AIFREDO DI PIETRO

Probsor tilular úrdio¿no

en lxs FacullMcs de DeÉ.ho
de ld Univcsidad de aoenos Ancs
y de Ia Pondncia Unive*idad Catúlica Araen'ira

DERECHO
PRIVADO
ROMANO

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l.s.B.N. 950-14,0893-0

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T.l.ahua¡o 49,1
H..ha el dtpósita que ¿st.bt.re tlt te!/ t1723. Dúe.h.s les.ruatos.
lnt¡ftso. lñ Atgenti,lo. pr¡ñed ¡t¡ Argotltut.
 CÁrÍrúo
CONCEPTOS FUNDA.I{ENTAIES DEL DERECHO ROMANO
§ 75. Ius y Derecho. Generalmente Ia pa-
,b¡a ¡2s .. tradu"ida com,, Do'o¡ho . Srn em
:argo, los romanos no hablaban de "de¡echo'
r-¡o de i¡¿s. Este vocablo vincuia de una manera
:ás diracta lo jurídico con la i&srlli.¡. De ahí
¡:e en lorma muy amplia podemos establecer
rie i¡¿s = "lo justo". En cambio. la palabra "de-
eho" ldirectum) alberga un sontido moralizan-
:é. er el sentialo de que 1a conducta justa es
r ¡uella qu" -reuo el ramino lecln. Coi¡én/¡rc x
:er empleada por los autores cristianos de la
:ardía época del Bajo Imperio. Pero no trascen-
ie¡á a to iurídico, donde siempre se utiliza el
§ 76. Etimoloeía de iu§. Para los autores d€ los
islos anieriores resultaba oscüIa la provenicncia de
d) Atsunos 10 derivaban de1 verbo ¡¿¿so (= uno,
iir), €n e1 sentido de siJlnlficar qte 1oB hombres
¡redan unidos en los negocios, cono los bteyes po¡
:l yügo.
ó) Otros 1l) hacen asce¡der a ü¿.¿¡" (= jumr),
:ara ?elevar una relacióD religiosai es curioso que cn
itr foma primitiva Be escrihía io¿s, por 10 que se la
-lncula con Io¿is (Ia ¿esig¡a.ión de luppit.r).
.) Pero hoy día parece pacificá la vinculá.ión de
::s con el vocablo indoiranio ,y¿¿¡s. Este era usado,
:obre todo en los l.extos indios l-vr,Ál e iranios l-rños),
:ara sig¡ificar como una persona o ura cosa, a partir
i. una "siluación normal" o "!rofans'-, podía obtener
jn valo¡ "máxiDo" ü "ópt¡no', por medio de la rea-
jacnin dé rito6 deiermnrados. Por la relación linsuís-
:ica jndoetrropea, pase a Roma, aplicada ahora a la§
.e1áciones jurídicas-
Esio explica cóIno en el viejo t¿s iá aplicación
:stá dada Inás que po¡ la aplicación del .§üslaniivo,
rr lá d"l ddj"rirn plra ,elcr r- 3
rue ü¡a situación "normai" iasr, ]a adquisición de
-ú? pq r.at..tpt '..r fñ.lra 'orar'm5xim¿" u "oD.
,irne", eF dÉrir. "lu-11". melr¡nla rn rnú{'aa'r;t.n
ao*). Por ello el propietario adqdrente lodía decir
respecto de la cosá:,n¿¿ esse dia ú iure Qaititnon =
-digo se¡ mia eonfo¡me al i¿s dc los Qui,ites". Si no
!e ¡ealizaban los ritos, el propietario 1o era de hecho,
re.{¡ no estaba en situación j¡rsta.
DeI mi,.fno modo, i¡¡s¿ü,¡ sigiifica lo'ltsio ri
:ual'; asÍ;¿srd¡ l¿s¿dme¿tr¿¿ = teBtamentojusto por
3
haberse hecho conforrne a los ios. l¿¡s/d ¡rdn¿rlrs
sio* = ñarunisión justa de un esclavo hecha por una
¡i!$erra
forma solenne, y también i¿s¡u,, ¿.11¿r? =
jusia", es dcci¡, la declarada ritualmcr¡te poi los ritos
de los feci¿les. etc.
\
77. Etituología de De¡¿¿l¡o. Lou roñanos co-
¡ocen ¡¿.¿¿s, {i ¿n, pcro sú aplicación esl
a) ya geométrica, para designar la lnrea rect¿, es
decir, la que one directamente dos plutos, a .liferen-
cia de la "curva", donde ]a unló¡1 es coni¡ada. es
6) ya smmálical, pa¡á d€sis¡ar el "hablsr eli
forma di¡ecra': asÍ. extresar alga cón <!it¿t1d üobd
.'!Ji.l-r.,-'." .a. ) d,é,'á-". "- d-:,.,",ü .r_
cunloquios y palahras "obli.uas"r
il
ya no¡al, para e¡p¡csar al llombro mo¡alnen
te recló, es decir, que no .oDoce "dobleces": Lir r..¿¡¡
I D.,?.h". en el sentido de conducta nró¡alizan
te, conienza a aparecer en 1a tredición jude.-.risrj,
na. Así, Cassiodoro c¡lplea e] 1atín Yulsar dn"ctil¡l'
do. Lo que ocurre es que cn la tradicmn bíblica se
puede hablar d¿ co¡ducta recta, uiilizando .1 pará-
metro de ta "ley divina" llos Mandanientos, llai¡a¡los
'Tnhls. d" o le)"' b" ebr" r,,Ll . pu"do d. r o-a
n)i conducta eÉ tecl.a si la conparo cotl lo ordena{lo
por l)ios. Como en la recta, existen acá do8 Punlos
quc permite¡ l¡ablar de una djrecció¡ encamniada,
quc será "recta" Bi acato 1á i'oluntad djvi¡a, v "tor-
cida" l/r?rd) si cllo ¡o ocuDe. Asi, en Sa¡ Agusiíl,
l:kdff. nd ps.35.L6: "Dc eBl.é modo, no quieie-c dirisir
'u rolurr','J s , ,o'unt"d 1" t,roi, c'n" qué qui'.^"
curva¡ la de Dios hacia la tuya. Aquéll¡ es la rcci¡.
pero tú la curvaB: e¡es tú quicn debes corregir tu
voluntad hacia la dlvma, ¡o qüe ésta sc deba .unar
hacia tir y asÍ tendrás recto ei corazón".
2. Como l.,s rornanoS no conociero., por lo r¡enoÉ
hasta la ópoca cristiana, una ley dictad¿ po. ]a Di-
vinidad. ellos emplearon la lalabra ius, cuva sisnifi
cación es "loJusto", qüe debía ser encontrado e¡ cada
situación dada. EI t unlo postur¡r del Crlstianis¡ro
e6 lo qúe nos ayuda a comprender que ]a palabra
predominanle e¡ el OccideDte po6tei'iór cerá Derecho
tDroit, Dírifto, Recht, Rigllt, aunque también ¿¿¿¡)
Incluso. ta laicjzación modeñiFta, ¡eemplazando I)ios
por Estado. seguirá la misma linea de aplicacxlnr es
"derecho'todo aquello que se acomode a la voluntAd
38 Ar.rR¡rr)o Dr PrrrFo

estatal exp¡esada en 1as leyes. Pese a ello, vocablos i¿¡isp¡¿¡Jenl«) o cieúamente por ]a ir¡is¿J¡.¿io (la de
de¡ivados de t¿s continuará¡ visentes, sobre todo por Ios pretores), si suplan las denás que iie¡den a ta
su vinculación con justicia: asÍ, jurista, juispruden misma utilidad'. Y Poúponio exalta lá labor de los
prude tes al .econocer que el ¿s no puede ie¡ei
3. Pese a esta prcciBión establecida entrc I¿¿s y .üBr"n,rJ,u.o--i-rF-.a,"¡ ¡¡". p,,r1- i,'i,r|,, iu,'
Jbft, hú. p.t de alsún n¿¡is p¿¡i¿¿s, quien co¡ su cnpcño coiidi¿no l
hablando de Derecho Romano. En la explicación de .,,ttl.l;". t,É¿ta "pro-d.rr"' ,nlu, '"r"- rt,rc r'"nd, ¡ J
1as institucjones emplearemos la palabra "derecho", "mAro "r' Fl pr,pi' ,ü,'D-l-22lx -

pero cabe recordar la distancia existente €ntre ambos

§ 78. Diititutas dcepciones .le la palabr.l
ius. La palabra lus pefedmos traducirla, ge-
nuinamente, siempre como "1o justo". Pero a
t¡avés de las distintas etapas del desarrollo ju-
í¿lico romano, su sentido i¡á varianalo.
o) Asr. pn Iá .poc¿ p"imir i\á. lá .d¡fi.Jcro,r
de "justo" será tdbutaria de su seDtido etimoló-
gico. Ello oxplica el carácter fuedemente ritual
de los act¿s y ¡egocios jurídicoB, así como en cl
anlipuo procpdrmipnio para recolve" los.iurc'os
(caso de las legís actiones*).
ó) Yá er la época clásica, la más esplenden-
te, se supera el viejo ritualismo, de tál modo
que irs (= lo justo) adquiere un sentido más
comp¡eio. como lo es la bilsqueda de ]as "solu-
ciones de justicia" en ca¿la caso específico.
", Hn la ullima;po..r. -^b.p 1ñda,un.lusri-
a,rno. la oállhr.r ,".. ." ,n"¡.' ln. ,¡¡o, hacp
relc"pncia a l¡. q nt.ncias J ¡pinion"- dF lo. ]
jurispruden{ps. P.r" h¡b pndol¡. dotrdo Jusri- l
niano de fuerz¿ lceal. pn el londa "rpr,fica'a '1ñ |
.iusro ubligaturiu-. run lo cu¡l nn.- Jproxim¿rnos I
al s^nridñ po-rerior Llc D.r.rhn.
I
§ 79. Diuersos empleos del aocoblo ius. I
En leñguaJp iundico mndemis¡¿. unr dr l¡s id, as I
c.nr.ile.- ps l¡ Jrler¡a.i.,cr.n der D.r.cl'a , n I
una doble sign;ficacro" I
ol como Dc¡¡,1,o ¡,¡¡r,¡,. l- ord.n^rni¡nlo I
JUñüco cunjunro d" le\p- \ rppl¡" que ¡o'npn- I
ner pl Dcre.l.o,; asr ru¿rdo hal,lo \lal Darccho I
a"gonrino. o rranc,.. n:rsle<: y I
t,t cvño 1ri.l,.' ,¡/', /,,',, poLl, r o fJculrad I
'=
qué 1i¡n. L¡rJ po.co.la p1,a h¡"er arBo quF le I

x;;;'il,?"fi1"J1:iil s"'u"'"''" ""'"

De ahí la cólebre derrnición de Celso (hijo):
"El ius es el arte de lo bueno y de lo equitati- I
vo'llus est arc bo,ti et aeq¡¿i: Ulp.-Celso, En Roma. pslas e\prcsionp. no errst"n. por !
D.1.1.1 pr.). lo m.no. .on Iñd. l5 cc'e., modcrni.ra. lnclu.o.l
las p-opiás pálAbras s,tbia trr. \ ob'p, tti,,, n$ |
1. Esta defDición ha sido criticada por los n1odor- .i,,1dn pn ibrm,t Ji.tin,1 Jc 1,,"r..".,."'*l
nistas, eomo "incoñprensible" (P¡igsheim), como uu lu" rrciunali-la" l¿ iun "-,téro Lñs I
'el¿, d" ru.. ^LiéI,,"
ju.i"{as h¡blán .,r sener¡l
",acía frase reiórica" (Schulz). o en gener8l en ciertos : -; i,i^n-.ubie-
c¡be I
qb5n"y3' 1.po¡t6" ohinli\oF v 1sp",,..
manuales como "ingenua" por cuanto no se res¿Ita el l
carácter de "ciencia" que tieDe el Derccho. l'ero en rrro..la d,lc.en,ia¡i,,n n', rera Ian IaJ¿nlp ro.l
ella elrconl¡amos la esercia nisma del irn, por io mn lo vomo- en lc JctualiJad.
rc¡os cl de la époc¿ ciásica. I
2. l-a palabra d,s podria ser e¡tendida coDo una § 8u. Srn p"otnnd.r agota" I:s muchrsimas I
"técnica" (eD srieso tecltnó), pera siemprc que ie de' run.,lidadF" del rocablo ,,r,. poa"m,* *rrrarl
mos a este vocablo, no cl sentido de un "meio hace¡',
siño uño ñás elévado (como en "bellas artes"). Ei
*:;'::"::::..,"""
jurista, es decir, el ,, i.p¡¿deB, lo qae husca es "pro , .,"""" .," ". 1
dlrcir" la "solucióñ justa" en cada caso. l:ste es el Asr. p.pi.. -el ;,. ¡l Io,-t". Honú.1
oúe o" uo.'b¡ Dar
sentido gri€go de poieís. El ü¡s eB, pues, alsuna cosa r ; t\" q o P^put .. Rarot \.,.t. t"tt r: Gh.,o.2 l,t, I
poté¿i@. I¡ qúe se irata de pro ducir (es decir, desen
trañar algo , traerlo -J¡i.e¡e- a¡1.e sj) es also qre Ii.j :::: ;;::;;l;"il-'";i;"'',o''"s "' "' :' !
Lo-résponda al óo¡,F , b.-n.,6 d*.r"..11" rr¡.( n- ohv.án pr,rp, en -L c¡q1. §e,A u,, .iu.l"d¿n. q,rFtrl
de Io meramente pragmático, que sea DoralmeDie
bueno y aprovechable para el hoDbre) y al ¿eq¿¿n.
(1o eqútativo). Recordemos que la e¡preEióD
:::J:,:"1:':; ; l'" ::;,:::,";":: J i,:: il I
áo,o
¿¡ o?s¿o la encont.amos c¡ la fómula de los",óo¿oe i:fl;},:" "" il::::,tiill,;,"1;:.:.1"'i:il1
r,nñr,ta"" thantnL n ,n¡¡a un,a iuq,*¡tituu¡t
'it:l
3. Se t.ata de un ias abierto. donde se t¡ata de
'oee¡ el i,s" (¿ond¿,? i¿s). Nos ]o recuerda Ulpiano
(I1.1.3.13): "Pues, como dice Pedio, sienp.e qi¡e por Ia
lllTiililll,i."'"; "iJ;
:::; ",; ::"';:L: :il
:;tít-*
:"'d.*.r í;¿ j j;f
lev Ee ha introducido una u otra disDosición. e," bue¡a
ocasión pa¡a que o po¡ la i¡úe.pr.tatio lla de los :
"
**T;
|
 CoNc¡pfos ¡L,NDAM¡NI^IES DEL uER¡cIto Rotl¡No
"perseguir" (pels¿q¿i), eL.. I']etu obséñese tambiéD
el e¡npleo de Ia expresión /¿nd¿¡ cúln üoe sua \el
fundo con su i¡¿s; trlp., D.33.7.12.42; Mo¿lest.,
D.33.10.8: eic.). Si traducimos todo csio coDio'lni
derecho" (en el sentido subjetivista moderno). ¡os
encontrauos con la dificultad de que hablando del
"tutr¿o', resulta nrcong¡uente hablar de que Lúra
cosa tcnga irsu dcrccho" (siempre en el senti.lo
Má.. hien. los autores {Giofhedi, Kaser, Viley,
d Ors) tmdr.en a.á izs como ]a "posición' o "siiua-
ción iuridica" ío 1jusla l en que se encuentra uná
perBona o un¿ cosa.
.) UD sentido ilonde se vc ctst¡ ambivatencia ob-
jetivo subjetiva, se da en el "dar a cada uno 10 BDyo"
ius suü 1 cuique ü ibuerc) y en la potesiad dcl prclor
del ius diccrc. Dn la lu¡ción .le ha.e¡ justicjs, lo que
< debe detcrmi¡ar cs el nis sa¡r?,, que a.á ¡io es.t
-derecho suyo", cn cl scntido rtroderno, sino nís bicn
-1o jllsto suyo", d€termi¡ando ol magislrado ]a "situa
.ió¡" o "posición justa" de cada uno ¿e los litisanles.
,/, t:n "l ,1tr dp roq ¡,..o ,,, ¡1 47,,14. .."- q,r.
'derechos subjetivos sobre la cosa alena,! venros lá
desigra.ión rle la "situa.ión eD que se halla la cosa,
!!e determjna veñl¿ias en lavor de oiro. Así, ürs
r¿lnrs ¡.ll¿,./i no es el "derccho de elela. más alio'.
.ino "1a posición irsta de edificio elevado": x/§ ,re,¿,
+uea¿i es "l¿ posición justa de uso y de dishui.e"i n¿.s
|¡F í in titeüdi Do es "la f¡cultad de apoyar la yiga
en el fu¡d,) vécino", siñ(, "la posici,iñ jusl.a de edificio
qúe apoya su viga en el fundo veciDo", elc. Recué¡-
dese que el donriniur nó es un ü¿s n¿ ,?. sino "la
siir¡cióD jusla dc u a coBa de la q1re puedo decir qre
', §n 4\p F-'.' 4s
q,é C1to.2 l¡ .\i,.¿
.Lt,snt¡ut -.-
.otpordl.s, eI sentido eaacLo es "posjcjírn justa c1c
ru¡a.¡, v , pñq:¡ io, jurráJp,,hlr3r,,r-drd1!..|1
menie en este últino caso, rcsullaria nr.o¡$ucntc
hahlar ¿e qúe el oblisado tie¡e u derecho sulrjetivo.
1. Lo que podrÍa llamar la aienc¡ln es $ie en el
lieio n,s, sohre todo en Ia familia. se hable do poles-
¿ol.s. lo que podria heceños pe¡sar e¡ Iucrtes "de-
re(¡os sulljel.ivos" (re.ordar aquello de que el p¿ler
leDía el ¡?¿¡ r¡lr¿ ,e.¡s.l¡,¿1. Pe¡o acá, no obsiuie ]a
energÍa y el vigor juú.li.o de lá ¿illi4 po¡esl¿s. ósta
¡o es "el derccho sutrjetilo del ¡,orer sob¡e los ñ1,¡.fa-
milio.", sino "la posicióniusia, en tanto que admitida
por el n¡s. delpo¿e¡ en la lamiiia", qu€ e¡gendm ¡o
sólo poderes, sino también oblig¿ciones. Del nisno
Dodo, no se puede habla¡ de "de¡echos subietivos
púrblicos". eniendie¡do por tales c1 ítnpctíu»1 o Ia
,o¡eslos de los ¡nagisiradr,s.
2. Por tanlo, nos aproxim¿mos mucho más ¡i
rerdadero espiritü rom¿no eñ cBtos casos de heneficn)
pa¡ticular, si entendemos por i¿s la "posicióñ ó situa-
ción jusia" en qtre se hallan los heneficjarios. E1
co¡siderarlo "derechos subjetivos" es una i¡telec.mñ
oúkt kt l¿th. de la posición ñ]osóñca modemista,
39
sugrda dentro del protestmiismo sobre todo por la
Escueia llolandesa del Derecho Natual.
§ 81. EI f¿s. Ju¡to al ¿¿¿s. sob.c todo e¡ cl
derecho antisuo, se cmplea la palabra /os. Ge-
reraimente se lo entiende en los manuaies c,,,,r,
e1 "derecho divino". Si con ello hacemos referen-
ria ¡ un ¡r. Jp lo. diosés. en ..ntrJpñsrcr^r ¡ n1
el i¿s de loE hombres. la idea no rcsulta exacta.
La expresión ¡'os esl haco más bion alüsiól al
fundaDerto nátüral y diviro, que debe ser res-
pelado por el ¿as. De ahí que ¡o apa¡ezca cr-
frpnr¿do, srno unido ñ psl" A.r. crr 1a crp,o"i',,r
Ius fasqüe est, pal'a l.eferirse a algo que ¡esulta
ubrig.ru{o par csrar e-rsblF,iJu pur É ,/s \
frmdamentado por el l¿s.
1. La ctn¡otogía de /es está discutaa. Para alsu
Dos Foviene de la raíz B¡o = "Iablar' t'áD o1.ros,
.le ,/,¿ = "colocai', "establecer". Quiz¿i no haya que
exclun a una por la oLra, por cra.to se pueden dar
aplicaciones isualme¡te válid¿s.
Así, por la prnnera, \,emos que quedan definido-.
los di¿s &s¿; raquellos en los cu¡le! se p.¿ía a.tuar
en j$ticia, por cuaDto el preto¡ podia "habl¡r" r
decir las palab.as procesales rituales: lo, .1kro. ¿¿.1,
co). Np.fasti.Jícs son, err cambio. los días en que no
se podÍa proDunciar diclias palabras y e. co¡sectren
¿ia a.iur mte eI pretor.
IJD cuanto a la sesunda, el &s senala et {inrd¡-
mento qae resulta infranqueablc respecio dcl i¡¡s.
Así, se dice .rue n¿,¿s ¿sl qrc los comicio-c centlria.los
se oeleb/en deDlro del áúbío \po,¡./¡¿,?) de la ciu'
dad (Aul.Gell. 15.2?.4). o que el í¿¡,eD ri.lis (sacer-
doic d., Júpile¡) jure l,ls 1a ¡bié. ,,do,¡/us cclebrar
nup.ias iacestrúsas, ptuIánar los t¡Ba¡es sacros, clc
En una époc& poskrtu., las expresjones /.,s e¡
,rlirs quedan bien 1üüiládas al á¡¡biio de 10 relisroso.
P"r¿ -ñ lu, r'1r. . al l. ¡ rp dól iu¡drDpr'.', F.lá'¿ d
'J.,
pat -1 .".. t,n-rrnt"- I . ¡tu. . d-t t" l,ttru l, t 1"..
<:óNasdc ld dtuml.2d 11o ¿s .onf¡Dna.lal¡» l¡nründ
leJ lrlelsn, L, 50.11 188 1l
§ 82. Definíciones básic@'-s. o) 7¿sl;lin. S€-
gún Ulpiaro la justicia qreda definida como "la
constante y perpetua voluntad de dar a (a(la
uno lo suyo julidico" lcotlstans et petpetuo ro
lutúos iu.s suun c¡ti.qt¡t tri.ürcn¿i.; D.1.L.L0 pt. =
Inst.1.1.pr.).
1. nl cooceptó corresponde a uDa riejá iradicióD
Brlesá (Platón,,¡1e2..331 e). El "dar a cada uno lo
suyo jur'idico', c¡ii,icado por algxxos por cm¡i..).o se
indicaríá con precisió¡ qre es lo snyo de cada Íno, se
co¡¡esponde plen¿ne¡te .oD la tareá dé los pruden-
tes, que lrai,an de discernir "1o equitátilo ¿e lo i.i
cuo. 10 licito de lo ilíciio'rulp.. I).1.1.1.1r. No hay
recetas preesiablccnlas. sallo aquellos pócos .asos
.letcrmnradós por las escasas lercs, la6 cu¡l.s er¡n
40 ArFs¡Do Dr Pr¡TRo
isualmeDte tarea de análisis en cada cáso conc¡eto.
Ckerón kle inu. 2.53.160) establece que ia jusricia se
da "en eI dar a cada u¡o 10 suyo, seg'in su disnidad,,
I sua m cuique tibuens diAnitrrten).
b, Aequiras. No hay rrna de6nición propia de
Ia 'equidad . Para los jurisras y para los magis-
trados era ñuy impo¡1ante pam lá solució¡ de
cado csEo. Cuando Ee presentaba un lit¡gio. que
-de
de observarse rneramente lo que resuliaba
laB /eges o de tas reglas rituales det íus cioite,
se podía llegar a una solución lnicua" (ir¿-o¿-
q¡ro), entonces el prctor corregía el i¡rs ¿iuile por
la apücación de la aeqdtas, ya oto¡gando una
a¿rio o una e:.ceptio. St el prudente considera
que hav que aplicar eI i¿s, entonces dirá que la
soiución ir¿sl¿ ¿s¿ o como en eI viejo lenguaje ;ra
;r¡s esto (que así sea el ias). Cuando dectara que
algo aequum esf lo qu€ quiere signiñcar es que
algo es el i¿s (1o est¡icto) y está esta otra deci-
sión que quiere ser en cont¡a del i¡rs. Así puede
decimos Ciceión que'tnuchas veceE se decide
por la aequítas en contra del i.s"; de arut.,
I.56.240).
l. La des¡¡i¡os iomana guarda diferencias con el
anJ'op. cuo¡"prn er.i.Éro oo t¿ pPqtc,o_ É. e. s.8xn
Aüstoteles lE¿á.Ni.., V.1137 b) "u coraecrivo"
ae ta
jusiici¿ lesai: "La causa de ello es qte toda ley es
universal y que hay casos en 1os que no es posibte
tr¡t¡r las cosas rcalmente de D modo univeBal". ¡)n
cambio, para los romanos, e] probiema era disrinto.
Anle un caso conoeto, siguienilo una lógica finatisia
que nira¡a lG resultadoB finates. se decidía o po¡ la
aplicación di.ecta del n¿s .,ü,le o po¡ la solucnjn de
d¿qri¿as, concediendo el pretor uná ¿crio n? /4.r¿&,¡, en
favor del acto¡ o una e.repli. en tavor det demandado.
2. Decidir por la d¿q¿il¿s es rccur.ir al a¡óir.i¿,¡
del masist¡ado, 10 cual ¡o significa abandonarlo a su
árl,irr¡riaJsJ.,.as.olu.i.,ne. no pr.n.ap.ichosas ni
subietivas. La "leyenda" de Ia arbjtmriedail sc debe
a cssos aisladoB. Asi, la decisi6n de Calíell¡ de re
emplazar la ücisprudentid po. la ¿¿g¿i¿¿s (Suet.,
ahias,34) es algo que des¡at¡rraliza el vedad.ro
concepi¡ romano. Luego, en los tjempos medievales
se rec¡ne a la célob¡e aequi.ta§ cerebtina, nacida det
"insenio" del jrez tea insenió su.o). Ello trasñ¡nió el
"arbit o" prudenle en pua "arbit a edad". Nós exph
camos así la ¡eacción de los habitantes de Sat'ur,¿ que
recláman del conquistadd roy Íiancés ¡'rancisco I. que
proinbiera que las causas se ¡esolüeran por "cquidad".
O el dicho qu. coría en elAn.t.ñ Rd€,nne de que,.i)ios
nos srarde de la equidad del Parlamonto". En cambio.
una versión más 'iomána" la tenemos en la apiicación
áe la equiry del Cammoi Lau instés.
c) Príttcipios /imdamentales del Derecho. Se-
sun Ulpiano {D.l. l. lu. I . hay Lrcs pnn(.ipios qr¡e
furldamentan el ,¿s:
7. Honeste Niuere {Vivir honestamente).
1. Este principio luce comá moral. Pe¡o, dada la
ini.erpenetración ent¡e ¡as cosimbres (n.ares) y e:l
n¿s, el no vjvir en forma honesta puede arastrar
coffecuenciaB jurídicas. Así, p.ej.. la inobsenancia de
los mo.€s podía haer la tacha de infamia, por la nota
cetsoria; p¡ecisamente lo¡ censo¡es tenían el deber
del cuidado de las costuDbres (.uru n.orun|'rñ-
bié¡. a los efectos del divorcio causado, la conducta
dcBhone.ra de la mujér por adulrerio u or"¡ injurifl.
ocásioíaba consecuencias de ¡etención de una parte
de I¿ dote que debía devolver el na.ido 0.erc¿rio
2. ALterun non laedere (.No dañar a otro) o
también Nemi¡¿¿m kLede¡c (No dañar a nadie).
i. La.n,.durra d" rodo hombr" no dehe úa.ionr
daños a otm. Una aplicación prine¡a de esto es la
confisxración del delito de "daño" ¡efetido a las cosas
Qatn.tütn. in.iutid datunx), penado por la ler &¿ilif¡*.
Isxalúente el daño a u)a persóna libre, ya de palabra
o de hecho, configua el delito de i¡jurias {r¿t¿¡io¿,:).
3. Suwn íw cuique trióü¿r" (Dar. a cada uno
lo suvo iuridico).
1. Estamos a.á en relación direci.a con la defi¡i-
dón de i¿¿s¡i¿i¿ dada por el misDo Ulpiano.
d.)h rispt'udelltia. Ulpiano (D.1.1.10.3) deli
¡e la iuispru.de¡Ltiú como "el conocimiento de
las cosas diyinas y humanas, con la ciencia de
lo justo y de to injrsto" (1¡lrisp7'ude\tia est di
uítlorunt atque htm.ol notítia, iust¡
atque inüLsti scienti.aj.
1. La Dención de las "cosas diviDas y humanas,
es 1]na refe¡enciá a todala reálidad. nl conocimiento
dFl ;ur'"r/r,/a,. ophp "ér nreürt. pFr¡ ,tit rolciJ
"
del s¿p¡?B, que inquiere la verdad de la realidad el
i¿¡is¡r¿rde,s 10 que busca es la solución justa"- Por
el1o su virtud no e!¡ la s¿pier¿i¿, sinn la prude\tid.
Esta consiste, segin Ciceún, eo la retu.kl..tpetendo-
runl fusiendaruDt sc¡.e tio {el conocimienio de aqu.lto
que se debe hacer y de 10 que se.lebe elitarid¿ off,
L43153r
Por ello es que el conoc¡niento dc toda la ¡eal;
dad debe ser efectuada "con" (pñrferimos rraducir
s.ie,¿ia como ablativo y no como nomi¡aiilo, a ñn de
ovita¡ dos fraBes aisládas en 1a defini.iaD) I¿ "ciencia'
el sentido de conocimiontÉ "de lo justo y de lo
-en
Clasificaciones del i¿s:
§ 83- IuÉ publícttút. It s p.iürf¿D. El Dcre(ho
ñoderDo disliDgue entre Derecho Público y I)erecho
 CoñrFpros FLrNo,L\1EN.l.qrlrs DIIL DEEEcno RorIANo
:-rado. El primero e§ el que regula la constitución
:i los poderes del EBiado, asÍ conlo tambión lc 'al'
..in de la6 pérsonas p¡ivádas réspecto de aquél. eD
:auación áe Éubordinación. En cambio, el segundo
i:g¡la Ias relacio.es que ticnen ias pcrsonas entre si,
:.ruando er un Pie dc igualdad.
Esta distinción ¡o se da en Roma de una
aanera tan clara y tajante. Lo que ocurre es
¡ue en su orden constitucit¡nal no se da la idca
ie Estado. Y ello es explicable, por cuanto estc
:rncepto es netamente moderno. De lo que ha-
:lan los romanos cs de Populzs -Ronta»Irs, pero
incionan¿o políticamente como la res prrüllco,
:. deci.. la "cosa o el asulto que interesa a
:.:dos los ciudadanos que ia comporeü" Djcho
ie otro modo, el popul¡rs üo cs consjderado nun-
:3 rna "persona jurídica"+.
De ahí que durarte 1a época artigua. pasan-
r po- la r"publrcana \ r,rn du-anlP buc.la p¿r'
-. d.l P"'n,ip¿dn. li dilp'.ncia ent¡" ol pap',t' .
- los ciudadanos es muy disti¡ta de lo que
Trrre en el pensamiento actual. Así, er 10 que
tomadas
- reliere a las perconas. las decisiones
:: los comicios l/¿ses) o en los concília pLebis
.-ebiscital deben ser acatadas por oranto han
-:^ -an¡i¡n¡da. p." ?t tDtütus- c- de.r.. Dal
::¿os (o la mayor parte de los ciudadanos) De1
-ismo modo. en cuanto a l¡s cosas. las r¿s
,:;ó1icoc son aquclas que pertenecen en forma
:,munitada a todo c1popul¡¿s, sir perlenecer a
pa icular, colTlo oculre con 1as /?s
-gulen cn (Gayo. 2.111.
--¡iL,o¿íc
1. En caie derecho la distürción enire lo "público'
- lo "privado" áparecc como la dilircncia enl.¡e "lo
::e es de todos" y "1o que cE propio de los pari.icu'
:res'. Al ¡o existir la idea de llstado. no hay une
-,ersona jLlrídicá" que lensa su existeacia separada
ari. un ciudadáno puedc apelar. así po¡ una peDa
:r!ital, po¡ la ?/¡üo.ofia úl populun ante los cor¡i-
:Ís. Pero esto debe ser cntendido como una alela-
rión "a todos hs .ludadanos"
2. Cierto cs qúe lo decidido po¡ el pop¿l¡¡s es
rnsiderado l¡r"uáll¿o, y en ta1 'sentjdo no puede ser
aodificado por los particularcs. La ¡egla sencral es
1úe "el iusDuhlicun no ptede ser alterado por pactos
á¡ticulares" lPapi¡., D 2.14.38). Del misno mo¿o.
xar temas err los cuales, por "interesar a i.o{ios" (uti
:idad pública), ellos se comportan necesariamente co
io oblisatorios (i¡¿s.ose¿s). Asi, 1a /tó€¡ros 1ro es
iosa priva.ta, sino públicai Marciano. D 40 5 53 !r.)i
Él résjmen de excusas de Ia tuiela (Papin.
D.2?.1.30.3); la r.sponsabilidad de los tmsportistas
narÍtimos (Utp., D.14I 1.20)i etc.
ll. Co¡¡o una situ¡.ión intemedia entre lo "públi_
co" y lo "privado" encontramo.e la expresión técnica
poprlo¡is. Así, seaún Labco. los po?¿l¿¡ia soc¡¿ son
aquellos ritos "que ha.en todos l{,s ciúdadanoB, v ¡.
41
son ai buidos a lámilias deterninadas" (¡esl,o. 298
L.l. Y Varm (en Sr:l¿ol.P¿rs., 1721 nos dice quc lás
fiestas dc los Pdrilio. cetebradas el 2l de abril, "§o¡
paia ]os rÍr-(tico6, tañlo privadas como Públi..s"
84. Ulpialo, ya e¡ su época, cstablece la
.E
r¡pn, r"n dp t't, ptLtt rn, J'sr i'rrJ dcr ,¡s /a?',,-
tu.¡t t.D.|1.7-2)- El priñero es el qüe "se rcfiere
al estado de ]a res Rorntla" fquo¿ ad statum rc¡
RanLonae spectat), mientras que el seeundo sa
reficr€ "a la utiiidad de los particularcs".
1. Acá el empLeo de s¿¿/e§ no dcbe ser eniendido
como el Estado polltico, sino qúe valc tanto como
stdLus persbraruü, status lihettatis. etc. Ent¡e los
eiemploB que da de temas relativos al ius publi(un
me¡ciona lós sacra. los sacerdol.es v los ,¡asistrados.
Cicer¡D, er cambió, dice que 1os sacerdotes dcl ¡.rP!
lus Ro¡nams son 'b¡iv¿dos" kI¿ úü. l.40 Sel T¡¡r
bién los ,,¿,¿ici!;a son a reces vi:tos como "uiva
dos', au que la nrayoría dc las veccs, cono "públicos'.
Como se ve. si bicn coniinúa la ¿ifcrcncia entre los
asünto-q qxe "hacen a todo-c" o a la "n¡aJoria" lfI1P,
D.50.1?.160), que se ioman obljsatorios, v los q!€
"hace¡ a los p¿rticul¡res", I¿ disllncióD roma¡a no
ticne el caráci-er deciBi\o que tiene en el llerecho
Re,,en .o'l l¡ aparicron dc lu- nt'e¿ni'm"s
¡dministrativos. como la Cancillería impe].ial, lo
relativo a la administración er gene]'al, el go-
bier-no de las plovürcias, los temas fiscales y
criminale,( se toman más claramente públicos,
ya cr un seütido más ccrcano a1 moderno.
| 85.Ius comh¿une. ius .insulare' beneficiuñ'
pri.i¿€gi¡¿ñ. 1. Sin tener mayor importancia, se con-
lrapore el "delecho co ú¡' (ius (,o,,,¿n.) y el "de
recho excepctunal" o "singular" l;¿s s¡hguloro\ ttqte
ú1tiño será c¡iendido por I'áulo como "aquel que ha
Bido co¡stituído por la autoridad a causa d€ la ulili_
dad particular de alsnien" (D.1.3.16) La terminolosia
no parcce c]ásica. Se¡ia el caso del i¿s que se aplica
a los soldados, a quien€s 6e les pennlieD cierias
siiuaclones especiaics (p.ej . hacel testamento coDo
quierán o como puedan).
2. Este co¡cepto de ;¿s si,s¿l¿re ¡o se co¡funde
con el de ¿¡¿¿¿,ficno¿. É.t" up".""o, deoiro dcl dere
cho jusrnrjaneo. lara de-qi8nar ciertas veniajas otor-
gadas a algr as personas. -{sí el ben.ftciunt .:a¡npe"
¡.¿tioe" (que cieito-c deudor-"s pued¡rn pacar sólo hasta
el liúíe
de sus posiLilid¿des económicas), c] á.n"1
c¡u¡n abn¡n.ndi" lque cicrlos hercderos forzosos se
lueden abstener de acepiar 1a lierencial, el óene¡
-.t,,,t - 1.t¡, qJe lo" hér"de'o.. 'l rn'. 'ro' ', "\
trañ.rs sólo respondan de las dcudas del .¡usá¡1e
hasta el hnite del monto acl,lvo de l¿ herencia)i ctc
il. Ta¡rbién e¡iste la noción de E¡
krs primeros tiempoB e¡a algo que iba"¡;uileA'r,,.
en conl¡a .le
42 Ar¡R¡Do Dl PrErRo
una persona (de Z.tu¿s y de l¿,). La ley de las XII
Tablas prohibían los p¡rüi¿eaú (9.1). Cicerón lo define
iodavía coDo "ley contra uñ in¿ividuo" (d¿ l¿8.. 3.19).
Pero en la época posclásica, aparcce como una e¡cep
ción aI Derecho común. por 10 que se llama p.iuil¿
gi¿,, cuaDdo se favorece a una percona. TieDdc a
¡proxima¡se y confundirse con el i.us sütgutare (asi.
se habla de¡.iriles¿¿h a propósito del iestamcnro de
§ 86. Ius ciúile - Ius genüum - Ius ndtu-
rale. Pot ius ciuíle se entiende el Derecho que es
propio de cada nación (ciui¿as)- Así, el De¡echo
usado por lo" arenicDsps como proprñ. éq su ¡,q
ciüi¿¿, respetado en principio por los romanos pa-
ra solucjonar 1os problemas entle atenienses. El
Derecho usado en Alejandda será también el i¡rs
¿i¿,tl€ de los alejandrinos. Pero, en sereral, cuan-
do se habla directameDte de i¿¿s c¿uile, entende-
mos por tal el "i¿¿s p¡opio de los romanos".
1. Esre rus.¡,,h
psrá.onrp-.do an pt tLs +,ip.
tum de las le€es (y de las orras tuentes con valor
análogo: plebiscitos, senadoconsulros. constitucionos
jñpe¡ales), pero también en el ¡¿s ¿o, sctbtun
de
las instituciones p.opias de los ¡omanos (así, ia po
trio potestas,la ,n¿,¡ s, etc.), como d€ los tos jürí
di.o¿ {núhcipatio, in iure cessio. etc.).
2 Se aplica a k's ciudadanos romános, pero tam-
bién a ios latinos que tienen el cañDrcrciuln. y et
¿oraór¿¡h. segÍn la cateAo.ía a Ia cuat perrenec€n. A
hedida que se va exiendiendo la ciudadanía, la aptr
cación del ias .iril€ se irá añptiando.
§ A7. Ius getutium - Ius ndturate. Ga,¡o
I I l.
e"rablcce que rudos to. pupblos.e rig.n, al
mismo tiempo, en parte por un i.¿s que 1es es
propio (nc ciuile) y en parte po¡ u¡ jüs que es
coñúrr1 a todas 1as naciones (;us gentium). y nos
dice que este "der€cho común" á""" f.,"rrt"
eD la "razón lratural" Áaturalis rotí.ol""
1. De este modo, Ia divisi6n de cayo es bipartita,
y al pa¡ecer 1() que de¡omi¡a i¿rs gen¡i¿h se confun-
de con el ius ndüttdle. La expresión n¿¡?¿¡atis .¿¿io
aparece como un recuso extraído de la filosolia, qui,
zá de los esioicos, que hablaban del orthós Losos
(¡ccta razón Daturall y de Loga! spemdtíhós
let qne
pone s¡s senillas en toda la ¡aru.aleza). Lo que sí
parece sensato es que esta exp¡esión se refiere a la
"razó de ser de lás cosas y eDtes Daru¡ates,. y no
debe ser entendida en el sentido modernisia subjeti,
\ir . d" l. 1dl.n \m.na'
§ 88. Con Ulpiano (D.1.1.3 ss.; Inst.1.2 pr.. y
1) aparece una distinción t¡ipartita. Distingue
énr-e .l ,¿/s notttrctt. clup en..cque qu. ,, ra-
turdl.zr plseñu a rodo. los ánimates p c. é-r-
,,,s rro ¡, propio dcl s.4-ro hL¡ñano.
a todos los animales que nacen en la tiera o en
el mar, y tambiér 1as aves", p.ej., la unión de
sexos y la procreacióD; el ius Éentiun, cot¡o
aquel que "üsan todos los pueblos humanos' y
el íLLs c¡tile como cl p¡opio de cada cíuifas.
1. Ulpiano pone úás cI acento en loB seres a los
cuáles se aplica cada ü¿s. Así presentados, ta cone,
lación !e podda hacer en tres círculos concénlricos: el
círculo más anplio seria e] n¿s ¿o¿¡¿ral¿ dedvado de
Ia ror¿o diun¡o y aplicable a todos los seres vivos; el
cÍrctrlo segundo reprcsentaria el ámbito nlás reBtr¡1
sido del ,¡¿s g¿¿tx,i¡, aplicable a iodo-i los hornbreB de
todas las náciones, nrluidos los ¡óñanosi y finatme¡-
te, el más intemo si8nifica¡ia el i¿s .,nrile. es decii,
el propio de cada .i¡ilds.
Fa¡a dar un ej.. la m€ra urlión do se¡os y la
procreación conespo¡de al i¿s ¡dh¡?l¿. Pero la unión
sexual co¡cebida como "natri,nonio", fundado en el
Derecho Natural, eB del ú,¡ se¿¡i¡,,. Y a su vez. eI
matrimonio piopio de tos ñrnanos iustae nuúiae*)
es propio del í?¿s .,ü,1¿.
La opoBición mayor se da entrc et,¿s ci!;l¿ y el
ü6 gent¡u¡n (qne nuchas veces se idenrifica coD el
iw ndturale. pero eL otras se oponei así. scgÍD FIG
rFn'rnñ D.1.5.4 I,. id e..lrr it ud a. 'Jna rons I u(iun
del t¿s s¿,ili¿,,, po¡1a cl¡al elguicn estÁ sujeto.o,r!
l.¡ aturuleza al doninio ájeno").
2.Ts \igp..ao, n,.S ¡rrrr cF'ñ.-ür..p-1r'a
a los ¡omaDos par¡ dar solución a los probtemás
ju dicos o¡tre extradems o entre ésl.{)s y los roma-
nos, e incluso para ádmiur para éstos Ia vige¡.ta de
instituciones qué no fisuraban en su rrs d.il. Sur,
gen asj figuraB coDlractual€s rp.ej., la co¡rpravcnia,
la l,,cación, la sociedad, eic.) que son usadrs por
todos IoB pueblos Tambié,r lormas de adquisicia,n del
domiDio que irán ree¡rplazando las del i¿s.,iuil. (7dr
c¡pd¡io'., út iurc cessío*) como ]a i.¡adición.
3. Alsuros autores (p.eJ, e] P Rámirez. ,¡ll ,¿
r¿¿o .1¿ C¿D¿es") le han objetado á UlpiaDo que haya
concebido a los a¡ji¡ales cono "sujetos de derecho,.
Ppru t¿
'f i'd ni p. a.porJht". Sr Utp'1no m, ¡nn¿
a los animal¿B, es porque pe{enecieDdo a la natura-
leza, ésta 1cs ha participado del instnrio dc prucre¡-
ción, y bajo esa circunstancia esrán de¡tro del ,,o.de¡
natural", puesto que .o¡reBponde a un aperih nacido
de i& ley natúral. El mismo Ulpiano tD.g.j.l 3) nos
di¡e qDe r¡¡ aninal qtre ca.€ce de razón nó plede
obrar en fonna coDtraria ¡1 i¿s (aplicado eD este caso
a que no puede comcter ,zia.i¿).
4. Disanos tamhién que e¡ atsnnos pá¡rafos de]
Dig€sto (así, D.41.1.5.?: D.50.?.1?) esrá preanuociaita
la lariaDte que lue¡to Be e-ctablecerá e¡ cl mu¡do
occidental del n?s s¿a¿ni,¡ = 'ilerocho jnrernacional..
Isa¿lmonie. enotemos co¡no cu;josidád que eon pos
eri nd.d ,¡ pl l' o"ro Lra üra(.a,,ñ., ,.1 ,/. na
¡t., n, a- d,t aid. ,, sa.rr,ju
mo "aqr¡clto q¡rc se .onii.ne e ta l,ev (ios
lla¡damienios) v e¡ ct Dlane.ljo',.