eminente)
Prerrogativa decorrente da soberania que autoriza o Estado a intervir de forma
branda (ex: limitações, servidões etc) ou drástica (ex: desapropriação), em todos os
bens que estão localizados em seu território, com o objetivo de implementar a função
social da propriedade e os direitos fundamentais.
É, portanto, o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre
todos os bens (públicos, privados e insuscetíveis de apropriação)
- Em sentido estrito, utilizado na classificação do direito francês, designa os bens
afetados a um fim público, os quais, no direito brasileiro, compreendem os de uso
comum do povo e os de uso especial;
BENS PÚBLICOS20 São os pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno (União, Estados, DF,
Municípios, autarquias e fundações estatais de direito público);
Também seguem algumas regras do regime de bem público os pertencentes às pessoas
jurídicas da Administração Indireta de direito privado, quando eles estiverem diretamente
ligados à prestação de um serviço público.
CLASSIFICAÇÃO Quanto à titularidade: a) Bens públicos federais (art. 20, CF/88 e Lei
9.760/4621),
b) Bens públicos estaduais (art. 26, da CF)
c) Bens públicos distritais (rol de bens estaduais e
municipais deve ser aplicado ao DF)
d) Bens públicos municipais (não participam da
partilha constitucional, apesar de existir previsão
na norma infraconstitucional (são aqueles que
integram seu patrimônio, como ruas, praças,
parques, repartições públicas municipais)
e) Bens públicos Inter federativos (bens integrantes
das associações públicas (consórcios públicos de
direito público Lei 11.107/05)
Quanto à destinação ou – a) bens de uso comum do povo (estão à disposição da
afetação coletividade, também denominados bens do domínio
público – art. 99, I, do CC)
; b) bens de uso especial (também chamados bens de
patrimônio administrativo, utilizados para prestação de
serviços públicos – art. 99, II, CC)
; c) e os bens dominicais (dominiais, patrimônio
disponível, aqueles que não tem destinação pública –
desafetados – art. 99, III. CC).
21
Dispõe sobre os bens imóveis da União e dá outras providências.
AFETAÇÃO São fatos administrativos dinâmicos que indicam a alteração das finalidades do bem
DESAFETAÇÃO público, considerando a classificação do art. 99 do Código Civil;
- AFETAÇÃO – atribuição fática ou jurídica de finalidade pública. Fato administrativo
que destina o bem a uma finalidade pública, transformando-o em indisponível, em
inalienável. Transforma um bem dominical em um bem de uso comum do povo ou de uso
especial, o que pode ocorrer por destinação natural, ato administrativo ou lei;
- DESAFETAÇÃO – retirada, fática ou jurídica de destinação pública anteriormente
atribuída ao bem público. Fato administrativo que retira a finalidade pública de um bem,
eliminando partes de sua proteção, transformando-o em disponível e alienável, nas
condições da lei. Pode transformar um bem de uso comum do povo em dominical, o que
depende nessa caso de lei ou ato do Executivo (quando autorizado por lei). Ou ainda
transforma um bem de uso especial em dominical, o que exige lei, ato do Executivo e fato
da natureza
BENS DE DOMÍNIO Conceito – bens do domínio público são “o conjunto das coisas móveis e imóveis
PÚBLICO DO de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso
ESTADO direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público
derrogatório e exorbitante do direito comum”
Natureza Jurídica - Tem pontos de semelhança e de diferença com a propriedade
privada; Exerce sobre os bens do domínio público os direitos de USAR ou de
autorizar a sua utilização por terceiros; o de GOZAR, percebendo os respectivos
frutos, naturais ou civis; o de DISPOR, desde que o bem seja previamente
desafetado, ou seja, desde que o bem perca a sua destinação pública.
Modalidades – Bens de Uso Comum do Povo – são aqueles que, por determinação legal
ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições,
sem necessidade de consentimento individualizado por parte da Administração. Ex: ruas,
praças, estradas, águas do mar, rios navegáveis, ilhas oceânicas.
Bens de Uso Especial – são todas as coisas, móveis e imóveis, corpóreas ou incorpóreas,
utilizadas pela Administração Pública para realização de suas atividades e consecução de
seus fins. Ex: os imóveis onde estão instaladas repartições públicas, terras dos silvícolas.
REGIME JURÍDICO a) INALIENABILIDADE relativa, ou Tem como requisitos (arts. 100 e 10122 do CC e
- Os bens públicos gozam alienabilidade condicionada, portanto, art. 17 da Lei nº 8.666/93
de um regime maior de preenchidas algumas condições, é a) Desafetação dos bens públicos;
proteção e rigor, portanto possível alienar o bem; b) Justificativa ou motivação;
estão sujeitos à c) Avaliação prévia;
d) Licitação;
e) Autorização legislativa para alienação dos
bens imóveis;
Cumpridos os requisitos legais, pode ser
formalizada por instrumentos jurídicos diversos,
tais como compra e venda, doação, permuta
entre outros
22
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inal ienáveis, enquanto conservarem a sua
qualificação, na forma que a lei determinar.
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
b) IMPENHORABILIDADE não podem ser objeto de penhora, de arresto e
sequestro
A penhora pode ser definida como ato
de apreensão judicial do devedor para
satisfação do credor
c) IMPOSSIBILIDADE de oneração Os bens não podem ser onerados como garantia
(Não onerabilidade) real (penhor, hipoteca), haja vista a própria regra
da alienabilidade condicionada e a regra
constitucional do precatório (art. 100, CF).
BENS DE DOMÍNIO Conceito - os bens do Estado, qualquer que seja a sua proveniência, dos quais se possa
PRIVADO DO efetuar a venda, permuta ou cessão, ou com os quais se possam fazer operações
ESTADO OU BENS financeiras em virtude de disposições legais especiais de autorização.
DOMINICIAS
Características – comportam uma função patrimonial ou financeira, porque se destinam a
assegurar rendas ao Estado, em oposição aos demais bens públicos, que são afetados a
uma destinação de interesse geral (Hoje já se entende que a natureza desses bens não é
exclusivamente patrimonial; a sua administração pode visar, paralelamente, a objetivos de
interesse geral); submetem-se a um regime jurídico de direito privado, pois a
Administração Pública age, em relação a eles, como proprietário privado.
REGIME JURÍDICO Comparando os bens do domínio público com os do domínio privado do Estado, pode-se
Domínio privado do traçar a seguinte regra básica quanto ao regime jurídico a que se submetem: os primeiros,
Estado ao direito público, e, os segundos, no silêncio da lei, ao direito privado.
- processo especial de execução contra a Fazenda Pública – não podem ser penhorados. –
de acordo com a Súmula 340 do STF não podem ser adquiridos por usucapião
Com relação à instituição de direitos reais de garantia sobre os bens dominicais,
formaram-se duas correntes, uma entendendo impossível essa oneração, tendo em vista a
impenhorabilidade desses bens, e a outra considerando-a possível e enquadrando-a como
uma das espécies de execução forçada contra a Fazenda Pública.
Hely Lopes Meirelles: “não importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real.
Desde que os bens públicos das entidades estatais são insuscetíveis de penhora, sendo a
penhora consectário legal da execução para a satisfação do crédito, objeto da garantia real,
ressalta a impossibilidade de constituir-se penhor ou hipoteca sobre bens e rendas públicas
de qualquer natureza ou procedência”. Entendimento acompanhado por Maria Sylvia
Zanella Di Pietro
23
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
AQUISIÇÃO DE - Poder Público poderá adquirir bens em razão de causas contratuais, fenômenos da
BENS PÚBLICOS natureza ou causas jurídicas. Pode ser por meio de aquisição originária ou
aquisição derivada. São forma de aquisição: a) contratos (compra e venda,
permuta, doação, dação em pagamento e resgate em aforamento) b) Usucapião24;
c) acessão natural (formação de ilhas, aluvião, avulsão, álveo abandonado,
construções e plantações, art. 1248 do Código Civil);d) direito hereditário
(testamento e herança jacente); e) arrematação; f) adjudicação, g) aquisição em
razão de determinação legal (parcelamento do solo – Lei 6766/79 – perdimento de
bens – art. 91, II do Código Penal – perda de bens em razão de ato de improbidade
administrativa – Lei 8.429/92 – reversão – Lei 8.987/95 – e o abandono de bens
móveis ou imóveis – art. 1275 Código Civil
Fonte: DIREITO ADMINISTRATIVO. FERNANDA MARINELA. 4ª ED. EDITORA IMPETUS, 2010; DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. HELY LOPES
MEIRELLES. 29ª ED. EDITORA MALHEIROS; DIREITO ADMINISTRATIVO. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, 22ª ED. EDITORA ATLAS, 2009.
CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA. GEN EDITORA, 2013.
PONTO 04 - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
ASPECTOS HISTÓRICOS
** Destaque:
O tema relativo à intervenção do Estado na Propriedade resulta da evolução do
perfil do Estado no mundo moderno.
O Estado não se limita a ações que visem manter a segurança externa e a paz
interna, mas deve perceber e concretizar as aspirações coletivas, exercendo papel
que tenha como fundo conotação social.
No curso evolutivo da sociedade o Estado do Século XIX não tinha esse tipo de
preocupação. Isto porque, a doutrina do laissez faire assegurava ampla liberdade
aos indivíduos e considerava intangíveis os seus direitos, fato que permitiu de
certa forma que os abismos sociais se tornassem mais profundos, evidenciado os
conflitos surgidos da desigualdade entre as várias camadas da sociedade. Nas
palavras de José dos Santos Carvalho Filho, esse Estado-polícia não conseguiu
sobreviver aos novos fatores de ordem política, econômica e social que o mundo
contemporâneo passou a enfrentar.
Essa forma de Estado deu lugar ao Estado do bem-estar social “que emprega o
seu poder supremo e coercitivo para suavizar, por uma intervenção decidida,
algumas das consequências mais penosas da desigualdade econômica” Dalmo
Dallari
COMPETÊNCIA
MODALIDADES
Por serem bastante diversificados os fins colimados pelo Poder Público para
assegurar a harmonia social e a ordem pública, diversas também são as formas de
intervenção do Estado na Propriedade. Didaticamente, duas são as formas básicas
de intervenção, considerando a natureza e os efeitos desta em relação a
propriedade:
a) Limitações administrativas
b) Ocupação temporária
c) Requisição
d) Servidão administrativa
e) Tombamento
**Principais características:
e) Tombamento:
Conceito: é procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a
restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse
público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional
valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico. Proteção ao Patrimônio
Histórico (art. 216 CF).
Competência: Comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 30,
IX) (artigo 23, III CF).
Competência Legislativa: Concorrente da União, Estados e do Distrito Federal
(artigo 24, VII).
Legislação Decreto-lei n. 25/37.
Tutelas Jurídicas – Ação Popular e Ação Civil Pública.
Espécies:
a) quanto à constituição: de oficio (art. 5°), voluntário(art.7°) ou compulsório
(art. 8° e 9°);
b) quanto à eficácia: provisório ou definitivo (art. 10);
c) quanto aos destinatários: geral ou individual.
Legitimidade: Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional IPHAN.
Procedimento:
a) notificação do proprietário para anuir o tombamento, dentro do prazo de
quinze dias, ou oferecer impugnação;
b) sem impugnação, decisão do Diretor do IPHAN, com impugnação, decisão do
Conselho Consultivo do IPHAN (art. 9°);
c) a decisão deverá ser apreciada pelo Ministro da Cultura (lei 6292/75), para
depois a inscrição nos Livros dos Tombos (art. 4) e no Registro de Imóveis
(art. 13) em face do exercício do direito de preferência (art. 22).
Ob. O Presidente da República também poderá cancelar o tombamento por motivos
de interesse público, nos termos do artigo único do Decreto-lei n. 3886/41.
Efeitos:
a) Proprietário:
- positivas – fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se
não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente, sob pena de
incorrer em multa correspondente ao dobro da importância em que foi avaliado o
dano sofrido pela coisa (art. 19); em caso de alienação onerosa do bem, deverá
assegurar o direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob
pena de nulidade do ato, sequestro e multa de 20% do valor do bem a que ficam
sujeitos o transmitente e o adquirente, fixada pelo Poder Judiciário. O bem público
tombado será inalienável.
- negativas – o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas tombadas
nem, sem prévia autorização do IPHAN, repará-las, pintá-las ou restaurá-las, sob
pena de multa de 50% do dano causado (art. 17), também não pode, em se tratando
de bens imóveis retirá-los do país, senão por curto prazo, para fins de intercâmbio
cultural, a juízo do IPHAN (art. 14); tentada sua exportação, a coisa fica sujeita a
sequestro e o seu proprietário, às penas cominadas para o crime de contrabando e
multa (art. 15).
- obrigação de suportar: o proprietário fica sujeito a fiscalização do bem pelo órgão
técnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstáculos indevidos à
vigilância (art. 20).
Desapropriação
DESAPROPRIAÇÃO OU EXPROPRIAÇÃO
FUNDAMENTO JURÍDICOS-POLÍTICOS.
ART. 184, §5° § 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de
transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
NORMA DELIMITA A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE IMPOSTOS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS
SOBRE OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS DESAPROPRIADOS PARA FINS DE
REFORMA AGRÁRIA
ART. 185 IMPEDE QUE A DESAPROPRIAÇÃO PARA REFORMA AGRÁRIA RECAIA SOBRE
1) PEQUENA E MÉDIA PROPRIEDADE RURAL ASSIM DEFINIDA EM LEI, DESDE QUE SEU
PROPRIETÁRIO NÃO POSSUAI OUTRA.
2) PROPRIEDADE PRODUTIVA
3) ART. 243 CONFISCO DE GLEBAS UTILIZADAS PARA O PLATIO ILEGAL DE PLANTAS
PSICOTRÓPRICAS EMPREGADAS NA PRODUÇÃO DE DROGAS, SEM QUALQUER
INDENIZAÇÃO AO PROPRIETÁRIO E SEM PREJUÍZO DE OUTRAS SANÇÕES PREVISTAS
EM LEI
NORMATIZAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou
utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:
I - por alienação;
II - pela renúncia;
OBJETO –DESAPROPRIAÇÃO
COMO REGRA PODE TER POR OBJETO QUALQUER BEM MÓVEL OU IMÓVEL DOTADO DE
VALORAÇÃO PATRIMONIAL.
Impossibilidades materiais aquelas pelas quais alguns bens, por sua natureza,
se tornam inviáveis de ser desapropriados.
Não obstante não haver tido reconhecimento de qualquer nível de hierarquia entre
os entes federativos, dotados todos de competências próprias alinhadas no texto
constitucional, a doutrina admite a possibilidade de desapropriação por entes maiores
ante o fundamento da PREPONDERÂNCIA DE INTERESSES, no qual está no grau
mais elevado o interesse nacional protegido pela União, depois o regional, atribuídos
aos Estados e DF e, por fim o interesse local, próprio dos Municípios.
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União,
pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser
desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato
deverá preceder autorização legislativa.
Um Estado, por exemplo, não pode desapropriar bens de outros Estados, nem os
Municípios desapropriar bens de outros Municípios, ainda que localizados em sua
dimensão territorial.
Nem o próprio Estado pode desapropriar bem de Município situado em território diverso.
Todos emanam da norma contida – art. 2, parágrafo 2
não guarda discordância com o previsto na lei (art. 2°§2° decreto 3.365/41)
tal princípio, segundo o autor, deve ser adotado para os bens das pessoas
administrativas, ainda que alguns deles possam ser qualificados como bem privados
prevalece nesse caso a natureza de maior hierarquia da pessoa federativa a que está
vinculada a entidade administrativa.
assim, se afigura juridicamente inviável que o Estado, por exemplo, desaproprie bens
de uma SEM ou de uma autarquia vinculada à União.
Processo
REsp 1188700 / MG
RECURSO ESPECIAL
2010/0061234-7
Relator(a)
Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
18/05/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 25/05/2010
Ementa
PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL -DESAPROPRIAÇÃO -
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC -COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO
IMÓVEL - REEXAME DE PROVAS – SÚMULA 7/STJ - DESAPROPRIAÇÃO INTENTADA POR
MUNICÍPIO - BEM DE PROPRIEDADE DA UNIÃO - IMPOSSIBILIDADE, SALVO AUTORIZAÇÃO,
POR DECRETO, DO PRESIDENTE DE REPÚBLICA.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide,
fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da parte recorrente demanda o
reexame de provas.
3. É vedado ao Município desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e
fundações, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
Processo
RMS 1167 / RJ
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
1991/0014281-6
Relator(a)
Ministro PEDRO ACIOLI (264)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
20/11/1991
Data da Publicação/Fonte
DJ 17/02/1992 p. 1356
LEXSTJ vol. 35 p. 56
RDA vol. 187 p. 249
Ementa
ADMINISTRATIVO. MUNICIPALIDADE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
EXPROPRIAÇÃO.
I - POR LEI, TENDO A UNIÃO FEDERAL PARTICIPAÇÃO MAJORITARIA NA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, PATENTEADO ESTA O SEU INTERESSE.
NÃO PODE, POR CONSEQUENCIA, O MUNICIPIO DESAPROPRIAR AREA DA
SOCIEDADE SOB PENA DE DESRESPEITO AO ESTRUTURAMENTO
HIERARQUICO DO ESTADO.
II - RECURSO PROVIDO.
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
Art. 46. É nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido sem o
atendimento do disposto no § 3o do art. 182 da Constituição, ou prévio depósito judicial do
valor da indenização.
DECRETO 3365/41
DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA
27
Define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação
EX: REFORMA AGRÁRIA O expropriante desapropria o bem improdutivo e
o transfere para aqueles que tenham como adequá-los a sua função social
Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa
distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social...
DESAPROPRIAÇÃO CONFISCATÓRIA
FASES DA DESAPROPRIAÇÃO –
1) fase declaratória
iniciada com a expedição do decreto expropriatório ou a publicação da lei
expropriatória.
EFEITOS:
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a
indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
As benfeitorias podem ser: necessárias, úteis ou voluptuárias, ressaltando-se que cada uma delas produz um efeito jurídico.
28
Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador,
Interventor ou Prefeito.
Necessárias são aquelas que se destinam à conservação do imóvel ou que evitam que ele se deteriore. Exemplo: os reparos de um
telhado, infiltração ou a substituição dos sistemas elétrico e hidráulico danificados serão benfeitorias necessárias, vez que
conservam o imóvel e evitam sua deterioração.
As benfeitorias úteis são obras que aumentam ou facilitam o uso do imóvel. Exemplo: a construção de uma garagem, a instalação
de grades protetoras nas janelas, ou o fechamento de uma varanda são benfeitorias úteis, porque tornam o imóvel mais confortável,
seguro ou ampliam sua utilidade.
Já as benfeitorias voluptuárias não aumentam ou facilitam o uso do imóvel, mas podem torná-lo mais bonito ou mais agradável.
Exemplo: as obras de jardinagem, de decoração ou alterações meramente estéticas.
Fonte: SAVI
2) FASE EXECUTÓRIA
IMISSÃO NA POSSE
Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do
Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos BENS
a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja
sujeito ao imposto predial; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto
predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso
o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de
1956)
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação,
a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor
cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)
§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a
imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. (Incluído pela Lei nº 2.786,
de 1956)
As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da
livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Todavia, essa ordem pode ser
desvirtuada ou quebrada em razão dos monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras
deformações que caracterizam a concentração do Poder Econômico nas mãos de um ou de poucos.
São essas deformações da ordem econômica que acabam por extinguir qualquer iniciativa, sufocar
toda a concorrência e por dominar, em consequência, os mercados. Da mesma forma, são
consequências dessas distorções o desestimulo à produção, a pesquisa e ao aperfeiçoamento. E é
por essas razões que “desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger
aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre
embate de mercados, e para manter constante a COMPATIBILIZAÇÃO, CARACTERISTICA DA
ECONOMIA ATUAL, DA LIBERDADE DE INICIATIVA E DOD GANHO OU LUCRO COM O
INTERESSE SOCIAL29”
Os princípios gerais da atividade econômica estão definidos no Capítulo I do Título VII que trata
da Ordem Econômica e Financeira da Constituição Federal de 1988.
Alguns autores como Celso Antônio Bandeira de Mello31 e Diógenes Gasparini utilizam a
expressão intervenção do Estado no Domínio Econômico, enquanto Hely Lopes Meirelles32
menciona que a CF/88 “restringiu a possibilidade de interferência do Estado na ordem
Econômica, não mais falando de intervenção, mas sim de atuação”, ao determinar que
“ressalvados os casos previstos nesta Constituição , a exploração direta da atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando NECESSÁRIA AOS IMPERATIVOS DA SEGURANÇA
NACIONAL OU A RELEVANTE INTERESSE PÚBLICO, conforme definido em Lei” (art.
173), acrescentando que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação
dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros” (art. 173,
§4°).
29
Diógenes Gasparini, ob. cit.
30
Direito Administrativo. 14ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2009, pág. 826
31
Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2010.
32
Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2004
Assim, como visto o instituto da intervenção do Estado no domínio econômica encontra-se
consagrado através de previsão abstrata nos artigos 173 e 174 da CF/88.
A finalidade desta intervenção, como se nota no texto da CF/88, é assegurar a todos uma
existência digna, de acordo com os ditames da justiça social e, para tanto, pode restringir,
condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica.
Os limites par esta intervenção estatal são determinados pelos princípios constitucional, como bem
coloca Lúcia Vale de Figueiredo ao mencionar que: “as balizas da intervenção serão, sempre e
sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa33”.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Celso Antônio Bandeira de Melo, entende que esses dispositivos demonstram claramente que a
CF/88 é uma opera em flagrante oposição ao neoliberalismo, pois não entrega a organização da
vida social e econômica a uma suposta (e nunca demonstrada) eficiência do mercado,
resguardando os valores sustentados em seu bojo, entre eles o dos valores sociais do trabalho, da
cidadania, da erradicação da pobreza, o desenvolvimento nacional.
33
Apud Diógenes Gasparini, ob. cit., pág. 826.
Ele afirma que a CF/88 declara que o Estado Brasileiro tem compromissos formalmente
explicitados com os valores que nela se enunciam, obrigando a que a ordem econômica e a social
sejam articuladas de maneira a realizar os objetivos apontados.
Todos esses preceptivos estão explícitos no art. 3° da Carta Magna como objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil.
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
3434
Constituição Federal Anotada – Uadi Lammêgo Bulos. 8ª ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2008.
35
Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 14ªed., Editora Saraiva, São Paulo, 2010.
*A livre concorrência, como princípio da ordem econômica, não constou nas constituições
anteriores (no anterior ela vinha como liberdade de iniciativa), sendo ela um desdobramento da
livre-iniciativa, devendo ser limitada pelos ditames da justiça social e da dignidade.
* Vale dizer que este princípio não compactua com o abuso de poder econômico. De acordo
com Lammêgo Bulos, a CF/88 não combate, nem nega, o exercício legal do poder econômico.
No entanto, seu uso desregrado e anti-social motiva a intervenção do Estado para coibir os
excessos. Dessa forma, práticas abusivas, portanto, derivadas do capitalismo monopolista, dos
cartéis, dos oligopólios, não encontram respaldo constitucional.
Nesse sentido o disposto no §4° do art. 173 – que estabelece a repressão pela lei ao abuso do
poder econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário de lucros.
Nesse sentido, merece destaque o disposto na Lei 8.884/94 – que transformou o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica – CADE – em autarquia, e que dispõe sobre a prevenção
e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências.
Nos termos do art. 5°, XXXII, da CF/88, a defesa do consumidor é direito fundamental. A
redação dada pela CF/88 as relações de consumo, consagrou o princípio da vulnerabilidade,
tendo o constituinte estabelecido que o consumidor é a parte mais fraca da relação.
36
Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. Editora Saraiva, 2010, pág. 986
Inciso VIII – Busca do Pleno Emprego –
A busca do pleno emprego também aparece como princípio da ordem econômica, ressaltando
o aspecto de valorização do trabalho humano e se consolidando, também, como princípio
diretivo da economia.
O art. 179 reforça esse princípio ao prescrever que a União, os Estado, o Distrito Federal e os
Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em
lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas
obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.
COMPETÊNCIA
MEIOS INTERVENTIVOS.
Não há que se falar, portanto, em monopólio privado (a exclusividade da atividade está nas
mãos de particular) e, fora desse elenco, não cabe falar em monopólio.
Soberania Nacional
Propriedade Privada
Livre-Concorrência
37
Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2004.
PRINCÍPIOS DA ORDEM Defesa do Consumidor
ECONÔMICA