Direito Processual Civil Vitaminado Defitinitivo

Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1
SUMÁRIO
Ponto 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no Estado Constitucional. 5
Ponto 1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais. 23
Ponto 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies, pressupostos, partes,

competência e procedimento. 34
Ponto 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos da ação. Direito de
ação na perspectiva constitucional. Direito à adequada tutela jurisdicional. 90
Ponto 2.b. Audiência de instrução e julgamento. 127
Ponto 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da

Criança e do Adolescente. 129
Ponto 3.a. Processo: conceito e natureza jurídica. O processo no Estado Constitucional. 136
Ponto 3.b. Sentença. Liquidação da sentença. Cumprimento da sentença e de outros títulos

judiciais 139
Ponto 3.c. Juizados Especiais Cíveis e Federais. 173
Ponto 4.a. Partes. Capacidade. Legitimação. Substituição processual. 200
Ponto 4.b. Prova. Ônus da prova e convicção judicial. Prova ilícita. 206
Ponto 4.c. Meios alternativos de resolução de conflitos: negociação, mediação e arbitragem.

224
Ponto 5.a. Litisconsórcio. Assistência e Intervenção anômala. 230
Ponto 5.b. Ação de Consignação em Pagamento. Ação de Depósito. 248
Ponto 5.c. Embargos de Declaração. Embargos Infringentes. Embargos de Divergência. 255
Ponto 6.a. Petição inicial: função e conteúdo; vícios e inadmissibilidade da demanda;

cumulação de pedidos. Julgamento de processos repetitivos. 267
Ponto 6.b. Ação popular. 287
Ponto 6.c. Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 290
Ponto 7.a. Formação, suspensão e extinção do processo. 304
Ponto 7.b. Ação de desapropriação. 310
Ponto 7.c. A instrumentalidade do processo. O processo civil na dimensão dos direitos

fundamentais. Princípios constitucionais do processo. 314
2
Ponto 8.a. Comunicação processual. Prazos. Teoria das invalidades processuais. 336
Ponto 8.b. Recurso Especial. 349
Ponto 8.c. Ação cível originária nos tribunais. Reclamação. Arguição de descumprimento
de preceito fundamental. 349
Ponto 9.a. A resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção. Revelia. Direitos

Indisponíveis. 360
Ponto 9.b. Provas em Espécie. Procedimento Probatório. 382
Ponto 9.c. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 399
Ponto 10.a. Intervenção de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos auxiliares do processo.

417
Ponto 10.b. Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdição. Efeitos dos recursos.
Pressupostos recursais. 446
Ponto 10.c. Execução por quantia certa contra devedor solvente. 467
Ponto 11.a. Ação Declaratória Incidental. 495
Ponto 11.b. Processo cautelar. Medidas cautelares específicas. Tutela inibitória. 500
Ponto 11.c. Embargos do Devedor. Impugnação ao cumprimento de sentença.

Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor. 533
Ponto 12.a. Atos Processuais. Despesas Processuais. Honorários. Processo eletrônico. 570
Ponto 12.b. Ações Possessórias. 573
Ponto 12.c. Execução da sentença que impõe entrega de coisa. Execução da sentença que
impõe fazer e não fazer. Tutela específica dos direitos. Execução de títulos extrajudiciais
que impõe a entrega de coisa, prestação de fazer ou de não fazer. 586
Ponto 13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognição judicial.
Convicção judicial e motivação das decisões. 599
Ponto 13.b. Ação de alimentos e convenções internacionais. Execução de alimentos. 601
Ponto 13.c. Tutela antecipatória contra o perigo de dano e contra o abuso do direito de
defesa. Regime da antecipação de tutela. 606
Ponto 14.a. Ação discriminatória, de divisão e de demarcação. 614
Ponto 14.b. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. 621
Ponto 14.c. Apelação. Recurso ordinário constitucional. 633
3
Ponto 15.a. Arguição incidental de inconstitucionalidade. Aspectos processuais das súmulas

vinculantes e das súmulas impeditivas de recurso. 643
Ponto 15.b. Ação rescisória. Ação declaratória de inexistência de ato processual. Querela
nulitatis. 646
Ponto 15.c. Execução por quantia certa contra devedor insolvente. Ação monitória. 671
Ponto 16.a. Sentenças e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espécies. Ações declaratória,
constitutiva, condenatória, mandamental e executiva. 696
Ponto 16.b. Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da parte incontroversa da

demanda. 715
Ponto 16.c. Instrumentos e Técnicas extraprocessuais de atuação em tutela coletiva:

inquérito civil, compromisso de ajustamento de conduta, recomendação e audiência
pública. 732
Ponto 17.a. Ação de usucapião. Aspectos processuais da Lei do CADE. Aspectos processuais
do Estatuto do Idoso. 735
Ponto 17.b. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais. 751
Ponto 17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos, difusos e individuais
homogêneos. Teoria Geral do processo coletivo. Liquidação e cumprimento de ações
coletivas. 762
Ponto 18.a. O Ministério Público no processo civil. 814
Ponto 18.b. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade.

822
Ponto 18.c. Competência interna: classificação, divisão e modificação. Competência
internacional. Homologação de sentença estrangeira. Carta rogatória. Tratados e
convenções para cumprimento de decisões estrangeiras no Brasil. 830
Ponto 19.a. Coisa julgada e preclusão. 858
Ponto 19.b. Procedimento das ações coletivas. Competência para ações coletivas. Coisa
julgada e litispendência em ações coletivas. 868
Ponto 19.c. Incidentes de uniformização de jurisprudência e de inconstitucionalidade.

Incidente de deslocamento de competência. Julgamento monocrático de recurso pelo
relator. 878
Ponto 20.a. Tutela específica dos direitos difusos e coletivos. Procedimento da ação civil
pública e da ação coletiva para direitos individuais homogêneos. 890
Ponto 20.b. Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental. Agravo interno. 895
Ponto 20.c. Execução contra a Fazenda Pública. Execução Fiscal. 905

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Ponto 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no

Estado Constitucional.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie. Resumo do 27º concurso. Manual de
Direito Processual Civil do Daniel Amorim Assumpção Neves.
A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/2174/A_Jurisdi%E7%E3o_no_Estado_Constit
ucional.pdf.txt?sequence=3
(ou http://pt.scribd.com/doc/95678786/A-JURISDICAO-NO-ESTADO-CONSTITUCIONAL).
Legislação básica: CRFB/1988; e CPC.
1. Conceito de Jurisdição
É um poder atribuído a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer
(certificar), efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo
imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para a
coisa julgada material (tornar-se indiscutível).
 PODER: A Jurisdição é um Poder, ao lado do Poder Legislativo e Executivo, como
manifestação de soberania.
 TERCEIRO: O ente que julgará será estranho ao problema que será julgado.
Conseqüências de a função jurisdicional ser exercida por terceiro:
a) A jurisdição é técnica de solução de conflitos por heterocomposição;
b) A jurisdição é uma atividade substitutiva, ou seja, a vontade do juiz substituirá a
vontade das partes litigantes. Para Chiovenda, a substitutividade é o que
caracteriza a jurisdição1.
c) O fato de o juiz ser alheio ao conflito é chamado pela doutrina de impartialidade
do juiz.
Há um pouco de mistificação na idéia de que só o Estado pode exercer a jurisdição. É
indiscutível que a jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não significa que só ele possa
exercê-la. O Estado pode autorizar que outros exerçam a jurisdição (reconhecendo a outros entes
o poder de julgar).
Embora o terceiro que costuma exercer a jurisdição seja um ente estatal, nada impede que
um ente não-estatal exerça a jurisdição, por autorização do Estado. Ex: árbitro (a arbitragem é
uma forma de jurisdição privada permitida no direito brasileiro).
Na Espanha se admite o exercício da jurisdição por tribunais
consuetudinários (que nasceram da prática da sociedade). Ex: há 1000 anos,
1 Chiovenda defende que a jurisdição é a aplicação concreta da lei, em atividade meramente declaratória. Não se adota esse entendimento, por
se entender que a jurisdição é uma atividade criativa, inclusive diante do fenômeno do neoconstitucionalismo, que consagra cláusulas gerais,
deixando o sistema normativo aberto, e transfere expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa da completar a criação na norma jurídica
perante o caso concreto.
Fredie ressalva que, a contrário do que entende Chiovenda, a substitutividade NÃO é marca da jurisdição, eis que há atividades
substitutivas que não são jurisdicionais. Ex: atividade do CADE (autarquia que cuida da proteção da concorrência, decidindo conflitos por
heterocomposição).
5
os conflitos relacionados às águas de Valencia são resolvidos por um

tribunal do povo, o Tribunal de Águas de Valencia.
Dentre os Poderes do Estado, não é só o Poder Judiciário que exerce a jurisdição. O
Senado pode exercer função jurisdicional no julgamento do Presidente por crime de
responsabilidade, v.g..
 IMPARCIAL: é necessário que, além de ser terceiro, o juiz não tenha com a causa
qualquer interesse direto ou indireto.
Enquanto a imparcialidade (não ser parte) é condição objetiva para exercício da
jurisdição, a imparcialidade é condição subjetiva (não ter interesse).
DICA: Não se deve confundir imparcialidade com neutralidade, pois ninguém é neutro,
desprovido da capacidade de valorar o comportamento alheio, sendo este um atributo impossível
de ser alcançado pelo ser humano (foi-se Kelsen e sua Teoria Pura do Direito)2.
 PROCESSO: a Jurisdição pressupõe um processo anterior para legitimar o seu exercício.

O devido processo legal é um pressuposto do exercício da jurisdição, que não se realiza
instantaneamente.
 RECONHECER (certificar), EFETIVAR ou PROTEGER: vai-se ao Judiciário
buscando (i) verificar se tem direito, (ii) efetivar um direito que já se tem reconhecido ou
(iii) protegê-lo. Assim, a tutela dos direitos pode ocorrer pelo seu reconhecimento judicial
(tutela de conhecimento), pela sua efetivação (tutela de execução), por sua proteção
(tutela cautelar), ou, ainda, pela Integração da vontade (tutela de jurisdição voluntária).
 SITUAÇÕES CONCRETAMENTE DEDUZIDAS: o juiz não decide abstratamente3,
nem resolve problemas em tese, mas topicamente, ou seja, toda a atividade jurisdicional
recai em um problema concreto, nos limites em que foi submetido (congruência da
sentença)4.
DICA: Uma ADI também deduz uma situação jurídica concretamente deduzida,
pois saber se uma lei é constitucional ou inconstitucional é um problema concreto.
Geralmente, as situações concretamente deduzidas são conflituosas, mas a lide não é da

essência da jurisdição, podendo ser deduzidas situações sem litígio (caso da jurisdição
voluntária).
Para Carnelluti, a situação concretamente deduzida perante o Judiciário

conforma a LIDE, ou seja, é sempre um conflito.
Ocorre que, embora seja correto afirmar que a lide é o principal tipo de
situação concretamente deduzida, há situações que, embora não sejam lides,
são deduzidas em face do Poder Judiciário. Ex: ação de mudança de nome.
2 Neutro é um adjetivo que não se aplica a gente, mas apenas a sabonete.

3 Ao Poder Legislativo cabe solucionar os conflitos abstratamente.
4 Carnelutti diz que “a jurisdição atua sob encomenda”.
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 Por um ATO DE IMPÉRIO: a solução dada pelo juiz à situação deduzida é imperativa
e não opinativa. Assim, a jurisdição é uma manifestação de Poder.
 Por um ATO CRIATIVO: ao exercer a jurisdição, o juiz inova o sistema jurídico. A
criatividade jurisdicional é uma marca do pensamento contemporâneo sobre a jurisdição.
Não se pode ignorar que o juiz, ao julgar, interpreta o direito e dele extrai/cria uma norma
para regular o caso concreto. Pensar que a atuação do juiz é de subsunção lógica está
ultrapassado. A criatividade do juiz se funda no princípio da inafastabilidade da
jurisdição.
Norma Jurídica Individualizada (Ratio decidens): dispositivo

A decisão judicial é ato que contém, em seu dispositivo, uma norma jurídica
individualizada, definida pelo Poder Judiciário. Essa norma jurídica individualizada torna-se
imutável com a coisa julgada material.
Norma Jurídica Geral (Ratio decidendi): fundamentação

Por meio de uma interpretação conforme à Constituição, o juiz cria uma fundamentação
para justificar sua decisão. A fundamentação, ou ratio decidendi, é resultado da interpretação do
texto de lei, do controle de constitucionalidade e do balanceamento dos direitos fundamentais
exercido pelos magistrados.
Fredie pontua que a ratio decidendi também é uma norma jurídica, criada diante de um
caso concreto, mas não criada para regulação de um caso concreto específico. Assim, a ratio
decidendi é uma norma jurídica geral criada diante do caso concreto.
Importante: a norma jurídica geral não faz coisa julgada, mas forma o precedente judicial.
Por isso, pode-se dizer que as súmulas são extratos das normas gerais construídas pela
jurisprudência.
Exemplos da diferenciação entre norma jurídica individualizada e norma jurídica geral:

Norma Jurídica Geral quem furta tem que devolver; parlamentar que troca de partido
no meio do mandato perde o mandato; aquele que faz propaganda para um concorrente e logo
em seguida fizer para outro, quebra a boa-fé objetiva pós–contratual, ensejando a indenização.
Norma Jurídica Individualizada João deve a José; destituo João do mandato e restituo o
mandato ao PMDB; Zeca Pacodinho deve indenizar a Nova Schin.
 IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE EXTERNO da atividade jurisdicional: A

jurisdição não se submete ao controle de nenhum outro Poder, que não o próprio Poder
Judiciário. Assim, lei ou ato administrativo não podem interferir na coisa julgada. Por
outro lado, a Jurisdição controla atos dos demais poderes5.
QUESTÃO: A jurisdição só é controlada jurisdicionalmente. Verdade.
QUESTÃO: E o sistema de freios e contra-pesos, não é aplicável? Sim, pois
5 Por exemplo, a Jurisdição controla o Poder Legislativo por meio do controle de constitucionalidade e pele preenchimento das lacunas da lei; e
controle o Poder Executivo por meio do controle de legalidade dos atos administrativos.
7
é o Poder Executivo quem libera recursos financeiros ao Judiciário e quem

nomeia os ministros dos tribunais; e é o Poder Legislativo que define as
competências do Judiciário.
OBS: O indulto e a anistia não são exceções a isso, pois o Estado, titular do ius puniendi
reconhece a decisão judicial, mas renuncia a esse direito, sem revisar a decisão de condenação.
 APTIDÃO para a COISA JULGADA MATERIAL: Só as decisões judiciais têm

aptidão para a coisa julgada, para se tornarem incontroláveis/indiscutíveis, até mesmo
para a própria Jurisdição. Não é necessário que a decisão seja definitiva para a
caracterização da jurisdição, mas somente que possa vir a ser (tenha aptidão).
QUESTÃO: A coisa julgada material serve de limite à própria jurisdição.
Verdade.
Só atos jurisdicionais têm aptidão para a definitividade. A coisa julgada
administrativa é uma metáfora doutrinária, criada para se tratar da preclusão
administrativa, pois a coisa julgada administrativa restringe-se ao Poder
Executivo, podendo a decisão ser revista pelo Judiciário.
2. Equivalentes Jurisdicionais
Equivalentes jurisdicionais são as técnicas de solução de conflito NÃO
JURISDICIONAIS, ou seja, resolvem conflitos ou certificam situações jurídicas, mas não
importam em atuação da Jurisdição, no conceito acima disposto. Assim, as decisões não formam
coisa julgada material.
A sigla em inglês ADR (pode vir ADR’s no concurso), que significa alternative dispute
resolution (meio alternativo de solução de conflito) denomina todo meio não-jurisdicional de
resolução de conflito.
Os principais ADR’s são:
 AUTOTUTELA É a solução egoística dos conflitos, onde um dos conflitantes impõe

ao outro a solução do conflito, pela força. Ela é, em princípio, uma atividade proibida, ilícita
(fazer justiça com as próprias mãos é tipo penal). É uma forma bárbara, primitiva, de solução de
conflitos.
Ainda há espécies de autotutela permitidas pelo ordenamento: guerra, greve, desforço
incontinenti (reação imediata que o possuidor pode praticar para proteger sua posse), legítima
defesa, auto-executoriedade da Administração Pública (possibilidade de executar os próprios
atos). A autotutela é passível de controle posterior pelo Poder Judiciário.
 AUTOCOMPOSIÇÃO É a solução altruísta/negociada do conflito. Os próprios

conflitantes resolvem o conflito negocialmente, e não pela força. Ela pode ser extrajudicial
(quando realizada fora do juízo) ou judicial.
8
Ela é extremamente incentivada no direito brasileiro6.

A ADR (alternative dispute resolution) mais importante é a autocomposição.
Quando a autocomposição é judicial, costuma ser subdividida em: transação (quando
ambos os conflitantes fazem concessões recíprocas); renúncia (quando o autor abdica de sua
pretensão em favor do réu), e; submissão ou reconhecimento da procedência do pedido (quando
o réu abdica sua pretensão em favor do autor). Rigorosamente, renúncia e reconhecimento são a
mesma coisa (abdicação).
 MEDIAÇÃO um terceiro facilitador da autocomposição (como uma enzima) se coloca

entre os conflitantes para tentar fazer com que eles cheguem a uma autocomposição. Na
mediação, o terceiro não decide nada, somente ajudando que as partes se autocomponham. Ele é
um interlocutor privilegiado, daí porque a mediação se confunde com a arbitragem (espécie de
jurisdição onde o terceiro decide).
A mediação é uma arte com técnica refinada7. Em regra, as pessoas só conhecem a
mediação judicial (realizada pelos conciliadores dos juizados), mas elas podem ocorrer
extrajudicialmente.
Os focos das mediações: causas de família, societárias, trabalhistas (já está
institucionalizado pelas comissões de conciliações prévias, que são instâncias de mediação), nos
conflitos comunitários (entre comunidades. Ex: a instância de mediação do bairro dos japoneses,
em São Paulo).
 TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS Realizam a solução de conflito por

heterocomposição, ou seja, por meio de um terceiro imparcial que decidirá pelas partes. Falta à
decisão dada por esses tribunais: aptidão para a coisa julgada material e insuscetibilidade de
controle externo.
Os tribunais administrativos parecem muito com os tribunais jurisdicionais, por
exercerem a heterocomposição. A diferença é que suas decisões podem ser controlada/revistas
pelo Poder Judiciário e não têm definitividade.
Como os tribunais administrativos conformam técnica de heterocomposição de conflitos,
têm que observar o devido processo legal, em seus aspectos formal e substancial.
Exemplos: Tribunais de Contas, Tribunais de Contribuintes, Juntas para Apuração de
Multas pelo Detran, o Tribunal Marítimo, a Justiça Desportiva, Agências Reguladoras (decidem
os conflitos no âmbito econômico. ex: CADE, que decide as questões relacionadas à
concorrência).
OBS: Apesar de a lei 2.180/54 e a CF afirmarem, respectivamente, que os Tribunais
Marítimos e os Tribunais de Contas “têm jurisdição em todo território nacional”, na verdade eles
não fazem parte do Poder Judiciário, possuindo funções administrativas em todo o território
nacional. Assim, suas decisões podem ser revistas pelo Judiciário.
6 Exemplos de institutos que estimulam a autocomposição: separação consensual pode ser feita em cartório; qualquer autocomposição
extrajudicial pode ser levada à homologação judicial para virar título judicial (para formar coisa julgada material e se tornar definitiva) art. 475-
N, V do CPC; a inclusão de uma audiência preliminar de tentativa de conciliação no procedimento ordinário.
7 Existem diversas teorias acerca da linguagem a ser utilizada, do vestuário dos mediadores, da cor do local de mediação, do fato de que o
mediador não deve propor acordos, mas ouvir os interesses das partes.
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A decisão do Tribunal Marítimo valerá como elemento de prova perante o

Judiciário com presunção relativa (iuris tantum) de certeza. Quando o
Tribunal Maritímo estiver agindo como juízo arbitral, porém, atuará com
jurisdição (como veremos depois).
OBS: As agências reguladoras são entidades autárquicas com poder normativo regulador
da atividade econômica (criar regras jurídicas gerais) e função reguladora judicante (compor
conflitos de natureza econômica). Suas decisões também se submetem ao controle do Poder
Judiciário.
Princípios da Jurisdição
4.1. Princípio da Investidura
De acordo com esse princípio, a jurisdição somente pode ser exercida por quem tenha
sido investido devidamente na função jurisdicional.
A investidura pode ocorrer por concurso, por indicação do Presidente da República (no
caso do STF, TRF’s, etc.), e, no caso da arbitragem, o modo de investidura por escolha dos
conflitantes (a partir de um negócio jurídico).
4.2. Princípio da Inevitabilidade da Jurisdição

Significa que a jurisdição é inescapável. Mesmo que a pessoa não queira, não poderá
deixar de se submeter à jurisdição, pois ela é um exercício de Poder, uma manifestação da
soberania. A sentença será efetivada mesmo sendo absurda.
4.3. Princípio da Indelegabilidade

O exercício da função jurisdicional não pode ser delegado a outra pessoa.
O árbitro não recebe delegação da função jurisdicional (a lei autoriza que o árbitro tenha
poder e as partes o investem na função jurisdicional).
O juiz que exerce a jurisdição tem vários poderes. Os mais famosos são: poder decisório
(poder de julgar); poder diretivo (de dirigir o processo); poder instrutório (de determinar a
produção de provas); poder executivo (poder de executar suas decisões).
O único Poder absolutamente indelegável é o poder decisório. Os demais poderes podem
ser delegados em certas circunstâncias:
 PODER ORDENATÓRIO ou DIRETIVO – Pode ser delegado a serventuários de justiça
para a prática de atos de impulso/condução de processo. Isso tem previsão constitucional: art. 93,
XIV da CF/88, e legal: art. 162, §4º do CPC.
Art. 93, XIV da CF - os servidores receberão delegação para a prática de
atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório;
Art. 162, § 4o do CPC - Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a
vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício
pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.
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 PODER INSTRUTÓRIO – Os Tribunais podem delegar Poder Instrutório a juízes de

primeira instância a eles vinculados, para que colham provas, por exemplo. Foi o que fez o STF
no caso do Mensalão (pois havia 600 testemunhas).
 PODER EXECUTIVO – O poder se executar as decisões pode ser delegado. Assim, Os
tribunais podem delegar o Poder Executivo para os juízes de primeira instância para executar
suas decisões. Isso tem previsão constitucional em relação ao STF, mas o entendimento é de que
se aplica a todos os tribunais.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária,
facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;
Assim, somente o poder decisório, que é o poder jurisdicional propriamente dito, é

indelegável.
DÚVIDA: E no caso da delegação da competência do Tribunal Pleno para o
órgão especial (art. 93, XI da CF)? Não haveria, nesse caso, delegação de
poder decisório?
Art. 93 XI da CF - Nos tribunais com número superior a vinte e cinco
julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o
máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições
administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal
pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por
eleição pelo tribunal pleno;
OBS: Nas cartas precatórias e rogatórias não há delegação de competência, pois o juiz
pede cooperação de outro justamente porque não tem competência para realizar aquele ato.
4.4. Principio da Territorialidade

A territorialidade implica em limitação ao exercício da jurisdição pelo juiz. Significa que
a jurisdição sempre se exerce sobre um dado território. O STF, por exemplo, tem jurisdição
restrita ao território brasileiro.
Na justiça estadual, o território da jurisdição é subdividido em comarca ou distrito.
 Comarca é uma cidade, ou um conjunto de cidades8, escolhendo-se a maior para ser a
sede da comarca, e para lhe dar o nome (pois a comarca terá sempre nome de cidade).
 Distrito é uma subdivisão territorial da comarca. Pode ser um bairro, um conjunto de
bairros, ou uma das cidades que formam a comarca. Ex: Antas é distrito de Cícero Dantas.
Na justiça federal, o território da jurisdição é dividido em seção e sub-seção judiciárias.
i.Seção judiciária é sempre um Estado. Ex: Seção Judiciária da Bahia.
ii.Sub-seção judiciária é sempre uma cidade ou um conjunto de cidades, levando sempre o nome
de uma delas. A mesma relação entre distrito e comarca é a mesma entre sub-seção e seção.
8 O ideal era que cada cidade fosse uma comarca, mas existem cidades muito pequenas.
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A limitação territorial refere-se apenas à prolatação da decisão, mas não à sua execução,
que poderá ocorrer em qualquer lugar.
4.4.1. Hipóteses de extraterritorialidade:

- Atuação do oficial de justiça em comarcas contíguas ou que pertençam à mesma região
metropolitana. Em comarcas contíguas (comarcas fronteiriças, que fazem fronteira9) ou nas
comarcas que pertencem a uma mesma região metropolitana, o oficial de justiça de uma dessas
comarcas pode ir a outra comarca para fazer atos de comunicação (citações ou intimações), sem
necessidade de expedição de carta precatória (somente isso – Penhora, por exemplo, não pode
ser feita). O oficial está, assim, atuando em extraterritorialidade, pois a jurisdição de uma
comarca se estende a outra, em clara mitigação ao princípio da territorialidade.
Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se
situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar
citações ou intimações em qualquer delas.
- Quando um mesmo imóvel se encontra em duas comarcas, a jurisdição do juiz prevento

será exercida por toda a extensão do imóvel objeto da disputa. Esse também é um caso de
extraterritorialidade. Está previsto no art. 107 do CPC.
Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca,
determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a
totalidade do imóvel.
- O lugar onde a decisão deve ser proferida não se confunde com o local onde deva produzir
seus efeitos. A decisão pode produzir efeitos muito além do território onde for proferida. Uma
decisão de juiz brasileiro tem de produzir efeitos em todo o território nacional, embora tenha que
ser proferida em apenas uma comarca. Se não fosse assim, o sujeito que se divorciasse em Porto
Alegre continuaria casado no resto do território brasileiro. Ademais, uma decisão brasileira pode
produzir efeitos no exterior, desde que homologada pela jurisdição desse outro país.
OBS: A maior excrescência processual do sistema brasileiro está previsto no art. 16 da lei
de Ação Civil Pública (7347/85), que diz que a sentença numa ação civil pública só produz
efeitos nos limites da competência territorial do órgão prolator.
Art. 16 da lei 7347/85. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos
limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for
julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se
de nova prova.
Assim, a sentença de ação civil pública prolatada em Salvador só produzirá efeitos em
Salvador. Se o autor homologar a sentença na França, ela produzirá efeitos em Salvador e na
França, mas não no restante do Brasil. Por isso, Fredie diz que esse artigo é profundamente
inconstitucional, pois visa a acabar o processo coletivo no Brasil. Todos da doutrina afirmam que
ele tolhe o exercício da jurisdição, mas o STJ continua aplicando esse artigo (o STJ, em 2012,
passou a adotar a corrente da doutrina). Trata-se de restrição indevida à jurisdição, gerando
9 Não é o mesmo que comarcas vizinhas, que não são necessariamente limítrofes.
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fragmentação das decisões. Crítica: A quem interessa esse tipo de restrição? Quem é que ganha
com a fragmentação das decisões?
4.5. Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição

Esse é o mais famoso princípio da jurisdição. Ele diz que a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (garante a tutela preventiva: antes de
sofrer lesão). Está previsto no art. 5º, XXXV da CF.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
Esse princípio consagra o direito de ação, de acesso ao judiciário levando a apreciação
de qualquer problema. O direito de ação é o direito à decisão judicial tout court.
Não há direito que não possa ser tutelado pela Jurisdição. Conseqüências:
 Somente a Constituição pode definir matérias cuja apreciação seja excluída

do Poder Judiciário: é o caso do processamento e julgamento de algumas autoridades.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos
crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da
mesma natureza conexos com aqueles;
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros
do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério
Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos
crimes de responsabilidade;
 Assim, qualquer ato administrativo pode ser controlado pelo Poder

Judiciário quanto a seu mérito. O problema é saber como se controla: aplicando o
princípio do devido processo legal substancial (proporcionalidade e razoabilidade, que
nasceram especialmente para controlar os atos administrativos).
Ex: Nova lei do mandado de segurança, que não repetiu uma regra que
exista desde 51 na lei anterior, que dizia que não cabia MS para discutir
sanção disciplinar. Isso não foi repetido porque não era mais aplicado diante
da possibilidade de controle dos atos administrativos discricionários (quanto
ao mérito).
Essa idéia de que o ato administrativo não pode ser controlado surgiu da
descendência Francesa do Direito Brasileiro (o sistema francês impede o
controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário porque possuem uma
jurisdição administrativa que atua justamente nisso). Como no Brasil não há
uma jurisdição administrativa, não há sentido em seguir essa regra.
 Ademais, não pode haver exigência de esgotamento da via administrativa

para se ter acesso ao Poder Judiciário.
A única exceção prevista constitucionalmente à exigência de esgotamento prévio da via
13
administrativa refere-se à Justiça Desportiva, por expressa previsão constitucional. A CF define

que as questões desportivas devem ser resolvidas primeiro no âmbito administrativo, perante da
Justiça Desportiva.
Art. 217, § 1º da CF - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à
disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da
justiça desportiva, regulada em lei.
QUESTÃO: Pode a lei condicionar a ida ao Judiciário ao esgotamento da discussão no âmbito

extrajudicial?
Existem várias leis que fazem isso, exigindo que o sujeito esgote a discussão no âmbito
administrativo (ex: mandado de segurança, habeas data, lei da súmula vinculante, acidente de
trabalho). Isso é constitucional?
A princípio, não há inconstitucionalidade nessas leis.
A questão é que elas devem ser interpretadas conforme à Constituição (não podem ser
interpretadas literalmente).
Assim, deve-se entender que, nesses casos, só se deve acessar o Poder Judiciário se ficar
demonstrado que havia a necessidade de acionar a Jurisdição antes de esperar a via
administrativa. Ou seja, o acionante deve mostrar que não podia esperar o esgotamento da via
administrativa.
Assim, a situação de urgência possibilita o não-esgotamento da via extrajudicial.
A arbitragem não é inconstitucional também porque não é a lei que estará excluindo o
acesso ao judiciário, mas sim a vontade das partes (por ato voluntário).
 A CF passou a prever expressamente a tutela preventiva (é a tutela contra a

ameaça), pois previu que o sujeito pode acessar o Judiciário para previnir um dano.
A Constituição, em alguns casos, deu poder jurisdicional ao Senado, ao afirmar que cabe
a ele julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. Nessa seção, quem
preside o Senado é o Presidente do STF. Observe que essa questão não foi excluída da
Jurisdição. No caso, o Constituinte deu jurisdição a um órgão que não pertence ao Poder
Judiciário.
OBS: o STF decidiu, no julgamento da medida cautelar na ADIN 223-DF, que as leis que
proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgência (notadamente em face do Poder
Público10), não são inconstitucionais, em tese. Nada impede que o juiz a considere
inconstitucional diante do caso concreto.
A garantia da inafastabilidade da jurisdição impõe que seja concedida uma tutela jurisdicional
qualificada, ou seja, efetiva, rápida e adequada. Por isso, desse princípio decorrem os seguintes:
devido processo legal, adequação do procedimento, etc.
OBS: Utilização das expressões a priori e a posteriori:
10Leis Federai s 4.348/64, 5021/66, 8437/92 e 0202/97.
14
A priori é um tipo de juízo que se faz em tese, sem experimentar a situação.

É um juízo antes da experiência, sem examinar o caso concreto. Ex: a priori,
a lei é constitucional. O legislador sempre pensa a priori.
A posteriori é o juízo feito após a experiência, realizado mediante exame do
caso concreto. Ex: a posteriori, a lei será inconstitucional em caso de
urgência. O Judiciário sempre decide a posteriori.
4.6. Princípio do Juiz Natural

Esse princípio não tem uma previsão expressa como o princípio da inafastabilidade. O
princípio do juiz natural resulta da conjugação de dois incisos do art. 5º da CF: XXXVII e LIII
Art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;
A noção do sentido de juiz natural decorre da conjugação de dois requisitos:

 Aspecto Objetivo ou Formal – Juiz natural é o juiz COMPETENTE na forma da lei.
É a lei que outorga competência ao juízo. O Poder Judiciário age nos limites da
competência que o Poder Legislativo definir. Essa é uma expressão do sistema de freios e contra-
pesos.
O juiz não pode deixar de julgar as causas de sua competência, nem pode querer puxar
para si o julgamento de causas que não são de sua competência (por isso a definição do juiz é
realizada por distribuição).
O princípio do juiz natural impede o poder de comissão (designação de juízos
extraordinários para julgamento de determinadas causas).
A garantia do juízo natural é uma conquista moderna (não tem origem medieval, como o
devido processo legal), pois antigamente o juiz era escolhido caso a caso, por nomeação do rei.
Esse é um princípio cuja violação é de difícil identificação.
Proibição aos Tribunais de exceção por violação ao princípio do juiz natural

Não basta que a competência seja FIXADA POR LEI, sendo necessário que essa lei seja
ANTERIOR ao fato que se vai julgar e GERAL.
Assim, a garantia do juiz natural serve para impedir que se constitua um juiz para julgar
determinada causa (o que configuraria juízo de exceção, criado para julgar um problema
excepcionalmente), bem como proíbe o juiz ex post factum (constituído após o fato, por tem que
ser anterior), o juiz ad personam, e o juiz ad hoc (definido para o caso, pois a competência tem
que ser definida em abstrato).
Vez por outra os tribunais editam portarias designando juízes para as causas. Isso não é
possível, pois é a lei que determina as regras de competência, não podendo haver derrogação da
lei para o tribunal (passar por cima da competência fixada na lei).
Com isso se evita a formação de tribunais de exceção (tribunais constituídos para julgar
determinado problema, depois do fato). Ex: Tribunal de Nurembergue.
15
Mas não basta que a competência seja definida em lei anterior e geral. É necessário as
regras que estabeleçam competência não sejam alteradas pelo órgão julgados, uma vez que são
indisponíveis. Assim, só o legislador pode alterar as regras de competência. Por isso, o juiz
não pode avocar ou derrogar competência.
 Aspecto Subjetivo ou Substancial – Juiz natural é o juiz IMPARCIAL. A
imparcialidade é um atributo da jurisdição. Há várias maneiras de se controlar a parcialidade do
julgador: alegação de incompetência ou suspensão do juiz; distribuição de processos por meio de
sorteio; previsão de garantia para a magistratura (independência, vitaliciedade, irredutibilidade
do salário, inamovibilidade)11.
Ex: O Tribunal de Justiça do Estado de Roraima foi criado e fizeram o
primeiro concurso. Foi ajuizada uma ação civil pública contra todos os
juízes do tribunal, que foi parar em um dos juízes que havia passado no
primeiro concurso. Ocorre que esse juiz (assim como todos os outros
daquele TJ) estava em estágio probatório, não sendo considerado pelo STF
como imparcial para a resolução da causa (pois seriam os desembargadores
do TJ que iriam decidir seu estágio probatório. Portanto, não havendo juiz
natural em Roraima, o STF chamou para si a competência para julgar os
desembargadores do TJ/RR. Rcl 417 do STF.
O princípio do juiz natural se aplica o Ministério Público (princípio do promotor natural)
e, inclusive, no âmbito dos Tribunais Administrativo, na opinião de Fredie.
5. Jurisdição Voluntária
Características Principais:
 A jurisdição voluntária é uma função, atribuída a juízes, (portanto, ESTATAL), de
FISCALIZAR e INTEGRAR alguns atos jurídicos: É dizer, alguns atos são levados perante o
juiz para que ele fiscalize se estão presentes todos os requisitos impostos pela lei para sua prática
e, se estiverem presentes, integre o ato, para fazer como que ele produza os efeitos jurídicos
desejados.
o Tem função integrativa da vontade, tornado-a apta a produzir os efeitos desejados. Serve
para permitir que alguns efeitos jurídicos desejados pela parte possam ser produzidos, já que sua
vontade não é suficiente para isso, devendo ser integrada pelo Poder Judiciário. Em razão de sua
função integrativa, também é chamada de jurisdição integrativa.
 Tem função fiscalizatória, pois cabe ao juiz analisar se o ato foi praticado regularmente.
 A jurisdição voluntária, em regra, é OBRIGATÓRIA/NECESSÁRIA. Ou seja, em regra,

os atos jurídicos somente podem produzir efeitos após a fiscalização judicial (ex: interdição). Há
situações excepcionais, nas quais a jurisdição voluntária aparece como uma opção do autor (Ex:
separação consensual sem incapaz envolvido – é ato que pode ser feito em cartório ou em juízo).
Tratando da condição de ação do interesse de agir, em sua acepção
interesse-necessidade, nas ações de jurisdição voluntária, Leonardo Greco
11 Julgado: Reclamação 417/11 de março de 93.

16
afirma: “o interesse de agir decorreria normalmente da própria lei que

subordina a validade ou a eficácia de um ato da vida privada ao
conhecimento, à homologação, autorização ou aprovação judicial,
impedindo que o requerente alcance o objetivo jurídico almejado sem a
concorrência da cognição ou da vontade estatal manifestadas através do
órgão jurisdicional”. Ou seja, o interesse-necessidade seria presumido, in re
ipsa.
 A jurisdição voluntária tem, em regra, natureza CONSTITUTIVA (ela cria situações
jurídicas novas, ou extingue ou altera situações jurídicas já existentes).
 O processo de jurisdição voluntária se caracteriza pela INQUISITORIEDADE12:
Significa que, na jurisdição voluntária, há um reforço do papel do juiz no processo. Marcas disso
é que o juiz pode decidir de forma contrária à vontade das partes e vários procedimentos de
jurisdição voluntária podem começar ex officio (o juiz instaura o procedimento).
Exemplos de procedimento de jurisdição voluntária que o juiz pode
instaurar de ofício. Arts. 1129, 1142, 1160 e 1171 do CPC.
 Permite-se JUÍZO DE EQÜIDADE na Jurisdição Voluntária. O art. 1109 do CPC permite

o juízo de eqüidade, uma decisão que não observe a legalidade estrita, que tente dar uma decisão
justa de acordo com as características do caso concreto. Ele confere ao juiz um poder criativo
muito maior, mitigando o positivismo que vigorava na época da edição do Código. O
surpreendente dele é que esse artigo convive com o art. 126, que é com ele incompatível, desde
1973.
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é,
porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo
adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna

ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito.
Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.
O art. 126 consagrava o entendimento de que princípios eram mera forma de suprimento
de lacunas, e não norma jurídica. Hoje, diante da nova teoria das normas jurídicas (que abarca
regras e princípios), não há mais cabimento para o art. 126. Na atualidade, o princípio pode ser
aplicado em qualquer situação, já que têm força normativa. Assim, não se deve pensar que só na
jurisdição voluntária se aplica o entendimento consagrado no art. 1109 do CPC.
Exemplos de aplicações do art. 1109:
Guarda compartilhada de filhos: Não existia a previsão de guarda
compartilhada em lei (é de 2008), mas esse tipo de guarda já era conferida
anteriormente, com base no juízo de eqüidade do art. 1109 do CPC.
Na interdição (jurisdição voluntária), a lei manda que o juiz interrogue o
12 Lembrar que processo inquisitivo é aquele em que o juiz protagoniza (ele decide, impulsiona, gere as provas etc.). O contrário de processso
inquisitivo é o processo dispositivo, acusatório ou adversarial (em que as partes atuam como protagonistas, cabendo ao juiz apenas decidir). Ex.
de processo dispositivo é o americano.
17
interditando. Imaginando que o interditando esteja em coma, deve o juiz

dispensar o interrogatório com base no art. 1109.
Assim, o art. 1109 pode ser compreendido como uma cláusula geral de
adequação do processo de jurisdição voluntária. Ver princípio da adequação.
 A jurisdição voluntária se encerra por SENTENÇA, que é APELÁVEL13.

 O juiz possui as mesmas GARANTIAS que possui quando atua na jurisdição contenciosa
(poderes e garantias). Isso é importante porque houve em uma época em que o juiz da jurisdição
voluntária era equiparado pela doutrina a um tabelião.
 Existe CONTRADITÓRIO em jurisdição voluntária, já que é preciso ouvir todas as
pessoas interessadas naquele assunto. Assim, todos os possíveis interessados na causa devem ser
citados para se manifestar em 10 dias. Ex: ação de retificação do registro imobiliário (pois tem
que ouvir os vizinhos). Isso está previsto nos art. 1105 e 1106.
Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem
como o Ministério Público.
Art. 1.106. O prazo para responder é de 10 (dez) dias.
Importante: Atuação do Ministério Público

O art. 1105 pode dar a entender que o Ministério Público tem que intervir em todos os
casos de jurisdição voluntaria, mas essa não é a melhor interpretação.
O fato de ser jurisdição voluntária não é suficiente para que o Ministério Público
intervenha. É preciso que envolva interesse indisponível para ensejar sua citação. Esse é o
entendimento majoritário: de que a intervenção do MP só deve ocorrer na conjugação dos
art. 1105 e 82 do CPC.
Art. 82 do CPC. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela,
curatela, interdição, casamento,
declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas
demais causas em que há
interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Há procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Quando não for o caso, segue-se o

procedimento comum previsto nos art. 1103 a 1111 do CPC (estrutura o procedimento comum na
jurisdição voluntária).
TÍTULO II
DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
13 Tem gente que acha que o processo voluntário não gera sentença, mas isso é besteira.
18
Art. 1.103. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem a jurisdição
voluntária as disposições constantes deste Capítulo.
Art. 1.104. O procedimento terá início por provocação do interessado ou do Ministério Público,
cabendo-lhes formular o pedido em requerimento dirigido ao juiz, devidamente instruído com os
documentos necessários e com a indicação da providência judicial.
Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério
Público.
Art. 1.106. O prazo para responder é de 10 (dez) dias.
Art. 1.107. Os interessados podem produzir as provas destinadas a demonstrar as suas alegações;
mas ao juiz é licito investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer
provas.
Art. 1.108. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar
critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais
conveniente ou oportuna.
Art. 1.110. Da sentença caberá apelação.
Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se
ocorrerem circunstâncias supervenientes.
Art. 1.112. Processar-se-á na forma estabelecida neste Capítulo o pedido de:
I - emancipação;
II - sub-rogação;
III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos;
IV - alienação, locação e administração da coisa comum;
V - alienação de quinhão em coisa comum;
Vl - extinção de usufruto e de fideicomisso.
5.2. Natureza Jurídica

Existem duas correntes que tratam da natureza jurídica da Jurisdição Voluntária:
19
 CORRENTE TRADICIONAL ou ADMINISTRATIVISTA: Essa corrente classifica a

jurisdição voluntária como uma administração pública de interesses privados. O fundamento
para isso é de que não há lide (eles partem da premissa de que a lide/conflito é da essência de
jurisdição). Como conseqüência disso: não haveria ação (porque não haveria lide ou jurisdição),
processo, partes ou coisa julgada. Essa é a corrente adotada pela Escola Paulista de Processo e,
por isso, prevalecente. Fredie critica dizendo que essa é uma construção tautológica.
 CORRENTE MODERNA: Defende a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária.
Nega a premissa da corrente tradicional, pois alega que (i) não há necessidade de que haja lide
para a configuração da jurisdição, bastando que haja uma questão a ser resolvida (se o problema
é litigioso ou não, não importa), e (ii) há lide em potencial na jurisdição voluntária, apesar de ela
não precisar ser afirmada. Tanto a jurisdição abriga a possibilidade de conflito que se impõe a
citação de todos os interessados. Ex: retificação de registro de imóveis – Se um dos vizinhos não
aceitar os termos da retificação, estará configurada a lide. Ex: caso da interdição de pródigo.
O processo não precisa de lide. O que tem que ter no processo é um problema a ser
resolvido. Se esse problema é litigioso ou não, não é da essência da jurisdição.
A teoria moderna afirma, ainda, que a jurisdição voluntária não pode ser considerada
administrativa porque nela o juiz atua como terceiro imparcial, para atender interesse privado,
enquanto a Administração age em seu próprio interesse.
Ademais, ainda que não haja litígio, não se pode dizer que não há partes, pois parte, em
sentido processual, é o sujeito parcial da relação jurídica processual.
Fredie termina dizendo que, embora os argumentos da corrente administrativista possam
ser defendidos, após a Constituição de 1988, é inadmissível dizer que não há processo em
jurisdição voluntária.
Mesmo quem adota a concepção de que a jurisdição voluntária é atividade administrativa
não pode negar que haja processo que, nesse caso, será processo administrativo.
A concepção administrativa é de uma época em que não havia sequer
processo administrativo (mas procedimento). Hoje, a existência de processo
administrativo é indiscutível no Brasil (pois o devido processo legal e o
contraditório são garantias legais), de modo que mesmo que se entenda que
20
a jurisdição voluntária tem natureza administrativa, deve-se reconhecer que

há processo de jurisdição voluntária.
Curiosidade: Ambas as correntes fundamentam seus entendimentos acerca da coisa

julgada no mesmo artigo do CPC:
Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já
produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.
o Os defensores da corrente administrativista alegam que, podendo a sentença ser

modificada, não há coisa julgada.
o Já os defensores da corrente jurisdicionalista alegam que há coisa julgada sim, que
só poderá ser modificada em virtude de fatos novos supervenientes14.
Jurisdição no Estado Constitucional:

Passadas décadas e décadas, ainda são sustentadas teorias que indicam ter a jurisdição a função
de meramente fazer atuar a vontade concreta da lei – noção atribuída a Chiovenda (Giuseppe
Chiovenda, Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55. ) − e de
que o trabalho do juiz poderia ser resumido como a criação da norma individual para o caso
concreto, conforme a tese da “justa composição da lide”, de Carnelutti (Francesco Carnelutti,
Sistema di diritto processuale civile, Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40). Ocorre que a própria
concepção de direito foi, nesse ínterim, completamente transformada. Diz Marinoni: “A lei, que
na época do Estado legislativo valia em razão da autoridade que a proclamava,
independentemente da sua correlação com os princípios de justiça, não existe mais. A lei, como
é sabido, perdeu o seu posto de supremacia, e hoje é subordinada à Constituição. (...) Isso
significa que as teorias de Chiovenda e Carnelutti, se não podem ser contestadas em sua lógica,
certamente não têm – nem poderiam ter – mais relação alguma com a realidade do Estado
contemporâneo.(...) A transformação da concepção de direito fez surgir um positivismo crítico,
que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz a real possibilidade de afirmar o
conteúdo da lei comprometido com a Constituição”.
Portanto, antigas teorias da jurisdição, calcadas meramente no princípio da supremacia da lei e
no positivismo acrítico (juiz com a mera função de declarar o direito ou de criar a norma
individual), são hoje insustentáveis. Vige, no Estado constitucional, um novo modelo de juiz,
“sendo apenas necessário, agora, que o direito processual civil se dê conta disso e proponha um
conceito de jurisdição que seja capaz de abarcar a nova realidade que se criou”, conforme
Marinoni. A legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais e dos
direitos fundamentais, e é o juiz quem tem o dever de interpretá-la de acordo com a Constituição.
Hoje, pode-se tranquilamente apontar uma série de situações em que o juiz está longe de se
limitar às ideias de declaração da lei e de criação da norma individual: i) no controle da
constitucionalidade da lei (atribuindo-lhe, o juiz, novo sentido para evitar a declaração de
inconstitucionalidade); ii) no suprimento de omissões legais que impeçam a proteção de um
direito fundamental; e iii) na definição da tutela adequada ante o choque de direitos
14 Os defensores da corrente jurisdicional alegam que toda decisão judicial se submete à cláusula rebus sic stantibus. A modificação
superveniente dos fatos não afetaria a coisa julgada (que só se refere a fatos passados), pois, em havendo alteração da situação jurídica, haveria
a necessidade de se criar uma nova norma jurídica concreta, uma nova decisão. Se o fato é novo, é porque não foi julgado, não podendo haver
coisa julgada sobre fato não julgado.
21
fundamentais no caso concreto.

Embora isso não signifique que o juiz passou a ter o poder de criar o direito, uma análise mais
detida da norma jurídica pode ser muito reveladora. De fato, a mera norma, compreendida
simplesmente como o texto em que condensada, não é criada pelo juiz. Contudo, a norma
jurídica, entendida como a interpretação dela decorrente, é, sim, produto da atuação do juiz,
resultando do cumprimento de suas atribuições − no que, como visto, deve estar ele pautado
pelas normas constitucionais.
Nesse contexto, é necessário colocar a questão sob a perspectiva de direito material. Isso porque,
antes de tudo, cabe ao juiz dar tutela ao direito material (à própria função de editar a norma
jurídica só se impõe, na verdade, com vistas ao desempenho desta outra). Trata-se de
desdobramento do direito fundamental à tutela jurisdicional.
É aí que se situa o problema da maior subjetividade outorgada ao juiz para a realização e a
proteção dos direitos, natural a uma lógica que faz as normas constitucionais preponderarem
sobre a legislação. Como daí decorre a impossibilidade de se falar na existência de uma decisão
correta para o caso concreto, o que se tem é a definição de uma característica marcante na
Jurisdição do Estado Constitucional: a importância destacada da argumentação e fundamentação
pelo juiz. Cresce-lhe o peso do dever de demonstrar que a sua decisão é a melhor possível
mediante uma argumentação fundada em critérios racionais.
22
Ponto 1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais.

Principais obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Didier Júnior, Fredie. Anotações de aula
(Curso LFG – 2010); Neves, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG –
2010); e Marinoni, Luiz Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em
Legislação básica: CPC.
1. Disciplina legislativa no sistema do CPC:

No sistema do CPC, de 1973, tanto o procedimento comum, quanto os procedimentos especiais
são considerados como procedimentos do “processo de conhecimento”.
2. Procedimento comum:
2.1) Procedimento comum ordinário: É o procedimento-padrão, do que decorrem duas
consequências: i) é o procedimento a ser aplicado como regra, sendo afastado apenas quando
houver disposição em sentido contrário (CPC, art. 271); ii) é aplicado subsidiariamente a todos
os demais procedimentos (CPC, art. 272, parágrafo único).
2.2) Procedimento comum sumário:
1. Generalidades
Segundo GUILLEN, a tutela, no processo civil, pode ser acelerada de duas maneiras
distintas:
 SUMARIZAÇÃO COGNITIVA Limitam-se, vertical ou horizontalmente, as
matérias apreciáveis. É o que ocorre na tutela cautelar e nas tutelas satisfativas autônomas.
 SUMARIZAÇÃO PROCEDIMENTAL Neste caso, promove-se a aceleração da
tutela, sem afastar a cognição plena. É o caso do procedimento sumário.
A doutrina costuma dizer que o procedimento sumário é um procedimento plenário
rápido: acelera-se o procedimento, embora a cognição permaneça plena.
Obs.: o procedimento sumaríssimo dos juizados especiais cíveis usa a mesma técnica de
sumarização procedimental.
Não se pode esquecer que o CPC, nos artigos 270 ao 272, estabelece divisões
procedimentais dentro do processo de conhecimento. Existe o procedimento comum (com rito
ordinário ou sumário) e os procedimentos especiais (Livro IV do CPC). Para a maioria da
doutrina, o procedimento sumariíssimo seria uma espécie de procedimento especial.
Art. 270. Este Código regula o processo de conhecimento (Livro I), de
execução (Livro II), cautelar (Livro III) e os procedimentos especiais
(Livro IV).
Art. 271. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo
disposição em contrário deste Código ou de lei especial.
23
Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário. (Redação dada

pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
O art. 272, parágrafo único, do CPC merece destaque: o procedimento ordinário é
aplicado subsidiariamente ao procedimento sumário e aos especiais.
Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário
regem-se pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes,
subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
2. Cabimento do procedimento sumário (275, CPC)

O CPC, para definir as hipóteses de procedimento sumário, estabelece dois critérios:
 CRITÉRIO VALORATIVO (art. 275, I) Se o valor da causa não exceder a 60
salários-mínimos, segue-se o procedimento sumário. Obs.: o que vale é o salário
mínimo da data do ajuizamento.
 CRITÉRIO MATERIAL (art. 275, II) Nestes casos, não interessa o valor da
causa, mas sim a causa de pedir.
2.1. Matérias sujeitas ao procedimento sumário:

Arrendamento rural e parceria agrícola Tais contratos estão previstos nos arts. 3º e 4º
do Decreto 59566/66 (Estatuto da terra).
Cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio Neste caso, o
condômino é cobrado pelo condomínio. É preciso tomar muito cuidado para não confundir essa
previsão com o art. 585, V do CPC, que trata do título executivo extrajudicial:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de
imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de
condomínio;
Pergunta-se: essa quantia deve ser executada diretamente ou cobrada em
procedimento sumário? Veja:
 Se a causa for proposta pelo condomínio contra o condômino (proprietário ou locatário),
nesse caso, há processo de conhecimento pelo rito sumário. [Condomínio x Condômino
procedimento sumário]
 Se a ação for ajuizada pelo condômino locador contra o condômino locatário, havendo
contrato escrito, utiliza-se a via do processo de execução. [Locador x Locatário execução]
Ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico
Ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre É o caso
mais comum. Via terrestre, obviamente, não envolve barcos e aviões.
Cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo Neste
caso, em virtude da falha legal, a cobrança de seguro não precisa envolver acidente de
veículo terrestre (o veículo pode ser um barco, v.g.).
24
Cobrança de honorários dos profissionais liberais É preciso atentar, pois o profissional

liberal não possui vínculo empregatício. Muito já se discutiu acerca da competência da
Justiça do Trabalho para julgar a causa, sobretudo em razão da reforma trazida com a EC n.
45. No CC 46562-SC, o STJ entendeu que, em se tratando de profissional liberal, a
competência é da justiça comum.
Causas que versem sobre revogação de doação; (Redação dada pela Lei nº 12.122, de
2009). Novidade!
Demais casos previstos em lei Exemplos:
a. Acidente de trabalho (art. 129, II da Lei 8.213/91);
b. Adjudicação compulsória (art. 16 do Decreto-Lei 58/37);
c. Retificação de registro civil (art. 110, IV da LRP).
2.2. Hipóteses de não cabimento (art. 275, parágrafo único)

Não se aplica o procedimento sumário nas ações relacionadas com o:
 Estado
 Capacidade das pessoas
Parágrafo único. Este procedimento não será observado nas ações
relativas ao estado e à capacidade das pessoas. (Redação dada pela Lei nº
9.245, de 26.12.1995)
Ex: separação, divórcio, interdição, tutela, curatela, guarda, ação de mudança de nome.
3. Obrigatoriedade do procedimento sumário

Durante muitos anos, doutrina e jurisprudência entendiam que as regras procedimentais
não eram estabelecidas em benefício das partes, mas sim em benefício do sistema.
A partir dessa premissa, autores de grande renome, a exemplo de BARBOSA MOREIRA,
CALMON DE PASSOS e outros sustentavam peremptoriamente: o procedimento sumário é
obrigatório. Ainda há, inclusive, julgados nesse sentido. Adotada essa tese (o que é possível em
concursos) o juiz deverá converter o rito inadequado ao rito adequado (já que decorreria de
imperativo legal).
Contudo, de uns anos para cá, a jurisprudência do STJ tem admitido o manejo do
procedimento ordinário no lugar do sumário. O fundamento é simples: inexistência de
prejuízo. Cf. RESp 737260:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE
TRÂNSITO. PROCEDIMENTO. ADOÇÃO DO RITO ORDINÁRIO AO
INVÉS DO SUMÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PREJUÍZO.
AUSÊNCIA. INÉPCIA POR ESCOLHA INADEQUADA DE
PROCEDIMENTO. INOCORRÊNCIA. INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO.
- A jurisprudência do STJ acolhe entendimento no sentido de que,
inexistindo prejuízo para a parte adversa, admissível é a conversão do
rito sumário para o ordinário.
25
- Não há nulidade na adoção do rito ordinário ao invés do sumário,

salvo se demonstrado prejuízo, notadamente porque o ordinário é mais
amplo do que o sumário e propicia maior dilação probatória.
- Não há inépcia da inicial pela adoção do rito ordinário para as ações
previstas no art. 275 do Código de Processo Civil.
Grave o que entende a jurisprudência do STJ:
 A adoção do rito ordinário, no lugar do sumário, é possível e não gera nulidade, desde
que não cause prejuízo.
 Não há inépcia da inicial pela adoção do rito ordinário, quando era cabível o sumário.
4. Procedimento
4.1. Petição inicial
A petição inicial do procedimento sumário segue o padrão do art. 282 do CPC. A única
mudança está no art. 276: logo na petição inicial, o autor deve:
 Arrolar testemunhas
 Formular quesitos
 Indicar assistente técnico
ATENTE: A jurisprudência dominante é no sentido de que a inobservância da indicação
dessas provas gera preclusão.
Art. 276. Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e,
se requerer perícia, formulará quesitos, podendo indicar assistente
técnico. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
4.2. Citação
A citação, no processo de procedimento sumário, não tem regra específica: aplicam-se as
regras de procedimento ordinário. Destaca-se apenas uma coisa: diferentemente do procedimento
ordinário, em que o réu é citado para contestar, o réu, aqui, é citado para comparecer a uma
audiência, em 30 DIAS.
O CPC dispõe ainda que o réu deve ser citado com, pelo menos, 10 dias de
antecedência, já que trará sua defesa na audiência. Segundo Alexandre Câmara, como a lei não
fala em “juntada a citação”, a doutrina entende que conta-se da efetiva citação, e não da juntada
do mandado cumprido aos autos.
Sendo Fazenda Pública ré, dispõe o art. 277 que o prazo da audiência DUPLICA: é de 60
DIAS, com 20 DIAS de antecedência. No livro “A Fazenda Pública em Juízo”, Guilherme
Freire, Leonardo Cunha, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero entendem, em posição
majoritária, que o marco inicial de contagem desse prazo de 20 dias é a juntada do mandado
de citação dos autos, na forma do art. 241, II do CPC. Nery entende contrariamente.
Alexandre Câmara entende que se aplica o art. 191 do CPC (prazo dobrado para
litisconsortes com advogados diferentes) ao procedimento sumário.
26
4.3. Audiência de conciliação e contestação (art. 277 e 278 do CPC)

Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no
prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez
dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o
comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos
contar-se-ão em dobro. (Redação dada pela Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
A finalidade dessa audiência, primeiramente, é a de que as partes cheguem a um acordo.
Feito acordo, dispõe o §1º:
§ 1º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença,
podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.
As partes devem comparecer a essa audiência pessoalmente ou com procurador com
poder de transação (§3º). Atente: é incompatível a condição de preposto com a de advogado
(Estatuto da OAB).
§ 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se
representar por preposto com poderes para transigir. (Incluído pela Lei nº
9.245, de 26.12.1995)
Deixando o réu de comparecer à audiência de conciliação, presumem-se verdadeiros os
fatos alegados na inicial. Assim dispõe o §2º do art. 277 do CPC:
§ 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência,
reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319),
salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde
logo, a sentença.
Hipóteses relacionados à ausência do réu na audiência de conciliação:
 O réu não comparece, nem preposto com poderes para transigir, nem seu advogado
Revelia do réu, com imputação a pena de confissão.
 O réu não comparece nem preposto com poderes para transigir, mas o advogado
comparece Não haverá conciliação, mas o advogado pode apresentar contestação e
evitar a decretação da revelia.
 O réu comparece, mas o advogado falta Pode haver conciliação. Se não ocorrer
conciliação, haverá decretação da revelia do réu (pois só o advogado tem capacidade
postulatória para contestar).
CUIDADO: no Resp 1.166.340/RJ, de 1º/3/2012, a Quarta Turma do STJ decidiu que o
conciliador não pode presidir a instrução ou decretar a revelia e, obter dictum, afirmou
não haver previsão legal de que a falta do réu na audiência de conciliação, no rito
sumário, fará presumir que foram aceitos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor.
Confira-se:
RITO SUMÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. AUDIÊNCIA DE
CONCILIAÇÃO. REVELIA.
A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso especial para afastar a
revelia reconhecida em desfavor do réu ora recorrente, que não apresentou a
contestação na audiência de conciliação presidida por conciliador auxiliar,
no rito sumário. No caso em exame, após frustrada a tentativa de acordo,
diante da falta de defesa do réu, o conciliador auxiliar decretou sua revelia.
27
A Min. Relatora sustentou que o sistema legal de concentração de atos

processuais não foi obedecido pelo órgão judicial, na medida em que não
compareceu à audiência, a qual foi presidida integralmente por conciliador
auxiliar. Asseverou que não foi facultado ao réu o oferecimento de defesa
perante juiz de direito, o qual seria o competente para a análise prévia das
circunstâncias previstas nos §§ 4º e 5º do art. 277 do CPC. Segundo
destacou, no sistema legal concebido para o rito sumário, o conciliador tem
atribuição apenas auxiliar, não lhe cabendo presidir a audiência concentrada
prevista no CPC. Conclui, assim, que presente o réu e ausente o juiz de
direito, não obtido o acordo, seria vedado o prosseguimento da audiência
perante o conciliador. Acrescentou, ademais, inexistir previsão legal de que
a falta de contestação do réu na audiência de conciliação, no rito sumário,
fará presumir que foram aceitos como verdadeiros os fatos alegados pelo
autor. REsp 1.166.340-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em
1º/3/2012.
Pergunta-se: e se quem não aparecer for o autor? Há duas correntes (nenhuma

dominante):
Corrente: Se o autor não for, não acontece nada. A ausência do autor significa
simplesmente que ele não quis o acordo.
Corrente: NELSON NERY sustenta que deve ser aplicado, por analogia, o art. 51, I, da Lei
9.099/95 (Juizados Especiais) que dispõe que o juiz, na ausência do autor, deverá
extinguir o processo sem apreciação do mérito.
Nos termos do art. 277, §§ 4º e 5º, as decisões sobre o cabimento do procedimento
sumário ocorrem em audiência. Atente: o §5º admite a conversão do procedimento sumário em
ordinário quando a prova for muito complexa. E não erre: cabe perícia no procedimento
sumário.
§ 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da
causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se
for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário.
§ 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova
técnica de maior complexidade.
4.4. Requisitos da contestação (art. 278)

Na contestação, o réu deverá arrolar testemunhas, apresentar quesito e nomear
assistente técnico, sob pena de preclusão. Em poucas palavras: as mesmas exigências ao autor
na inicial são feitas ao réu, na contestação.
Não preenchidos esses requisitos o réu perde o direito de produzir prova.
O art. 278 prevê, ainda, que, não obtida conciliação, o réu oferecerá, na própria audiência,
contestação escrita ou oral.
Art. 278. Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência,
resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de
testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo,
podendo indicar assistente técnico.
28
O art. 278, §1º estabelece que é plenamente possível ao réu formular PEDIDO
CONTRAPOSTO, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. O pedido
contraposto é muito próximo a uma reconvenção. As diferenças são duas: a) o pedido
contraposto não é autônomo (é feito na própria contestação), não havendo custas; b) o âmbito
de cabimento do pedido contraposto é menor que o da reconvenção, já que deve ser fundado nos
mesmos fatos.
§ 1º É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, desde
que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. (Redação dada pela
Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
Pergunta-se: cabe RECONVENÇÃO no procedimento sumário? Para parte da
doutrina, sim, deste que a reconvenção não seja relacionada aos mesmos fatos (pois, neste caso,
cabe pedido contraposto). Se o réu quiser pedir fora dos mesmos fatos, será cabível a
reconvenção.
CUIDADO: a FCC (prova do TJ/GO), Alexandre Câmara e (aparentemente) Fredie
Didier entendem que NÃO CABE RECONVENÇÃO NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO,
mas cabe pedido contraposto.
4.5. Audiência de instrução e julgamento (art. 278, §2º)

§ 2º Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo
qualquer das hipóteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, será designada
audiência de instrução e julgamento para data próxima, não excedente de
trinta dias, salvo se houver determinação de perícia.
Nessa audiência serão colhidas as provas, podendo os probatórios ser colhidos de maneira
mais simples, desburocratizada, nos termos do art. 279 do CPC:
Art. 279. Os atos probatórios realizados em audiência poderão ser
documentados mediante taquigrafia, estenotipia ou outro método hábil de
documentação, fazendo-se a respectiva transcrição se a determinar o juiz.
Parágrafo único. Nas comarcas ou varas em que não for possível a
taquigrafia, a estenotipia ou outro método de documentação, os
depoimentos serão reduzidos a termo, do qual constará apenas o
essencial.
Segundo Alexandre Câmara, nessa audiência de instrução e julgamento, a ausência do
advogado do autor ou do réu não torna impossível a sua oitiva ou de suas testemunhas, ficando,
contudo, a critério do juiz ouvi-los ou não (não há mais o direito de ser ouvido ou de ter as
testemunhas ouvidas).
5. Últimas questões processuais

1ª – Nos termos do art. 280 do CPC, no procedimento sumário não cabe:
 Ação declaratória incidental;
 Intervenção de terceiros Exceções:
o Assistência;
o Recurso de terceiro prejudicado;
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o Intervenção de terceiros fundada em contrato de seguro (chamamento ao processo e

denunciação da lide).
Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação
declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o
recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de
seguro.
2ª – Nos recursos interpostos nas causas submetidas ao procedimento sumário, não há revisor:
há relator, 1º, 2º e 3º juiz, sendo que o 2º não tem acesso ao processo antes da sessão.
§ 3º Nos recursos interpostos nas causas de procedimentos sumários, de
despejo e nos casos de indeferimento liminar da petição inicial, não
haverá revisor.
3. Procedimentos especiais:
3.1 Processo e procedimento
De acordo com a teoria dominante no Brasil, o processo é o instrumento pelo qual o
Estado exerce a jurisdição; o autor, o direito de ação; e o réu, o direito de defesa. Esse é o
conceito trazido por Cândido Rangel Dinamarco. No sistema brasileiro, na esteira de quase todos
os países do mundo, só existem 3 processos:
 Processo de conhecimento Essência eminentemente declarativa;
 Processo de execução Índole/finalidade eminentemente satisfativa;
 Processo cautelar Serve para garantir a efetividade/eficácia do processo de conhecimento
ou execução.
Obs.: conforme ensina a doutrina majoritária, a ação monitória não é um quarto tipo de
processo (trata-se de processo de conhecimento).
De acordo com o art. 22, I da CF, a competência para legislar sobre estes temas é
privativa da União. Essa idéia vem desde a Constituição de 1934 (a de 1891 permitia a criação
de Códigos de Processo estaduais).
Veja: só a União pode legislar sobre competência, condições da ação, pressupostos
processuais, deveres/poderes das partes e procuradores, criação de recursos, enfim, sobre tudo
que envolva a relação jurídica processual.
O procedimento, por sua vez, é a forma como os atos processuais se combinam no tempo
e no espaço. No processo de conhecimento, os procedimentos podem ser:
 Comum Ordinário ou sumário
 Especiais Livro IV do CPC.
O processo de execução também pode ser assim dividido nos seguintes procedimentos:
 Comuns Por quantia; se fazer e não fazer; de entrega.
30
 Especiais Execução contra a Fazenda Pública; alimentos; execução contra devedor

insolvente.
As cautelares também seguem a mesma linha:

 Comum Cautelares inominadas (art. 798) e art. 888, CPC;
 Especiais arts. 813 e SS.
A competência para legislar sobre procedimentos em matéria processual, segundo dispõe

o art. 24, XI da CF, é concorrente da União e Estados. Neste ponto, a União legisla sobre normas
gerais, enquanto os Estados legislam sobre normas específicas. Isso ocorre em razão das
proporções continentais do Brasil, o que faz com que cada região possua realidade distinta,
justificando a criação de regras procedimentais.
Atente: é possível, p. ex., que um Estado-membro, em razão de suas particularidades,
altere o prazo para contestar para 30 dias. Para tanto, repise-se, deve haver uma particularidade
local. Para o bem ou para o mal, nenhum Estado se atreve a legislar sobre procedimento.
Aplicação das regras do procedimento comum

Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumários as regras do
procedimento comum ordinário. Isso está no art. 272, parágrafo único do CPC:
Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário.
Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-
se pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes,
subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
E mais: na inexistência de regras do processo cautelar e da execução, aplicam-se as regras
do processo de conhecimento.
Princípio da adequação procedimental

Esse princípio compõe a teoria geral do processo, informando que o legislador é obrigado
a, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos próprios e específicos para tutelar
adequadamente a diversidade das pretensões, adequando os ritos (o instrumental) às
particularidades subjetivas e objetivas da causa. Os procedimentos especiais, ao menos em tese,
são construídos à luz do princípio da adequação.
 Em vista da importância do bem tutelado o legislador criou, p. ex., o procedimento de
alimentos e o procedimento especial para a defesa da posse;
 Para tutelar o interesse público foi criado, v.g., o procedimento da desapropriação;
 Em razão do valor da causa, foi criado o procedimento dos juizados especiais;
 Em razão da absoluta incompatibilidade lógica com o procedimento ordinário, foi criado o
procedimento especial do inventário, bem como a ação de demarcação e divisão de terras.
31
 O legislador também criou procedimentos especiais sem sentido algum. Nestes casos, o
procedimento ordinário seria suficiente. Ex.: a prestação de contas, usucapião, ação de nunciação
de obra nova etc.
Procedimentos especiais fungíveis e infungíveis do processo de conhecimento

Pergunta-se: é possível renunciar o procedimento especial, para que a ação seja
processada de acordo com o procedimento ordinário? Regra geral, SIM.
De acordo com o regime doutrinário vigente, entende-se que a grande maioria dos
procedimentos do CPC é fungível. Consequentemente, não há mais espaço, no
neoprocessualismo, para antiga afirmação de que o procedimento foi criado a bem do interesse
público e que, por isso, a parte não poderia escolher o procedimento.
Excepcionalmente, não será possível renunciar ao procedimento especial, caso em que
será obrigatório. Isso ocorre quando o procedimento especial é infungível, mais especificamente
nas hipóteses em que há incompatibilidade lógica com o procedimento ordinário. Exemplos:
inventário, demarcação e divisão.
Tipicidade dos procedimentos, déficit procedimental e flexibilização procedimental

Apesar do esforço do legislador, inevitavelmente as relações jurídicas são tão complexas
que, eventualmente, surge situação jurídica nova, para a qual o legislador não criou
procedimento especial. A questão é saber se o juiz poderia flexibilizar o procedimento para
tutelar a situação diferenciada.
A regra do sistema judicial brasileiro é a da rigidez procedimental, isto é, por questões
de segurança e previsibilidade, o procedimento processual só pode ser criado ou alterado por
lei (federal ou estadual), de modo que não seria lícito ao juiz surpreender as partes com
inovações no rito.
Todavia, mais modernamente, tem sido sustentado que, não havendo procedimento legal
adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta operação para
compatibilizar o procedimento às garantias constitucionais do processo, promovendo
flexibilização procedimental.
A doutrina estrangeira chama essa flexibilização de princípio da adaptabilidade ou da
elasticidade.
Exemplo: o art. 452 do CPC estabelece qual é a ordem da produção de provas no
processo civil. A primeira prova a ser produzida é a pericial, seguida do depoimento do perito,
depoimento das partes e testemunhas. É possível, em determinadas situações, mudar essa ordem.
Art. 452. As provas serão produzidas na audiência nesta ordem:
I - o perito e os assistentes técnicos responderão aos quesitos de
esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435;
II - o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do
réu;
III - finalmente, serão inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo
réu.
32
Existem 3 condições principais para o uso do princípio da adaptabilidade:

 1ª – Regime de exceção O seu uso só é possível se houver particularidade
justificadora;
 2ª – Observância do princípio do contraditório As partes têm de ser previamente
avisadas15;
 3ª – Observância e não-afastamento das regras do processo constitucional Não se
pode, sob o fundamento de flexibilizar, prejudicar garantias constitucionais. Somente é
permitida a potencialização das garantias.
15 Isso é necessário para justificar a mudança, permitindo, inclusive o recurso de uma das partes.
33
Ponto 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies,

pressupostos, partes, competência e procedimento.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie. Anotações de aula (Curso LFG – 2010);
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Anotações de aula (Curso LFG – 2010); e Marinoni, Luiz
Guilherme. A Jurisdição no Estado Constitucional. Disponível em
1. Introdução
Execução serve para a satisfação do direito. Assim, qualquer tipo de atividade
jurisdicional voltada à satisfação do direito será execução. A execução pode vir denominada de
“execução” ou de outras designações: “efetivação da tutela antecipada16” (art. 273, §3º do CPC);
“cumprimento de sentença” (art. 475-I do CPC), “tutela específica” (art. 461-A do CPC) etc.
“O processo, do ponto de vista intrínseco, consiste na relação jurídica que se estabelece
entre autor, juízo e réu, com a finalidade de acertar o direito controvertido, acautelar esse direito
ou realizá-lo. Entretanto, dependendo da finalidade para a qual a jurisdição foi provocada, o CPC
estabelece particularidades procedimentais que definem o que se denomina de processo de
conhecimento, execução e cautelar.
A tutela executiva busca a satisfação ou realização de um direito já acertado ou definido
em título judicial, com vistas à eliminação de uma crise jurídica de inadimplemento. Essa tutela,
exercida por coerção ou sub-rogação, atua unicamente em favor do credor (princípio do
desfecho único), diferentemente do que ocorre nas tutelas de conhecimento e cautelar.
Em regra, não há como se admitir que a execução tenha fim com a satisfação de um
direito do executado; o máximo que pode ocorrer, em regra, é a extinção do processo executivo
por causas anômalas, tais como a ausência de pressuposto processual” (ELPÍDIO DONIZETTI).
1.1. Poderes jurídicos e execução

Os poderes jurídicos ou direitos subjetivos em sentido amplo se dividem em: (i) direitos
potestativos e (ii) direitos a uma prestação ou direitos subjetivos em sentido estrito.
A execução é instituto que visa efetivar apenas os direitos de prestação (relacionados
às obrigações de fazer, não-fazer e dar; sujeitos à sentença condenatória, ao inadimplemento, à
prescrição), pois os direitos potestativos (sujeitos à decadência e à sentença constitutiva)
efetivam-se automaticamente com a sentença.
Por isso, se diz que “a sentença constitutiva não constitui título executivo”.
Mas cuidado, pois a efetivação de um direito potestativo (por meio da sentença) pode
gerar um direito a uma prestação. Exemplos:
16 Essa é a execução da tutela efetivada.

34
 A decisão que rescinde uma sentença que já fora executada (decisão

inegavelmente constitutiva) gera, por efeito anexo, o direito do executado à indenização
pelo exeqüente dos prejuízos que lhe foram causados em razão da execução malsinada.
Essa decisão tem aptidão para torna-se título executivo.
 A decisão que resolve um contrato de compra e venda, em razão do
inadimplemento, é constitutiva mas tem por efeito anexo o surgimento do dever de
devolver a coisa prometida à venda.
A jurisprudência do STJ tem entendido que o pedido de devolução da coisa decorrente
de resolução do compromisso não precisa ser formulado e nem é relevante para a
determinação da competência do foro da situação do imóvel, exatamente porque se
trata de efeito anexo.
Assim, resolvido o negócio e não devolvida a coisa, pode o autor-vencedor pedir a
instauração de atividade executiva para a entrega do bem, já que esse direito a uma
prestação (devolução da coisa) foi certificado pela sentença constitutiva, não obstante
como efeito anexo, em razão da efetivação do direito potestativo de resolução do
contrato.
1.2. Processo autônomo de execução X Fase procedimental executiva

O processo autônomo de execução e a fase procedimental executiva são duas formas
distintas de satisfação do direito. Essa distinção decorre dos sistemas processuais abaixo:
 SISTEMA DA AUTONOMIA DAS AÇÕES Define ser necessário ajuizar um
processo autônomo para conseguir cada uma das tutelas (de conhecimento, execução e
cautelar). Esse é o sistema atualmente adotado pelo CPC (que tem um livro específico
para cada uma dessas tutelas). Sempre se entendeu que esse sistema seria o ideal porque
cada uma dessas espécies de tutelas jurisdicionais possuem:
o Objetivos diferentes, já que visam resolver crises jurídicas de diferentes
naturezas. Assim, a tutela cognitiva resolve a crise de certeza; a tutela cautelar
resolve a crise de segurança e a tutela executiva resolve a crise de satisfação.
o Procedimentos diferentes.
 SISTEMA DO SINCRETISMO PROCESSUAL Possibilidade da solução

das três formas de tutela no mesmo processo. As diferentes tutelas continuam sendo
autônomas, mas são solucionadas todas dentro do mesmo processo. Dentro da idéia do
sincretismo encontram-se as chamadas “ações sincréticas”.
Ações sincréticas
São ações desenvolvidas dentro de um processo com duas fases procedimentais
sucessivas: uma fase cognitiva (de conhecimento) seguida de uma fase executiva (que se inicia
após a sentença). O art. 475-I chama essa fase de execução de “cumprimento de sentença”.
Há execução sem processo autônomo, mas não há execução sem processo (contraditório,
ampla defesa, devido processo legal etc.)
35
1.3. Evolução histórica

Época Fatos marcantes
A regra era o PROCESSO AUTÔNOMO DE EXECUÇÃO: a efetivação de títulos
executivos judiciais exigia a propositura de uma nova ação, inaugurando-se nova relação
jurídica processual. Já naquela época, havia algumas exceções, nas quais existia a
chamada ação sincrética (ações possessórias, ação de despejo17 etc.).
Antes DICA: Cuidado para não dizer que a ação sincrética é uma novidade
de atualmente, pois ela sempre existiu. Sua aplicação no direito brasileiro não é
1990 uma novidade, mas sim transformá-la em regra.
OBS: Para a efetivação dos títulos executivos extrajudiciais sempre é necessário o
processo autônomo de execução, até hoje.
Com o advento do CDC, o seu art. 84 previu que toda ação condenatória com obrigação
de fazer ou não fazer, no âmbito da tutela coletiva, passou a ser SINCRÉTICA.
Art. 84 da lei 8.078/90. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da
1990
obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.
OBS: Nessa parte, o CDC é regra geral de tutela coletiva, então essa regra já valia para
todos os processos coletivos (em todas as hipóteses de ação civil pública, v.g.).
Outra grande mudança acontece: o art. 461 do CPC transformou todas as ações de
prestação de obrigação de fazer/não fazer em ações sincréticas (tornou regra para a
tutela individual o que o art. 84 do CDC já previa para o processo coletivo)18.
Art. 461 do CPC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de
1994 13.12.1994)
Também nesta época, uma grande evolução foi a criação da fase procedimental executiva
da “efetivação da tutela antecipada”, afastando a necessidade de processo autônomo.
Assim, a tutela antecipada deixa de depender de processo de execução19.
Art. 273, § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e
461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
A1 Lei 9.099/95 definiu que, nos Juizados Especiais, não existe processo autônomo de
execução
9 de título judicial, qualquer que seja a espécie de obrigação (fazer, não-fazer,
dar).
9 A execução de títulos extrajudiciais, claro, continuam a admitir execução por meio
17 Para a execução dessas ações, sempre foi feita a execução por meio de mera fase procedimental.
18 O art. 84 do CDC e o art. 461 do CPC eram iguais (só que um visava a tutela coletiva e o outro a tutela individual. O curioso é que o art. 461
do CPC se desenvolveu mais do que o art. 84 do CDC.
19 O art. 273, §3º utiliza o termo “efetivação” e não “execução” porque, na época, se entendia que a execução necessariamente deveria
ocorrer por meio de processo autônomo.
36
de
5 processo autônomo, inclusive nos Juizados.
Art. 52 da lei 9.099/95. A execução da sentença processar-se-á no próprio
Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil,
com as seguintes alterações:
IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo
havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde
logo à execução, dispensada nova citação
O art. 461-A do CPC torna sincréticas também as ações que têm por objeto a obrigação
de entregar coisa (dar), que passa a valer tanto na tutela individual como na tutela
coletiva. Resta como não sincrética apenas a ação de entregar dinheiro.
2002
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
A partir da Lei 11.232/05, os arts. 475, J, L, M e R do CPC colocam no âmbito da ação
sincrética a obrigação de PAGAR QUANTIA (ações pecuniárias).
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já
2005 fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)
1.4. Momento atual

Atualmente, o processo autônomo de execução continua soberano na execução de
TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
No que diz respeito ao TÍTULO JUDICIAL, houve uma inversão da regra: a regra atual
é a execução como fase procedimental (sincretismo processual). Contudo, ainda existe o
processo autônomo de execução de título judicial, excepcionalmente.
I. Incidência da lei 11.232/05

Para a maioria da doutrina20, a Lei 11.232/05 (Lei de Cumprimento de Sentença) só é
aplicada na execução comum, ou seja, na execução do processo comum. Assim, as execuções
especiais continuam a ter o mesmo regulamento que tinham antes da Lei 11.232/0521. O CPC
prevê 3 espécies de execução especial:
 Execução contra a FAZENDA PÚBLICA – Em relação a ela não há qualquer
dúvida de que não foi alterada pela lei 11.232/05, continuando a ser realizada por meio de
processo autônomo de execução.
20 Ex: Humberto Theodoro Jr., Nelson Nery e outros.

21 Não é nenhuma sacada, pois isso está previsto no lei.
37
 Execução contra DEVEDOR INSOLVENTE22 – Se alguma dúvida existia, foi

afastada no recente julgamento do STJ que afirmou não ser possível a conversão do
processo cognitivo em processo autônomo:
EXECUÇÃO SINGULAR. CONVERSÃO. INSOLVÊNCIA CIVIL. REsp
1.138.109-MG (inf. 435/2010).
É juridicamente impossível a conversão do processo de execução singular
em insolvência civil dadas as peculiaridades de cada procedimento e a
natureza concursal da última.
 Execução de ALIMENTOS – Ainda há grande divergência em relação a essa
execução especial, havendo três correntes doutrinárias acerca da matéria (se segue por
fase procedimental ou se segue por processo autônomo de execução):
1ª Corrente (Nelson Nery e H. Theodoro) A lei 11.232/05 não alterou o
procedimento da execução de alimentos. Assim, é necessário o processo autônomo
de execução, por se tratar de execução especial, não alterada pela lei.
2ª Corrente (Alexandre Freitas Câmara; Abelha) A execução de alimentos será
sempre realizada pelo cumprimento de sentença (em fase procedimental). Entende-
se que a aplicação da Lei 11.232/05 sobre a execução de alimentos é imperiosa, já que
surgiu para favorecer o exeqüente e o credor que mais merece proteção é o credor de
alimentos.
3ª Corrente (Antônio Claudio Costa Machado; Berenice Dias; Tartuce; Simão)
Para esses autores civilistas, a execução alimentar segue dois procedimentos distintos,
que dependem da opção do exeqüente, que poderá utilizar o procedimento do art.
732 ou o do 733 do CPC.
 Se o credor escolher o art. 732, significa que pretende aplicar o
procedimento comum (fundado na lei 11. 232/05), já que essa norma faz uma
remição expressa ao processo comum de execução. A única especialidade
existente nesse procedimento comum do devedor de alimentos é o art. 754 do
CPC (que fixa a possibilidade de se descontar o valor dos alimentos da folha de
pagamento do devedor). Nessa hipótese, portanto, a execução ocorrerá por fase
procedimental.
Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação
alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título
[procedimento comum].
 Se o exeqüente optar pelo procedimento especial de execução do art. 733 do
CPC (execução de alimentos pela via da prisão civil), não se aplica a Lei
11.232/05, mantendo-se o processo autônomo de execução, que exige a citação
do executado.
Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos
provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
Do julgado Resp 660731/SP (informativo 438 STJ) extrai-se que a tendência é a
3ª corrente. O STJ decidiu recentemente, obter dicta, que o credor poderia se
valer da multa do art. 475-J do CPC (o que define que seria possível o
22 Essa execução tem grande semelhança procedimental com a falência.

38
cumprimento da sentença em fase procedimental) ou da prisão civil (prevista

apenas para o procedimento especial, do art. 733 do CPC).
E mais: em junho de 2012, o STJ entendeu perfeitamente aplicáveis as
regras de cumprimento de sentença aos alimentos. Confira-se:
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. APLICABILIDADE DO ART. 475-J DO
CPC. RESP 1.177.594-RJ
É possível a cobrança de verbas alimentares pretéritas mediante
cumprimento de sentença (art. 475-J do CPC). Após a reforma processual
promovida pela Lei n. 11.232/2005, em que se buscou a simplificação do
processo de execução, há de se conferir ao artigo 732 do CPC – que prevê rito
especial para a satisfação de créditos alimentares – interpretação consoante a
urgência e a importância da execução de alimentos. Assim, tendo como escopo
conferir maior celeridade à entrega na prestação jurisdicional, devem ser
aplicadas às execuções de alimentos as regras do cumprimento de sentença
estabelecidas no art. 475-J do CPC.
II. Títulos judiciais submetidos ao processo autônomo de execução

O art. 475-N, parágrafo único do CPC, destaca os títulos judiciais que estão sujeitos ao
processo autônomo de execução (exigindo petição inicial e CITAÇÃO do executado)23.
 Sentença penal
 Sentença arbitral
 Homologação de sentença estrangeira pelo STJ
Art. 475-N. São TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS: (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que
inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de
Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial
(art. 475-J) incluirá a ordem de CITAÇÃO do devedor, no juízo cível,
para liquidação ou execução, conforme o caso.
23 Para os demais títulos, a execução deve ocorrer por fase procedimental de cumprimento de sentença.
39
DICA: Decorar os títulos executivos judiciais.

Segundo Daniel Assumpção, a doutrina visa hoje tornar (o máximo possível)
homogêneo o procedimento de execução dos títulos judiciais, sejam eles os previstos no p.
ún. do art. 475-N ou não, pois, conforme afirma Alexandre Câmara, não seria possível
criar títulos judiciais de segunda categoria (com procedimento menos favorável que os
demais), sob pena de desestimular a realização da arbitragem, por exemplo.
Assim, nestes casos do parágrafo único, embora estruturalmente haja um processo
autônomo de execução (com petição inicial seguida de citação do executado), o
procedimento adotado a partir da citação não será o aplicado ao processo autônomo de
execução, mas sim o procedimento de cumprimento da sentença.
Art. 475-R. Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença,
no que couber, as normas que regem o processo de execução de título
extrajudicial. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Dessa forma, a partir da citação do executado, esse processo autônomo de execução
passa a ter o procedimento de cumprimento de sentença, não cabendo embargos à
execução, mas sim impugnação. Da mesma forma, o executado não será citado para pagar
em 3 dias, mas sim em 15 dias com multa de 10% em razão do não pagamento.
III. Resumo do panorama atual da execução

Em suma, o panorama atual da execução apresenta três hipóteses:
 Fase procedimental procedimento comum de cumprimento de sentença para títulos
judiciais.
 Processo autônomo de execução com procedimento de cumprimento de sentença
(art. 475-N, p. ún.).
 Processo autônomo de execução com procedimento especial (para títulos
extrajudiciais).
IV. Cumulação da execução comum e especial

É POSSÍVEL a cumulação de pedidos na execução, fundados em títulos extrajudiciais
diferentes, desde que haja compatibilidade entre os procedimentos e o juiz seja competente
para julgar todos os pedidos (ex: o credor cumular várias execuções contra o mesmo devedor).
Assim, se um título gera a execução comum, não pode cumular com um título que gere a
execução especial.
Súmula 27 do STJ. Pode a execução fundar-se em mais de um título
extrajudicial relativos ao mesmo negócio.
Art. 573. É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias
execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas
elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo.
Obs.1: para Fredie, não há possibilidade alguma de se cumularem, ao mesmo tempo,
demandas executivas fundadas, uma delas, em título judicial e outra em título extrajudicial, em
40
razão da disparidade de procedimentos24. Marcelo Abelha Rodrigues discorda.

Obs.2: às vezes, um único título executivo possui distintos direitos a prestação (fazer, não
fazer, dar), o que pode impedir a cumulação, num só procedimento, de todas as demandas
executivas. Tem-se aqui, no âmbito dos títulos judiciais, uma conseqüência prática da teoria dos
capítulos de sentença: é possível que, para cada capítulo decisório, o credor deva valer-se de
procedimento executivo próprio.
2. Título no qual se funda a execução

A execução pode ser fundada em título executivo judicial ou extrajudicial:
Execução fundada em título judicial Execução fundada em título extrajudicial
Aplicam-se as regras do “cumprimento de Aplicam-se as regras do Livro II do CPC,
sentença” (arts. 475-J a 475-R do CPC) com procedimento a partir do art. 652.
As regras de competência estão no art. 475- As regras de competência estão nos arts.
P: abaixo:
Art. 475-P. O cumprimento da sentença Art. 576. A execução, fundada em título
efetuar-se-á perante: extrajudicial, será processada perante o juízo
I – os tribunais, nas causas de sua competente, na conformidade do disposto no
competência originária; Livro I, Título IV, Capítulos II e III.
II – o juízo que processou a causa no Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será
primeiro grau de jurisdição; proposta no foro do domicílio do réu; se não
III – o juízo cível competente, quando se o tiver, no de sua residência ou no do lugar
tratar de sentença penal condenatória, de onde for encontrado.
sentença arbitral ou de sentença estrangeira. Parágrafo único. Na execução fiscal, a
Parágrafo único. No caso do inciso II do Fazenda Pública poderá escolher o foro de
caput deste artigo, o exeqüente poderá optar qualquer um dos devedores, quando houver
pelo juízo do local onde se encontram bens mais de um, ou o foro de qualquer dos
sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílios do réu; a ação poderá ainda ser
domicílio do executado, casos em que a proposta no foro do lugar em que se praticou
remessa dos autos do processo será o ato ou ocorreu o fato que deu origem à
solicitada ao juízo de origem. dívida, embora nele não mais resida o réu,
ou, ainda, no foro da situação dos bens,
quando a dívida deles se originar.
A defesa do executado é mais restrita. A defesa do executado é mais ampla.
3. Execução provisória X Execução definitiva

Antigamente, a execução provisória não alcançava a fase final de entrega do bem ao
exeqüente e, por isso, era chamada de incompleta. Hoje, ela é tão completa quanto a execução
definitiva.
Assim, tanto a execução definitiva como a execução provisória (fundada em título
provisório) vão até a fase final. A diferença substancial entre elas é que a execução provisória
exige alguns requisitos extras para o credor-exeqüente.
24 Os prazos para pagamento de quantia, v.g., são distintos: na execução de quantia fundada em título judicial, o prazo é de 15 dias (art. 475-J);
na fundada em título extrajudicial, 3 dias (652, CPC)
41
O critério que distingue as duas é a estabilidade do título executivo em que se fundam,

sendo uma fundada em decisão definitiva e outra em decisão provisória.
A execução de título extrajudicial é definitiva. Ainda diante do caso de, após julgados
improcedentes os embargos do executado, este interpor apelação (sem efeito suspensivo), a
execução continuaria a ser definitiva, na opinião de Fredie e o STJ (súmula 317).
Súmula 317 do STJ. É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda
que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os
embargos.
Contudo, a lei federal 11.328/06 alterou a redação do art. 587 do CPC, dando-lhe a
seguinte redação, dissonante com a jurisprudência sumulada do STJ, transformando a execução
que se iniciou definitiva em provisória, conferindo despropositado benefício ao executado
vencido nos embargos em face de quem tem um título executivo já reconhecido como válido e
eficaz por um juiz:
Art. 587. A execução é definitiva, quando fundada em sentença transitada
em julgado ou em título extrajudicial; é provisória, quando a sentença for
impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo.
Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é
provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos
embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art.
739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Já a execução de título judicial pode ser definitiva ou provisória. Podem
conformar título executivo as sentenças, acórdãos, decisões interlocutórias e até decisões
monocráticas de membro de tribunal.
4. Cognição, mérito e coisa julgada na execução

I. Cognição na execução
Há cognição (tutela de conhecimento) no exercício da função executiva – quer ocorra em
processo autônomo, quer como fase de um mesmo processo, pois não há atividade judicial que
prescinda da cognição.
Ex: incidente de desconsideração da personalidade jurídica durante a execução. Ademais,
frustrada a execução para a entrega de coisa ou para o cumprimento de prestação de fazer, não-
fazer, pode o exeqüente optar pela conversão da obrigação em perdas e danos, que precisarão ser
apuradas, investigadas, conhecidas.
II. Admissibilidade e mérito do procedimento executivo

O procedimento executivo, assim como os demais, também deve se submeter ao duplo
juízo (de admissibilidade e mérito).
É comum afirmar que cabe ao juiz verificar o preenchimento dos pressupostos
processuais (existência de título executivo, competência, pagamento de custas etc.). Contudo, em
relação ao mérito parece prevalecer na doutrina a idéia de que não há mérito na execução.
Isso é um erro, pois o mérito da execução é efetivar/realizar/satisfazer um direito de
prestação de fazer, não fazer ou dar (pedido), certificado no título executivo (causa de pedir). A
diferença do processo de execução é que o mérito será atendido antes da sentença, com a
42
satisfação do crédito do exeqüente. A sentença servirá apenas para extinguir a execução,

declarando que o mérito já foi atendido e que o crédito já foi atendido, estando extinta a
obrigação25.
Art. 795. A extinção só produz efeito quando declarada por sentença.
O não atendimento do pedido na execução ocorrerá quando o juiz reconhecer a extinção
da pretensão executória, acolher a alegação de compensação etc.
O mérito do procedimento executivo normalmente é delimitado a partir de um ato
postulatório do exeqüente. Mesmos nos casos excepcionais em que o procedimento executivo é
instaurado ex officio, ele continua possuindo mérito próprio (ex: execução de sentença
trabalhista; execução das obrigações que imponham fazer ou não fazer, por força do art. 461 do
CPC).
III. Coisa julgada na execução

Nos casos do art. 794 do CPC, a sentença de extinção do procedimento executivo contém
comando de extinção da própria relação de direito material havida entre as partes, fazendo, bem
por isso, coisa julgada material, sujeita, portanto, à ação rescisória.
Art. 794. Extingue-se a execução quando:
I - o devedor satisfaz a obrigação;
II - o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão
total da dívida;
III - o credor renunciar ao crédito.
Se ocorrer uma das situações previstas no art. 267 do CPC, haverá extinção do processo
de execução sem extinção da dívida. Nesse caso, não haverá formação de coisa julgada material.
5. Formas executivas Execução Direta x Execução Indireta

A crise de satisfação ocorre quando há o confronto entre a vontade da lei/direito de que a
obrigação seja cumprida e a vontade do devedor de não cumprir a obrigação26.
Com base nesse confronto de vontade, a execução pode ocorrer de duas formas:
 Execução por SUB-ROGAÇÃO ou DIRETA A atividade executiva irá se fundar na
substituição de vontade do devedor pela vontade da lei: o Estado-juiz substitui a vontade
do executado/devedor por meio de uma decisão executiva e, mesmo com sua resistência,
consegue gerar a satisfação do direito. Na execução por sub-rogação, o direito é
satisfeito sem a colaboração do devedor (que pode, inclusive, impor resistência).
Exemplos: busca e apreensão; penhora/expropriação do bem etc.
 Execução INDIRETA É a execução que funciona por meio de PRESSÃO
PSICOLÓGICA (COERÇÃO mental). A idéia aqui é que o Estado-juiz busca
“convencer”/coagir o executado a cumprir a obrigação por meio de uma decisão
mandamental. A execução indireta sempre conta com a colaboração do executado e gera
25 Ocorre na execução da mesma forma como na ação de consignação em pagamento, em que o que extingue a obrigação é o depósito,
servindo a sentença apenas para declarar essa extinção.
26 Se o devedor não se negar a cumprir a obrigação, não haverá crise de satisfação.

43
um cumprimento voluntário da obrigação.

Obs: A voluntariedade do cumprimento não se confunde com a
espontaneidade do cumprimento. Na voluntariedade, o executado adéqua
sua vontade (resistência) à vontade da lei (cumprimento). Assim, na
execução é suficiente a voluntariedade, dispensando a espontaneidade.
Existem duas formas de pressionar psicologicamente o executado (execução indireta):

 Ameaça de PIORA na situação do executado Ex: astreintes.
 Oferta de MELHORA na situação do executado (SANÇÃO PREMIAL)
Ex.1: No processo de execução, havendo pagamento em 3 dias da citação,
haverá desconto de 50% dos honorários (art. 652-A, parágrafo único);
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários
de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4o).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três)
dias, a verba honorária será reduzida pela metade.
Ex.2: Na ação monitória, se o réu cumprir o mandado, ficará isento do
pagamento de custas e honorários (art. 1.202-C).
5.1. Execução da obrigação de pagar quantia

Em regra, a obrigação de pagar quantia é realizada por meio da execução sub-rogatória,
a qual é fundada no binômio penhora-expropriação.
Excepcionalmente, na execução de pagar quantia certa é possível haver execução
indireta. As exceções são:
 Execução de alimentos Prevê a prisão civil, a forma mais violenta e forte de
execução indireta.
ATENÇÃO: Conforme decidiu o STJ, no Resp 1.117.639/MG (Informativo 435),
qualquer espécie de título executivo que contenha previsão de execução de alimentos,
seja judicial ou extrajudicial, permite a execução indireta por meio de prisão civil.
ALIMENTOS. EXECUÇÃO. ACORDO EXTRAJUDICIAL. REsp
44
1.117.639-MG.
O acordo de alimentos referendado pela Defensoria Pública sem a
intervenção do Poder Judiciário (homologação do Juiz) [formando título
executivo extrajudicial] permite, sim, a ação de execução de alimentos
prevista no art. 733 da lei processual civil – isto é, com a possibilidade de
expedir o decreto prisional do obrigado alimentar inadimplente27.
 Sanção premial . O art. 652-A, p. ún. do CPC (oferta de melhora) é uma medida de
execução indireta limitada ao processo autônomo de execução. No processo autônomo de
execução, o executado é citado para pagar em 3 dias. Se ele realizar esse pagamento, terá o
desconto de 50% do valor dos honorários advocatícios.
I. Natureza jurídica da multa do art. 475-J, caput (cumprimento de sentença)

A multa de 10% (prevista pelo art. 475-J, caput do CPC), aplicada se o sujeito não pagar
o que deve em 15 dias, é uma forma de execução indireta? A resposta depende de qual é sua
natureza jurídica.
fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta
Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
1ª Corrente (TERESA A. A. WAMBIER e ATHOS GUSMÃO CARNEIRO) Essa multa é espécie de
astreinte (ameaça de piora), com natureza de execução indireta. OBS: Para ser astreinte, não é
necessário que tenha periodicidade alguma, podendo ser uma multa instantânea, fixa28.
2ª Corrente (MARINONI e o STJ) Para o STJ, a natureza jurídica dessa multa não é de
execução indireta, mas sim de SANÇÃO PROCESSUAL. Ver: Resp 1.009.293/SP (informativo
429).
CUMPRIMENTO. SENTENÇA. RÉU REVEL. MULTA. REsp
1.009.293-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/4/2010.
Nas hipóteses em que o cumprimento da sentença volta-se contra réu revel
citado fictamente (representado por curador especial) a incidência da multa
do art. 475-J do CPC exigirá sua prévia intimação, já que a multa constitui
sanção [processual] imposta àquele que voluntariamente deixe de cumprir
27 A redação do art. 733 do CPC não faz referência ao título executivo extrajudicial, porque, à época em que o CPC entrou em vigência, a única
forma de constituir obrigação de alimentos era por título executivo judicial. Só posteriormente, em busca de meios alternativos para a solução
de conflitos, foram introduzidas, no ordenamento jurídico, as alterações que permitiram a fixação de alimentos em acordos extrajudiciais,
dispensando a homologação judicial. A legislação conferiu legitimidade aos acordos extrajudiciais, reconhecendo que membros do MP e da
Defensoria Pública são idôneos e aptos para fiscalizar a regularidade do instrumento, bem como verificar se as partes estão manifestando sua
vontade livre e consciente. Também não se poderia dar uma interpretação literal ao art. 733 do CPC diante da análise dos dispositivos que
tratam da possibilidade de prisão civil do alimentante e acordo extrajudicial. A obrigação constitucional de alimentar e a urgência de quem
necessita de alimentos não poderiam mudar com a espécie do título executivo (se judicial ou extrajudicial). Os efeitos serão sempre nefastos à
dignidade daquele que necessita de alimentos, seja ele fixado em acordo extrajudicial ou título judicial. Ademais, na hipótese de dívida de
natureza alimentar, a própria CF/1988 excepciona a regra de proibição da prisão civil por dívida, entendendo que o bem jurídico tutelado com a
coerção pessoal sobrepõe-se ao direito de liberdade do alimentante inadimplente.
28 Nesse ponto, o art. 461, §4º do CPC presta um “desserviço”, pois diz que a multa é diária, mas ela não precisa, de fato, ser diária, podendo
ter periodicidade diferente (mensal, por cada propaganda veiculada etc.) ou até não ter periodicidade alguma.
45
a sentença e sua imposição automática pressupõe que o revel tenha ciência

do trânsito em julgado da decisão que o condena (e o próprio CPC29
presume que este não tem conhecimento da ação, ao isentar o curador
especial do ônus da impugnação específica).
Obs.: em outubro de 2011, no informativo n. 485, o STJ parece ter
decidido de forma diferente:
CUMPRIMENTO. SENTENÇA. INÍCIO. PRAZO. REVEL.
CITAÇÃO FICTA. ART. 475-J DO CPC. DESNECESSIDADE. REsp
1.189.608-SP
Como na citação ficta não existe comunicação entre o réu e o curador
especial, sobrevindo posteriormente o trânsito em julgado da sentença
condenatória para o pagamento de quantia, não há como aplicar o
entendimento de que prazo para o cumprimento voluntário da sentença
flui a partir da intimação do devedor por intermédio de seu advogado
(NO CASO ESPECÍFICO DE CURADORIA ESPECIAL). O defensor
público, ao representar a parte citada fictamente, não atua como advogado
do réu, mas apenas exerce o dever funcional de garantir o desenvolvimento
de um processo equânime, apesar da revelia do réu e de sua citação ficta.
Portanto, não pode ser atribuído ao defensor público – que atua como
curador especial – o encargo de comunicar a condenação ao réu, pois
não é advogado da parte. Na hipótese de o executado ser representado
por curador especial em virtude de citação ficta, não há necessidade de
intimação para a fluência do prazo estabelecido no art. 475-J do CPC.
A definição da multa como sanção processual tem importância prática pois:

 Seu valor é previamente fixado em lei – Se realmente fosse um instrumento de
pressão psicológica, caberia ao juiz, no caso concreto, saber o que é suficiente para
pressionar ou não.
 A aplicação da multa independe da situação financeira do executado – A
execução indireta não é cabível quando a obrigação é materialmente impossível de
ser cumprida (princípio da utilidade da execução): já que o executado que não tem
patrimônio não pode cumprir materialmente a obrigação de pagar, atendendo à
coação. Sendo assim, no caso do art. 475-J, o STJ não vincula a aplicação da
multa à existência de patrimônio, afastando-o da execução indireta.
II. É cabível a aplicação das astreintes do art. 461, §3º (execução indireta), na execução da
obrigação de pagar?
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado
prático equivalente ao do adimplemento.
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio
29 art. 302, parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador
especial e ao órgão do Ministério Público.
46
de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela

liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida
liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.
A questão é complexa:
 Marinoni considera ser possível essa aplicação.
 O STJ é pacífico em afirmar que não cabem astreintes em execução da obrigação de pagar
quantia, prevalecendo a execução direta (sub-rogatória). Julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE
SENTENÇA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO
DESCUMPRIMENTO. ART. 461 DO CPC. OBRIGAÇÃO DE
PAGAMENTO AO AUTOR. DÚVIDA SOBRE O MONTANTE A SER
CREDITADO. IMPOSSIBILIDADE – STJ Resp 1.036.968/DF.
1. Decorrendo da sentença, não a obrigação de pagar quantia, mas sim a
de efetuar crédito em conta vinculada do FGTS, o seu cumprimento se
dá sob o regime do art. 461 do CPC. Não havendo dúvida sobre o
montante a ser creditado e nem outra justificativa para o não-atendimento da
sentença, é cabível a aplicação de multa diária como meio coercitivo para o
seu cumprimento. Precedentes:REsp 83649/MG, 1ª T., Min. José Delgado,
DJ de 09.11.2006; REsp 719.344/PE, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha,
DJ de 05.12.2006; REsp 869.106/RS, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 30.11.2006; REsp 679.048/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.11.2005.
2. Assim, para a aplicação da multa diária é indispensável a cumulação de
dois pressupostos, a saber: (a) que o título executivo seja claro no sentido de
que a condenação é para efetuar crédito na
conta do FGTS (e não para pagar ao autor); e também (b) que não haja
dúvida sobre o montante a ser creditado (ou seja, que tenha havido
liquidação do valor a ser creditado).
3. No caso dos autos, nenhum dos requisitos encontra-se atendido, sendo
incabível a multa.
4. Recurso especial improvido.
OBS: O STJ faz tanto esforço em não permitir as astreintes em obrigação de pagar que,
nos casos em que tem interesse em aplicá-las, o que ele tem feito é definir a obrigação em
caso como obrigação de fazer.
Ex: O STJ afirmou como obrigação de fazer a execução de efetuar crédito
em conta vinculada do FGTS (que, na verdade, é uma obrigação da dar
dinheiro).
CUIDADO: No informativo 549 (RE 495.740), o STF entendeu que na execução de

pagar quantia, em sede de tutela antecipada, seria aplicável a multa diária contra a Fazenda
Pública. Esse informativo, contudo, deve ser lido com cuidado, pois não demonstra mudança de
posicionamento, já que a aplicação da astreinte foi permitida apenas em caso de grave violação
à dignidade da pessoa humana.
5.2. Execução da obrigação de entregar coisa

47
Neste caso, é possível aplicar as seguintes formas de execução:

 Execução por sub-rogação (ex: busca e apreensão; imissão na posse)
 Execução indireta (astreintes)
Não há prevalência ou preferência pré-determinada entre as formas: será o juiz que

deverá analisar a necessidade do caso concreto, no âmbito de uma tutela específica. O juiz deve
levar em consideração:
 A efetividade da tutela e a;
 Menor onerosidade.
Ademais, é possível a aplicação cumulativa desses dois meios de execução.
5.3. Execução da obrigação de fazer e não fazer

A obrigação de fazer/não fazer pode ser fungível ou infungível. Se a obrigação for
fungível (podendo ser satisfeita por outros sujeitos além do devedor)30, a execução pode ser
realizada de duas formas:
 Execução por sub-rogação (art. 634 e seguintes do CPC) Ocorre por meio da
contratação judicial de um terceiro, às custas do devedor (ocorre por oferta nos autos).
Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a
requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do
executado. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta
que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
 Execução indireta (astreintes)
Da mesma forma como na execução de obrigação de entregar coisa, é possível a
aplicação cumulativa desses dois meios de execução, não havendo preferência. Todavia, ocorre
preclusão lógica a partir do momento em que o terceiro é contratado.
Se, por outro lado, a obrigação for infungível (personalíssima), que só pode ser satisfeita
pelo devedor (ex: pintura de um quadro), a única forma de execução possível é a execução
indireta, pois a obrigação não pode ser cumprida por terceiros (não é possível a atividade
substitutiva do juiz).
6. Princípios da execução
6.1. Nulla executio sine titulo
Por este princípio, não há execução sem título, o que se aplica tanto à execução
definitiva quanto à provisória31.
Não é possível, por exemplo, executar uma sentença impugnada com
30 Ex: pintura de uma casa é uma obrigação fungível.

31 Nas palavras de Daniel Assumpção, o título é conditio sine qua non da execução.
48
recurso com efeito suspensivo, pois não há título executivo nessa hipótese.
A obrigatoriedade da apresentação do título para a execução serve para a segurança do
executado, já que, na execução, a tutela é voltada à satisfação dos direitos do credor, sendo o
executado naturalmente colocado numa situação de desvantagem, que pode ser assim dividida:
 Desvantagem processual O processo de execução serve para satisfazer o direito do credor
(o executado não pretende obter tutela jurisdicional, apenas evitando sofrer mais do que o
necessário);
 Desvantagem material É fundada na permissão da constrição de bens e de direitos do
executado.
A justificativa da desvantagem processual e material do executado é a grande
probabilidade de o direito exeqüendo existir. Esta grande probabilidade de o direito
exeqüendo existir encontra-se justamente no título executivo.
6.2. Nulla titulus sine lege

Por este princípio, só a lei pode criar títulos executivos.
Obs: Neste ponto, surge a seguinte questão: e a decisão interlocutória que antecipa a
tutela? Será ela um título executivo? Como se sabe, essa decisão é executável (o art. 273 alude
a uma “efetivação”).
Art. 273. § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e
461-A.
1ª Corrente (Araken de Assis e Zavaski) Essa decisão interlocutória é sim título executivo.
Tais autores defendem a necessidade de se fazer uma interpretação extensiva do art. 475-N, I do
CPC: onde está escrito “sentença” deve ser interpretado como “pronunciamento decisório”. Veja:
se o acórdão é, indubitavelmente, um título executivo (embora a lei aluda a “sentença”), por que
não o seria uma decisão interlocutória?
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
2ª Corrente (Marinoni e Medida) A decisão interlocutória que antecipa a tutela não é título
executivo, pois não está prevista na lei como tal (nulla titulus sine lege). Para tais autores, para a
execução da tutela antecipada criou-se um novo princípio: o da execução sem título, que
excepciona o nulla executio sine titulo32.
Para eles, a decisão interlocutória de tutela antecipada cumpre a função do título
executivo (apesar de não sê-lo), pois gera a probabilidade do direito do exeqüente existir:
enquanto a grande probabilidade da sentença é resultado de uma análise abstrata feita
pelo legislador, na decisão interlocutória de tutela antecipada, a grande probabilidade
depende de uma análise concreta feita pelo juiz.
32 Esses autores mantêm firme o princípio do nulla titulus sine lege, mas excepcionam o principio do nulla executio sine titulo.
49
Assim se é para falar em probabilidade, onde é mais provável que o direito exista? Nos
embargos de título executivo ou na tutela antecipada?
A “prova inequívoca” exigida pelo art. 273 traz essa grande probabilidade, o que, por
vezes, é maior que a probabilidade trazida por um título extrajudicial.
QUESTÃO: Existe execução sem título? Tem que lembrar da tese de
Marinoni.
Execução das astreintes fixadas em decisão interlocutória de tutela antecipada

Perceba que, seja por um caminho ou pelo outro, faz-se executar a decisão interlocutória
que antecipa a tutela (seja por interpretação extensiva, seja pela tese da execução sem título).
Na opinião de Fredie, a execução da tutela antecipada é espécie de execução provisória
(art. 273, §3º, que faz remição ao art. 475-O do CPC), inclusive porque a decisão interlocutória
da tutela antecipada é provisória, devendo ser confirmada ao final.
O problema é que, recentemente, duas turmas do STJ pacificaram entendimento de que se
a execução provisória da tutela antecipada não funcionar, a execução das astreintes (execução
indireta) será feita por meio de execução definitiva. Na opinião de Daniel Assumpção, isso não
tem o menor sentido. Ele acha que o STJ confundiu a executabilidade com definitividade.
Se cair na prova “como ocorre a execução das astreintes fixada em decisão
interlocutória?”, é para dizer que é por meio de EXECUÇÃO DEFINITIVA.
6.3. Princípio da patrimonialidade

Esse princípio pode ser extraído do art. 591 do CPC: “o devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições
estabelecidas em lei”. Ele significa que toda execução é real, somente incidindo sobre o
patrimônio, seja do devedor ou de terceiro.
I. Evolução histórica
O princípio da responsabilidade patrimonial é resultado de um processo de humanização
da execução, cuja evolução seguiu da seguinte forma:
 Lei das XII Tábuas Neste período antigo, o corpo do devedor é que respondia pela
dívida, por meio de sua morte.
 Escravidão Neste período, o corpo do devedor continuava a ser atingido pela execução,
porém de formas diferentes, através da escravidão temporária ou permanente.
 Patrimônio Com o tempo, o patrimônio do devedor passou a ser responsável pelas suas
dívidas. A responsabilidade com o patrimônio passou por três fases de humanização:
1º Momento: O devedor perdia a totalidade de seu patrimônio, independentemente do valor
de sua dívida33;
2º Momento: A responsabilidade passou a se corresponder com a dívida (a execução deixou
de ter seu caráter vingativo e passou a privilegiar a satisfação);
33 A execução ainda estava impregnada da noção de vingança.

50
3º Momento: Surge o chamado princípio do patrimônio mínimo. Entende-se que o

devedor deve manter um patrimônio suficiente para sua subsistência digna (que não se confunde
com a manutenção do padrão de vida), à luz da dignidade da pessoa humana. Essa idéia de
preservação do patrimônio mínimo do devedor expressa-se na proteção conferida pela
impenhorabilidade de determinados bens.
II. Limitação da responsabilidade impenhorabilidade

No estágio atual do sistema executivo brasileiro, a responsabilidade é sempre patrimonial,
limitada ao valor da dívida, havendo ainda a impenhorabilidade de determinados bens. Veja:
a) Bem RELATIVAMENTE impenhorável Tais bens só são impenhoráveis se não
existirem outros bens (art. 650 do CPC).
Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e
rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de
prestação alimentícia.
b) Bem ABSOLUTAMENTE impenhorável Classicamente, o bem absolutamente

impenhorável é aquele que não pode ser penhorado, mesmo sendo o único bem do
devedor (art. 649 do CPC).
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à
execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a
residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as
necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado,
salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos
de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas
por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua
família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional
liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo [vetado];
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos
ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer
profissão;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas
forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para
aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada
51
em caderneta de poupança.
§ 1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido
para a aquisição do próprio bem.
§ 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de
penhora para pagamento de prestação alimentícia.
III. Penhorabilidade dos bens absolutamente impenhoráveis

QUESTÃO: Os bens absolutamente impenhoráveis jamais serão
penhorados. FALSO.
Excepcionalmente, alguns bens absolutamente impenhoráveis podem ser objeto de
penhora:
 Bem de família O art. 3º da Lei 8.009/90 cria algumas hipóteses de penhora do bem de
família. Ver súmula 449 do STJ (determina que havendo matrícula autônoma da vaga de
garagem, ela não é bem de família, sendo penhorável).
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução
civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se
movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das
respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à
construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos
constituídos em função do respectivo contrato;
III -- pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e
contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de
sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento
de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação.
Súmula 449 do STJ. A vaga de garagem que possui matrícula própria no
registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.
 A impenhorabilidade não é oponível à cobrança de crédito concedido para a aquisição do
bem:
Art. 649, § 1o do CPC. A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do
crédito concedido para a aquisição do próprio bem.
 Remuneração pelo trabalho A remuneração pode ser penhorada na execução de alimentos
(art. 649, IV, §2º do CPC).
Art. 649, § 2o O disposto no inciso IV [remuneração] do caput deste artigo
não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação
alimentícia.
52
IV. Renúncia à proteção legal da impenhorabilidade

O devedor, protegido pela lei, pode renunciar essa proteção? O STJ tinha
entendimento (AgRg no Edcl no Resp 787.707/RS) no sentido de que o devedor poderia
renunciar a proteção legal, salvo em relação ao bem de família (que seria, à luz desse
entendimento, a única impenhorabilidade absoluta que ele jamais poderia afastar, já que essa
proteção favorece terceiros – a família – e não ele apenas)34.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. BENS
IMPENHORÁVEIS. ARTIGO 649, VI, DO CPC. BENS INDICADOS À
PENHORA PELOS DEVEDORES. RENÚNCIA À
IMPENHORABILIDADE CARACTERIZADA. IMPROVIMENTO.
1. Conforme se retira da petição de fls. 12/13 dos autos, os bens objeto de
constrição foram livremente ofertados pelos agravantes em garantia da
execução.
2. Esta Corte Superior de Justiça firmou posicionamento no sentido de que o
devedor que nomeia bens à penhora ou deixa de alegar a
impenhorabilidade na primeira oportunidade que tem para se manifestar
nos autos, ainda que tais bens sejam absolutamente impenhoráveis, à
exceção do bem de família, perde o direito à benesse prevista no artigo
649 do Código de Processo Civil (REsp 470935 / RS, Segunda Seção,
Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 1º/3/2004 e REsp 351.932/SP,
Terceira Turma, Rel.p/ acórdão Min. Castro Filho, DJ de 9/12/2003)
3. Agravo improvido.
AgRg no Edcl no Resp 787.707/RS. Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa T4.
Data de julgamento: 14/11/2006.
Recentemente, a 2ª Turma do STJ afirmou que a impenhorabilidade absoluta é matéria de
ordem pública e, portanto, indisponível em todas as situações, e não apenas no caso do bem de
família (Resp 864.962/RS). Assim, não é possível a renúncia de impenhorabilidade absoluta,
devendo o juiz analisar essa circunstância de ofício.
Daniel Assumpção diz que esse posicionamento deve prevalecer, mas ainda
não foi consolidado.
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO - IMPENHORABILIDADE DE
BENS ÚTEIS E/OU NECESSÁRIOS ÀS ATIVIDADES DA EMPRESA
INDIVIDUAL - PRECEDENTES - AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO 97 DO CTN.
1- Não houve prequestionamento do artigo 97 do CTN. Incide o óbice da
Súmula 282/STF, por analogia.
2 - Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que os bens úteis
e/ou necessários às atividades desenvolvidas por pequenas empresas,
onde os sócios atuam pessoalmente, são impenhoráveis, na forma do
disposto no art. 649, VI, do CPC. Na hipótese, cuida-se de empresa
individual cujo único bem é um caminhão utilizado para fazer fretes,
34 Daniel disse que se perguntava, nessa época, que “sendo a justificativa a proteção dos demais membros da família, se o devedor fosse
sozinho (também abrigado pela proteção do bem de família), continuaria sendo impossível a penhora, já que não haveria terceiros para
proteger?”
53
indicado à penhora pelo próprio devedor/proprietário.

3. Inobstante a indicação do bem pelo próprio devedor, não há que se
falar em renúncia ao benefício de impenhorabilidade absoluta, constante
do artigo 649 do CPC. A ratio essendi do artigo 649 do CPC decorre da
necessidade de proteção a certos valores universais considerados de maior
importância, quais sejam o Direito à vida, ao trabalho, à sobrevivência, à
proteção à família. Trata-se de defesa de direito fundamental da pessoa
humana, insculpida em norma infraconstitucional.
4. Há que ser reconhecida nulidade absoluta da penhora quando esta
recai sobre bens absolutamente impenhoráveis. Cuida-se de matéria de
ordem pública, cabendo ao magistrado, de ofício, resguardar o comando
insculpido no artigo 649 do CPC. Tratando-se de norma cogente que
contém princípio de ordem pública, sua inobservância gera nulidade
absoluta consoante a jurisprudência assente neste STJ.
5. Do exposto, conheço parcialmente do recurso e nessa parte dou-lhe
provimento.
STJ – Resp 864.962/RS. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. T2. Data de
julgamento: 04/02/2010. DJe: 18/02/2010.
Obs: Segundo Fredie, “há uma excessiva valorização do princípio da responsabilidade

patrimonial que, afinal, destina-se às obrigações de dar coisa e pagar quantia certa. Não se
entende às demais obrigações (fazer/não-fazer), em que a prioridade é a tutela específica, com a
obtenção do cumprimento da obrigação pessoalmente pelo devedor, só se convertendo, em
último caso, no seu equivalente em dinheiro”.
6.4. Princípio do desfecho único (resultado único)

A fase ou processo de conhecimento tem como fim normal a resolução do mérito, o que
inclui o FIM NORMAL (procedência, improcedência) e o FIM ANÔMALO (extinção do
processo sem a resolução do mérito).
Já no processo de execução o seu desfecho se organiza do seguinte modo:
 Fim normal É a SATISFAÇÃO DO DIREITO, o que só favorece o exeqüente (como já
dito, a tutela jurisdicional atua em favor do credor, em favor da grande probabilidade de seu
direito, consubstanciada no título executivo). Justamente porque só admite um fim normal (tutela
para o exeqüente35) é que sobre a execução incide o princípio do resultado único.
 Fim anômalo Extinção sem a resolução do mérito executivo (sentença terminativa).
A idéia diferencial do desfecho único é que a execução tem como fim normal apenas a
tutela jurisdicional do exeqüente. Ou seja: em regra, o executado não obtém tutela jurisdicional
na execução.
I. Crise Defesas de mérito incidentais

Se o executado pretender a obtenção de tutela jurisdicional (ex: se pretender afirmar que
35 Não há a possibilidade de tutela para o executado.

54
o direito do exeqüente não existe), só consegue mediante ajuizamento de uma nova ação, o que é
possível por meio dos embargos à execução (que consubstancia ação, e não recurso).
Art. 736. parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por
dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças
processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo
advogado, sob sua responsabilidade pessoal. (Alterado pela Lei nº 12.322,
de 09.09.2010)
O problema é que, com a mudança da lei e dos entendimentos jurisprudenciais, o sistema
passou a admitir que, por meio de uma defesa de mérito incidental (que difere dos embargos,
que não são defesa, mas ação), feita na execução iniciada pelo exeqüente, o executado obtenha
tutela jurisdicional. Nesses casos, a execução terá uma decisão de mérito a favor do executado,
concedendo-lhe tutela jurisdicional.
As situações em que isso ocorre são duas:
 Impugnação ao cumprimento de sentença – Embora haja discussão doutrinária sobre
isso, a jurisprudência majoritária entende que se trata de uma defesa incidental. Se a
impugnação ao cumprimento de sentença, que é um incidente processual, tiver matéria de
mérito executivo e for acolhida, há sentença de mérito favorável ao executado, com coisa
julgada material, sendo cabível rescisória.
 Exceção de pré-executividade – É um incidente processual que ocorre na execução,
onde se admite a alegação de matéria de mérito, gerando sentença favorável ao
executado, que produz coisa julgada material, rescindível (isso é possível porque a
exceção de pré-executividade admite a alegação de ordem pública, a qual pode ser de
mérito ou processual). Ex: julgado STJ Resp 666.637/RN (onde o STJ entendeu que a
sentença que acolhe a prescrição extingue a execução com julgamento de mérito).
Conclusão: antigamente, à luz do princípio do desfecho único, somente através de uma

ação autônoma (embargos à execução) o executado poderia obter uma sentença de mérito
favorável. Atualmente, nos casos citados acima (exceção de pré-executividade e impugnação
ao cumprimento de sentença), o executado poderá obter a tutela jurisdicional (sentença de
mérito) em incidente processual na fase de execução.
6.5. Princípio da disponibilidade da execução (art. 569 do CPC)

Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de
apenas algumas medidas executivas.
Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte:
a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões
PROCESSUAIS, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios;
b) nos DEMAIS CASOS, a extinção [dos embargos] dependerá da
concordância do embargante.
A regra, em fase executiva, é que o exequente possa desistir da execução em qualquer

momento, independentemente da anuência do executado.
Isso difere da regra da fase de conhecimento, onde após a apresentação de defesa pelo
55
réu, o autor só pode desistir da ação com seu consentimento.

Essa distinção de tratamento funda-se no princípio do resultado único, já que a
execução não visa conceder tutela jurisdicional ao réu que, portanto, não tem direito de ação a
ser protegido. O melhor resultado que o executado pode obter na fase executiva é a sentença
terminativa (enquanto que o melhor resultado que o réu pode obter na fase de conhecimento é a
improcedência).
I. Desistência na pendência de embargos à execução

A pendência de embargos à execução não impede a desistência do exeqüente. Uma
vez homologada a desistência da execução, seus efeitos dependem da matéria alegada nos
embargos à execução, conforme expõe o art. 569, p. ún. do CPC:
 Se a matéria alegada nos embargos for exclusivamente PROCESSUAL Haverá a
EXTINÇÃO dos embargos restritos aos aspectos formais da execução (que ficarão prejudicados,
por falta de interesse), pagando o credor as custas e honorários advocatícios (já que foi ele que
deu causa à atividade jurisdicional e desistiu). A falta de interesse decorre do fato de que o
melhor resultado que pode ser obtido pelo executado é a sentença terminativa, a qual já resulta
da desistência da execução.
 Se a matéria alegada nos embargos for o MÉRITO executivo36 A extinção dos
embargos depende da anuência do executado-embargante. Isso porque o embargante pode
conseguir uma sentença de mérito nos embargos, o que pode lhe dar uma coisa julgada material
não obtida com a desistência da execução. Assim, embora a execução tenha sido desistida, os
embargos continuam a tramitar.
Atenção: Se os embargos continuarem (ou seja, se a vontade do embargante for
continuar), esses embargos perdem a característica de embargos e viram uma ação autônoma.
A conseqüência prática disso é que a apelação da sentença desses embargos convertidos
em ação autônoma será recebida no duplo efeito (enquanto a apelação de embargos à execução
normais não admite o efeito suspensivo - art. 520, V37).
II. Desistência na pendência de defesas incidentais

Se a impugnação ao cumprimento de sentença e a execução de pré-executividade (defesas
incidentais) veicularem matéria processuais, a desistência da execução será homologada
normalmente.
Ainda que as defesas incidentais veiculem matéria de mérito executivo, a extinção da
execução acarretará a extinção das defesas incidentais, porque elas não constituem ações
autônomas como são os embargos à execuções. Mas é possível que a defesa incidental do
executado impeça a extinção da execução, conjugando o art. 569, p. ún. com o art. 267, §4º:
a) Aplicando-se por analogia o art. 569, p. ún., do CPC, se o executado quiser continuar
com a sua defesa processual, a execução não será extinta.
36 Mérito executivo engloba matérias que dizem respeito à extensão (determinar o objeto da execução) e/o a existência do direito exeqüente.
37 Art. 520 do CPC. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo,
quando interposta de sentença que:
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
56
b) Aplicando-se por analogia o art. 267, §4º do CPC, para se exigir a anuência do executado
para a desistência da execução, se este já houver apresentado a defesa incidental de
mérito.
Art. 267, § 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não
poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.
III. Observações sobre a desistência da execução

Obs.1: A desistência não pode prejudicar direitos adquiridos;
Obs.2: O exeqüente pode manter a execução, mas desistir de determinados atos
materiais de execução. Nessa situação, não será necessária a anuência do executado. Ainda que
o juiz entenda que determinado ato material é o mais eficaz, o que vale é a vontade do exeqüente
(vigora o princípio dispositivo). O STJ, v.g., entende que a prisão civil depende de pedido, ainda
que seja o melhor meio de execução.
Obs.3: O Ministério Público, na execução, trabalha com princípio exatamente contrário a
este: o princípio da indisponibilidade da execução, aplicável ao processo coletivo. Neste tipo
de processo, o MP tem o dever institucional de executar.
6.6. Lealdade e boa-fé processual

O princípio da lealdade e boa-fé processual, aplicável na fase cognitiva, incide também
sobre a execução. A peculiaridade existente na fase executiva é possibilidade de ser violado pela
prática de atos atentatórios à dignidade da justiça.
6.6.1. Ato atentatório à dignidade da justiça

A princípio, todas as regras gerais da execução são aplicáveis tanto ao exeqüente quanto
ao executado. Merece atenção, todavia, o art. 600 do CPC, que trata do ato atentatório à
dignidade da justiça (contempt of court). Este ato é privativo da execução38 e só pode ser
praticado pelo executado.
A doutrina do contempt of court define o microssistema normativo composto por regras e
princípios que vêm garantir a boa administração da justiça e o prestígio do Poder Judiciário,
visando evitar e punir qualquer conduta que represente afronta ao órgão julgador. O art. 599 do
CPC confere ao juiz poderes (contempt power) para, de ofício e a qualquer momento, em função
atípica de poder de polícia:
 Determinar o comparecimento das partes para obter esclarecimentos, conciliá-las
ou enquadrá-las, no caso de deslealdade
 Advertir o devedor de que sua conduta é atentatória à dignidade da jurisdição.
I. Sanção ao ato atentatório à dignidade da JUSTIÇA

Constatado o ato atentatório, o juiz deve adverti-lo de ofício (art. 599). Se o devedor não
38 Não existe na fase de conhecimento.

57
apresentar justificativa, o juiz deve fixar multa em favor ao exeqüente, de em valor de ATÉ 20%
o valor atualizado do débito39 e/ou outras penalidades. Para definir o valor da multa no caso
concreto os critérios utilizados são a intensidade e o resultado da conduta.
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa
fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do
valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de
natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do
credor, exigível na própria execução.
Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não
mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador
idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e
honorários advocatícios.
A norma diz que o juiz revelará essa pena, se o devedor se comprometer a não praticar
qualquer outro ato contra a dignidade da justiça e apresentar fiador idôneo, que responda pela
integralidade da dívida (com juros, despesas e honorários)40.
II. Espécies de atos atentatórios à dignidade da justiça

Para a responsabilização do executado (contemnor), é necessária a configuração do ilícito
(in casu, o contempt), consistente em uma ação ou omissão que se subsuma em um dos incisos
do art. 600 do CPC. A ofensa à dignidade da justiça é PRESUMIDA, não sendo necessária a
demonstração de nenhum resultado danoso nem do elemento subjetivo (culpa/dolo).
As hipóteses legais de atos atentatórios à dignidade da jurisdição são:
Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado
que:
I - frauda a execução;
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios
artificiosos;
III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se
encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.
* Fraudar a execução Para Araken de Assis, o objeto de aplicação do dispositivo do

inciso I (a “fraude”) foi utilizado em sentido técnico, jurídico, de modo que somente os
atos tipificados no art. 593 do CPC como fraude estariam compreendidos.
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de
bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor
demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
39 Em execução que não seja de quantia certa, a base de cálculo deve ser o valor da causa atualizado.
40 Daniel Assumpção faz troça de que o primeiro requisito é inútil e o segundo é impossível.
58
III - nos demais casos expressos em lei.

Para Dinamarco, em visão mais ampla, a “fraude” aludida pelo CPC deve ser interpretada
em seu sentido leigo, ou seja, compreendendo qualquer ato de resistência imotivada que
busque frustrar a execução. A distinção não possui repercussões práticas, em razão da
amplitude dos demais incisos do art. 600 (como o inciso II).
* Oposição maliciosa à execução
* Resistência injustificada às ordens judiciais O ato do executado que resiste

injustificadamente à ordem judicial é tipificado em duas normas (pois, além de cometer
ato atentatório à dignidade da justiça, pratica também ato atentatório da dignidade da
JURISDIÇÃO), incidindo, portanto, duas sanções (ambas de multas).
Embora haja um único ato gerando duas sanções de multa, não há bis in idem porque os
credores das multas decorrentes desse ato são diferentes.
 Ato atentatório da dignidade da JUSTIÇA Como já visto, gera multa de até 20%, destinada
ao exeqüente, exigida na execução (art. 601 do CPC).
 Ato atentatório da dignidade da JURISDIÇÃO Multa de até 20%, que vai para o Estado
(art. 14, V, parágrafo único).
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar
embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória
ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo
constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem
prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao
responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade
da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não
sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da
decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da
União ou do Estado.
* Deixar de indicar bens sujeitos à execução O devedor tem o dever de indicar, sob pena
de incidir a multa de 20% (por ato atentatório da justiça). Veja:
 A indicação de bens à penhora se tornou dever do executado (com base no dever genérico de
colaboração atribuídos às partes e juízes).
 O executado tem o prazo de 5 dias para indicar esses bens.
 A qualquer momento o juiz pode mandar que o executado indique bens41.
 Não há preclusão (nem consumativa nem temporal).
41 Pois a execução pode demorar e a situação patrimonial do devedor mudar.

59
 ATENÇÃO: Os bens impenhoráveis, embora não estejam sujeitos à execução, devem ser
informados, pois quem decide se é impenhorável ou não é o juiz, e não o executado.
 Em razão do princípio da menor onerosidade, a informação de bens deve se limitar ao valor
da dívida, preservando-se o sigilo patrimonial (o legislador não pretendeu fazer a quebra do
sigilo patrimonial total do executado).
III. Confronto com o contempt of court do art. 14, V do CPC

O mesmo enquadramento feito pelo art. 600 é feito pelo art. 14, V e p. ún do CPC, que
prevê, genericamente, como atentatório (contempt) o desrespeito às decisões judiciais praticado
por qualquer sujeito que, de qualquer forma, participe de processo, punível com multa de até
20% do valor da causa, cujo valor será revertido para o Estado.
participam do processo:
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar
embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória
ou final.
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo
constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem
prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao
responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da
conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo
paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final
da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do
Estado.
Art. 601 Art. 14, p. ún.

Somente o executado é sujeito passivo da Qualquer parte pode ser sujeito passivo da
multa. multa.
O valor da multa se destina ao exeqüente O valor da multa se destina ao Estado (pune-
(pune-se pela ofensa ao credor). se pela ofensa ao Estado).
Justamente por se diferenciarem as multas previstas nos arts. 601 e 14, p. ún. do CPC
quanto à natureza e aos beneficiários, Fredie entende que nada impede (e até se recomenda) sua
CUMULAÇÃO (especialmente porque essas normas expressamente consignam sua não
exclusão de outras penalidades).
IV. Confronto com a litigância de má-fé

Os mesmos atos atentatórios da jurisdição enquadram-se como litigância de má-fé,
prevista no art. 17, IV, V e VI do CPC. Fredie entende que o art. 600 relaciona espécies do
gênero litigância de má fé aplicadas no âmbito da execução, pois ambas possuem a mesma
natureza e o mesmo beneficiário (o exeqüente).
Em razão disso, Fredie entende que não devem ser cumuladas as indenizações previstas
60
nos arts. 18 (para a litigância de má fé) e 601 (para atos atentatórios à dignidade da jurisdição) do
CPC.
Art. 17 do CPC. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do
processo;
Vl - provocar incidentes manifestamente infundados.
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o
litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o
valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta
sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.
§ 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará
cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou
solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2o O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia
não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado
por arbitramento.
6.7. Princípio da atipicidade das formas executivas

O princípio da atipicidade indica que o juiz pode utilizar medidas atípicas para satisfazer
o direito do credor, no âmbito de seu poder geral de efetivação.
Segundo Fredie, houve uma substituição do princípio da tipicidade dos meios executivos
para o princípio da concentração dos poderes de execução do juiz, que amplia seus poderes
executivos, permitindo-lhe afastar os meios executivos que considerar inadequados e aplicar
meios atípicos de efetivação.
Esse princípio é previsto no art. 461, §5º do CPC, que utiliza a cláusula geral executiva
“tais como”, indicando que as medidas executivas de sub-rogação previstas em lei42 formam um
rol meramente exemplificativo:
Art. 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por
tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário
com requisição de força policial.
Marcelo Guerra e Cassio Scarpinela entendem ser possível aplicação do poder geral de
efetivação do juiz em todo tipo de execução (de fazer, não-fazer, dar coisa distinta de dinheiro e
dar quantia), mas Fredie aponta haver alguma discussão acerca da aplicação do princípio da
atipicidade sobre a execução por quantia certa.
42 Busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, fechamento de estabelecimentos etc.

61
6.8. Princípio da primazia da tutela específica ou princípio da maior coincidência possível

A execução deve ser específica: propiciar ao credor a satisfação da obrigação tal qual
houvesse o cumprimento espontâneo da prestação pelo devedor. As regras processuais devem ser
adequadas a esta finalidade. Esse princípio encontra guarida no art. 461, §1º do CPC (que cuida
das obrigações de fazer e não-fazer) e no art. 461-A, §3º (em relação à obrigação de dar coisa
distinta de dinheiro).
Nesses casos, apenas se o credor não quiser o cumprimento específico, ou ele não for
possível, será admitida a conversão da obrigação em perdas e danos.
Na execução por quantia certa, o princípio revela-se pela regra que permite o pagamento
ao credor com a adjudicação do bem penhorado, se assim o requerer, recebendo, em vez do
dinheiro, a coisa penhorada (art. 685-A do CPC).
Art. 685-A. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da
avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
6.9. Princípio do Contraditório
Embora o princípio do contraditório não se aplique na execução com a mesma
intensidade que incide no processo de conhecimento, é induvidosa sua aplicação na execução. E
nem poderia ser diferente, visto que a obediência ao princípio do contraditório constitui garantia
da imparcialidade do juiz.
Na execução, tanto o exeqüente como o executado têm direito de ser cientificados dos
atos processuais. As partes, na execução, podem recorrer dos pronunciamentos judiciais. Em
eventual questão a ser enfrentada pelo juiz, devem as partes ser intimadas para manifestar-se. No
aspecto do direito de defesa, o contraditório aqui é eventual, porquanto depende da provocação
do executado, que não é chamado a juízo para defender-se, mas sim para cumprir a obrigação.
6.10. Princípio da menor onerosidade da execução

Significa a execução pelo modo menos gravoso possível para o devedor executado.
Esse princípio está previsto no art. 620 do CPC:
Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o
juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
O sacrifício do executado deve ocorrer nos estritos limites da satisfação do exeqüente.
Deve haver uma estrita relação entre esses dois valores (sacrifício X satisfação), sob pena de se
adentrar ao âmbito da vingança. É preciso compreender corretamente a norma: a opção pelo
meio menos gravoso pressupõe que os diversos meios considerados sejam igualmente eficazes.
Essa ponderação deve ser feita diante do caso concreto (há decisão da 2ª e 4ª Turma do
STJ dizendo que é possível a substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária, mas há
decisão dizendo que não é possível). Julgado: Resp 893.041/RS
Esse princípio impede a realização de atos executivos que, sem gerar satisfação ao
exeqüente, gerem sacrifício ao executado. Art. 659, §2º do CPC:
Art. 659, § 2o do CPC. Não se levará a efeito a penhora, quando evidente
que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente
62
absorvido pelo pagamento das custas da execução.

O princípio se aplica em qualquer execução e pode ocorrer de ofício (se o credor optar
pelo meio mais danoso, pode o juiz determinar que a execução se faça pelo menos gravoso).
Contudo, autorizada a execução por determinado meio, se o executado intervier nos autos e não
impugnar a onerosidade excessiva, haverá preclusão.
Obs: Este princípio não autoriza: o parcelamento da dívida, a sua redução, o abatimento
dos juros e correção, nem a impossibilidade de penhora de dinheiro.
Atenção: No julgado XXX do inf. 441, o STJ reconheceu que o valor era ínfimo, mas
manteve a penhora entendendo que já deveria abater do valor devido, já que, como o exeqüente
era a Fazenda Pública, não seriam devidas custas. Essa decisão viso, claramente, a proteção
da Fazenda Pública.
O STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação de astreintes na obrigação
materialmente impossível de ser cumprida, porque seria um sacrifício ao executado que não
geraria qualquer satisfação ao exeqüente (já que a astreinte visa coagir o executado a cumprir a
obrigação e, nesse caso, a execução é impossível).
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER CUMULADA COM PERDAS E DANOS. AQUISIÇÃO DE
IMÓVEL DE TERCEIRO. PRESTAÇÃO IMPOSSÍVEL. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA SOB PENA DE MULTA DIÁRIA ELEVADA.
DESCABIMENTO. CC DE 2002, ART. 248. CPC, ART. 473.
I. Inexiste verossimilhança em pedido de tutela antecipada com
imposição de elevada multa, quando se verifica, já à primeira vista, a
razoabilidade da tese oposta quanto à impossibilidade de cumprimento da
obrigação de fazer perseguida na ação, dado depender da vontade de
terceiros.
II. Recurso especial conhecido e provido, para afastar a tutela antecipada e
tornar sem efeito as multas aplicadas.
STJ - Resp 1.057.369/RS Rel. Min. Fernando Gonçalves. T4. Data de
julgamento: 23/06/2009. DJe: 29/03/2010. Inf. 400
6.11. Responsabilidade objetiva do exeqüente (475-O e 574, CPC)

A execução corre por conta e risco do exeqüente. Prejuízos indevidos causados ao
executado haverão de ser ressarcidos pelo exeqüente, independentemente de culpa
(responsabilidade objetiva, bastando a prova do dano e do nexo de causalidade). A regra está
prevista em dois dispositivos do CPC.
No art. 475-O, I, está previsto que a execução provisória corre por iniciativa, conta e
responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos
que o executado haja sofrido.
O art. 574, por seu turno, dispõe que “o credor ressarcirá ao devedor os danos que este
sofreu quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo em parte, a
obrigação, que deu lugar à execução”. Trata-se da norma geral que cuida do tema, aplicando-se à
execução definitiva de título judicial ou extrajudicial. A responsabilidade, neste caso, pressupõe
o reconhecimento judicial de que a obrigação é inexistente. Se a ilegitimidade da execução
decorreu de outra causa, o regime da responsabilidade observará o regramento geral do CC,
salvo se se tratar de execução provisória.
63
7. Formação do procedimento executivo

7.1. Generalidades
A atividade executiva pode ter início de duas formas: (i) por provocação da parte
interessada, que é o mais comum, ou (ii) de ofício, por provocação do magistrado, que ocorre,
v.g., na execução trabalhista e nas decisões fundadas no art. 461 do CPC (tutela específica).
Nos casos em que a execução se dá por meio de processo autônomo, a demanda
executiva deve ser materializada em petição inicial (ex: execução de título extrajudicial); nos
casos em que se dá por mera fase de um processo sincrético, materializa-se numa petição
simples.
Aplica-se ao pedido executivo o art. 290 do CPC, segundo o qual é pedido implícito o
adimplemento das prestações periódicas que se vencerem ao longo do processo. Nesse caso, a
penhora deve contemplar o valor atual do débito e ser complementada posteriormente43. A cada
nova constrição (para a complementação da penhora), deve-se abrir oportunidade para que o
devedor apresente, querendo, defesa, seja quanto à penhora em si, seja quanto à existência e
extensão do débito, podendo, a cada nova prestação, valer-se das defesas cabíveis.
Art. 290 do CPC. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas,
considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração
expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou
de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a
obrigação.
Art. 598 do CPC. Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições
que regem o processo de conhecimento.
7.2. Demanda fundada em obrigação alternativa (art. 571, CPC)

Dispõe o art. 571 do CPC: “nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao
devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação em 10 dias, se outro prazo
não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença”.
Em qualquer caso, é necessário que se proceda à concentração da prestação. Em regra,
a escolha, na obrigação alternativa, cabe ao devedor. Se a escolha cabe ao credor, deve ele optar
na sua petição de ingresso, conforme dispõe o §2º do art. 571. Caberá ao credor a opção, se o
devedor não a exercitar no tempo marcado.
Art. 571. § 1o Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou
no prazo marcado.
§ 2o Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da
execução.
Obs.1: Cabendo ao credor a escolha, o devedor só terá notícia da opção feita no momento
em que for citado/intimado para cumprir a prestação. Neste caso, se o devedor cumpre
voluntariamente a prestação, não se lhe pode impor o ônus de sucumbência, já que desconhecia a
opção do credor.
Obs.2: Considerando que a concentração e a realização da prestação são coisas distintas,
43 À medida que as prestações vincendas forem se tornando exigíveis, o seu valor deve passar a compor o montante perseguido na execução,
com a consequente complementação da penhora.
64
e considerando a natureza cognitiva do incidente de concentração de que fala o art. 571 do CPC,
deve-se permitir que a parte que não escolheu tenha oportunidade de, se for o caso, discutir a
legitimidade da escolha feita pela contraparte. Como o art. 571 não regulamenta o assunto,
Fredie indica a aplicação, por analogia, dada a semelhança das situações, do que dispõe o art.
630 do CPC, no que se refere ao incidente de individualização da coisa, nos casos de obrigação
genérica (quando o pedido é coisa incerta).
Da entrega de coisa incerta
Art. 630. Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas,
impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se
necessário, ouvindo perito de sua nomeação.
Obs. 3: Se as prestações objeto da obrigação alternativa tiverem prazos distintos de

vencimento, o credor não precisa aguardar o vencimento das duas para, só então, entrar com o
pedido de concentração, pois o seu interesse de agir nasce com o vencimento da primeira44.
Obs. 4: Distinção entre obrigação alternativa e facultativa:
DIFERENÇA
Obrigação alternativa Obrigação facultativa
A obrigação tem objeto múltiplo e A obrigação facultativa tem objeto único e
composto. simples.
Estabelece, em favor do devedor, a Estabelece, em favor do devedor, a faculdade
possibilidade de escolha. de substituição da prestação devida.
A multiplicidade nasce com a obrigação. A multiplicidade surge no momento do
Se uma das prestações perece, o credor pode pagamento.
exigir a prestação remanescente. Se a prestação perece, o credor não pode
exigir a prestação subsidiária. A relação de
resolve.
7.3. Petição inicial

A inicial que deflagra o processo autônomo de execução deve observar certos requisitos
de validades. Em razão do que dispõe o art. 598 (visto acima), aplicam-se as regras do processo
de conhecimento.
I. Requisitos de validade da petição inicial

Os mesmos requisitos de validade da petição inicial do processo de conhecimento são
exigidos na execução, com algumas peculiaridades:
 Se a petição deflagrar a fase de execução (e não o processo de execução) não será
44 Nesse caso, se o devedor optar pela prestação ainda não vencida, deverá o processo ser suspenso pelo prazo necessário ao vencimento e
cumprimento voluntario da prestação escolhida (por aplicação analógica do art. 792 do CPC).
Art. 792. Convindo as partes, o juiz declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo credor, para que o devedor
cumpra voluntariamente a obrigação.
Parágrafo único. Findo o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará o seu curso.
65
necessário proceder à qualificação das partes e à atribuição de valor à causa. Também não
haverá citação do executado, mas apenas intimação.
 O executado deve ser citado para pagar (e não para apresentar defesa, que é algo
meramente eventual, diante do princípio do desfecho único). Destaca-se, que, na
execução, a citação deve ser feita por OFICIAL DE JUSTIÇA ou por EDITAL. Não se
admite, na execução, citação por via postal (art. 222, “d” do CPC), ressalva feita ao
procedimento de execução fiscal, em que a regre é que a citação seja feita por via postal
(art. 8º, I, L. 6.830/80).
 São requisitos de admissibilidade do procedimento executivo, dentre outros, a afirmação
da existência de um direito líquido e certo; a afirmação de que esse direito é exigível em
razão da superveniente ocorrência da condição ou termo ao qual a sua eficácia estava
subordinada e; a afirmação do inadimplemento do executado.
 Os documentos indispensáveis à execução, que devem acompanhar a petição inicial são:
 Título executivo extrajudicial – embora o CPC não fale de título judicial, eles
deverão ser juntados sempre que houver instauração de processo autônomo de execução
(ex: sentença arbitral, sentença estrangeira homologada pelo STJ, sentença penal
condenatória).
 Demonstrativo do débito atualizado – servirá para a liquidação incidental por
cálculos.
 Prova de que já se verificou a condição ou termo (de que a prestação já é
exigível).
Art. 572. Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo,
o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a
condição ou que ocorreu o termo.
 Prova do inadimplemento da contraprestação.
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do
devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial;
II - com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da
ação, quando se tratar de execução por quantia certa;
III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art.
572).
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:

I - indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo
pode ser efetuada;
II - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético,
ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor,
hipoteca, anticrese ou usufruto;
III - pleitear medidas acautelatórias urgentes;
IV - provar que adimpliu a contraprestação, que Ihe corresponde, ou que Ihe
assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua
prestação senão mediante a contraprestação do credor.
Saber se as afirmações lançadas são efetivamente verdadeiras ou se os documentos
juntados são efetivamente representativos do direito líquido, certo e exigível já é questão
66
de mérito.
Ao receber a petição inicial, o juiz deverá fazer um juízo de admissibilidade provisório45,

determinando a citação/intimação do executado. O exeqüente tem direito subjetivo à emenda, se
entender o juiz, em seu poder de prevenção, que a petição apresenta irregularidades.
Art. 616. Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se
acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da
execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob
pena de ser indeferida.
O juiz poderá indeferir a petição inicial, extinguindo a execução sem exame de mérito,
ou, se manifestamente improcedente, realizar julgamento de improcedência prima facie.
II. Principais efeitos da pendência da demanda executiva:

 Direito conferido ao credor de averbação da pendência da execução nos registros de bens do
devedor (art. 615-A, CPC):
Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão
comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e
valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de
veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1º O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da
dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este
artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens
efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4º O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida
indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei,
processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste
artigo.
 Interrupção da prescrição46 – ocorre quando o juiz despacha nos autos deferindo a petição
inicial, por força do art. 617 do CPC, retroagindo à data da propositura da ação (art. 219,
aplicável em razão do art. 598 do CPC).
Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a
prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do
45 É provisório porque após a defesa do executado, o juiz poderá fazer outro juízo de admissibilidade.
46 Fredie lembra que a interrupção da prescrição só ocorre no processo autônomo de execução, pois em relação à fase executiva a prescrição
já estava interrompida desde a citação da ação (na fase cognitiva). Mas o professor ressalva uma exceção: no caso de prestação de pagar
quantia decorrente de título judicial, a deflagração da fase de execução forçada depende do requerimento do autor (art. 475-J). Sendo assim,
passados os 15 dias para o cumprimento voluntário da obrigação e consideração que o prosseguimento da fase executiva depende aí de
requerimento do credor, Fredie entende que, a partir do 16º dia, volta a correr o prazo prescricional da pretensão executiva (prescrição
intercorrente).
67
disposto no art. 219.

Súmula 150 do STJ. Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da
ação.
 Prevenção.
 Litispendência – Por força do art. 219 do CPC, a litispendência só opera efeitos em relação ao
executado a partir de quando ele é validamente citado.
 Indisponibilidade patrimonial relativa47 – Uma vez citado o executado para responder por
demanda executiva capaz de reduzi-lo à insolvência, a alienação ou oneração de bens é
considerada como fraude à execução (art. 593, I).
 Direito (potestativo?) do executado ao parcelamento da dívida exeqüenda O art. 745-A
do CPC confere ao executado o direito ao parcelamento da dívida pecuniária exeqüenda.
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente
e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução,
inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja
admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de
correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.
§ 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia
depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-
ão os atos executivos, mantido o depósito.
§ 2º O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno
direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo,
com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de
10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a
oposição de embargos.
Pergunta-se: aplica-se este dispositivo ao procedimento de cumprimento de sentença?

1ª Corrente Sim, em razão da regra que permite a aplicação subsidiária ao
cumprimento de sentença das regras da execução por quantia certa fundada em
título extrajudicial. Assim decidiu o a 4ª T do STJ em 2012 (REsp 1.264.272-
RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/5/2012.). Nesse mesmo
julgado, o STJ decidiu que o parcelamento da dívida não é direito potestativo do
devedor, cabendo ao credor impugná-lo, desde que apresente motivo justo e
de forma fundamentada.
2ª Corrente (Humberto Theodoro) Não, pois o incentivo ao cumprimento
voluntário já está previsto no art. 475-J, que cuida da multa de 10%.
Obs.: Não é um efeito da pendência da demanda executiva a constituição do devedor em
mora (como prevê o art. 219 como um dos efeitos da citação válida para a fase cognitiva), pois a
execução pressupõe que o devedor já esteja em mora, já que depende do inadimplemento.
7.4. Inadimplemento e a existência de deveres recíprocos (art. 582, CPC)
47 A indisponibilidade é relativa porque os atos de disposição são ineficazes apenas em relação ao processo executivo, embora sejam válidos e
eficazes em relação ao terceiro que tenha participado do negócio.
68
Para que o procedimento executivo, qualquer que seja ele, seja admissível e tenha
prosseguimento, é necessário que o exeqüente AFIRME que houve inadimplemento por parte
do executado (se houve ou não esse inadimplemento, isso é questão de mérito).
Com efeito, dispõe o art. 582:
Art. 582. Em todos os casos em que é defeso a um contraente, antes de
cumprida a sua obrigação, exigir o implemento da do outro, não se
procederá à execução, se o devedor se propõe satisfazer a prestação, com
meios considerados idôneos pelo juiz, mediante a execução da
contraprestação pelo credor, e este, sem justo motivo, recusar a oferta.
Parágrafo único. O devedor poderá, entretanto, exonerar-se da obrigação,
depositando em juízo a prestação ou a coisa; caso em que o juiz suspenderá
a execução, não permitindo que o credor a receba, sem cumprir a
contraprestação, que Ihe tocar.
O referido dispositivo cuida da exceção substancial do contrato não cumprido, defesa
indireta (dilatória) de mérito48, que pode ser sustentada pelo réu. O principal efeito do
acolhimento da exceção do contrato não cumprido é a suspensão da exigibilidade da prestação
devida pelo executado. Em outras palavras, a prestação, que até então era exigível, deixa de sê-
lo em decorrência do acolhimento da exceção de inadimplemento.
Tendo o devedor alegado essa defesa, o exeqüente poderá: a) opôr-se a ela; b) cumprir a
prestação que lhe toca ou depositá-la em juízo; c) não se manifestar sobre o assunto, caso em que
a alegação do executado deve ser presumida verdadeira, porque incontroversa.
Pergunta-se: se a exceção substancial do art. 582 é acolhida, o que ocorre?
Neste caso, o magistrado não pode julgar improcedente a demanda, já que a
defesa é dilatória. O melhor caminho é determinar a intimação do exeqüente para que,
num determinado prazo, venha a cumprir ou depositar a prestação (aplicação analógica
do art. 745, IV, §§ 1º e 2º do CPC, que trata do direito de retenção exercido em sede de
embargos à execução), sob pena de configuração de abandono unilateral, que é causa de
extinção do procedimento sem análise do mérito (art. 267, III).
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de
título para entrega de coisa certa (art. 621);
§ 1o Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente
requerer a compensação de seu valor com o dos frutos ou danos
considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a
apuração dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve
prazo para entrega do laudo.
§ 2o O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da
coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas
benfeitorias ou resultante da compensação.
Obs: Prescrição da exceção do contrato não cumprido
48 As exceções substanciais são sempre defesas indiretas, pelas quais não se negam os fatos afirmados pelo autor/exeqüente para fundar sua
pretensão, nem as conseqüências jurídicas extraídas deles; traz um fato novo apto a neutralizar sua eficácia. Elas podem ser dilatórias (retardam
os efeitos da pretensão do autor) ou peremptórias (impede os efeitos da pretensão do autor).
69
As exceções substanciais dividem-se em dependentes ou não autônomas

(quando decorrem de uma pretensão ou de um direito – ex: exceção do
contrato não cumprido e direito de retenção) e independentes ou autônomas
(apóiam-se em si mesmas – ex: prescrição). Somente as exceções
substanciais dependentes prescrevem (o que ocorre no mesmo prazo
prescricional da pretensão ou direito a que correspondem).
8. Sujeitos processuais na execução

A relação jurídica processual tem uma composição mínima, que é formada por autor, juiz
e réu (relação triangular). Isso também ocorre na execução: o autor será chamado de credor ou
exeqüente; o réu é o devedor ou executado.
8.1. Complexidade da relação tríplice

Para ampliar essa relação tríplice, tornando-a mais complexa, existem diversos institutos:
8.1.1. Litisconsórcio
No litisconsórcio, mantém-se a estrutura mínima da relação jurídica (juiz-executado-
exeqüente), mas altera-se o número de sujeitos envolvidos.
Em relação ao litisconsórcio, aplicam-se as mesmas normas do processo de conhecimento
(não há especialidade alguma na fase executiva quanto ao litisconsórcio).
É possível a formação de litisconsórcio na execução, seja ele ativo (mais de um
exeqüente), passivo (mais de um executado) ou misto (mais de um exeqüente e mais de um
executado). De um modo geral, o que se encontra é o litisconsórcio facultativo.
Normalmente, quando se forma o litisconsórcio na demanda executiva, isso se dá por
conveniência das partes. É o que ocorre quando, por exemplo, o credor propõe a sua demanda
contra dois ou mais dos devedores solidários, ou quando dois ou mais credores solidários
propõem sua demanda executiva contra o devedor comum.
Mas atente: o litisconsórcio na execução não é livre! É necessário avaliar os requisitos
previstos no art. 573 do CPC:
Art. 573. É lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias
execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas
elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo.
Com efeito, um dos requisitos de admissibilidade consiste na IDENTIDADE DE
PARTES NO TÍTULO. O dispositivo proíbe a chamada coligação de credores ou de
devedores. Assim, a formação de litisconsórcio facultativo simples, seja ele ativo, passivo ou
misto, precisa ser adequada a este requisito.
Somente se pode formar o litisconsórcio aí se todos os credores e/ou todos os devedores
estiverem vinculados à parte contrária em razão de uma mesma relação jurídica material ou de
um mesmo conjunto de relações jurídicas materiais. Exemplos:
 A e B não podem demandar contra o devedor comum C, se o crédito de A se funda no título X
e o de B, no Y. Neste caso, A e B não fazem parte da mesma ou mesmas relações jurídicas com
C.
70
 A não pode demandar contra os devedores C e D, se o seu crédito em face de C se funda no

título X e o crédito em face de D, no Y.
Questionamento importante diz respeito à existência ou não de formação obrigatória de

litisconsórcio no pólo passivo da demanda. É realmente difícil encontrar um exemplo.
Um exemplo, que não é pacífico, trazido por Fredie e Dinamarco, diz respeito à
necessidade de intimação do cônjuge devedor nos casos em que, no curso do procedimento
executivo, houve a penhora de bem imóvel (art. 655, §2º do CPC: “recaindo a penhora em
bens imóveis, será intimado também o cônjuge do executado”.). A intimação do cônjuge é
essencial à validade dos atos processuais subseqüentes, salvo se tratar de bem do cônjuge casado
em regime de separação absoluta.
Outro exemplo é dado por Araken de Assis, para quem, nas execuções movidas por ou
contra o espólio, se o inventariante for dativo, impõe-se a participação, em litisconsórcio
necessário, de todos os herdeiros e sucessores do falecido, na forma do art. 12, §1º do CPC:
“quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou
réus nas ações em que o espólio for parte.”. Esse exemplo, entretanto, não parece correto, por
dois motivos:
 Como lembra Dinamarco, o caso não é propriamente de litisconsórcio, visto que, sendo dativo
o inventariante, os herdeiros e sucessores atuam, a rigor, como meros representantes processuais
do espólio, este sim parte na demanda; o caso é, pois, de representação processual (ou co-
representação);
 O inciso I do art. 567 admite a legitimação ordinária derivada do espólio, dos herdeiros ou dos
sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do
título executivo. Cuida o dispositivo de hipótese de sucessão causa mortis do credor. Nesse caso,
poderá haver formação de litisconsórcio facultativo ativo e jamais obrigatório.
Por fim, é admissível a figura do litisconsórcio eventual na demanda executiva. Isso é

possível quando, por exemplo, a demanda principal executiva é dirigida à sociedade empresária,
mas o exeqüente formula pedido subsidiário dirigido aos seus sócios.
8.1.2. Intervenção de terceiros

A relação jurídica processual pode se tornar complexa com as intervenções de terceiros.
Embora se apliquem as normas da intervenção de terceiros da fase de conhecimento à
fase executiva, a intervenção de terceiros que ocorre na execução tem algumas peculiaridades.
I. Intervenções típicas
O CPC, nos arts. 50 a 80, prevê as chamadas intervenções de terceiro típicas. Nestes 30
artigos, temos 5 espécies de intervenção de terceiro; delas, 4 não cabem na execução (doutrina e
jurisprudência são pacíficos).
São incabíveis na execução:
 Oposição;
 Nomeação à autoria;
71
 Denunciação da lide e o;
 Chamamento ao processo.
Assim, somente o recurso de terceiro e a assistência cabem no processo executivo.
O cabimento da assistência na execução é assunto polêmico. O art. 50 do CPC
condiciona a assistência à existência de interesse jurídico (o qual só há quando a sentença puder
afetar a relação jurídica do terceiro com uma das partes). Ocorre que, após a satisfação do credor,
a sentença serve meramente para declarar o fim do procedimento. Em razão disso, porque não
decide nada, ela não tem aptidão para afetar relações jurídicas de direito material das partes com
terceiros. Assim, há discussão se cabe assistência no processo executivo:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que
tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas,
poderá intervir no processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de
procedimento e em todos os graus da jurisdição; mas o assistente recebe o
processo no estado em que se encontra.
1ª Corrente Para Humberto Theodoro Jr. e Ovídio Batista, não cabe a assistência na
execução. Isso porque a sentença, na execução, não é apta a influenciar qualquer relação jurídica.
2ª Corrente Para Cândido Dinamarco e Araken de Assis, é cabível a assistência na execução.
Para tais autores, o que determina a existência de interesse jurídico não é que a sentença tenha
aptidão para afetar a relação jurídica entre a parte e o terceiro, mas sim que o resultado tenha
essa aptidão49. O resultado, na execução, só pode ser de dois tipos: ou ele gera a satisfação do
direito ou a frustração do direito. Esse resultado poderá afetar relação jurídica do terceiro com as
partes. Dinamarco traz exemplo da consagração legal da assistência na execução, que é o art. 834
do CC: neste artigo, o fiador atua como assistente do credor.
Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada
contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.
Eles entendem que o termo “sentença”, presente no art. 50 do CPC, deve ser
substituído por “resultado”.
Exemplos de Fredie sobre assistência na execução:

a) Pense no caso de um terceiro, atingido pela eficácia reflexa da sentença, assistir o
executado na alegação de invalidade do título, em razão de falta de citação;
b) Araken de Assis defende a possibilidade de o adquirente da coisa penhorada assistir ao
executado-alienante na defesa da higidez do negócio, eventualmente considerado como
fraude à execução;
c) O cessionário pode intervir como assistente litisconsorcial no caso de cessão de crédito,
caso o executado não consinta com a sucessão processual do exeqüente/decente;
49 Repare que na fase de conhecimento, “resultado” e “sentença” significa a mesma coisa, geram os mesmos efeitos, pois a sentença diz o
resultado do processo. Já na fase de execução, “resulta” e “sentença” são diferentes, já que, como dito, o resultado é a satisfação do crédito do
exeqüente (que ocorre antes da sentença), enquanto a sentença apenas extingue o processo.
72
d) Cogita-se, ainda, do caso de terceiro, que deveria ter sido litisconsorte necessário unitário
passivo na fase de conhecimento, vir a juízo para impugnar a sentença exeqüenda, que foi
proferida em processo sem a sua citação; o terceiro, nesse caso, seria assistente
litisconsorcial do executado, ambos co-titulares do direito potestativo de invalidar a
sentença nula.
II. Intervenções atípicas

Como cediço, o rol das formas de intervenção trazido pelo legislador, no processo de
conhecimento, não é taxativo. No processo de execução, as intervenções atípicas são muitas.
Exemplos:
 Adjudicação feita por terceiros Está no art. 685-A do CPC. Ex: cônjuge do devedor.
avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
§ 1o Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará
de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior,
a execução prosseguirá pelo saldo remanescente. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 2o Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real,
pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo
cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à
licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge,
descendente ou ascendente, nessa ordem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 4o No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à
sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos
sócios. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 5o Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de
adjudicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
 Arrematação feita por terceiros É até mais comum a arrematação por terceiros (atípica)
do que a arrematação feita pelo executado. Isso pode aumentar o processo por meio da
intervenção se houver discussão sobre o pagamento a prazo, a validade da arrematação, se o
devedor se opuser à arrematação etc.
 Protesto pela preferência/Concurso de credores O credor com título legal de preferência

– com privilégio ou direito real de garantia – pode intervir na execução e protestar pelo
recebimento do crédito, resultante da expropriação do bem penhorado, de acordo com a ordem
de preferência (art. 711, CPC).
Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e
entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título
73
legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a

execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância
restante, observada a anterioridade de cada penhora.
Trata-se da invenção de terceiros que possibilita o chamado concurso de credores. Neste
caso, credores que não o exeqüente ingressam no processo alheio para discutir direito de
preferência (ou melhor, para determinar quem receberá primeiro o produto da
expropriação do bem para satisfação de seu crédito). No concurso de credores, cria-se
um incidente processual entre o exeqüente e os demais credores (todos terceiros
intervenientes), que obedece a seguinte ordem de preferência:
Critérios para fixação da preferência:

 O direito de preferência primeiro é estabelecido em DIREITO MATERIAL
(ex: os débitos tributário e trabalhista têm preferência sobre o débito simples porque
a lei assim determinou).
Ex: O credor hipotecário ou pignoratício intervém na execução com
petição simples, informando a provando o seu crédito garantido,
pedindo para ser informado sobre o andamento da execução, de modo
que se observe a sua preferência. Nesse caso, o não precisa ter
penhorado o bem expropriado: ele intervém para pedir preferência no
recebimento.
Obs.1: de tão simples, essa modalidade de intervenção de terceiro não
implica alteração de competência, mesmo que o terceiro seja ente
federal. Dispõe a Súmula 270/STJ: “o protesto pela preferência de
crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na
Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal”.
Obs.2: Segundo Sérgio Shimura, a intimação do credor hipotecário só
se faz necessária quando o direito real for constituído antes da penhora
do bem. Se posterior a oneração do bem, ela é ineficaz ao terceiro
quirografário.
 Se não houver preferência de direito material (ou seja, se, no âmbito do
direito material os credores estiverem na mesma posição50), o critério utilizado para
definir a preferência é o DIREITO PROCESSUAL, por meio do princípio do
prior tempore portior in jure, que determina a preferência da primeira penhora,
independentemente da data de seu registro. Julgado: Inf. 437 Resp 829.980/SP
PENHORA. PREFERÊNCIA. CREDORES. REsp 829.980-SP, Rel.
Min. Sidnei Beneti, julgado em 1º/6/2010.
O registro da constrição ou a sua averbação no registro de imóveis é um
ato acessório com o objetivo de dar publicidade da penhora e gerar
conhecimento em relação a terceiros. Se considera perfeita e acabada
a penhora desde a expedição do respectivo termo, revelando-se,
assim, desinfluentes, no estabelecimento da preferência, o registro
ou a averbação no registro de imóveis.
ATENÇÃO: Não importa a data do registro ou da averbação da
50 Ocorre, geralmente, quando todos são credores quirografários.

74
penhora para efeito de preferência.

Como a penhora só é feita por meio da citação do devedor, o arresto executivo
também é considerado para fins de fixação da preferência (ele é realizado quando não se
localiza o devedor, mas se localiza os bens).
Art. 653 do CPC. O oficial de justiça, não encontrando o devedor,
arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o
oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o
encontrando, certificará o ocorrido.
Exercício do benefício de ordem pelo fiador Como se sabe, “o fiador, quando executado,
poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor” (art. 595 do CPC). Trata-
se do benefício de ordem, direito potestativo do fiador.
Obs: Os embargos de terceiro não são hipótese de intervenção de terceiro, pois geram
processo incidente, e não incidente processual.
8.1.3. Legitimação ativa na execução

Dois artigos são de suma importância: arts. 566 e 567 do CPC.
Art. 566. Podem promover a execução forçada:
I - o credor a quem a lei confere título executivo;
II - o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.
Hipóteses em que o procedimento executivo instaura-se de ofício

Embora não sejam contempladas no art. 566 do CPC, existem hipóteses em que o
procedimento executivo é instaurado de ofício: (i) execuções de decisões baseadas nos arts. 461
e 461-A do CPC (tutela específica) e (ii) decisões trabalhistas e execução das contribuições
sociais previstas no art. 195, I, “a” e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que
proferir (art. 114, VIII da CF).
I. Legitimidade ordinária credor

A legitimação ordinária/primária/originária, prevista no inciso I, é criada no momento em
que o título é formado (o indivíduo defende, em nome próprio, interesse próprio).
O inciso I do art. 566 traz a regra: a legitimação ativa, no processo de execução, é de
quem se afirma credor.
Por exceção, a lei pode atribuir legitimação a sujeito que não figura no título executivo,
conforme os seguintes exemplos:
 O art. 23 do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94) que prevê que o credor dos honorários fixados
em sentença é o advogado (e quem estará na sentença serão autor e réu).
 Execução proposta pelo substituído, fundada em sentença proferida em processo conduzido
por um substituto processual (a vítima pode promover a execução de sentença proferida em
75
processo coletivo, cujo objeto tenha sido a tutela de direitos individuais homogêneos, promovido
por legitimado extraordinário – art. 97, CDC);
 Endosso em branco de título de crédito (este exemplo é dado por Teori Zavascki).
II. Legitimidade extraordinária MP

Seja em tutela individual ou coletiva, a legitimidade do MP, em regra, é extraordinária,
atuando em nome próprio na defesa direito de outrem. Essa legitimidade está prevista no inciso
II do art. 566 do CPC.
Obs: Para Fredie, é possível que o MP atue como legitimado ordinário, em
processo que esteja defendendo direito próprio (ex: liberação de parcela
orçamentária, em face do ente político). Mas há posicionamento em
contrário (Teori Albino Zavascki).
No inciso II há a previsão da legitimidade do MP, mas apenas para os casos definidos em
lei. Assim, a legitimidade do MP está prevista em diversas leis.
Merece atenção a atuação do MP na tutela coletiva, situação em que possui um dever
institucional de executar. Em qualquer ação coletiva onde exista sentença de procedência, o MP
é obrigado a executar, ainda que não tenha sido ele o autor da ação.
 Direitos coletivos Em caso de direito coletivo, a legitimidade do MP será
tratada à luz do art. 16 da lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular) e o art. 15 da lei 7.347/85
(Lei de Ação Civil Pública). Nesses casos, a legitimidade para a execução do MP vem
acompanhada de dever funcional.
Art. 16 da lei 4.717/65. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da
sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro
promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a
promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Art. 15 da lei 7.347/85. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da
sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a
execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos
demais legitimados.
Nessas leis, a legitimidade para executar é do cidadão (que tem legitimidade para ajuizar
a ação), mas, se ele não executar, o MP terá, além de legitimidade, dever funcional de
executar. Na LAP o prazo do MP começará a contar da publicação da decisão de 2º grau
(gerando a execução provisória, pois pode ser que ainda não tenha ocorrido o trânsito em
julgado). Na LACP, a legitimidade do MP é contada a partir do trânsito em julgado, o que
é muito mais coerente.
 Direitos individuais homogêneos A legitimidade do MP está prevista no art.
100 do CDC, que também impõe o dever funcional. O prazo, nesse caso, será um pouco
maior, pois o MP só terá o dever funcional de executar se, depois de 1 ano do trânsito
em julgado, o número de habilitados for incompatível com a gravidade do dano.
Art. 100 do CDC. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de
interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os
legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização
devida.
76
O informativo 404/STJ traz julgado que cria legitimação executiva do MP muito

interessante: legitimação subsidiária na defesa do patrimônio público, para executar
decisões do Tribunal de Contas, se a Fazenda Pública não o fizer. No caso, a Fazenda
Pública era credora de título judicial, não tendo ingressado com a execução. Resumo do
julgado:
O MP possui legitimidade extraordinária para promover ação de
execução do título formado por decisão do TCE, com vistas a
ressarcir ao erário o dano causado pelo recebimento de valor a maior de
aumento salarial. Tal legitimidade, contudo, só tem lugar quando o
sistema de legitimação ordinária falha (Procuradorias judiciais).
Precedentes citados: REsp 922.702-MG; REsp 996.031-MG; REsp
678.969-PB e REsp 149.832-MG.
Também merece atenção o art. 68 do CPP que permite a execução de sentença penal e
ajuizamento de ação civil ex delicto pelo MP, quando o titular for pessoa pobre.
Art. 68 do CPP. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre
(Art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (Art. 63) ou a
ação civil (Art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério
Público.
Para Dinamarco, o art. 68 do CPP é inconstitucional, pois a incumbência da defesa do
pobre é da Defensoria Pública, e não do MP. O STF já pacificou o entendimento de que o MP
tem legitimidade nos locais em que a Defensoria não está organizada (inconstitucionalidade
progressiva).
Embora o inciso II cuide apenas da legitimação do MP, há outras hipóteses de execução
promovida por legitimado extraordinário, como é o caso da execução da sentença coletiva em
favor das vítimas, quando promovida por qualquer dos legitimados à tutela coletiva. O texto
do art. 566 é insuficiente (inclusive diante da já pontuada possibilidade de execução de ofício).
III. Legitimidade prevista no art. 567 do CPC

O art. 567 traz outros legitimados para promover a execução “ou nela prosseguir”:
Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:
I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte
deste, Ihes for transmitido o direito resultante do título executivo;
II - o cessionário, quando o direito resultante do título executivo Ihe foi
transferido por ato entre vivos;
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.
No caso dos sucessores do credor (inciso I), é necessária uma análise diferenciada. O
evento que gera a legitimidade extraordinária nessa hipótese é causa mortis. A depender do
momento do falecimento do credor, haverá um procedimento diferente.
77
 Execução ainda não iniciada Se a execução ainda não começou, o legitimado precisará
fazer prova documental do falecimento e de sua própria qualidade (herdeiro, por exemplo). Ex:
juntada de termo de inventariante.
 Execução em trâmite Se já existe execução em curso, é necessário o ajuizamento de Ação
de habilitação incidente (1.055 – 1.062 do CC: procedimento especial). Obs: para Carmona
(USP), dentro da idéia de sincretismo processual, é dispensável a ação de habilitação incidente,
que poderia ser substituída por incidente processual (esse entendimento é minoritário).
Registre-se que a legitimação do espólio, herdeiros e sucessores só dura até a
partilha. Após a partilha, o crédito é distribuído e o credor será identificado de acordo com os
quinhões hereditários. Nessa situação do inciso I, haverá legitimidade ordinária
superveniente ou derivada (pois surge após a formação do título executivo) decorrente de
evento causa mortis.
Embora não haja menção expressa no art. 567, podem promover a execução, ainda,
devidamente representadas, a herança jacente e a herança vacante, quando não houver
herdeiros conhecidos ou testamento (1.819 do CC).
Nos casos dos incisos II e III, é um ato inter vivos que cria a legitimidade secundária. O
inciso II do art. 567, CPC, trata do cessionário (cessão de crédito), enquanto o inciso III trata do
sub-rogado (que pode ser legal ou convencional). Mais uma vez, em ambos os casos, há
legitimidade ordinária superveniente e derivada/secundária.
O inciso II aponta ser necessário que o cessionário (novo credor, diferente
do originário previsto no título executivo) traga a peça processual com
instrumento de cessão de crédito. Se ele não juntar não é possível se chegar
à legitimidade dele apenas por meio do título executivo.
O inciso III prevê o mesmo para o caso de sub-rogação (seja legal ou
convencional), que dá início à legitimidade do sub-rogado, a qual deve ser
provada em juízo. Obs: Para o processo civil, a sub-rogação pode ser legal
(ex: fiador que paga a dívida, art. 346 do CC) ou convencional.
Nesses três incisos, a legitimação ativa será ordinária (pois os sujeitos estarão em nome
próprio na defesa do nome próprio) superveniente ou secundária. Essa legitimidade deriva de um
ato superveniente à formação do título.
IV. Legitimação passiva na execução

Dispõe o art. 568 do CPC que “são sujeitos passivos na execução:”
 O sujeito que figura no título executivo como devedor O título não precisa
necessariamente indicar o credor, mas sempre tem que indicar o devedor. É o legitimado
passivo padrão, que figura no processo através de legitimidade ordinária primária ou
originária.
 O espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor Mais uma vez, a legitimidade do
espólio dura até a partilha. Há aqui legitimidade ordinária secundária, superveniente ou
derivada.
78
Benefício de inventário X legitimidade passiva na execução

O art. 1.792 do CC51 prevê o chamado benefício de inventário, que define que as
dívidas do de cujus só vinculam esses legitimados do art. 568, II nos limites da
herança. Ou seja, o herdeiro/sucessor não responde pelas dívidas do de cujus com seu
patrimônio próprio.
Essa norma não se confunde nem afasta a legitimidade passiva. Em relação aos
valores que excedem os limites da herança, há legitimidade embora inexista a
responsabilidade patrimonial.
 O novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante

do título executivo Neste inciso, o novo devedor surge de uma assunção de débito
(assunção de dívida). Segundo o art. 299 do CC, para a cessão de débito ter eficácia, ela
depende da anuência do credor52. Processualmente, a ausência de anuência gera a
manutenção da legitimidade passiva ordinária e a ilegitimidade do “pseudo-novo-
devedor”. A anuência do credor gera a legitimidade ordinária superveniente.
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo,
salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que
consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.
 O fiador judicial Cuida-se de legitimidade extraordinária. O fiador judicial é um
terceiro no processo, que presta uma garantia em juízo, em favor de uma das partes.
Atenção: o fiador judicial nunca figurará na sentença proferida no processo em que prestou a
garantia, já que não é parte no processo (logo, não constará do título executivo judicial).
Apesar disso, o credor pode escolher entre executar o devedor e o fiador judicial (legitimado
pela lei).
Obs.1: O fiador judicial nunca figura no título como devedor, obrigado à execução.
Assim, se não houvesse a norma do art. 568, IV do CPC, dizendo expressamente ser
possível a sua execução, esta não seria possível. Se o devedor réu, que figura como devedor,
tiver sido sujeito beneficiado pela garantia prestada pelo terceiro fiador, haverá uma dupla
legitimidade (da parte e do fiador).
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
IV - o fiador JUDICIAL;
Obs. 2: O art. 568, IV não se aplica ao fiador convencional, mas sim o art. 568, I. Assim,
para o fiador convencional ser legitimado passivo, deverá figurar no título executivo como
devedor. O resultado prático disso é que o fiador deve ser réu na fase cognitiva do processo
(para, assim, constar da sentença53). Isso pode ocorrer em duas situações: a) contrato de
garantia (segundo o art. 585, III, é título extrajudicial) celebrado com o fiador; b) título
51 Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver
inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
52 A justificativa da regra do art. 299 é, portanto, uma questão de responsabilidade patrimonial (determinar qual o patrimônio que responde
pela satisfação da obrigação).
53 Acontecia de o sujeito ajuizar ação de despejo cumulada com a ação de pagamento dos alugueres atrasados em face apenas do locatário.
Depois da sentença procedente, intentava executar, em relação ao pagamento dos alugueres atrasados, também o fiador, que não constava da
sentença (título judicial). O certo seria ajuizar a ação já com litisconsórcio do fiador.
79
executivo judicial resultante de sentença proferida em processo de conhecimento. O fiador

convencional tem legitimidade passiva nos termos do art. 568, I do CPC:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;
Obs.3: Qualquer fiador pode se valer do benefício de ordem do art. 595 do CPC: os bens
do devedor respondem antes dos bens do fiador. O direito ao benefício de ordem é
disponível. E mais: para o fiador exercer o benefício de ordem, o devedor principal deve
constar no título executivo. O fiador garante o futuro exercício do benefício de ordem por
meio do chamamento ao processo do devedor principal, na ação de conhecimento. Se o
credor escolher o fiador para litigar e só ele for condenado, o fiador não poderá exercer o
benefício de ordem.
Art. 595. O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres
e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à
execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do
credor.
Parágrafo único. O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado
nos autos do mesmo processo.
 O responsável tributário, assim definido na legislação própria Cuida-se de

legitimidade extraordinária. Na execução fiscal, o título executivo é a Certidão da Dívida
Ativa (CDA), resultante de um processo administrativo54.
Para Leonardo Greco e Humberto Theodoro Jr., em respeito ao princípio do
contraditório, os responsáveis tributários deveriam participar deste processo
administrativo55.
Mas atente: O posicionamento do STJ é o de que os responsáveis patrimoniais não
precisam participar desse processo administrativo, e muito menos constar da CDA.
Da CDA vai constar o devedor tributário (sendo possível o redirecionamento sem
alteração da CDA). O STJ entende que, do contrário, o art. 568, V seria inútil, pois se se
obrigasse o responsável tributário a participar do processo administrativo, ele seria
incluído na Dívida Ativa e, consequentemente, figuraria na CDA como devedor, sendo
suficiente o art. 568 I do CPC (pois todos figurariam como devedores/obrigados pela
obrigação). Julgado: Resp 904.131/RS. Inf. 416
V. Responsabilidade patrimonial secundária (art. 592)

O responsável patrimonial secundário é um sujeito que, mesmo não sendo o devedor,
responde na execução com os seus bens. Segundo a doutrina majoritária (Araken de Assis, Luiz
Fux), esses responsáveis patrimoniais secundários são legitimados passivos na execução mesmo
que não constem do rol do art. 568 do CPC (pois são os maiores interessados em se defender na
execução). E mais: a legitimidade passiva do responsável secundário depende da penhora. Ou
54 O processo administrativo visa à averiguação do crédito, inscrição na dívida ativa e expedição da CDA.
55 Já que ele pode resultar em uma execução cujo pólo passivo é figurado pelo responsável, e a Constituição Federal assegura o contraditório
no processo administrativo.
80
seja, o indivíduo só passa a ser legitimado quando seu bem é constrito.

Mas atente: segundo Humberto Theodoro Jr., em qualquer ato de início da execução
(petição inicial ou requerimento inicial), o exeqüente poderá indicar bens a serem penhorados.
Essa mera expectativa de penhora já seria suficiente a ensejar essa legitimidade, sendo
desnecessária a efetiva penhora.
Ou seja: em regra, o responsável secundário aparece em litisconsórcio passivo ulterior,
mas Humberto diz que o litisconsórcio entre o devedor e o responsável secundário pode ser
inicial se o exeqüente já indicar bens à penhora do responsável secundário56.
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito
real ou obrigação reipersecutória;
II - do sócio, nos termos da lei;
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de
sua meação respondem pela dívida;
V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.
9. Competência na execução (475-P do CPC)

9.1. Competência para execução de título executivo JUDICIAL
Breve histórico:
O CPC, na redação originária de 1973, tratava desse tema no art. 575 do
CPC, definindo as regras de competência para execução do título executivo
judicial. Em 2005, a lei 11.232/05 (lei do cumprimento de sentença) passou
a regulamentar esse tema no art. 475-P. O problema é que o legislador
esqueceu de revogar o art. 575 do CPC. Nada obstante, aplicando a regra de
integração legislativa, a doutrina entende que houve uma revogação tácita
do art. 575 do CPC.
Dispõe o art. 475-P que “o cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:”
 Os tribunais, nas causas de sua competência originária.
 O juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição.
 O juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença
arbitral ou de sentença estrangeira.
 Juízo estadual, para a execução universal.
I. Os tribunais, nas causas de sua competência originária (inciso I)

Os tribunais que atuam no âmbito recursal não têm competência executiva. Só haverá
competência execucional no que diz respeito às suas ações de competência originária.
56 Daniel Assumpção ressalva que, na prática forense, isso não tem muito importância, pois não é do interesse do exeqüente aumentar o pólo
passivo de sua execução, se pode alcançar os bens do responsável secundário sem incluí-lo, desde o início, na execução (o que torna a execução
mais rápida).
81
Mas há EXCEÇÃO: A homologação de sentença estrangeira. O processo de

homologação de sentença estrangeira é uma ação de competência originária no STJ (o título é
formado neste Tribunal); contudo, a competência para executar o título é da Justiça Federal
de primeiro grau (art. 109, X da CF).
Obs.1: O art. 102, I, “m” da CF prevê, no âmbito do STF, a possibilidade de delegação
da função executiva para órgãos de primeiro grau de jurisdição (o tribunal, por meio de uma
carta de ordem, delega essa competência para os juízos de 1º grau, em razão da inexistência de
estrutura funcional para realizar atos executórios). Essa norma, apesar de prevista na CF para o
STF, pode ser aplicada no âmbito de qualquer tribunal, nas causas de sua competência
originária57. Mas atenção, pois se trata de delegação parcial, já que a delegação atinge somente
os atos executivos de execução, jamais decisórios. Ou seja: serão mantidas no tribunal todas as
decisões de mérito executivo que precisem ser tomadas.
Art. 102, I, “m” da CF. A execução de sentença nas causas de sua
competência originária, facultada a delegação de atribuições para a
prática de atos processuais.
Obs.2: O art. 475-P, I, traz regra de competência funcional e, portanto, ABSOLUTA.

Trata-se de conexão por sucessividade (o juízo da causa originária é prevento para
processar a execução, fase sucessiva à de conhecimento).
Obs.3: É possível haver execução fiscal a ser intentada no STF: a execução promovida
pela União ou Estado-membro em face de Estado estrangeiro ou organismo internacional, v.g.
II. O juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição

Em regra, o juízo que processa a causa é o juízo que decide esta causa, em razão do
princípio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87, CPC). Mas há EXCEÇÕES, também previstas no
art. 87, casos em que o juízo que processa é diferente daquele que decide: (i) supressão do órgão
judiciário e (ii) mudança de competência absoluta.
Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta.
São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem
a competência em razão da matéria ou da hierarquia.
No caso deste inciso, conforme dispõe o parágrafo único do art. 475-P, o exeqüente
poderá optar entre os seguintes foros concorrentes:
a) Juízo que decidiu a causa em primeiro grau – O órgão que apenas processou a causa, mas
não decidiu, não poderá executar.
b) Foro do local onde se encontram os bens do executado.
c) Foro do local do atual domicílio do executado.
Art. 475-P, parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o
exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos
à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a
remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
57 Isso em razão da teoria dos poderes implícitos (implied power).

82
Em suma, o cumprimento da sentença deve ser processado perante o juízo que

decidiu a causa em 1º grau, ressalvada a opção conferida ao exeqüente de requerer o
cumprimento de sentença em outro foro.
Obs.1: Segundo Daniel Assumpção, para Fredie, Araken de Assis e grande parte da
doutrina, o art. 475-P, II traz hipótese de competência RELATIVA, já que valoriza a
vontade da parte. Segundo Daniel, essa é posição dos concursos.
Para Fredie, há competência absoluta funcional58 que só se firma após a escolha do
exeqüente (conexão sucessiva); e há competência territorial relativa (pois o executado
pode escolher).
Há uma decisão da 1ª seção do STJ (CC 62.083/SP) dizendo que a
competência é absoluta funcional. Daniel entende que essa decisão
parece estar dissociada da realidade (parece que ela se reporta à
situação existente antes de 2005, em que havia uma competência
definida, sem possibilidade de escolha pelo exeqüente).
Daniel Assumpção ressalva que, embora a competência seja relativa territorial, seu
controle deve ser feito à luz do princípio da perpetuatio jurisdictionis, instituto de ordem
pública que só pode ser excepcionado à luz do art. 475-P, p. ún. Assim, é possível o
controle da competência de ofício pelo juiz e a exceção de incompetência relativa do
juízo pelo executado59 independe de forma instrumental, podendo ser feita por petição
simples.
Obs. 2: A escolha do exeqüente deve ser realizada no momento da propositura da
execução, sob pena de preclusão. É possível a modificação posterior do juízo?
1ª Corrente Para Daniel Assumpção, o objetivo da norma NÃO foi criar uma
execução itinerante (salvo no que se refere à execução de alimentos). Assim
exercida a opção pelo exeqüente e iniciada a execução é fixada a competência do
juízo escolhido, incidindo a perpetuatio jurisdictionis, não havendo como o
exeqüente fazer a escolha a todo tempo (não pode modificar). A partir da fixação
do juízo competente para a execução (pela escolha do exeqüente), passa a ser
irrelevante qualquer modificação de fato ou de direito que altere a regra de
competência fixada para o caso concreto.
2ª Corrente Fredie e Scarpinella entendem que, embora a opção do exeqüente
gere perpetuatio jurisdictionis (sendo irrelevante qualquer modificação de fato ou
de direito que altere a competência para o caso concreto), o p. ún. do art. 475-P
criou o processo itinerante no que se refere à situação dos bens (cada vez que se
encontre bens em outro foro, será possível o afastamento da perpetuatio e
modificação de competência, para garantir a satisfação do crédito). Eles ressalvam
que não há processo itinerante no caso de alteração do domicílio do devedor,
pois contraria o objetivo da perpetuatio jurisdictionis (agilizar, facilitar e garantir
maior efetividade) o retardamento do processo60.
58 Pois se relaciona com o exercício de uma função dentro do mesmo processo. Não pode um processo que era da justiça estadual ser julgado
por juiz da justiça federal, v.g.
59 Após a escolha do exeqüente de modificação da competência.

60 Para esclarecer, vale copiar o resumo da questão feito por Fredie Didier: “para requerer o cumprimento da sentença, o credor poderá fazê-lo
perante o juízo que decidiu a causa em 1º grau de jurisdição, ou optar pelo juízo do local onde estão bens a serem penhorados ou pelo do novo
83
ATENÇÃO: Execução de alimentos

Em relação à execução da sentença de alimentos, a mudança de domicílio do
alimentando possibilita o ajuizamento ou envio dos autos da execução para o juízo do
seu novo domicílio. Nesse sentido, o STJ (CC 2.933) entende que haveria sim um
processo itinerante, que afasta a perpetuatio jurisdictionis.
Obs. 3: Daniel Assumpção entende que o art. 475-P, p. ún., criou uma exceção à
regra da perpetuatio jurisdictionis, baseada na vontade de uma das partes.
Fredie entende que não há exceção à perpetuatio, pois o cumprimento da sentença,
embora realizado no mesmo processo, seria uma nova demanda que instauraria nova
litispendência e nova perpetuatio jurisdictionis. O processo teria duas perpetuatios, uma na
fase de conhecimento e uma na fase executiva.
Obs.4: O art. 475-P, p. ún. diz que a remessa dos autos será solicitada ao juízo de
origem. Quem solicita a remessa dos autos?
 Para Araken de Assis e Nelson Nery, havendo escolha do juízo em local distinto
daquele onde foi processada a causa, o exeqüente deverá formular requerimento no
juízo escolhido, pedindo que o juiz determine a avocação do processo. Ou seja, a
solicitação seria feita pelo novo juízo (o cumprimento de sentença já teria início no
novo juízo competente). Se a parte escolheu o juízo novo, não cabe mais ao juízo
velho qualquer ato.
 Para Cássio Scarpinella, Alexandre Freitas Câmara e Daniel Assumpção, o
requerimento deve ser feito no ATUAL JUÍZO (originário), que remete os autos ao
novo foro. Esse entendimento prevalece na praxe forense, pois é mais fácil de
acontecer. O STJ pacificou esse entendimento: CC 101.139/DF.
Obs.5: O que ocorre se o TRF exclui ente federal da condenação?

Neste caso, diz Zavascki: prevalece a regra de direito constitucional: deverão os
autos ser remetidos à Justiça Estadual, já que o executado remanescente é um ente não-
federal.
Cuidado para não confundir a execução (nova demanda) com as
hipóteses de ação rescisória e recursos, nas quais será mantida a
competência do Tribunal para processar a rescisória, mandado de
segurança, habeas data e julgar os recursos de seus julgados mesmo
que saia ou entre na discussão a União61, v.g.
DÚVIDA: Fredie Didier diz que a competência no art. 475-P II é
absoluta funcional (pois se relaciona com o exercício de uma função
dentro do mesmo processo) e territorial relativa. Por que quando a
União ajuíza rescisória de decisão de juiz estadual deve fazê-lo
domicílio do devedor. Proposta a execução, opera-se a perpetuatio jurisdictionis: mudando-se o executado para o novo domicílio, situado em
outro foro, não há alteração da competência. A perpetuatio jurisdictionis, no curso da execução, é excepcionada, quando encontrados novos
bens, localizados em outro foro, suficiente para saldar a dívida. É, nesta hipótese, que surge a exceção à perpetuatio jurisdictionis”.
61 Exemplo: se havia um litisconsórcio entre a União e o particular na fase de conhecimento, mas somente o particular foi condenado.
84
perante o TJ (sem deslocar a competência), mas quando ingressa na

fase de cumprimento de sentença (sem ter participado da fase de
conhecimento) desloca a competência para a Justiça Federal? Não há,
nas duas hipóteses, competência funcional?
Resposta: Em relação à rescisória é, de fato, uma questão de
competência funcional que define. Já no caso da pessoa da União que
intervém na fase de cumprimento há competência em relação à
pessoa previsto no art. 109 da CF. Na opinião de Daniel Assumpção, o
art. 475-N, II não fala em competência de justiça (federal ou estadual)
nem da competência em relação à matéria.
Mesmo com a alteração da competência de justiça, o art. 475-N
continua a ser aplicado no que for possível. Não é possível aplicar o
juízo do juiz que julgou a causa, pois haverá deslocamento, mas
continua sendo possível aplicar o juízo do Foro do local onde se
encontram os bens do executado ou do foro do local do atual
domicílio do executado.
Obs. 6: No caso em que há juiz estadual investido em competência federal em

localidade em que não há vara federal, a superveniente instalação de vara federal cessa a
delegação de competência, enviando os processos à vara federal.
Obs. 7: Tudo o que se falou até agora se refere à execução da obrigação de pagar
quantia. As obrigações de fazer, não fazer e de entregar coisa devem ser cumpridas no
juízo de origem, que julgou a causa em 1º grau, pois nesses casos a efetivação da obrigação
não segue o art. 475-P, II, mas sim a sistemática do art. 461 e 461-A do CPC.
III. O juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença
arbitral ou de sentença estrangeira
Nesses casos, a competência seguirá as regras gerais de competência (arts. 94 a 100 do
CPC). O inciso III trata de competência territorial RELATIVA. Não dá para aplicar, nesses
casos, o art. 475-P, II (“o juízo que formou o título”), pois quem forma o título é o STJ, árbitro
ou juízo criminal, os quais não possuem competência para executar o título.
O inciso III quis dizer que sempre que for executar esses títulos, o exeqüente será
chamado a fazer o JUÍZO DE ABSTRAÇÃO, aplicando a competência que seria aplicada para
o processo de conhecimento62:
Sentença penal condenatória Ela estará sujeita ao art. 100, p. ún. do CPC: “Nas ações
de reparação do dano sofrido em razão de delito [significa “ato ilícito penal”] ou acidente
de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato”.
ATENÇÃO: A sentença penal proferida na Justiça Federal é executável na esfera cível
perante a Justiça Estadual, salvo na hipótese de o exequente ser um dos entes
enumerados no art. 109 da CF (ex: União). Assim, não há vinculação de Justiça na
execução da sentença penal.
62 Deve-se imaginar que não existe título executivo, devendo-se verificar qual seria o foro competente no processo de conhecimento.
85
Obs: Segundo Fredie, como compete à Justiça do Trabalho processar as ações

decorrentes da relação de trabalho, também será de sua competência a ação civil ex
delicto proposta pela vítima (no caso de crimes contra a organizacão do trabalho, cuja
competência para a ação penal é da Justiça Federal).
Sentença arbitral Tem que analisar o objeto da arbitragem, o tipo de obrigação

arbitrada etc. Tudo depende do caso concreto. A única coisa certa é que se houver
cláusula de eleição foro na sentença arbitral, este juízo será o competente.
Não há prevenção do juízo que porventura tenha julgado alguma demanda relacionada à
convenção de arbitragem (instituição de arbitragem, nomeação de árbitro, medidas
cautelares etc.): a distribuição é livre.
Homologação de sentença estrangeira Em relação a ela existe uma norma expressa

no art. 484 do CPC: “a execução far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da
homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional
da mesma natureza”. Ou seja: utilizam-se as regras para a execução de sentença proferida
no Brasil da mesma natureza.
A sentença estrangeira só poderá ser executada depois de homologada pelo STJ. Depois
de homologada será executada por um juiz federal de 1ª instância de acordo com as
regras gerais de competência.
Art. 109 da CF. Aos juízes federais compete processar e julgar:
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a
execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira,
após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a
respectiva opção, e à naturalização;
Se no local do domicílio do executado não tiver juiz federal, não há permissão para a
sentença estrangeira ser executada no juiz estadual. Será preciso buscar a seção ou
subseção judiciária competente63.
Aplica-se o benefício de escolha dos foros concorrentes previsto no p. ún. do art. 475-P:
escolhe-se entre o local do domicilio do executado ou o local dos bens.
IV. Execução Universal

A competência é sempre da Justiça Estadual. A competência para homologar o plano de
recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência é do juízo do local
do principal estabelecimento do devedor ou da filial da sociedade empresária que tenha sede
fora do Brasil64.
Súmula 244 do antigo TRF. A intervenção da União, suas autarquias e
empresas públicas em concurso de credores ou de preferência não desloca a
63 É lícito ao juiz federal, no entanto, expedir carta precatória executória ao juiz estadual, se na comarca onde a diligência houver de ser
praticada não houver sede da Justiça Federal
64 É pacífico o entendimento de que o principal estabelecimento é aquele em que são realizadas as principais atividades da sociedade
empresária, onde se concentra o maior volume de negócios, onde são tomadas as principais decisões, e não necessariamente o local indicado
no contrato ou estatuto social.
86
competência para a Justiça Federal.

Essa competência é territorial ABSOLUTA (o que faz com que alguns doutrinadores a
chamem de funcional).
O juízo universal abrange as causas de insolvência comercial e civil, ficando prevento
para ações falimentares futuras contra o mesmo devedor.
9.2. Competência para a execução de título executivo EXTRAJUDICIAL

Em relação a tais títulos, aplicam-se as regras gerais de competência. Ou seja, prevalece a
seguinte ordem, para fins de concretização da competência (decorar!):
 Local disposto em cláusula de eleição de foro.
 Local do cumprimento da obrigação (pessoal) ou do juízo do foro de situação da coisa
(quando o título executivo envolver direito real).
A doutrina majoritária entende que o art. 585 do CPC possui os seguintes
títulos com direitos reais:
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem
como os de seguro de vida;
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o
foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do
domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade,
vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de
obra nova.
 Local do domicílio do executado.
Obs.1: O protesto em título executivo não altera a regra de competência, pois o

protesto é ato meramente administrativo (Zavascki).
Obs.2: A competência para executar título extrajudicial é RELATIVA (não há
dúvidas). Somente em relação à execução hipotecária, a questão é polêmica:
 Corrente (Leonardo Greco e Araken de Assis) Aplica-se na execução hipotecária o art.
95 do CPC (relativo às ações reais imobiliárias), que prevê competência territorial absoluta;
 Corrente (Dinamarco, Daniel Assumpção, Zavascki e STJ) Não se aplica o art. 95 do
CPC. Isso porque a ação hipotecária não seria uma ação real imobiliária, mas sim uma ação
pessoal (a execução hipotecária não passa de uma execução de pagar quantia certa). A hipoteca
não é objeto de execução, mas mera garantia de satisfação. O bem da vida não é o imóvel, mas
o dinheiro (o imóvel serve para satisfazer o direito). É uma mera execução de pagar quantia certa
justamente porque se o executado pagar, o exeqüente não terá qualquer direito ao imóvel. Essa
posição prevalece. Julgado: STJ - AgRg no Ag 465.114/DF65.
65 Nesse contrato havia uma cláusula de eleição de foro e começou a discussão sobre a competência. O STJ anulou a cláusula de eleição de foro
por abusividade. Se a competência fosse absoluta, a cláusula de eleição de foro não chegaria nem à análise de sua validade/abusividade; a
análise seria de ineficácia. Ademais, o STJ remeteu à execução de foro ao domicílio do executado (regra geral de competência relativa). Em razão
desses dois entendimentos do STJ nesse julgado, o STJ entende que a competência é RELATIVA.
87
Obs. 3: A execução poderá ser intentada perante a Justiça Brasileira em 3 hipóteses:

a) Quando o executado tiver domiciliado no país, qualquer que seja sua nacionalidade
b) Quando aqui no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação
c) Quando estiver situado no Brasil o imóvel sobre o qual devem incidir os atos
executivos.
Nas duas primeiras admite-se a jurisdição concorrente de outro país, não havendo
litispendência nem impossibilidade de a autoridade brasileira processar execução que esteja
tramitando em órgão jurisdicional estrangeiro, desde que não atinja imóvel situado no Brasil.
Quando a execução for de prestação que envolva bem imóvel situado no Brasil ou
quando tal bem for objeto de constrição judicial, a competência será exclusiva da autoridade
brasileira. Assim, não poderá o STJ conceder exequatur para a decisão estrangeira de imissão na
posse ou penhora sobre bem imóvel.
Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no
Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no
Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de
qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o
autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz
litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da
mesma causa e das que Ihe são conexas.
Obs. 4: A competência territorial para o processamento da execução deve ser definida

levando em consideração as peculiaridades de cada título executivo. Para maior aprofundamento
sobre a competência para cada um dos títulos, ver Fredie (p. 235 e ss).
9.3. Alegação de incompetência no cumprimento da sentença e na execução fundada em

título extrajudicial
Cabe ao executado alegar, em sua impugnação, a incompetência do juízo da execução,
não lhe sendo possível suscitar a incompetência do juízo quanto à fase de conhecimento, por se
tratar de questão alcançada pela coisa julgada, mesmo em se tratando de incompetência
absoluta (STJ, CC. 18100)66, salvo em caso de execução provisória (pois aí não há ainda trânsito
em julgado da decisão da fase de conhecimento).
Nos termos do art. 741, VII, CPC, a incompetência do juízo da execução constitui matéria
66 Se quiser discutir a incompetência absoluta ou impedimento da fase de conhecimento, o executado deve fazê-lo em ação rescisória, mas
jamais por meio de embargos.
88
a ser alegada nos embargos do executado. Por sua vez, o art. 742 estabelece que será oferecida,
juntamente com os embargos do executado, a exceção de incompetência do juízo. Como
compatibilizar essas normas?
1ª Corrente Para ARAKEN DE ASSIS, em se tratando de incompetência absoluta, a
alegação deve ser feita nos embargos do executado, ao passo que caberia suscitar a
incompetência relativa por meio de exceção de incompetência.
2ª Corrente Para NELSON NERY, ZANETI JR., RODRIGO MAZZEI e outros, se os embargos
tratarem apenas da incompetência, não é necessária a exceção (aplicando-se o art. 741,
VII do CPC). Contudo, se os embargos versarem sobre outras matérias, será necessária
a exceção de incompetência relativa. PAULO HENRIQUE LUCON acrescenta que como a
competência para a execução de título judicial é funcional (absoluta), ela sempre poderá
ser alegada nos embargos. Assim, somente precisa ser alegada em exceção em apartado a
incompetência para a execução de título extrajudicial se os embargos tratarem de outras
matérias.
Essa corrente complementa a 1ª e é o posicionamento doutrinário mais completo.
O STJ aplica o princípio da instrumentalidade e aceita a alegação de incompetência
relativa nos próprios embargos do executado.
Nas hipóteses dos incisos II e III do art. 475-P (competência para a execução do juiz
que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdição e para a execução de sentença penal
condenatória e sentença arbitral) e no caso de títulos extrajudiciais, a competência é
RELATIVA, podendo ser alegada por meio de incompetência em exceção ritual. Não oferecida
exceção, a competência será prorrogada.
89
Ponto 2.a. Ação: conceito e natureza jurídica. Condições e elementos

da ação. Direito de ação na perspectiva constitucional. Direito à
adequada tutela jurisdicional.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 27º CPR. Fredie Didier 1º volume.
Legislação básica: CRFB/1988, art. 1º, XXXV; e CPC.
1. Noções Introdutórias
A palavra ação, em processo, pode assumir três sentidos ou aspectos diferentes: material,
constitucional e processual.
1.1. AÇÃO COMO DIREITO MATERIAL (1ª acepção da palavra ação, em sentido
material)
O direito, nesse caso, não é o direito de acionar o Judiciário, exercido contra o Estado.
Nessa 2ª acepção, ação é o direito material que se afirma ter ao provocar a atividade
jurisdicional.
A palavra ação, nesse sentido, se confunde com o direito material. Exemplo:
Art. 195 do CC. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes
ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.
Ter ação contra os assistentes/representante é o direito de regresso, o direito material.

Essa acepção de ação não será estudada em processo civil.
1.2. AÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL (2ª acepção da palavra ação, em sentido
constitucional)
A ação em seu sentido constitucional expressa um direito fundamental de acesso à
Justiça, que já estudamos quando examinamos o princípio da inafastabilidade jurisdicional, que
confere aos cidadãos o direito de provocar a atividade jurisdicional e instaurar a relação jurídica
processual. É a pretensão à tutela jurídica. Essa direito de acesso aos tribunais é o direito de
ação.
Ação como direito fundamental = princípio da inafastabilidade jurisdicional
O direito de ação é ABSTRATO. É abstrato porque pode-se levar ao Judiciário qualquer
alegação, qualquer problema; não é o direito de levar ao judiciário algum problema específico.
Ele não se refere a qualquer situação específica, concreta.
O direito de ação é AUTÔNOMO em relação ao direito material. Significa que ele é
diferente do direito que se afirma ter quando se vai ao Poder Judiciário. Quando a pessoa vai ao
Judiciário cobrar uma dívida, existem dois direitos: o direito de crédito (direito material contra o
réu) e o direito de acesso ao Judiciário (contra o Estado).
Os concretistas afirmavam que o direito de ação só seria exercido se o autor tivesse o direito material
confirmado, mas isso não prevaleceu. Ainda que não tenha razão o autor, só de ter acionado o Poder
Judiciário, já vai haver exercido eu direito fundamental de ação (teoria abstrativista).
90
Essa acepção da palavra ação não será mais estudada por nós, porque já esgotamos a
matéria quando estudamos o princípio da inafastabilidade jurisdicional.
QUESTÃO: Ação é o direito público de provocar a atividade jurisdicional. Verdade.
1.3. AÇÃO COMO DEMANDA – ato processual (3ª acepção da palavra ação, em sentido
processual)
Esse é o sentido de ação que nos interessa agora. A ação não será considerada como um
direito material ou como o direito de ir em juízo. A ação será um ATO PROCESSUAL.
Ação será o exercício do direito de ir a juízo; é o ato de ir a juízo instaurar a atividade
jurisdicional. Daí o nome “ação”, porque se refere a um agir.
O exercício do direito de ir a juízo se dá por meio de um ato que se chama ação. O ato de
ir a juízo, que se chama ação, também pode ser chamado de demanda.
Quando se fala em direito de ação, está-se tratando da ação na segunda acepção
(constitucional). Quando se fala em ação, está-se tratando da demanda.
A demanda é, assim, o ato que provoca a instauração do processo. Demanda é o direito de

ação exercido.
Por meio da ação exercida se concretiza a pretensão á tutela jurídica processual, se individualizam os
sujeitos da relação que então se determina e se fixa a natureza da tutela pretendida.
A demanda (3ª acepção) é o exercício do direito de ir a juízo (2ª acepção), pelo qual se
afirma um direito material (1ª acepção).
Em toda demanda, o demandante afirma ter um direito material e exercita o direito
constitucional de ir a juízo. Assim, a demanda é o momento de casamento entre o direito de
acesso à justiça (sentido constitucional) e o direito material.
Uma das características da jurisdição é o fato de ela sempre ter que solucionar situações
concretas. Essas situações concretas (os direitos afirmados) são levadas pela demanda.
Toda demanda é CONCRETA. Significa que toda demanda se refere a um problema
concreto. Difere do direito constitucional de ação (2ª acepção), que é abstrato.
Enquanto o direito de ação é abstrato (é o direito de praticar o ato), a ação é concreta (é o
ato praticado).
A demanda, como ato processual que é, tem suas condições.

Quando se fala em condições da ação, trata-se, na verdade, de condições da demanda.
Não são condições do direito de ação nem condições do direito afirmado, mas da demanda.
Essa acepção processual, que entende a ação como demanda, é a cobrada nos programas
de concurso, sendo objeto do presente estudo.
Não haveria como se classificar o direito de ação (que é uno) ou os diversos direitos
materiais (direitos dos idosos, das crianças, etc.), somente sendo possível se classificar os
requisitos da demanda.
2. Demanda e relação jurídica substancial deduzida
91
Em toda demanda há, pelo menos, a afirmação de um direito. Por isso, em toda demanda
há, pelo menos, a afirmação de uma relação jurídica.
Essa relação jurídica afirmada/alegada pelo autor.
OBS: Não se deve dizer que a relação jurídica existe, mas que a relação é afirmada pelo autor, pois se
se disser que a relação jurídica existe, já se está certificando o direito do autor (tutela jurídica
pretendida).
A partir do momento em que o processo nasce, a relação jurídica passa a ser afirmada,
deduzida, por isso é chamada de relação jurídica substancial deduzida.
Demanda pode ser entendida como o ato de provocar a atividade jurisdicional (ação
exercida) ou como o conteúdo dessa postulação. Como conteúdo da postulação, a demanda é o
nome processual que recebe a relação jurídica substancial quando posta à apreciação do Poder
Judiciário. Sem a demanda-conteúdo (relação jurídica substancial deduzida), a demanda-ato fica
vazia.
“O processo é certeza dos meios e incerteza do resultado” (Luhmann). O processo serve
como mecanismo para construir o resultado.
2.1. Como a demanda se relaciona com o direito material afirmado

Todos os elementos da relação jurídica substancial deduzida em juízo (demanda-
conteúdo) guardam correspondência com os elementos da demanda-ato (ação exercida), numa
perfeita simetria: enquanto os elementos da relação jurídica67 são sujeitos, objeto e fato, os
elementos da demanda-ação são partes, pedido e causa de pedir.
Relação jurídica é um fato que liga sujeitos em torno de um objeto.
Assim, não é por acaso que os elementos da ação são esses três. Cada elemento da ação
corresponde a um elemento da relação jurídica, desenvolvidos na parte geral do Código Civil,
que é dividida em três partes (“Das Pessoas”, “Dos Bens” e “Do Fato Jurídico”).
Da mesma forma, não é por um acaso que as condições da ação são: Legitimidade das
partes, Possibilidade Jurídica do pedido e Interesse de agir. Assim, as partes devem ser legítimas,
o pedido deve ser possível, e o fato jurídico tem que justificar a intervenção do Estado, já que a
ação se refere à relação jurídica.
Da mesma forma, os critérios objetivos de distribuição da competência são três, fixados
de acordo com os elementos da ação: competência em razão da pessoa, competência em razão do
valor e competência em razão da matéria.
Por isso, quando os penalistas criam uma quarta condição da ação (Justa causa), estão
errados, pois não existe um quarto elemento da ação e um quarto elemento da relação
jurídica que possibilitem que exista uma quarta condição da ação.
Não quer dizer que a justa causa não possa existir. A justa causa deve existir sim, mas como
pressuposto processual. Não tem nada a ver com ação, mas com prova (pois é a exigência
de lastro probatório mínimo). Seria o mesmo que dizer que título executivo é condição da
ação de execução.
Relação Parte geral do Elementos da Critérios objetivos

Condições da ação
Jurídica Código Civil Ação de competência
67 Os elementos da relação jurídica são estudados em direito civil.

92
Competência em razão
Sujeitos Das pessoas Partes Legitimidade de partes
da pessoa
Possibilidade Jurídica Competência em razão
Objeto Dos bens Pedido
do pedido do valor
Competência em razão
Fato Do fato jurídico Causa de pedir Interesse de agir
da matéria
3. Elementos da Ação
3.1. Pedido
Pedido é um dos elementos da ação. Ele veicula a pretensão processual do autor de forma
mediata (tutela do bem da vida) e imediata (prestação da atividade jurisdicional)
Ele será estudado mais para frente, quando estudarmos petição inicial.
3.2. Partes
O conceito de parte que se aplica como elemento da ação é o de parte processual.
Parte processual é aquela que está na relação jurídica processual, fazendo parte do
contraditório, atuando com parcialidade (interesse) e podendo sofrer conseqüência com a decisão
final.
Parte principal X parte auxiliar
As partes da demanda se dividem em partes principais (autor e réu) e partes auxiliares. Partes
auxiliares são aqueles que não pedem nem têm contra si um pedido formulado, mas auxiliam as partes
principais no processo. É o caso do assistente.
Parte da demanda principal X Parte da demanda incidental

As partes da demanda principal podem ser diferentes das partes da demanda incidental, como ocorre
no caso de exceção de suspeição do juiz, em que figuram como partes o excipiente (autor ou réu) e o
próprio juiz.
Não se deve confundir parte da demanda com parte do litígio. Parte do litígio ou do
conflito (quem está litigando) é a parte material. Apesar de geralmente coincidir, é possível que
não coincida com a parte da demanda, como nos casos de legitimação extraordinária (para defesa
de interesse alheio em nome próprio).
Ex: quando o MP entra com uma ação de alimentos, é parte da demanda, mas não é parte do litígio. A
parte do litígio, in casu, será o alimentando.
Nem toda parte é legítima. Parte legítima é aquela que tem autorização para estar em
juízo discutindo aquela determinada relação jurídica. O sujeito não deixa de ser parte porque é
ilegítimo. A falta de legitimidade não retira a natureza da parte. A parte ilegítima é parte, apesar
de não dever estar na relação. Tanto a parte ilegítima é parte, que pode alegar sua própria
ilegitimidade.
Impende perceber, ainda, que há partes que só são partes em alguns momentos do
processo: que só são partes de alguns incidentes processuais. Ex: o juiz não é parte, mas na
exceção de suspeição ele é parte do incidente.
Parte complexa (Carnelutti)

Há partes que não podem figurar sozinhas no processo, precisando de alguém que esteja
93
ao seu lado. Por conta dessa circunstância, acaba se formando um conjunto.

Ao conjunto formado entre representante e representado se dá o nome de parte complexa.
O incapaz tem que estar em juízo com seu representante. A pessoa jurídica deve estar em juízo
com seu presentante. Essas duplas formam o que se chama de parte complexa. Esse conceito não
tem nenhuma importância prática, mas pode ser cobrada em concurso.
3.3. Causa de pedir

A causa de pedir é composta por dois elementos: fato e fundamento jurídico do pedido.
Para compreender isso, é necessário recorrer ao seguinte esquema:
Direitos
HIPÓTESE Causa de
NORMATIVA pedir
(2)
FATO RELAÇÃO DEMANDA

Incidência Deveres
JURÍDICO JURÍDICA (5)
(3) (4)
FATO
(1)
Linha do tempo
A incidência da hipótese normativa (2) sobre o fato (1) faz surgir o fato jurídico (3). O
fato jurídico gera um vínculo entre os sujeitos, fazendo surgir uma relação jurídica (4). Da
relação jurídica surgem direito e deveres (ex: o fato jurídico gera o direito a ser indenizado).
A demanda (5) aparece depois de tudo isso, como o acionamento do Poder Judiciário para
certificação dos direitos e cumprimento dos deveres decorrentes da relação jurídica. Assim, os
direitos e deveres são conteúdo da relação jurídica.
Assim, a relação jurídica (4), quando substancialmente deduzida em juízo, é o direito que
se afirma ter, são os fundamentos jurídicos da demanda (5).
Fundamento jurídico X fundamento legal

Fundamento jurídico não se confunde com fundamento legal. O fundamento legal é a
hipótese normativa (2), e não se encontra na causa de pedir. O fundamento jurídico é o direito
que se afirma ter (4), e está na causa de pedir.
 Fundamento jurídico  é o direito com d minúsculo; é o direito subjetivo individual;
é o direito que se afirma ter (ex: de ser indenizado, nomeado). Direito com d minúsculo é
4 = relação jurídica.
 Fundamento legal  é o Direito com D maiúsculo; é o direito enquanto norma; é a lei.
Direito com D maiúsculo é 2 = hipótese normativa. Direito com d maiúsculo (2) não é
causa de pedir, mas apenas a base normativa do pedido. 94
OBS: Tanto o fundamento legal não é causa de pedir (nem condição da ação) que não é
necessário ao demandante apontá-lo. É o juiz quem vai determinar a norma aplicável ao caso. O
demandante precisa apenas definir os fundamentos jurídicos da demanda que, juntamente, com
Por isso, nos livros encontraremos referência da causa de pedir como o conjunto das
afirmações dos fatos jurídicos (3) e dos fundamentos jurídicos (4). Assim, a causa de pedir é 7 (3
+ 4).
Causa de pedir: FATO JURÍDICO (3) + RELAÇÃO
JURÍDICA (4) = 7
DICA: Cuidado para não confundir, pois as vezes, nos livros, aparece que “causa de pedir é fato e
direito”.
Raciocínio: O fato jurídico (3) aconteceu, dando à pessoa o direito de ser indenizada (4 é
o direito de ser indenizado; o fundamento jurídico). Assim, a pessoa pede o direito de
indenização, por meio de uma demanda (5).
EXEMPLOS:
a) A pessoa toma um murro b) Ação de Alimentos
Incide sobre o fato “murro” a hipótese jurídica (2). 3 (Fato jurídico afirmado) é a afirmação de A de que tem uma
Com a incidência da norma o murro se torna um fato jurídico relação de parentesco com B, que precisa de alimentos
ilícito (3). (necessidade) e que B pode pagar (capacidade).
Diante do fato de o murro ser jurídico, nasce para a pessoa o 4 (fundamento jurídico da demanda) é o direito aos alimentos.
direito de ser indenizado (Relação Jurídica - 468) Repare que o 4 é sempre um direito afirmado que fundamenta
Por meio da ação (5-demanda), a pessoa pode pleitear a juridicamente a demanda.
certificação de seu direito e do dever da outra parte. 5 é o pedido de condenação do réu no adimplemento de
alimentos.
c) Ação de execução de contrato f) Ação rescisória de sentença por incompetência absoluta.
3 é o inadimplemento do contrato 3 (fato) é a sentença transitada em julgado proferida por juiz
4 é o direito de exigir a prestação contratual inadimplida. absolutamente incompetente.
5 é o pedido de execução. 4 é o direito de rescindir essa sentença.
5 é o pedido de rescisão.
d) ADI da lei 1000 reputada inconstitucional
3 é a inconstitucionalidade da lei 1000, sua incompatibilidade g) Ação para anular um contrato em razão de erro.
com a Constituição. 3 (fato jurídico) é o contrato celebrado em erro.
4 é o direito de invalidar a lei, de retirá-la do sistema. 4 (relação jurídica, direito afirmado) é o direito de anular o
5 é a decretação de inconstitucionalidade. contrato.
5 (pedido) é o pedido de anulação. As pessoas erram porque
e) Ação possessória por conta do esbulho. colocam a anulação como se fosse o direito.
3 é o esbulho (o fato).
4 é o direito à proteção da posse.
5 (pedido) é o pedido à reintegração de posse.
3.3.1. Teoria da substanciação da causa de pedir

Em toda demanda, devemos aprender a separar o fato jurídico (3) do fundamento jurídico
68 4 é sempre um pedido.
95
(4 – a relação jurídica afirmada), e entender que a junção de ambos forma a causa de pedir.
A causa de pedir se divide em causa de pedir remota e causa de pedir próxima.
Qual o referencial para saber se a causa de pedir é próxima ou remota? A demanda.
Assim, causa de pedir próxima será aquela que estiver mais próxima à demanda, e causa de pedir
remota será aquela que estiver mais longe da demanda.
Portanto, causa de pedir remota é o fato jurídico (3), e causa de pedir próxima é a relação
jurídica, ou seja, o direito que se afirma ter (4).
Causa de pedir remota  Fato Jurídico.

Causa de pedir próxima  Relação Jurídica (fundamento jurídico).
Vamos encontrar nos livros que causa de pedir é direito e fato. Mas cuidado para não
confundir, pois o fato a que se refere é um fato jurídico (após a incidência da norma) e direito é
com d minúsculo, no sentido do fundamento jurídico.
OBS: Nelson Nery inverte, pois considera que a causa de pedir remota é o direito e a causa de pedir
próxima é o fato, sem maiores explicações. Mas isso é muito difícil de entender, pois o direito decorre
do fato, é um efeito jurídico que decorre do fato. Fredie acha que houve erro de digitação.
O CPC exige que, na petição inicial, o autor mencione a causa de pedir remota e causa de
pedir próxima (art. 282, III do CPC).
Art. 282. A petição inicial indicará:
III - o fato (causa de pedir remota) e os fundamentos jurídicos (causa de pedir próxima) do pedido;
Por conta da referência do inciso III à composição da causa de pedir em remota e

próxima, fala-se que nosso Código adotou a TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO DA CAUSA
DE PEDIR, segundo a qual a causa de pedir é composta pelas afirmações de fato e de direito
(fundamentos jurídicos do pedido).
Tendo nosso Código adotado a teoria da substanciação, para que a causa de pedir de uma
demanda seja a mesma causa de pedir de outra demanda, é preciso que tanto os fatos jurídicos
como os direitos afirmados sejam iguais. A identidade de causas depende que, portanto, que as
ações tenham mesma causa de pedir remota e próxima.
Exemplo: Em uma ação, pede-se a anulação de um contrato por dolo e, em outra ação, pede-se a
anulação de contrato por erro. De acordo com a teoria da substanciação, as causas de pedir são iguais?
Há litispendência? Não, porque apesar de o 4 (fundamento jurídico da demanda) de ambas ser igual:
o direito de anular um contrato, os fatos jurídicos (3) são diferentes: o 3 de uma é o contrato
celebrado em erro, e o 3 de outra é o contrato celebrado em dolo. Assim, sendo as causas de pedir
remotas diferentes, não há identidade entre as ações.
Teoria da individualização da causa de pedir

A teoria da individualização da causa de pedir se contrapõe à teoria da substanciação.
De acordo com a teoria da individualização da causa de pedir, a causa de pedir se
compõe apenas da afirmação do direito (4 – relação jurídica). Assim, não existirá a causa de
pedir remota, pois o fato jurídico será irrelevante para a formação da causa de pedir.
Se nosso Código houvesse adotado a teoria da individualização da causa de pedir, no
exemplo acima (ações de anulação do contrato por dolo e por erro) as causas de pedir seriam
iguais, porque os direitos discutidos seriam os mesmos (o direito de anular o contrato).
96
3.3.2. Subdivisão da causa de pedir remota

A causa de pedir remota (fato jurídico) pode ser dividida entre causa de pedir ativa e
passiva. Portanto, tanto a causa de pedir ativa como a passiva são fatos jurídicos.
 Causa de pedir ativa: é o fato gerador do direito, o fato-título.
 Causa de pedir passiva: é o fato que impulsiona o autor a ir a juízo; é o fato do qual
surge o interesse de agir. É o que faz com que o sujeito provoque o Poder Judiciário.
Ex: Inadimplemento de um contrato é um fato jurídico (causa de pedir remota). Causa de
pedir ativa é o contrato. Causa de pedir passiva é o inadimplemento.
Causa de pedir ativa + causa de pedir passiva = causa de pedir remota.
4. Classificação das ações

a) Reais e pessoais
b) Mobiliária e imobiliária
c) Reipersecutória
d) Necessária
e) Conhecimento/execução/cautelar/sincréticas
f) Sincréticas
g) Dúplices
h) Declaratórias/constitutivas/condenatórias/mandamentais/executivas em sentido amplo
4.1. Classificação de acordo com a relação jurídica discutida (causa de pedir próxima –
fundamento jurídico)
Quanto ao fundamento jurídico, as ações se dividem em ações pessoais e reais:
 Ação Pessoal – Se o direito afirmado for pessoal.
 Ação Real – Se o direito afirmado for real.
OBS: As ações possessórias não são nem reais nem pessoais; possuem regramento jurídico próprio,
bastante semelhante, mas não idêntico ao das ações reais. Reipersecutórias.
4.2. Classificação de acordo com o objeto do pedido mediato (bem da vida)

Quanto ao objeto do pedido, as ações podem ser mobiliárias ou imobiliárias.
Atenção: não se deve co-relacionar as classificações quanto ao fundamento jurídico
(pessoais e reais) e quanto ao objeto (mobiliárias e imobiliárias). Assim, as ações pessoais podem
ser mobiliárias ou imobiliárias, bem como podem ser as ações reais.
QUESTÃO (2ª fase): Fale sobre a usucapião.
Temos que falar sobre a usucapião de imóveis e móveis, já que as ações reais podem abarcar ambos
os objetos. Uma menina perdeu concurso da magistratura porque esqueceu da usucapião de móveis.
97
4.3. Ação reipersecutória

A ação reipersecutória é a ação pela qual se persegue uma coisa. As ações
reipersecutórias (assim como as possessórias, a ação de despejo) podem ser reais ou pessoais.
A ação reivindicatória, por exemplo, é uma ação real e reipersecutória. Já a ação de
despejo é pessoal e reipersecutória.
4.4. Ação necessária

É a ação pela qual se afirma um direito que só pode ser exercido perante o Poder
Judiciário. São ações que veiculam direitos que só podem ser efetivador/exercitados na Justiça.
Exemplos: ação anulatória, ação rescisória, ação de falência, ação de interdição.
QUESTÃO: O que é um processo necessário?
É um processo que é o único modo pelo qual se exercitar um direito. É o processo que surge pela ação
necessária.
Boa parte dos casos de jurisdição voluntária são ações necessárias.

Toda ação necessária é CONSTITUTIVA.
4.5. Classificação de acordo com o tipo da tutela pretendido (ação de conhecimento/de

execução/cautelar/sincrética)
Pelo tipo de tutela pretendido, as ações podem ser:
 Ação de conhecimento – se pretende certificar direito.
 Ação de execução – quando se busca efetivar direito
 Ação cautelar – quando se busca assegurar/proteger direito.
Essa classificação está em crise, pois atualmente as ações não apresentam mais essa
pureza de propósito. Atualmente entende-se que as ações servem a mais de um propósito ao
mesmo tempo. As ações passaram a ser SINCRÉTICAS, ou seja, misturadas.
 Ações sincréticas – São ações que servem a mais de um propósito processual, em

que se misturam as diversas espécies de tutela. Em uma mesma ação, o
demandante busca proteger seu direito, certificá-lo e efetivá-lo.
A ação sincrética gera um processo sincrético. O processo sincrético serve para, ao

mesmo tempo, certificar, efetivar ou assegurar direito. Na atualidade, os processos tendem a ser
sincréticos.
4.6. Ação dúplice - cai muito em concurso69

A ação dúplice pode ser encontrada em duas acepções, nas provas:
 Acepção Processual  Ação dúplice é toda aquela que gera um processo em que o réu
pode formular uma demanda/um pedido contra o autor no bojo da própria contestação. A
contestação serve como um instrumento de ambas as condutas (defender e contra-atacar).
69 Aula 8 – 15/03/2010.
98
É o que acontece nos juizados especiais e no procedimento sumário. Nesse sentido, ação
dúplice equivale a pedido contraposto.
 Acepção Material  Ação dúplice é aquela em que a defesa do réu já é, a um só tempo,
afirmação de um direito dele. É a ação que veicula um direito cuja contestação do réu
serve como defesa e ataque simultaneamente. Quando o réu contesta o direito, no simples
ato de contestá-lo, já está atacando o autor. Nesse caso, a condição dos litigantes é a
mesma, não se podendo falar em autor e réu, pois ambos assumem concomitantemente as
duas posições. Assim, o bem da vida irá para uma das partes, independentemente de sua
posição processual.
Na acepção processual, o réu se defende e, se quiser, formula o pedido contraposto. Já na
ação dúplice em sentido material, o réu não tem escolha: ao se defender, já está contra-atacando
(como se fosse um cabo de guerra, em que tanto a defesa como o ataque consubstanciam-se na
conduta de puxar a corda).
Exemplo 1: Ação de oferta de alimentos. A defesa do alimentando é que está pouco o valor oferecido.
Assim, sua defesa já é um ataque. Não há necessidade que ele reconvenha ou formule um pedido
contraposto. Basta que o réu se defenda (alegando ser insuficiente o valor ofertado) para afirmar seu
próprio direito. Se o juiz acolher o pedido do autor, nesse caso, fixando o valor dos alimentos no
montante oferecido pelo pai, este terá ganhado, mas será o réu (filho) que executará a sentença.
Exemplo 2: Ação de consignação em pagamento. A defesa do credor será no sentido de que o valor
oferecido é insuficiente. A defesa já é um ataque.
Outros exemplos: Ação de desapropriação, ação divisória, ação de acertamento (como a prestação de
contas e a oferta de alimentos).
Na ação dúplice em sentido material, autor e réu se confundem. A diferença entre eles é
apenas cronológica.
Toda ação meramente declaratória é dúplice em sentido material70.
OBS: Ação possessória

No caso da ação possessória temos uma situação curiosa. O Código diz que o réu, ao
contestar a ação possessória pode pedir (na contestação) a proteção possessória e a indenização.
A ação possessória, assim, é dúplice. Em que sentido?
É dúplice em sentido processual ao permitir o pedido contraposto de indenização, e é
dúplice em sentido material, no que diz respeito à proteção possessória (basta que ele negue
entregar para que esteja exercendo seu direito à proteção possessória)71.
4.7. Classificação das ações de conhecimento (classificação quinária)

A classificação das ações de conhecimento é quinária, pois dividem as ações em 5 tipos:
meramente declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas em sentido
amplo.
Para entender essa classificação, temos que saber a diferença entre direitos a uma
prestação e direitos potestativos.
4.7.1. Ações Condenatórias, Mandamentais e Executivas em sentido amplo
70 Cai assim em concurso.

71 OBS: ler no livro de leituras complementares de processo civil, texto de Juliana Bemarques.
99
A distinção entre direitos a um prestação e direito potestativos é muito conhecida.

DIREITO A UMA PRESTAÇÃO: É um poder de exigir de outrem o cumprimento de
uma prestação. Sempre que o direito confere a alguém o poder de exigir de outrem o
cumprimento de uma prestação, está conferindo a esse sujeito o direito a uma prestação.
a) Prestação
A prestação é uma conduta devida pelo sujeito passivo (devedor). A prestação é sempre
uma conduta, conduta essa que é um (i) fazer, (ii) não fazer ou um (iii) dar dinheiro ou (iv) dar
coisa distinta de dinheiro. Só existem esses quatro tipos de prestações.
Exemplos: OBRIGAÇÕES (que podem ter por conteúdo qualquer prestação) e DIREITOS
ABSOLUTOS (reais ou personalíssimos) que têm sujeito passivo universal e cujo conteúdo é uma
prestação negativa de não fazer.
b) Inadimplemento
Os direitos a uma prestação são os únicos direitos que podem se inadimplidos ou
lesados, pelo não cumprimento da prestação devida de dar, fazer ou de abstenção72.
Inadimplemento/lesão é um fenômeno jurídico que só ocorre no direito à prestação.
c) Pretensão
O inadimplemento do direito de prestação faz nascer a pretensão (art. 189 do CC).
Pretensão é o poder de exigir o cumprimento do direito de prestação; é seu conteúdo. O
credor de um direito (pólo ativo) possui a pretensão que obriga o devedor (pólo passivo) a
cumprir a prestação.
CREDOR:
Pretensão DEVEDOR:
Prestação
d) Prescrição
A prestação é instituto intimamente relacionado com a prescrição, pois somente os
direitos de prestação sofrem os efeitos da prescrição. Assim, só direitos de prestação
prescrevem.
A prescrição começa a contar do inadimplemento/lesão, ou seja, da violação do direito ao
qual estava obrigado o sujeito passivo, já que é nesse momento que surge a pretensão (art. 189).
A prescrição atinge a pretensão, sendo esta o conteúdo do direito a um prestação.
OBS: A prescrição sempre diz respeito à ação condenatória. Ela precisa de execução. Se a execução
será realizada no mesmo processo ou em processo autônomo, não há importância teórica (mas
somente prática).
e) Execução
72 A pessoa é inadimplente quando deixa de adotar uma conduta devida. Se não há qualquer conduta que seja devida, não há inadimplemento.
100
A efetivação dos direitos de prestação ocorre por meio da tutela executiva (não é por
acaso que a execução pressupõe o inadimplemento, fenômeno adstrito aos direitos de prestação),
através da qual se realizam materialmente. Os direitos de prestação precisam de uma realização
material porque, para que se efetivem, é preciso que a conduta devida seja realizada (que a coisa
seja entregue, que o fazer seja feito, que a abstenção seja garantida).
O nome que se dá à realização material da prestação devida é execução.
Execução, em direito processual, significa cumprimento da prestação.
Somente pode haver execução se houver inadimplemento:

Art. 580 do CPC. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa,
líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.
A propositura da execução interrompe a prescrição:

Art. 617 do CPC. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a
citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.
Sempre que se estudar execução, estar-se-á estudando direitos a uma prestação. Não é
sem razão que os tipos de execução são os tipos de prestação. Assim, no CPC, a execução se
divide de acordo com o tipo de prestação pretendida. Haverá: execução de fazer, não fazer, dar
coisa, dar dinheiro.
I. Tipos de execução73:
o Execução Voluntária – quando o próprio devedor cumpre a prestação. A
execução voluntária é chamada de cumprimento. É um modo de extinção do
contrato.
OBS: Alguns autores preferem não designar o cumprimento voluntário de execução (que reservam ao
cumprimento forçado). Designam o cumprimento voluntário de cumprimento, simplesmente. Se
aparecer no concurso: “distinga cumprimento de execução”, é para distinguir execução forçada de
voluntária.
o Execução Forçada – Quando se vai ao Judiciário solicitar o cumprimento

forçado do direito a uma prestação.
II. A execução de uma prestação pode fundar-se em:

o Título judicial (decisão) ou;
o Título extrajudicial.
III. Tipos de processo em que a execução pode ocorrer:

A execução forçada pode ocorrer como a fase de um processo ou como objeto de um
processo autônomo.
o Processo Sincrético – é o processo que serve para dois propósitos: efetivar (elaborar o
título judicial) e executar. O processo sincrético executa apenas títulos judiciais que
imponham obrigação de fazer, não-fazer, entregar coisa ou dar dinheiro.
Hoje, a execução de título judicial, no Brasil, é sincrética, não havendo mais necessidade de se ajuizar
73 São os chamados “módulos processuais executivos”.

101
um processo autônomo para executar uma decisão. Isso não quer dizer que não haja execução no
processo sincrético nem que só haja execução dentro do processo sincrético (pois permanece a
possibilidade do processo autônomo de execução)74.
o Processo Autônomo – é o processo que visa executar título pré-constituído. Em regra,

somente executa título extrajudicial, mas existes exceções em que o título judicial é
executado por processo autônomo. Casos de ajuizamento de processo autônomo:
a) Título extra-judicial
b) Título judicial
 Execução de sentença arbitral (pois, como vimos, a arbitragem é
uma forma de execução);
 Execução de sentença estrangeira (homologada pelo STJ);
 Execução de sentença penal condenatória
 Execução de sentença contra a Fazenda Pública.
Não pode haver execução sem processo. Seja o processo de execução autônomo ou
sincrético, a execução sempre ocorrerá no âmbito de um processo.
IV. A execução se divide em:

o Execução Direta (execução por sub-rogação) – O Estado faz com que a prestação seja
cumprida, independentemente da participação/colaboração do devedor. Ou seja, o Estado
ignora o devedor e age por ele. O Estado cumpre diretamente a prestação. A execução
direta é a execução por excelência. Para muitos autores, inclusive, só existe esse tipo de
execução. Essa é uma execução muito visível, constrangedora e, portanto, mais cara.
Ex: O sujeito tinha que demolir um muro e não fez  o Estado derruba por ele; o sujeito tinha que
pagar uma quantia ao credor, e não fez  o Estado faz a penhora do bem, leiloa e paga o credor.
o Execução Indireta – O Estado força o devedor a cumprir a prestação por si próprio.

Quem cumpre a prestação é o devedor, após ser pressionado (constrangimento
psicológico) pelo Estado. É o caso de fixação de multa, de pena de prisão civil.
O Estado pode fazer a execução indireta, forçar psicologicamente o devedor a cumprir
uma prestação, incutindo-lhe medo (constrangimento psicológico. Ex: pague alimentos sob pena
de prisão civil) ou prêmio (ex: cumpra a obrigação com desconto nas custas processuais). Esse
tipo de mecanismo de execução indireta por recompensa se chama sanção premial.
A sanção premial é a recompensa para o cumprimento da prestação.
A execução indireta tem ganhado prestígio e se disseminado, por ser invisível e muito
mais barata, apesar de alguns autores, já ultrapassados, considerarem que a execução indireta não
é execução.
Inicialmente, houve quem relacionasse a execução indireta apenas para as obrigações infungíveis.
Embora ainda exista uma tendência legislativa a conferir à tutela das obrigações de fazer e não-fazer a
técnica da execução indireta, e a atribui às obrigações de pagar quantia a técnica da execução por sub-
rogação, essas co-relações não existem mais, somente se podendo definir o tipo de execução a ser
adotado diante do caso concreto.
74 OBS: O principal livro no Brasil sobre execução é o de Araken de Assis. Até a 7ª edição é chamado de Manual do Processo de
Execução. A partir da 8ª edição, passou a denominar-se Manual da Execução.
102
A execução, seja fundada em título judicial ou em título extrajudicial, seja em processo

sincrético ou em processo autônomo, poderá ser direta ou indireta.
f) Correlação entre os institutos e o direito a uma prestação

Direitos de prestação, inadimplemento (lesão ou violação), pretensão, execução e
prescrição são institutos correlatos, conforme se extrai do art. 189 do CC.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos
prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Nasce a Que gera a Que se extingue pela

PRETENSÃO EXECUÇÃO PRESCRIÇÃO
INADIMPLEMENTO
do direito a uma
prestação
Surge um DIREITO
DE PRESTAÇÃO
g) Ação de prestação
Ação de prestação é uma ação pela qual se afirma a existência de um direito a uma
prestação em face do réu e se pede o seu reconhecimento. Sempre que a pessoa for ao Poder
Judiciário pleitear um direito à prestação, estará se valendo de uma ação de prestação.
Assim, ação de prestação é toda aquela que veicula o direito a uma prestação.
h) Histórico da “sincretização” da execução da ação de prestação

Existem quatro momentos históricos que devem ser levados em consideração para
compreensão do processo de desenvolvimento da ação de prestação:
I. Primeiro momento histórico: 1973  época não sincrética

Em 1973, quando saiu o novo Código de Processo as ações de prestação NÃO eram
ações sincréticas. As ações eram, em regra, ações de puro conhecimento, de reconhecimento.
Eram ações em que a pessoa apenas obtinha o reconhecimento do direito, mas não a sua
efetivação. Para obter a execução, era necessário, de posse da sentença (título judicial), ajuizar
um processo de execução autônomo.
A essas ações de prestação dava-se o nome de ações condenatórias.
A ação condenatória, nessa época, era vista como uma ação pura, uma ação de puro
conhecimento.
Pois bem. Excepcionalmente, em alguns poucos casos de procedimentos especiais, o
legislador previa hipóteses de ações de prestações sincréticas. Esses procedimentos eram
especiais justamente porque eram sincréticos. Os procedimentos especiais tratavam de ações de
prestação pelas quais se poderia obter reconhecimento efetivação em um mesmo processo. Isso
103
era raro. Era o caso das ações possessórias e do mandado de segurança.

Diante dessa realidade, havia quem considerasse que as ações de prestação não-
sincréticas seriam apenas as ações condenatórias. Como as ações sincréticas eram especiais, os
doutrinadores resolveram chamá-las de mandamentais ou executivas em sentido amplo, para
não correr o risco de confundi-las com as ações condenatórias.
Nesse momento histórico, a semelhança entre as ações condenatória, mandamental e
executiva era que todas conformavam ações de prestações. A diferença era que a condenatória
era uma ação de puro conhecimento, autorizando uma futura execução em processo autônomo,
enquanto as demais eram sincréticas, realizando o conhecimento e a execução no mesmo
processo.
A distinção entre mandamentais e executivas lato senso (ambas sincréticas) se dava pelo
modo de executar. A ação mandamental era realizada por execução indireta, enquanto a ação
executiva em sentido amplo era realizada por execução direta.
Em suma, as ações de prestação eram assim dividas:

a) Ações não-sincréticas – AÇÕES CONDENATÓRIAS
b) Ações sincréticas:
o EXECUTIVAS EM SENTIDO AMPLO (Execução direta)
o MANDAMENTAIS (Execução indireta)
Importante: Uma parcela da doutrina não aceitava essa distinção.

Para essa parcela da doutrina, todas as ações de prestação deveriam ser chamadas de
ações condenatórias, pois todas teriam por objetivo condenar o réu a uma prestação de fazer, não
fazer ou dar. Essa corrente dizia que o fato de processo ser sincrético, ou não, não alteraria a
natureza da ação, se referindo apenas à técnica.
Surgiu, então, a divisão da doutrina em duas concepções:
 Concepção Quinária das ações – Defendida pela corrente que entendia que
existiam ações condenatórias, mandamentais e executivas em sentido amplo que,
junto às ações constitutivas e declaratórias, somavam cinco.
 Concepção Ternária – Defendida pela corrente que afirmava que existiriam
apenas três tipos de ação: declaratória, constitutiva e condenatória.
II. Segundo Momento Histórico: 1994  Prestações de Fazer e não-Fazer

[
Em 1994, o legislador (primeira etapa da reforma do CPC ) generalizou o sincretismo

para as prestações de fazer e não-fazer. Todas as ações de prestação de fazer e não-fazer
passaram a ser sincréticas.
O art. 461 foi o artigo símbolo dessa época, que provocou toda essa transformação.
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
A sentença de fazer seria executada imediatamente. Como todas as ações de fazer e não-
fazer eram sincréticas, houve quem dissesse que não haveria mais ação condenatória de fazer ou
104
de não fazer, que somente poderiam gerar ações mandamentais ou executivas. Só haveria ação
condenatória para as ações de dar (entregar coisa ou pagar quantia).
Os professores, na faculdade, diziam que não se podia mais pleitear a condenação,
quando a prestação fosse de fazer ou de não fazer.
O art. 287 do CPC, que trata de prestações de fazer e não-fazer, tem importância histórica, pois
demonstra essa mudança de pensamento. Em 2002, alterou-se sua redação, que afirmava “se o autor
pedir a condenação do réu”, para “seja imposta ao réu”, por se considerar atécnico utilizar o verbo
“condenar” no tratamento de obrigações de fazer e não-fazer, que teriam deixado de ser ações
condenatórias, para constituir categorias próprias de ações mandamentais e executivas.
A corrente da concepção ternária continuava afirmando que não havia necessidade de

distinguir entre as ações mandamentais, executivas em sentido amplo e condenatórias. Para essa
corrente, a reforma reforçou o entendimento de que era tudo condenatória.
III. Terceiro Momento Histórico: 2002  Prestação de Entrega de Coisa (dar)

Em 2002, o legislador generalizou o sincretismo para abrigar também as ações de
entrega de coisa (ações de dar). As únicas ações de prestação não-sincréticas que sobraram
foram as ações de dar quantia.
Aí toda discussão iniciou de novo. Os defensores da corrente quinaria afirmavam que não
se poderia mais pleitear, na petição inicial, “condenação” no caso de entrega de coisa (a ação
condenatória serviria somente para pagar quantia). Por outro lado, os defensores da corrente
ternária continuaram achando que tudo era a mesma coisa.
Na fase de 2002, o artigo símbolo é o art. 461-A do CPC.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica,
fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
IV. Quarto Momento Histórico: 2005  Prestação de Entregar Dinheiro

Em 2005, o legislador terminou de sincretizar tudo, tornando as ações de pagar dinheiro
em ações também sincréticas. Nessa fase, o artigo símbolo é o art. 475-J do CPC.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação,
não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no
percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II,
desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
E aí, como é que ficaram as correntes? Já que agora que todas as ações de prestação são
sincréticas, não existiriam mais ações condenatórias?
Para manter a lógica do pensamento da ação quinária, segundo a qual somente seria ação
condenatória a não-sincrética, seria necessário afirmar que não existiriam mais ações condenatórias.
Na opinião de Fredie, ficam duas opções: ou se refaz a classificação quinária, em outros termos, ou se
constata que a corrente ternária estava certa, e que toda ação de prestação é condenatória (não
havendo por que distingui-las em mandamentais e executivas em sentido amplo).
V. Atualidade
Antes havia duas concepções, a ternária e a quinária. Com a reforma de 2005 o quadro
doutrinário ficou assim dividido:
o Corrente Quaternária – Como todas as ações de prestações agora são sincréticas, não
existe mais ação condenatória. Essa corrente é surpreendente, mas coerente com o
105
pensamento sempre defendido pela posição quinaria. Assim, existiriam as ações

declaratória, constitutiva, mandamental e executiva em sentido amplo. (Ada Pelegrini).
Mas e aí? Ficou abolido o verbo “condenar”? Fredie considera que essa corrente não se
justifica.
o Concepção Trinária – As ações mandamentais e executivas seriam espécies de ações

condenatórias. Essa é a corrente defendida por Fredie.
Quem adota a concepção trinaria, hoje, distingue as ações mandamentais e executivas
como espécies de condenatórias, pelo modo de sua execução (uma por execução direta e
outra por execução indireta).
a) Ação condenatória – é o gênero do que são espécies:
i. Ação Executiva  em caso de execução DIRETA.
ii. Ação Mandamental  em caso de execução INDIRETA.
o Concepção Quinária – Hoje em dia, no Brasil, o principal defensor da classificação

quinária é o prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, da Escola do Rio Grande do Sul.
Ele teve que reestruturar a classificação quinária, e redimensionar a diferença entre ações
condenatórias, mandamentais e executivas.
Defende de que ainda existem os cinco tipos diferentes de ação. Essa corrente defende a
distinção de acordo com o tipo de prestação a que se refere a ação:
Ele distingue as ações conforme o tipo de prestação. Assim, será o tipo de prestação que
vai dizer se a ação é condenatória, executiva ou mandamental:
a) Ação Condenatória  Prestações pecuniárias (obrigação de dar quantia).
b) Ação Executiva  Prestações de entrega de coisa.
c) Ação Mandamental  Prestações de fazer ou não fazer.
Fredie diz que não dá para concordar com isso. A decisão do juiz que manda pagar
alimentos sob pena de prisão é mandamental, mas é de entrega de quantia (que, no esquema de
Carlos Alberto, seria caso de ação condenatória).
A demolição de muro (obrigação de fazer), por exemplo, é um caso de ação executiva
que, pelo conceito de Carlos Alberto, seria mandamental.
É o direito discutido que tem que transformar o modo de prestação.
QUESTÃO: As ações condenatórias se sujeitam à prescrição. Verdade, porque são ações de prestação.
QUESTÃO: As ações condenatórias ensejam a execução. Verdade.
QUESTÃO: A ação mandamental se vale da técnica da execução indireta. Verdade.
4.7.2. Ações Constitutivas

As ações constitutivas se relacionam com os direitos potestativos (enquanto as ações
condenatórias se relacionam com o direito a uma prestação).
Só é possível compreender o que é uma ação constitutiva se soubermos o que é um
direito potestativo.
106
DIREITO POTESTATIVO: É o direito de interferir na esfera jurídica de outro sujeito.

Sempre que se puder criar, alterar ou extinguir situações jurídicas temos um direito potestativo.
Não há qualquer prestação devida.
a) Estado de Sujeição
No lodo ativo temos o poder de criar, extinguir ou alterar e no lado passivo temos o
estado de sujeição. O sujeito passivo de um direito potestativo não deve nada, não tem que
prestar nada, basta a ele se submeter ao poder da parte ativa.
b) Impossibilidade de inadimplemento
Os direitos potestativos não se relacionam com nenhuma prestação, com nenhum dever,
porque o direito é de submeter outrem a uma mudança jurídica. Como não há um dever imposto
a outra pessoa, os direitos potestativos não podem ser inadimplidos. Da mesma forma como não
se pode falar em inadimplemento, não se pode falar em execução.
c) Prescindibilidade de execução
O direito potestativo não precisa de execução porque não há um ato material a ser
praticado, já que a transformação se dá no mundo jurídico.
O mundo jurídico é um mundo das idéias. Não é o que acontece fisicamente. Situações jurídicas
nascem, se transformam e se extinguem sem que ninguém as veja, toque. Competência, capacidade
são institutos jurídicos que não se relacionam com o mundo dos fatos. Não existem faticamente. O
direito potestativo, como se refere ao mundo jurídico, que não pode ser realizado materialmente, não
gera obrigação de prestação.
Não se pode falar em execução de direito potestativo porque não há ato material devido.
A efetivação do direito potestativo se dá no mundo mágico, ideal do direito, e não com a
realização material de um ato.
No mundo do direito, basta uma palavra para alterar as situações jurídicas. Assim, o
direito potestativo se efetiva pelo verbo e não pelo ato. Basta que o juiz diga “caso”, “dissolvo”,
“anulo”, “rescindo” para que o casamento, a dissolução, anulação, rescisão sejam efetivados.
EXEMPLO: O casamento não gera alteração no mundo material, dos fatos, mas apenas no mundo
jurídico. A pessoa usa a aliança justamente para que seja possível que as outras pessoas conheçam sua
condição de casadas, que só existe no mundo jurídico, e não dos fatos.
Enquanto os direitos de prestação precisam de condutas concretas para se efetivar, o

direito potestativo é concretizado pela palavra.
QUESTÃO: A sentença constitutiva não gera título executivo. Verdade, porque não há o
que executar. Basta o juiz falar que o direito potestativo se concretiza/efetiva, sem precisar
de execução.
d) Decadência
Como não há prestação, inadimplemento, execução, não há prescrição. O prazo para
exercício dos direitos potestativos, portanto, é de decadência.
Questão: As ações constitutivas se submetem a prazo decadencial. Verdade, pois a
constitutiva de relaciona a direitos potestativos.
107
A prescrição tem a ver com os direitos de prestação, enquanto a decadência mantém

relação com o direito potestativo.
Quando se relaciona a ação constitutiva com o prazo decadencial, não se está afirmando
que toda ação constitutiva tenha prazo. Somente significa que, quando houver prazo para seu
exercício, este será decadencial. Exemplo de ação constitutiva que não tem prazo: ação
constitutiva de separação.
e) Ação Constitutiva
Ação constitutiva é aquela que veicula a afirmação de um direito potestativo.
E como a ação constitutiva é o instrumento de certificação e efetivação de direitos
potestativos, ela cria, altera ou extingue situações jurídicas, sendo esse o seu conceito: é a ação
que cria, altera ou extingue situações jurídicas.
QUESTÃO: Sentença constitutiva (que acolheu uma ação constitutiva) não permite a
execução. Verdade.
Sentença constitutiva não é título judicial executivo porque o direito potestativo não se
executa.
Exemplos de direitos potestativos: direito de anular, de resolver um contrato; direito de

rescindir uma sentença, direito ao divórcio, direito de separar-se.
Exemplos de ações constitutivas: ação anulatória; ação rescisória; ação de resolução de
contrato, divórcio; ação de separação etc.
f) Regra de eficácia ex nunc

Costuma-se dizer que as ações constitutivas têm eficácia ex nunc, cujos efeitos só se
produzem dali para frente. De fato, essa é a regra, mas existem exceções.
Há ações constitutivas que produzem efeitos retroativos. Exemplo:
Art. 182 do CC. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se
achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Assim, a ação constitutiva anulatória tem eficácia retroativa.

A sentença em ação constitutiva não precisa ser constitutiva necessariamente. Somente
será constitutiva quando procedente. Se improcedente, não haverá alteração do mundo jurídico.
DIREITO DE PRESTAÇÃO DIREITO POTESTATIVO
Existe no mundo dos fatos. Existe apenas no mundo jurídico, ideal.
Gera a ação condenatória. Gera ação constitutiva.
Efetiva-se pelo ato material do demando (está Efetiva-se pela fala do juiz (não está sujeito ao
sujeito ao inadimplemento). inadimplemento, pois não há ato material
devido).
Gera pretensão.
Não gera pretensão.
Necessita de execução.
Extingue-se pela prescrição, cujo termo inicial Não precisa de execução.
é a violação do direito. Extingue-se pela decadência, cujo termo inicial
é o nascimento do direito.
108
QUESTÃO AGU/04: O efeito extintivo chamado prescrição atinge os direitos subjetivos a uma
prestação, a qual, em regra, é veiculada por meio de uma ação predominantemente condenatória. O
efeito extintivo chamado decadência atinge os direitos sem pretensão, ou seja, os direitos potestativos,
veiculados, em regra, mediante ação preponderantemente constitutiva. Verdade.
QUESTÃO ADV/DF/2003: A prescrição e a decadência são prazos extintivos, sendo que o início de
suas contagens se dá com o nascimento do direito. Falsa, porque embora o início da contagem a
decadência ocorra com o nascimento do direito, o início do prazo prescricional ocorre com a violação
do direito, com seu inadimplemento.
4.7.2.1. Polêmicas relacionadas às ações constitutivas

São cinco ações que para Fredie são constitutivas, mas há quem as considere
declaratórias:
 AÇÃO DE INTERDIÇÃO – É uma ação para tirar a capacidade de alguém (extinguir

uma situação jurídica), para torná-lo incapaz. Tanto é constitutiva que o sujeito só passa a
ser interditado (com todas suas limitações e benefícios) após a sentença.
Polêmica: A maioria dos civilistas entende que a ação de interdição é declaratória
(operando efeitos ex tunc), pois atesta uma situação pré-existente de incapacidade. Mas não se
pode confundir o que é fato do que é situação jurídica. O sujeito não era incapaz (situação
jurídica) antes da interdição, mas apenas doente mental (fato). Assim, a interdição não é uma
ação para declarar uma doença (que já existia), mas para extinguir a situação jurídica de
capacidade, o que só é possível com a atuação do juiz.
 AÇÃO DE FALÊNCIA – A ação de falência é uma ação para retirar a capacidade do

sujeito de gerir, administrar o próprio negócio. É, portanto, uma ação claramente
constitutiva.
Polêmica: Muitos livros de direito comercial classificam a ação de falência como ação
declaratória. Os comercialistas acham que a ação de falência serve para declarar a falência pré-
existente. Mas isso é uma ingenuidade, pois a ação de falência serve para retirar a capacidade do
comerciante de administrar seu próprio negócio (situação jurídica), e não para declarar a
existência de uma situação de falência (fato). Por isso se fala em decretação da falência (que
muda a situação jurídica do comerciante) e não de declaração de falência.
O juiz, tendo em vista a inadimplência (fato), retira do comerciante uma capacidade
jurídica (situação jurídica).
 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Fredie, Pontes de Miranda e
Kelsen consideram que a ação direta de inconstitucionalidade é constitutiva, servindo
para invalidar, desfazer a lei que tem um vício grave de inconstitucionalidade.
Polêmica: Para a maior parte dos constitucionalistas, a ADI é declaratória.
Prevalece o entendimento de que a ADIn é uma ação declaratória: que a lei sempre foi
defeituosa, e o STF vai apenas reconhecer que ela nunca fez parte do sistema. Essa é a corrente
majoritária.
 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – A ação sempre foi entendida

como uma ação declaratória do vínculo de filiação.
109
Polêmica: O direito de família foi tão alterado que surge, hoje, uma distinção que
antigamente não existia: a distinção entre pai (vínculo JURÍDICO de paternidade) e genitor
(vínculo de FATO biológico, genético, cromossômico).
Nós, da cultura ocidental, sempre identificamos o genitor com o pai pois, normalmente,
quem forneceu o cromossomo assume o vinculo jurídico com o ser que surgir da cópula. Ocorre
que é possível que o sujeito seja pai sem ser genitor (por adoção, por inseminação artificial
heteróloga etc.).
Com base nisso, a ação de investigação de paternidade deve ser compreendida como uma
ação constitutiva de atribuição da situação jurídica de paternidade, já que a paternidade é
um vínculo jurídico, que pertence ao mundo jurídico, e não um fato do mundo fático. Assim, a
ação de investigação deixa de ser declaratória e passa a ser constitutiva.
O nome deveria ser alterado, pois o que se pretende não é investigar a paternidade, mas atribuir
paternidade. A investigação é o meio.
A investigação de paternidade passou, então, a ser uma ação para atribuir paternidade a
quem era pai biológico, mas não tinha vínculo de paternidade. Ou seja, ela constitui alguém na
paternidade.
Essa é a polêmica mais nova, diante da lei de 2009.
4.7.3. Ação Meramente Declaratória

Ação meramente declaratória é aquela pela qual se pede a declaração (i) da existência, (ii)
da inexistência ou (iii) do modo de ser de uma situação jurídica. Não se pretende efetivar
qualquer direito, nem potestativo, nem de prestação, mas somente para CERTIFICAR (dar
certeza).
Importante: Os livros geralmente não apontam o “modo de ser” como algo a ser
certificado pela ação declaratória. Mas o modo de ser é importante para se compreender a
súmula 181 do STJ.
Súmula 181 do STJ - É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto a exata
interpretação de cláusula contratual. (DJ 17.02.1997)
Normalmente os livros se referem ao “modo de ser da relação jurídica”, mas convém

utilizar a expressão “modo de ser da situação jurídica”, que é um conceito mais amplo que
“relação jurídica”.
A certificação será quanto à existência, inexistência ou modo de ser de uma situação jurídica.
a) Imprescritibilidade das ações meramente declaratórias

Porque não servem para efetivar qualquer direito, as ações meramente declaratórias são
IMPRESCRITÍVEIS.
b) Ação declaratória de relação jurídica

Os fatos não podem ser objeto das ações declaratórias. Não se pode pedir para que o
juiz declare fato, mas apenas que declare relações/situações jurídicas.
Na ação declaratória não há inovação, o juiz não pode criar uma relação jurídica com
base em fato. A ação só pode declarar uma situação jurídica, um vínculo jurídico, uma relação
110
jurídica pré-existente. Assim, a pessoa não pode ajuizar ação declaratória para que o juiz declare
seu amor, que o juiz declare que o outro bateu em seu carro etc.
Só existe uma exceção de ação declaratória sobre fato: ação declaratória de falsidade de
documento.
c) Exemplos de ações declaratórias:

Ação de usucapião; ação de consignação em pagamento; ação declaratória de
constitucionalidade; ação para declarar a inexistência de relação jurídica tributária (é muito
comum na prática); ação de falsidade de documento; ação de reconhecimento de união estável
(não é para declarar fato, mas a existência do vínculo jurídico de união estável).
Art. 4º do CPC. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica (ou modo de ser da situação jurídica);
II - da autenticidade ou falsidade de documento (única ação declaratória de fato, por expressa
previsão em lei).
d) Interesse de agir da ação declaratória

Os maiores problemas relacionados ao interesse de agir concentram-se no estudo da ação
meramente declaratória.
Para que haja interesse na ação declaratória, é necessário que haja uma dúvida quanto a
um problema concreto, uma dúvida quanto a uma relação jurídica. Não é possível, portanto,
fazer consulta ao Judiciário por meio de ação declaratória, por falta de interesse de agir (com
exceção à Justiça Eleitoral, que atua como órgão consultivo/opinativo).
O legislador admite haver interesse-utilidade na pretensão declaratória que busca a
obtenção de certeza jurídica nas seguintes hipóteses: controvérsia sobre a existência de relação
jurídica; controvérsia sobre a autenticidade/falsidade de documento; quando houver violação de
um direito.
No caso de controvérsia concreta quanto à existência/inexistência de relação jurídica,
cabe ao demandante demonstrar a necessidade da intervenção jurisdicional.
No caso da ação declaratória de constitucionalidade, é necessário que o autor indique a
existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação do ato objeto da demanda, de
modo a justificar o abalo da presunção de legitimidade de que goza o ato normativo. Isso é o que
Gilmar Mendes chama de legitimação para agir in concreto, embora para Fredie pareça dizer
respeito ao interesse de agir.
Considera-se haver interesse de agir na ação meramente declaratória com o objetivo de
identificar a exata interpretação de cláusula contratual (súm. 181 do STJ) e para reconhecimento
de tempo de serviço para fins previdenciários (súm. 242 do STJ).
[[
d) A ação declaratória no lugar da condenatória

Compreendendo o parágrafo único do art. 4º do CPC:
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.
O direito que pode ser violado é o direito de prestação. Na norma, portanto, está dito que,
uma vez violado um direito a uma prestação, o titular desse direito pode propor uma ação
condenatória (o que costuma acontecer) ou, se preferir, pode optar por propor uma ação
111
Ou seja, o parágrafo único autoriza a propositura de ação meramente declaratória quando
já seria possível ajuizar a ação condenatória. Essa é uma ação esdrúxula, pois o sujeito que já
pode condenar, não tem por que querer só declarar.
EXEMPLO: Wladimir Herzog foi um jornalista encontrado morto em uma cela de delegacia
enforcado em 1975 em uma situação em que não seria possível, faticamente, que ele tivesse se
suicidado (de joelhos). Clarice Herzog, a viúva de Wladimir, ajuizou uma ação meramente
declaratória da responsabilidade da União pela morte de seu marido, com base no art. 4º, parágrafo
único. A União, em sua defesa, alegou que lhe faltava interesse processual. O Tribunal confirmou que
o parágrafo único do art. 4º autorizava a atuação jurídica da viúva.
Para os historiadores brasileiros, a morte de Wladimir Herzog foi o momento a partir do qual a
ditadura começou a cair, pois foi a partir daí que a sociedade começou a se mobilizar contra a
ditadura. Pela religião judaica, o suicídio é ilícito, impedindo o enterro da pessoa no cemitério
normal. Mas o rabino enterrou Wladimir no cemitério regular, em um ato silencioso de rebeldia
contra o atestado do IML de que Wladimir tinha se suicidado. A atitude do rabino gerou uma
repercussão social muito grande.
e) Execução da ação declaratória do parágrafo único do art. 4ª

O sujeito que ganha essa ação declaratória, se depois quiser a efetivação do direito, o que
vai fazer? Se fosse ação condenatória, ele executaria. Mas nesse caso de ação declaratória, o que
ele pode fazer?
 1ª Corrente: O sujeito tem que entrar com uma ação condenatória, pois só vai
poder efetivar se tiver condenação. Essa é a concepção mais difundida, embora
absurda (pois se propõe ação condenatória com a certeza de seu êxito).
 2ª Corrente: Não teria sentido ajuizar uma nova ação condenatória, pois ela seria
baseada em coisa julgada, em que o autor não poderia perder. Só falta apurar o
quantum. Por isso, essa corrente começou a defender a executividade da sentença
meramente declaratória nos casos do parágrafo único do art. 4ª (que pode servir
como título executivo, ser executada), já que ela reconhece um direito a uma
prestação exigível. Não seria necessário ajuizar nova ação, sendo suficiente a ação
de liquidação. O principal autor a defender isso foi Teori Zavascki (ministro do
STJ).
A partir de 2003, o STJ passou a reconhecer a executividade de sentenças declaratórias
que reconhecem direitos exigíveis.
Com a reforma de 2005, que fixou o art. 475-N do CPC, essa discussão perdeu força:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não
fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
O texto antigo apontava como título executivo judicial a sentença condenatória, mas o
inciso I do novo texto afirma ser título executivo a sentença que reconheça a existência de
obrigação, sendo irrelevante sua natureza jurídica (que pode ser condenatória ou declaratória
nas hispóteses do parágrafo único do art. 4º). Assim, é possível a execução de sentença
declaratória, sempre que ela declare um direito exigível.
OBS: faz-se essa ressalva porque no caso de obrigação ainda não exigível, embora não seja possível o
ajuizamento de ação condenatória, é possível o ajuizamento de ação meramente declaratória.
Fredie ressalva que esse texto novo pode ser considerado formalmente inconstitucional
112
(mas a inconstitucionalidade ainda não foi declarada, ou, na concepção dele, constituída). Mas,
ainda que haja a repristinação da lei anterior, será possível a execução da sentença declaratória,
pois já havia decisões nesse sentido antes da lei 11.232/2005.
O que aconteceu foi que o dispositivo foi alterado pelo Senado, sem retornar à Câmara para
ser examinado. Há inconstitucionalidade?
Haverá inconstitucionalidade se a pessoa entende que o Senado apresentou uma inovação
no texto da lei. Se, porém, a pessoa entende que o texto anterior já autorizava a execução de
sentença declaratória, como o STJ entendia (e já vinha decidindo nesse sentido antes
mesmo da alteração legislativa), não há inconstitucionalidade formal porque não houve
inovação, mas uma mera mudança de redação. Essa segunda concepção é a adotada por
Fredie.
f) prescrição e ação meramente declaratória

A ação meramente declaratória distingue-se da ação de prestação porque seu ajuizamento
não interrompe a prescrição, uma vez que não há comportamento do credor (titular da pretensão)
que revele sua vontade na efetivação da prestação. A pretensão é meramente de certificação.
O prazo para efetivação da sentença meramente declaratória, como não houve interrupção
da prescrição, conta-se desde a violação do direito, enquanto o prazo prescricional para
efetivação da sentença condenatória conta-se a partir do trânsito em julgado.
Diferenças
Ação Condenatória Ação Constitutiva Ação Declaratória
1) Veicula direitos de prestação; 1) Veicula direito potestativo; 1) Busca certificar situação jurídica.
2) Tem inadimplemento; 2) Não gera adimplemento; 2) Em regra, não pode se pautar em
3) Forma título executivo judicial; fatos.
3) Não forma título executivo
4) Gera execução; judicial; 3) Somente gera execução no caso do
art. 4º, parágrafo único do CPC.
5) Prazo prescricional. 4) Não gera execução;
4) É imprescritível.
6) Interrompe a prescrição 5) Prazo decadencial quando tem
prazo. 5) Não interrompe a prescrição.
1. Teorias acerca do direito de ação

Para entender as condições da ação, é necessário compreender o que é o direito de ação.
As concepções teóricas que nos interessam são:
 TEORIA CONCRETA do direito de ação – Para o concretismo (vigente há mais de 100
anos atrás), o direito de ação era o direito a ter um julgamento favorável a seu pedido. Ou
seja, só teria ação quem tivesse razão (ganhasse o processo). Nesse contexto, quem perde
não tinha ação (se o sujeito fosse ao juízo e perdesse, era porque ele não tinha direito de ir
a juízo desde o início).
Nesta acepção, condições da ação seriam as condições necessárias para se alcançar um
julgamento favorável (seriam as condições para ganhar a ação). Ou seja, quando estivessem
preenchidas as condições da ação, o autor ganharia a ação.
A expressão carência de ação (que significa falta de ação, de alguma condição de ação),
113
para o concretismo, era igual à improcedência da ação (porque se houvesse improcedência era
porque o autor não teve razão, e se faltou razão, o autor não teve direito de ação).
Essa teoria não prevaleceu, pois não explica a movimentação do Poder Judiciário
realizada pelo autor.
 TEORIA ABSTRATA do direito de ação – Surgiu para substituir o concretismo. Para o

abstrativismo, o direito de ação é o direito a uma decisão, a que o juiz se manifeste,
qualquer que seja seu conteúdo. A pessoa tem ação se puder acionar a atividade
jurisdicional. Em razão dessa teoria, diz-se que o direito de ação é abstrato.
Para essa corrente, não é possível falar em condições da ação. Para o abstrativismo, ação
não seria condicionada (existindo em razão da condição de cidadão). Essa é a concepção adotada
pelo Mundo, mas não pelo Brasil. No direito alienígena, o que conhecemos como condição da
ação é enquadrado como pressuposto processual ou mérito.
 TEORIA ECLÉTICA do direito de ação – É a teoria adotada pelo CPC brasileiro. O

direito de ação é o direito a um julgamento de mérito (qualquer que seja o conteúdo da
decisão). Não é o direito a qualquer decisão, mas a uma de mérito. Se o mérito não for
examinado (e o juiz extinguir o processo sem exame de mérito), é porque não se tinha
direito de ação.
Assim, as condições da ação são as condições para o exame do mérito. Por isso, as
condições da ação são questões anteriores ao mérito. Preenchendo as condições da ação, o
máximo que o autor vai conseguir é o exame de seu mérito (não determina a procedência da
ação), o que diferencia esta da corrente concretista. A falta de uma condição da ação gera uma
decisão em que o mérito (o pedido) não é analisado (por carência da ação).
Para a concepção eclética, é fundamental distinguir carência e improcedência, porque a
decisão de carência, por não ser de mérito, não fará coisa julgada material.
Para essa concepção, as condições da ação (embora não sejam questões de mérito) são
aferidas a partir da relação material afirmada.
Essa é a concepção de Enrico Tullio Liebman.
OBS: Liebman foi um professor italiano que veio ao Brasil em meados da década de 30, por conta da
perseguição dos judeus. Ele chegou aqui em uma época em que não havia estudos processualistas no
Brasil. Amaral Santos foi seu aluno. Liebman foi tão importante, que se deve a ele a formação da
escola brasileira de direito processual, mais em São Paulo, que repercutiu em todo o país. Tanto que
as primeiras obras de direito processual no Brasil surgiram na década de 50. Ao final da guerra,
Liebman volta à Itália. No Golpe Militar, Alfredo Buzaid (ex-aluno de Liebman) é chamado para
elaborar o Código de Processo Civil. O Código de 1973 é, assim, um tributo, uma homenagem a
Liebman (ler a exposição de motivos).
CONCRETISMO ABSTRATIVISMO TEORIA ECLÉTICA DA

AÇÃO
Direito de ação = direito a Direito de ação = direito a Direito de ação = direito a
julgamento favorável uma decisão uma decisão de mérito
(favorável ou desfavorável)
Condição da ação = condições Não existe condição da ação
de mérito para procedência do Condições da ação =
pedido condições para análise do
mérito
Carência de ação = decisão de
mérito (improcedência da Carência da ação ≠ decisão
114
ação) de mérito (improcedência da

ação)
1.1. Críticas à teoria eclética do direito de ação

Nosso Código adotou a concepção de Liebman por razões históricas. Mas por que só o
Brasil adotou a concepção de Liebman? Fredie acha que a concepção eclética é uma das coisas
mais absurdas que a mente humana já gerou.
1) Crítica de ordem lógica – No processo só há dois tipos de questão que o juiz pode
examinar: ou o juiz examina questões processuais (para saber se o processo é válido) ou
questões relativas ao mérito. Não há uma terceira opção. Por isso, nos países estrangeiros,
os processualistas dividem as questões em pressupostos processuais e questões de mérito.
Assim, todos eles colocam as condições da ação como insertas entre os pressupostos
processuais ou entre as questões de mérito.
Liebman, porém, aponta as condições da ação como um terceiro tipo de questões, ao lado
dos pressupostos da ação e das questões de mérito (haveria um trinômio). Aí surge a dúvida: As
condições da ação referem-se ao mérito ou ao processo? Liebman afirma que, embora as
condições da ação fiquem na fronteira entre o mérito e o processo, são processuais. Fredie acha
que se Liebman já definiu que as condições são processuais, deveria ter-las colocado entre os
pressupostos da ação.
2) Há uma dificuldade grande em separar o que é condição da ação do que é o mérito

da causa. Na prática, as pessoas se confundem. Assim, muitas vezes os juízes decidem
extinguindo o processo sem exame de mérito por falta de condição, mas após analisar o
mérito.
Ex: No caso de ação possessória, o juiz que identifica que o sujeito não é possuidor, pela
concepção eclética, deve extinguir o processo sem exame por falta de legitimidade ad
causam (não fazendo coisa julgada). Mas o certo seria, na concepção de Fredie, julgar a
ação improcedente, pois a definição de ser o autor possuidor ou não é justamente o pedido
deduzido na ação possessória.
Ex: No caso de ação de paternidade. Se o juiz constata que o autor é filho, analisa o mérito
e julga procedente. Se o juiz constata que o autor não é filho, pela teoria de Liebman, terá
que extinguir a ação por carência (e não julgar improcedente). Ou seja, não haverá
possibilidade de julgamento improcedente. Quem defende isso, de que não há possibilidade
de julgamento improcedente em casos de ilegitimidade ad causam, na verdade é seguidor
da teoria concretista (que define que só há decisão se o julgamento for favorável).
Existem três condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e

legitimidade ad causam (ordinária e extraordinária).
A legitimidade ordinária e a possibilidade jurídica do pedido são condições da ação
impossíveis de serem separadas do mérito. Já o interesse de agir e a legitimidade extraordinária,
por sua vez, não se confundem com o mérito.
Como pode Liebman reunir tudo em um bolo só, se têm natureza diferente?
Os europeus fixam o interesse de agir e a legitimidade extraordinária entre os
pressupostos processuais, e a legitimidade ordinária e a possibilidade jurídica do pedido entre as
questões de mérito.
DICA: Fredie diz que, na prova de sentença, não é para o candidato se rebelar e adotar a teoria da
115
asserção, mas para ser conservador.
Atualmente, no Brasil, é mais ou menos pacífico que a possibilidade jurídica do

pedido e a legitimidade ordinária são questões de mérito, enquanto as demais condições da
ação (interesse de agir e legitimação extraordinária) seriam pressupostos processuais.
O STJ tem uma decisão esquisita: nessa decisão, o juiz extinguiu sem exame de mérito
por falta de legitimidade. Aí o autor propôs novamente a ação. O réu, no segundo processo, disse
que havia coisa julgada de que a parte era ilegítima. O juiz de primeira instância entendeu que
não havia coisa julgada, o TJ disse que havia. Aí o STJ proferiu a seguinte decisão:
PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DE MÉRITO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA SEM RECURSO.
EFEITOS. COISA JULGADA MATERIAL.
- A sentença que indefere a petição inicial e julga extinto o processo, sem o julgamento de
mérito, pela falta de legitimidade passiva para a causa, faz trânsito em julgado material, se a
parte deixar transcorrer em branco o prazo para a interposição do recurso cabível, sendo
impossível o novo ajuizamento de ação idêntica.
- Recurso especial conhecido e provido. Embargos de Divergência em Resp 160.850
Essa decisão é o símbolo da dificuldade de se separar as condições da ação.

1.2. Momento da análise das condições da ação  Teoria da Asserção
Para Liebman, a verificação das condições da ação poderia ser feita a qualquer tempo,
enquanto o processo estivesse pendente, por ser um imperativo de ordem pública. Poderia o juiz,
inclusive, determinar a produção de provas da existência das condições da ação. Ou seja, o juiz
poderia marcar uma perícia para definir se as partes eram legítimas ou não. Ademais, Liebman
admite o preenchimento superveniente de condição da ação faltante, até a decisão. As condições
da ação poderiam ser objeto de prova, e a qualquer momento.
Segundo Fredie, tudo indica que o Código brasileiro adotou a teoria de Liebman (porque,
após a dilação probatória, se o juiz percebe que falta alguma condição da ação, o processo deve
ser extinto sem exame de mérito).
Surgiu um corrente, que hoje é majoritária, que, adotando as condições da ação
consagradas no CPC, busca minimizar o problema que decorrer do controle das condições da
ação a qualquer tempo:
 TEORIA DA ASSERÇÃO – Também é chamada de teoria da prospettazione ou teoria

da verificação das condições da ação in statu assertionis.
Para essa teoria, a análise das condições da ação deve ficar restrita ao momento de
prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento, não permitindo instrução
probatória. O juiz não deve produzir prova para verificar se as condições da ação estão presentes.
A verificação das condições da ação deve ser realizada com base apenas no que houver
sido afirmado pelo autor, na petição inicial. Só se extingue por carência da ação se esta resultar
da simples afirmação do demandante.
Não se trata de um juízo sumário das condições da ação (que permitiria o reexame pelo
magistrado com base em cognição exauriente), mas de juízo defitinivo.
Explicitando a teoria:
a) Se, da leitura da petição inicial, não se verificar as condições da ação, o juiz deve
extinguir o processo sem exame de mérito.
EXEMPLO: O sujeito era amigo de um gerente do banco. O gerente pediu empréstimo ao amigo. O
116
gerente não pagou. Diante do inadimplemento do amigo, o sujeito acionou o banco para pedir que ele
pague pelo gerente. Esse caso é claro de carência da ação.
b) Se, porém, o juiz somente descobrir a carência da ação depois, no curso da instrução;
se só depois descobrir que o autor estava mentindo, o juiz deve julgar a ação
improcedente (e não extinguir a ação sem exame do mérito, como defendia Liebman).
A teoria da asserção está intimamente relacionada com a necessidade ou não de produzir
prova, já que, se houver necessidade de dilação probatória, é porque a decisão é de mérito.
Teoria da prospetazzione: A análise das condições da ação deve ser feita apenas com
base no que houver sido afirmado pelo autor.
Aplicação da teoria da asserção: Essa teoria é predominante entre a doutrina, mas não é
muito expressiva na jurisprudência.
Dinamarco é contra a teoria da asserção, expressamente adotando o pensamento de
Liebman.
Fredie também não aceita a teoria da asserção, mas por outro motivo. Para ele, se houver
carência da ação (se a própria narrativa da exordial for absurda) não haverá extinção do processo
sem julgamento de mérito, mas improcedência prima facie. Fredie considera que a carência da
ação é decisão de mérito, que gera a improcedência.
DICA: Em prova de sentença, Fredie acha arriscado aplicar a teoria da asserção.
DICA: Essa teoria é muito cobrada nos concursos de São Paulo.
1.3. Interferência do fato superveniente na análise das condições da ação

É possível que um fato superveniente à propositura da ação tenha aptidão para tirar uma
condição da ação que a pessoa já tinha, ou dar-lhe uma condição que a pessoa não tinha?
SIM. Aplica-se o art. 462 do CPC.
Art. 462 do CPC. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
EXEMPLOS:
A famosa “perda o objeto” é uma perda superveniente do interesse de agir.
Quando, durante do processo, a dívida não vencida cobrada (indevidamente, mas cuja falta da
condição o juiz não percebeu, deixando o processo prosseguir) vence.
Quando a pessoa ajuíza ação rescisória antes do trânsito em julgado da ação e, antes que o juiz tenha
chance de extinguir sem julgamento do mérito, ocorre o trânsito em julgado.
2. Espécies de condições da ação

2.1. Possibilidade Jurídica do Pedido
A possibilidade jurídica do pedido é verificada quando o pedido puder ser acolhido, em
tese. Hoje é pacífico que a possibilidade jurídica do pedido é uma condição de mérito (tanto que
a Comissão formada para redação do novo Código de Processo Civil já afirmou que vai retirar a
possibilidade jurídica do pedido do rol de condições da ação).
Curiosidade: Em 1972, na terceira edição de seu livro, o próprio Liebman retirou a possibilidade
jurídica do pedido do rol das condições da ação (isso porque o exemplo que ele dava, do pedido de
divórcio, que era pedido juridicamente proibido, foi permitido pela legislação em 1972).
A condição da possibilidade jurídica do pedido estará verificada quando não existir

previsão no ordenamento jurídico que o torne inviável, que o vede.
117
Possibilidade jurídica da demanda  Cândido Dinamarco

Para Dinamarco, a condição da ação não deve ser abolida, mas redirecionada,
ampliada. Ele entende que o exame da possibilidade jurídica deve se estender a todos os
elementos da demanda (partes, causa de pedir e pedido), não ficando adstrita ao pedido.
Assim, não só o pedido, mas também a causa de pedir e as partes devem ser
juridicamente possíveis. Nessa linha, ele entende que essa condição da ação deve ter sua
nomenclatura alterada para “possibilidade jurídica de demanda”.
Na concepção de Dinamarco, cobrar uma divida de jogo seria juridicamente impossível
porque a causa de pedir (dívida de jogo) é impossível – enquanto se a impossibilidade
jurídica fosse apenas do pedido, a dívida de jogo não estaria abarcada, pois o pedido, a
cobrança do pedido, é juridicamente possível.
2.2. Interesse de Agir

Inicialmente, deve-se distinguir o interesse substancial (o bem da vida em questão, para
cuja proteção se intenta a ação) do interesse processual (de obtenção da tutela jurisdicional). o
interesse de agir (processual) é instrumental e secundário ao interesse substancial.
Para que essa condição seja preenchida, é preciso que se verifiquem duas dimensões:
a) Interesse-Utilidade: É preciso demonstrar que o processo pode propiciar algum proveito
para a parte. Processo inútil é aquele que redunda em nada para a parte. Por isso, quando
se fala em perda do objeto, se refere à perda do interesse de agir utilidade, porque não
mais é possível a obtenção de um proveito.
Exemplo de interesse-utilidade na ação de execução:
Art. 259, § 2o do CPC. Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução
dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.
b) Interesse-Necessidade: É preciso ficar claro que o processo é necessário para alcance

dessa utilidade (que há conflito, divergência). Se esse proveito puder ser obtido fora do
processo, faltará interesse de agir em sua dimensão necessidade. Segundo Fredie, a
necessidade da tutela jurisdicional, que conota o interesse de agir, deflui da exposição
fática consubstanciada na causa de pedir remota (fato jurídico).
OBS: Nas ações necessárias (boa parte das ações de jurisdição voluntária, como as ações anulatória,
rescisória, de falência, de interdição – ações sempre constitutivas), o interesse-necessidade é presumido,
in re ipsa, pois é preciso manejá-las para efetivar aquele direito, já que veiculam direitos que só podem
ser exercitados em juízo.
Nas ações condenatórias, basta a afirmação da lesão, pois a existência do fato constitutivo de seu direito
de prestação é questão de mérito. Já nas ações constitutivas não necessárias, o autor tem que afirmar a
existência de um direito potestativo e a necessidade de efetivá-lo perante o Judiciário.
Seria muito mais adequado colocar o interesse de agir como pressuposto processual, pois
dizer que o processo é útil e necessário é questão processual, que não envolve a análise do mérito
da ação.
c) Interesse-Adequação: Para Cândido Dinamarco é necessário que haja adequação do

procedimento e do tipo de provimento (pedido) em relação ao proveito almejado. Assim,
haverá inadequação da via eleita se o procedimento escolhido não for adequado ao
alcance da utilidade buscada.
118
Ex: pessoa impetra MS em ação que exige prova pericial, que não pode ser realizada nesse
procedimento.
O interesse-adequação é defendido pela Escola da USP, mas fora da USP não é o

pensamento difundido, pois o princípio da fungibilidade permite que o juiz corrija ou mande
corrigir o procedimento escolhido, enquanto não é possível ao juiz corrigir a falta de interesse-
utilidade ou interesse-necessidade.
Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das
partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que
adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do
pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
Ademais, a adequação do provimento (pedido) ao fim almejado é, na verdade, hipótese

de condição de possibilidade jurídica do pedido.
Fredie defende, portanto, que a adequação é um outro problema processual, não
relacionado ao direito de agir, inclusive porque pode ser sanado.
Há necessidade de esgotamento administrativo da controvérsia?

Há juízes que entendem que o não esgotamento administrativo implica em falta de
interesse-necessidade, pois a parte ainda possui outro meio de alcançar o proveito, sem acessar o
Poder Judiciário.
A análise da urgência é imprescindível para análise do interesse-necessidade, na
pendência de uma discussão administrativa; se há uma situação de urgência, não se pode dizer
que falta interesse-necessidade da parte em acessar o Judiciário.
Ademais, o STF entende que somente em casos expressos específicos é necessário o
esgotamento da via administrativa. Existem, pelo menos, três hipóteses em nosso ordenamento
em que se exige o prévio exaurimento ou utilização inicial da via administrativa, como condição
para o acesso ao Poder Judiciário:
a) Justiça desportiva – só são admitidas pelo Poder Judiciário ações relativas à disciplina e às competições
desportivas depois de esgotadas as instâncias da justiça desportiva;
b) Reclamação ao STF – o ato administrativo ou a omissão da administração pública que contrarie súmula
vinculante só pode ser alvo de reclamação ao STF depois de esgotadas as vias administrativas;
c) Habeas data – é indispensável para caracterizar o interesse de agir no habeas data a prova do anterior
indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo. Sem que se
configure prévia de pretensão, há carência da ação constitucional do habeas data.
2.3. Legitimidade para agir em juízo ou ad causam (ou capacidade de conduzir o processo)
Legitimidade ad causam (ad causam petendi ou ad agendum) é a pertinência subjetiva da
ação; a aptidão ou poder jurídico conferido a um ente para conduzir validamente um processo em
que se discuta uma determina situação jurídica. Legitimado é o sujeito que pode discutir aquele
assunto específico. Assim, legitimidade é uma noção RELATIVA (a pessoa pode ter legitimidade
para discutir uma ação e não ter legitimidade para discutir outras).
Capacidade X Legitimidade
A capacidade é uma aptidão geral para a prática de atos civis. A legitimidade é uma aptidão
específica, em face de um determinado ato. Por isso, uma pessoa capaz pode ser ilegítima.
[
A legitimidade ad causam é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do

119
processo. Assim, sua verificação é realizada tanto quanto ao pólo ativo como ao pólo passivo.
Diz-se que a legitimidade é bilateral.
A legitimidade sempre será aferida a partir da relação jurídica discutida, do objeto
litigioso, não podendo ser analisada em abstrato. Destarte, é impossível saber se a parte é
legítima ou não sem se averiguar, anteriormente, o que está sendo discutido.
EXEMPLO: A pessoa pode ir ao Judiciário pedir alimentos para si, mas não pode ir pedir alimentos
para um amigo.
2.3.1. Legitimidade Exclusiva X Legitimidade Concorrente

 Legitimidade Exclusiva  Quando somente um sujeito tem legitimidade para discutir
aquela determinada situação jurídica. Essa é a regra, pois a regra é que só o titular do
direito afirmado pode defendê-lo em juízo (somente os sujeitos da relação discutida
podem discuti-la em juízo).
 Legitimidade Concorrente (disjuntiva ou co-legitimação)  Há situações, não raras,
em que o legislador autoriza que mais de um sujeito discuta uma mesma situação em
juízo.
Ex: qualquer dos credores solidários pode cobrar uma dívida; qualquer dos condôminos pode
defender o condomínio; lista de legitimados no art. 103 da CF, para a propositura da ADI; lista de
legitimados para propositura da ação coletiva; qualquer cidadão pode ajuizar ação popular.
DICA: A noção de legitimidade concorrente é indispensável para compreender o litisconsórcio
unitário.
2.3.2. Legitimidade Ordinária X Legitimidade Extraordinária

 Legitimidade Ordinária  A legitimação é ordinária quando o legitimado está em juízo
defendendo, em nome próprio, direito próprio. Há uma coincidência entre o legitimado
e o titular da relação jurídica discutida.
 Legitimidade Extraordinária  A legitimação é extraordinária quando o legitimado

está em juízo em nome próprio, defendendo interesse alheio. O legitimado não é o
titular da relação jurídica.
EXEMPLO: Legitimidade do MP para pedir alimentos é extraordinária (ele atua como substituto
processual).
Há legitimação extraordinária autônoma quando o legitimado extraordinário está

autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito
litigioso. Há legitimação extraordinária subordinada quando a presença do titular da relação
jurídica controvertida é essencial para a regularidade do contraditório (o legitimado assume
posições processuais acessórias como assistente simples ou o titular do direito litigioso intervém
como assistente litisconsorcial do legitimado extraordinário).
Pode acontecer de o sujeito estar em juízo, defendendo, em nome próprio, interesse
próprio e alheio. Acontece isso quando a legitimidade é concorrente.
EXEMPLO: condômino que vai a Juízo como legitimados ordinário (interesse próprio) e
extraordinário (interesses dos outros condôminos).
EXEMPLO: ação popular, em que se discute interesse da coletividade, e não do autor da ação.
120
A legitimidade extraordinária costuma ser denominada como substituição processual, de

modo que, se aparecer uma referência ao substituto processual, ele será um legitimado
extraordinário.
Há, porém, quem defenda que a substituição processual é uma espécie de legitimação
extraordinária, e não sinônimo (ex: Barbosa Moreira).
Ocorreria a legitimação extraordinária nos casos em que o legitimado extraordinário
estivesse sozinho em juízo, defendendo os interesses de outrem. Assim, se houvesse
litisconsórcio entre o legitimado extraordinário e o titular do direito, não se poderia falar em
substituição processual.
Essa não é corrente majoritária.
A doutrina predominante trata a legitimação extraordinária como sinônimo de

substituição processo.
I. Características da legitimidade extraordinária:

a) Fonte da legitimidade extraordinária: A legitimação extraordinária decorre da LEI.
Não pode ser convencionada pelas partes (nem pode ser conferida por contrato,
negocialmente), embora seja possível a cessão de direito que transforma o cessionário em
legitimado ordinário.
QUESTÃO: O cedente atua como substituto processual do cessionário do direito que já estava sendo
discutido em juízo. Verdade.
A legitimidade decorre de lei em sentido amplo, englobando, por exemplo, um decreto,

uma portaria do MP, uma circular do Banco Central.
Art. 6º do CPC. Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado
por lei.
O fato de precisar decorrer da lei não significa que tenha que ser de forma expressa.
Assim, é possível que a legitimidade decorra do sistema, sem referência legal expressa (ex: no
tempo em que não havia previsão da defensoria como autora de ação coletiva, isso já era
admitido, porque se considerava que o sistema possibilitava).
b) O legitimado extraordinário é parte, embora não seja sujeito da relação jurídica

discutida: é em relação ao legitimado extraordinário que se vai examinar o
preenchimento dos pressupostos processuais subjetivos (como a incompetência em razão
da pessoa); é ele que pode ser punido por litigância de má-fé; etc.
c) A substituição processual pode ocorrer tanto no pólo passivo como no pólo ativo da
demanda.
OBS: No exame de admissibilidade de reconvenção proposta por réu em demanda ajuizada por
substituto processual, será admissível a reconvenção se o susbstituto-autor também tiver legitimidade
extraordinária passiva.
d) A falta de legitimação extraordinária não gera decisão de mérito: A falta de

legitimidade extraordinária gera a extinção do processo sem exame do mérito (como leva
a legitimação ordinária, pela teoria mais moderna, crítica à teoria de Liebman), a teor d
art. 267, IV do CC. O juiz não dirá se o direito existe ou não, mas apenas que não há
autorização para o substituto estar em juízo discutindo interesse de outrem.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual;
121
e) Disposição: O legitimado extraordinário só vai poder dispor do direito discutido se a lei

autorizar, porque o direito não é dele. Assim, em regra, o legitimado extraordinário não
tem poderes de disposição do direito material discutido.
f) A coisa julgada atinge o titular do direito discutido: A coisa julgada que surja de um
processo conduzido por um substituto processual (legitimado extraordinária), vincula o
substituído – trata-se de situação em que a coisa julgada atinge terceiro (se não o
processo não teria utilidade). Essa é uma conseqüência natural da legitimação
extraordinária que só não incide se houver regra expressa em sentido contrário.
Art. 274 do CC. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o
julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o
obteve.
Por isso, se a lei não fala nada, ao conferir legitimação extraordinária, considera-se que o
substituído ficará abarcado pela coisa julgado.
OBS: Apesar de a coisa julgada repercutir seus efeitos diretamente no patrimônio do
substituído, ao substituto não escaparão as conseqüências do princípio da sucumbência,
ficando, assim, responsável pelas custas e honorários.
O substituto processual também poderá ser sujeito passivo de sanções processuais, como a
punição pela litigância de má-fé, e de medidas coercitivas, como a multa diária.
II. Distinções:
a) Legitimação Extraordinária X Substituição Processual: Para Fredie e para a maioria
da doutrina, são sinônimos. Alguns autores, porém, como Barbosa Moreira, entendem
que a substituição processual é apenas um exemplo de legitimação extraordinária.
Para ele, há substituição processual quando o legitimado extraordinário estiver sozinho
em juízo, sem a presença do titular do direito. Assim, se o MP formar litisconsórcio com a
criança na ação de alimentos, não há substituição processual.
b) Substituição Processual X Sucessão processual: Na sucessão processual um sujeito

sucede ao outro no processo, assumindo sua posição processual. É o que ocorre quando
uma parte morre, entrando em seu lugar os herdeiros, ou quando há nomeação à autoria.
Cuidado, pois na linguagem vulgar as expressões “sucessão” e “substituição” podem ser
confundidas.
c) Substituição Processual X Representação Processual – Na representação processual, o

representante atua em nome alheio, defendendo interesse alheio. O representante não
atua em nome próprio (como os legitimados) e, por isso, não é parte. O representante atua
em nome de quem não tem capacidade civil (ex: a mãe, que pede em nome de seu filho –
A parte será o filho, que atuará por meio de sua mãe).
2.3.3. Outras classificações de legitimidade ad causam

 Legitimidade Isolada ou Simples: Quando o legitimado puder estar sozinho em juízo.
 Legitimidade Conjunta ou Complexa: Quando houver necessidade de formação de
litisconsórcio. Somente no pólo passivo é possível a legitimidade conjunta porque não
existe litisconsórcio necessário ativo.
122
 Legitimidade Total: Quando as partes forem legítimas para todos os atos do processo.
 Legitimidade Parcial: Quando as partes forem legítimas para apenas alguns atos do
processo. Ex: legitimação incidental do juiz/perito/promotor para exceção de
suspeição/impedimento.
 Legitimidade Originária: É verificada à luz da demanda inicial.

 Legitimidade Derivada: Decorre da legitimidade originária e é resultante das situações
de sucessão na titularidade do direito alegado no pedido e na qualidade de parte
processual.
2.3.4. Legitimação na tutela coletiva

Segundo Fredie, a legitimação coletiva possui as seguintes características:
a) Está regulada por lei;
b) É conferida a entes públicos, privados, despersonalizados e até ao cidadão, na ação
popular;
c) O legitimado coletivo atua em nome próprio na defesa de interesses de pertencem a
um agrupamento humano;
d) Esse agrupamento humano não tem personalidade jurídica e, portanto, não pode
atuar em juízo para proteger os seus direitos, cuja defesa caberá aos legitimados
coletivos;
e) Os legitimados coletivos possuem “legitimação autônoma e exclusiva, embora
disjuntiva (concorrente)”.
[
Algumas questões envolvendo a legitimidade na tutela coletiva:

I. Natureza da legitimidade coletiva: Fredie entende que se trata de legitimação
extraordinária, porque o legitimado e o sujeito da relação jurídica material deduzida não
coincidem75. Só há ressalva quanto ao regime da coisa julgada76, construído de modo a
prejudicar o mínimo possível o titular do direito.
75 Há divergência da doutrina, pois há quem considere tratar-se de legitimação ordinária e quem considere tratar-se de legitimação autônoma
para a condução do processo, criada a partir da doutrina alemã do “direito de conduzir o processo”.
Adepto da teoria alemã, Nelson Nery afirma: “a dicotomia clássica legitimação ordinária-extraordinária só tem cabimento para a explicação de
fenômenos envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade para defender direito não individual (coletivo ou difuso), o
legitimado não estará defendendo direito alheio em nome próprio, porque não se pode identificar o titular do direito”.
76 Art. 103 do CDC. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá
intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso
anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do
parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade,
do grupo, categoria ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como
litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as
ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o
pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
123
II. Possibilidade de controle judicial da legitimação coletiva pela análise da pertinência

temática: Há quem afirme que a legitimação coletiva é ope legis, de acordo com o rol
disposto pelo legislador, que estabeleceria presunção absoluta de adequação da
legitimação. O STF, por sua vez, admite o controle judicial da “representatividade
adequada” ou da “pertinência temática”, como expressão do princípio do devido
processo legal. Assim, a legitimidade coletiva seria verificada, sucessivamente: (i) ope
legis, pela averiguação da autorização legal para que determinado ente possa conduzir o
processo e; (ii) ope juris, pelo controle concreto realizado pelo magistrado para verificar
a existência de um vínculo necessário entre o legitimado legalmente e o objeto do
processo (a situação jurídica de direito substancialmente deduzida).
QUESTÃO: A pertinência temática decorre do princípio do devido processo legal. Verdade.
III. Possibilidade de ação coletiva passiva: Fredie indica que a doutrina majoritária
entende que os legitimados em ação coletiva não poderiam figurar como réus de uma
ação, com base no art. 82 do CDC.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I - o Ministério Público,
II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização
assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e
seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do
dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Fredie, contudo, apoiado no pensamento de Ada e Pedro Lenza, entende ser possível a
ação coletiva passiva no Brasil, pelos seguintes argumentos:
a) O art. 5º, §2º da lei 7347/85 permite o ingresso do Poder Público e das associações
como litisconsortes de qualquer das partes, inclusive a passiva;
b) A não observância da convenção coletiva de consumo (art. 107 do CDC77) implica a
lide coletiva que pode gerar uma demanda judicial em que as entidades de proteção
ao consumidor estejam no pólo passivo;
c) O art. 83 do CDC determina que para a defesa dos direitos coletivos são admissíveis
todas as espécies de ações capazes a propiciar a adequada e efetiva tutela;
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as
espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
d) Acaso não se admita a ação coletiva passiva, não será possível explicar a ação
rescisória proposta pelo réu da ação coletiva originária, os embargos à execução
coletiva ou o mandado de segurança impetrado pelo réu da ação coletiva contra ato
judicial.
77 Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por
convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia
e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.
§ 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.
§ 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.
§ 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.
124
3. Concurso de Ações
O concurso de ações pode ser objetivo, quando há vários direitos concorrentes, ou
subjetivo, nas hipóteses de co-legitimação ativa, casos de litisconsórcio facultativo (um mesmo
pedido, fundado em uma mesma causa de pedir pode ser formulado por pessoas diversas).
Por hora, limitaremos nosso estudo ao tema do concurso objetivo de ações, deixando o
concurso subjetivo para posterior análise no tema de litisconsórcio.
Concurso objetivo próprio Concurso objetivo impróprio
Causa de pedir 1 Pedido 1
Pedido Causa de pedir
Causa de pedir 2 Pedido 2
Em caso de concurso de ações, somente é possível a satisfação de um dos direitos

concorrentes: ou se pleiteia um dos pedidos possíveis (impróprio), ou se traz uma das causas de
pedir (próprio). Não se podem cumular direitos concorrentes, pois é impossível o acolhimento de
todos eles.
A cumulação eventual (pedidos subsidiários) é muito útil nas situações em que exista
concurso objetivo de ações.
Problema que atormenta os operadores jurídicos é o da coisa julgada nas ações
concorrentes. É que, uma vez acolhida ou rejeitada uma das pretensões formuladas, obstada está
a possibilidade de nova discussão da causa, mesmo que formulada outra demanda. Embora não
se trate de situações idênticas, pois os pedidos são distintos, opera, no particular, o efeito
negativo da coisa julgada.
A questão, cuja solução parece simples na hipótese de acolhimento de uma das
pretensões, pois faltaria ao pretendente interesse de agir na propositura da outra demanda, tem
recebido da doutrina tratamento díspar na hipótese de não-acolhimento de uma das pretensões
concorrentes. A posição majoritária é pela possibilidade de admissão da outra pretensão
concorrente, acaso a primeira não seja acolhida.
Direito de ação na perspectiva constitucional: o direito à tutela jurisdicional.

O desenvolvimento da fase instrumentalista (a qual levou a uma reaproximação entre o direito
processual e o direito material) fez com que a atenção do processualista se voltasse ao direito à
tutela jurisdicional (e, portanto, aos resultados que o processo é capaz de produzir na vida das
pessoas). Necessariamente, da perspectiva constitucional ao direito a tutela jurisdicional se
extraem as seguintes conclusões:
125
1) Direito Fundamental – Trata-se de um direito fundamental insculpido no CF 5º XXXV;

OBS: Direito fundamental decorrente de outro direito fundamental: o da inafastabilidade da
jurisdição.
2) Direito/Dever da cidadania – Para Cândido Rangel Dinamarco “Mais do que um princípio, o
acesso à Justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja em nível
constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial.
Chega-se à ideia do acesso à Justiça, que é o polo metodológico mais importante do sistema
processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios.”
3) Como Direito a Tutela Jurisdicional – Este é o sentido amplo da garantia, como garantia à
ação. Significa isonomia (caput do art. 5º, CRFB/1988), a inafastabilidade do judiciário (inciso
XXXV) e a universalidade da jurisdição. Uma vez que o Estado retira do indivíduo o poder de
autotutela deve, em contrapartida, fornecer a jurisdição.
4) Direito ao processo justo – A garantia do processo justo é a garantia do devido processo legal
com duas características: a primeira, decorrente da evolução do “law of the land” e do “his day
on court” ou direito de ser ouvido da common law inglesa, se revestiu de um caráter estritamente
processual (procedural due process); a segunda, de cunho material ou substantivo (substantive
due process) tornou-se o principal instrumento para o exame da “reasonableness”
(razoabilidade) e “rationality” (racionalidade) das normas e dos atos do poder público em geral.
5) Prestação jurisdicional eficaz (princípio da efetividade) – O tema da efetividade é o próprio
tema da Justiça. De nada adiantaria defender-se a instrumentalidade do processo como nexo
(funcional, teleológico) entre o direito material e o processual, se este instrumento de
“pacificação com justiça” não realiza as alterações na esfera do “consumidor” dessa Justiça.
6) Garantia ao contraditório – Representa elemento constitutivo para o processo que se quer
democrático e dialético, para o processo que se quer participativo, para o processo que se quer
como busca da verdade provável (satisfazendo também o escopo de “pacificação social com
justiça” desejado pelo Estado).
7) A garantia da motivação e da publicidade das decisões judiciais – É imprescindível para a
realização da cidadania e da democracia no processo, tendo em vista a importância, como ato
processual magno, que assume a sentença. Encontra-se no art. 93, inc IX, da CF/88, “todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões,
sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público exigir, limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. Ressaltando as
palavras de Ada Pellegrini Grinover: “Liga-se aos princípios da ação, da defesa e do
contraditório, e ao livre convencimento do juiz, a obrigação de motivação das decisões judiciais,
vista sobretudo em sua dimensão política”.
Por fim, o mais grave problema que enfrenta o processo moderno é solucionar, de forma a obter
o mais alto grau de justiça, a dicotomia existente entre a efetividade do provimento judicial (que
se dá, por exemplo, com tutela antecipada nos moldes dos arts. 273 e 461 do CPC) e a
segurança jurídica. Neste último particular, as garantias processuais constitucionais
desempenham papel determinante; porquanto não resolvam o problema da efetividade servem
estas de controle da jurisdição, possibilitando um processo justo. É, porém, importante afirmar
que não há processo justo se a decisão lenta impedir o exercício da Justiça. Como já dizia Ruy
Barbosa, em sua clássica “Oração aos Moços” (Discurso aos Bacharelandos da Faculdade de
Direito de São Paulo em 1920, Ed. Mensário Acadêmico Dionysus, 1921, p. 42): “justiça
atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.
126
Ponto 2.b. Audiência de instrução e julgamento.

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR;
Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 10ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2008;
Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010; Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. Vol. II. 23ª
Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Barros, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do
Adolescente. 1ª ed. Salvador: JusPodivm; Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do
Processo, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
Legislação básica: CPC, arts. 444 e seguintes.
OBS: Ponto sobejamente delineado no CPC, importante que o estudo dele seja fixado,
principalmente, na lei.
1. Audiência de intrução e julgamento: conceito e natureza jurídica
Ponto extra: Segundo Didier é a sessão pública (com exceção do art. 155 CPC), que transcorre
de portas abertas (art.444 CPC), presidida por juízo de primeira instância (art. 445 e 446 CPC),
com a presença e participação de inúmeros sujeitos – partes, advogados, testemunhas e auxiliares
de justiça, e que tem por escopos tentar conciliar as partes, produzir prova oral, debater e decidir
a causa.
A audiência de instrução e julgamento corresponde a ato processual complexo. Nela, são

realizadas atividades preparatórias (intimação de perito e testemunhas), conciliatórias,
saneadoras (fixação de pontos controvertidos), instrutórias (prova oral e esclarecimentos do
perito) e, além da própria discussão da causa (debates orais), atividades decisórias (sentença), as
quais podem ser compreendidas a partir da seguinte sistematização legislativa:
- É dispensável quando cabível julgamento antecipado da lide (art.330, CPC).
- Arts. 444 a 457 do CPC: tentativa de conciliação, prova oral, alegações finais e sentença.
Papeis do juiz: diretor (presidir, manter ordem e decoro), investigador(colheita de prova) e
mediador na audiência (conciliação) (Didier, 2007, v. 2, p. 206).
- Só ocorre quando há necessidade de prova oral (Marinoni; Arenhart, 2004, p. 446).
- Arts. 447, 448 e 449 do CPC: não há nulidade por omissão da tentativa de conciliação nas
causas de natureza patrimonial (Nery Júnior, 2004a, p. 847). É necessária a presença de
advogado na conciliação – Nery Júnior (2004a, p. 847), citando julgado do 2º TACivSP. Pela
desnecessidade da presença do advogado, por não se tratar de ato postulatório: Didier (2007, v. 2,
p. 206). Parte ausente e advogado presente sem poderes para transigir = frustração da tentativa de
conciliação (no procedimento sumário é necessária a presença da parte). A presença da parte não
é obrigatória (Didier); em contrário, entendendo que o comparecimento da parte é obrigatório,
sob pena de adiamento da audiência: Dinamarco (Didier, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 451 do CPC: revogação tácita pela nova redação do art. 331: os pontos controvertidos
devem ser fixados na audiência preliminar ou no “despacho saneador” (§ 3º do art. 331, CPC);
porém, caso não observado o art. 331 (ou no caso de produção de provas entre a audiência
preliminar e a de instrução e julgamento), os pontos controvertidos devem ser fixados na forma
do art. 451, no início da audiência de instrução e julgamento (Nery Júnior, 2004a, p. 847). Em
contrário: o art. 451 estaria ainda vigente: o juiz deve reavaliar os pontos controvertidos, à luz da
prova produzida (perícia, documentos, etc.) após o saneamento, mantendo ou retificando a
127
fixação anterior: Dinamarco, Athos Gusmão Carneiro e Didier (Didier, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 452 do CPC: tendo em vista a ordem de oitiva desse artigo (ler o artigo), se o autor deixa
que as testemunhas que arrolou sejam inquiridas, renuncia tacitamente ao depoimento pessoal de
corréu – Nery Júnior (2004a, p. 848), citando julgado do 1º TACivSP. O juiz pode inverter a
ordem dos depoimentos (partes, testemunhas e peritos), mediante motivo justificado (p. ex.,
atraso justificado de testemunha), para não atrasar toda a audiência – se houver com isso
prejuízo, deve ser alegado na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (CPC, art. 245)
(Didier, 2007, v. 2, p. 208).
- Art. 242, § 2º, do CPC: antecipação da audiência: intimação pessoal dos advogados.
- Art. 454 do CPC: encerrada a instrução, está preclusa a faculdade de produzir provas (Nery
Júnior, 2004a, p. 849). O juiz pode, porém, converter o julgamento em diligência (Didier, 2007,
v. 2, p. 213).
- Art. 454, § 1º, do CPC: se o prazo de cada um ficar muito diminuto, o juiz pode dilatá-lo –
princípio da adaptabilidade/elasticidade/flexibilidade (Didier, 2007, v. 2, p. 211).
- Art. 454, § 2º, do CPC: Athos Gusmão Carneiro: alegações finais dos opostos: só sobre a
oposição; os debates sobre a demanda principal são feitos em seguida, na mesma audiência, sem
a participação do opoente (Didier, 2007, v. 2, p. 212).
-Não há prazo legal para oferecimento de memoriais escritos, na prática os juízes estabelecem.
- Art. 454, § 3º do CPC: segundo Didier e Dinamarco, em analogia às alegações finais orais e em
respeito ao contraditório, o juiz deve fixar prazos sucessivos para memoriais (primeiro, autor;
depois, réu). No entanto, há vários julgados que admitem o prazo comum (Didier, 2007, v. 2, p.
212).
- Art. 455 do CPC: a continuação da audiência em outra data não é outra audiência (Audiência é
una e contínua e daí decorre que, segundo Alexandre Câmara citado por Didier p. 278, a parte
presente na primeira audiência, não pode ser considerada ausente se faltar à segunda sessão,
porquanto mera continuação)(Marinoni; Arenhart, 2004, p. 448).
- A não participação do MP em audiência de que deveria participar conduz à nulidade do ato (art.
84 c/c 246) (Didier, 2007, v. 2, p. 215).
- Feitas alegações finais, oralmente, o juiz completa a instrução com a Sentença (art. 456),
podendo apresenta-la posteriormente no prazo impróprio de 10 dias. Se é prolatada em audiência
as partes saem intimadas, se não, publica-se.
- O juiz pode, ao invés de sentencias, converter o julgamento em diligência, retornando à
instrução. Isso não costa no CPC expressamente, mas é compatível com o nosso sistema jurídico
em razão da ampla extensão do poder instrutório do juiz (art 130) e amplamente admitida pela
doutrina.
- A designação da audiência é ato pessoal do juiz.
128
Ponto 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais

do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Principais obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do
Grupo do 25º CPR; Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1, 10ª. ed.
Salvador: JusPodivm, 2008; Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual
Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010; Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito
Processual Civil. Vol. II. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Barros, Guilherme Freire de Melo.
Estatuto da Criança e do Adolescente. 1ª ed. Salvador: JusPodivm; Cintra, Grinover e
Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
Legislação básica: CRFB/1988, Lei 8.038/1990 (“Lei de processos competência originária dos
Tribunais Superiores”); Lei 8.069/1990 (“Estatuto da Criança e do Adolescente” – ECA); Lei
9.507/1997 (Lei do Habeas Data); e Lei 12.016/2009 (“Lei do Mandado de Segurança”).
Mandado de Injunção (MI)

ASPECTOS GERAIS
Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o habeas data, de remédio
constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988 (art. 5º, LXXI).
O conceito é dado pela própria norma constitucional que dispões que “se concederá MI sempre
que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
REQUISITOS: são dois.
a) Norma constitucional de eficácia limitada prescrevendo direitos e liberdades constitucionais e
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania ou à cidadania;
b) Falta de norma regulamentadora tornando inviável o exercício de tais direitos (omissão do
Poder Público).
FINALIDADE:
Tornar viável o exercício dos direitos (direitos subjetivos, diferentemente do controle
concentrado em que são defendidos direitos objetivos). É controle concreto. Visa impugnar
omissões inconstitucionais (controle incidental) e sanar a “síndrome de efetividade das normas
constitucionais” (teoria de criação doutrinária)
COMPETÊNCIAS-CRFB/88:
STF => Originária (art. 102, I, q) e em sede de Recurso Ordinário Constitucional(art. 102, II, a);
STJ => Originária (105, I, h);
TRE => Originária (121, §4º, V).
TSE =>Em grau de recurso MI denegado pelo TRE (art. 121, §4º)
Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ. (art. 125, §1º)
PROCEDIMENTO
O STF decidiu que o MI, por ser previsto constitucionalmente, é autoaplicável, sendo adotado,
analogicamente e no que couber, o rito do mandado de segurança (parágrafo único do art. 24 da
129
Lei nº 8.038/90).
Nova Lei do MS => Lei 12.016/09.
LEGITIMIDADE
a) ativa: titular do direito cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora. É
possível o ajuizamento de MI coletivo pelos legitimados do MS coletivo (art. 5º, LXX,
CRFB/1988) e pelo MP (art. 6º, VIII, da LC 75/1993);
Obs.: Existe decisão no STF não admitindo a legitimação ativa de pessoa jurídica de direito
público (MI 537/SC, DJ de 11.09.2001), no entanto o STF parece ter superado esse
entendimento, no julgamento do MI 725. Neste particular, o STF entendeu, nos termos do
voto do relator, Min. Gilmar Mendes, tendo por fundamento o “recurso de amparo” do
direito ibero-americano, que “não se deve negar aos municípios, peremptoriamente, a
titularidade de direitos fundamentais (...) e a eventual possibilidade de ações constitucionais
cabíveis para sua proteção”. (Noticiado no informativo 466, J. 10.05.2007)
b) passiva: autoridade ou órgão público a que se imputa a omissão, sem incluir a parte privada
ou pública devedora da prestação (STF). Nunca pode ser o particular!
EFEITOS DA DECISÃO:
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são controvertidas, destacando-se 4
posicioamentos:
POSIÇÕES
1- Não-concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se
formalmente sua inércia.
2) Concretista: busca concretizar a norma. Subdivide-se em
a) geral: através da normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo efeitos erga
omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo.
b) individual: efeitos inter partes
b.1) intermediária: a procedência do MI fixa ao legislativo prazo para elaborar a norma
regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter
assegurado o seu direito.
b.2 direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de
injução, diretamente
Até meados de 2007, o efeito das decisões de MI’s emanadas pelos tribunais se limitavam a
declarar a mora do legislador e, pelo princípio da independência dos poderes, não havia como
obrigar tal autoridade a legislar e nem mesmo poderia o judiciário agir como legislador e sanar a
mora existente. Essa situação era o que chamamos de posição não-concretista do Poder
Judiciário.
Avançando o STF adotou em alguns casos a posção concretista individual intermediária, que
corresponde à do MIn. Néri de Silveira, qual seja, fixar um prazo e comunicar o Legislativo
130
omisso para que elabore a norma naquele período. Decorrido in albis, o autor passaria a ter o
direito pleiteado (MI 232-1-RJ, RDA 188/155)
Por fim, ao julgar os Mandados de Injunção 670/DF, 708/DF e 712/DF, sobre a falta de norma
regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, o STF abandonou sua antiga
posição e declarou evoluiu ainda mais em seu posicionamento e declarou que: “enquanto não
editada a lei especÍfica sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, estes devem adotar
a norma aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada”. Assim, o STF passou a adotar a teoria
concretista geral, pois a decisão se estendeu a todo (efeito erga omnes) o funcionalismo público
(com as devidas exceções, como o caso dos policiais civis)
Segundo Dirley da Cunha Júnior: “o mandado de injunção é uma ação constitucional de
garantia individual, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação
constitucional de garantia da Constituição”.
HABEAS DATA
Trata-se, juntamente com o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção, de remédio

constitucional introduzido pelo constituinte originário de 1988. (art. 5º, LXXII)
Disciplina infraconstitucional: Lei 9.507/1997
FINALIDADES
a) Assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter púlico (após ter pedido
administrativamente e ter sido negado);
b) Retificação dados, caso não prefira fazer isto por processo sigiloso, administrativo ou judicial.
Pode ser a retificação tanto de informações erradas como imprecisas, ou, apesar de corretas e
verdadeiras, desatualizadas.
A pretensão pode ser o simples conhecimento, independentemente da demonstração de que as
informações se prestarão à defesa de direitos.
Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, da CRFB),
ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5º, XXXIII). Havendo recusa no
fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse
pessoal, próprio ou de terceiro), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de
segurança, e não o habeas data.
DECISÃO
Tem caráter mandamental, compelindo o legitimado passivo à exibição e, se for o caso, à
retificação do assento incorreto ou indevido.
COMPETÊNCIA - CRFB/1988:
STF (102, I, d, e II, a); STJ (105, I, b); TRF (108, I, c); JF (109, VIII); TSE (121, §4º).
Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ.
STF => Originária (art. 102, I, d) e em sede de Recurso Ordinário Constitucional(art. 102, II, a);
STJ => Originária (105, I, b);
TRF => Originária ou recursal (108, I, c)
131
JUÍZES FEDERAIS => art. 109, VIII.

TRE => Originária (121, §4º, V).
TSE =>Em grau de recurso MI denegado pelo TRE (art. 121, §4º)
Constituição Estadual pode atribuir competência a juízes estaduais ou ao TJ.
LEGITIMIDADE
a) Ativa: pessoa cujos dados constam do registro indigitado (remédio
personalíssimo). Interesse: deve ser formulado requerimento na via administrativa para
se tornar admissível o habeas data. Caso inexista pretensão resistida, há carência de ação
por falta de interesse
b) Passiva: pode ser registro ou banco de dados de entidade governamental
(administração direta e indireta) e de entidade de caráter público (exemplo o serviço de
proteção ao crédito - SPC).
PROCEDIMENTO:
Arts. 8º a 19 da Lei 9.507/1997 (é gratuito por força constitucional e deve-se ouvir o MP).
Súmula 2/STJ: Não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de
informações por parte da autoridade administrativa.
ASPECTOS PROCESSUAIS DO ESTATUTO DA CRIAÇA E DO ADOLESCENTE

(ECA)
Código de Processo Civil se aplica subsidiariamente ao Estatuto da Criança e do Adolescente
(art. 152 do ECA).
 Competência
A competência no Estatuto da Criança e do Adolescente é determinada pelo domicílio dos pais
ou responsável (art. 147, I, da Lei nº 8.069/1990). Somente diante da constatação da falta desses
é que será determinada pelo lugar onde se encontre o menor ou o adolescente (art. 147, II, do
ECA).
Súmula 383/STJ: a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor
é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.
Quanto ao critério de fixação de competência, sempre que se tratar de criança ou adolescente em
situação de risco (art. 98 do ECA) o pedido de tutela ou guarda é da competência da Justiça da
Infância e da Juventude. Do contrário, encontrando-se o menor em situação regular, na qual
quem pleiteia sua guarda é um ente do próprio contexto familiar, competente para processar o
feito é o Juízo de Família. Assim, apenas quando há ameaça ou privação dos direitos
reconhecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente é que a competência para o julgamento da
ação de guarda é deslocada para o juízo especializado da infância e juventude.
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz o princípio da concentração de atos em audiência.
Haverá debates e julgamento na mesma audiência. Se o juiz não o fizer, deverá designar uma
data para a leitura da sentença (não há publicação da sentença) – (art. 162, §2º, do ECA).
2- Direitos processuais: Acesso à justiça (todos do ECA):
- Art. 111, I ⇒ A atribuição de ato infracional ocorre por meio de peça processual chamada de
132
representação, que é a peça inicial da ação sócio-educativa. É elaborada pelo Promotor de Justiça
(MP).
- Art. 111, II ⇒ igualdade na relação processual. Os adolescentes têm os mesmo direitos que os
adultos, inclusive na ação sócioeducativa.
- Art. 111, III ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional a defesa técnica por advogado.
- Art. 111, VI ⇒ Direito do adolescente autor de ato infracional de pedir presença dos
pais/responsável durante o processo.
- Art. 111, V e 186 ⇒ Direito de adolescente autor de ato infracional ser ouvido pessoalmente
pela autoridade competente.
- Súmula 265/STJ: “É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da
medida sócio-educativa”
- Art. 104, § 3º ⇒ Não há processo por ato infracional “à revelia”- se não localizado o
adolescente, será suspenso o feito e expedido mandado de busca e apreensão.
- Art. 124 , I ⇒ Direito do interno entrevistar-se pessoalmente com o MP.
- Art. 143 ⇒ E vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam
respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.
- Arts. 202 a 205 ⇒ O Ministério Público, quando não for parte, atuará obrigatoriamente. Sua
intimação será pessoal e a falta de intervenção acarretará nulidade. As manifestações do Parquet
devem ser fundamentadas.
3- Criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de

quilombo
- Há previsão específica na Lei 8.069/1990, em relação à colocação em família substituta, nos
casos de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de
quilombo (art. 28, §6º, do ECA): Será considerada e respeitada sua identidade social e cultural,
os seus costumes e tradições; a colocação ocorrerá prioritariamente no seio da sua comunidade
ou junto a membros da mesma etnia e a intervenção de representantes do órgão federal
responsável pela política indigenista.
- Ademais, nos casos de perda ou suspensão do poder familiar, se os pais forem oriundos de
comunidades indígenas, também há previsão específica (art. 161, §2º) de intervenção de
representantes do órgão federal responsável pela política indigenista.
4- Adoção Internacional:
A única forma de se formar família substituta estrangeira é pela adoção – a chamada “adoção
internacional”, sendo vedada nas formas de guarda e tutela (art. 31 do ECA).
Família substituta estrangeira é aquela formada por estrangeiros residentes e domiciliados fora
do Brasil. Ressalte-se que não basta ser estrangeiro, é preciso também residir fora do Brasil (um
casal de alemães residentes no Brasil, por exemplo, que adota uma criança brasileira, não é
considerado família substituta estrangeira).
O critério adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é o da territorialidade e não o da
nacionalidade.
133
O Brasil é signatário da Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria

de adoção internacional, firmada em Haia em 20 de maio de 1993. O conteúdo dessa convenção
foi incorporado ao direito interno. A convenção determina a aplicação do Princípio da
Territorialidade.
O processo da adoção internacional inicia-se com o deferimento do juízo para que sejam citadas
“as crianças e adolescentes em condições de serem adotados” e as “pessoas interessadas na
adoção.” (art. 50 do ECA).
Este procedimento é uno tanto para a adoção nacional quanto para a internacional e é partir dele
que o procedimento judicial de fato se instaurará.
Para a adoção internacional é condição de procedibilidade a instrução da inicial com uma
certidão de habilitação expedida pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção – CEJA.
As CEJA's nos estados em que foram instituídas têm o condão de preparar o interessado
estrangeiro para a adoção, realizando estudo prévio das condições sociais e psicológicas do
candidato. As comissões autenticam o procedimento da adoção internacional e avalizam a
idoneidade do candidato.
Ressalta-se também que, no caso de adoção internacional, após o regular trâmite processual em
que se deferirá o pedido de adoção, o casal estrangeiro é avisado para que possa vir ao Brasil
para cumprir o estágio obrigatório de convivência. Em se tratando de menor com idade igual ou
inferior a 2 anos, o estágio de convivência será de 15 dias. Para as crianças com idade superior a
2 anos, deverão ser cumpridos 30 dias de estágio obrigatório.
A competência para requerer a perda ou suspensão do poder familiar é do Ministério Público ou
de quem tenha legítimo interesse (familiares, representante legal etc.). A jurisprudência admite
que alguém que queira ficar com a criança possua também legítimo interesse.
Há necessidade da realização de um estudo social do caso. Esse estudo social funciona como um
laudo pericial. O Estatuto da Criança e do Adolescente determina que esse estudo seja feito por
um corpo interdisciplinar. Necessário verificar o ambiente em que o menor se encontra.
A perda ou suspensão do poder familiar deverão ser averbadas no Registro Civil.
5- Convenção de Haia (Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em

Matéria de Adoção Internacional introduzida ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº
3.087, de 21 de junho de 1999)
Principais objetivos: adoção internacional realizada segundo o interesse superior da criança;
respeito aos direitos fundamentais internacionais; coibição ao tráfico de crianças.
Controvérsias:
1) A Convenção admite que a adoção seja realizada no país de acolhida. De acordo com nosso
ordenamento jurídico interno, isso não é possível. A adoção internacional deve ser realizada e
processada no Brasil, conforme a lei pessoal da criança, qual seja a do seu domicílio.
2) A Convenção possibilita a saída do adotando para o país do adotante antes do trânsito em
julgado da sentença. No ECA não se permite a saída do adotando do território nacional antes de
consumada a adoção (art. 51, § 4º).
3) A Convenção admite a manutenção do vínculo de filiação entre a criança e seus pais
biológicos. Conforme o ordenamento jurídico interno, o registro original do adotado é cancelado,
sendo feito outro registro em que constam os adotantes como pais, bem como o nome de seus
134
ascendentes como avós. Não podendo constar na nova certidão de registro nenhuma observação
sobre a origem do ato, como forma de se evitar a distinção entre filhos naturais e adotivos (art.
47).
O consentimento da criança deve ser considerado, devendo-se observar a idade e o grau de
maturidade da criança, diferentemente do previsto no ECA, segundo o qual o consentimento da
criança só é necessário em se tratando de adotando maior de 12 anos de idade (Art. 45, §2º).
Obrigatoriedade de cada Estado Contratante designar uma Autoridade Central encarregada de dar
cumprimento às obrigações impostas pela Convenção. A criação de uma Comissão Estadual
Judiciária de Adoção é uma faculdade (art. 52 do ECA).
A Convenção não prevê a obrigatoriedade do estágio de convivência. Entretanto, as adoções de
crianças brasileiras devem seguir o preceituado no ECA (obrigatoriedade do estágio de
convivência – art. 46).
Recursos:
⇒ conforme art. 158 do ECA, são de 10 (dez) dias para a apresentação de defesa;
⇒ segundo o art. 198 do ECA, todos os recursos serão interpostos independente de preparo;
⇒ com exceção do agravo de instrumento e de embargos de declaração, o prazo para interpor
recursos e para responder será sempre de 10 (dez) dias.
⇒ há juízo de retratação por despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no
prazo de 05(cinco) dias.
Direitos coletivos: previsão no ECA (arts. 208 a 224).
Súmulas importantes: STJ (108, 265, 338, 342, 383).
135
Ponto 3.a. Processo: conceito e natureza jurídica. O processo no

Estado Constitucional.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 27º Freddie Diddier Junior, 16 ª Edição
(2014) [COMPLEMENTAR COM O ESTUDO DOS PONTOS 13.a E 7.c]
Processo: conceito.
A maioria da doutrina nacional afirma que o processo é o instrumento por meio do qual o Estado
exerce a jurisdição. Como o conceito de jurisdição, à luz do Estado Democrático de Direito,
restou ampliado, não se restringindo mais apenas à resolução de litígios (visto que na maioria das
vezes inexiste litígio nos casos de jurisdição voluntária), o processo passou, pois, a se
caracterizar como um veículo pelo qual se provoca a jurisdição e, assim, que na maioria dos
casos serve para realização do direito material, quer mediante sua reparação, quer através de sua
preservação, quer, por fim, por meio de seu acertamento.
Obs: Segundo Diddier, não é qualquer processo que legitima o exercício da função jurisdicional,
mas somente aquele que segue o modelo traçado na Constituição, que consagra o direito
fundamental ao processo devido, com todos os seus corolários (contraditório, proibição de prova
ilícita, adequação, efetividade, juiz natural, duração razoável do processo etc.)
Processo: natureza jurídica.

Diversas teorias já foram elaboradas com o intuito de identificar a natureza jurídica do processo.
Dentre elas, destacam-se: a) Processo = contrato – o principal fundamento dessa teoria tinha
como Ponto de partida em geral o direito romano formular, e em especial a litiscontestatio, que
representava a concordância das partes em sofrer os efeitos da damanda; b) processo = quase-
contrato – de autoria do francês Arnault de Guényvau, objetivava descobrir uma natureza
jurídica de direito privado ao processo e não se aceitando tratar-se de um contrato, nem de um
delito, a única saída viável seria tratar-se de um quase contrato; c) processo = procedimento –
hoje entende-se que procedimento é a exteriorização do processo, seu aspecto visível,
considerando-se que a noção de processo é teleológica, voltada para a finalidade de exercício da
função jurisdicional no caso concreto; d) processo = situação jurídica (Goldschmidt):
diferentemente do direito material, no processo predomina o estado de incerteza, de insegurança
de direitos e obrigações entre aqueles que se encontram em conflito, até porque ninguém poderá
prever o conteúdo da sentença; o processo seria, pois, caracterizado como um sistema de
possibilidades e de ônus, ou seja, a sucessão de diferentes situações jurídicas, capazes de gerar
para os sujeitos deveres, poderes, ônus, faculdades e sujeições, representava a natureza jurídica
do processo; e) processo = relação jurídica (Oscar Von Bülow): teoria que retirou o processo do
âmbito privatista, finalmente alçou-o ao âmbito publicista, em que até hoje se encontra. Com
efeito, cria a nítida distinção entre relação jurídica processual e relação jurídica material, sendo
aquela o objeto de discussão no processo, enquanto a relação de direito processual é a estrutura
por meio da qual essa discussão ocorrerá. A relação jurídica pode se apresentar: (i) linear (que se
desenvolve entre autor e réu); (ii) angular (entre autor-juiz e juiz-réu); (iii) triangular (abarcando:
autor-juiz; juiz-réu e autor-réu).
Essa última é a teoria predominante na doutrina brasileira. Efetivamente, é frequente a utilização
136
de processo e de relação jurídica processual como sinônimos.

Há, contudo, outros autores que vêem o processo como uma entidade complexa:
- Dinamarco: processo = procedimento + relação jurídica processual (isto é, processo = relação
entre os atos do processo + relação entre os sujeitos do processo); e
- Fazzalari: processo = procedimento + contraditório.
O Processo no Estado Constitucional.

O direito processual civil pátrio marcado por uma visão legalista positivista está em fase de
renovação, mormente pela visão do processo no Estado Constitucional que almeja o
comprometido com o Estado Democrático, com a tutela jurisdicional e com um Poder Judiciário
eficiente.
A Constituição, até então, com a função tradicional de limitação de poder e organizadora da
estrutura do estado, passou a assumir a função de crivo, submetendo todo o ordenamento jurídico
a filtragem constitucional, consagrando os valores nela insculpidos.
Os reflexos do movimento de constitucionalização do direito processual civil podem ser vistos
no anteprojeto do código de processo civil apresentado na data de 08 de junho de 2010 ao
presidente do Senado, José Sarney, pelo presidente da comissão de juristas, ministro Luiz Fux,
então componente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – atualmente integra o STF. Seguem
alguns destaques constante na exposição de motivos:
“Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas
principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria
descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do
qual se realizam valores constitucionais. (...) A coerência substancial há de ser vista como
objetivo fundamental, todavia, e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição
Federal da República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se
explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais. (...)
A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição
Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios
constitucionais, na sua versão processual. (...) Trata-se de uma forma de tornar o processo mais
eficiente e efetivo, o que significa, indubitavelmente, aproximá-lo da Constituição Federal, em
cujas entrelinhas se lê que o processo deve assegurar o cumprimento da lei material (...)”
Com efeito, diante desse novo paradigma - processo de constitucionalização do direito, o
processo necessita ser visto levando-se em consideração: a) a premissa de que a Constituição
tem força normativa (Konrad Hesse) e, por consequência, também têm força normativa os
princípios e os enunciados relacionados aos direitos fundamentais; b) pela expansão da
jurisdição constitucional (controle de constitucionalidade difuso e concentrado, como é o caso do
Brasil); e c) desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional (com a valorização dos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade)
Por outro lado, o exercício da jurisdição estatal passa a se legitimar:
- pela efetiva participação das partes no procedimento e na formação da decisão;
- pela adequação do procedimento às necessidades do direito material; e
- no procedimento diante dos direitos fundamentais.
137
Obs.: Importante ressaltar também que o princípio fundamental do Devido Processo Legal, foi
concebido na Cf/88 como cláusula geral, aberta, o que possibilita ao magistrado, nesse novo
Estado Constitucional, realizar o seu papel de maneira criativa, limitado pela persuasão racional
ou livre convencimento motivado, superando as mazelas juspositivistas de mera declaração da lei
sem retornar ao transcendentalismo das escolas jusnaturalistas. Ademais, importante ressaltar a
aproximação do nosso antigo modelo de Civil Law à Common Law inglesa, através dos
institutos dos precedentes judiciais, mormente as Súmulas Vinculantes devidamente introduzidas
no bojo da CF/88, o que possibilita, na visão de Didier, uma mistura de sistemas que pode ser
caracterizado como Brazilian Law.
Importante destacar também que a atual Teoria do Direito admite a eficácia normativa dos
princípios (normas são divididas em regras e princípios), o que reflete diretamente no direito
processual através dos princípios esculpidos na Cf/88.
138
Ponto 3.b. Sentença. Liquidação e cumprimento da sentença e de

outros títulos judiciais.
Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil.
11ª ed. Ed. JusPODIVM. Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil.
Ed. Método, 2010. Resumo do 27º CPR.
1. Acepções de sentença
A expressão sentença pode ser compreendida em duas acepções:
a) Sentido amplo: sentença significa qualquer decisão judicial. É nesse sentido que a
palavra sentença aparece na Constituição Federal. É também nesse sentido que a palavra
aparece a partir dos artigos 457 a 466 do CPC.
b) Sentido estrito: sentença é uma espécie de decisão. Um juiz proferiria duas espécies de
decisão: interlocutória ou sentença.
Como distinguir uma da outra? Duas correntes respondem:
1ª) Corrente tradicional – Distingue decisão interlocutória de sentença, pela idéia de
que a sentença é a decisão do juiz que encerra uma fase do procedimento (fases de
conhecimento, de liquidação ou de execução). Decisão interlocutória é qualquer
decisão que não encerra fase de processo. É a concepção de Fredie e era a concepção
adotada pelo CPC até a Lei 11.232/05.
2ª) Nova concepção – Surgiu depois das últimas reformas. Para essa nova concepção, a
distinção entre sentença e interlocutória reside no conteúdo da decisão. Sentença é
toda decisão do juiz que se baseia no art. 267 ou 269 do CPC, pouco importando
se ela encerra ou não o procedimento. Decisão interlocutória, por outro lado, é a
decisão que não tem por conteúdo os artigos 267 ou 269.
Art. 162 do CPC. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões
interlocutórias e despachos.
§ 1º Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou
não o mérito da causa.
§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos
arts. 267 e 269 desta Lei. (Redação dada pelo Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo,
resolve questão incidente.
Divergências práticas:
 Decisão de exclusão de litisconsorte – Cuida-se de decisão que se baseia no art. 267,
mas não encerra o processo, que segue em relação aos demais litisconsortes. Numa visão
tradicional, essa decisão é interlocutória; de acordo com a nova concepção, é sentença.
139
 Decisões parciais78 – para a corrente tradicional são decisões interlocutórias porque não
encerram o processo. Para a corrente moderna, são sentenças parciais (porque têm conteúdo de
decisão, mas não encerram o processo).
Não há discussão sobre se existe ou não decisão parcial, realidade aceita. O
problema é a sua natureza: decisão interlocutória ou sentença parcial. Contra
decisões parciais, há quem defenda que cabe apelação; agravo de instrumento ou;
apelação por instrumento.
Decisão que admite apelação (Delosmar Mendonça Jr.)
O autor paraibano Delosmar endonça Jr., que já foi examinador representante da OAB no
concurso de Procurador da República, entende que há uma terceira espécie de decisão de juiz,
qual seja, a decisão que não admite apelação. Não é sentença porque é posterior à sentença;
também não é interlocutória, pois pode acabar com o processo.
Veja que o art. 162, §2º, também traz redação infeliz, ao vincular as decisões
interlocutórias às questões incidentes (distinguindo-as das sentenças em razão do conteúdo).
Como já se viu, há decisões interlocutórias que versam sobre questão principal (decisões
parciais).
2. Decisão definitiva x decisão terminativa

Decisão definitiva é aquela em que o mérito foi examinado. Decisão terminativa é
aquela em que o mérito não foi examinado.
Obs: A doutrina clássica sempre conceituou sentenças definitivas como aquelas por meio
das quais se põe fim ao processo com resolução de mérito, ao passo que as chamadas sentenças
terminativas são aquelas que põem fim ao processo sem exame de mérito. Essa lição tradicional
encontra críticas, sobretudo porque: a) a sentença não é mais o ato judicial que encerra o
processo; b) é possível decisão judicial que tenha o conteúdo dos arts. 267 ou 269 e não encerre
o procedimento, como no caso de decisão parcial.
3. Decisão determinativa
Decisão determinativa é a decisão do juiz, nos casos em que há
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. Ou seja: decisões no exercício de um poder
discricionário.
DICA: Sempre que o juiz aplicar uma cláusula geral ou conceito
indeterminado há decisão determinativa.
Exemplos:
 Decisões em jurisdição voluntária, em que o juiz pode decidir com base em critérios de
conveniência e voluntária;
 Decisões em arbitragem (podem se fundar em equidade);
 Decisões que aplicam cláusulas gerais (em que o juiz tem poder criativo). Ex: Todos
têm que se comportar de acordo com a boa-fé.
78 Decisões parciais são aquelas em que o juiz decide uma parte do processo, mas sobra uma outra, que prossegue (ex.: exclusão de um dos
litisconsortes, indeferimento parcial da inicial, prescrição quanto a um dos pedidos etc.).
140
Possível questão em prova de civil: disserte sobre cláusulas gerais em

decisões determinativas.
Alguns doutrinadores se referem às decisões determinativas, como se elas fossem

decisões que versam sobre relações jurídicas continuativas (relações que se prolongam no
tempo, como relação de família, alimentos, relação locatícia etc.). Essa não é a concepção mais
correta.
A concepção de sentença determinativa, na opinião de Fredie é a decisão na ação
revisional fundada em onerosidade excessiva.
A sentença determinativa faz coisa julgada? (questão da escola de magistratura)

Com a questão, o examinador quer, na verdade, que o candidato examine se sentença
que decide relação jurídica continuativa faz coisa julgada, aplicando a sentença
determinativa como sentença em relação continuativa, pois há uma celeuma quanto à
formação de coisa julgada nesse ponto. Vamos estudar na aula de coisa julgada.
4. Elementos da sentença
Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da
resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas
no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe
submeterem.
4.1. Relatório
O primeiro elemento da sentença é o relatório, consistente na descrição histórica
(narrativa histórica) de tudo quanto de relevante aconteceu no processo. É composto do nome
das partes, súmula do pedido, da causa de pedir e da resposta, bem como dos principais fatos
ocorridos no processo.
Esse elemento não tem muito prestígio, a ponto de ser dispensado nos juizados. Há
decisões no sentido de que, mesmo no procedimento ordinário, sua ausência não dá ensejo à
invalidade da decisão, caso não haja prejuízo.
4.2. Fundamentação
I. Funções da fundamentação e dispositivo
Toda decisão deve possuir fundamentação e dispositivo. A fundamentação é uma
exigência constitucional, de modo que, se a decisão não estiver fundamentada, será NULA, por
expressa disposição constitucional (art. 93, IX, CF/88).
141
Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão

públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e
a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação;
OBS: Há doutrinadores, como Taruffo e Wilson Alves, que defendem que
decisão sem fundamentação é INEXISTENTE, mas no Brasil prevalece a
idéia de que decisão sem motivação é nula.
As questões resolvidas na fundamentação não se submetem à coisa julgada.

A fundamentação exerce duas funções no processo:
 Função endoprocessual – Para dentro do processo, a fundamentação serve para que as
partes possam elaborar os seus recursos e para que o tribunal possa verificar se o caso é de
manter ou reformar a decisão (CONTROLE JUDICIAL da decisão).
 Função extraprocessual – Para fora do processo, a fundamentação serve para dar
publicidade e legitimidade ao exercício da jurisdição, submetendo esse exercício ao
CONTROLE POLÍTICO da população.
No dispositivo, o juiz examinará a questão principal, enquanto que, na fundamentação,

examina as questões incidentes. Todas as questões indispensáveis para a resolução da questão
principal são resolvidas na fundamentação.
II. Normas da fundamentação

Em toda decisão judicial, deverá haver, no mínimo, duas normas: a norma individual do
caso concreto e a norma geral do caso concreto:
 A norma jurídica individualizada, que está no dispositivo de uma decisão em que se
resolve uma questão principal, se submete à coisa julgada79. Ela é a ratio decidens.
 Na fundamentação, onde está a solução das questões incidentes, o juiz terá que identificar
a norma jurídica geral do caso concreto, ou seja, a norma de onde extraiu a solução do caso
concreto. Não fica indiscutível pela coisa julgada. É da norma geral que se extrai o precedente,
pois ela pode ser aplicada aos casos semelhantes. Ela é a ratio decidendi.
QUESTÃO: O precedente é uma norma criada pela jurisdição. VERDADE.
EXEMPLO: caso do STF que reconheceu que parlamentar que troca de
partido durante o mandato perde o mandato. O PSDB reivindicou o mandato
de João, que mudou de partido. Pergunta-se: qual é a norma individualizada
desse caso? R: João perde o mandato em favor do PSDB. E a norma geral?
Parlamentar que trocar de partido perde o mandato.
III. O precedente judicial e a ratio decidendi (ou hold)
79 A coisa julgada é, justamente, a indiscutibilidade da norma jurídica individualizada.

142
A ratio decidendi consiste nos fundamentos jurídicos que sustentam a decisão, ou seja, a
interpretação que o juiz faz do direito, identificando a norma geral do caso. É sempre geral. A
jurisprudência é a reiteração da ratio decidendi, que gera o precedente judicial.
São inúmeros os exemplos da influência da teoria dos precedentes judiciais
no ordenamento brasileiro: a) súmulas vinculantes; b) o valor atribuído aos
enunciados em súmula dos tribunais; c) o julgamento liminar de causas
repetitivas; d) o incidente de uniformização da jurisprudência; e) os
recursos que têm por objetivo uniformizar a jurisprudência com base em
precedentes judiciais; f) o incidente de exame por amostragem.
A norma individualizada não é o precedente, mas sim a interpretação do direito que está
na fundamentação. De acordo com Cruz e Tucci, “todo precedente é composto de duas partes
distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; b) a tese ou o princípio
jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”. É a ratio decidendi
que gera a súmula. A súmula de um tribunal é o texto de uma ratio decidendi.
Muita atenção: a ratio decidendi tem eficácia erga omnes. Qualquer um pode utilizar um
precedente como fundamento para a sua causa. Isso porque o precedente é sempre geral, é
sempre para todos. O que é “inter partes” é a coisa julgada, ou seja, a norma individualizada.
Norma geral não se submete à coisa julgada.
A jurisprudência é a reiteração da aplicação de uma mesma ratio decidendi. Quando a
jurisprudência é dominante, pode gerar súmula.
QUESTÃO: Qual a relação entre precedente e súmula? É a relação entre o
texto e a norma.
IV. Eficácia do precedente

 Efeito persuasivo – É eficácia meramente argumentativa. Todo precedente tem essa
eficácia. Cuida-se de eficácia mínima.
 Efeito impeditivo – O precedente pode ter o efeito de impedir recurso que o discuta. O
precedente pode ser daqueles que, caso sejam observados, impedem a possibilidade de recurso.
Exemplo de precedente com efeito impeditivo: súmulas do STJ e STF.
Qualquer súmula do STJ ou do STF tem eficácia impeditiva. Se ela for
utilizada pelo juiz, não caberá recurso para discuti-la.
 Efeito vinculante – O precedente pode ser de observância obrigatória. Cuida-se de

eficácia normativa do precedente. São precedentes vinculantes:
 Súmula vinculante do STF – Tem efeito vinculante erga omnes;
 As súmulas dos tribunais superiores – É o texto da norma jurídica geral construída a
partir do caso concreto que virou jurisprudência após sua reiteração. A súmula de qualquer
tribunal tem eficácia vinculante para o próprio tribunal (enquanto súmula vinculante do STF
vincula todo mundo).
Efeito do precedente em controle difuso de constitucionalidade

Diz-se, com freqüência, que o controle difuso de constitucionalidade é “inter partes”.
143
Mas veja: no controle difuso, o juízo de (in)constitucionalidade está na fundamentação,

possuindo eficácia persuasiva erga omnes. Assim, “inter partes” não é o controle em si, mas
sim o dispositivo da decisão. Quando o STF faz controle difuso (ex.: RE), poderá, v.g.,
entender que determinada lei é inconstitucional. Essa decisão tem eficácia erga omnes?
Muitos doutrinadores entendem que sim.
Para Fredie, de fato, o controle difuso possui eficácia erga omnes. E que eficácia é
essa?
 Persuasiva (eficácia mínima);
 Impeditiva (ex.: §3º do ar. 475, que diz: “também não se aplica o disposto neste
artigo [remessa necessária] quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário
do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior
competente”);
 Quanto à eficácia vinculante, a doutrina diverge.
Toda essa exposição é muito importante para se distinguir COISA JULGADA (que recai
sobre o dispositivo, com eficácia “inter partes”) da EFICÁCIA DO PRECEDENTE (que é
erga omnes, com eficácia persuasiva e impeditiva).
Fundamentação Dispositivo
Norma geral do caso concreto Norma jurídica individualizada
(ratio decidendi – precedente – erga omnes)
Questões incidentes são examinadas Questão principal é examinada
Não há coisa julgada, embora haja eficácia erga Há coisa julgada (“inter partes”)
omnes do precedente (persuasiva, impeditiva e
vinculante [?])
IV. Superação do precedente

Para a revisão da coisa julgada existe a ação rescisória. Para a superação de precedente
realiza-se o OVERRULING, quando a superação é total, e OVERRIDING, quando a superação
é parcial.
Signaling – Quando os tribunais não fazem o overruling, mas apontam para
isso.
Já que o precedente é uma norma geral, poderá ser revisto a todo o momento.
Compatibilização de segurança jurídica e overruling

Para garantia da segurança jurídica e preservação das situações consolidadas com
base no precedente superado pelo overruling, a doutrina passou a subdividi-lo em:
 Prospective Overruling: Revogação ex NUNC do precedente. Faz-se a superação do
precedente para frente. É o que deve ser aplicado sempre que o precedente a ser superado
144
for consolidado, estável, garantindo situações que até então se estabeleceram. É a regra.
 Retrospective Overruling: Realiza-se a superação do precedente com efeitos
retroativos (ex TUNC). É aplicável apenas no caso de precedente recente, que ainda não se
consolidou. É a exceção.
Ex: STJ tinha jurisprudência de 15 anos que dizia que o prazo para
entrar com determinado tipo de ação é de 20 anos. De uma hora para
outra, passou a entender que esse prazo era de 5 anos. A eficácia
retroativa dessa sentença seria altamente prejudicial.
Possíveis questões: “Mudança de jurisprudência e segurança jurídica:
disserte”; “É possível haver revisão de precedente retroativamente?”
De acordo com Tércio Sampaio Ferraz, cabe ao tribunal, com base no princípio da
razoabilidade, modular os efeitos da decisão que altera um posicionamento consolidado na
corte. Para Carrazza, “a segurança jurídica, um dos pilares do nosso Direito, exige que as
leis, os atos administrativos em geral e a jurisprudência tenham o timbre da
irretroatividade”.
O ordenamento brasileiro prevê técnicas de superação de precedentes judiciais,
embora não utilize denominação distinta. É o que ocorre, por exemplo, no processo para
revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes (art. 103-A, CF).
V. Interpretação do precedente Técnica de Distinguishing

O precedente deve ser interpretado? SIM. Para se utilizar o precedente (norma geral), é
preciso demonstrar que o caso é semelhante àquele que deu origem ao precedente.
DISTINGUISHING é o método de comparação do caso concreto atual com o caso que
gerou o precedente/paradigma, para identificar em que medida se parecem e se distinguem e
saber se é possível aplicar o precedente ao caso atual. Não há como aplicar precedente sem fazer
distinguishing, inexistindo aplicação automática, mesmo nos casos de súmula vinculante.
A súmula vinculante nasce de um caso concreto; é precisa saber se o caso atual
assemelha-se ao caso que gerou a súmula para saber se é possível aplicá-la. Exatamente por isso,
o sistema de precedente não engessa a justiça, já que demanda interpretação judicial.
QUESTÃO (MPF): Cabe ao juiz fazer o distinguishing na aplicação da
súmula vinculante. VERDADE. Cabe ao juiz verificar se aquele caso se
encaixa na previsão da súmula.
QUESTÃO subjetiva (MPF): “O juiz pode não aplicar súmula vinculante:
disserte”. O juiz pode deixar de aplicar súmula vinculante se, ao fazer o
distinguishing, verificar que a situação concreta não comporta aplicação do
precedente.
VI. Ratio Decidendi X Obiter dictum (plural: obiter dicta)

Ratio decidendi e obiter dictum fazem um par.
 Ratio decidendi: é a norma jurídica geral do caso concreto. É ela que se reiterada forma a
jurisprudência e produz o precedente.
145
 Obiter dictum: é tudo quanto esteja na fundamentação de passagem, paralelamente,

desnecessariamente. Cuida-se de “excesso desnecessário”, comentário lateral que não diz
respeito ao que está sendo decidido (não diz respeito aos motivos determinantes)80. O que está
posto como obiter dictum não pode ser utilizado como precedente, não integrando a ratio
decidendi. Não se faz distinguishing ou overruling de obiter dictum, mas é possível que ele seja
um anúncio de um futuro precedente ou sinalize a mudança de jurisprudência no tribunal,
conformando SIGNALING.
EXEMPLO 1: Chega uma questão no STJ em que se discute a possibilidade
de a Defensoria Pública ajuizar Ação Civil Pública por questões de
medicamentos, e um ministro do STJ entende que a DP não só pode ajuizar
a ação nestes casos, como também nas questões ambientais. Esta última
afirmação não é precedente, já que não é objeto da discussão.
EXEMPLO 2: Existe uma grande discussão a respeito da contagem do prazo
para cumprimento de uma sentença (15 dias da intimação ou do trânsito em
julgado?). Esse é prazo importante para fins de aplicação da multa prevista
no CPC. O STJ entendeu que o prazo é contado a partir do trânsito em
julgado (cuidado: hoje já se mudou esse entendimento!!!). Um ministro
se empolgou, acrescentando que, se o advogado não comunicar o cliente do
trânsito em julgado, ele arcará com a multa. Isso foi colocado como obiter
dictum. Logo, não se pode dizer que o STJ já decidiu que o advogado
responde pela multa. Não é ratio decidendi, não é precedente, não é motivo
determinante da decisão.
4.3. Dispositivo
O dispositivo é a conclusão da decisão. É o elemento da decisão que contém a norma
jurídica individualizada. Decisão que não tem dispositivo é decisão INEXISTENTE, já que
não traz norma jurídica individualizada.
Todo procedimento, seja ele principal, recursal ou incidental, requer, como ato final, a
prolação de uma decisão, que poderá, ou não, analisar o seu objeto litigioso.
O dispositivo de uma decisão pode vir assim: “a) julgo procedente o pedido A; b) julgo
procedente o pedido B; c) condeno em honorários”. Há, aqui, uma sentença, em cujo dispositivo
há 3 decisões.
I. Teoria dos capítulos de sentença

Pode acontecer de a sentença conter várias decisões. Nestes casos, do ponto de vista
formal, ela é uma só, embora, substancialmente, contenha várias decisões. Quando isso acontece,
fala-se que a decisão é OBJETIVAMENTE COMPLEXA (decisão que contém várias
decisões).
Essas unidades decisórias, contidas no dispositivo da sentença, são CAPÍTULOS DE
SENTENÇA. O capítulo de sentença é cada uma das decisões contidas no dispositivo da
sentença81.
80 Há autor que diz: “tudo que está na fundamentação e não for ratio decidendi é obiter dictum”.
81 “Pode-se dizer que capítulo de sentença é toda unidade autônoma contida na parte dispositiva de uma decisão judicial” (Cândido Rangel
Dinamarco).
146
Tais capítulos podem ser processuais ou de mérito. Diz-se homogênea a decisão que
contém apenas ou capítulos processuais ou capítulos de mérito. Ex.: decisão que rejeita
preliminar de incapacidade postulatória, mas acolhe litispendência.
A cisão ideológica do dispositivo de uma decisão é de extrema utilidade para fins de
atribuição do custo financeiro do processo, teoria dos recursos e liquidação e efetivação das
decisões, o que pode se dar diferenciadamente para cada capítulo. Exemplos:
 É possível recurso contra apenas alguns capítulos da decisão (havendo, neste caso, um
recurso parcial), implicando na coisa julgada da parte da decisão não recorrida.
 Se são vários os capítulos, cada um deles deverá ter a sua própria fundamentação (pois
cada capítulo corresponde a uma ratio decidendi) e seu parágrafo próprio no dispositivo. Assim,
se um dos capítulos não tiver fundamentação, somente ele será nulo (e não a sentença toda).
DICA: Só é para colocar no dispositivo “Julgo procedente em parte” se o
pedido for de 10 e o juiz conceder 8. Mas se houver dois pedidos e o juiz
julgar um procedente e o outro improcedente, não haverá decisão
“procedente em parte”, mas o pedido A procedente e o B improcedente.
 Se cada capítulo é uma decisão, cabe rescisória de apenas um deles.
 É possível a execução definitiva dos capítulos da sentença não recorridos, que já
transitaram em julgado. A execução provisória é realizada somente dos capítulos recorridos, que
ainda não fizeram coisa julgada.
Veja questão interessante do TJ/DF: um juiz, numa mesma sentença, julgou a cautelar e a
principal. Levando-se em consideração que a apelação da sentença cautelar não tem efeito
suspensivo, a apelação será recebida em que efeito? Neste caso, cada capítulo terá um efeito
distinto.
DICA: Ler o livro “capítulos de sentença” de Cândido Dinamarco, a partir
do 3º capítulo (dá 80 pág.).
5. Requisitos da sentença (atributos da sentença)

Todos os atributos/requisitos da sentença podem ser reunidos sob a denominação genérica
de CONGRUÊNCIA. A sentença deve ser congruente, gênero de todos os seus requisitos.
A congruência tem de ser examinada em suas dimensões externa e interna.
5.1. Congruência externa

Dica: Em muitos livros, congruência externa é sinônimo de congruência.
Para ser externamente congruente, a sentença tem que ser congruente com ato que lhe é
externo: a demanda. Assim, a sentença tem que ser congruente com o objeto litigioso do
processo. Daí dispor o art. 128 do CPC que “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi
proposta”.
A congruência externa é uma concretização do princípio do contraditório, pois aquilo que
foi pedido é o que foi discutido.
Art. 128 do CPC. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta,
sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei
exige a iniciativa da parte.
147
Art. 460 do CPC. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de

natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade
superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação
jurídica condicional.
Segundo Fredie, esses dois artigos dão substância ao princípio da

congruência da decisão judicial, que deriva: a) do princípio dispositivo; b)
da garantia do contraditório.
Os vícios de congruência externa geram as seguintes decisões (que desrespeitam os

limites objetivos ou subjetivos da demanda): extra petita; ultra petita; citra petita.
I. Congruência externa objetiva

a) Decisão extra petita É aquela na qual o juiz inventa, ou seja, decide o que não foi
pedido, fora do pedido. A decisão é NULA quanto ao capítulo inventado.
Há decisão extra petita quando:
 Tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida;
 Leva em consideração fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes,
em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados ou;
 Atinge sujeito que não faz parte da relação jurídica processual.
Obs: Em certos casos, é lícito ao magistrado decidir extra petita, a exemplo do art. 461,
que permite que o juiz tome providências no sentido de assegurar o resultado prático equivalente
ao adimplemento, e do art. 462, em que se permite conhecer ex officio de fato superveniente
constitutivo, modificativo, etc.
a) Decisão ultra petita O juiz extrapola, analisando o pedido, mas decidindo além dele,
concedendo ao demandante o que ele pediu e mais. Ofendem-se o contraditório e o devido
processo legal. A decisão é NULA quanto ao excesso.
Em suma, o magistrado:
 Concede ao demandante mais do que ele pediu;
 Analisa não apenas os fatos essenciais postos pelas partes, como também outros fatos
essenciais ou;
 Resolve a demanda em relação aos sujeitos que participaram do processo, mas também
em relação a outros sujeitos, não-participantes.
Neste caso, a decisão não é totalmente nula, mas apenas naquilo que exceder, eis que há
uma parte que guarda congruência com o pedido ou com os fundamentos de fato. Ex.: pede-se
R$100,00 e o juiz dá R$120,00. Pede-se a declaração da inexistência de relação jurídica
tributária e o juiz, além de fazer essa declaração, condena o réu a restituir os tributos pagos
148
indevidamente pelo autor.

Não é só na sentença de procedência da demanda que isso ocorre. É ultra petita a decisão
que, v.g., numa ação em que se pede indenização por danos morais decorrentes de determinado
ato ilícito, rejeita a pretensão do autor à percepção de indenização por danos morais e materiais.
a) Sentença citra petita É aquela em que o juiz deixa de examinar uma questão que tinha
de examinar. Viola-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Existem duas
espécies de sentença citra petita:
 O juiz não examina um fundamento relevante: Nesse caso, a decisão é NULA, já
que possui um defeito de motivação (o juiz não motivou adequadamente, na medida
em que deixa de examinar fundamento relevante para a causa).
ATENÇÃO: comumente se diz que “o juiz não é obrigado é manifestar-se sobre todos
os pontos levantados pela parte”. Não é verdade.
O juiz não é obrigado a fazer isso se acolher o que a parte quer. Para acolher o que
a parte deseja, o juiz realmente não precisa examinar todos os fundamentos dela
(embora tenha que analisar todos os fundamentos da defesa). Mas atente: se for para
negar o que a parte quer, deverá examinar todos os fundamentos trazidos pelo autor
(embora não precise analisar todos aqueles trazidos pelo réu).
Se a decisão não analisa todos os fundamentos da parte derrotada, será inválida, por
contrariar a garantia do contraditório.
 O juiz não examina um pedido: Neste caso, se não houve exame de um pedido, não
há decisão sobre ele, havendo omissão no dispositivo. Logo, a decisão é
INEXISTENTE em relação ao pedido que não foi examinado, e não nula. Sendo
inexistente, não há coisa julgada.
EXEMPLO: 1º - em cumulação própria sucessiva, será citra petita a decisão
que deixar de apreciar o pedido precedente, bem como aquela que não
examinar o pedido subseqüente; 2º - em cumulação imprópria subsidiária, o
juiz passa ao exame do pedido subsidiário sem analisar o principal.
QUESTÃO discursiva (TJ): Se o juiz não examina um pedido formulado e a

parte perde o prazo para recorrer da sentença, pode a parte reiterar o pedido?
SIM, o pedido pode ser reiterado porque na decisão citra petita não há decisão
quanto ao pedido não examinado e, portanto, coisa julgada.
QUESTÃO: Cabe rescisória de sentença citra petita? Depende. No primeiro
caso (sentença que não examina um fundamento), sim. No segundo, não, já que
o pedido pode ser reformulado.
CPC. Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de
natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade
superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida
relação jurídica condicional.
149
II. Congruência externa subjetiva

Quanto à congruência externa subjetiva, a decisão deve guardar relação com os sujeitos
parciais da relação processual. “Se a decisão dispõe sobre situação jurídica de sujeito que não fez
(ou não mais faz) parte da relação jurídica processual, ela será subjetivamente incongruente”
(Fredie):
a) Decisão ultra petita Se seus efeitos atingirem quem faz parte da relação processual e
também quem dela não participa.
b) Decisão extra petita Se apenas atingir quem não participa do processo.
c) Decisão citra petita Se não regulamentar a situação jurídica de todos os envolvidos.
5.2. Congruência interna

Internamente, quanto a seus próprios elementos, a decisão tem que ser: CERTA,
CLARA, COERENTE e LÍQUIDA (CCC-L).
 CERTEZA – A sentença é certa quando ela expressamente certifica a relação

jurídica discutida (quando resolve expressamente o problema).
Por isso se diz que não se admite decisão implícita. Não se admite decisão que não
resolva o problema, que não dê a certeza quanto à solução do problema. Dispõe o art.
460 do CPC que “a sentença deve ser certa, ainda quando decidida relação jurídica
condicional”. Ex. de decisão incerta: “condeno o réu a indenizar o autor, acaso este
tenha sofrido algum prejuízo”. O juiz não pode dar sentença cuja certeza esteja sob
condição.
Há uma lição doutrinária clássica: não se admite sentença sob condição. Isso significa
que o juiz não pode sentenciar colocando uma condição na própria certeza da decisão. Mas
cuidado: é possível sentença condicional, se a condição for para modular o efeito da sentença.
Ou seja: É admissível condição que incida sobre a eficácia (efeitos) da decisão, mas
nunca sobre sua certeza. Ex.: ADI. Essa informação é muito valiosa.
 CLAREZA – A sentença há de ser clara, inteligível. Sentença que é obscura pode

ser impugnada por embargos de declaração. Obs.: tal como o pedido, os termos da
decisão devem ser interpretados restritivamente, não se podendo admitir leituras que
pretendam ampliar o significado do que ali foi certificado. Ex.: inadmissível sustentar
que, numa sentença que impõe pagamento de quantia, há condenação implícita no
pagamento dos juros.
 COERÊNCIA – A sentença deve ser coerente. Entende-se por sentença coerente
aquela que não contém proposições contraditórias. Ex.: decisão que, na
fundamentação, diz uma coisa e, no dispositivo, diz outra. Decisão contraditória
também pode ser objeto de embargos de declaração.
 LIQUIDEZ – A sentença deve, ainda, ser líquida. Decisão líquida é a que define, de
modo completo, os elementos da norma jurídica individualizada (a relação
150
jurídica litigiosa). Vale dizer, para ser líquida, a sentença deve responder a 5
perguntas: deve-se? Quem deve? A quem se deve? O que deve? Quanto deve?
Observações absolutamente imprescindíveis:
 Nos juizados especiais (estaduais e federais), toda sentença deve
necessariamente ser líquida (SEMPRE).
 No procedimento sumário, em causas que dizem respeito a acidentes de
trânsito (indenização por acidente ou cobrança de seguro), a sentença tem de ser
necessariamente líquida.
 Em qualquer procedimento, a sentença tem de ser líquida se o pedido for
líquido.
Art. 459 do CPC. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no
todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do
processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.
Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao
juiz proferir sentença ilíquida.
Veja que, a princípio, toda decisão deve ser líquida, salvo se o demandante
formula pedido ilíquido e não é possível chegar á liquidação durante a etapa
de conhecimento.
PEGADINHA: Se o pedido for líquido, a sentença tem que ser líquida. Se o juiz
desrespeitar essa regra, há um defeito82. Ocorre que esse defeito somente pode
ser impugnado pelo autor:
Súmula 318 do STJ. Formulado pedido certo e determinado, somente o autor
tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida.
Se o pedido for ilíquido, a sentença pode (não precisa ser!) ilíquida. Já vimos, no
art. 186 do CPC, as hipóteses de pedido ilíquido.
O ideal é que toda sentença fosse líquida, para que já se pudesse executar depois. A lei,
contudo, permite sentenças ilíquidas em outras situações. Exemplos:
i. Quando o pedido é ilíquido/genérico – a iliquidez será em relação ao quantum
debeatur (é a forma mais comum de sentença ilíquida).
ii. Quando o pedido é ilíquido quanto ao quem – é raro mas se admite.
Ex: Sentença coletiva na qual o juiz manda que a empresa pague às vítimas.
Essa sentença não diz quem são os credores, nem quanto se deve. Cuida-
se, pois, de sentença com carga de iliquidez maior.
Mas atenção: jamais uma decisão pode ser ilíquida em relação ao “se deve”. Se o juiz
deixa de responder a esta pergunta, a sentença é INCERTA.
82 O STJ tem feito concessões a essa regra: “não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo formulado pelo autor,
pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidação” (REsp 49455/SP).
151
6. Decisão e fato superveniente

Entre a propositura da demanda e a decisão da causa, passa um lapso de tempo maior ou
menor. Nesse período, podem surgir fatos que venham a interferir no julgamento da causa
(inclusive em sede de recurso).
A pergunta é: O julgamento da causa tem que levar em consideração os fatos da data da
propositura ou os fatos da data da sentença? Pode o juiz levar em consideração fatos
supervenientes à propositura da demanda, se eles influenciarem no julgamento da decisão?
Entende-se que o juiz tem que proferir uma sentença que seja justa para a data da
decisão83. Assim, o juiz deve levar em consideração ex officio todos os fatos supervenientes à
propositura da demanda que sejam relevantes ao julgamento da causa.
EX: Se, durante o processo, surge uma lei; uma decisão do STF em ADI; há
o pagamento da dívida discutida; o problema é corrigido pelo mero passar
do tempo (a dívida cobrada alcança vencimento) etc.
EX: Ajuizada ação rescisória antes do trânsito em julgado da decisão
rescindenda, a superveniência deste impede o juízo de inadmissibilidade.
A regra aplicável aos fatos supervenientes está no art. 462 do CPC:

Art. 462 do CPC - Se, depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento
da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Mas atenção: Segundo doutrina majoritária, os fatos supervenientes cuja apreciação é

admitida pelo art. 462 são apenas os fatos simples ou constitutivos, que não alteram a causa de
pedir, mas apenas a confirmem.
7. Efeitos da sentença
Uma decisão judicial pode produzir quatro tipos de efeitos:
 EFEITO PRINCIPAL É aquele que decorre do conteúdo da decisão (do
comando normativo da decisão84) e atinge a relação jurídica discutida na causa.
Tipo de sentença Efeito principal
Sentença condenatória Permitir a atividade executiva (por exemplo, da
dívida reconhecida)
Sentença constitutiva Surgimento da situação jurídica criada
Sentença meramente A certeza jurídica que decorre da sentença
declaratória
83 O tempo tem a aptidão de transformar a realidade das coisas, de modo que uma decisão, que seria justa no tempo da propositura da ação,
pode ser injusta quando da sua prolação, em outro momento. É preciso adaptar a decisão à realidade do seu tempo, levando-se em
consideração o momento do julgamento da demanda.
84 Entende-se qual o efeito principal lendo o dispositivo, a norma jurídica individual criada.
152
 EFEITO REFLEXO É aquele que decorre do conteúdo da sentença, para

atingir relação jurídica estranha ao processo, mas conexa àquela que está sendo
discutida. Importância: É a eficácia reflexa da sentença é aquela que autoriza a
intervenção de terceiro. Assim, sempre que possa haver eficácia reflexa será cabível
assistência simples.
Ex: sentença de despejo tem por eficácia reflexa o fim da sublocação.
DICA: Tanto o efeito reflexo como o principal decorrem da vontade do juiz,
do conteúdo da sentença.
 EFEITO ANEXO É aquele que decorre da lei, e não do comando normativo da

decisão. A lei atribui à sentença determinados efeitos, independentemente de
manifestação judicial. O efeito anexo independe de pedido da parte: é automático.
OBS: A condenação em juros e correção monetária NÃO é efeito anexo da
sentença, mas principal, embora seja implícito em razão de previsão legal.
SUTILEZA: nos dois primeiros efeitos, temos efeitos do ato sentença. O
efeito anexo, por seu turno, é a eficácia da sentença como fato.
Exemplos:
i. A perempção é o efeito anexo da terceira sentença que extingue por abandono;
ii. A separação de corpos é efeito anexo da sentença que decreta o divórcio;
iii. A decisão que homologa a desistência gera o efeito anexo de prevenção do juízo
para julgar a demanda se ela vier a ser re-proposta (art. 253, II do CPC).
iv. A hipoteca judiciária, prevista no art. 466 do CPC, também é efeito anexo da
sentença que condena o réu a pagar quantia ou entregar coisa é título para a
constituição de uma hipoteca em imóvel do réu (pela previsão em lei, mesmo que
o juiz não trate disso na sentença).
Art. 466 do CPC - A sentença que condenar o réu no pagamento de uma
prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título
constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na
forma prescrita na Lei de Registros Públicos.
Parágrafo único - A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:
I - embora a condenação seja genérica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da
sentença.
OBS: Para Fredie, o recurso com efeito suspensivo não impede a produção
da hipoteca judiciária.
QUESTÃO de concurso: Fale do efeito da sentença enquanto fato e dê exemplos. A
questão exige que se fale dos efeitos anexos/legais da sentença, a exemplo da
perempção e da hipoteca judiciária.
153
 EFEITO PROBATÓRIO Como documento público que é, a sentença também

serve de prova. A sentença prova a sua própria existência, bem como todos os fatos
que o juiz tiver presenciado e relatado na sentença.
ATENÇÃO: A sentença não prova os fatos que o juiz houver reputado
acontecidos. A sentença prova apenas que o juiz entendeu que o fato
aconteceu.
QUESTÃO: A sentença serve como prova do fato que o juiz entendeu que
aconteceu? NÃO, a sentença será, no máximo, um indício de que o fato
aconteceu.
8. Publicação e retratação da sentença

Uma vez publicada, a sentença é irretratável, salvo em poucas exceções:
i.Se acolher EMBARGOS DE DECLARAÇÃO;
ii. Se houver ERRO MATERIAL na sentença (ex.: cálculo errado, nome errado etc.
Segundo Fredie, essa correção é possível mesmo após o trânsito em julgado).
iii. Nos casos de APELAÇÃO CONTRA SENTENÇA QUE INDEFERE A PETIÇÃO
inicial (art. 296 e 285-A);
iv. APELAÇÃO EM CAUSAS DO ECA permite retratação sempre.
Veja bem: publicação não se confunde com divulgação no diário. A sentença é publicada
quando é juntada aos autos. A divulgação é para fins de prazo. A partir do momento em que junta
a sentença aos autos, o juiz não pode modificá-la. Se a decisão foi proferida em audiência ou
sessão de órgão colegiado, considerar-se-á publicada na própria audiência ou sessão.
9. Decisões objetivamente/subjetivamente complexas

Objetivamente complexas são as decisões cujo dispositivo pode ser fracionado em
capítulos. Subjetivamente complexas são aquelas para cuja formação devem concorrer,
necessariamente, as vontades de mais de um órgão jurisdicional. Ex.: Tribunal do Júri, incidente
de inconstitucionalidade (pleno/órgão especial) etc.
A relevância prática, no caso das decisões subjetivamente complexas, consiste em definir
a competência da ação rescisória movida contra a decisão. A competência será fixada de acordo
com os órgãos que participaram de sua formação, levando-se em conta aquele de maior
hierarquia.
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
Liquidar significa determinar o objeto da execução. Para uma doutrina minoritária, defendida
por ARAKEN DE ASSIS, todas as espécies de obrigação podem ser objeto de liquidação. Assim, é
possível liquidar uma obrigação de fazer, uma obrigação de entrega de coisa etc. Ex: pedido
genérico em relação a uma universalidade de bens – o juiz pode proferir sentença ilíquida.
Por outro lado, a corrente majoritária, defendida por DINAMARCO E HUMBERTO
THEODORO JR., entende que SÓ EXISTE LIQUIDAÇÃO NA OBRIGAÇÃO DE PAGAR
154
QUANTIA CERTA.
Na verdade, liquidação seria determinar o valor, integrando-se a decisão liquidanda. E
perceba: determinar o valor da liquidação é algo que só tem razoabilidade na execução por
quantia certa. O art. 475-A, caput, do CPC sugere exatamente isso, aludindo ao “valor devido”:
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o VALOR devido, procede-
se à sua liquidação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) [...]
Obs.1: A obrigação de entregar coisa incerta e a obrigação alternativa (que pode ser
cumprida por mais de uma maneira) são obrigações líquidas: quanto à escolha, segue-se o
procedimento incidental na execução (arts. 629 a 631). O que significa que ele será feito no
trâmite da execução (e não na liquidação). Se a obrigação fosse ilíquida, não haveria execução.
Obs.2: Segundo Daniel Assumpção, excepcionalmente é possível a liquidação de
obrigação de entrega de coisa, que não deve ser a priori excluída do âmbito de liquidação pela
interpretação literal do art. 475-A, caput do CPC. Tal circunstância se verifica na condenação
ilíquida de pedido que tenha como objeto a entrega de uma universalidade de bens (art. 286, I do
CPC).
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular
pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens
demandados;
Obs.3: Segundo FREDIE, o título extrajudicial não pode ser ilíquido85; mas, iniciada, v.g.,
a execução para a entrega de coisa ou para a satisfação de um fazer ou de um não fazer, fundada
em título extrajudicial, pode ser que não seja possível obter o cumprimento da obrigação na
forma específica, o que exigiria a conversão em perdas e danos, a ser apurada mediante
liquidação.
13.1. Títulos executivos objeto de liquidação

O título executivo extrajudicial não pode ser objeto de liquidação de sentença. Na
prática, é comum a realização de liquidação de título extrajudicial por mero cálculo aritmético, o
que revela que a liquidação por cálculo aritmético não passa de uma pseudo-liquidação.
Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título
de obrigação certa, líquida e exigível.
Para Daniel Assumpção, todos os títulos executivos judiciais podem ser objeto de
liquidação, e não apenas as sentenças (pode, v.g., a homologação de sentença estrangeira).
A sentença arbitral pode ser objeto de liquidação?
 Para MARINONI, não é possível a liquidação de sentença arbitral.
 Para LUIZ RODRIGUES WAMBIER e DANIEL ASSUMPÇÃO, é possível a liquidação de
sentença arbitral.
É algo de absoluta raridade uma sentença arbitral ilíquida, já que o árbitro é
pago para resolver um problema (e ninguém paga o árbitro para fazer um
trabalho pela metade). Não é algo factível. Contudo, se porventura a
85 Pois, segundo o art. 586 do CPC, a liquidez, certeza e exigibilidade são atributos indispensáveis para que as obrigações representadas em tais
títulos possam permitir um processo de execução.
155
sentença não for líquida, parece mais acertada a posição de Luiz Rodriges
Wambier, sob pena de a sentença se tornar um nada jurídico.
ATENÇÃO: Liquidez não é a determinação do valor no título, mas a

determinabilidade desse valor. A liquidação por mero cálculo aritmético não é uma liquidação
de sentença. Assim, o título que depende de mero cálculo já pode ser executado. Por isso, a
liquidação por mero cálculo pode ser utilizada em título extrajudicial.
13.2. Vedação de sentença ilíquida

O art. 286 diz que o pedido, em regra, deve ser certo E determinado (diz “ou”, mas
significa “e”). Nesse caso, a sentença deve ser líquida pelo valor da pretensão. É a regra.
Excepcionalmente, as partes poderão demandar pedido genérico (ou indeterminado), que não
indica o valor da pretensão (art. 286, incisos).
ATENÇÃO: Uma vez formulado pedido genérico, será cabível a sentença ilíquida. Ou
seja, a sentença ilíquida só será possível qual o pedido for genérico:
Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou
em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo
sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.
Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado
ao juiz proferir sentença ilíquida.
No Resp 285630/SP, o STJ definiu que mesmo quando for cabível a sentença ilíquida, o
juiz deve fazer o possível para proferir sentença líquida.
Mesmo quando houver pedido genérico há duas VEDAÇÕES específicas de prolação de
sentença ilíquida:
* Em juizados especiais Se o juiz se confrontar com a impossibilidade material de
prolação de sentença líquida, deve extinguir o processo sem exame do mérito (manda o
processo para a justiça comum) - art. 38, parágrafo único da Lei 9.099/95.
Art. 38 da lei 9.099/95. A sentença mencionará os elementos de convicção
do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência,
dispensado o relatório.
Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia
ilíquida, ainda que genérico o pedido.
* Art. 475-A, §3º do CPC Esta norma dispõe que o juiz poderia fixar de plano, a seu
prudente critério, o valor devido, nas causas de procedimento sumário a que alude
[ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre e cobrança de
seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo]. Nesses casos não é
possível extinguir o processo, pois, como não há justiça para remeter o processo, haveria
negativa de tutela jurisdicional.
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à
sua liquidação.
§ 3º Nos processos sob procedimento comum sumário, referidos no art.
156
275, inciso II, alíneas ‘d’ e ‘e’ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida,
cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu prudente critério,
o valor devido.
Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:

II - nas causas, qualquer que seja o valor:
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via
terrestre;
e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de
veículo, ressalvados os casos de processo de execução;
Há 3 correntes acerca da interpretação dessa hipótese:

1ª Corrente: MARINONI entende que a norma tfem apenas função pedagógica,
confirmando expressamente a preferência do legislador pela sentença líquida. A
liquidez da sentença só se impõe se materialmente possível, pois não se pode
obrigar o juiz a realizar ato materialmente impossível. Daniel não se agrada dessa
corrente, pois não resolve o problema, já que esse “conselho” já é dado pelo STJ
para todos os casos.
2ª Corrente: HUMBERTO THEODORO JR. entende que a norma permite que, quando
não for possível a sentença líquida, o juiz, com base na equidade (conveniência e
oportunidade), fixe um valor que ache razoável. Segundo Daniel, não parece ser
correta essa corrente, pois o juízo de equidade é privativo da jurisdição voluntária
(na jurisdição contenciosa, há juízo de legalidade estrita).
3ª Corrente: ALEXANDRE CÂMARA e ARAKEN DE ASSIS entendem que, nas hipóteses
previstas no art. 275, II, “d” e “e” do CPC, se o juiz não consegue fixar o valor, é
porque esta demanda é uma causa complexa em seu aspecto fático, o que
determina a conversão do procedimento sumário em procedimento ordinário.
Torna-se inaplicável, portanto, o art. 475-A, §3º (que faz alusão expressa ao
procedimento sumário). Assim, o juiz estaria liberado para proferir uma
sentença ilíquida. Essa corrente parece ser menos problemática e a preferida por
Daniel Assumpção.
13.3. Liquidação provisória

De acordo com o art. 475-A, §2º do CPC, é possível a liquidação da sentença diante de
recurso com efeito suspensivo, em razão do princípio da celeridade processual. Sempre que se
tiver a possibilidade de uma execução provisória, mas a obrigação exeqüenda for ilíquida,
haverá a possibilidade de liquidação provisória.
O art. 475-A, §2º do CPC tornou a liquidação de sentença um dos efeitos secundários
(anexos) da sentença. Entende-se por efeito secundário aquele gerado automaticamente,
independentemente de pedido expresso do demandante ou da pendência de recurso com efeito
suspensivo (obs: outro ex. de efeito secundário é a hipoteca judiciária, prevista no art. 466,
CPC).
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-
157
se à sua liquidação.
§ 2o A liquidação poderá ser requerida na pendência de recurso,
processando-se em autos apartados, no juízo de origem, cumprindo ao
liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.
Obs. Será possível averbar o dispositivo da sentença na matrícula de imóvel da sentença.
Cuidado: A hipoteca judiciária é diferente da hipoteca convencional, pois não gera crédito
privilegiado. A hipoteca judiciária serve como presunção absoluta da má-fé do terceiro
adquirente. Julgado: Resp 981.001/SP (inf. 417)
HIPOTECA JUDICIÁRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REsp
981.001-SP.
Se o disposto no inciso III do parágrafo único do art. 466 do CPC permite
inferir que a hipoteca judiciária é efeito normal da sentença pendente de
recurso e que ela deve ocorrer mesmo quando a apelação for recebida
somente no efeito devolutivo, a decorrência lógica é seu cabimento quando
a apelação for recebida também no efeito suspensivo. Dessa forma, o
recebimento do recurso em ambos os efeitos não obsta a efetivação da
hipoteca judiciária, que é consequência imediata da sentença condenatória.
A liquidação será proferida em 1º grau. Ocorre que quando se faz uma execução
provisória, geralmente os autos estão no tribunal. Por conta disso, a liquidação será feita em
autos apartados, devendo o exeqüente instruir o requerimento inicial com cópias das peças do
processo que ele entender relevantes. Essas peças não precisam de autenticação, e nem o
advogado precisa declarar que são autênticas (a lei não exige nada disso, embora exija para a
execução provisória).
Essa liquidação é provisória e, se houver reforma ou anulação do julgado, haverá
responsabilidade objetiva do liquidante (teoria do risco-proveito). Contudo, na prática,
geralmente não há qualquer risco para o liquidante, pois a liquidação de sentença é atividade
cognitiva (não há ato material de liquidação, como há na execução provisória – não há constrição
judicial, indisponibilidade de bens etc.).
13.4. Espécie da decisão que julga a liquidação

O CPC não dispõe qual seria a espécie de decisão que julga a liquidação. Para a doutrina
majoritária86, o mérito da liquidação é resolvido por meio de DECISÃO INTERLOCUTÓRIA,
já que o art. 475-H prevê que o recurso cabível contra a decisão que julga a liquidação é o
agravo de instrumento.
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento.
Mas há um detalhe: toda a doutrina entende que se essa decisão fixar o valor, ela será
uma decisão de mérito. Fixar o valor é resolver o mérito da liquidação. Com isso, surge a figura
estranha da DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE MÉRITO: essa decisão produz coisa
julgada material, sendo cabível contra ela ação rescisória no prazo de 2 anos (atenção!!!).
Logo, é necessário fazer uma releitura do art. 485 do CPC, que trata da ação rescisória
(este dispositivo alude à rescisão de “sentença”).
Para uma doutrina minoritária, defendida por DIDIER, FIDÉLIS e DANIEL ASSUMPÇÃO, a
86 Nery, Greco, Scarpinela.

158
decisão que julga a liquidação é uma sentença parcial de mérito. Contudo, ainda assim, o
recurso cabível é o agravo de instrumento, por aplicação de uma regra especial. Inclusive, no
Resp 1.132.774/ES, o STJ entendeu que apelar contra a decisão que julga o valor da liquidação é
um erro grosseiro, não se aplicando o princípio da fungibilidade recursal.
LIQUIDAÇÃO. ERRO. RECURSO. – REsp 1.132.774-ES, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 9/2/2010.
Publicada a decisão de liquidação de sentença depois de estar em vigor a Lei
n. 11.232/2005, que inseriu o art. 475-H no CPC , o qual determinou que o
recurso cabível é o agravo de instrumento, não há como aplicar o princípio
da fungibilidade recursal, por conformar erro grosseiro.
Segundo Daniel Assumpção, o legislador propôs a interposição por agravo de
instrumento para facilitar o cumprimento de sentença, pois a apelação tem efeito suspensivo, o
que impediria o cumprimento de sentença e, ademais, criaria um embaraço da estrutura
processual, pois os autos seriam levados ao tribunal com a apelação.
EXCEÇÃO: Há situações anômalas em que a decisão que julga a liquidação extingue o
processo. Para essas espécies de decisão (que não fixam o valor), a razão de ser do art. 475-H
deixa de existir, já que há a extinção do processo. Logo, essa decisão não será impugnável por
agravo de instrumento, mas sim por APELAÇÃO. Exemplos:
 Sentença terminativa – art. 267. Ex: O liquidante morre e segue um procedimento de
sucessão processual pelos herdeiros, sucessores ou espólio.
 Sentença de mérito – reconhecimento de prescrição e decadência da pretensão executiva
ou do direito exeqüendo (cuidado para não confundir achando que se trata de
prescrição/decadência do direito material).
 Decisão de improcedência na liquidação – Veremos depois.
Decisão da liquidação que fixa o valor Decisão que extingue a liquidação

É decisão interlocutória de mérito (para a
É sentença.
maioria).
Recorrível por agravo de instrumento. Recorrível por apelação.
Faz coisa julgada material a depender do
Faz coisa julgada material.
caso.
Cabe rescisória se fizer coisa julgada
Cabe ação rescisória.
material.
13.5. Natureza jurídica da decisão que determina o valor na liquidação

A função da decisão na liquidação é a de integrar o título executivo. O título nos dá o an
debeatur (existência da dívida), enquanto a decisão na liquidação dá o quantum debeatur
(quanto é devido). A soma deles é necessária para a execução.
 Para a corrente majoritária (DINAMARCO e THEODORO JR.), a decisão que fixa o valor tem
natureza meramente DECLARATÓRIA, pois a quantificação, para tais autores, já consta do
título, que oferece elementos necessários à posterior liquidação.
159
 Para uma segunda corrente, minoritária (NERY e PONTES DE MIRANDA), essa decisão é
constitutiva, pois cria uma nova situação jurídica: a executabilidade do título. Somente depois
dessa decisão será possível a prática dos atos executivos.
Princípio da fidelidade ao título executivo ou à sentença liquidanda

A matéria de mérito na liquidação cinge-se ao elemento que falta para completar a
norma jurídica individualizada estabelecida na sentença liquidanda. Por conta disso, não se
pode discutir de novo as questões resolvidas, nem modificar seu conteúdo (princípio da
fidelidade).
Art. 475-G. É defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou
modificar a sentença que a julgou.
Essa limitação da matéria objeto de cognição na liquidação da sentença, seja para
proteger a coisa julgada, seja para evitar a litispendência ou impedir a valoração do dano
não reconhecido pelo título executivo, não é absoluta, havendo a excepcional possibilidade
de inclusão na liquidação de matéria não posta a fase de conhecimento da qual resultou a
condenação genérica: os JUROS MORATÓRIOS e a CORREÇÃO MONETÁRIA, desde
que não negados expressamente na sentença condenatória.
Súmula 254 do STF. Incluem-se os juros moratórios na liquidação,
embora omisso o pedido inicial ou a condenação.
Art. 407 do CC. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o
devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em
dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja
fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo
entre as partes.
Art. 1º da lei 6.899/81. A correção monetária incide sobre qualquer
débito resultante de decisão julgada, inclusive sobre custas e honorários
advocatícios.
Embora o STJ permita que a liquidação considere a incidência de juros e correção
monetária não previstos na sentença (condenação implícita), FREDIE afirma que não se
admite, porém, a inclusão, na liquidação, do valor das despesas judiciais ou honorários
advocatícios, se a decisão liquidanda não impôs expressamente à parte o pagamento dessas
parcelas. O pedido, nesses casos, é implícito, mas não é implícita a condenação, em razão
do art. 20 do CPC.
FREDIE também aponta entender o STJ que “a inclusão dos EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS no cálculo da correção monetária, em conta de liquidação de sentença,
não implica ofensa aos institutos da coisa julgada e da preclusão, ainda que esta questão não
tenha sido debatida no processo de conhecimento” (STJ, Resp 640.606/RN, j. 15/08/2006,
T2).
Obs: No livro de Daniel Assumpção, ele afirma ser possível a
condenação “implícita” de juros, correção monetária e custas
processuais. E aí? As despesas processuais poderão ou não?
13.6. Liquidação como forma de frustração da execução
160
Em regra, a liquidação serve para preparar/permitir a execução. EXCEÇÃO: existem 2

situações em que a liquidação funciona como meio de frustração da execução, a impedindo:
a) Liquidação de dano zero ou sem resultado positivo Pelo art. 475-G do CPC, a liquidação
não é meio de discussão e debates de questões referentes ao an debeatur, sob pena de assumir
uma natureza rescisória que não lhe foi atribuída pela lei. Assim, a liquidação não pode afastar a
condenação existente no título ilíquido. Contudo, é possível que a liquidação verifique que o
liquidante não sofreu dano algum, isto é, o quantum debeatur é zero: o dano tem valor zero ou
sem resultado positivo.
Ex: Prova pericial na liquidação por arbitramento que indica que o
liquidante, credor da indenização por supostos prejuízos decorrentes de
conduta pratica pelo réu, na verdade não sofreu dano algum.
Fixar a liquidação em valor zero é diferente de dizer que não existe obrigação (algo
verificado na fase de conhecimento). Quando declara que o valor é zero, a obrigação de
pagar permanece, mas não há o que pagar. A inexistência da obrigação é um nada, que é
diferente do zero87 (embora no plano fático sejam situações iguais, não plano jurídico são
distintas).
A liquidação de valor zero é uma decisão que fixa o valor zero. Logo, é uma decisão que
faz coisa julgada material. Assim, essa é uma frustração definitiva da execução, pois
não haverá cumprimento de sentença.
Pergunta-se: O que o magistrado deve fazer, já que não pode modificar a norma
individualizada na sentença liquidanda? Para ZAVASCKI, DANIEL ASSUMPÇÃO e FREDIE, ao
fixar o valor zero, o juiz profere decisão de improcedência do pedido de liquidação.
Nesse caso, há uma dúvida fundada a respeito do recurso cabível, se agravo (pois fixa o
valor zero) ou se apelação (pois extingue a execução). Daniel acha que é APELAÇÃO.
b) Ausência de provas para fixar o dano Para uma corrente doutrinária (ARAKEN DE ASSIS,
ZAVASCKI e FREDIE), ausentes as provas para fixar o valor, aplica-se a regra do ônus da prova.
Logo, se o autor propõe a liquidação e não se desincumbe do ônus da prova, essa liquidação
deverá ser julgada improcedente, o que gera coisa julgada material.
Para uma segunda corrente (HUMBERTO THEODORO JR. e DINAMARCO), neste caso, o
juiz deveria aplicar o non liquet, deixando de decidir (regra prevista no antigo CPC-39).
Logo, profere uma sentença terminativa (não havendo coisa julgada material), o que
significa que o autor poderá repropor a liquidação.
A terceira turma do STJ, em outubro de 2012, adotou a segunda corrente, decidindo
o seguinte:
por falta de previsão expressa do atual CPC, deve-se, por analogia,
aplicar a norma do art. 915 do CPC/1939, extinguindo-se a
liquidação sem resolução de mérito quanto ao dano cuja extensão
não foi comprovada, facultando-se à parte interessada o reinício
dessa fase processual, caso reúna, no futuro, as provas cuja
inexistência se constatou. REsp 1.280.949-SP.
87 Ex: quando a pessoa é condenada em alimentos mas, na liquidação, se percebe que o alimentando não precisa de alimentos, a sentença o
juiz pode fixar valor zero. Contudo, advindo circunstâncias supervenientes, será possíel que, sem a necessidade de nova condenação, o
alimentante passe a pagar alimentos em favor do alimentando.
161
13.7. Natureza jurídica da liquidação

A doutrina minoritária entende que a liquidação é uma ação incidental (ARAKEN DE ASSIS
e NELSON NERY). Para doutrina majoritária (MARINONI, HUMBERTO THEODORO JR. e FREDIE), a
partir de 2005, a liquidação passou a ser sempre uma mera FASE PROCEDIMENTAL.
Em relação ao processo coletivo a liquidação também será feita em fase procedimental,
salvo no caso de sentença relacionada a direitos individuais homogêneos – hipótese em que a
liquidação deverá ser realizada por cada um dos titulares individuais, em processo autônomo.
Adota-se aqui a idéia do sincretismo processual, conforme dicas apontadas pelo CPC:
 O art. 475-A, §1º:
o Segundo esse dispositivo legal, a liquidação começa por meio de um requerimento
do autor. Se a liquidação fosse um processo autônomo, deveria se iniciar por uma
petição inicial.
o Além disso, essa norma dispõe que o réu da liquidação será intimado (e não citado).
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor devido, procede-se à
sua liquidação.
§ 1º Do requerimento de liquidação de sentença será a parte intimada,
na pessoa de seu advogado.
 A decisão que encerra a fase de liquidação em primeiro grau de jurisdição é sentença (em
sentido estrito), sendo sua finalidade complementar a norma jurídica individualizada estabelecida
na decisão liquidanda, encerrando a fase cognitiva da primeira instância processual.
Apesar disso, o legislador previu a recorribilidade da decisão de liquidação por agravo
de instrumento88. Se o recurso é o de agravo, isso significa que o processo ainda não foi
extinto (logo, a liquidação é uma fase procedimental).
 O agravo de instrumento interposto contra a decisão que encerra a liquidação não permite a
retratação do juiz, pois trata-se de sentença, que não é passível de modificação.
 Do acórdão que julga esse agravo cabem RE e Resp que não devem ficar retidos, pois tal
acórdão ostenta conteúdo de sentença, não se aplicando o art. 542, §3º do CPC.
Art. 542, §3o. O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando
interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento,
cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será
processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso
contra a decisão final, ou para as contra-razões.
Veja bem: em regra, a liquidação é uma fase procedimental intermediária entre a fase
de conhecimento e a fase de cumprimento de sentença.
Cuidado: há quem aponte como exceção as hipóteses do art. 475-P, III, do CPC, que trata
da sentença penal, arbitral e a sentença estrangeira, em que é necessário ajuizar petição
88 Cuidado: como a lei determina expressamente o cabimento de agravo de instrumento nesse caso, é irrelevante investigar se há ou não a
situação de urgência a que se refere o art. 522, caput do CPC.
162
inicial e realizar a citação do réu, pois haveria ação de liquidação, mas Daniel entende que não.
Para ele, trata-se de casos excepcionais em que a liquidação será uma fase inicial do processo,
que será seguida pela fase de execução (a liquidação continuará sendo uma fase do processo
sincrético).
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal
condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Obs: Embora em regra ocorra em fase procedimental, a liquidação pode ser um incidente
processual em diversas situações.
Ex: na execução por quantia certa, quando houver necessidade de atualizar o
valor devido, defasado pelo decurso do tempo ou por qualquer razão
modificado no curso do processo; em execução para a entrega de coisa ou
de obrigação de fazer ou não fazer, quando, inviabilizado o cumprimento da
prestação específica, transforma-se o objeto da execução em prestação
alternativa de pagar tributos.
13.8. Legitimidade
A legitimação na liquidação é DÚPLICE, pois tanto o credor (quer receber) como o
devedor (quer pagar) têm interesse em requerer a liquidação.
Contudo, ainda que tenha sido autor da liquidação, o devedor não terá legitimidade
para executar a sentença, razão pela qual é bem vinda a revogação do art. 570 do CPC. Se ele
quiser pagar, deverá requerer a consignação em pagamento incidentalmente.
Art. 570. O devedor pode requerer ao juiz que mande citar o credor a
receber em juízo o que Ihe cabe conforme o título executivo judicial; neste
caso, o devedor assume, no processo, posição idêntica à do exeqüente.
(Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)
QUESTÃO: O devedor que realiza a liquidação tem legitimidade para

iniciar a fase de execução. ERRADO.
Decorar: tanto o credor quanto o devedor têm legitimidade na liquidação
(legitimidade dúplice). Por outro lado, somente o credor tem legitimidade para a execução.
13.9. Competência
Há duas correntes discutindo qual seria a competência na liquidação:
1º Corrente NELSON NERY entende que deve ser aplicado analogicamente o art. 475-P, p.
ún. do CPC. Ou seja: o autor poderia escolher entre o (i) juízo atual, (ii) o juízo do local
dos bens do devedor e (iii) o juízo do domicílio do devedor. Haveria uma opção, a revelar
163
a competência RELATIVA. Daniel critica: o art. 475-P do CPC é regra do cumprimento

de sentença, e não da liquidação. Sua idéia é facilitar os atos materiais de execução (e a
liquidação não envolve atividade material de execução, mas sim cognitiva integrativa).
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição.
Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente
poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à
expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a
remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
2º Corrente: Segundo FREDIE DIDIER, a competência para a liquidação é ABSOLUTA do
juízo que proferiu a sentença ilíquida. Cuida-se de competência absoluta de caráter
funcional (porque relacionada ao exercício de uma função no processo) e decorrente de
conexão por sucessividade.
Essa corrente é melhor, na opinião de Daniel Assumpção, pois quando se aplica uma
norma de forma subsidiária, deve-se buscar a ratio da norma, e o que justifica a execução
em foro diverso do juízo do conhecimento (previsto no art. 475-P, p. ún.) é a facilidade
para a prática dos atos executivos. Assim, como não existem atos de execução na
liquidação de sentença (ela é atividade meramente cognitiva), não há razão de ser para o
deslocamento da liquidação de sentença do local onde foi formado o título: quem fixa o
an debeatur é o mais preparado para fixar o quantum. Uma vez fixada a liquidação, aí
sim se aplica o art. 475-P, p. ún.
Liquidação individual da sentença coletiva

Toda sentença coletiva pode ser liquidada individualmente. Nesse caso, as
liquidações individuais dessa sentença coletiva serão feitas no foro do domicílio do credor,
e não no juízo onde o título foi formado (a competência não é absoluta aqui). Justificativas:
facilitar o acesso do indivíduo ao processo; e evitar o congestionamento da vara que formou
o título executivo.
CC. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO. DOMICÍLIO. AUTOR. – CC
96.682-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10/2/2010, inf.
422.
Os beneficiários de sentença coletiva não são obrigados a liquidá-la
e executá-la no foro em que a ação coletiva houver sido processada
e julgada, sob pena de lhes inviabilizar a tutela dos direitos
individuais, bem como congestionar o órgão jurisdicional. O art. 98,
I, do CDC permitiu expressamente que a liquidação e a execução de
sentença sejam feitas no domicílio do autor, em perfeita sintonia com o
disposto no art. 101, I , do mesmo código, cujo objetivo é garantir o
acesso à Justiça.
Art. 98 do CDC. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida
pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas
indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem
prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei
nº 9.008, de 21.3.1995)
§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças
164
de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito

em julgado.
§ 2° É competente para a execução o juízo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
13.10. Espécies de liquidação

Há três espécies de liquidação: por cálculo; por arbitramento e; por artigos. A forma como
se deve liquidar uma decisão e os meios executivos impostos pelo juiz na sentença são se
sujeitam à coisa julgada. Assim, ainda que o título pré-estabeleça a liquidação por artigos, ela
poderá ser feita por arbitramento.
Súmula 344, STJ. A liquidação por forma diversa da estabelecida na
sentença não ofende a coisa julgada.
I. Liquidação por cálculo aritmético (pseudo-liquidação)

Liquidação por cálculo aritmético é aquela aplicada quando o valor da condenação
depender de mero cálculo matemático. O credor, de forma unilateral e antes de propor a
execução, já faz os cálculos por meio de demonstrativo de cálculos. Como a liquidez é a
determinabilidade do valor, e não sua determinação, a sentença que depende de mero cálculo é
líquida. Assim, a liquidação por cálculo aritmético não é uma liquidação genuína. Obs: A
execução já se inicia com o requerimento carreado do demonstrativo; isso é uma prova maior de
que não há liquidação aqui.
Há algumas previsões no CPC que tornam esse assunto polêmico:
 Em alguns casos, os dados necessários à elaboração do cálculo estão em poder da parte
contrária ou de terceiros.
Nesse caso, o exeqüente deverá realizar pedido de exibição (art. 475-B, §§ 1º e 2º do
CPC89). Em respeito ao princípio constitucional do contraditório/ampla defesa, o juiz,
antes de fixar esse prazo, deverá intimar o terceiro ou o executado, no caso de
cumprimento de sentença, ou citá-lo, no caso da execução autônoma, para se manifestar
em 5 dias.
Se o juiz se convencer que a parte não detém os documentos, deverá extinguir a
liquidação. Se, contudo, o juiz condenar o executado/terceiro a exibir os documentos,
estes deverão ser exibidos no prazo de até 30 dias.
Se o terceiro intimado a exibir documentos não exibe, será possível determinar a busca e
apreensão dos dados, podendo responder o terceiro pelo crime de desobediência e arcar
com multas (astreintes), apesar da omissão legislativa.
A não exibição dos dados for falta do executado, por sua vez, gera a presunção de
correção dos cálculos apresentados pelo exeqüente. Essa presunção é relativa ou
absoluta?
89 Segundo Daniel Assumpção, “tudo leva a crer que o dispositivo legal prevê uma exibição de coisa ou documento incidental à demanda
executiva, devendo ser aplicadas a esse procedimento, ao menos de forma subsidiária, as previsões procedimentais desse meio de prova”.
165
 Para ARAKENS DE ASSIS, MARINONI e DANIEL ASSUMPÇÃO, é relativa. Isso significa que, por
meio de embargos ou impugnação, o réu poderá demonstrar a incorreção do valor apresentado no
cálculo do exeqüente.
Detalhe: Se o executado, alegando excesso na execução, sair vitorioso,
ainda assim será condenado a pagar os honorários advocatícios decorrentes
dos embargos ou da impugnação, porque foi ele que forçou o demandante a
cobrar mais que o devido, aplicando-se ao caso o princípio da causalidade.
 Para NELSON NERY E ALEXANDRE CÂMARA, é absoluta. Segundo Daniel, uma omissão
processual não pode criar direito material. Logo, a tesa da presunção absoluta, para ele, é
infundada.
Há doutrina (Daniel Assumpção) dizendo que, nos casos em que não for possível a
fixação do valor devido, as conseqüências para a não exibição dos documentos pelo
executado devem ser as mesmas aplicáveis ao terceiro que não exibe (busca e apreensão),
aplicando concomitantemente multa (astreintes – não se aplicando a súmula 372 do STJ),
bem como as sanções processuais por ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 600 e
601, CPC) e por ato atentatório à dignidade da Jurisdição (art. 14, CPC).
Dinamarco entende que o juiz pode fixar astreintes, mas o STJ tem súmula no sentido
de ser proibida a astreinte na cautelar de exibição de documento, e Daniel conclui que
quem entende que não cabe astreinte na ação cautelar, também entenderá no pedido de
exibição incidental.
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da condenação depender
apenas de cálculo aritmético, o credor requererá o cumprimento da
sentença, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a
memória discriminada e atualizada do cálculo.
§ 1º Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados
existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento
do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até trinta dias para o
cumprimento da diligência.
§ 2º Se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo
devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor,
e, se não o forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação prevista no
art. 362.
Art. 362 do CPC. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a
exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em
cartório ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo
ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro
descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando,
se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por
crime de desobediência.
166
 Participação do contador judicial (Art. 475-B, §3º) Excepcionalmente, assim que

receber a inicial com demonstrativo de cálculo, o juiz vai enviar essa inicial para o contador
judicial90.
Art. 475-B, § 3º Poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a
memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da
decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária.
§ 4º Se o credor não concordar com os cálculos feitos nos termos do § 3o
deste artigo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido,
mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador.
Isso ocorre nas seguintes situações:
* Quando for o EXEQÜENTE BENEFICIÁRIO DA ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA Como essa norma tem por finalidade beneficiar o hipossuficiente
econômico, Daniel diz que só deve ser mandado o processo para o contador judicial
se os cálculos não forem apresentados (pois o envio do processo ao contador irá,
invariavelmente, atrasar a execução).
Obs: há quem defenda a aplicação dessa remessa também no caso de executado
beneficiário da assistência judiciária, mas Daniel entende que essa norma visa apenas
iniciar a liquidação.
Obs.2: Os cálculos do contador não vincularão o exeqüente.
* Quando o juiz SUSPEITAR DA REGULARIDADE dos cálculos Essa suspeita
do magistrado deve nascer de uma análise a “olho nu”, ou seja, superficial. Não deve
o juiz analisar aprofundadamente os cálculos para decidir se manda ou não ao
contador.
o Se o contador chegar ao mesmo valor do exeqüente, a execução continua.
o Se o contador chegar a um valor superior ao indicado pelo exeqüente (lenda), o
exeqüente deverá ser intimado, podendo emendar a inicial ou manter o valor
original (outra lenda).
o Se o contador chegar a um valor menor que o do demonstrativo dos cálculos, o
exeqüente deve ser intimado, podendo:
 Emendar a inicial, adequando-a ao valor (e aí a execução segue
normalmente), ou
 Manter o valor originário da execução. Se o exeqüente quiser continuar
com o valor originário, a execução segue pelo valor da inicial (valor
constante da inicial), mas a penhora leva em conta o valor do
contador.
Obs: Durante todo esse procedimento de participação do contador judicial, o juiz não se
manifesta sobre o valor devido (ele somente decidirá o valor devido quando do
julgamento dos embargos à execução ou impugnação apresentados pelo executado). Se
o executado não apresentar a defesa à liquidação, surge o seguinte questionamento: o juiz
pode corrigir o valor da execução de ofício?
90 Histórico: Houve uma época em que toda execução se iniciava pelos cálculos do contador judicial. Hoje, a participação do contador judicial
no processo é uma exceção.
167
1ª Corrente: ZAVASCKI, HUMBERTO THEODORO JR. entendem que SIM, pois quem executa
a mais está executando, no excedente, sem título, matéria de ordem pública, conhecida de
ofício pelo juiz.
2ª Corrente: ARAKEN DE ASSIS e MARINONI entende que NÃO, em razão do princípio
dispositivo.
No REsp 1.012.306/PR (3ªT), o STJ entendeu que o magistrado deverá esperar a
defesa, mas, se ela não ocorrer, poderá corrigir o valor devido.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO
FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA. INICIATIVA
PROBATÓRIA DO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE.
- Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípio da
demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de
firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art.
130 do CPC.
- A iniciativa probatória do juiz, em busca da verdade real, com realização
de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de
efetividade da Justiça.
- Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar a
inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se
admitir a iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e
razoabilidade, para aferir a exatidão de cálculos que aparentem ser
inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se prestigia a efetividade,
celeridade e equidade da prestação jurisdicional. Recurso especial
improvido.
Grave: o STJ já decidiu que O JUIZ PODE MODIFICAR O VALOR DA
EXECUÇÃO DE OFÍCIO.
II. Liquidação por arbitramento (art. 475-C, CPC)

Dispõe o art. 475-C que “far-se-á a liquidação por arbitramento quando”:
I - Determinado pela sentença ou convencionado pelas partes
Esse inciso é inaplicável, pois:
a) É possível a liquidação por forma diversa da indicada na sentença (súmula 344/STJ).
b) A vontade das partes e a vontade do juiz sentenciante não podem alterar a natureza de uma
liquidação de sentença. Assim, ainda que as partes acordem fazer arbitramento, se for possível a
liquidação por mero cálculo, não interessa o acordo das partes.
Questão (PGE/RS): É possível ao juiz fazer liquidação de forma diversa da
determinada pelo tribunal? Sim, se o caso concreto não se amoldar à
liquidação indicada pelo Tribunal.
I - O exigir a natureza do objeto da liquidação

Traduzindo, a liquidação será por arbitramento quando for necessária a prova pericial
para a fixação do quantum debeatur. Por isso, o procedimento da liquidação por
168
arbitramento é o procedimento da prova pericial, determinado pelo CPC.

É possível, v.g., que a perícia se mostre como meio idôneo para a quantificação da
obrigação certificada, sendo exigido conhecimento técnico de engenheiro.
Acrescenta o art. 475-D que, requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará
perito e fixará o prazo para entrega do laudo.
ATENÇÃO: Ao perito não será permitido o enfrentamento de fatos novos, porque essa
circunstância necessariamente exigirá que a liquidação seja feita por artigos, ainda que seja
necessária apenas a prova pericial.
Parte da doutrina (ex: FREDIE) afirma que a petição que inicia a liquidação por
arbitramento deve declinar os quesitos para perícia. Contudo, DANIEL ASSUMPÇÃO entende que
sendo corrente na doutrina que, na ausência de previsão expressa, se aplica à liquidação por
artigos as regras da prova pericial, deve ser aplicada a regra do §1º do art. 421 do CPC nesse
caso. Assim, não será necessária a indicação dos quesitos e assistentes técnicos já no início da
liquidação, como requisito da peça que dá início a ela, sendo possível que, após definição dos
peritos pelo juiz, as partes sejam intimadas para que em 5 dias indiquem os quesitos e assistentes
técnicos.
Art. 421. O juiz nomeará o perito, fixando de imediato o prazo para a
entrega do laudo.
§ 1o Incumbe às partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimação do
despacho de nomeação do perito:
I - indicar o assistente técnico;
II - apresentar quesitos.
É possível que o executado silencie acerca da liquidação por arbitramento. Nesse caso,
contudo, não há revelia, pois os fatos da liquidação já foram analisados e definidos na fase/
processo cognitivo prévio.
III. Liquidação por artigos

O art. 475-E do CPC prevê a liquidação por artigos, que será realizada quando for
necessário alegar e provar FATO NOVO, ainda que a prova seja pericial. Entende-se por
fato novo aquele que ainda não foi apreciado pelo Poder Judiciário. Registre-se que fato novo
não se confunde com fato superveniente, já que não leva em consideração o momento da sua
ocorrência (pode ser superveniente ou não; o que interessa é que ele seja novo para o Judiciário).
Procedimento O art. 475-F do CPC dispõe que a liquidação por arbitramento seguirá o
procedimento comum, de modo a permitir o contraditório sobre o fato novo. Haverá, pois, um
genuíno procedimento/fase de conhecimento SUMÁRIO ou ORDINÁRIO.
Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-á, no que couber, o
procedimento comum (art. 272).
A definição sobre qual será o procedimento comum adotado gera discussões:
1ª Corrente: DINAMARCO entende que, em regra, o procedimento adotado deve ser o mesmo
adotado na fase de conhecimento, onde foi proferida a decisão liquidanda.
2ª Corrente: FREDIE entende que o procedimento deve ser definido segundo as regras gerais;
seguirá o procedimento sumário quando se encaixar em uma das hipóteses previstas no art. 275,
CPC e o procedimento ordinário nas demais hipóteses.
169
Essa terminologia de liquidação por artigos decorre da exigência formal de que os fatos
novos sejam narrados pelo autor na forma de artigos. Daniel Assumpção critica, entendendo que
o que a norma quis dizer foi que cabe ao liquidante a individualização dos fatos novos
alegados, e não necessariamente um apego ao formalismo.
A defesa do demandado poderá ser a mais ampla possível, com defesas processuais
dilatórias e peremptórias, bem como defesas de mérito diretas e indiretas.
Não apresentada defesa, incide a revelia e seu efeitos de presunção relativa da veracidade
dos fatos (novos) afirmados no requerimento da liquidação. Obs: Fredie pontua que, havendo
presunção de veracidade dos fatos, admite-se o julgamento antecipado do pedido liquidatório.
13.11. A matéria de defesa na liquidação

A participação em contraditório dos sujeitos processuais é indispensável também na
atividade liquidatória. Assim, o sujeito passivo deve ser cientificado da pretensão do liquidante, a
fim de que sobre ela se manifeste. No caso de liquidação por arbitramento, a falta de defesa não
gera revelia, mas no caso de liquidação por artigos, como trata de fato novo, gera.
13.12. Liquidação contra a Fazenda

Como será examinado posteriormente, a execução em face da Fazenda,
independentemente de o título ser judicial ou extrajudicial, constitui um processo autônomo
(vinculado à exigência constitucional de expedição de precatório ou da requisição de pequeno
valor). Assim, as regras pertinentes ao cumprimento da sentença e à execução de título
extrajudicial não se aplicam ao processo que tem a Fazenda Pública como ré.
Mas atente: as normas concernentes à liquidação de sentença são normalmente
aplicáveis nos processos que envolvam a Fazenda Pública:
A expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, por exigência
constitucional, exige o prévio trânsito em julgado. Contudo, ainda que a apelação interposta
contra a sentença tenha duplo efeito, poderá ser iniciada a liquidação da sentença (art. 475-A,
§2º). É possível, portanto, a liquidação provisória contra a Fazenda Pública, embora não seja
possível a execução provisória.
Obs: Não obstante a controvérsia doutrinária existente, FREDIE propugna que não há
qualquer incompatibilidade entre a exigência da memória de cálculo e a execução contra a
Fazenda Pública, devendo aplicar o art. 475-B às execuções contra a Fazenda Pública, cabendo
ao exeqüente instruir sua petição inicial com a memória atualizada do valor da dívida.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Cumprimento de sentença hoje é a forma executiva dos títulos executivos JUDICIAIS (pelo
menos em regra). E aí vem a seguinte pergunta: qual é o procedimento do cumprimento de
sentença?
O art. 475-I do CPC diz que o procedimento de cumprimento de sentença depende da
natureza da obrigação exeqüenda:
 Obrigação de fazer e não fazer Aplica-se o procedimento do art. 461 (Lei 8.952/94)
 Obrigação de entregar coisa Aplica-se o procedimento do art. 461-A (10.444/02).
170
Mas veja: estes artigos citados não prevêem o procedimento executivo. Isso ocorre
porque esse cumprimento de sentença (obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa) é
considerado forma de TUTELA DIFERENCIADA. Isso significa que, no cumprimento
de sentença dessas obrigações, o procedimento será determinado pelo juiz, no caso
concreto, levando em contas as suas peculiaridades (o juiz terá uma liberdade de
fixar/estabelecer/determinar o procedimento segundo as exigências do caso concreto).
 Obrigação de pagar quantia O procedimento está previsto nos arts. 475-J, L, M e

R do CPC (surgiram com a Lei 11.232/05).
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-
A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução,
nos termos dos demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)
§ 1º É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória
quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi
atribuído efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor
é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos
apartados, a liquidação desta. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Natureza jurídica do cumprimento da sentença.

Trata-se de atividade executória, mas não de processo de execução. Com a edição da Lei
11.232/2005, não existe mais a necessidade de ajuizar-se ação de execução de sentença
condenatória: a execução é efetivada na mesma relação processual em que proferida a sentença.
Daí a afirmação segundo a qual a Lei 11.232/2005 tornou as sentenças condenatórias
“autoexecutáveis”. Após a Lei nº. 11.232/2005, o sistema de execução de sentença passou a
fundar-se nos arts. 461 e 461-A para obrigação de fazer ou não fazer e de dar e, no que diz
respeito à sentença que condena ao pagamento de quantia certa, no procedimento do art.475-J do
CPC. O processo de conhecimento, instaurado para verificar com quem está a razão diante do
litígio, não mais termina com a sentença que fica na dependência da execução. Agora, o processo
de conhecimento prossegue até que a tutela do direito almejada seja prestada, mediante a
atividade executiva necessária. O processo agora é sincrético, condensando, numa mesma
relação, a certificação e a execução do direito.
Título executivo extrajudicial e liquidação:

Não há possibilidade de implementação judicial (liquidação, cálculo do contador) de títulos
executivos extrajudiciais. De acordo com o § 1º do artigo 586 do Código, “quando o título
executivo for sentença, que tenha condenação genérica, proceder-se-á primeiro à sua liquidação”.
Segundo ainda o art. 603, “procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor ou
não individuar o objeto da condenação”. Logo, só se há de falar em liquidação de sentença. O
título executivo extrajudicial, que seja certo, mas não líquido, somente pode ser usado como
prova em processo de conhecimento. Daí porque, “se a pretensão de que se diga titular o credor
constar de título executivo ilíquido, o caminho que ele terá de percorrer, antes de poder executar,
171
é o da ação condenatória, a fim de obter uma sentença que condene o devedor e lhe sirva de
título executivo”.
Marinoni traz observação pertinente: “Porém, é preciso advertir que, excepcionalmente, os
títulos extrajudiciais podem ser ilíquidos, sujeitando-se, então, à liquidação. É o que ocorre com
os termos de ajustamento de conduta, da Lei da Ação Civil Pública”.
São devidos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença caso não haja o
pagamento espontâneo da dívida (STJ, REsp 1.165.953-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
24/11/2009).
A parte tem de ser intimada por meio de seu advogado para pagar, após o trânsito em julgado
e a baixa dos autos, nas condenações de pagamento de quantia certa do 475-J CPC. Apenas se
após a intimação (na pessoa do advogado) não houver o pagamento no prazo de 15 (quinze)
dias, caberá a aplicação de multa de 10% e condenação em honorários advocatícios, tendo em
vista o novo trabalho do advogado na fase de cumprimento de sentença (STJ REsp 940.274-MS,
Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 07/04/2010).
172
Ponto 3.c. Juizados Especiais Cíveis e Federais.

Principais obras consultadas: Didier Júnior, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil.
11ª ed. Ed. JusPODIVM. Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil.
Ed. Método, 2010. Resumo do 27º CPR. Cunha, Maurício Ferreira. Juizados especiais
cíveis e criminais
Legislação básica: CRFB/1988; e CPC. Lei 9.099/95; Lei 10.259/2001 e Lei 12.153/2009.
1.1. Normas aplicáveis
Guillen.
O microssistema dos juizados especiais é composto das seguintes leis:
i.Lei 9.099/95 Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito dos Estados
(JEC ou JESP). É a lei geral do microssistema dos juizados, que será usada como paradigma.
ii.Lei 10.259/01 Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito
da Justiça Federal (JEF). Este diploma prevê a aplicação subsidiária da Lei 9.099/95.
iii.Lei 12.153/09 Dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. Este diploma prevê a aplicação
subsidiária da Lei 9.099/95 e da Lei 10.259/01, fechando-se o microssistema dos juizados
especiais. Essa lei é nova, merecendo uma leitura atenta os seus artigos 22, 23, 24 e 28:
Art. 22. Os Juizados Especiais da Fazenda Pública serão instalados no
prazo de até 2 (dois) anos da vigência desta Lei, podendo haver o
aproveitamento total ou parcial das estruturas das atuais Varas da Fazenda
Pública.
Art. 23. Os Tribunais de Justiça poderão limitar, por até 5 (cinco) anos,
a partir da entrada em vigor desta Lei, a competência dos Juizados
Especiais da Fazenda Pública, atendendo à necessidade da organização
dos serviços judiciários e administrativos.
Art. 24. Não serão remetidas aos Juizados Especiais da Fazenda Pública as
demandas ajuizadas até a data de sua instalação, assim como as ajuizadas
fora do Juizado Especial por força do disposto no art. 23.
Art. 28. Esta Lei entra em vigor após decorridos 6 (seis) meses de sua
publicação oficial [22 de dezembro de 2009].
DICA: Como é uma lei recente, deve ser cobrada em sua literalidade.
Obs.1: Em todas estas leis, é aplicado subsidiariamente o CPC.
Obs.2: Os presidentes dos colégios recursais espalhados no Brasil se reúnem todo
ano. Nestas reuniões, são elaborados enunciados, que representam a consolidação da
jurisprudência. Estes enunciados podem ser do FONAJE (juizados especiais cíveis) ou do
FONAJEF (juizados especiais federais) e não são vinculantes.
1.2. Princípios
173
Os princípios que regem o microssistema dos juizados especiais estão previstos no art.2º
da lei 9.099/95:
Art. 2º da lei 9.099/95. O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando,
sempre que possível, a conciliação ou a transação.
 Princípio da ORALIDADE A forma que se encontrou para alcançar a oralidade
foi a criação do procedimento em audiências. Assim, a maioria dos atos processuais é
ou pode ser praticada em audiência. Ex: a petição inicial e a defesa podem ser feitas
oralmente (a qual deve ser reduzida a termo pelo servidor dos juizados); as provas e a
sentença não precisam ser reduzidas a termo (podem ser documentadas em fita
magnética); o mandato do advogado pode ser oral, salvo quando for necessária a outorga
de poderes especiais (art. 9º, §1º).
Enunciado 46 do FONAJE. A fundamentação da sentença ou do
acórdão poderá ser feita oralmente, com gravação por qualquer meio,
eletrônico ou digital, consignando-se apenas o dispositivo na ata.
 Princípios da INFORMALIDADE E DA SIMPLICIDADE O art. 13, §1º da lei

consagra o princípio da instrumentalidade das formas em sede de juizados. É a idéia
de que não há nulidade sem prejuízo: as exigências formais ficam para segundo plano.
Assim, o procedimento é bastante simples. Exemplos:
 Não há, v.g., petição inicial no procedimento dos juizados, mas apenas um mero
pedido inicial.
 Nos juizados especiais há apenas duas respostas possíveis: (i) CONTESTAÇÃO (é
mais ampla que a contestação da justiça comum, já que todas as matérias de resposta
do réu devem estar na contestação) e (ii) EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO OU
IMPEDIMENTO DO JUIZ (é a única resposta do réu que deverá ser feita por meio de
peça distinta da contestação, pois deve ser mandada para o Colégio Recursal91).
 Não há carta precatória – o ato pode ser praticado em outro foro, mas dispensará a
formalidade da carta precatória, podendo ser feito por qualquer meio idôneo de
comunicação (faz, e-mail, contato telefônico etc.).
 A intimação nos juizados especiais é considerada válida se feita no endereço
indicado nos autos independentemente de quem a tenha recebido. É possível, até a
intimação telefônica
Enunciado 46 do FONAJE. As causas de competência dos Juizados
Especiais em que forem comuns o objeto ou a causa de pedir poderão ser
reunidas para efeito de instrução, se necessária, e julgamento
 A súmula do julgamento serve como acórdão (“nego provimento, com fundamento na
sentença”).
 Princípio da ECONOMIA PROCESSUAL O processo é mais econômico se durar
91 Isso não impede que a exceção de suspeição ou impedimento seja feita oralmente. Contudo, se for feita de forma escrita, deve ser em peça
própria.
174
menos. Para efetivar esse objetivo há utilização de duas técnicas procedimentais:

 Utiliza-se um procedimento com concentração de atos, baseado em audiência.
 Fixa-se proibições que visam evitar que a relação jurídica de direito processual se
torne mais complexa:
 Vedações subjetivas Veda-se a intervenção de terceiros. Admite-se o
litisconsórcio92.
 Vedações objetivas Vedam-se a reconvenção, ação declaratória
incidental, processo cautelar incidental.
 Estabelece-se a gratuidade: isenção do pagamento de custas e honorários,
incentivando o ingresso nos juizados. Todo e qualquer litigante tem direito à
gratuidade nos juizados, pois ela não se funda na hipossuficiência econômica.
EXCEÇÕES à gratuidade:
 Art. 51. I, §2º da lei 9.099/95 – A ausência do autor em qualquer audiência
gera extinção do processo e sua condenação ao pagamento das custas
processuais. Nesse caso, a isenção é afastada.
Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
I - quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do
processo;
§ 2º No caso do inciso I deste artigo, quando comprovar que a ausência
decorre de força maior, a parte poderá ser isentada, pelo Juiz, do pagamento
das custas.
 Enunciado 114 do FONAJE. Litigância de má-fé está fora da gratuidade.
A isenção da gratuidade não acompanha todo o procedimento, ficando restrita à
prolação da sentença. O recurso inominado depende de preparo. Ademais, a
partir do ajuizamento de recurso inominado passa a ser devida a verba de
sucumbência.
Enunciado 115 do FONAJE. Indeferida a concessão do benefício da
gratuidade da justiça requerido em sede de recurso, conceder-se-á o prazo de
48 horas para o preparo.
Esse enunciado define que a parte deve, no próprio recurso inominado, pedir a
assistência judiciária. Se esse pedido for indeferido, a parte será intimada para
recorrer as custas em 48 horas.
Sobre o tema, há dois enunciados absurdos, mas que são válidos porque visam
inibir a propositura do recurso inominado (princípio da celeridade e
economicidade):
Enunciado 96 do FONAJE. A condenação do recorrente vencido, em
honorários advocatícios, independe da apresentação de contra-razões.
Enunciado 122 do FONAJE. É cabível a condenação em custas e
honorários advocatícios na hipótese de não conhecimento do recurso
inominado.
92 Tanto o necessário como o facultativo.

175
 Princípio da CELERIDADE Os prazos no procedimento sumaríssimo são

diferenciados:
Enunciado 13 do FONAJE. Os prazos processuais nos Juizados Especiais
Cíveis, contam-se da data da intimação ou ciência do ato respectivo, e não
da juntada do comprovante da intimação, observando-se as regras de
contagem do CPC ou do Código Civil, conforme o caso. [na Justiça
Comum, o prazo começa a contar do dia que juntar o AR].
Enunciado 86 do FONAJE. Os prazos processuais nos procedimentos
sujeitos ao rito especial dos Juizados Especiais não se suspendem e nem se
interrompem.
Muitos juizados entendem que, em razão do enunciado 86, mesmo durante os
recessos os prazos continuam correndo. Assim, no primeiro dia da volta do recesso
devem ser apresentados todos os recursos.
Nos juizados especiais o prazo é sempre simples (não se aplicando o prazo em dobro
para litisconsórcio em patronos diversos)
Enunciado 123 do FONAJE. O art. 191 do CPC não se aplica aos processos
cíveis que tramitam perante o Juizado Especial.
Tanto no JEF como no Juizado da Fazenda Pública, a lei afasta algumas das
prerrogativas da Fazenda Pública, com o objetivo de dar maior celeridade ao
procedimento.
 O procurador federal não é intimado pessoalmente nos juizados especiais (art.
8º, §1º da lei 10.259/01 e enunciado 7 do FONAJEF). Somente a parte terá
intimação pessoal.
Art. 8º As partes serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na
audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de
recebimento em mão própria).
§ 1º As demais intimações das partes serão feitas na pessoa dos advogados
ou dos Procuradores que oficiem nos respectivos autos, pessoalmente ou
por via postal.
Enunciado 7 do FONAJEF. Nos Juizados Especiais Federais o procurador
federal não tem a prerrogativa de intimação pessoal.
 A Fazenda Pública não possui prazo diferenciado, nem para contestar nem para
recorrer (art. 9º da lei 10.259/01).
Art. 9º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato
processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a
interposição de recursos, devendo a citação para audiência de conciliação
ser efetuada com antecedência mínima de trinta dias.
 Não há reexame necessário do art. 475 do CPC nos juizados especiais (art. 13 da
lei 10.259/01).
Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.
176
 Princípio da CONCILIAÇÃO E TRANSAÇÃO A transação é uma espécie de

autocomposição, forma de solução dos conflitos em que as partes resolvem o conflito, e
não o juiz, o que permite maior pacificação social (solução da lide sociológica). Algumas
regras reforçam o incentivo dado à transação:
 Para a transação não existe limite de valor.
 Enunciado 99 do FONAJE (perdoa-se a revelia se vier uma transação)
Enunciado 99 - Substitui o Enunciado 42 - O preposto que comparece sem
carta de preposição, obriga-se a apresentá-la no prazo que for assinado, para
validade de eventual acordo, sob as penas dos artigos 20 e 51, I, da Lei nº
9099/1995, conforme o caso (aprovado no XIX Encontro – Aracaju/SE).
2. Competência no JEC (Lei 9.099/95)

O autor pode optar pelo procedimento comum ou pela JEC. Já nos JEF ou nos JEFP a
competência dos juizados especiais é absoluta, não havendo opção do autor.
2.1. Causas de inclusão

Existem 3 causas de exclusão nos juizados, conforme dispõe o art. 3º da Lei 9.099/95:
Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação,
processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim
consideradas:
I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo;
II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;
III - a ação de despejo para uso próprio;
IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao
fixado no inciso I deste artigo.
§ 1º Compete ao Juizado Especial promover a execução:
I - dos seus julgados;
II - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o
salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei.
§ 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de
natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e
também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e
capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.
§ 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia
ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a
hipótese de conciliação.
I. Valor da causa: causas de até 40 salários mínimos.

De acordo com o Enunciado nº 39 do FONAJE, o valor da causa deve representar a
177
pretensão econômica objeto do pedido. O Enunciado 50 esclarece que o salário-mínimo tomado

como referência deve ser o nacional, já que a Lei é de aplicação em todo o território nacional.
Enunciado 50 - Para efeito de alçada, em sede de Juizados Especiais,
tomar-se á como base o salário mínimo nacional.
Se a ação envolver obrigação de pagar, pode ser que a pretensão econômica seja
superior a 40 salários. Contudo, proposta ação no juizado, haverá a renúncia quanto ao valor
excedente.
É importante estar atento ao pedido genérico, que é um pedido que não indica um
valor. Neste caso, mesmo não sabendo quanto tem para receber, o autor está,
automaticamente, limitando o pedido a 40 salários mínimos (ou seja: abre-se mão, mesmo
sem saber do quantum, do valor total excedente). O exemplo clássico é a condenação em dano
moral. Se cumulado com dano material, o teto do dano moral será o resultado da subtração entre
o valor da causa e os danos materiais sofridos.
II. Matéria/objeto da demanda

Quando a questão é pela matéria, o valor da causa não interessa, conforme entendeu o
STJ no REsp 15465, divulgado no informativo 392. Vejamos que matérias são essas:
 Todas as matérias que, na justiça comum, seguem o rito sumário.
 Ação de despejo para uso próprio Obs: de acordo com o Enunciado 04 do FONAJE,
esta é a única ação de despejo que pode ser ajuizada no âmbito dos juizados especiais.
Enunciado 04 - Nos Juizados Especiais só se admite a ação de despejo
prevista no art. 47, inciso III, da Lei 8.245/91.
III. Matéria + valor da causa:

a) Ações possessórias de bens imóveis, desde que o valor da causa seja até 40 salários
mínimos.
De acordo com o Enunciado 08 do FONAJE, com exceção das ações possessórias,
expressamente previstas na Lei 9.099, não estão sujeitas aos juizados especiais as
ações de rito especial.
Enunciado 08 - As ações cíveis sujeitas aos procedimentos especiais não
são admissíveis nos Juizados Especiais.
2.2. Causas de exclusão

Objetivas: algumas matérias estão expressamente excluídas da competência dos juizados, ainda
que o valor da causa seja inferior a 40 salários mínimos. É o que acontece com as ações
coletivas.
Art. 3º, § 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as
causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da
Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a
resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho
patrimonial.
178
Subjetivas: a maioria das causas de exclusão é de natureza subjetiva (ou seja, diz respeito
aos sujeitos da ação). Com efeito, as causas de exclusão subjetivas são divididas nas seguintes
espécies:
a. ABSOLUTAS (art. 8º da Lei 9.099) Nestas hipóteses, o excluído NÃO PODE
SER AUTOR NEM RÉU da ação. São eles:
 O incapaz: merece atenção a situação do incapaz que, de acordo com o
Enunciado 10 do FONAJEF, poderá figurar como autor no JEF (no JEC, isso não
é possível).
Enunciado FONAJEF 10 - O incapaz pode ser parte autora nos
Juizados Especiais Federais, dando-se-lhe curador especial, se ele não
tiver representante constituído.
 O preso.
 As pessoas jurídicas de direito público: de acordo com o Enunciado 131 do
FONAJE, nos JEC, podem ser réus empresa pública e sociedade de economia
mista dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Enunciado 131 - As empresas públicas e sociedades de economia mista
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem ser
demandadas nos Juizados Especiais. (Aprovado no XXV Encontro –
São Luís/MA)
As empresas públicas, a partir de 6 meses de hoje, passarão a ser demandadas nos
juizados especiais da Fazenda Pública.
 As empresas públicas da União estão sujeitas ao JEF, e não ao JEC.
 A massa falida e o insolvente civil: observe que o concordatário pode ser
autor/réu nos juizados.
b. RELATIVAS (art. 8, §1º da Lei 9.099) As causas de exclusão subjetivas relativas

prevêem hipóteses em que o sujeito NÃO PODE FIGURAR COMO AUTOR DA
AÇÃO. Vejamos os casos:
 Pessoa jurídica
Obs.1: microempresa e empresa de pequeno porte são admitidas como
autoras. Contudo, nestas situações, o empresário individual ou o sócio gerente
devem comparecer às audiências (Enunciado 110 do FONAJE).
Enunciado 110 - A microempresa e a empresa de pequeno porte,
quando autoras, devem ser representadas em audiência pelo empresário
individual ou pelo sócio dirigente. (Aprovado no XIX Encontro – São
Paulo/SP - Nova Redação aprovada no XXI Encontro – Vitória/ES)
Obs.2: O Enunciado 31 do FONAJE diz que a pessoa jurídica pode fazer
pedido contraposto.
Enunciado 31 - É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré
pessoa jurídica.
Obs. 3: O condomínio pode ser autor nas causas sujeitas ao juizado, como
dispõe o Enunciado n. 09 do FONAJE. Contudo, de acordo com o Enunciado
179
111, o síndico deverá comparecer à audiência.

Enunciado 09 - O condomínio residencial poderá propor ação no Juizado
Especial, nas hipóteses do art. 275, inciso II, item b, do Código de Processo
Civil.
Obs.4: de acordo com o Enunciado n. 72, o espólio pode ser autor nos
juizados, desde que não exista interesse de incapaz.
Enunciado 72 - Inexistindo interesse de incapazes, o Espólio pode ser
autor nos Juizados Especiais Cíveis.
Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o
incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas
públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.
§ 1º Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial:
(Redação dada pela Lei nº 12.126, de 2009)
I - as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas
jurídicas; (Incluído pela Lei nº 12.126, de 2009)
II - as microempresas, assim definidas pela Lei no 9.841, de 5 de outubro de
1999; (Incluído pela Lei nº 12.126, de 2009)
III - as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil
de Interesse Público, nos termos da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999;
(Incluído pela Lei nº 12.126, de 2009)
IV - as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1o
da Lei no 10.194, de 14 de fevereiro de 2001. (Incluído pela Lei nº 12.126,
de 2009)
§ 2º O maior de dezoito anos poderá ser autor, independentemente de
assistência, inclusive para fins de conciliação.
Uma das causas de exclusão da competência dos juizados é a complexidade das causas.
Ex: recentemente (2011), a jurisprudência do STF definiu que a ação de reparação civil por
tratamento de dependência causado pelo cigarro é causa de maior complexidade.
Enunciado 54 - A menor complexidade da causa para a fixação da
competência é aferida pelo objeto da prova e não em face do direito
material.
COMPETÊNCIA: ART. 98, I, DA CF E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO
- RE 537427/SP
Os Juizados Especiais são absolutamente incompetentes para o julgamento
de ação, promovida por tabagista, destinada a obter indenização para
tratamento de dependência causada pelo cigarro, pois a causa exige exigir
dilação probatória maior e abordagem de aspectos que ultrapassam a
previsão do disposto no art. 98, I, da CF, no que se refere a “causas cíveis de
menor complexidade”.
2.3. Competência por foro

Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:
I - do DOMICÍLIO DO RÉU ou, a critério do autor, do local onde aquele
180
exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha

estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;
II - do LUGAR ONDE A OBRIGAÇÃO DEVA SER SATISFEITA;
III - do DOMICÍLIO DO AUTOR ou do local do ato ou fato, nas ações
para reparação de dano de qualquer natureza.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro
previsto no inciso I deste artigo.
Assim, temos a hipótese de foros concorrentes.
Devemos atentar que, segundo o enunciado 89, a incompetência territorial pode ser
conhecida de ofício, ainda que se trate de competência relativa.
ENUNCIADO 89 - A INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL PODE SER
RECONHECIDA DE OFÍCIO NO SISTEMA DE JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS (APROVADO NO XVI ENCONTRO – RIO DE
JANEIRO/RJ).
Ademais, nos juizados, o reconhecimento da incompetência relativa leva à extinção do
processo (competência peremptória e não meramente dilatória, como na justiça comum)
OBS.: FÓRUM SHOPPING X FÓRUM NON CONVENIENS
3. Competência nos JEFs (Lei)

A competência, nos juizados especiais federais, leva em conta o valor da causa (até 60
salários mínimos), agregando-se a este critério valorativo um critério subjetivo passivo. Ou seja:
junto ao valor da causa, somente é de competência dos juizados especiais federais as causas que
tenham como parte ré:
 União
 Autarquias
 Fundações
 Empresas públicas federais
Obs: Diferente do que ocorre no JEC, no JEF ESSES RÉUS, PESSOAS JURÍDICAS,
NÃO PODERÃO FAZER PEDIDO CONTRAPOSTO.
ENUNCIADO Nº. 12 (FONAJEF). NO JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL, NÃO É CABÍVEL O PEDIDO CONTRAPOSTO
FORMULADO PELA UNIÃO FEDERAL, AUTARQUIA,
FUNDAÇÃO OU EMPRESA PÚBLICA FEDERAL.

Objetivas: O art. 3º, §1º, da Lei 10.259, exclui de competência dos juizados federais
determinadas matérias:
Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e
julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta
181
salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as
ações de MANDADO DE SEGURANÇA, de DESAPROPRIAÇÃO, de
DIVISÃO E DEMARCAÇÃO, POPULARES, EXECUÇÕES FISCAIS
e por improbidade ADMINISTRATIVA E as DEMANDAS SOBRE
DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS OU
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS;
II - sobre bens IMÓVEIS DA UNIÃO, autarquias e fundações públicas
federais;
III - para a ANULAÇÃO OU CANCELAMENTO DE ATO
ADMINISTRATIVO FEDERAL, salvo o de natureza
PREVIDENCIÁRIA e o de LANÇAMENTO FISCAL;
IV - que tenham como objeto a IMPUGNAÇÃO DA PENA DE
DEMISSÃO imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares
aplicadas a militares.
§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de
competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá
exceder o valor referido no art. 3o, caput.
§ 3º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua
competência é absoluta.
Subjetivas: o art. 6º, I, da Lei 10.259 EXCLUI TAMBÉM DOS JUIZADOS A

PESSOA JURÍDICA, com as mesmas observações acima.
Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:
I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de
pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.
Obs: de acordo com o art. 3º, §3º da Lei 10.259, a competência do Juizado Especial
Federal é absoluta. Ou seja: o JEF é obrigatório (não existe opção para o autor).
4. Competência nos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei 12.153/09)

No que diz respeito à competência, a Lei 12.153/09 é bem parecida com a Lei 10.259/01
(que traz como réus os entes públicos federais). Na Lei 12.153, podem figurar como réus as
fazendas públicas dos Estados e Municípios, nas causas de valor de até 60 salários mínimos.
Sendo mais preciso, de acordo com o art. 5º, II da Lei 12.153, podem ser réus nos JEFB:
 Estado
 Município
 DF
 Territórios
182
 Respectivas autarquias, fundações e empresas públicas
Art. 5º Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de
pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006;
II – como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os
Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles
vinculadas.

* Objetivas Estão no art. 2º, §1º.
Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública
processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ATÉ O VALOR DE 60
(SESSENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS.
§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda
Pública:
I – as ações de MANDADO DE SEGURANÇA, de desapropriação, de
divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa,
execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e
coletivos;
II – as causas sobre BENS IMÓVEIS DOS ESTADOS, DISTRITO
FEDERAL, TERRITÓRIOS E MUNICÍPIOS, autarquias e fundações
públicas a eles vinculadas;
III – as causas que tenham como objeto a IMPUGNAÇÃO DA PENA DE
DEMISSÃO imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares
aplicadas a militares.
§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de
competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e
de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput
deste artigo.
§ 4º No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a
sua COMPETÊNCIA É ABSOLUTA.
* Subjetivas Mais uma vez, NÃO PODE SER AUTORA A PESSOA JURÍDICA (com
as mesmas exceções da Lei 9.099/95).
Obs.1: o art. 2º, §4º da Lei 12.153/09 também diz que a competência dos JEFP é
absoluta. Logo, tais juizados são obrigatórios.
Obs.2: nos JEFs e nos JEFPs, obviamente não se pode pedir além do teto (60 salários
mínimos). Contudo, se o pedido formulado for genérico, a CONDENAÇÃO PODE
SUPERAR 60 SALÁRIOS mínimos. Ou seja: não há uma renúncia prévia, diversamente
do que há nos juizados especiais cíveis.
No JEF, havendo sentença de até 60 salários mínimos, a execução é feita por RPV.
183
Se, por outro lado, a sentença for superior a 60 salários mínimos, há a seguinte opção: ou o
credor recebe apenas 60 salários mínimos pela via da RPV (renunciado, agora na fase da
execução, o valor restante) ou recebe o total, por meio de precatórios. Não é possível o
fracionamento da condenação.
No JEFP, a situação é pior ainda: para os Estados, a RPV existe nas condenações de até
40 salários mínimos e, para os Municípios, nas condenações de até 30 salários mínimos.
5. Alguns sujeitos que participam do processo

5.1. Juiz togado
Nos juizados, o juiz togado está sempre presente: ou ele profere a sentença, ou
homologa os seguintes atos:
 Decisão proferida por juiz leigo
 Laudo ARBITRAL
 Transação conduzida pelo CONCILIADOR
Merece atenção o art. 6º da Lei 9.099/95, que dispõe:
Art. 6º. O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e
equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.
Apesar do que dispõe este artigo, o magistrado, nos juizados, deve seguir um juízo de
legalidade, já que o processo é litigioso. Ou seja: o art. 6º, na prática, não representa nada.
5.2. Juiz leigo

Trata-se de figura típica dos juizados.
Nos juizados especiais cíveis, o juiz leigo deve ser escolhido entre bacharéis em direito
com, no mínimo, 5 anos de experiência. Nos juizados especiais da fazenda pública, o seu art.
15, §1º dispõe que o juiz leigo deve ser escolhido entre advogados com, no mínimo, 2 anos de
experiência.
São condutas admitidas pelo juiz leigo:
 Presidir a sessão de conciliação (tentar a transação)
 Produção de prova (não se aplica, nesse caso, o art. 132 do CPC que trata da identidade
física do juiz).
 Sentenciar o processo (quando o juiz leigo sentencia o processo, ele não está investido
de jurisdição. Por conta disso, esta sentença é encaminhada ao juiz togado, que poderá: i)
homologar, ii) refazer; ou iii) devolver ao juízo leigo para que ele refaça a sentença ou produza
mais provas).
Obs: A Lei 9.099/95, em seus artigos 24 e 25, cuida de uma “pseudo-arbitragem”, que
pode ser instaurada em audiência. Trata-se de uma pseudo-arbitragem, pois:
* O árbitro deve ser escolhido entre os juízes leigos; a parte não tem livre escolha. Neste caso,
aí sim, o juiz leigo poderá decidir pela equidade.
* O árbitro realiza um laudo arbitral, e não uma sentença arbitral. Esse laudo deverá ser
homologado judicialmente, para se tornar título executivo. Já foi visto nas aulas de execução
184
que, atualmente, o resultado da arbitragem é uma sentença arbitral, que independe de qualquer
homologação.
Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum
acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de
termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não
estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a
audiência de instrução.
§ 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.
Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na
forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por eqüidade.
5.3. Conciliador
O art. 7º da Lei 9.099/95 dispõe que o conciliador deve ser escolhido
preferencialmente entre os bacharéis em direito. O mais comum é que sejam conciliadores
estudantes de direito (e não há qualquer problema nisso).
Art. 7º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados,
os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos,
entre advogados com mais de cinco anos de experiência.
Parágrafo único. Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia
perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções.
No juizado especial cível, o conciliador tem como função tentar obter um acordo (uma
transação) entre as partes.
Por outro lado, nos juizados especiais da fazenda pública, conforme dispõe o art. 16
da Lei 12.153/09, o conciliador poderá produzir a prova oral, com a finalidade de definir os
contornos fáticos da controvérsia. Essa prova oral pode ser utilizada pelo juiz para decidir.
Para que o juiz possa fazer isso, há dois requisitos:
 O juiz deve entender que a prova é suficiente
 Inexistência de impugnação das partes (se as partes impugnarem a prova, o magistrado
deverá produzir novamente)
Art. 16. Cabe ao conciliador, sob a supervisão do juiz, conduzir a audiência
de conciliação.
§ 1º Poderá o conciliador, para fins de encaminhamento da composição
amigável, ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fáticos da
controvérsia.
§ 2º Não obtida a conciliação, caberá ao juiz presidir a instrução do
processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes
para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e não
houver impugnação das partes.
DETALHE: O art. 26 da Lei 12.153/09 manda aplicar essa regra do art. 16 aos juizados
especiais federais. Quando ela entrar em vigência, daqui a 6 meses, os conciliadores dos JEFs
terão esse poder.
185
Art. 26. O disposto no art. 16 aplica-se aos Juizados Especiais Federais

instituídos pela Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001.
5.4. Advogado
No juizado especial cível, é dispensado o advogado nas causas de até 20 salários
mínimos (essa dispensa vai até o recurso inominado). Nas causas de 20 a 40 salários, é
obrigatória a atuação do advogado.
No juizado especial federal, a interpretação doutrinária é de que o advogado é
dispensado em qualquer causa (ou será até 60 salários mínimos). Isso ocorre porque a Lei
10.259 não faz qualquer discriminação. A mesma informação se aplica para os juizados especiais
da Fazenda Pública.
5.5. Preposto
O preposto representa a pessoa jurídica em audiência (não é necessária a presença do
representante legal). Em relação ao preposto, não é preciso que exista um vínculo empregatício
com a pessoa jurídica.
Obs: de acordo com art. 23 do Estatuto de Ética do Advogado, não é possível que o
sujeito seja, concomitantemente, advogado e preposto da pessoa jurídica.
5.6. Ministério Público como fiscal da lei

É excepcional a presença do MP nos juizados, já que o art. 82 do CPC alude a matérias
que invariavelmente não são tratadas nos juizados. Mas atente: em tese, é possível a atuação do
parquet, nos termos do art. 11 da Lei 9.099/95:
Art. 11. O Ministério Público intervirá nos casos previstos em lei.
6. Procedimento
Nos juizados especiais, costuma-se chamar o procedimento de sumariíssimo. Vejamos
suas características:
6.1. Princípio da inércia – provocação do interessado

O processo, nos juizados, só tem início com a provocação do interessado. No CPC,
essa provocação se dá com a petição inicial, considerado ato processual solene, pois precisa
preencher os requisitos do art. 282 e 283 do CPC.
Nos juizados especiais NÃO EXISTE PETIÇÃO INICIAL, pois o art. 14 da Lei
9.099/95 dispõe que a provocação inicial ocorre através de um pedido inicial, que pode ser feito
de forma oral ou escrita.
Art. 14. O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito
ou oral, à Secretaria do Juizado.
§ 1º Do pedido constarão, de forma simples e em linguagem acessível:
I - o nome, a qualificação e o endereço das partes;
186
II - os fatos e os fundamentos, de forma sucinta;

III - o objeto e seu valor.
§ 2º É lícito formular pedido genérico quando não for possível determinar,
desde logo, a extensão da obrigação.
§ 3º O pedido oral será reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado,
podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulários impressos.
O art. 14 exige um ato bem menos formal que a petição inicial. Perceba: no inciso I,
alude-se ao nome e qualificação das partes, mínimo suficiente para identificar as partes. No
inciso II, exige-se a narração dos fatos e dos fundamentos, aplicando-se a máxima “iura novit
curiae”. Por fim, no inciso III, exige-se que o autor indique o que pretende com a ação.
6.2. Posturas do juiz diante do “pedido”

I. Indeferimento liminar
Pergunta-se: é possível que haja o indeferimento liminar do “pedido”? SIM, mas nunca
por vício formal. No juizado especial, a informalidade impera. Ou seja: mesmo que haja vício
grave, será possibilitada sua correção.
O indeferimento liminar do pedido ocorrerá, p.ex., no caso de incompetência absoluta
do juízo.
II. Emenda do pedido inicial

Em relação à emenda do “pedido”, ela pode ocorrer até a audiência de instrução e
julgamento, inclusive. Ou seja: a regra aqui é bem diferente da prevista no CPC, que impõe a
emenda antes da citação do réu.
III. Julgamento prima facie

O Enunciado 101 do FONAJEF permite a aplicação do art. 285-A, CPC, nos
juizados:
Enunciado FONAJEF 101 - O julgamento de mérito de plano ou prima
facie não viola o principio do contraditório e deve ser empregado na
hipótese de decisões reiteradas de improcedência pelo juízo sobre
determinada matéria.
IV. Citação
Em relação à citação, a regra é que ela ocorra por correio (com AR). Excepcionalmente
ela ocorre através de oficial de justiça (art. 18, III da Lei 9.099).
MAS ATENTE: É vedada a citação por edital nos juizados. O Enunciado 37 do FONAJE
abre uma exceção a essa vedação – o arresto executivo.
Enunciado 37 - Em exegese ao art. 53, § 4º, da Lei 9.099/1995, não se
aplica ao processo de execução o disposto no art. 18, § 2º, da referida lei,
sendo autorizados o arresto e a citação editalícia quando não encontrado o
187
devedor, observados, no que couber, os arts. 653 e 654 do Código de

Processo Civil. (Nova Redação aprovada no XXI Encontro - Vitória/ES).
Em relação às pessoas jurídicas, o art. 18, II da Lei 9.099 consagra expressamente a
chamada teoria da aparência. Isso significa que a citação da pessoa jurídica se dará na pessoa
do “encarregado pela recepção”.
Com relação à pessoa física, o art. 18, I da Lei 9.099/95 exige a sua citação “em mão
própria”. Isso significa que é necessário citar a própria pessoa física. Contudo, o Enunciado 05
do FONAJE diz que, para a citação ser válida, basta que ela seja realizada no endereço do
réu (recaindo sobre qualquer pessoa). Caso o réu não saiba da citação, deverá argüir isso, para
que o processo se nulifique.
Enunciado 05 - A correspondência ou contra-fé recebida no endereço da
parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor.
Art. 18. A citação far-se-á:
I - por correspondência, com aviso de recebimento em mão própria;
II - tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao
encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado;
III - sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado
ou carta precatória.
§ 1º A citação conterá cópia do pedido inicial, dia e hora para
comparecimento do citando e advertência de que, não comparecendo este,
considerar-se-ão verdadeiras as alegações iniciais, e será proferido
julgamento, de plano.
§ 2º Não se fará citação por edital.
§ 3º O comparecimento espontâneo suprirá a falta ou nulidade da citação.
Obs: Em razão do exagero esse enunciado, vários são os juizados que não o seguem.
No que diz respeito à intimação, em regra ela ocorre em audiência. Neste caso, atente:
parte intimada, mas ausente da audiência, é considerada intimada no ato (por ficção jurídica).
Excepcionalmente (ao menos na teoria), há atos praticados fora da audiência, caso em que a
intimação deverá ser feita na pessoa do advogado (publicação no DPJ) ou, no caso de não haver
advogado nos autos, por qualquer meio idôneo. No Enunciado 73 do FONAJEF, considera-se
idônea a intimação por telefone. Na intimação por correio/oficial, convém registrar que ela será
feita no endereço informado pela parte no processo, recaindo sobre qualquer sujeito. Veja: caso a
parte mude de endereço, é obrigação sua comunicar o juízo, considerando-se intimado, se a
carta/oficial for enviada para o endereço indicado.
Enunciado FONAJEF 73 - A intimação telefônica, desde que realizada
diretamente com a parte e devidamente certificada pelo servidor
responsável, atende plenamente aos princípios constitucionais aplicáveis à
comunicação dos atos processuais.
De acordo com o Enunciado 07 do FONAJEF, não há intimação pessoal no JEF. O
procurador federal, por exemplo, poderá ser perfeitamente intimado por diário oficial.
Enunciado FONAJEF 7 - Nos Juizados Especiais Federais o procurador
federal não tem a prerrogativa de intimação pessoal.
188
6.3. Sessão de conciliação

Citado o réu, haverá a chamada sessão de conciliação. Com efeito, o Enunciado 06 do
FONAJE dispõe que a presença do juiz togado ou leigo não é necessária, bastando a presença
do conciliador.
Enunciado 06 - Não é necessária a presença do Juiz Togado ou Leigo na
Sessão de Conciliação.
Temos, assim, que a sessão de conciliação pode ser presidida pelo conciliador, juiz leigo
ou juiz togado.
Essa audiência é importante por uma razão muito simples: as partes têm o ônus de
comparecer, pois SE O AUTOR NÃO COMPARECER, HAVERÁ A EXTINÇÃO POR
ABANDONO. Diferentemente do que ocorre no CPC, essa extinção por abandono não depende
de anuência do réu. Ou seja: não se aplica o art. 267, §4º do CPC, até porque o réu já terá sido
citado.
Se quem não aparecer for o réu, será decretada sua revelia (art. 20 da Lei 9.099).
Segundo o enunciado 10, o réu pode apresentar contestação até a audiência de instrução e
julgamento, pelo que o réu, aqui,será revel não pode ausência de defesa, mas sim pelo não
comparecimento à sessão de conciliação.
Art. 20. Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à
audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos
alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do
Juiz.
Em tese, se a sessão de conciliação for frustrada, passa-se á audiência de instrução e
julgamento. Na praxe forense, os juizados especiais vêm realizando o julgamento antecipado da
lide, nos termos do art. 330 do CPC. Se o juiz perceber que, depois dessa sessão de conciliação,
já é possível julgar, ele julgará (a economia processual agradece).
6.4. Audiência de instrução e julgamento

I. Prazo
O art. 27, parágrafo único, da Lei 9.099/95, cria um prazo de, no máximo, 15 dias entre
a sessão de conciliação frustrada e a audiência de instrução. É um sonho. De qualquer
maneira, cuida-se de prazo impróprio (se ele não for cumprido, não haverá problemas).
Art. 27. Não instituído o juízo arbitral, proceder-se-á imediatamente à
audiência de instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a
defesa.
Parágrafo único. Não sendo possível a sua realização imediata, será a
audiência designada para um dos quinze dias subseqüentes, cientes, desde
logo, as partes e testemunhas eventualmente presentes.
Mas veja: Subsidiariamente, aplica-se o art. 277 do CPC, que prevê um prazo mínimo de
10 dias, antes de ser realizada a instrução.
II. Apresentação de defesa

O Enunciado 10 do FONAJE afirma que o momento adequado para apresentação
189
da contestação do réu é na audiência de instrução, embora haja inúmeros juizados que

mandem levar para a sessão de conciliação.
Enunciado 10 - A contestação poderá ser apresentada até a audiência de
Instrução e Julgamento.
III. Conciliação e resposta do réu

No início da audiência, o juiz tenta uma nova tentativa de conciliação. Não realizada
ela, passa-se à resposta do réu, que poderá ser oral ou escrita. A resposta do réu pode ser feita
em duas peças:
a) Contestação Na contestação, alegam-se as seguintes matérias:
 Defesa do réu
 Impugnação ao valor da causa (no procedimento comum, exige-se peça em apartado)
 Incompetência relativa (é dispensada a exceção de incompetência)
Obs.1: de acordo com o Enunciado 89 do FONAJE, a incompetência territorial
é relativa por natureza. No juizado especial, ela pode ser conhecida de ofício.
Ou seja: os juizados especiais não aplicam a Súmula 33 do STJ.
Enunciado 89 - A incompetência territorial pode ser reconhecida de ofício
no sistema de juizados especiais cíveis (Aprovado no XVI Encontro – Rio
de Janeiro/RJ).
Obs.2: de acordo com o art. 51, III da Lei 9.099, se for acolhida a
incompetência territorial, haverá a extinção do processo, e não a remessa dos
autos ao juízo competente.
Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em lei:
I - quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do
processo;
II - quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu
prosseguimento, após a conciliação;
III - quando for reconhecida a incompetência territorial;
IV - quando sobrevier qualquer dos impedimentos previstos no art. 8º desta
Lei;
V - quando, falecido o autor, a habilitação depender de sentença ou não se
der no prazo de trinta dias;
VI - quando, falecido o réu, o autor não promover a citação dos sucessores
no prazo de trinta dias da ciência do fato.
§ 1º A extinção do processo independerá, em qualquer hipótese, de prévia
intimação pessoal das partes.
§ 2º No caso do inciso I deste artigo, quando comprovar que a ausência
decorre de força maior, a parte poderá ser isentada, pelo Juiz, do pagamento
das custas.
190
 Pedido contraposto Cuida-se de contra-ataque do réu, permitido pela Lei

9.099, embora o seu art. 31 proíba a reconvenção.
Obs.1: o Enunciado 31 do FONAJE dispõe que, no juizado especial cível, a
pessoa jurídica pode fazer pedido contraposto.
Enunciado 31 - É admissível pedido contraposto no caso de ser a parte ré
pessoa jurídica.
Obs.2: o Enunciado 12 do FONAJEF dispõe que NÃO CABE PEDIDO
CONTRAPOSTO NO JEF:
Enunciado FONAJEF 12 - No Juizado Especial Federal, não é cabível o
pedido contraposto formulado pela União Federal, autarquia, fundação ou
empresa pública federal.
b) Exceção de suspeição e impedimento O impedimento e a suspeição devem ser
alegados em peça separada, que subirá à Turma Recursal.
IV. Instrução
Apresentada a defesa, passa-se à instrução. Com efeito, nos juizados especiais, todos os
meios de prova são admitidos:
i. Depoimento pessoal De acordo com o CPC, o depoimento pessoal depende de pedido
expresso da parte contrária. O que o juiz pode determinar de ofício é o interrogatório,
que objetiva o esclarecimento dos fatos, enquanto o objetivo do depoimento pessoal é a
confissão. Com efeito, nos juizados especiais não existe interrogatório. O depoimento
pessoal pode ser determinado pela parte contrária ou pelo próprio juiz, de ofício. O
objetivo é obter a confissão.
ii. Prova testemunhal No CPC, cada parte poderá levar até 10 testemunhas, sendo 3 por
fato. Já nos juizados, cada um pode levar, no máximo, 3 testemunhas.
Além disso, no CPC, exige-se um arrolamento prévio das testemunhas pela parte. Já no
juizado especial, só há arrolamento quando for necessária a intimação da testemunha para
que compareça em audiência.
iii. Prova documental No CPC, o momento da produção da prova documental é, para o
autor, a petição inicial e, para o réu, a contestação. Nos juizados especiais, os documentos
podem ser juntados até a audiência de instrução e julgamento, inclusive. Assim, a
produção da prova documental não é afetada pela preclusão
iv. Prova pericial O art. 35 da Lei 9.099 prevê para o juizado especial cível a chamada
“perícia informal”. É um erro falar que não cabe perícia no JEC. Se, no JEC, for
percebida uma complexidade nos fatos que exija uma prova pericial
tradicional/complexa, isso é causa de extinção do processo.
Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua
confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico.
Parágrafo único. No curso da audiência, poderá o Juiz, de ofício ou a
requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou
determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará
informalmente o verificado.
No juizado especial federal, o art. 12 da Lei 10.259 prevê uma perícia tradicional (e
191
não informal). Por causa dessa previsão do art. 12, o STJ, num julgado que saiu no
informativo 391 (REsp 103084-SC), entendeu que, mesmo que haja complexidade, a
competência continua do JEF.
Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao
julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o
laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação
das partes.
§ 1º Os honorários do técnico serão antecipados à conta de verba
orçamentária do respectivo Tribunal e, quando vencida na causa a entidade
pública, seu valor será incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor
do Tribunal.
§ 2º Nas ações previdenciárias e relativas à assistência social, havendo
designação de exame, serão as partes intimadas para, em dez dias,
apresentar quesitos e indicar assistentes.
Nos JEF, quando as causas versarem sobre matéria previdenciária ou relativa à assistência
social, teremos uma intimação prévia das partes para que, no prazo de 10 dias, indiquem
quesitos e assistentes técnicos; contudo, quanto às demais matérias, teremos uma perícia
com procedimento mais simples porque não haverá intimação prévia das partes, cabendo
ao especialista apresentar o laudo 5 dias antes da audiência.
v. Inspeção judicial: exame direto do juiz sobre coisa, pessoa ou lugar (art. 35, parágrafo
único do CPC). DETALHE: Para esse exame direito, o juiz pode servir-se de pessoa de sua
confiança, mas não se configurará inspeção judicial.
De acordo com o Enunciado 35 do FONAJE, não há debates orais nos juizados. Por
conta disso, após a instrução, o magistrado pode, automaticamente, proferir a sentença.
Enunciado 35 - Finda a instrução, não são obrigatórios os debates orais.
V. Sentença
Nos juizados especiais, conforme dispõe o art. 38 da Lei 9.099/95, não existe relatório.
DETALHE: O art. 39, parágrafo único, do CPC proíbe a sentença ilíquida.
Outro dado importante a respeito da sentença consta do Enunciado 46 do FONAJE, que
dispõe que a única parte que precisa ser escrita é o dispositivo. Ou seja: a fundamentação pode
ser gravada em fita magnética.
Enunciado 46 - A fundamentação da sentença ou do acórdão poderá ser
feita oralmente, com gravação por qualquer meio, eletrônico ou digital,
consignando-se apenas o dispositivo na ata. (Redação Alterada no XIV
Encontro - São Luis/MA)
Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com
breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o
relatório.
Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia
ilíquida, ainda que genérico o pedido.
Vimos que, no JEC, a sentença que tenha valor excedente a 40 salários mínimos tem
ineficácia parcial. No JEF, por seu turno, a sentença de qualquer valor é válida e eficaz.
192
No JEF (arts. da 17 e 18 a Lei 10.259), cria-se uma opção para o autor:

a) Caso ele queira executar no JEF, por RPV, deverá renunciar ao excedente.
b) Caso, todavia, prefira seguir pelos precatórios, garantirá a execução de todo o
valor.
Obs: a execução não pode ser fragmentada, parte por RPV e parte por precatório.
6.5. Recursos
A Lei 9.099 prevê dois recursos: embargos de declaração e recurso inominado.
ATENTE: Existem outros recursos cabíveis, a exemplo do RE, que ninguém duvida que
caiba nos juizados. Ademais, o Enunciado 15 do FONAJE prevê o cabimento do agravo do art.
544 (destrancar REsp e RE) e do agravo do art. 557 do CPC (agravo interno contra decisão
monocrática do relator que julga recurso).
Enunciado 15 - Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo,
exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC. (Modificado no XXI
Encontro –Vitória/ ES).
É indiscutível que NÃO cabe REsp em sede de juizados especiais porque um dos
requisitos para interposição desse recurso é que a decisão recorrida seja proferida por um
Tribunal, o que não ocorre nos juizados.
Em sede de juizados especiais, há uma regra da irrecorribilidade em separado das
decisões interlocutórias. É dizer, em juizados especiais não cabe agravo. Assim, não cabendo
agravo, a parte poderia se valer de MS (o qual será julgado pelo Colégio Recursal).
Enunciado 62 - Cabe exclusivamente às Turmas Recursais conhecer e
julgar o mandado de segurança e o habeas corpus impetrados em face de
atos judiciais oriundos dos Juizados Especiais.
Foi publicado no Inf. 450 do STJ (MS 30.170/SC) que existe uma exceção a essa
regra da competência das Turmas Recursais para julgamento do MS: MS que trate da
competência do Juizado. Nesses casos, o MS deve ser julgado pelo TJ. O problema,
entretanto, é que o STF tem reiteradas decisões no sentido de que nos juizados especiais não
cabe MS contra decisão interlocutória.
No Inf. 557 do STF e do Inf. 416 do STJ, os Tribunais Superiores decidiram que, caso se
tenha uma decisão final nos juizados especiais (Colégio Recursal) que afronte interpretação dada
á lei federal pelo STJ em súmula, jurisprudência dominante e decisões proferidas em processos
repetitivos, caberá reclamação para o STJ (Resolução 12/2009).
ATENÇÃO: Nas Turmas Recursais Federais não se admite reclamação para o STJ,
pois lá há previsão de recurso de uniformização de jurisprudência.
Atenção: no informativo n. 487, de novembro de 2011, o STJ limitou o uso desse tipo
de reclamação apenas nos casos de decisões de turmas recursais estaduais contrárias a súmula
do STJ ou decisão em recurso repetitivo. Além disso, o objeto da reclamação deve envolver
apenas direito material. Por fim, decidiu-se que não cabe recurso contra a decisão do STJ
que não admite a reclamação fora desses casos. Em suma: o STJ retou!
RECLAMAÇÃO. JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS.
REQUISITOS. Rcl 3.812-ES
193
No âmbito dos juizados especiais estaduais, somente são admissíveis as

reclamações que chegam ao STJ contra decisões das turmas recursais que
afrontam julgados em recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n.
8/2008-STJ) ou enunciados da Súmula do STJ. Ademais, a divergência
deve referir-se às regras de direito material, não se admitindo a
reclamação que discuta regras de direito processual civil, tendo em vista
que o processo, nos juizados especiais estaduais, orienta-se pelos critérios
da Lei n. 9.099/1995. Não serão conhecidos eventuais agravos
regimentais interpostos de decisões monocráticas que não conheceram
dessas reclamações.
I. Embargos de declaração
No CPC, existem 3 vícios passíveis de ser impugnados pela via dos embargos de
declaração: omissão, contradição ou obscuridade.
Contudo, no âmbito dos juizados especiais, além desses 3 vícios, é possível alegar um 4º,
que é a DÚVIDA.
Além disso, no CPC, embargos de declaração é sempre escrito. Já no juizado especial, a
parte tem uma opção:
 Embargos de declaração escritos, no prazo de 5 dias
 Embargos de declaração orais
OUTRO DETALHE: No CPC, a oposição dos embargos declaratórios gera a interrupção do
prazo para o recurso principal. Já no juizado especial, segundo o art. 50 da Lei 9.099, se o
indivíduo ingressar com embargos contra a sentença, haverá a mera suspensão do prazo (o que
significa que ele será devolvido pelo saldo). Contudo, se os embargos tiverem por objeto
acórdão da turma recursal, ou qualquer outra decisão, aplica-se o CPC, havendo a interrupção
do prazo (STJ).
Art. 50. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração
suspenderão o prazo para recurso.
Nos juizados especiais, diferentemente do que ocorre na justiça comum, não pode ser
interposto embargos de declaração para fins de prequestionamento.
Enunciado 125 - Nos juizados especiais, não são cabíveis embargos
declaratórios contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei nº
9.099/1995, com finalidade exclusiva de prequestionamento, para fins de
interposição de recurso extraordinário (Aprovado no XXI Encontro –
Vitória/ES)/ES).
II. Recurso inominado

O segundo recurso a que alude a Lei 9.099 é o chamado recurso inominado, que, em
regra, cabe contra qualquer sentença. De acordo com a Lei, duas sentenças são irrecorríveis:
*A sentença que homologa o laudo arbitral
*A sentença que homologa a transação
GRAVE: Sentenças homologatórias são irrecorríveis.
194
O recurso inominado é mais amplo que a apelação, pois ele se volta não só contra a
sentença, mas também contra as decisões interlocutórias anteriores à sentença. Isso por uma
razão muito simples: como vimos, não se admite agravo nos juizados especiais.
O prazo para apelação será de 10 dias.
Em relação ao preparo, no CPC, aplica-se a regra da comprovação imediata (no
momento da interposição do recurso). Nos juizados especiais cíveis, por outro lado, o
recorrente tem o prazo de 48h da interposição do recurso para comprovar a regularidade do
preparo.
Além disso, no CPC existe a regra da complementação do preparo insuficiente. Nos
juizados especiais, não existe chances de complementação, conforme dispõe o Enunciado 80 do
FONAJE.
Enunciado 80 - O recurso Inominado será julgado deserto quando não
houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação
pela parte, no prazo de 48 horas, não admitida a complementação
intempestiva (art. 42, § 1º, da Lei 9.099/95). (Aprovado no XI Encontro, em
Brasília-DF – Alteração aprovada no XII Encontro – Maceió-AL).
III. Lei 1.259 e Lei 12.153

No âmbito do JEF e dos juizados especiais da fazenda pública teremos os mesmos
recursos previstos na Lei 9.099 (aplicação subsidiária) e mais:
* Recurso cabível contra decisão interlocutória em caso de urgência (a lei não fala,
mas seria o agravo de instrumento)
* Recurso de uniformização de jurisprudência
Este recurso faz as vezes do REsp, não sendo necessário forçar a barra para caber
reclamação constitucional para o STJ. O recurso de uniformização chega ao STJ, sempre que
houver decisão que contrariar jurisprudência dominante do STJ.
Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal
quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material
proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.
§ 1º O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será
julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do
Juiz Coordenador.
§ 2º O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de
diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou
jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização,
integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador
da Justiça Federal.
§ 3º A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita pela via
eletrônica.
§ 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em
questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante
no Superior Tribunal de Justiça -STJ, a parte interessada poderá provocar a
manifestação deste, que dirimirá a divergência.
195
§ 5º No caso do § 4º, presente a plausibilidade do direito invocado e

havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator
conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar
determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja
estabelecida.
§ 6º Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos
subseqüentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos
autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.
§ 7º Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma
Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério
Público, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não
sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias.
§ 8º Decorridos os prazos referidos no § 7o, o relator incluirá o pedido em
pauta na Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados
os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de
segurança.
§ 9º Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 6o
serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de
retratação ou declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo
Superior Tribunal de Justiça.
§ 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo
Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas
regulamentando a composição dos órgãos e os procedimentos a serem
adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização
e do recurso extraordinário.
6.6 Execução
Quanto à execução – seja de sentença do próprio juizado, seja de título executivo
extrajudicial – segue ela subsidiariamente as regras do CPC. Assim, ela tem início, quando
possível, por intimação na própria audiência em que for proferida a sentença.
 Se a obrigação for de entregar, fazer ou não fazer Compete ao juiz cominar multa
para o adimplemento da obrigação, que poderá vir a ser alterada.
 Na obrigação de fazer, sendo ela fungível O juiz poderá determinar a realização do
fato por terceiro, determinando-se ao devedor que deposite a importância respectiva, sob
pena de multa diária.
Na execução por quantia certa, o rito é, em essência, o mesmo daquele previsto pelo
CPC, com a penhora e alienação de bens do devedor, para satisfação da obrigação. Mas á um
detalhe: pela Lei 9.099/95, a defesa do executado cabem EMBARGOS À EXECUÇÃO (não
cabe impugnação!), que, pela literalidade da lei, devem ser apresentados nos autos principais,
sem autos apartados. Eles podem versar somente sobre as seguintes matérias.
a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia;
b) manifesto excesso de execução;
c) erro de cálculo;
196
d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à

sentença.
No caso de título extrajudicial, o art. 53 prevê expressamente que, efetuada a penhora
de bens, será o devedor intimado a comparecer a uma audiência de conciliação, em que
poderá oferecer embargos. Por essa regra, os embargos dependem de garantia do juízo e seu
prazo (15 dias) inicia-se da penhora:
"Na execução por título judicial o prazo para oferecimento de
embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora,
sendo o recurso cabível o inominado" (FONAJE, Enunciado 104).
Pergunta-se:
a) Defesa do executado: embargos ou impugnação? Embargos.
A Lei 11.232 alterou profundamente a execução por título judicial no processo civil
comum. Dentre outras medidas, aboliu os embargos executivos, substituindo-os pela impugnação
(CPC, art. 475-J, § 1.°).
Entretanto, não se podem compatibilizar essas normas com os Juizados Especiais. A Lei
9.099 tem menção expressa aos embargos à execução de sentença (art. 52, IX), e, por isso, não
há como transformá-los em impugnação, ou seja, não se pode aplicar subsidiariamente o Código
de Processo Civil.
Nesse sentido:"(...) a defesa do executado não se realiza através da ‘impugnação’
prevista no art. 475-L do CPC, no caso inaplicável subsidiariamente" (Araken de Assis.
Execução Civil nos Juizados Especiais. 4.ª edição, RT, p. 225).
b) Prazo para embargar: dez ou quinze dias? 15.
O seguinte enunciado, bem define a questão: "Na execução por título judicial o prazo
para oferecimento de embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora, sendo o
recurso cabível o inominado" (FONAJE, Enunciado 104).
c) Hipóteses de admissibilidade de embargos do devedor: art. 52, IX, da LJE ou art.
475-L do CPC?
Elucidativo quanto a este aspecto é o Enunciado 121 do FONAJE: "Os fundamentos
admitidos para embargar a execução da sentença estão disponibilizados no art. 52, inciso IX, da
Lei 9.099/95 e não no art. 475-L do CPC, introduzido pela Lei 11.232/05".
e) Há necessidade de garantia do juízo? Sim.
O art. 736 do Código de Processo Civil, pela redação que lhe deu a Lei 11.382, dispensou
a garantia do juízo para oferecimento de embargos. Confira-se: "o executado, independentemente
de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos".
Porém, essa regra não é aplicável aos Juizados Especiais. A Lei 9.099 tem regra expressa
(art. 53, § 1.°) prevendo a penhora como pressuposto para oferecimento de embargos, até para os
títulos judiciais (cumprimento de sentença).
Por isso, o FONAJE lançou o Enunciado 117: "É obrigatória a segurança do Juízo pela
penhora para apresentação de embargos à execução de título judicial ou extrajudicial
perante o Juizado Especial".
f) Incide a multa do art. 475-J do CPC? SIM.
A melhor interpretação dada ao art. 475-J do Código de Processo Civil e sua aplicação
197
prática se encontra no Enunciado 105 do FONAJE: "Caso o devedor, condenado ao

pagamento de quantia certa, não o efetue no prazo de quinze dias, contados do trânsito em
julgado, independentemente de nova intimação, o montante da condenação será acrescido
de multa no percentual de dez por cento".
Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado,
aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil,
com as seguintes alterações:
I - as sentenças serão necessariamente líquidas, contendo a conversão em
Bônus do Tesouro Nacional - BTN ou índice equivalente;
II - os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de
outras parcelas serão efetuados por servidor judicial;
III - a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na
própria audiência em que for proferida. Nessa intimação, o vencido
será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em
julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inciso V);
IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e
tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-
se-á desde logo à execução, dispensada nova citação;
V - nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer, o Juiz,
na sentença ou na fase de execução, cominará multa diária, arbitrada de
acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de
inadimplemento. Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a
elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos,
que o Juiz de imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia
certa, incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando evidenciada a
malícia do devedor na execução do julgado;
VI - na obrigação de fazer, o Juiz pode determinar o cumprimento por
outrem, fixado o valor que o devedor deve depositar para as despesas,
sob pena de multa diária;
VII - na alienação forçada dos bens, o Juiz poderá autorizar o devedor, o
credor ou terceira pessoa idônea a tratar da alienação do bem penhorado,
a qual se aperfeiçoará em juízo até a data fixada para a praça ou leilão.
Sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes serão ouvidas. Se o
pagamento não for à vista, será oferecida caução idônea, nos casos de
alienação de bem móvel, ou hipotecado o imóvel;
VIII - é dispensada a publicação de editais em jornais, quando se tratar de
alienação de bens de pequeno valor;
IX - o devedor poderá oferecer embargos, nos autos da execução,
versando sobre:
a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à
revelia;
b) manifesto excesso de execução;
c) erro de cálculo;
d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação,
198
superveniente à sentença.
Art. 53. A execução de título executivo extrajudicial, no valor de até
quarenta salários mínimos, obedecerá ao disposto no Código de Processo
Civil, com as modificações introduzidas por esta Lei.
§ 1º Efetuada a penhora, o devedor será intimado a comparecer à
audiência de conciliação, quando poderá oferecer embargos (art. 52, IX),
por escrito ou verbalmente.
§ 2º Na audiência, será buscado o meio mais rápido e eficaz para a
solução do litígio, se possível com dispensa da alienação judicial,
devendo o conciliador propor, entre outras medidas cabíveis, o
pagamento do débito a prazo ou a prestação, a dação em pagamento ou a
imediata adjudicação do bem penhorado.
§ 3º Não apresentados os embargos em audiência, ou julgados
improcedentes, qualquer das partes poderá requerer ao Juiz a adoção de
uma das alternativas do parágrafo anterior.
§ 4º Não encontrado o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o
processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao
autor.
199
Ponto 4.a. Partes. Capacidade. Legitimação. Substituição

processual.
Principais obras consultadas. Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2014 Resumo
do 27º CPR.
Legislação básica. CPC.
Tais institutos dizem respeito ao que a doutrina convenciona chamar de Pressupostos de
existência e os Pressupostos de validade, aplicados a todos os procedimentos de reconhecida
autonomia (devem ser observados no procedimento principal, no incidental, no recursal).
RELAÇÃO JURÍDICA ELEMENTOS DA AÇÃO CONDIÇÕES DA AÇÃO
Sujeitos Partes Legitimidade das partes
Objeto Pedido Possibilidade jurídica do
pedido
Fato Causa de pedir Interesse de agir
O processo, portanto, do ponto de vista interno, é uma relação jurídica e, assim, impõe a
coexistência de elementos subjetivos (sujeitos) e objetivos (fato jurídico e objeto). Do ponto de
vista externo, é um procedimento (ato jurídico complexo).
Portanto, existente o processo (relação jurídica processual), é possível discutir sobre a
admissibilidade (validade) de todo o procedimento ou de cada ato jurídico que o compõe. Não se
pode discutir a validade da relação jurídica processual, posto que esta é efeito de fato jurídico, ou
existe ou não e ai surgem os pressupostos de existência. Apenas os atos jurídicos podem ser
invalidados.
Surgem então os pressupostos de validade do processo, que são certas “qualidades” averiguadas
uma vez existente o processo (pressupostos de existência), podendo conferir certas “qualidades”
necessária a esses pressupostos de existência, que delimitaram sua validade ou mesmo a validade
de todo o procedimento.
Partes.
Segundo Fredie Didier: “Deve restringir-se àquele que participa (ao menos potencialmente) do
processo com parcialidade, tendo interesse em determinado resultado do julgamento. Saber se
esta participação se dá em relação à demanda, principal ou incidental, ou em relação à
discussão de determinada questão, não é algo essencial para o conceito puramente processual
de parte. Parte é quem postula ou contra quem se postula ao longo do processo, e que age,
assim, passionalmente”.
De três maneiras distintas pode alguém assumir a posição de parte num processo: a) tomando a
iniciativa de instaurá-lo; b) sendo chamado a juízo para ver-se processar; e c) intervindo em
processo já existente entre outras pessoas. Em contrapartida, segundo Didier, terceiro é conceito
que se determina por exclusão, em confronto com o de parte. Afirma Barbosa Moreira: “é
terceiro quem não seja parte, quer nunca o tenha sido, quer haja deixado de sê-lo em momento
anterior àquele que se profira a decisão”. Trata-se de conceito decorrente de inatividade em
relação ao processo.
Segundo Marinoni e Arenhart, aquele que toma “parte” no litígio ou dele faz “parte” deve ser
considerado parte. Diz, ainda, o mesmo autor, que aquele que é estranho ao litígio ou dele não
200
faz “parte”, embora a sentença contra ele produza efeitos, deve ser considerado terceiro.
Assim, são partes autor, réu e terceiros intervenientes regularmente admitidos no processo
(segundo as exigências de cada espécie de intervenção; formas clássicas de intervenção –
oposição, nomeação à autoria, chamamento ao processo e denunciação da lide), à exceção do
assistente.
A existência de partes é um dos pressuposto processual de existência ou constituição do
processo.
Obs: Segundo Didier mesmo as partes ilegítimas são partes, uma vez que podem fazer pedidos,
como pedir para que se reconheça sua ilegitimidade.
Obs 2: O processo nasce com a demanda (ato de pedir a jurisdição do juiz) pois aí se estabelece
uma relação entre partes: o autor e o Juiz, logo o réu não é exigência necessária para existência
do processo, apenas para eficácia da relação jurídica processual em face dele. Se o réu, por
exemplo, não for indicado na inicial, o magistrado primeiro o intima o autor para regularização,
e só em ulterior resiliência extingue o processo (que existiu).
Capacidade.
Acerca da noção de “capacidade”, pode-se vislumbrar tríplice aspecto, importando a capacidade
de ser parte (pressuposto de existência ou constituição do processo), capacidade para estar em
juízo (pressuposto processual de validade do processo) e capacidade postulatória (também
apontada como pressuposto processual subjetivo de validade).
Capacidade de ser parte.

É a aptidão para ser sujeito de uma relação jurídica processual ou a aptidão para ser titular de
situações jurídicas processuais. Diz com a capacidade de direito ou com a personalidade (ou
subjetividade), categorias do Direito Civil. Assim, todos aqueles que têm capacidade de
direito, nos termos da lei civil, têm capacidade de ser parte em um processo judicial. Não
obstante, a lei atribui a alguns entes despersonalizados a capacidade de ser parte, ainda
quando não lhes atribua personalidade jurídica, visando efetiva tutela de direitos, uma vez que dá
a tais entes a capacidade de figurarem no palco processual, levando pleitos a conhecimento
judicial. Conquanto eles não tenham personalidade civil, têm, ao menos, personalidade
processual. Dela são dotados todos aqueles que possuem personalidade material (personalidade
civil), como as pessoas naturais e as jurídicas, assim como algumas que não o tem, vide o
nascituro, o condomínio, o nondum conceptus (art.1.799, I, do CC), a sociedade de fato, a
sociedade não personificada e a sociedade irregular, os entes formais (espólio, massa falida,
herança jacente etc.), as comunidades indígenas ou grupos tribais e os órgãos públicos
despersonalizados (MP, PROCON, Tribunais de Contas etc.). Não a têm os mortos e os animais.
Trata-se de noção absoluta: ou se tem ou não se tem personalidade judiciária. Estamos diante de
um pressuposto processual subjetivo de existência. Em outras palavras, a capacidade de ser parte
é a personalidade judiciária ou a aptidão para, em tese, ser sujeito da relação jurídica processual
(processo) ou assumir uma situação jurídica processual (autor, réu, assistente, excipiente, excepto
etc.).
Capacidade para estar em juízo (capacidade processual ou legitimatio ad processum).

A capacidade processual ou de estar em juízo é pressuposto processual subjetivo de validade. É a
aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência e representação,
201
pessoalmente, ou por pessoas indicadas pela lei, tais como o síndico, administrador de
condomínio, inventariante etc. (art.12 do CPC).
É válido lembrar que as pessoas jurídicas precisam estar regularmente “presentadas” em juízo;
não se trata de representação, razão pela qual constitui grave equívoco a afirmação de que as
pessoas jurídicas seriam processualmente incapazes. Os casos elencados no art.12 do CPC
indicam tanto hipóteses de representação (III, IV e V) como de presentação (I, II, VI e VIII).
A representação do espólio é feita pelo inventariante (art.12, V), salvo se ele for dativo, quando
todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for
parte (art.12, §1º). Nos casos de inventariante dativo, qualquer herdeiro pode representar o
espólio no polo ativo (não se pode exigir que, em ação proposta pelo espólio, todos os herdeiros
sejam litisconsortes ativos necessários, pois esta figura não é admitida no direito brasileiro, sob
pena de violação à garantia da inafastabilidade de jurisdição – art.5º, XXXV, da CRFB/1988) e
todos os herdeiros devem ser citados nas demandas propostas contra o espólio.
Os entes despersonalizados que são admitidos como parte, mas que não constam do rol do art.12
do CPC, serão representados ou presentados em juízo por aquela pessoa que exerça as funções
de administração, gerência, direção, liderança, conforme se constate no caso concreto.
A capacidade de ser parte (Pressuposto Processual – PP – subjetivo de existência) está para o
processo como está a personalidade para o direito civil. Já a capacidade processual (PP subjetivo
de validade) está para o processo como está a capacidade civil para o direito civil.
Regra: a capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. Todavia, é possível ter
capacidade de ser parte e não ter capacidade processual (= Exemplo: pessoas casadas em
determinadas situações). Do mesmo modo, um cidadão-eleitor com dezesseis anos, embora
relativamente incapaz no âmbito civil, tem plena capacidade processual para o ajuizamento de
uma ação popular.
A capacidade processual é requisito de validade dos atos processuais e sua falta é sempre
sanável, na forma do art.13 do CPC. A não sanação da incapacidade processual gera
consequências diversas, conforme se trate de autor (extinção do processo ou, em caso de
litisconsórcio, exclui-se o autor incapaz), réu (prosseguimento à sua revelia) e terceiro (exclusão
do processo).
Imperioso lembrar que há uma tendência doutrinária no sentido de aplicar aos pressupostos
processuais o sistema de invalidades do CPC, que veda a decretação de nulidade, se não houver
prejuízo (art. 249 do CPC).
Casos especiais
- Capacidade processual das pessoas casadas. A regra é de que as pessoas casadas não sofrem
restrições em sua capacidade processual. Exceções:
(i) no polo ativo: quando um cônjuge quiser propor uma ação real imobiliária, precisa do
consentimento do outro (art.10, caput, do CPC), salvo se casados no regime de separação
absoluta (art. 1.647 do CC). Pode acontecer de o cônjuge não poder dar o consentimento por
algum motivo ou simplesmente não querer dar o consentimento, caso em que pode o juiz suprir-
lhe a falta (art. 11 do CPC c/c art. 1.648 do CC);
Obs: Há discussão doutrinária acerca da extensão do art. 1.647 à união estável. Didier propõe a
aplicação conjugada com o art. 226, caput da CF/88, que consagra a proteção da família pelo
Estado, da qual faz parte a união estável
202
(ii) no polo passivo: exige-se, em alguns casos, litisconsórcio necessário entre os cônjuges
(art.10, §1º);
(iii) nas ações possessórias (nos termos do art.10, §2º, do CPC).
- Curador Especial. Curador especial é o representante de um incapaz processual. O art.9º do

CPC enumera as funções exercidas pelo curador especial, que atuará, algumas vezes, como
representante legal do incapaz que esteja provisoriamente privado de um representante
definitivo; outras, a sua função será a de assegurar o direito de defesa ao réu preso ou àquele que
foi citado fictamente (réu revel citado por edital ou com hora certa).
Trata-se de um representante ad hoc (sua função se restringe ao processo em que foi nomeado).
O curador especial não tem poderes de disposição dos interesses do curatelado, limitando-se ao
exercício de sua defesa: pode recorrer, contestar, produzir provas etc, pode, inclusive, opor
embargos à execução (Súmula 196 do STJ).
O curador especial não pode reconvir (reconvenção não é mecanismo de defesa, é contra-ataque,
razão pela qual também não poderá valer-se da ação declaratória incidental ou provocar a
intervenção de terceiros), mas pode propor cautelar ou MS contra ato judicial. A curadoria
especial é função institucional da Defensoria Pública (art.4º, IV, da LC 80/1994).
- Capacidade postulatória (ius postulandi).

Alguns atos processuais (os postulatórios, pelos quais se solicita ao Estado-juiz alguma
providência) exigem, além da capacidade processual, a capacidade postulatória ou técnica (ius
postulandi). Têm-na, em regra, os advogados regularmente inscritos na OAB, o Ministério
Público e a Defensoria Pública. Há casos excepcionais, todavia, em que as próprias pessoas
(independentemente de ostentarem a condição de advogadas) possuem capacidade postulatória:
a) jus postulandi na Justiça do Trabalho (instâncias ordinárias); b) Juizados Especiais cíveis
(estaduais) em 1ª instância, em causas de até 20 salários-mínimos (sm’s); c) Habeas Corpus; d)
Governador do Estado em ADI e ADC; e) quando, na Comarca, não houver advogado (art. 36
CPC) ou, embora haja, nenhum aceitar a causa; f) pedido inicial em ação de alimentos; g)
requerimento de medidas protetivas por mulher que se diz vítima de violência doméstica, com
base na Lei Maria da Penha; h) nos Juizados Especiais Cíveis Federais, em primeira instância, a
parte pode litigar, no polo ativo, sem advogado, até 60 salários mínimos. Qualquer recurso à
Turma Recursal depende de advogado. Embargos declaratórios podem ser opostos sem
advogado. A Lei 10.259/2001 permite a representação por pessoa que não é advogado (Enun. 83
FONAJEF: representação por não advogado é só para poucos processos e de forma gratuita).
- Situações que merecem destaque: (i) ato praticado por não advogado, ou seja, por quem não
tem capacidade postulatória será nulo (art. 4º do Estatuto da OAB); (ii) atos praticados por
advogado sem procuração (procuração diz com representação e não com a capacidade
postulatória), nos termos do que dispõe o art. 37, parágrafo único, do CPC, se não ratificados,
serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. Fredie
Didier e parte da doutrina criticam a redação do aludido dispositivo, porque a capacidade
postulatória é pressuposto de validade, e aconselham a aplicação do art.662 do CC, segundo o
qual os atos praticados por quem não tem procuração ou a tenha sem poderes suficientes serão
INEFICAZES até que não sejam ratificados. Ver redação da súmula 115 do STJ (“Na instância
especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”) – para os
203
mencionados autores, o STJ repete o mesmo erro do CPC).
Legitimação. Substituição Processual.

A legitimação para agir (legitimatio ad causam) é uma condição da ação. É a titularidade (ativa e
passiva) da ação. Consiste em individualizar a pessoa a quem pertence o interesse de agir (e,
pois, a ação) e a pessoa com referência à qual ele existe. (Marinoni, p. 176). Em suma, tem
legitimidade para a causa aquele que detenha pertinência subjetiva com o objeto da demanda e
tenha interesse de agir no caso concreto (também aquele titular do interesse contraposto, no
sentido de ser parte legítima para figurar no polo passivo da demanda).
Principais aspectos da legitimidade ad causam: (i) trata-se de uma situação jurídica
regulada pela lei; (ii) é qualidade jurídica que se refere a ambas as partes do processo
(autor e réu); e (iii) afere-se diante do objeto litigioso, a relação jurídica substancial
deduzida – toda legitimidade baseia-se em regras de direito material, embora se examine à
luz da situação afirmada (isso significa que o exame da legitimidade depende sempre da
análise daquilo que estiver sendo discutido em juízo, de modo que a parte pode ser legítima
para um processo e não o ser para outro; ninguém é legitimado em tese).
Legitimação ordinária. Os direitos materiais clássicos liberais, ditos de “primeira geração”,

foram responsáveis pela categorização que hoje se conhece como legitimação ordinária (e
legitimação extraordinária), uma vez que se entende que a legitimação ordinária é a coincidência
entre o titular da relação jurídica material e o titular da relação jurídica processual. Diz-se isso
uma vez que tal classificação importa-se tão somente com os direitos com titularidade individual
ou bem delimitada, nos quais facilmente se enxerga o titular do interesse de levá-los a juízo. Na
legitimação ordinária há pertinência subjetiva. Assim, afora casos expressamente previstos em
lei, só pode pleitear em juízo o titular do direito material que subjaz à demanda (art. 3º do CPC).
Legitimação extraordinária. Há legitimidade extraordinária quando a parte na relação jurídica

processual diz estar defendendo direito subjetivo material alheio ou de terceiro. Não se confunde
com a representação. Representante não é parte, apenas representa a parte. Legitimado
extraordinário é parte processual. Na legitimação extraordinária, defende-se, em nome
próprio, direito alheio (não há pertinência subjetiva). Representante defende direito alheio (do
representado), em nome do representado. Espécies:
(i) subordinada (é a legitimidade do assistente simples);
(ii) por substituição processual (é excepcional e depende de autorização legal – não se admite,
portanto, a substituição processual convencional). = Exemplos de substituição processual em
processos individuais: (ii.a) quando o espólio é parte, ele figura como substituto processual dos
sucessores do de cujus; (ii.b) nos casos de alienação da coisa litigiosa, se o alienante permanece
no processo, ele passa, a partir da alienação, a nele figurar como substituto processual do
adquirente. Essa hipótese, aliás, exemplifica também a regra da perpetuação da legitimidade (ou
da estabilização subjetiva do processo).
Legitimação extraordinária e substituição processual. Parte da doutrina afirma que a legitimação

extraordinária é gênero, do qual a substituição processual seria espécie. Segundo tal viés
doutrinário, há substituição processual quando o legitimado extraordinário propõe a ação
204
isoladamente, sem litisconsórcio com o suposto titular do direito material. (...) De todo modo, a
doutrina em geral emprega as locuções legitimado extraordinário e substituto processual
como sinônimas. (Masson, Andrade, p. 53 – Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado).
Substituição processual e sucessão processual. A substituição processual não se confunde com a

sucessão processual. Sucessão Processual é a substituição da parte, em razão da modificação
da titularidade do direito material afirmado em juízo. É a troca da parte. Uma outra
pessoa assume o lugar do litigante originário, fazendo-se parte na relação processual. Ex:
morte de uma das partes.
205
Ponto 4.b. Prova. Ônus da prova e convicção judicial. Prova ilícita.

Principais obras consultadas. Resumo do 27 CPR. Fredie Didier, Curso de Direito Processual
Civil, 2010 , 2014, Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2010 e aulas LFG 2011;
Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 2011 e aulas LFG 2011;
e Luiz Guilherme Marinoni, Processo de Conhecimento, 2011.
Legislação básica. Arts. 5º, LVI, da CRFB/1988 e arts. 332 a 341 do CPC.
1. Acepções da prova
A palavra prova tem diversas acepções:
 Prova como convencimento => É a atividade probatória, ato ou complexo de atos que
tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação
fática. Prova é a convicção no órgão julgador de que o fato afirmado existiu. É o ato de provar. A
prova aqui é analisada em seu sentido subjetivo, em seu sentido puro.
 Fonte de prova => É tudo aquilo de que se possa extrair prova. É de onde a prova nasce,
é extraída. Só há três fontes de prova: pessoas (testemunha), coisas e fenômenos (gravidez,
hematoma, fogo, cheiro). Não há uma quarta fonte de prova.
 Meio de prova => É o modo de extração de prova de uma fonte, e introdução dessa
prova no processo. Ex: perícia, juntada de documento, inspeção judicial, testemunho.
OBS: Para distinguir fonte de meio de prova, basta lembrar que a
testemunha é a fonte de prova, enquanto que o testemunho é o meio de
prova.
O ciclo de vida da prova possui, portanto, três momentos:
2. Princípio da liberdade dos meios de prova

No Brasil vige o PRINCÍPIO DA LIBERDADE DOS MEIOS DE PROVA. Ou seja, é
possível produzir provas por meios típicos ou atípicos. A atipicidade dos meios de prova é a
marca de nossa legislação.
206
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
QUESTÃO: O que são provas atípicas? São os meios de prova não previstos
em lei, mas que são admitidos pelo ordenamento brasileiro, onde vige o
princípio da liberdade dos meios de prova.
Exemplos de provas atípicas: ouvida de um cachorro, prova emprestada, etc.
Prova emprestada
Prova emprestada é a importação (documental93) de uma prova produzida em outro
processo. A prova emprestada se justifica como uma medida de economia e, também, nos casos
em que não é possível produzir a prova.
Algumas informações a respeito da prova emprestada:
 Parte da doutrina entende que não há eficácia nas provas orais emprestadas, em razão
dos princípios da concentração, oralidade e identidade física do juiz. Fredie discorda: é
possível o empréstimo de prova oral se, respeitado o contraditório, não mais puder ser
produzida (ex.: testemunha morreu);
 A prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade
com o poder de convencimento que trouxer consigo;
 A eficácia da prova emprestada equivale à da produzida mediante precatória;
 No processo para o qual será ela transportada, terão de ser observadas as normas
atinentes à prova documental;
 É imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada esta prova tenha participado da
produção da prova no processo de onde ela foi extraída (como parte) – É preciso
atentar para o contraditório: Não se pode, portanto, utilizar uma prova emprestada de
processo em que a parte for revel (não teve conhecimento de sua produção).
 É possível a importação de prova produzida em juízo criminal arbitral e processo
administrativo;
 A prova emprestada não tem eficácia vinculante. O magistrado que admitir tem ampla
liberdade para avaliá-la.
Leciona Elpídio Donizetti que, de qualquer forma, segundo a doutrina, a prova

emprestada tem o mesmo valor da prova produzida por meio de carta precatória, desde que
atendidos os seguintes requisitos: que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes;
que tenham sido, na produção da prova, no processo anterior, observadas as formalidades
legais; que o fato probando seja idêntico. Todavia, ainda que não tenha sido colhida entre as
mesmas partes, serve como subsídio probatório, até porque não está o juiz adstrito a qualquer
critério de valoração de provas.
I. Qual o limite da atipicidade dos meios de prova? Sua licitude.
93 A prova emprestada ingressa no outro processo sob a forma documental! No processo para o qual ela será transportada, terão de ser
observadas as normas atinentes à prova documental.
207
As provas podem ser atípicas, mas têm que ser lícitas, porque a Constituição veda a
utilização de provas ilícitas em direito fundamental.
Prova ilícita é a prova que é obtida com violação do direito do outrem. É uma prova
contrária ao direito, que mitiga o contraditório.
A vedação da utilização da prova ilícita em processo compõe o princípio da o devido
processo legal.
Embora a proibição de produção de provas ilícita seja um direito fundamental, esse
direito tem sido ponderado com outros princípios. Nessa linha, tem-se admitido a prova ilícita
desde que atendido o princípio da proporcionalidade.
No processo penal, se admite a mitigação da proibição de prova ilícita em favor do réu.
No processo civil, essa mitigação pode ocorrer em favor a qualquer das partes.
3. Direito fundamental à prova (conteúdo do princípio do contraditório)

Não existe texto expresso prevendo o direito fundamental à prova. Contudo, entende-se
que, embora não esteja positivado constitucionalmente, o direito à prova é um direito
fundamental, que se extrai do princípio do contraditório.
O direito à prova é conteúdo do direito fundamental ao contraditório, pois a parte
não teria efetivamente o direito ao contraditório se não tivesse como provar os fatos alegados e
atuar sobre o convencimento do juiz.
Daniel Assumpção ainda reputa o direito à prova como decorrência do
princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.
O direito à prova não é absoluto (pois nenhum direito fundamental é), devendo passar
pelo processo de ponderação com os demais princípios.
O direito fundamental à prova pode ser analisado em três dimensões:
 O direito de produzir provas em juízo.
 O direito de participar do processo de produção da prova, para fiscalizar e verificar se
as provas estão sendo produzidas corretamente – por exemplo, a parte tem o direito de saber
onde e quando a perícia será feita, para que possa fiscalizar isso.
Art. 431-A do CPC. As partes terão ciência da data e local designados pelo
juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.
 O direito de manifestar-se sobre a prova produzida
 O direito a que o juiz se manifeste sobre a prova produzida
4. Classificação de provas
Daniela Assumpção aponta a seguinte classificação de provas:
 Quanto ao fato
1. Prova direta – É destinada a comprovar a alegação de fato que procura demonstrar
como verdade.
208
2. Prova indireta – É destinada a demonstrar as alegações de fatos secundários ou

circunstâncias, como indícios.
 Quanto ao sujeito
1. Prova pessoal – Decorre da consciente declaração feita por uma pessoa.
2. Prova real – Constituída por meio de objetos e coisas, que representam fatos.
 Quanto ao objeto
1. Prova testemunhal – Toda prova produzida na forma oral (testemunho,
depoimento pessoal, depoimento de perito etc.).
2. Prova documental – Toda afirmação de fato escrita ou gravada.
3. Prova material – Qualquer outra forma material que comprova fato (perícia,
inspeção judicial).
 Quando à preparação
1. Prova causal – É a prova produzida dentro do próprio processo
2. Prova pré-constituída – É a prova formada fora do processo, geralmente antes da
instrução da demanda, como ocorre com a prova documental.
5. Relação do juiz e prova

5.1. O poder instrutório do juiz
O poder instrutório do juiz é amplo e tem previsão expressa:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências
inúteis ou meramente protelatórias.
O poder instrutório do juiz é paralelo ao das partes (e não complementar). Assim, a
produção da prova pode ser produzida por provocação ou de ofício pelo juiz. A inércia das
partes não é pressuposto do exercício do poder instrutório do juiz. Nada obstante, a atuação do
juiz deve estar restrita aos fatos jurídicos que compõem a causa de pedir do autor e aos fatos
impeditivos, extintivos e modificativos eventualmente alegados pelo réu.
Daniel Assumpção entende que “quanto aos fatos secundários (simples), a
atividade oficiosa é ainda maior, sendo permitido ao juiz não só a produção
da prova, mas também fundamentar sua decisão em fato não alegado pelas
partes, aplicando-se no caso do princípio da cooperação ao exigir a prévia
oitiva das partes em contraditório”.
Ademais, o juiz terá amplos poderes instrutórios independentemente da natureza do
direito discutido. Assim, é irrelevante que a causa envolva direitos indisponíveis ou
disponíveis.
Obs: No âmbito do processo penal, discute-se muito o poder instrutório do
juiz, mas no âmbito cível a questão é mais tranqüila.
Preclusões para o juiz na atividade probatória Preclusão pro iudicato

Segundo Daniel Assumpção, no caso de indeferimento da prova e da não interposição de
209
recurso, não se pode falar que tal produção tenha restado preclusa ao juiz, em ocorrência do
fenômeno que a doutrina nacional chama de preclusão pro iudicato. Permite-se que o juiz, ainda
que já tenha indeferido a prova por decisão irrecorrida, volte atrás em seu entendimento.
O mesmo não ocorre em relação ao deferimento da prova, pois uma vez deferida a
produção de uma prova, e não havendo recuso contra tal decisão, ocorrerá a preclusão pro
iudicato, exigindo-se do juiz a produção da referida prova (que fica como se fosse direito
adquirido da parte).
5.2. Prova e verdade

A verdade que serve para fundamentar a decisão justa é a verdade possível, que pode ser
reconstruída tendo em vista as limitações humanas e a necessidade de o juiz decidir.
O poder instrutório do juiz está intimamente relacionado ao problema da verdade no
processo. Uma das grandes discussões processuais é saber se o juiz utiliza a instrução probatória
com o objetivo de revelar a verdade. Ao longo da história subdividiu-se a verdade:
a) Verdade formal Cuida-se de verdade que resulta da produção de provas feitas, no
processo, pelas partes. É a verdade dos autos, a verdade das partes.
b) Verdade real É a verdade como ela aconteceu. É a correspondência precisa entre o que
se diz e o que aconteceu. Essa correspondência precisa não é o objetivo do processo,
embora se costume dizer que a prova serve ao descobrimento da verdade.
A doutrina clássica utilizada essa subdivisão para distinguir o processo civil do penal.
Dizia-se que o processo civil se contenta com a verdade formal, enquanto o processo penal busca
a verdade real. Atualmente, isso está completamente superado. Isso porque:
1) O processo civil não busca a verdade formal simplesmente: Um sistema que confere ao
juiz amplo poder instrutório é incompatível com o sistema da verdade formal;
2) O processo penal não busca a verdade real: isso é perceptível pela circunstância de caber
transação penal (negócio) no processo penal (o que não seria possível se ele buscasse
sempre a verdade real);
3) Tanto o processo civil quanto o penal buscam a verdade possível, pois a verdade real
não existe – A verdade real é a correspondência exata e precisa entre aquilo que se diz e o
que aconteceu. Cuida-se de algo que não se pode alcançar. As coisas que acontecem
desaparecem e viram memória/história, e a história contada varia de acordo com as
circunstâncias de quem conta (horizonte hermenêutico, que determina a interpretação do
que acontece pelas pessoas de acordo com suas circunstâncias, preconceitos etc.). Existe
apenas a verdade possível, aquela que possa ser reconstruída pela atuação conjunta dos
sujeitos processuais.
Decorar: “O segredo da Verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem
histórias” (João Ubaldo Ribeiro).
Assim, o processo civil se pauta na verdade possível, que pode ser construída nos
limites do devido processo legal (o discurso da busca da verdade real é autoritário).
Verdade possível X verossimilhança

Alguns doutrinadores afirmam ser suficiente ao processo o alcance da verossimilhança.
210
Daniel Assumpção é contrário a isso afirmando que o processo deve buscar a verdade possível:
 Verossimilhança – Aparência da verdade pela mera alegação de um fato que costuma
ordinariamente ocorrer em situações similares. Parte de uma análise abstrata e genérica.
 Verdade possível – Aparência da verdade derivada da prova produzida no caso
concreto. Parte de uma análise do caso concreto, particular, e das provas que foram
colhidas.
3.3. Sistema de valoração da prova pelo juiz
Ao longo da história, foram identificados, basicamente, três sistemas de valoração da

prova94.
 SISTEMA DA PROVA LEGAL : A valoração da prova é feita pelo legislador,
previamente, que atribuído à prova um valor, tirando do juiz a possibilidade de atribuir à prova
um valor distinto daquele dado pelo legislador. Nesse sistema, historicamente, foi criada a regra
de que o testemunho de mulher vale menos que o de homem.
 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ : O julgador valora as provas
livremente. Esse é pior que o outro sistema, pois enquanto o primeiro limita o julgador, esse
deixa o juiz totalmente livre. Esse sistema foi praticamente abolido no Brasil. O problema é que
esse sistema ainda sobrevive no Brasil, no processo penal do Júri. O Júri valora as provas
livremente, sem necessidade de motivar seu convencimento.
 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ou DA PERSUASÃO
RACIONAL : Esse sistema é adotado pelo CPC, em seu art. 131. Características:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;
mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
1. O juiz dará às provas o valor que elas merecerem de acordo com seu livre
convencimento.
2. O juiz tem que expor as razões de seu convencimento – O convencimento não é
ilimitado, totalmente livre, possuindo algumas amarras, pois o juiz precisa motivar suas decisões.
Existem diversas limitações que visam coibir abusos na utilização do livre
convencimento motivado:
i. Respeito ao devido processo legal – Exige que o juiz MOTIVE seu convencimento;
decida respeitando o contraditório; valore apenas as provas produzidas nos autos (pois
isso é uma exigência de segurança jurídica); proíbe-se prova ilícita; que o juiz só valore
provas produzidas nos autos.
ii. Regras de prova legal que ainda são consagradas no sistema – Embora o nosso
sistema seja da persuasão racional, ainda sobrevivem, esparsamente, algumas regras do
sistema de prova legal que mitigam o livre convencimento. Exemplos:
94 OBS: Não se fala mais em sistema das odálias (juízos de Deus), baseada a valoração das provas em desafios físicos.
211
Quando o CPC define atos que só se provam por meio de documento.

Contratos acima de dez salários mínimos não pode sem provados só com
base em prova testemunhal. Tem que haver um mínimo de prova escrita.
Art. 227 do CC.
Art. 227 do CC. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente
testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o
décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram
celebrados.
iii. Racionalidade – A argumentação do juiz tem que racional, ou seja, tem que se fundar em
argumentos que possam ser discutidas pela razão. Há quem chame o livre convencimento
motivado de sistema da persuasão racional. O juiz é órgão estatal de um Estado laico e
não pode julgar com base em argumentos de fé, cartas psicografadas, e outros, pois não
podem ser discutidas pela razão, impedindo o contraditório das partes.
A decisão de juiz que decide com base em critério de fé é nula.
Só é possível haver decisão com base em critério de fé em Estados não-laicos (como o
Vaticano).
iv. Máximas da Experiência ou Regras da Experiência – São regras extraídas da
experiência humana, da observação daquilo que normalmente acontece. Os homens
observam o que normalmente acontece na vida e, dessa observação (experiência),
extraem regras, máximas. Ex: amarelo com azul dá verde; em água parada dá mosquito.
Art. 335 do CPC. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz
aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação
do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial [entende Donizetti: embora tenha
conhecimentos técnicos, o magistrado jamais poderá substituir o perito na
produção de determinada prova].
O juiz não pode, em sua motivação, revogar uma regra da experiência. O juiz não pode
dizer que não aplica a lei da gravidade porque ela é inconstitucional.
As regras da experiência exercem as seguintes funções:
 Limitam o livre convencimento (para que não caia no arbítrio).
 Auxiliam o juiz a preencher os conceitos indeterminados (compostos por termos de
conteúdo indefinido).
Ex: “elevado valor” e “preço vil” – para o processo isso é muito importante
porque a arrematação de um bem por preço vil será nula. Para o juiz dizer o
que é preço vil, deve se valer das regras da experiência.
 Auxiliam o juiz na comparação das provas.
 Ajudam o juiz a elaborar as suas presunções, servindo como premissa maior
3.4. Presunção judicial (praesumtiones hominis)
212
Presumir é considerar ocorrido um fato a partir da prova de outro. A presunção é o

resultado de aplicação de um silogismo que o juiz faz. Cuida-se de raciocínio que se baseia em
duas premissas. Enquanto a regra da experiência atua como premissa maior, os indícios atuam
como premissa menor. Juntas as duas premissas se chega na presunção.
Presunção judicial = indício + regra da experiência.
Indício é um fato que, uma vez provado, indica/aponta a ocorrência de um outro fato que
com ele se relaciona. Sempre que se fala de indício se está referindo a dois fatos: o indício (fato)
é uma pista de que o fato probando aconteceu.
O indício gera presunção por conta das regras da experiência, porque é a partir do
confronto entre as regras da experiência e os indícios que o juiz desenvolve suas presunções.
Ex.: marca de batom, pelas regras da experiência, revela a ocorrência de
“traquinagem”.
Ex: O juiz pode presumir que o pai sofreu com a morte do filho com base na
máxima da experiência e em indícios.
Ex: dano moral é um sofrimento psíquico, impossível de ser provado
diretamente. Por isso, é algo que se presume, a partir das regras da
experiência e de indícios que indiquem sofrimento.
A prova por indício é chamada de prova indiciária, que um exemplo de prova indireta
(pois se chega à prova do fato indiretamente, provando um outro fato, para depois presumi-lo).
Natureza jurídica
Presunção não é meio de prova (não se prova por presunção). A presunção é o
conhecimento, convencimento adquirido pelo juiz através dos meios de prova. É o fim, a
conclusão do raciocínio à qual se chega pelos meios de prova, e não o meio (algo que permite
o juiz chegar ao resultado).
O indício é, a um só tempo, objeto de prova (porque tem que ser provado) e meio de
prova (porque leva à prova de um outro fato).
ATENÇÃO para o art. 230 do CC:

Art. 230 do CC. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos
em que a lei exclui a prova testemunhal.
Significa que toda vez que houver proibição de prova testemunhal,
haverá proibição de prova indiciária.
ATENÇÃO: Não confundir tudo isso com as presunções legais. Presunção

legal é regra jurídica que o juiz tem que aplicar, quando exigida. Não se
trata de produto da análise das provas. A presunção legal – e só ela – se
divide em absoluta e relativa95.
QUESTÃO: Relacione presunção judicial, regras da experiência e indícios.
Colocar tudo acima.
95 Atenção: não há presunção judicial absoluta ou relativa. Essa divisão só se aplica às presunções legais.
213
4. Objeto de prova
Em regra, a doutrina diz ser objeto da prova o fato probando (thema probandum). Fredie
diz que, rigorosamente, prova-se a alegação sobre o fato e não o fato em si, enquanto Daniel
Assumpção entende que, como é possível ao juiz produzir prova ex officio, independentemente
de alegações, provam-se “os pontos e/ou questões de fato levadas ao processo pelas partes ou
de ofício pelo próprio juiz”.
O fato objeto de prova pode ser tanto um fato jurídico quanto um fato simples. Também
pode ser objeto de prova fato negativo (aquele que não aconteceu).
QUESTÃO: Somente fatos jurídicos são objeto de prova. FALSO.
O fato probando (que é objeto de prova) precisa ter três características:
 Tem que ser relevante para a causa.
 Tem que ser controvertido
Exceções: Quando a prova for requerida pelo juiz, para formar com mais
segurança seu convencimento; quando a lide versar sobre direitos
indisponíveis; quando a lei exigir que a prova do ato se revista de forma
especial.
 Tem que ser determinado – é o fato delimitado no tempo e no espaço. É preciso saber
quando e onde aconteceu o fato que se pretende provar.
I. Prova de fato negativo

Fato negativo é a não ocorrência de algum fato.
É possível a produção de provas do chamado fato negativo. A não-ocorrência de algum
fato pode ser objeto de prova.
Isso é importante porque há um entendimento generalizado de que fato
negativo não se prova. Isso é um erro. Todo concursando, por exemplo, tem
que fazer prova de fato negativo (ex: certidão negativa de antecedentes
criminais). Não se deve cair nessa armadilha.
Deve-se lembrar, porém, que o fato negativo, para ser objeto de prova, como qualquer
fato probando, precisa ser DETERMINADO (no tempo e no espaço). Por essa razão, não pode
ser objeto de prova que “João nunca foi à Tanzânia” (é indeterminado), mas pode ser objeto que
“João não foi à Tanzânia ontem”.
II. Prova diabólica

Pode acontecer de a prova de um fato ser impossível ou excessivamente onerosa. É o que
se chama de prova diabólica. Prova diabólica é a prova impossível ou excessivamente onerosa.
A prova de fato negativo indeterminado é prova diabólica. Ex: a prova de que a pessoa
não tem nenhum outro imóvel (para usucapir imóvel em usucapião especial). É possível exigir
que o sujeito prove que não tem imóvel em uma determinada comarca, mas não no mundo
inteiro.
III. Prova de enunciados normativos – a prova do Direito

214
É possível exigir prova do teor (seu conteúdo) e da vigência de um texto normativo,

desde que se trate de direito municipal, direito estrangeiro, direito estadual ou direito
consuetudinário (art. 337 do CPC).
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou
consuetudinário, provar-lhe-á o TEOR e a VIGÊNCIA, se assim o
determinar o juiz.
IV. Fatos que não dependem de prova

Estão previstos no art. 334 do CPC:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
 Fatos impertinentes ou irrelevantes – são dispensados porque não serve para modificar
o conteúdo da decisão judicial.
 Fato notório – é aquele que incontroverso em uma dada comunidade, em um dado
momento histórico. Segundo Elpídio Donizetti, são os acontecimentos de conhecimento
geral, como, por exemplo, as datas históricas. Exige-se apenas a notoriedade relativa
(não sendo necessária a absoluta). Daniel Assumpção apresenta as seguintes
características do fato notório:
1. O fato não precisa ser do conhecimento do juiz – isso porque a notoriedade é
relativa.
2. O fato não precisa ser testemunhado.
3. No tocante a fatos jurídicos notórios, existe o ônus de alegação da parte, não
podendo o juiz conhecê-lo de ofício.
4. A notoriedade pode ser objeto de prova, sempre que existir duvida quanto ao
atendimento dessa característica.
Ex.: Lula é o presidente do Brasil. Não se pode confundir fato notório com
regra da experiência. Regra da experiência não é fato, mas um juízo
abstrato. Ex.: “em água parada dá mosquito” é regra da experiência;
“Ronaldo joga do Corinthians” é um fato notório.
Máxima da Experiência X Fato Notório

Fato notório e máxima da experiência são espécies do gênero “saber privado do juiz”.
Fato notório é um fato, algo que já aconteceu, em um dado momento histórico, em uma
dada comunidade, e se reputa como do conhecimento de todos. Fato notório é uma banalidade.
Ex: o Brasil é Penta campeão de futebol, as torres Gêmeas caíram em 11 de setembro de 2001,
Michael Jackson morreu. Os fatos notórios podem estar adstritos a uma localidade (o que é
notório em Salvador pode não ser notório no Rio de Janeiro), pois não precisam ser de
notoriedade absoluta, mas apenas relativa.
Regra da experiência é uma previsão, uma hipótese, juízos abstratos. As Máximas da
215
experiência são juízos abstratos, fundados naquilo que costuma ocorrer, que autorizam o juiz a
concluir, por meio de um raciocínio intuitivo, que em identidade de circunstâncias, também
assim ocorram no futuro. Não se refere a um fato. Ex: normalmente engarrafa no Iguatemi. Isso
não é um fato específico, mas uma regra da experiência.
 Fato confessado – O fato afirmado por uma parte e confessado pela outra dispensa prova
porque é incontroverso. Está previsto no inciso II.
 Fato admitido como incontroverso – Está previsto no inciso III. Ocorre admissão pela
não impugnação (quando a pessoa se cala diante de uma alegação da outra parte). Ex:
pela não apresentação de contestação.
Qual a diferença entre a confissão que gera o fato incontroverso (do inciso II) e a
admissão de fato incontroverso (do inciso III)?
Confissão (inciso II) Admissão (inciso III)
É expressa É tácita
É um ato jurídico estrito senso É um ato-fato (involuntário)
(voluntário) É um ato que não depende de poder especial do
Exige poder especial do advogado advogado.
Pode ser extrajudicial ou judicial É sempre judicial.
 Fato em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade –

atenção: a presunção legal difere da presunção judicial, já estudada.
5. Presunção Legal (praesumtiones legis)

Quando há presunção legal se dispensa a prova. Trata-se de uma norma, uma regra
jurídica que determina que o juiz repute um fato não provado como ocorrido,
independentemente de haver indícios ou regras da experiência.
Presunção judicial Presunção legal

FONTE Indícios + Máximas da Lei
experiência
É uma regra jurídica que antecede a valoração da prova. As presunções legais nada têm a
ver com valoração da prova. O que as intervenções legais interferem em matéria de prova é que
dispensam a prova do fato presumido.
As presunções legais se dividem em presunções absolutas e relativas96:
a) Presunção Absoluta (iure et de iure) – É a presunção que não torna irrelevante
qualquer discussão sobre o fato, não admitidos prova em contrário. Obviamente, as
presunções absolutas são muito raras, mas existem.
Ex1: hipóteses de impedimento do juiz que são casos de presunção absoluta
de imparcialidade.
Ex2: presume-se o conhecimento pelo terceiro adquirente de imóvel
96 Atenção: presunção judicial não se dividem em absoluta e relativa! CUIDADO para não confundir!
216
penhorado, se a penhora houver sido averbada na respectiva matrícula (art.

659, §4º do CPC97).
Ex3: para que o RE seja conhecido, é preciso que haja repercussão geral. O
legislador definiu que se presume absolutamente a repercussão geral quando
a decisão recorrida contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF.
b) Presunção Relativa (iuris tantum) – É a presunção que admite prova em sentido

contrário, permitindo que se discuta o fato presumido. Quando há presunção relativa o
legislador redistribui o ônus da prova98.
Ex1: presunção de veracidade da declaração de pobreza.
Ex2: presunção de domínio decorrente do registro imobiliário.
OBS: há um tipo de registro imobiliário que gera a presunção absoluta de
propriedade. É o chamado Registro Torrens, que só pode ser obtido por
decisão judicial.
Ex3: presunção relativa de paternidade decorrente de recusa à submissão ao
exame de DNA, criada pela lei (passou a ser em agosto desse ano). O que
acontecia antes da lei era a presunção realizada pelos juízes. A presunção
legal veio com a lei XXX.
Ficção legal X Presunção legal

Na ficção legal, o legislador toma um fato como ocorrido sabendo que ele não ocorreu. A
expressão “ficção” é utilizada no instituto da confissão ficta, em que o legislador sabe que não
houve confissão, mas finge que ocorreu.
Na presunção isso não acontece, pois esta se funda na probabilidade de o fato ter
acontecido.
6. Ônus da Prova
Daniel Assumpção e a maioria da doutrina dividem o ônus da prova em:
a. Ônus da prova subjetivo – É regra de conduta das partes, que define qual das
partes é responsável pela produção de determinada prova a partir da noção de qual
provavelmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência de provas.
b. Ônus da prova objetivo – É regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz apenas no
momento da decisão e, mesmo assim, só se não houver prova ou ela for insuficiente.
Assim, o ônus da prova objetivo serve para prevenir o non liquet (que é proibido no
sistema em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição).
As regras de ônus da prova são de aplicação SUBSIDIÁRIA, pois o juiz só as
aplicará se:
97 § 4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação
do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário,
mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. (Alterado pela L-010.444-2002) (Alterado
pela L-011.382-2006)
98 Cabe à parte que não alegou o fato convencer o juiz de sua não existência ou ocorrência.
217
 Constatar que não há prova e;

 Que não há mais como produzir a prova – se houver possibilidade de o juiz determinar a
produção de prova, ele deve fazer com base em seu poder instrutório.
QUESTÃO: Relacione ônus da prova e poder instrutório do juiz.
Um sistema que dá poderes instrutórios ao juiz só pode conviver com o
ônus da prova se este só for admitido quando não for mais possível a
produção de prova.
Em suma, as regras de ônus da prova servem para atribuir responsabilidade pela

não realização da prova. São regras que dizem quem irá sofrer as conseqüências se um fato não
for provado. Ou seja: “ônus é o encargo atribuído à parte, e jamais uma obrigação” (Fredie)99.
QUESTÃO: A distribuição do ônus da prova serve para distribuir funções
no processo: quem deve provar. FALSO. Serve para distribuir
responsabilidade.
Atenção: As regras do ônus da prova não servem para dizer quem deve
provar, mas para dizer quem vai arcar com as conseqüências pela
inexistência de prova100.
Quando se estuda o ônus da prova, é irrelevante saber quem produziu a prova, mas
sim se a prova foi produzida. Se ela foi produzida, o sujeito se desincumbiu do ônus dele, ainda
que não tenha sido o responsável pela produção (em razão do princípio da comunhão das
provas).
Por isso, Daniel Assumpção resume que “o aspecto subjetivo só passa a ter relevância
para a decisão do juiz se ele for obrigação a aplicar o ônus da prova em seu aspecto
objetivo: diante da ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus
de prova e colocá-la numa situação de desvantagem processual”.
6.1. Sistema estático de distribuição do ônus da prova

No direito brasileiro, vige uma regra estática, rígida, inflexível sobre ônus da prova: o
ônus é de quem alega (art. 333 do CPC).
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.
Há casos em que a prova de um fato ou é impossível ou excessivamente onerosa para
uma parte. Nestes casos, fala-se em prova diabólica.
Ex: Só é possível usucapião especial se o sujeito não possuir outro imóvel.
Pergunta-se: como se prova a inexistência de outro imóvel? Cuida-se de
99 Barbosa Moreira divide o ônus da prova em: a) subjetivo/formal: regra de conduta dirigida às partes, que indica quais os fatos que a cada
uma incumbe provar; b) objetivo: regra dirigida ao juiz; regra de julgamento.
100 Dizer que o ônus da prova cabe a João não quer dizer que ele deverá provar o fato, mas que se o fato não for provado por qualquer das
partes, caberá a ele as conseqüências por sua não produção. Isso porque no processo não tem relevância quem produziu a prova, mas se a prova
foi produzida.
218
prova impossível. Para Fredie, a distribuição estática tem se revelado

insatisfatória e artificial, por desprezar as especificidades do direito
material em jogo.
O sistema rígido e inflexível, em que se distribui previamente o ônus da prova é
incompatível com a situação de prova diabólica (“a causa já está perdida”, diz Fredie).
O legislador brasileiro ignora essas situações em que o art. 333 não resolve. Para
solucionar os casos difíceis, a doutrina desenvolveu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da
prova:
6.2. Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova

Tem base nos direitos fundamentais da igualdade e de processo adequado. Ela prega
que a distribuição do ônus da prova deve ser feita caso a caso, de acordo com suas
peculiaridades.
Por essa teoria, cabe ao juiz verificar quem no processo tem a melhor condição de se
desincumbir do ônus (o ônus será de quem melhor puder dele se desincumbir). Após essa
constatação, o juiz deve distribuir o ônus da prova. Essa teoria foi criada na argentina sob a
denominação Cargas Probatórias Dinâmicas, razão pela qual alguns autores brasileiros a
chamam de teoria da carga probatória dinâmica (pode vir no concurso assim).
A aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova possibilita ao juiz
redistribuir o ônus em casos de prova diabólica, por exemplo.
Robson Godinho defende que a teoria se aplica no Brasil por conta da incidência direta
dos direitos fundamentais.
Há várias decisões aplicando essa doutrina, embora não haja texto expresso, com
fundamento direto na Constituição, como aplicação direta de direitos fundamentais à
adequação do processo e igualdade (STJ).
É possível aplicar a distribuição dinâmica em qualquer processo, principalmente em

causas coletivas, e pode ser feita do ofício pelo juiz.
QUESTÃO: O juiz pode inverter o ônus da prova em qualquer processo
hoje? Sim, porque a jurisprudência brasileira aceitou a teoria da
distribuição dinâmica como aplicação direta de direitos fundamentais da
igualdade e do processo adequado.
6.3. Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova é uma forma de flexibilização das regras de distribuição do
ônus da prova. Ela pode ocorrer de três formas:
a) Convencional101 A redistribuição do ônus da prova pode decorrer de acordo de
vontade entre as partes. Limitações: Esse acordo só será lícito se não envolver direitos
indisponíveis ou não for excessivamente lesivo a uma das partes.
101 Segundo Fredie, o máximo de flexibilidade que o CPC prevê em tema de distribuição do ônus da prova é a possibilidade de as partes
convencionarem sobre ele.
219
Art. 333, parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira

diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito [prova
diabólica, v.g.].
b) Legal Vem prevista em lei expressamente. A inversão do ônus da prova legal é uma
distribuição dinâmica feita pelo legislador. No art. 6º, VIII do CDC há uma previsão de
inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando atendidos os requisitos:
a) Que o consumidor seja hipossuficiente, ou
b) Que suas alegações sejam verossimilhantes.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;
Segundo Daniel Assumpção, a doutrina majoritária entende que o
dispositivo legal deve ser interpretado literalmente, de forma que a
hipossuficiência e a verossimilhança sejam considerados elementos
alternativos, bastando a presença de um deles para que se legitime a
inversão do ônus probatório.
Daniel Assumpção aponta como exemplos da inversão legal previstos no CDC os casos
abaixo, mas cuidado, pois enquanto nos dois primeiros o juiz terá que analisar a concorrência de
um dos requisitos do art. 6º, VIII, no caso de propaganda enganosa (art. 38), a lei já inverteu o
ônus da prova, não dando margem ao juiz para decidir se, no caso concreto, os requisitos foram
atendidos ou não:
Art. 12, § 3° do CDC. O fabricante, o construtor, o produtor ou
importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14, § 3° do CDC. O fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro102.
Art. 38 do CDC. O ônus da prova da veracidade e correção da informação
ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
102 João acha que esses dois primeiros exemplos apresentados por Daniel Assumpção são casos de inversão judicial (porque o juiz tem que
avaliar se estão presentes os requisitos da verossimilhança ou da hipossuficiência). Só o caso de propagando enganosa seria inversão legal. Deixo
os exemplos como casos de inversão legal porque foram assim apontados por Daniel Assumpção, mas fica a ressalva.
220
OBS: Segundo o art. 38 do CDC, se o consumidor for a juízo alegando

publicidade enganosa, caberá ao fornecedor provar que a publicidade era
verdadeira. O legislador criou, com essa norma, uma presunção legal
relativa de veracidade da afirmação do consumidor de que a
publicidade é enganosa.
a) Judicial: É a inversão do ônus probatório realizada pelo juiz, diante do caso concreto,
como expressão da aplicação direta dos direitos fundamentais à adequação do processo e
à igualdade. Nada mais é do que a distribuição dinâmica do ônus da prova, estudada
no ponto passado.
Inversão do ônus da prova judicial X inversão do ônus da prova legal

A diferença é que a inversão do ônus da prova do CDC é sempre em favor do
consumidor, enquanto que, para teoria da distribuição dinâmica geral, a distribuição do ônus da
prova pelo juiz deve levar em consideração quem tem melhores condições de dele se
desincumbir, sob pena de violar a igualdade processual e o direito ao processo adequado.
QUESTÃO: O ônus da prova nas causas de consumo é diferente do ônus
comum, pois cabe ao fornecedor. FALSO. O ônus da prova é o mesmo,
igual, cabendo a quem alega. A diferença é que o juiz poderá, diante do
caso concreto, redistribuir o ônus em favor do consumidor.
A distribuição dinâmica (seja a judicial, seja a do CDC) pode ser feita de ofício pelo
juiz.
I. Diferença entre a distribuição dinâmica do ônus da prova e a inversão do ônus no CDC

Teoria da Distribuição Dinâmica do Inversão do ônus da prova do CDC
Teoria
ônus da prova
Previsão Não tem previsão legal. Tem previsão legal
Aplicável a todo processo. Aplicável apenas às causas de
Aplicação
consumo.
Realização pelo Pode ser realizada de ofício. Pode ser realizada de ofício.
juiz
Não está vinculada a nenhuma das Só pode ser feita em favor do
Procedimento
partes previamente. consumidor.
Co-relação É gênero. É espécie.
II. Momento da inversão do ônus da prova

Segundo Daniel Assumpção, na inversão convencional e legal não há problemas quanto
ao momento de inversão do ônus da prova (na primeira estará invertido o ônus a partir do acordo
221
entre as partes e na segunda, desde o início da demanda). A celeuma restringe-se à inversão

judicial do ônus.
Eu acho que também no caso de inversão legal pode haver controvérsias, já
que o juiz terá que analisar, no caso concreto, se estão presentes,
alternativamente, os requisitos de verossimilhança e hipossuficiência. Só no
caso de propagando enganosa não há o que se discutir, pois a lei inverteu o
ônus da prova diretamente, independentemente de decisão judicial.
O juiz pode redistribuir o ônus da prova em qualquer momento do processo,
contanto que permita que a parte que receber o ônus que não tinha possa dele se desincumbir. O
juiz só não pode redistribuir o ônus da prova na sentença, pois se assim fizer, estará mudando as
regras do jogo no seu final, sem dar a oportunidade à parte de se desincumbir dele.
As regras do ônus da prova são regras de julgamento, mas a inversão do ônus da prova
não. Por isso, não é possível fazer a inversão do ônus na sentença. Esse é o posicionamento
majoritário (ao qual Fredie se filia).
Marinoni, em posição minoritária, entende ser possível a inversão do ônus da prova em
sentença (ao fundamento de que a parte sabia que a inversão do ônus da prova poderia ser
realizada).
III. Inversão do ônus da prova e inversão do adiantamento de custas processuais
Nesse ponto há séria divergência tanto na doutrina como na jurisprudência:
 Corrente – A inversão do ônus da prova acarreta inexoravelmente a inversão do
pagamento das despesas que derivam da produção de tal prova (Scarpinella Bueno e
Dinamarco).
 Corrente – A antecipação do pagamento de despesas relacionadas com a
produção da prova encontra-se regida pelo art. 33 do CPC, não sofrendo qualquer
influência decorrente de eventual inversão do ônus da prova (STJ e Daniel Assumpção).
Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver
indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou
pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício
pelo juiz.
Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo
pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor
correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito
bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito
após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando
necessária.
9. Prova ilícita
Existem três correntes doutrinarias que discutem a possibilidade de utilização da prova
ilícita no processo: a restritiva, a permissiva e a intermediária.
Segundo Daniel Assumpção, prevalece a teoria intermediária que defende que,
dependendo das circunstâncias, em aplicação do princípio da proporcionalidade, é possível a
utilização da prova ilícita, o que não impedirá a geração de efeitos civis, penais e administrativos
em razão da ilicitude do ato. Para utilização da prova ilícita algumas condições são exigidas:
 Gravidade do caso
222
 Espécie de relação jurídica controvertida

 Dificuldade de demonstrar a veracidade de forma lícita
 Prevalência do direito protegido com a utilização da prova ilícita comparado com o
direito violado
 Imprescindibilidade da prova na formação do convencimento judicial.
OBS: Ver no material de Processo Penal:

 Diferenciação entre prova ilícita e ilegítima
 Teoria dos frutos podres da árvore contaminada e suas limitações
223
Ponto 4.c. Meios alternativos de resolução de conflitos: negociação,

mediação e arbitragem.
Principais obras consultadas. Resumo do 27 CPR. Fredie Didier, Curso de Direito Processual
Civil, 2014. Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2010 e aulas LFG 2011; Daniel
Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil, 2011 e aulas LFG 2011; e Luiz
Guilherme Marinoni, Processo de Conhecimento, 2011.
Legislação básica. Lei 9.307/1996.
Os meios alternativos de resolução de conflitos são equivalentes jurisdicionais – métodos de

solução de conflitos não jurisdicionais. Pensados no contexto da “terceira onda” de renovação do
processo civil (acesso à Justiça), a partir das preocupações com a morosidade e burocracia
judiciais, o que levava (e leva) a uma litigiosidade contida.
Ponto extra => Segundo Diddier, instituiu-se, no Brasil, a política pública de tratamento
adequado dos conflitos jurídicos, com claro estímulo à solução por autocomposição. Tal política
é administrada pelo CNJ, que editou a Resolução 125/2012, que estabelece basicamente que: a)
institui a Política Pública de tratamento adequados dos conflitos de interesses (art. 1º)
b) define o papel do Conselho Nacional de Justiça como organizador desta política pública no
âmbito do Poder Judiciário (art. 4º);
c) impõe a criação, pelos tribunais, dos centros de solução de conflitos e cidadania (art. 7º)
d) regulamenta a atuação do mediador e do conciliador (art. 12), inclusive criando o seu Código
de Ética (anexo da resolução);
e) imputa aos tribunais o dever de criar, manter e dar publicidade o banco de estatísticas de seus
centros de solução de conflitos e cidadania (art. 13)
f) define o currículo mínimo para o curso de capacitação dos mediadores e conciliadores
Negociação.
Processo bilateral de resolução de impasses ou de controvérsias, no qual existe o objetivo de
alcançar um acordo conjunto, através de concessões mútuas. Envolve a comunicação, o processo
de tomada de decisão (sob pressão) e a resolução extrajudicial de uma controvérsia. (Pinho, p.
363)
Autocomposição.
Solução negociada através de consentimentos espontâneos e mútuos. Os próprios conflitantes
resolvem o conflito de modo negocial. A autocomposição é incentivada, estimulada. Ela é
sinônimo de conciliação. Pode se dar através da conciliação ou da arbitragem. A
Autocomposição pode ser levada à apreciação do juiz para homologação. (No caso de juízo
arbitral não precisa, a sentença arbitral é título executivo judicial)
- Acordo com homologação judicial = Título Executivo Judicial; e
- Acordo referendado pelo MP, pela Defensoria ou pelos advogados dos transatores = Título
Executivo Extrajudicial.
224
Homologação do acordo = jurisdição voluntária: uma vez homologado o acordo, vira título
executivo judicial; se não homologa, é título executivo extrajudicial.
Pode ser judicial ou extrajudicial. É gênero do qual são espécies: a) transação (conflitantes fazem
concessões mútuas); b) submissão (um dos conflitantes se submete à pretensão do outro
voluntariamente – renúncia ao direito pelo autor ou reconhecimento da procedência do pedido
feita pelo réu).
Mediação.
Tem natureza jurídica de contrato. Técnica de solução de conflitos, pela qual um terceiro se
coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução autocomposta (Não se trata de
heterocomposição, pois o terceiro não resolve o problema, apenas exerce um papel catalisador da
solução negocial). O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios
litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las. Trata-se de técnica para
catalisar a autocomposição. (Didier, pág. 78). O mediador não decide! Não é o mediador que
resolve o problema. Ele apenas catalisa, facilita, conduz, incentiva a Autocomposição.
Na mediação, não há heterocomposição, diferente do que ocorre na arbitragem. As próprias
partes decidem. Nossa legislação não contempla expressamente a possibilidade de mediação,
mas nada impede a sua aplicação, mesmo aquela iniciada antes do ajuizamento da demanda
(mediação extrajudicial), como aquela realizada no curso do processo (mediação
endoprocessual). Basta a vontade das partes em se submeter o caso à mediação para que o juiz
suspenda o curso processual, aguardando a conclusão da mediação (a qual será posteriormente
objeto de homologação). A mediação parte da autonomia da vontade e deve versar sobre objeto
lícito e não defeso em lei.
Como a mediação tem como escopo levar as partes a compor o conflito, resultará sua solução,
em havendo, numa conciliação. A conciliação, ou mediação ativa, tem como objetivo o acordo,
sendo o conciliador o agente capaz de conduzir, sugerir e opinar acerca dos direitos e deveres
legais das partes.
Ponto extra => Distinções e semelhanças entre a mediação e conciliação
Ambas são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo
negocial, com função de auxiliar as partes a chegar à autocomposição. Ambas são técnicas que
costumam ser apresentadas como os principais exemplos de “solução alternativa de
controvérsias” (ADR, na sigla em inglês : alternative dispute resolution).
A diferença entre as duas é sutil, e parte da doutrina considera que substancialmente as duas são
a mesma coisa. A parte da doutrina que as diferencias, consideram-nas técnicas distintas para
obtenção da autocomposição porque:
1) Conciliação: o conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação,
podendo, inclusive, sugerir soluções para o litígio. A técnica da conciliação é mais indicada para
os casos em que não havia vínculo anterior entre os envolvidos
2) Mediação: o mediador exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele intervir como veículo de
comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os a
compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por si
mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. O mediador não propõe soluções
aos interessados. Ela é por isso mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e
225
permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares.

Am ambos os casos, veda-se a utilização, pelo terceiro, de qualquer tipo de constragimento ou
intimidação para que as partes conciliem. Podem ocorrer extrajudicialmente ou judicialmente (se
já proposto o processo). Neste último caso os mediadores ou conciliadores funcionam como
auxiliares da justiça, inclusive no que concerne a impedimento e suspeição.
É necessário cadastro dos mediadores e conciliadores, pois esses devem passar por curso de
capacitação, cujo programa é definido pelo CNJ, além de se submeterem a reciclagens periódicas
(art. 12 da Resolução 125/2010 do CNJ)
Podem ser servidores públicos ou profissionais liberais. A atividade pode ser remunerada ou pro
bono.
Ponto extra => Normas que regem a mediação e conciliação
Princípios: a) Independência: rege a atuação do mediador e do conciliador, que tem o dever de
atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa.
b) Imparcialidade: Mediador e conciliador não podem ter qualquer interesse no conflito.
c) Autorregramento da vontade: corolário da liberdade, é um pressuposto e, ao mesmo tempo, a
própria razão de ser.
d) Confidencialidade: Dever de sigilo profissional. O teor da conciliação ou da mediação não
poderá ser utilizado para fins diversos daqueles previstos por expressa deliberação das partes.
e) Oralidade e informalidade.
f) Decisão informada: as partes devem ser bem informadas acerca da problemática e das
consequências do acordo.
Arbitragem.
Meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que
recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção
estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Conflitos
relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor. Trata-se de um
meio heterocompositivo de solução de controvérsias, diferenciando-se da conciliação e mediação
em razão da imposição da solução arbitral perante as partes. (Carmona, p.43).
O juízo arbitral somente pode ser instituído por pessoas capazes de contratar. É manifestação da
autonomia privada. Embora controvertido na doutrina, a solução legal é no sentido de que a
arbitragem é jurisdição, embora não faça parte do Poder Judiciário (art. 475-N, IV, do CPC).
A Lei 9.307/1996 (44 artigos) dispõe sobre a arbitragem.
Jurisdição arbitral. A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição
porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes. A lei
denomina a decisão arbitral de sentença e lhe confere eficácia de título executivo judicial.
Marinoni se posiciona contra a natureza jurisdicional da arbitragem.
A arbitragem não ofende os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional (seria
inconstitucional se fosse compulsória) nem do juiz natural (está presente no juízo arbitral o
requisito da pré-constituição na forma da lei). Em verdade, está-se no campo da autonomia de
vontade das partes que, livremente, decidem submeter o litígio à apreciação de um árbitro.
226
Estão excluídos do juízo arbitral os direitos indisponíveis. Também não se admite arbitragem nas
matérias submetidas aos procedimentos de jurisdição voluntária (dada a existência de interesse
público e indisponibilidade dos direitos) e nas matérias que, em juízo, reclamam a intervenção
do MP no processo. Não se admite arbitragem também em causas penais.
Princípios fundamentais da arbitragem: a) autonomia da vontade e autonomia privada. Partes
podem instituir o juízo arbitral, o número de árbitros, o procedimento, aplicação de iure ou de
equidade etc. (desde que não haja ofensa à ordem pública e aos bons costumes); b) eleição da lei
aplicável (nacional ou estrangeira); c) eleição da lex mercatória, jurisdição de equidade, e
princípios gerais de direito que poderão ser aplicados; d) devido processo legal; e) efeito
vinculante da cláusula arbitral (partes ficam submetidas à sentença arbitral, qualquer que seja o
resultado; f) inevitabilidade dos efeitos da sentença arbitral, que faz coisa julgada material e
constitui título executivo judicial; g) autonomia entre a cláusula arbitral e o contrato (invalidade
do contrato não contamina a cláusula compromissória); e h) acerca da validade e eficácia da
própria arbitragem, cabe ao próprio juízo arbitral a apreciação dessa matéria (aplicação da noção
Kompetenz-kompetenz: cabe aos árbitros decidir sobre a existência, validade e eficácia da
convenção de arbitragem).
Convenção de arbitragem: negócio jurídico complexo formado pela cláusula compromissória e
pelo compromisso arbitral.
Cláusula compromissória (pactum de compromittendo) – negócio jurídico de direito privado
celebrado como pacto adjeto dentro de outro contrato, entre pessoas capazes, tendo por objeto
direito disponível, por intermédio do qual as partes se comprometem a, no futuro, instituir a
arbitragem (obrigação de fazer). Não se relaciona a um conflito concreto, apenas determinando
que, se um conflito sobrevier, deverá ser resolvido por árbitro. A cláusula é chamada cheia
quando já contém todos os elementos para a instalação da arbitragem. Quando a cláusula é vazia,
a lacuna deve ser preenchida pelas partes (se isto não ocorrer, frustra-se a arbitragem e as partes
deverão socorrer-se do Judiciário). Em contrato de adesão, pode ter eficácia se for de iniciativa
do aderente (se for de iniciativa do estipulante deve ser expressa e destacada). Em contrato de
consumo, é nula cláusula que imponha arbitragem compulsoriamente. Se uma das partes
desrespeita a cláusula, o réu pode alegar a existência da convenção em preliminar ou reconvir
pedindo a condenação na obrigação de fazer (instituir a arbitragem).
Compromisso arbitral – negócio pelo qual as partes decidem que determinado conflito já
existente deverá ser resolvido por árbitro. Pode ser que seja precedido de uma cláusula
compromissória (que precisa do compromisso arbitral para ser efetivada).
Observações: Somente se as partes conferirem poderes expressos para o árbitro decidir por
equidade é que este poderá assim agir. O árbitro deve ser pessoa física e capaz.
Somente o Judiciário pode executar a sentença arbitral (o árbitro não tem competência para
executar suas decisões). Não há possibilidade de provimento de urgência (cautelar ou
satisfativo). A sentença arbitral é insuscetível de revisão pelo Judiciário. Não há mais
necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Judiciário.
O juiz estatal pode anular a decisão arbitral (mas não reformá-la), a fim de que outra seja
proferida pelo próprio árbitro. A parte interessada precisa propor ação anulatória no prazo
decadencial de 90 (noventa) dias. Controle recai apenas sobre a validade da decisão e não sobre
o seu mérito.
Sentença arbitral: deve preencher os requisitos do art. 26 da Lei 9.307/1996 (relatório,
fundamentos, dispositivo, data e lugar). É necessária a fundamentação, ainda que o árbitro seja
leigo e que a jurisdição arbitral seja de equidade.
227
Anulabilidade da sentença. Hipóteses: a) se for nulo o compromisso; b) se emanou de quem não

podia ser árbitro; c) se não contiver os requisitos do art. 26 da Lei 9.307/1996; d) se proferida
fora dos limites da convenção; e) se não decidir todo o litígio; f) se comprovado que foi proferida
por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; g) se proferida fora do prazo; h) se
desrespeitados os princípios do art. 21 da Lei 9.307/1996 (respeito ao procedimento,
contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento).
Sentença arbitral estrangeira: Quando, no país estrangeiro, se exigir a homologação judicial da
sentença arbitral, essa decisão homologatória é que fica sujeita à homologação pelo STJ.
Arbitragem e os contratos administrativos. Antigamente impensada, atualmente se entende
possível a utilização da arbitragem, mecanismo privado de solução de disputas, nos contratos
administrativos. Esta possibilidade foi aberta, inicialmente, quando da edição da Lei Federal n.º
9.472/1997 (artigo 93, XV), que trata das telecomunicações, e da Lei Federal n.º 9.478/97 (artigo
43, X), que trata da exploração de petróleo e gás natural. Mais recentemente, a Lei n.º
11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas), em seu artigo 11, III, prevê que o instrumento
convocatório da licitação poderá prever o emprego dos mecanismos privados de resolução de
disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos
da Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados
ao contrato. O STJ, no julgamento do MS 11.308, admitiu a arbitragem nos contratos
administrativos, tomando-se por base a distinção entre direito público primário e secundário.
Nesse entendimento, para a proteção do interesse público primário (bem da coletividade), o
Estado pratica atos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade em prol da coletividade
admite a solução por meio da arbitragem. Em outras palavras, hoje, no direito brasileiro, em
hipóteses previstas em lei, é possível a solução de conflitos nos contratos administrativos
mediante arbitragem, desde que, obviamente, estejam em jogo direitos disponíveis.
Jurisprudência. Em 03/07/2012, o STJ (REsp 1297974) decidiu que, uma vez instaurada a
arbitragem, o Poder Judiciário não pode mais exercer jurisdição sobre o caso, nem mesmo para
deferimento de medidas cautelares. A decisão é da Terceira Turma. Ministra Nancy Andrighi: “A
rigor, o tribunal estatal já era incompetente, de sorte que sequer deveria ter julgado o recurso”,
entendeu a relatora. No entanto, ela ressalvou algumas situações em que, mesmo após a
instauração do juízo arbitral, haveria margem de competência para a justiça estatal. “Na
realidade, em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se
manifestar, desatende-se provisoriamente às regras de competência, submetendo-se o pedido de
tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo
apenas para a análise do pedido liminar”, afirmou. Seria o caso de questão a ser decidida diante
de situações temporárias em que não tenha ainda sido escolhido o árbitro, exemplificou em seu
voto a ministra. Nessas hipóteses, caberia ao juiz que decidir a cautelar enviar o processo ao
árbitro, ressalvando que a decisão fora tomada em caráter precário e declarando sua sujeição à
ratificação pelo juízo arbitral, sob pena de perda de eficácia. “Com isso, e sem que haja qualquer
usurpação de competência ou conflito de jurisdição, evita-se a prática de atos inúteis e o
prolongamento desnecessário do processo”, concluiu.
Informativo 499 STJ – “A constituição de tribunal arbitral implica, em regra, a derrogação da
jurisdição estatal, devendo os autos da ação cautelar – ajuizada antes da formação do tribunal –
ser encaminhados de imediato ao juízo arbitral regularmente constituído. No caso, antes de ser
instaurado o procedimento arbitral, a recorrida ingressou com a medida cautelar amparada na
possibilidade de que, na pendência da nomeação dos árbitros, admite-se que a parte recorra ao
Judiciário para assegurar o resultado que pretende na arbitragem. Negado provimento ao pedido
formulado na inicial, foi interposta apelação. Antes do julgamento do apelo recursal, que
concedeu a tutela, as partes subscreveram ata de missão confirmando a constituição do tribunal
228
arbitral. Assim, a Turma entendeu que o juízo arbitral deve assumir o processamento da ação na
situação em que se encontra, para reapreciar e ratificar ou não a cautelar que foi concedida em
caráter precário pelo Poder Judiciário”. Precedente citado: SEC 1-EX, DJe 1º/2/2012. RESP
1.297.974-RJ.
A 3ª Turma do STJ, (RESP 1.231.554 - Informativo 474 STJ) em voto da relatoria da ministra
Nancy Andrighi, entendeu por unanimidade que procedimentos arbitrais com sede no Brasil,
mesmo que regidos e administrados por instituições arbitrais estrangeiras, são considerados
procedimentos domésticos. Este entendimento confere às sentenças proferidas em tais
procedimentos força executiva imediata, afastando a necessidade de procedimento
homologatório prévio perante o Órgão Especial do próprio STJ.
Informativo 436 STJ - “A cláusula compromissória em questão foi firmada em contrato datado
de 1964. Até o advento da Lei n. 9.307/1996, prevalecia, na jurisprudência e na doutrina, o
entendimento de que essa cláusula era mero contrato preliminar ao compromisso arbitral, por si
só incapaz de originar o procedimento de arbitragem. Dessa forma, seu descumprimento
resolvia-se em perdas e danos. Contudo, com o advento daquela lei, o STJ firmou o
entendimento de que ela tem incidência imediata nos contratos celebrados, mesmo que em data
anterior à sua vigência, desde que neles esteja inserida a cláusula arbitral, instituto de natureza
processual. Assim, é irreprochável o acórdão recorrido que extinguiu o processo sem julgamento
do mérito, diante da arguição, em preliminar de contestação, da existência de cláusula
compromissória”. Precedente citado: SEC 349-JP, DJ 21/5/2007. RESP 934.771-SP, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 25/5/2010.
229
Ponto 5.a. Litisconsórcio. Assistência e Intervenção anômala.

Principais obras consultadas: Resumo 27º CPR, Freddie Diddier, 2014.
Legislação básica: CPC, 46 a 49 (litisconsórcio); 50 a 55 (assistência); Lei 9.469/1997
(intervenção anômala).
I. Litisconsórcio
1. Conceito
É a pluralidade de sujeitos em um dos pólos do processo. Sempre que houver mais de um
sujeito em um dos pólos do processo, há litisconsórcio. Isso tem grandes repercussões práticas:
Art. 191 do CPC. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em
dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
Súmula 641 do STF. Não se conta em dobro o prazo para recorrer quando só um dos litisconsortes
haja sucumbido.
2. Classificações
2.1. Em relação ao pólo em que está o litisconsórcio:
 LITISCONSÓRCIO ATIVO – quando ocorre apenas no pólo ativo
 LITISCONSÓRCIO PASSIVO – quando ocorre apenas no pólo passivo.
 LITISCONSÓRCIO MISTO – quando ocorre em ambos os pólos da demanda.
2.2. Em relação ao momento de formação do litisconsórcio:

 LITISCONSÓRCIO INICIAL – quando ele se forma concomitantemente à formação
do processo. O processo já nasce em litisconsórcio.
 LITISCONSÓRCIO ULTERIOR – é algo excepcional. Ocorre quando o
litisconsórcio se forma durante o processo. O litisconsórcio ulterior só pode ocorrer em
razão de três situações:
a) Sucessão: quando uma parte morre e, em seu lugar, entram os diversos
herdeiros103.
b) Conexão: a reunião de causas pode fazer com que o litisconsórcio
surja104.
c) Intervenção de Terceiro: Algumas modalidades de intervenção de
terceiro geram litisconsórcio (assistência litisconsorcial, chamamento ao
processo, denunciação da lide, oposição).
2.3. Em relação ao regime jurídico:
Essa distinção é feita em razão do DIREITO MATERIAL DISCUTIDO (a relação
103 Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores,
observado o disposto no art. 265.
104 Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.
Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião
de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
230
jurídica litigiosa). Assim, o juiz não tem opção quanto ao regime jurídico do litisconsórcio. Ele
vai ser unitário ou simples a depender do direito material discutido. Sem identificar qual o direito
material discutido não é possível distinguir o litisconsórcio unitário do simples.
DICA: Já caiu em concurso: “classifique o litisconsórcio de acordo com o direito material discutido”.
 LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO – A decisão de mérito tem de ser a mesma para

todos os litisconsortes, necessariamente, porque o direito material assim exige (por isso
se diz que é o direito material discutido que vai determinar o tipo de litisconsórcio). Não
há opção. Não há como dar uma decisão distinta para os litisconsortes, que receberão
tratamento uniforme em relação ao mérito da causa.
CUIDADO: o regime da unitariedade não cogita ser indispensável ou não a formação do
litisconsórcio, não se confundindo com litisconsórcio necessário (que ocorre em outro momento
processual).
Há litisconsórcio unitário quando dois ou mais sujeitos discutem em juízo uma única
relação jurídica incindível/indivisível.
 LITISCONSÓRCIO SIMPLES – A solução de mérito pode ser diferente para os

litisconsortes. É a mera possibilidade de a decisão ser diferente para os litisconsortes
que torna o litisconsorte simples, e não a decisão efetivamente diferente.
Há litisconsórcio simples quando dois os mais sujeitos discutem em juízo uma única
relação cindível ou quando discutem mais de uma relação jurídica.
2.3.1. Dicas para identificar o regime jurídico do litisconsórcio:

 Perguntas que devem ser feitas para identificar o regime jurídico do litisconsórcio:
1) Os litisconsortes estão discutindo uma única relação jurídica?
Se a resposta for não, o litisconsórcio é simples.
Se a resposta for sim, é um bom começo para haver litisconsórcio unitário. E aí deve-se passar
para a pergunta 2. Só será unitário se passar pela 2ª pergunta.
2) Essa única relação jurídica discutida é indivisível (não pode ser fracionada)?
Se a resposta é não, o litisconsórcio é simples.
Se a resposta é sim, o litisconsórcio é unitário, pois as partes discutem uma única relação e ela é
indivisível.
 Aplicação do método:
o Quando for caso de legitimação concorrente, haverá litisconsórcio unitário.
Deve-se analisar se o caso é hipótese de legitimação concorrente (quando mais de um
sujeito pode levar a juízo o mesmo problema), porque esses institutos são intimamente
relacionados.
Legitimação concorrente tem tudo a ver com o litisconsórcio unitário, onde duas ou mais pessoas
estão discutindo em juízo uma mesma relação. Um problema só discutido por mais de um sujeito em
juízo significa que esses sujeitos têm legitimação concorrente.
EXEMPLO: Assistência litisconsorcial (em que o assistente, que também faz parte da relação jurídica
litigiosa e, por isso, tem interesse direto/imediato na causa) é um caso de legitimação concorrente e de
litisconsórcio unitário. OBS: no caso da assistência simples não há litisconsórcio unitário, pois não há
legitimação concorrente.
231
o SEMPRE que um legitimado ordinário estiver em litisconsórcio com um

legitimado extraordinário há litisconsórcio unitário.
Um menino se litisconsorcia com o Ministério Público em uma ação de alimentos.
Trata-se de litisconsórcio unitário, porque há somente uma relação jurídica sendo
discutida, e a decisão é indivisível (pois só tem um credor – só se pode dividir quando há mais de
um titular).
Se o caso fosse de o menino e o Ministério Público ajuizarem a ação contra o avô e a avó,
há litisconsórcio passivo simples (pois há duas relações jurídicas sendo discutidas, sendo a
decisão, portanto, divisível).
EXEMPLO: Guri e MP vão a juízo pedir alimentos para o guri. Ambos discutem a mesma relação
jurídica e essa relação jurídica é indivisível. No caso, o legitimado ordinário é o menino e o
legitimado extraordinário é o MP.
o O litisconsórcio formado em causas repetitivas, por titulares de direitos

individuais homogêneos é um litisconsórcio SEMPRE simples.105
OBS: Direitos individuais homogêneos: direitos que poderiam ser demandados em ações repetitivas.
No caso de causas repetitivas, o litisconsórcio sempre será simples, pois cada

litisconsorte discute sua própria relação jurídica com o réu. Ex: 10 sujeitos vão a juízo questionar
o pagamento de IPTU. Haverá 10 relações jurídicas formadas com o Fisco, o que impõe que o
litisconsórcio seja simples.
Existem várias relações jurídicas, porque é possível que um dos litisconsortes renuncie ao
direito, outro seja isento, outro transacione etc. Como há a possibilidade de a decisão ser
diferente, o litisconsórcio é simples.
o SEMPRE que dois, ou mais, legitimados extraordinários estiverem discutindo a

mesma relação haverá litisconsórcio unitário.
EXEMPLO: Dois legitimados à ação coletiva se litisconsorciam para propor uma ação civil pública
(MPE e MPF se litisconsorciam para propor uma ação civil pública para que a empresa X pare de
poluir).
o As obrigações solidárias formarão litisconsórcio unitário ou simples a depender

da natureza divisível ou indivisível da obrigação.
Quando uma obrigação é solidária, há vários credores ou vários devedores; qualquer
credor pode cobrar toda a dívida; qualquer devedor pode ser demandado por toda a dívida.
Pode ser, nesse caso, que se forme litisconsórcio em razão da solidariedade (vários
credores ajuízam juntos ou vários devedores são demandados conjuntamente).
Na solidariedade há uma única relação jurídica sendo discutida. Partindo para a segunda
pergunta, deve-se perquirir se a obrigação solidária é divisível ou indivisível. E aí está a
pegadinha, pois a obrigação solidária será divisível ou indivisível, a depender do caso concreto,
sendo possível a existência de obrigação solidária que não forme litisconsórcio unitário (embora
toda obrigação indivisível com pluralidade de credores/devedores seja solidária).
QUESTÃO: A solidariedade gera litisconsórcio unitário ou simples? Depende de a obrigação
solidária ser divisível ou indivisível. Se for divisível, o litisconsórcio que se forma em razão dela será
simples. Se a obrigação solidária for indivisível, o litisconsórcio será unitário.
105 Aula 11 – 05/04/2010.
232
QUESTÃO: A solidariedade não gera, necessariamente, unitariedade. VERDADE.
o Caso de bruxaria: Se a questão do concurso for uma ação constitutiva e tiver

litisconsórcio, o litisconsórcio unitário.
Segundo Fredie, “é impossível cair em concurso uma ação constitutiva em litisconsórcio simples, pois
é muito cerebrino”.
EXEMPLO: MP entrando com uma ação para anular (ação constitutiva porque veicula direito
potestativo) um contrato administrativo contra os signatários do contrato (Administração Pública e
particular). O litisconsórcio é unitário (pois o contrato será anulado para ambos ou validado para
ambos).
EXEMPLO: Condôminos de quatro apartamentos foram a juízo pedir para não pagar condomínio,
sendo que um dos apartamentos entrou em juízo com duas pessoas (marido e mulher). Há
litisconsórcio simples e unitário. É simples em relação aos quatro apartamentos (diversas relações
jurídicas) e unitário na relação entre marido e mulher de um dos apartamentos.
o O litisconsórcio por afinidade é SEMPRE um litisconsórcio simples

Conceitos prévios:
À época do Código de 1939, a doutrina costumava classificar o litisconsórcio em: por
comunhão, por conexão e por afinidade, de acordo com o GRAU DE VÍNCULO dos
litisconsortes. Essa divisão chegou a ser chamada de “as três figuras do
litisconsórcio”106:
 O litisconsórcio em comunhão: quando todos os litisconsortes fossem a juízo discutir o
mesmo problema. Há uma só relação jurídica em juízo que liga todos os litisconsortes (ex:
litisconsórcio entre credores solidários, entre condôminos).
 O litisconsórcio por conexão: quando cada litisconsorte tivesse seu próprio problema,
mas os problemas fossem ligados entre si. Ex: litisconsórcio que se forma entre denunciante
e denunciado à lide. Litisconsórcio entre MP e pessoa incapaz107.
 O litisconsórcio era por afinidade: quando cada litisconsorte tivesse seu problema, e os
problemas não estivessem ligados entre si, mas houvesse semelhança entre eles. A
semelhança autorizaria o litisconsórcio. Ex: litisconsórcio em causa repetitivas.
Embora todo litisconsórcio por afinidade seja simples, nem todo litisconsórcio por
comunhão ou conexão é unitário.
Essa classificação é antiga, mas foi incorporada pelo Código de Processo Civil atual: art.
46, I (em comunhão) art. 46, II e III (por conexão) e art. 46 IV (por afinidade).
Art. 46 do CPC. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou
passivamente, quando:
Comunhão: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
Conexão:
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
Afinidade: IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
Observação: Na época do Código de 1939, o réu tinha o direito de recusar a formação do

litisconsórcio por afinidade ativo108. Por isso, o litisconsórcio por afinidade ativo era chamado
106 Pode cair no concurso (principalmente no Rio de Janeiro): “Diga quais são as três figuras do litisconsórcio”.
107 O MP não quer alimentos – e, portanto, não há um só problema – há uma relação entre os interesses institucionais do MP e
os interesses do incapaz
108 Exemplo: Se 3 ou mais sujeitos se litisconsorciassem para demandar contra o réu, ele poderia não aceitar e o simples fato de
ele não aceitar gerava o desmembramento do litisconsórcio.
233
de litisconsórcio recusável ou litisconsórcio facultativo impróprio109.

Questão MP/RO: O que é litisconsórcio facultativo impróprio? É o litisconsórcio por afinidade ativo.
No Código de 1973 não houve repetição dessa possibilidade de recusa, pois não existia,
ainda, as causas de massa. O litisconsórcio por afinidade era desnecessário. Na década de 1980,
porém, começou a surgir o litisconsórcio por afinidade de proporções multitudinárias (que até
então não existia na prática forense): LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO.
Perceba que o litisconsórcio em caso é por afinidade, em que cada autor mantém uma relação
específica com o réu, de modo que o réu teria que se defender de uma multidão de uma vez só.
A doutrina sentiu, então, a necessidade de ressuscitar o litisconsórcio recusável

(facultativo impróprio). O litisconsórcio recusável, hoje, é previsto no art. 46, parágrafo único do
CPC:
Art. 46, Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao
número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar
a defesa. O pedido de limitação INTERROMPE o prazo para resposta, que recomeça da
intimação da decisão. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)
Essa regra se aplica apenas ao litisconsórcio multitudinário por
afinidade110!
Desmembramento do litisconsórcio por afinidade multitudinário:

 O litisconsórcio multitudinário facultativo impróprio pode ser desmembrado:
o de ofício ou;
o a pedido do réu.
 O pedido do réu de limitação do litisconsórcio multitudinário
INTERROMPE o prazo de resposta.
QUESTÃO: O pedido do réu suspende o prazo de defesa. FALSO.
 O réu só pode recusar o litisconsórcio ativo com fundamentação específica (se

isso dificultar a defesa ou comprometer a rápida solução do litígio) – enquanto no
Código de 1973 não havia necessidade de fundamentação (bastava a recusa do
réu).
 O prazo para a recusa do litisconsórcio ativo multitudinário é o geral de 5
dias
 O magistrado decidirá o incidente em decisão interlocitória, agravável.
2.3.2. Regime Jurídico do Litisconsórcio

A relação entre os litisconsortes variará conforme o litisconsórcio seja simples ou unitário
e conforme a conduta praticada seja determinante ou alternativa.
Conceitos prévios:
Para entender essa relação, é necessário fazer a distinção doutrinária entre condutas determinantes e
109 É chamado impróprio porque fundado em conexidade imprópria, segundo Cândido Dinamarco.
110 A possibilidade de desmembramento não se estende ao litisconsórcio multitudinário ativo unitário, pois o objeto é único e
indivisível, nesse caso.
234
condutas alternativas:
 Conduta Determinante  é a conduta que coloca a parte em situação de desvantagem. São
condutas que determinam o resultado desfavorável. Ex: confessar, desistir, renunciar, não
recorrer, não alegar. OBS: Ônus processual não é conduta determinante, mas o seu
inadimplemento.
 Conduta Alternativa  é a conduta que a parte toma para melhorar sua situação. É alternativa
porque não tem sucesso garantido (não determina uma decisão favorável, mas apenas
possibilita). Ex: recorrer, contestar, alegar, produzir prova.
1 - No litisconsórcio unitário, os litisconsortes unitários recebem um tratamento

uniforme. São tratados como se fossem um só, pois a decisão tem que ser a mesma para
todos.
2 - No litisconsórcio simples, cada um tem que ser tratado individualmente (já que
cada litisconsorte pode receber uma decisão diferente).
Acerca das condutas:
3 - A conduta determinante de um litisconsorte não pode prejudicar o outro, qualquer
que seja o regime do litisconsórcio.
i. No litisconsorte simples, a conduta determinante prejudica apenas o
litisconsorte que a praticou (malgrado não atinja os demais).
ii. No caso de litisconsórcio unitário, a conduta determinante só produz efeito
se todos a praticarem. Se um litisconsorte deixar de praticar a conduta
determinante, ela tem-se por não realizada para todos.
4 - No litisconsórcio unitário, a conduta alternativa de um beneficia o outro.
Basta um recorrer que essa conduta beneficia todos os litisconsortes unitários.
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou
opostos os seus interesses (que descaracterizaria a unitariedade).
OBS: A regra do parágrafo único do art. 509 é uma exceção, pois define que, no caso da
solidariedade, mesmo que o litisconsórcio não seja unitário, mas simples, o recurso interposto pelo
devedor solidário estende seus efeitos aos demais:
Parágrafo único do art. 509. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor
aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.
5 - No litisconsórcio simples, a conduta alternativa de um não beneficia o outro.

Ou seja, se um litisconsorte recorrer, não aproveita aos demais litisconsortes. Essa regra
é mitigada pelo princípio da comunhão da prova.
O PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO PROCESSUAL ou DA COMUNHÃO DA PROVA
determina que a prova produzida passa a pertencer ao processo, e não a quem a produziu. A
prova torna-se, assim, de todos. Em razão disso, a prova produzida por um litisconsorte
simples, passará a fazer parte do processo como um todo, podendo qualquer um se
beneficiar com ela (em relação aos fatos comuns, claro).
Assim, a conduta alternativa de um litisconsorte que é produzir prova vai beneficiar a
todos, por conta do princípio da comunhão da prova.
Esse artigo é ótimo para o litisconsórcio simples, mas não para o unitário, onde o ato de
um beneficia o outro:
Art. 48 do CPC. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas
relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não
235
prejudicarão nem beneficiarão os outros.
OBS: Esse dispositivo não se aplica ao litisconsórcio unitário!
2.4. Em relação à obrigatoriedade de sua formação

 LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO – É o litisconsórcio que não se forma por
imposição da lei, mas pela vontade das partes.
 LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – O litisconsórcio tem que se formar
independentemente da vontade das partes, em duas situações, pela letra da lei:
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação
jurídica (unitariedade), o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em
que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes
necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
a) Quando for unitário OU

b) Quando for simples, e a lei expressamente impuser – O litisconsórcio por força
de lei será simples (pois se fosse unitário não haveria necessidade de a lei
expressamente prever).
EXEMPLO de litisconsórcio necessário por força de lei: Litisconsórcio na ação de divisão e
demarcação e usucapião de imóveis.
QUESTÃO: O litisconsórcio necessário por força de lei é simples. VERDADE, porque se for unitário,
ele já é necessário, não havendo necessidade de previsão legal.
QUESTÃO: Nem todo litisconsórcio necessário é unitário. VERDADE. Pois existe litisconsórcio
necessário simples, que é quando o for por força de lei.
 Segundo Fredie, nem todo litisconsórcio unitário é necessário, pois há litisconsórcio

facultativo unitário ativo.
Segundo Fredie, a lei não foi técnica ao afirmar que todo litisconsórcio unitário ou
necessário, não sendo correta a vinculação entre unitário e necessário, já que existe
litisconsórcio unitário facultativo. Para definir se o litisconsórcio é necessário unitário ou
facultativo unitário é necessário tomar a seguinte premissa: “não existe litisconsórcio
necessário ativo”.
Como todo litisconsórcio ativo é facultativo, sempre que o litisconsórcio unitário for
ativo, será facultativo. O litisconsórcio unitário ativo é sempre facultativo e, por isso,
nem todo litisconsórcio unitário é necessário.
EXEMPLOS: condôminos; guri e MP no caso de alimentos; ação de reivindicação de coisa comum
(pode ser proposta por qualquer dos condôminos); ação para haver de terceiro a universalidade da
herança (qualquer dos co-herdeiros possuem legitimidade isolada); ação de deserdação (pode ser
proposta por qualquer pessoa a qual aproveite a deserdação); ação de dissolução de sociedade (pode
ser proposta por qualquer dos sócios); ação popular (pode ser proposta por qualquer cidadão); ação
civil pública (pode ser proposta pelo MP, pelas pessoas jurídicas da Administração direta e indireta e
associações).
QUESTÃO: O litisconsórcio facultativo unitário é um fenômeno do litisconsórcio ativo. VERDADE.
Existe litisconsórcio necessário ativo?

Fredie entende que não existe porque não se pode condicionar o ingresso de alguém a juízo à ida de outra
pessoa. Ademais, o juiz não pode ordenar a integração do pólo ativo, pois não é admissível a obrigação de litigar.
Nelson Nery entende que existe litisconsórcio necessário ativo, exatamente quando for unitário. Ele afirma
que existe situação em que A e B são litisconsortes necessários ativos contra C, devendo ajuizar a ação
236
conjuntamente. Na opinião de Nelson Nery, se B não quiser ajuizar a ação, A tem que ajuizar a ação contra C e B.
Isso é ridículo, na opinião de Fredie, porque o litisconsórcio, no caso, fica do lado do pólo passivo.
No final de sua exposição, Nery diz que, não importa se o litisconsórcio ativo ou passivo, o que importa é
que B tem que figurar na ação. Para Fredie, isso confirma que não existe litisconsórcio necessário ativo.
Fredie entende que A deve ajuizar a ação e intimar B para que ele tome conhecimento do processo e resolva
se quer participar ou não.
Questão Juiz/RJ: Existe litisconsórcio necessário ativo? Como fazer para trazer o
litisconsorte
recalcitrante ao processo? É para colocar os dois posicionamentos na prova.
Observação:
E o caso de separação consensual não seria um caso de litisconsórcio necessário ativo?
Não. Na separação consensual os dois devem assinar o acordo, mas não precisa que os dois
compareçam a juízo para homologar o acordo.
E como fica o § 2º do art. 114 da CF?
Art. 114, § 2º da CF. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é
facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a
Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
Há quem diga que o dissídio coletivo só pode ser proposto se dos dois sindicatos
concordarem. Fredie diz que isso é uma aberração jurídica, pois não se pode impedir que um
sindicato proponha ação contra o outro. Por isso, existem 5 ADI contra esse dispositivo, no
sentido de que a interpretação dele é inconstitucional.
 Como o litisconsórcio unitário ativo é facultativo, pode acontecer de um dos
litisconsortes não ir a juízo. Já que há unitariedade (a solução tem que ser a mesma para
os dois), surge o seguinte questionamento: A coisa julgada vai atingir aquele que
poderia ter sido litisconsorte unitário, mas não foi?
QUESTÃO: relaciona litisconsórcio facultativo unitário e coisa julgada.
O Código não trata disso. Existem três correntes (pau-a-pau):

o Corrente de Liebman e Talamini (Paraná) – A coisa julgada não atinge o
possível litisconsorte unitário (que não participou), porque é um terceiro.
o Corrente de Leonardo Greco – A coisa julgada atinge o possível litisconsorte
unitário, mas só se for para beneficiar.
o Corrente de Barbosa Moreira e Fredie – A coisa julgada atinge aquele que
poderia ter sido litisconsorte unitário, mas não foi, porque a lide é uma só. Se não
vincular esse sujeito, ele pode ir a juízo para levar o mesmo problema, violando a
coisa julgada. Isso geraria uma situação delicada para o réu (que, havendo
ganhado o processo, pode ser prejudicado depois, se o litisconsorte que não
participou). Fredie considera que essa corrente prestigia a igualdade. Se fosse
possível, o réu poderia ser demandado várias vezes pelo mesmo problema (em um
caso com 5 litisconsortes unitários, se todos ajuizarem separamente, bastaria que
um ganhasse para estender os efeitos para os demais, que perderam, pois se trata
de litisconsórcio unitário).
Ada tinha um posicionamento clássico defendendo a primeira corrente. Há uns 5
ou 6 anos atrás, ela escreveu um novo texto revendo seu posicionamento e
adotando a última corrente.
237
Não há posicionamento majoritário.

Existe:
 a) Necessário unitário: pólo passivo, em regra.
 b) Necessário simples: pólo ativo (quando a necessidade decorrer da lei).
 c) Facultativo unitário: no pólo ativo, em regra.
 d) Facultativo simples: é o geral (ex: litisconsórcio por afinidade).
Só não existe litisconsórcio necessário ativo.

É possível que um caso seja facultativo unitário no pólo ativo e
necessário simples no pólo passivo.
2.4.1. Qual a conseqüência, para a sentença, da falta de citação do litisconsórcio

necessário?
Tendemos a achar que a sentença será nula, mas é importante lembrar que o litisconsórcio
necessário pode ser unitário ou simples. A depender do tipo de litisconsórcio, as conseqüências
serão diversas:
a) A sentença só será NULA se o litisconsórcio for necessário unitário. Essa nulidade,
inclusive, é impugnável por querela nulitatis.
b) Se a falta de citação for do litisconsorte necessário simples, a sentença será VÁLIDA
para aquele que houver sido citado e INEFICAZ para aquele não foi citado.
2.4.2. Exemplos de litisconsórcio facultativo

2.4.2.1. Litisconsórcio Sucessivo, Eventual e Alternativo
Nos casos a seguir há duas demandas dirigidas a pessoas diferentes no mesmo processo.
 Litisconsórcio sucessivo: É o litisconsórcio formado em razão de uma cumulação
sucessiva de pedidos. Cumulação sucessiva é um tipo de cumulação própria, que ocorre
quando o segundo pedido depende do acolhimento do primeiro. Ex: investigação de
paternidade e alimentos.
Ex: Mãe e filho entram em litisconsórcio ativo contra o pai. O filho pede investigação de
paternidade e a mãe pede ressarcimento das despesas do parto. É uma cumulação de
pedidos estranha, pois cada pedido é feito por um sujeito. Sucede que o pedido da mãe só
será acolhido se o pedido do filho for acolhido (pois é precisão que filho ganhe para que a
mãe tenha direito ao ressarcimento). Trata-se de cumulação sucessiva heterogênea (com
pedidos formulados por mais de uma pessoa) inicial. Esse litisconsórcio é o que se chama
litisconsórcio sucessivo.
 Litisconsórcio Eventual: É o litisconsórcio formado em razão da cumulação imprópria

eventual/subsidiária. A procedência de um pedido implica a improcedência do outro,
podendo, ainda, obviamente, ambos serem improcedentes.
Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do
posterior, em não podendo acolher o anterior.
238
 Litisconsórcio Alternativo: Consiste na formulação pelo autor de mais de uma demanda,

para que uma ou outra seja acolhida, sem expressar preferência (nisso diferenciando-se
da cumulação eventual, em que há preferência). Há cumulação imprópria, pois somente
um dos pedidos por de atendido. É um litisconsórcio facultativo simples.
OBS: Não se trata de pedido alternativo (do art. 288111), que é pedido único, fundado em obrigação
alternativa. Aqui, há, no mínimo, dois pedidos autônomos, formulados para que se acolha apenas um
deles.
EXEMPLO: Consignação em pagamento (na dúvida, o autor pode se dirigir a duas pessoas.
A doutrina tem admitido o litisconsórcio alternativo a partir de uma interpretação mais elástica do art.
289 do CPC.
A diferença entre o litisconsórcio alternativo e o eventual é a existência ou não de

prioridade entre os pedidos.
3. Institutos Afins ao Litisconsórcio

3.1. Intervenção Iussu Iudicis112
QUESTÃO MP: O que é intervenção Iussu iudicis?
No Código de 1939 havia previsão expressa da intervenção iussu iudicis, podendo o juiz
trazer ao processo qualquer terceiro que entendesse que deveria fazer parte do processo. O
Código de 1973 reduziu o âmbito de abrangência da intervenção iussu iuducis, no art. 47,
parágrafo único.
Art. 47, Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o
processo.
Em suma, é uma intervenção de terceiro provocada pelo juiz. O terceiro vem ao

processo por provocação do magistrado, que deverá ordenar ao autor que promova a citação de
todos os litisconsortes necessários. Não atendendo o autor à ordem (pagar custas de citação,
providenciar endereços etc.), o juiz deve extinguir o processo sem exame do mérito.
OBS: Não se trata de provocação para demandar (provocatio ad agendum), imposição do
magistrado para que o terceiro seja demandante. É a mera cientificação, para que o terceiro
assuma a posição no processo de acordo com seu interesse.
Pela regra do CPC, o juiz pode trazer ao processo somente o litisconsorte necessário não
citado. A doutrina e jurisprudência, contudo, começaram a perceber a necessidade de que o juiz
trouxesse ao processo outros sujeitos, além do litisconsórcio necessário não citado, como
expressão da economia processual (para evitar futuras discussões), a exemplos das hipóteses de
litisconsórcio unitário facultativo (já que o terceiro será atingido pela coisa julgada, em virtude
da unitariedade da relação material113) ou para a cientificação do cônjuge/companheiros nas
ações reais imobiliárias.
111 Art. 288. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um
modo.
Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe assegurará o direito de cumprir a
prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.
112 Isso é muito cobrado em concurso.
113 Vale lembrar que não são todos os autores que consideram a extensão dos efeitos da coisa julgada para aqueles que
poderiam ter sido litisconsortes unitários mas não foram, não havendo posição majoritária acerca disso.
239
A ampliação das hipóteses de aplicação da intervenção iussu iudicis para além dos casos
previstos no art. 47 do CPC está em harmonia com o sistema jurídico brasileiro:
a) Na lei de Ação Popular, impõe-se a intimação da pessoa jurídica de direito pública cujo ato se
questiona, para que assuma a posição de litisconsorte ativa ou passiva, conforme seu interesse.
b) O CDC prevê na intimação das vítimas nas ações coletivas propostas para a defesa de direitos
individuais homogêneos.
c) Na ação de responsabilidade civil proposta contra o segurado, este deve obrigatoriamente comunicar à
seguradora da pendência do processo
d) Na intimação do sublocatário na ação de despejo.
e) Exigência de intimação do cônjuge executado, quando houve penhora de bem imóvel
f) Denunciação da lide (que é, a um só tempo, uma demanda incidental e uma convocação para a
formação do litisconsórcio unitário) etc.
3.2. Intervenção Litisconsorcial Voluntária

Ela tem duas acepções:
a) Sinônimo de assistência litisconsorcial – Vamos estudar isso quando virmos
assistência.
b) É caso de litisconsórcio facultativo ativo ulterior simples114 – Todo mundo sabe o
que é isso. Ex: A consegue uma liminar e B entra com um litisconsórcio ulterior para
conseguir uma liminar também.
Tradicionalmente, entende-se que isso não é lícito, pois seria um caso de escolha do juiz
e, portanto, burla do princípio do juízo natural (e à distribuição). Há inúmeras decisões do STJ
nesse sentido.
Atualmente, porém, diante do fenômeno das causas repetitivas, muitos doutrinadores
passaram a entender ser possível a intervenção litisconsorcial, tendo em vista a economia
processual e a igualdade.
Um reflexo dessa tendência de aceitação da intervenção litisconsorcial voluntária está na
nova lei do mandado de segurança, que tem um dispositivo que a consagra expressamente:
Art. 10, § 2º da lei 12.016/2009. O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o
despacho da petição inicial.
Vale dizer, até o despacho da petição inicial se admite a intervenção litisconsorcial

voluntária.
QUESTÃO: A lei de mandado de segurança admite expressamente a intervenção
litisconsorcial voluntária. VERDADE. Esse tema pode voltar a ser cobrado por isso.
II. Assistência.
1. Noções Gerais. Apesar da posição em que sua disciplina se encontra no CPC, É uma
intervenção de terceiro espontânea ad coadjuvandum, que pode se dar a qualquer tempo
(enquanto o processo estiver pendente), em qualquer dos pólos do processo (tanto no pólo ativo
como no pólo passivo), sem trazer ao processo qualquer pedido novo (pela assistência o terceiro
não agrega ao processo qualquer pedido, mas aderindo a manifestação de uma das partes – por
114 É simples porque há mera afinidade.
240
isso não há ampliação objetiva).

Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se
qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem
do assistido, o juiz:
I - determinará, SEM SUSPENSÃO DO PROCESSO, o desentranhamento da petição e da
impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;
II - autorizará a produção de provas;
III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.
Não há inovação objetiva na assistência, mas o assistente pode trazer novos argumentos
para fundamentar o pedido do assistido.
Para que o sujeito seja admitido como assistente, é necessário que demonstre interesse
jurídico na causa (não é suficiente o interesse econômico ou afetivo). Há dois tipos de
interesses jurídicos que autorizam a intervenção do sujeito como assistente simples ou
litisconsorcial, a depender da natureza do vínculo existente entre o terceiro e a relação jurídica
litigiosa:
a) Interesse jurídico forte, direto, imediato: Quando o assistente fizer parte da relação
jurídica discutida em juízo (X). Gera a assistência litisconsorcial.
EXEMPLOS: Condômino pedindo para intervir no processo em que figura o outro condômino, já que
possui co-titularidade; O substituído processual poderá intervir no processo em que figure um
legitimado extraordinário (que defende, em juízo, interesses alheios, em nome próprio); Quando o
terceiro também é um legitimado extraordinário (no caso da ADI, ADC e ADPF).
b) Interesse jurídico fraco, indireto, reflexo: Quando o assistente não faz parte da
relação jurídica discutida no processo, mas de uma relação jurídica que será afetada
pela decisão do processo (o terceiro não faz parte de X, mas de Y). Gera a assistência
simples.
EXEMPLOS: Em uma ação de despejo (em que A e B discutem a locação), sendo o terceiro o
sublocatário (é uma relação jurídica diversa, de sublocação com B, mas conexa à relação jurídica de
locação, sendo afetada pela decisão no processo); O servidor pode ser assistente da pessoa de direito
público a qual está vinculada (ex: União) em ação de reparação de danos (discute X), para se
salvaguardar de uma ação de regresso (discute Y) dessa pessoa jurídica contra ele.
2. Assistência Litisconsorcial
O interesse jurídico direto/imediato/forte gera a ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL,
que decorre de um vínculo forte que o terceiro tem com a causa. Como dito, esse vínculo é
identificado quando o terceiro faz parte da relação jurídica litigiosa, discutida em juízo;
quando o terceiro é titular/parte da relação discutida. O terceiro mantém relação jurídica com a
parte adversária daquela a quem pretende ajudar.
O interesse é forte porque o assistente se transforma em um litisconsorte unitário do
assistido. A assistência litisconsorcial nada mais é do que um litisconsórcio facultativo unitário
ulterior. Por isso, em regra, a assistência litisconsorcial se formará no pólo ativo (ambiente mais
propício ao litisconsórcio facultativo unitário). Não é por outro motivo que, nos livros de
processo, os exemplos de assistente litisconsorcial são sempre no pólo ativo.
Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de
influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.
Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua
impugnação e julgamento do incidente, o disposto no art. 51.  Procedimento.
241
Exemplos: O substituído pode intervir no processo conduzido pelo substituto

processual115; quando o terceiro é um co-legitimado116, etc.
QUESTÃO: O substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial do substituto processual.
VERDADE.
QUESTÃO: Toda intervenção de co-legitimado é uma intervenção para ser assistente litisconsorcial.
VERDADE, pois o terceiro estará defendendo direito próprio.
QUESTÃO: Disserte sobre a relação entre assistente e assistido na assistência litisconsorcial.
Assistente e assistido são partes, não havendo subordinação entre eles. É-lhes aplicado o regime do
litisconsórcio unitário.
Como o litisconsórcio é unitário, assistido e assistente devem atuar uniformemente,

aplicando as mesmas regras relacionadas às condutas determinantes e alternativas.
Não há hierarquia entre o assistente litisconsorcial e o assistido: ambos são partes.
A assistência litisconsorcial é um tipo de LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO FACULTATIVO
ULTERIOR.
OBS: Alguns autores, como Barbosa Moreira, entendem que a assistência litisconsorcial não é um
caso de litisconsórcio, mas de uma intervenção de co-legitimado, chamada de intervenção
litisconsorcial voluntária.
3. Assistência Simples ou Adesiva

O interesse jurídico reflexo/indireto gera a ASSISTÊNCIA SIMPLES, um tipo de
assistência com menos poderes. A assistência simples decorre de um vínculo fraco entre o
assistente e a relação jurídica litigiosa.
Esse vínculo é percebido quando o terceiro não faz parte da relação jurídica litigiosa,
mas sim de uma relação jurídica que mantém com o assistido, e que com aquela se conecta.
O terceiro não mantém vínculo jurídico com o adversário do assistido. O interesse é reflexo
justamente porque a decisão sobre a relação jurídica litigiosa pode afetar, reflexamente, a relação
jurídica que o terceiro mantém com o assistido, situação que fundamenta sua assistência.
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em
que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la.
Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os
graus da jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.
O assistente simples não será parte no litígio, mas é parte no processo.

O assistente simples é um LEGITIMADO EXTRAORDINÁRIO (defende interesse
alheio em nome próprio) SUBORDINADO (porque sua atuação fica subordinada à vontade do
assistido, cuja presença é essencial para a regularidade do contraditório, já que é o titular da
relação jurídica controvertida).
3.1. Regime Jurídico do assistente simples

Como não é um litisconsorte, ao assistente simples serão aplicadas as regras próprias da
Assistência:
115 Que discute o interesse do substituído, o qual, portanto, é titular da relação jurídica discutida.
116 Acontece quando o assistente é um dos co-legitimados para propositura da ADI. Embora para Fredie a intervenção do co-legitimado seja
hipótese de assistência litisconsorcial, Cândido Dinamarco entende tratar-se apenas de um desdobramento da intervenção litisconsorcial
voluntária (pois o autor entende que a assistência só é permitida com intuito ad conadjuvandum, jamais na defesa de interesse próprio).
242
I. Vinculação do assistente aos atos do assistido

Os atos do assistido vinculam o assistente. Assim, o assistente simples fica subordinado
à vontade do assistido, no sentido que, se o assistido quiser abrir mão de seu direito o assistente
nada poderá fazer. É o quanto previsto no art. 53 do CPC.
Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista
da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a
intervenção do assistente.
OBS: Esse dispositivo só se aplica à assistência simples, pois a assistência litisconsorcial é um
litisconsórcio unitário (cujas condutas determinantes só possuem efeitos se praticadas por ambas as
partes).
II. O assistido Revel

A renúncia do assistido só valerá (vinculando o assistente) se expressa.
Se o assistido simplesmente for revel (não expressamente renunciar), o assistente pode
contestar por ele, atuando como seu gestor de negócios. A gestão restringe-se ao campo
processual, não atingindo atos que digam com o direito material (ex: reconhecimento da
procedência do pedido).
Assim, o que importa para vinculação do assistente à atuação do assistido é a
expressa manifestação de vontade do assistido.
Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-
se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.
III. O recurso do assistente simples

Se sair uma decisão contra o assistido, que não recorre, pode o assistente recorrer? O
recurso do assistente pode ser conhecido se o assistido não recorreu? A pergunta gira em torno do
seguinte questionamento: O fato de o assistido não ter recorrido significa expressa manifestação
de vontade de não recorrer?
O STJ tem várias decisões dizendo que o recurso do assistente não pode ser
conhecido se o assistido não recorrer, ao fundamento de que o assistido, ao não recorrer, teria
aceitado a decisão.
Data vênia, Fredie considera que o assistente só não poderá recorrer se o assistido
expressamente renunciar ao recurso (já que se trata de uma situação semelhante à da revelia). Se
ele simplesmente não recorre, isso não pode ser considerado como um ato em que há vontade
expressa de não recorrer, pois pode ser que o assistido tenha perdido o prazo, por exemplo, e o
assistente existe justamente para auxiliar o assistido.
IV. Eficácia Preclusiva da Intervenção ou Submissão à Justiça da Decisão

O assistente simples se submete à coisa julgada?
A resposta é NÃO. O assistente simples se submete a uma outra eficácia preclusiva,
diversa da coisa julgada, chamada de EFICÁCIA DA INTERVENÇÃO (também chamada de
EFICÁCIA PRECLUSIVA DA INTERVENÇÃO ou SUBMISSÃO À JUSTIÇA DA DECISÃO).
QUESTÃO: Diferencie coisa julgada de eficácia da intervenção.
243
A eficácia da intervenção é, em um aspecto, mais grave que a coisa julgada, pois

enquanto a coisa julgada vincula apenas o dispositivo da decisão, a eficácia da intervenção
vincula o assistente aos fundamentos da decisão.
O assistente simples fica vinculado aos fundamentos da decisão proferida contra o
assistido. Significa que o assistente não poderá mais discutir aqueles fundamentos em qualquer
outro processo. Aquilo que o juiz utilizou como fundamento se torna indiscutível para o
assistente.
No exemplo do sub-locatário, se a ação de despejo for julgada procedente, sob o fundamento de que o
sub-locatário havia transformado o imóvel em uma casa de tolerância, se o sub-locatário intervir no
processo como assistente, a decisão terá eficácia preclusiva de modo que, em outro processo, o
assistente não poderá tentar provar que não transformou seu imóvel em um prostíbulo.
V. Exceptio male gestus processus

Em outro aspecto, a eficácia da intervenção é mais suave que a coisa julgada, pois esta
pode ser desconstituída por ação rescisória (que impõe uma série de limitações), enquanto a
eficácia da intervenção pode ser afastada de maneira mais simples.
É possível que o assistente se esquive da eficácia da intervenção, não ficando vinculado à
decisão, por meio da alegação da má gestão do processo: exceptio male gestus processus.
Para tanto, o assistente tem que demonstrar que sua intervenção foi frustrada pelo
assistido, que não geriu bem o processo e o impediu de atuar.
Os casos de exceptio male gestus processus estão previstas no art. 55, I e II do CPC:
Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não
poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:
I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora
impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;
II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou
culpa, não se valeu.
OBS: Lembrar que esse artigo só se aplica à assistência simples.
QUESTÃO: Por que a eficácia da intervenção é, a um só tempo, mais e menos rigorosa que a coisa
julgada? É mais rigorosa quando vincula os fundamentos e menos rigorosa porque pode ser afastada
com facilidade.
QUESTÃO: A exceptio male gestus consubstancia alegações que permitem que o assistente simples
escape à eficácia da intervenção. VERDADE.
Coisa julgada Eficácia preclusiva da decisão

Vincula apenas o dispositivo da decisão Vincula os fundamentos da decisão
Afastada por Ação Rescisória. Afastada por exceptio male gestus processus
VI. Tendências da Assistência Simples

1) Há quem defenda que o interesse institucional é uma espécie de interesse reflexo (uma
dimensão do interesse jurídico), que deve autorizar a assistência simples.
EXEMPLO: processo em que se discuta prerrogativas de um membro do MP, alegando que o
Promotor exacerbou suas prerrogativas. Nesse caso, admite-se que o MP possa intervir como
assistente do promotor, já que a causa envolve, reflexamente, interesse da Instituição
(definição/concretização do que seja determinada prerrogativa do MP). O mesmo ocorre no caso de
244
intervenção da OAB como assistente simples do advogado em casos em que há discussão de
prerrogativas de advogados.
2) Atualmente, nosso sistema processual tem prestigiado muito os precedentes judiciais. É

cada vez mais relevante o papel que o precedente exerce do direito brasileiro. Assim, já
se tem admitido intervenção de assistente simples, quando a pessoa tiver interesse
reflexo na formação do precedente, que poderá ser utilizado depois em outras situações.
Isso não existe expressamente, mas tendo em vista a transformação do sistema de
precedentes, já teve decisão do STF admitindo a assistência simples nesse caso.
O STF admitiu na seguinte situação: Assistência simples do sindicato em processo em que figurava
um sindicalizado, ao fundamento de que a decisão serviria como precedente para toda a categoria.
III. Intervenção anômala

1. Conceito. Como “intervenção anômala” a doutrina designa a modalidade de intervenção de
terceiros por meio da qual a União (ou outra pessoa jurídica de direito público),
independentemente da demonstração de interesse jurídico (bastando o interesse econômico,
ainda que indireto), intervém em processo no qual figura como autora ou ré autarquia, fundação
pública, sociedade de economia mista ou empresa pública federal (art. 5º, lei nº 9.469/97).
1. Intervenção da União
A intervenção do caput da lei é somente da União.
Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés,
autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas
federais.
Essa intervenção pode ocorrer, espontaneamente, em qualquer tempo ou pólo processual,

sem acrescentar pedido novo (essas quatro características são iguais à assistência).
A diferença é que não há necessidade de demonstração do interesse jurídico na causa
para intervir, bastando a simples manifestação de vontade de intervenção.
Fredie faz duras críticas à desnecessidade de demonstração do
interesse jurídico na causa, acreditando que esse dispositivo deve ser
interpretado à luz da Constituição para autorizar a intervenção somente
quando presente o interesse jurídico. A jurisprudência anterior a esse
dispositivo era nesse sentido:
Súmula 61 do TFR. Para configurar a competência da Justiça Federal, é necessário que a
União, entidade autárquica ou empresa pública federal, ao intervir como assistente,
demonstre legítimo interesse jurídico no deslinde da demanda, não bastando a simples
alegação de interesse na causa.
Súmula 150 do STJ. Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse
jurídico, que justifique a presença da União, suas autarquias ou empresas públicas.
Essa intervenção especial da União não é aplicada para qualquer processo. Ela é
permitida em qualquer processo que envolva entidade autárquica, empresa pública ou
sociedade de economia mista federal, pois há uma presunção absoluta de interesse jurídico
nesses casos.
2. Intervenção das pessoas jurídicas de direito público
245
A intervenção prevista do parágrafo único do art. 5º da lei 9469/97 segue o mesmo

modelo, de modo que também se lhe aplicam as características da assistência.
A diferença é que essa intervenção pode ser realizada por qualquer pessoa jurídica de
direito público (não só a União, as também as estaduais e municipais).
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja
decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir,
independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato
e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da
matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de
competência, serão consideradas partes.
Exige a demonstração de interesse econômico, e pode ocorrer em qualquer processo

que estiver pendente no Brasil. Ela será realizada para o propósito específico de esclarecer
questões de fato ou direito.
Por conta desse propósito, há quem diga que se trata de hipótese de intervenção de
amicus curiae. Fredie não concorda, pois entende que amicus curiae não é uma hipótese de
intervenção de terceiro e, no caso da intervenção dos entes públicos, estes intervêm para atuar
com parcialidade.
QUESTÃO: A intervenção das pessoas de direito publico é o único caso de intervenção fundada em
interesse econômico. VERDADE.
Art. 5º, Caput Art. 5º, Parágrafo único

Espontaneamente, em qualquer tempo ou pólo Espontaneamente, em qualquer tempo ou pólo
processual, sem acrescentar pedido novo. processual, sem acrescentar pedido novo.
Intervenção da União. Intervenção de qualquer ente público (inclusive União).
Não exige demonstração de interesse, mas simples Exige interesse econômico.
manifestação de vontade.
Qualquer processo (sem precisar envolver autarquia...).
Qualquer processo que envolva entidade autárquica,
empresa pública ou sociedade de economia mista.
LEMBRAR: Se o ente público federal (previsto no art. 109, I da CF) intervir apenas em
segunda instância (ex: para recorrer), não haverá deslocamento do processo para a Justiça
Federal, pois a competência do TRF é funcional (e não em razão da pessoa), somente
admitindo julgamento de recurso das causas decididas pelos juízes federais ou estaduais no
exercício da competência federal.
Casuística.
INTERVENÇÃO. UNIÃO. CAUSA PENDENTE. O art. 5º, parágrafo único, da Lei n.
9.469/1997 não cuida de litisconsórcio necessário ou assistência litisconsorcial. Esse dispositivo,
ao declinar sua finalidade (a de possibilitar o esclarecimento de fato e de direito, facultando a
juntada de memoriais e documentos, ou mesmo recorrer), deixa claro, numa exegese lógica,
tratar-se de intervenção simples. Desse modo, a União, nesse caso, recebe o processo no estado
em que se encontra (art. 50, parágrafo único, do CPC), daí não se aventar recurso seu de
decisões que foram proferidas antes de sua participação. Doutro lado, a assistência simples
exige causa pendente (livre de decisão transitada em julgado), pois o assistente tem
interesse em que o assistido “vença a demanda”, o que importa admiti-la apenas em
processo de conhecimento ou cautelar. Na hipótese em tela, a sentença de liquidação por
arbitramento contra a qual se insurge a União há muito teve seu trânsito em julgado.
Ausente esse requisito, não poderia a União apelar por falta de sua intervenção regular.
246
(REsp 708.040-RJ).
247
Ponto 5.b. Ação de Consignação em Pagamento. Ação de Depósito.

Principais obras consultadas: Instituições de Direito Processual Civil II – Cândido Rangel
Dinamarco. Curso de Processo Civil II – Marinoni e Arenhart. Manual de Direito Processual
Civil – Daniel Assumpção. Resumo do 27º CPR.
Legislação básica: CPC, 890 a 900 (ação de consignação em pagamento); 901 a 906 (ação de
depósito); CC, 304 a 359 (do pagamento) e 627 a 652 (do depósito).
I. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

1. Noções Gerais.
A forma normal de extinção das obrigações é o pagamentos, mas o ordenamento civil prevê
outras formas atípicas, entre elas a consignação em pagamento, utilizada quando o pagamento
não puder ser realizado em virtude da recusa do credor em recebê-lo ou em dar quitação ou,
ainda, quando existir um obstáculo fático ou jurídico alheio à vontade do devedor que
impossibilite o pagamento eficaz.
Existindo um direito do devedor de quitar sua obrigação, evtando assim as consequências
prejudiciais da mora, o ordenamento prevê a consignação em pagamento, que processualmente
seguirá um procedimento especial regulado pelos arts. 890 a 900 do CPC
Ponto extra => 2. Consignação Extrajudicial
O art. 890 do CPC permit ao devedor, desde que preenchidos determinados requisitos, a
realização de consignação extrajudicial, sendo esta uma forma alternativa de solução do conflito
que dispensa a participação do Judiciário. Trata-se de opção do devedor, que mesmo
preenchendo todos os requisitos pode optar pela via judicial, sendo obrigatória somente na
hipótese de consignação de prestação oriunda de compromisso de compra e venda de lote urbano
(art. 33 da Lei 6.766/1979). Apesar da omissão da Lei de Locações, não existe qualquer
obstáculo para a aplicação do art. 890 do CPC à consignação de valores oriundos de relação
locatícia. (STJ, REsp 628.295/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 06.06.2006).
São requisitos da consignação extrajudicial:
a)prestação deve ser epcuniária (art. 890, § 1º CPC).
b) existência no local do pagamento (sede da comarca) de estabelecimento bancário (oficial ou
particular, preferindo-se o primeiro caso existam ambos)
c) conhecimento do endereço do credo, em razão da necessidade de tal informação para que se
realize a notificação
d) credor conhecido, certo, capaz e solvente.
Preenchidos os requisitos legais e sendo a vontade do devedor, este depoista o valor no banco,
sendo cientificado o credor por meio de carta com AR, para que no prazo de dez dias se
posicione com relação ao deposto realizado.
São quatro as possíveis reações do credor:
a) Comparecer e levantar o valor, ato que extingue a obrigação.
b) comparecer e levantar o valor fazendo ressalvas quanto à sua exatidão, quando poderá cobrar
por vias próprias as diferenças (STJ, REsp 189.019/SP, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j.
248
06.05.2004)
c) silenciar, entendendo-se nesse caso que houve aceitação tácita, de forma que a obrigação será
reconhecida como extinta, ficando o valor depositado à espera do levantamento do credor.
d) recusar o depósito mesmo sem qualquer motivação, hipótese em que o depositante poderá
levantar o dinheiro ou utilizar o depósito já feito para ingressar com a ação consignatória no
prazo de 30 dias, instruindo a petição inicial com a prova do depósito e da recusa (art. 890, §2º,
do CPC)
Ponto Extra = > 3. Competência.
O foro competente é o do lugar do pagamento (art. 891, CPC), excepcionando o foro comum
estabelecido pelo art. 94 do CPC (foro do local do domicílio do réu.
Se a obrigação for quesível (o credor deve buscar o pagamento do domicilio do devedor) será o
domicílio do devedor. Se a obrigação for portável (o devedor deve pagar no domicílio do credor),
o foro competente será o domicílio do credor (nesta hipótese há a incidência do foro comum
previsto no art. 94 do CPC).
Por se tratar de competência territorial (relativa), as partes podem escolher outro foro competente
(cláusula de eleição de foro). O STJ entende (CC 31.408/MG, 2ª seção, rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, j. 26.09.2001) que o foro de eleição se sobrepõe à competência territorial
estabelecida no código (posto que relativa), mas desconsidera no caso de cláusula abusiva em
contrato de adesão (aplicando-se a competência relativa estabelecida no código)
Em se tratando de prestação relativa à imóvel, o foro é o local do imóvel (art. 328, CC).
Ponto Extra => 4. Legitimados.
O Legitimado Ativo natural é o devedor ou seus sucessores.
Nos casos do art. 335 CC, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a
consignação de quantia ou da coisa devida.
Pode ser promovida tanto pelo devedor principal como por qualquer terceiro (art.304, CC). O
terceiro não interessado não se sub-roga nos direitos do credor (305, CC). O interessado se sub-
roga assumindo os direitos e ações do credor satisfeito frente ao devedor.
A ação é promovida contra o credor ou os credores, se houver mais de um. Se a ação for fundada
em dúvida a quem pagar, deverá ser promovida contra todos os possíveis credores (litisconsórcio
passivo necessário – art. 895, CPC). Se o credor for desconhecido o réu será incerto, hipótese na
qual haverá citação por edital.
Ponto extra => 5. Objeto da Ação de Consignação
O pedido do autor tem natureza meramente declaratória, apontando para a correção e suficiência
do depósito realizado, sendo objeto de debate na demanda judicial justamente a correção de tal
depósito. A discussão se limita a conceber ou não o depósito inicial como apto a extinguir a
obrigação do devedor-autor.
Parcela minoritária da doutrina afirma que a consignação em pagamento é uma execução forçada
às avessas (Humberto Theodoro Junior).
É possível ação consignatória para o pagamento de prestações oriundas de inadimplemento
contratual ou de aulação do negócio jurídico, em especial quando o devedor entende dever
menos do que o valor apontado em contrato. Por essa razão o STJ admite a revisão incidental de
249
cláusulas contratuais no âmbito da demanda de consignação em pagamento. (STJ, REsp

436.842/RS, 3ª Turma, rel. Min.Nancy Andrighi, j. 08.03.2007).
É possível a consignação em dinheiro (obrigação de pagar quantia certa) e de coisa (obrigação de
entregar coisa). Cabe ao devedor respeitar a natureza jurídica da obrigação, não sendo viável a
consignação de dinheiro em quantia correspondente a uma obrigação de entregar coisa
(Informativo 465 do STJ, 4ª Turma, Esp 1.194.264/PR , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
01.03.2011).
6. Procedimento
Tendo ou não havido depósito bancário (opção do devedor), a ação de consignação é proposta
por meio de petição inicial que, além dos requisitos do art. 282 CPC, deve conter o pedido de
depósito da quantia ou da coisa devida (alguns autores consideram tal pedido desnecessário,
considerando exigência inútil). Após análise de regularidade pelo juiz, este intima o autor para
que realize o depósito em 5 dias. Ocorrendo a omissão, será caso de extinção do processo sem a
resolução do mérito, havendo decisão do STJ que admite o depósito após os 5 dias previstos no
art. 893, I do CPC. ( STJ, REsp 702.739/PB, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrigui, rel. p/ acórdão
Min. Ari Pargendler, j. 19.09.2006).
Se o autor optou pelo depósito bancário (situação em que a consignatória só tem cabimento se
houve expressa recusa), bastará a juntada do comprovante do depósito e o ajuizamento no prazo
de 30 dias. O valor da causa será o da prestação, com seus respectivos acréscimos (juros,
atualização monetária, etc.). Na hipótese de prestações periódicas, o valor da causa será o da
soma de até doze prestações (uma anuidade). Após o depósito, o rito a ser seguido é o ordinário.
Se o credor aceitar o pagamento, deve suportar as custas e os honorários advocatícios (art. 897,
§único, CPC).
Quando o objeto da prestação consistir em coisa indeterminada, cabendo a escolha ao credor, o
pedido não será de depósito da coisa, mas para que o réu venha exercer, em 5 dias (exceto se a
lei ou o contrato estipular outro prazo), o direito de escolha, ou aceitar que a escolha seja feita
pelo devedor (art. 894).
Resposta do réu - o prazo segue a regra geral: 15 dias, quando poderá ser ofertada contestação e
exceção (a reconvenção não é possível, pelo caráter dúplice da ação de consignação em
pagamento, a doutrina e a jurisprudência já aceitam a recovenção em consignatória). O art. 896
(de leitura essencial) limita as matérias de mérito que podem ser alegadas na contestação
(demanda com cognição limitada)
Pode ocorrer de o devedor, ante a contestação que alegue a insuficiência do depósito, reconheça
como correto o montante expressado pelo réu. Nessa circunstância, o art. 899 autoriza o devedor
a complementar o depósito, no prazo de 10 dias, exceto se o inadimplemento da prestação
acarretar a rescisão do contrato. Com isso, ocorre sucumbência do autor, que reconhece a
insuficiência do depósito. Ele deverá arcar com as verbas de sucumbência, salvo se, além da
insuficiência, a contestação trouxer outras matérias de defesa, que venham a ser rejeitadas pela
sentença (caso de sucumbência recíproca).
Ocorrerá o julgamento antecipado em duas situações: i) se o réu, apesar de regularmente citado,
não apresentar contestação, quando os efeitos da revelia estiverem presentes; ii) se o réu
comparecer e aceitar a oferta. Nesses casos, o juiz, desde logo, proferirá sentença (art.897). A
condenação do réu nos ônus da sucumbência (custas e honorários advocatícios) é decorrência
natural (art. 20).
Se o réu alegar a insuficiência do depósito, poderá levantar a quantia depositada, pois a
250
controvérsia limita-se à diferença não depositada (art. 899). Haverá liberação parcial do devedor,
prosseguindo o feito quanto ao restante.
A sentença que considera que o depósito foi insuficiente deve, sempre que possível, além de
julgar improcedente a consignação, determinar qual o montante devido. O réu, nesse caso,
poderá, no mesmo processo, executar a parcela reconhecida como devida na sentença (art. 899,
§2º), pois a sentença valerá como título executivo. Assim, a ação de consignação pode ter
natureza meramente declaratória ou condenatória, em relação à complementação do depósito.
Poderá o autor, ainda, diante de alegação de insuficiência do depósito, fazer o complemento, o
que abreviará o procedimento, evitando, assim, a discussão acerca do valor devido (art. 899).
Nesse caso, o autor deve suportar os ônus de sucumbência, pois o réu (credor) tinha razão ao
recusar o recebimento da prestação.
7. Consignatória de alugueis e outros encargos locatícios.
O foro competente é o lugar da situação da coisa, desde que não exista cláusula de eleição de
foro. O valor da causa será igual a 12 meses de aluguel, sendo irrelevantes as prestações
consignadas no início da demanda judicial. O depósito deve ser realizado no prazo de 24 horas
do deferimento da petição inicial, exceto se houve a tentativa de consignação extrajudicial. Os
honorários devem ser fixados em 20% do valor dos depósitos. O art. 67,V, da lei 8.245/91 prevê
limitação com relação às matérias de fato alegáveis em contestação, não havendo limitação
quanto às matérias de direito. É cabível reconvenção (art. 67, VI), sendo a mesma inadmissível
quando tenha por objeto outras prestações que não sejam objeto da consignatória. Se o réu alegar
insuficiência do depósito, o autor pode complementá-lo no prazo de 5 dias, sendo o valor da
complementação acrescido de 10% sobre o valor da diferença. A complementação acarreta o
julgamento de procedência do pedido, mas o autor será condenado ao pagamento das verbas de
sucumbência. A lei prevê a possibilidade de consignação incidental das parcelas vicendas até a
prolação da sentença, mas deve ocorrer no respectivo vencimento e não no prazo de 5 dias após
o vencimento, como previsto no CPC. Os recursos serão recebidos apenas no efeito devolutivo
(art. 58,V).
8. Consignação de prestações periódicas
A lei permite a consignação de prestações periódicas (art. 892, CPC) até a prolação da sentença
(maioria da doutrina), embora exista precedente do STJ admitindo até o trânsito em julgado
(economia processual).
9. Casuística.
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. CUMULAÇÃO. PEDIDOS. INSUFICIÊNCIA. DEPÓSITO.
Admite-se a cumulação de pedidos de revisão de cláusulas de contrato e de consignação em
pagamento das parcelas tidas como devidas por força do mesmo negócio jurídico. (REsp
645.756-RJ).
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. RELATIVIZAÇÃO. REVELIA. [...] Revela-se ilícito ao
devedor valer-se de consignação em pagamento, ação de efeitos meramente declaratórios, para,
após reconhecida a improcedência do pedido, pretender levantar a quantia que ele próprio
afirmara dever. Julgado improcedente o pedido consignatório e convertida em favor do
demandado a quantia incontroversa, a quitação parcial produzirá seus efeitos no plano do direito
material, e, sob o ângulo processual, impedirá uma nova propositura pelo todo, admitindo a
acionabilidade pelo resíduo não convertido. Raciocínio inverso infirmaria a ratio essendi do § 1º
do art. 899 do CPC, fundado em razão de justiça, equidade e economia processual, no sentido de
251
que visa preservar o direito daquele que realmente o possui. (REsp 984.897-PR).
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. O entendimento
predominante na Segunda Seção deste Tribunal é no sentido de que na ação de consignação em
pagamento, é possível ampla discussão sobre o débito e seu valor, inclusive com a interpretação
da validade e alcance das cláusulas contratuais. Essa maior abrangência em nada agride a
natureza da sentença proferida na ação consignatória. (REsp 436.842-RS).
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. CONTRATO. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por
maioria, entendeu que o procedimento especial da consignação em pagamento admite ampla
discussão a respeito do débito e seu valor, sendo lícito ao juiz, se for necessário, interpretar
cláusula inserta no contrato celebrado, para avaliar se correto o débito e liberar o consignante da
dívida, sem que isso se traduza em desvirtuamento daquela ação. (REsp 401.708-MG).
II. AÇÃO DE DEPÓSITO

1. Noções Gerais.
O contrato de depósito é regulado pelos arts. 627 652 do CC, tendo como objeto o recebimento
de coisa por uma pessoa, denominada de depostária, que deve guardá-la por um determinado
tempo e restituí-la quando reclamado pela pessoa que deu a coisa em depósito, nomeada pelo
depositante.
O depositário deve restituir a coisa móvel depositada quando o depositante o exigir (art 627 CC),
ainda que a exigência se dê antes do prazo contratual (art 633 CC).
Ação tem por objetivo compelir o depositário a cumprir sua obrigação (art. 901 CC). Nos termos
do art. 627 CC, apenas coisa móvel pode ser objeto do contrato de depósito, mas há forte
tendência doutrinária que defende a possibilidade de depósito legal de coisa imóvel,
considerando-se a existência de previsões legais nesse sentido (Ex.: art 17, Dec-lei 58/37 e arts.
622, 799, 925 CPC). O depósito pode ser voluntário/contratual (art. 646 CC) ou necessário (art.
647CC), quando não resulte da vontade das partes, sendo chamado de depósito legal quando
decorrente de imposição de lei, e de depósito miserável quando decorrente de inesperada
necessidade (ex.: naufrágio, enchente etc.). Há o depósito judicial, no qual o depositário funciona
como auxiliar do juízo (art 148 CPC). É suscetível de depósito coisa móvel infungível (regular)
ou fungível (irregular). Tratando-se de depósito irregular, o STJ entende que não se aplica o
procedimento especial da ação de depósito, sujeitando-se a relação jurídica à disciplina legal do
mútuo (STJ, REsp 959.693/PR), exceto se o depositário assumir a obrigação de não consumir a
coisa fungível, devolvendo a mesma ao depositante ao final do contrato.
2. Prisão Civil. Nos termos da SV n. 25 do STF, “é ilícita a prisão civil do depósito infiel,
qualquer que seja a modalidade do depósito” (art. 7º, §7º, CADH, norma supralegal).
3. Legitimado ativo. Quem entregou a coisa para depósito. Não há necessidade de essa epssoa
ser a dona da coisa, bastando que tenha a posse no momento do depósito.
4. Legitimado passivo. Quem tem o dever de restituir a coisa depositada (depositário infiel).
5. Propositura. Além dos requisitos do art. 282 CPC, a petição inicial deve conter a exata
descrição da coisa depositada, com a indicação do lugar onde se encontra e a estimativa de seu
valor, exceto se já constar do contrato. A expressão do valor é fundamental, porque é possível ao
réu consignar o equivalente em dinheiro, na hipótese de a coisa não mais se encontrar na sua
esfera de disponibilidade. Deve haver prova literal do depósito (documental), mas não precisa ser
o contrato de depósito.
252
6. Competência. Trata-se de ação pessoal e não real, logo a competência é do foro do domicílio
do réu (art. 94 CPC). Contudo, há a possibilidade de eventual incidência do foro do local da
execução do contrato ou do foro de eleição (art 100, IV, ‘d’ CPC).
7. Valor da causa. Igual ao valor da coisa.
8. Aspectos procedimentais. Prazo de 5 dias para resposta. Réu, na resposta, pode: a) entregar a
coisa; b) depositá-la em juízo; c) consignar o equivalente em dinheiro (só é admissível caso a
coisa não mais se encontre na sua esfera de disponibilidade); d) contestar (independentemente de
depositar a coisa) e e) ofertar outra modalidade de resposta (exceções e a reconvenção) (art. 902
CPC). Se houver contestação, observar-se-á o procedimento ordinário (art. 903 CPC), deste
modo é cabível a reconvenção.
Julgada procedente a ação, o juiz ordenará a expedição de mandado para entrega, em 24 horas,
da coisa ou do equivalente em dinheiro (art. 904 CPC), podendo estipular astreintes. Se a coisa
for localizada, o autor poderá obter mandado de busca e apreensão, para se reintegrar na posse
do bem, ainda que tenha ocorrido o depósito do equivalente em dinheiro (o valor será
devolvido), visto que a restituição é a principal finalidade da ação (CPC, 905).
Se o depositante não conseguir a devolução da coisa, nem o equivalente em dinheiro, poderá
executar a sentença de procedência por meio de cumprimento de sentença (art. 906 CPC).
9. Casuística.
AÇÃO. DEPÓSITO. BEM FUNGÍVEL. ARMAZÉM-GERAL. [É] cabível a ação de depósito
nos casos em que o objeto do contrato refere-se a bem fungível depositado em armazém-geral,
estabelecimento cuja atividade social é a conservação e guarda de mercadorias dessa natureza.
(REsp 783.471-GO, ano de 2011).
DEPÓSITO. BEM FUNGÍVEL. MILHO. ARMAZÉM GERAL. PRISÃO CIVIL. No contrato
de depósito celebrado com armazém geral, cabe a ação de depósito, ainda que a mercadoria
recebida seja fungível, pois o contrato de depósito é típico e não existe para garantia de débito,
nem se destina à compra pelo depositário. O empresário ou administrador de armazém geral que
recebe mercadoria fungível para depósito pode guardá-la misturada com outras e entregar outra
da mesma qualidade, mas tem a obrigação de restituir, na forma dos arts. 11, § 1º; 12, § 1º, 1ª, e
35, § 4º, do Dec. n. 1.102/1903, sendo cabível a ação de depósito e o decreto de prisão civil. (HC
14.935-MS, ano de 2001). Ainda se admitia a prisão civil.
Em sentido contrário: AÇÃO DE DEPÓSITO. ARROZ. POLÍTICA. GARANTIA. PREÇOS
MÍNIMOS. A Seção, por maioria, reafirmou que se tratando de bens consumíveis e perecíveis,
no caso sacas de arroz vinculadas aos Empréstimos do Governo Federal (EGF) e à Política de
Garantia de Preços Mínimos (PGPM), é incabível a ação de depósito. (REsp 383.299-RS, ano de
2002).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. CONVERSÃO. DEPÓSITO. A
localização do bem dado em garantia em estado de sucata pode ser equiparada à situação de não-
localização, o que autoriza, por consequência, a conversão da ação de busca e apreensão em ação
de depósito. O credor fiduciário, para obter a satisfação de um crédito, pode requerer a conversão
do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito quando o bem dado em
garantia for considerado sucata. (REsp 654.741-SP).
CONTRATO. BENS FUNGÍVEIS. MÚTUO. A orientação deste Superior Tribunal é no sentido
de que o contrato que versa sobre bens fungíveis em depósito irregular não autoriza, em caso de
inadimplemento, a ação de depósito porque aplicáveis as regras do mútuo. [...]O Min. Relator até
admite que, em circunstâncias excepcionais, como na hipótese de determinado touro ou vaca
253
para reprodução, devidamente identificados e registrados em associações de criadores, possa se

dar tratamento legal diferenciado, ou seja, como bem não-fungível. (REsp 299.658-PR).
DEPÓSITO. PENHOR MERCANTIL. Não cabe ação de depósito fundada em contrato de
penhor mercantil de coisas fungíveis e consumíveis (sulfato de cromo). É possível a
transformação da ação de depósito em ação ordinária. (REsp 293.024-SP).
254
Ponto 5.c. Embargos de Declaração. Embargos Infringentes.

Embargos de Divergência.
Principais obras consultadas: Instituições de Direito Processual Civil II – Cândido Rangel
Dinamarco. Curso de Processo Civil II – Marinoni e Arenhart. Manual de Direito Processual
Civil – Daniel Assumpção. Resumo do 27º. Freddie Diddier, Curso de Direito Processual Civil.
Legislação básica: CPC, artigos 535 a 538 e art. 48 Lei 9.099/1995 (embargos de declaração);
artigos 530 a 534 (embargos infringentes), art. 29 da Lei 8.038/1990 (embargos de divergência).
I. Embargos de Declaração
1.1. Considerações gerais
 Os embargos de declaração cabem contra qualquer decisão117118. EXCEÇÃO: o STF
entende que não cabem embargos de declaração contra decisão de relator (e sim agravo).
 Os embargos de declaração têm prazo de 5 dias (nos juizados também), e serão julgados
pelo órgão que proferiu a decisão embargada (mesmo sendo juízo de primeiro grau). Se se
embarga um acórdão, é o órgão colegiado que julga os embargos. Se a decisão embargada for do
relator, ele julgará.
 Art. 537. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator
apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto. Obs.: a Súmula 641
do STF (“não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja
sucumbido”) não se aplica aos ED, porquanto não se exige sucumbência para que se oponham
embargos. Sendo assim, sempre se conta em dobro o prazo para embargar se houver mais de
litisconsorte, com advogados diferentes.
 Embora a interposição dos embargos infringentes contra parte não-unânime da decisão
impeça o prazo para os recursos extraordinários quanto à parte unânime, isso não ocorre com os
EDcl, que devem ser opostos desde logo.
A interposição de embargos infringentes contra a parte não unânime da decisão NÃO
interrompe o prazo dos embargos de declaração (embora interrompam o prazo do
RE/Resp – art. 498, CPC).
 Não há preparo. Os EDcl devem ser opostos, em regra, por escrito. EXCEÇÃO: o art. 49
da Lei 9.099/95 prevê que os embargos podem ser orais nos Juizados.
 Os embargos são exemplo de recurso de fundamentação vinculada, porque não se pode
alegar o que quiser, mas apenas as hipóteses típicas previstas em lei.
 Marco Aurélio e Barbosa Moreira defendem o cabimento de embargos de declaração
contra despachos (atos marcados pela irrecorribilidade), mas isso não é pacífico.
 É possível o incidente de uniformização de jurisprudência nos embargos de declaração
117O princípio da dialeticidade dos recursos é aplicação do princípio do contraditório na esfera recursal. Na opinião de Fredie isso não é nem
um princípio, mas uma regra.
118No que diz respeito à obscuridade e contradição, o CPC alude apenas às sentenças e acórdãos. Apesar disso, entende-se que, por
mandamento constitucional (art. 93, IX), todo pronunciamento judicial deve ser devidamente fundamentado, o que amplia o cabimento dos ED
para todas as decisões. Há quem entenda que tal recurso cabe contra qualquer ato judicial, mesmo aqueles irrecorríveis, como meros despachos.
255
modificativos (art. 476, CPC), pois é como se o julgamento ainda não houvesse encerrado.
 Se a decisão omitir os honorários sucumbenciais, cabe embargos de declaração para
suprir a omissão.
Súmula 453 do STJ. Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em
decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou
em ação própria.
1.2. Competência
Irá julgar os embargos de declaração o órgão que proferiu a decisão embargada. O
julgamento dos embargos de declaração se incorpora à decisão embargada.
1.3. Natureza jurídica da decisão que julga os embargos

A decisão que julga os embargos de declaração tem natureza variável. A natureza do
julgamento é a mesma natureza do julgamento embargado, em razão do efeito substitutivo119.
O julgamento dos embargos de declaração se incorpora ao julgamento embargado.
Passam a ser uma coisa só (ele completa o julgamento embargado).
Embargando-se uma sentença, o julgamento dos embargos de declaração será uma
sentença. Embargando-se um acórdão, será o de acórdão etc.
Mas atente à questão: embargos infringentes, a serem estudados, cabem de acórdão de
apelação. Pergunta-se: Cabem embargos infringentes contra acórdão de embargos de
declaração? Sim, se o julgamento dos embargos de declaração tiver a natureza do julgamento de
apelação.
Também é possível, pela mesma lógica, apelação contra embargos de declaração (eis que
a natureza do julgamento de EDcl opostos contra sentença é a de julgamento de sentença).
1.4. Hipóteses de cabimento

Embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada. Não se pode alegar
qualquer coisa. As 3 hipóteses clássicas são omissão, obscuridade ou contradição na decisão,
mas a jurisprudência passou a admitir em outras situações. Assim, as hipóteses são:
a) CONTRADIÇÃO
b) OMISSÃO – contra decisões citra petita (ex: que não analisa pedido implícito de juros
legais) ou que não se manifeste sobre questões de ordem pública, ainda que não alegadas pelas
partes.
c) OBSCURIDADE – Decisão ininteligível (ex: escrita à mão ou mal redigida). Obs: nos
juizados e na arbitragem, os EDcl fundam-se na DÚVIDA, e não na obscuridade.
d) Decisões ULTRA ou EXTRA-PETITA – foi previsto pela jurisprudência.
Questão (Juiz TRF/5ª Reg.): Cabe embargos de declarações contra decisão
119 É por isso que os embargos devem ser julgados pelo mesmo órgão que teve competência para julgar o acórdão recorrido. Assim, se os
embargos irão substituir o acórdão que julgou apelação, deverão ser julgados por órgão colegiado.
256
ultra ou extra-petita. VERDADE.

e) ERRO MATERIAL – Hipótese prevista pela jurisprudência, já que pode ser corrigido de
ofício.
f) MANIFESTO EQUÍVOCO – É o erro acerca do fato.
g) ERRO NO EXAME DOS REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
do recurso (tempestividade, preparo e regularidade formal), previsto na CLT, no art. 897-A. Isso
é previsto para o Processo do Trabalho.
Art. 897-A da CLT. Caberão embargos de declaração da sentença ou
acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na
primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na
certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e
contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos
EXTRÍNSECOS do recurso.
Parágrafo único. Os erros materiais poderão ser corrigidos de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes.
h) DÚVIDA na decisão – Isso está previsto na lei 9.099/95.
Segundo Fredie, essa hipótese só se justifica historicamente, já, na verdade,
o que aconteceu foi que se esqueceram de alterar o projeto desta lei depois
que, em dezembro de 1994, o CPC, que previa o cabimento de EDcl quando
houvesse dúvida a decisão, foi alterado.
1.5. Efeitos dos embargos de declaração [devolutivo, suspensivo, interruptivo, modificativo]

 Efeito devolutivo (?) : Tal recurso possui efeito devolutivo, como qualquer outro.
Alguns doutrinadores, como Barbosa Moreira, entendem que os EDcl não têm efeito
devolutivo, já que voltam para o mesmo órgão que proferiu a decisão. Prevalece o entendimento
de que embargos de declaração possuem efeito devolutivo (cuidado nas provas).
Obs: há possibilidade de reformatio in pejus no julgamento dos embargos
declaratórios, quando, por exemplo, se elimina uma contradição.
 Efeito suspensiv: Os embargos terão efeito suspensivo se o recurso contra a decisão

embargada tiver efeito suspensivo (o que corrobora a idéia de que o efeito suspensivo advém
da recorribilidade).
Ex: se a apelação contra determinada sentença não tiver efeito suspensivo, os EDcl
também não terão. Embargos contra decisão interlocutória não têm efeito suspensivo (por conta
do agravo, que também não tem).
 Efeito modificativo ou infringente: Ocorre quando o julgamento dos embargos altera o

conteúdo da decisão embargada. Ex: casos de omissão. Dizer que embargos de declaração não
podem mudar uma decisão é um erro absurdo, notadamente nos casos de omissão e contradição.
Obs: a eventual modificação do julgado não pode ser o objeto do recurso (que tem
257
fundamentação vinculação de sanar obscuridade, omissão, contradição etc.), podendo ser apenas
mera conseqüência do provimento dos EDcl.
Embora o CPC não tenha previsto contra-razões de embargos de declaração, a
jurisprudência é pacífica em impor a intimação do embargado para apresentar, em 5 dias,
contra-razões se os embargos puderem ter efeito modificativo da decisão (isso é
absolutamente consagrado, a luz do contraditório. Não há polêmica.).
QUESTÃO (CESPE): Quando os EDcl têm efeito infringente?
Daniel Assumpção distingue os embargos com efeitos modificativos dos com efeitos
infringentes e afirma que em ambos os casos, minoritariamente, entende não ser necessária a
intimação da parte:
 Embargos de declaração com efeito modificativo Embora se funde em
contradição, omissão ou obscuridade e se peça a integração ou esclarecimento, o efeito
do provimento será atípico, qual seja, a modificação da decisão.
 Embargos de declaração com efeito infringente Não só o efeito do
provimento será atípico, como também as hipóteses de cabimento e o pedido. Caberá não
contra decisões omissas, contraditórias ou obscuras, mas contra decisões teratológicas,
com erros absurdos (ex: sentença de revelia porque a contestação está perdida no
cartório). Ademais, não fará pedido de integração ou esclarecimento, mas sim de reforma
ou anulação. Os tribunais têm sido cautelosos em relação aos embargos de declaração
com efeitos infringentes, para evitar abusos das partes.
Embargos típicos Embargos modificativos Embargos com efeitos
infringentes
Contra decisões omissas, obscuras ou contraditórias Contra decisões teratológicas
Pede-se a integração ou esclarecimento Pede-se anulação ou reforma
Efeito de sanear o vício Efeito de modificar substancialmente a decisão
Caso importante: proferida uma sentença; uma parte embarga, a outra apela. Quando isso
acontece, os embargos serão julgados primeiro. Desse julgamento, pode ser que a decisão seja
alterada. Pergunta-se: a parte que já recorreu, tendo em vista a mudança da decisão, poderá
complementar o recurso? SIM. O recorrente tem o direito de complementar seu recurso, se a
decisão recorrida tiver sido alterada por EDcl. Daí decorre o princípio da
COMPLEMENTARIDADE. Não se admite a interposição de outro recurso, mas o aditamento.
A parte tem direito de complementar seu recurso se a decisão recorrida for alterada em
razão dos embargos de declaração, por expressão do princípio da complementaridade.
Ieda é quando o adjetivo térmita em ditongo. Ex: extraordinário –
extraordinariedade
Idade é quando ... – disparidade, complementaridade etc.
Interposição precoce ou prematura (STJ)
Segundo o STJ, julgados os embargos de declaração, qualquer que seja o resultado, quem já
tinha recorrido antes do julgamento dos EDcl tem de confirmar o recurso, mesmo que não tenha
havido efeitos infringentes, mesmo que os EDcl tenham sido rejeitados. Para o STJ, a não
ratificação do recurso implica em desistência.
258
Súmula 418 do STJ. É inadmissível o recurso especial interposto antes da

publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação.
 Efeito interruptivo A oposição dos embargos interrompe o prazo para a interposição

de qualquer recurso. Essa interrupção se opera para ambas as partes.
Até 1994, os embargos suspendiam o prazo para o recurso. A Lei dos Juizados ainda
mantém essa previsão (mudaram o CPC e não alteraram o projeto da Lei 9.099/95). O grande
problema é que a Lei 9.099/95 dispõe que os embargos só suspendem se opostos contra sentença,
porque se forem opostos contra acórdão de turma recursal, interrompem o prazo.
ATENÇÃO: segundo o STF, no âmbito dos juizados, os EDcl suspendem o prazo do
recurso se opostos contra SENTENÇA. Se opostos contra acórdão de turma recursal, o prazo
será interrompido, aplicando-se o regramento do CPC.
Em razão do efeito interruptivo, os embargos de declaração são comumente utilizados
para fins protelatórios.
1.6. Embargos protelatórios

O legislador criou um sistema de punição aos embargos utilizados de maneira indevida.
Fredie considera esse sistema constitucional, porque pune a utilização abusiva de um direito (o
direito de recorrer):
Art. 538 do CPC. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a
interposição de outros recursos, por qualquer das partes.
Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz
ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao
embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da
causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até
10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer
outro recurso ao depósito do valor respectivo.
Para Fredie, não cabe um terceiro EDcl protelatório (podem infinitos, se não
protelatórios). Isso porque a lei não prevê “e assim sucessivamente”.
Obs: o STF admite a fungibilidade recursal entre os embargos de declaração e o
agravo regimental. Nesse caso, contudo, deve ser aplicada a multa correta para o recurso
interposto, e não para o recurso para o qual foi convertido. Assim, convertidos os EDcl em
AgRg, se considerados protelatórios, deve ser aplicada a multa correspondente aos embargos
(litigância de má-fé).
FUNGIBILIDADE RECURSAL E IMPOSIÇÃO DE MULTA. RE
465383, Plenário. Inf. 618, 28/02/2011.
No caso de recebimento de embargos de declaração como agravo
regimental, por aplicação do princípio da fungibilidade (o que é aceito pelo
STF), NÃO é possível aplicar a multa do art. 557, §2º do CPC, relativa a
agravo meramente procrastinatório, tendo em vista que o recurso
apresentado foi outro. Contudo, é possível aplicar a multa por litigância
de má-fé, prevista no art. 18, caput, do CPC (“O juiz ou tribunal, de
259
ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não

excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte
contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e
todas as despesas que efetuou.”) .
Dispõe a súmula 98 do STJ: embargos de declaração visando ao prequestionamento não

têm caráter protelatório.
Súmula 98 do STJ - Embargos de declaração manifestados com notório
propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Obs.1: o STF admite o prequestionamento ficto (quando, opostos os EDcl, a omissão
na apreciação da questão não for suprida), mas o STJ não (entendendo que a parte deve interpor
Resp por violação ao art. 535 do CPC, para forçar o prequestionamento do tribunal de origem).
Obs.2: o STF e o STJ admitem o prequestionamento implícito (quando o tribunal de
origem, apesar de se pronunciar explicitamente sobre a questão federal/constitucional
controvertida, não menciona explicitamente o texto ou o número do dispositivo legal tido como
afrontado).
Segundo Fredie Didier, se o juiz deixar de julgar um dos pedidos (questão principaliter
tantum), mesmo que a parte não haja interposto EDcl apontando a omissão, o tribunal deverá, ao
perceber a omissão, determinar de ofício que o juízo a quo complete o julgamento, decidindo o
pedido não examinado (o tribunal não decide pois não poderia suprimir a instância). Contudo, se
o tribunal perceber que o juiz deixou de examinar questão incidenter tantum indispensável à
solução da causa, que tenha sido suscitada ou cognoscível de ofício, deverá examinar as
questões, não sendo o caso de devolução dos autos ao juízo a quo.
II. Embargos Infringentes

Esse recurso está com seus dias contados, não constando do projeto no novo CPC.
1. Cabimento
Cuida-se de recurso que só cabe contra acórdão. Mas não é qualquer acórdão: este deve
ser não-unânime (em que há divergência). O objetivo desse recurso é dar ensejo a uma nova
decisão, de modo a que o voto vencido prevaleça.
Atente: o objetivo dos embargos infringentes não é gerar a unanimidade. Seu objetivo é
fazer com que o posicionamento do voto vencido prevaleça.
Não cabem embargos infringentes contra qualquer acórdão não-unânime, mas sim
acórdão não-unânime em julgamento de ação rescisória ou em julgamento de apelação. E mais:
 Acórdão não-unânime de AÇÃO RESCISÓRIA que tenha rescindido a sentença (se
não rescindir, não cabem);
 Acórdão não-unânime de APELAÇÃO que reforme sentença de mérito (se o acórdão
mantiver a sentença ou anular a sentença, não cabem os embargos infringentes).
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime
houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver
julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os
embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.
260
CABIMENTO
AÇÃO RESCISÓRIA que tenha rescindido a decisão
Acórdão não-unânime em
APELAÇÃO que tenha reformado a decisão
Não admitidos os embargos infringentes, caberá agravo em 5 dias para o órgão

competente para julgar o recurso (art. 532, CPC).
Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5
(cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.
2. Observações concursais
I. Teoria da causa madura (art. 155, § 3º)
A jurisprudência já admite embargos infringentes contra acórdão que aplicou a teoria
da causa madura, se o acórdão for de mérito120. Veja que, nesses casos, é a sentença que é
terminativa, e não necessariamente o acórdão que aplica o art. 515, §3º do CPC. Se, porém, a
sentença for “reformada” por acórdão terminativo, que extinga o processo sem julgamento do
mérito (ex.: ilegitimidade de parte), poderá ser renovada a demanda, não se permitindo a
interposição de embargos infringentes.
II. Embargos infringentes contra agravo

Segundo o STJ, cabem embargos infringentes em julgamento de agravo retido ou de
instrumento, se houver decisão de mérito (e forem preenchidos os demais pressupostos:
acórdão não unânime).
Súmula 255 do STJ. Cabem embargos infringentes contra acórdão,
proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de
mérito.
III. Efeito substitutivo do EDcl e AgRg

Não esquecer do problema de cabimento dos embargos infringentes contra acórdão de
agravo regimental (que assume natureza de julgamento de apelação 121) ou de embargos de
declaração (o mesmo). “Cabem embargos infringentes contra acórdão que julgar EDcl,
desde que: a) os EDcl tenham sido interpostos contra acórdão proferido em apelação ou
ação rescisória; b) os demais pressupostos de cabimento sejam preenchidos” (Fredie), em razão
do efeito substitutivo dos recursos.
IV. Ação Rescisória
120Logo, não cabem EI contra acórdão que: a) não conhecer da apelação; b) conhecer da apelação para anular sentença; c) conhecer da
apelação para manter sentença.
121Ex.: agravo interno contra decisão de relator que deu provimento a recurso monocraticamente, com base no art. 557. Caso esse acórdão que
julga o agravo interno venha a ser tomado por maioria para manter a decisão do relator no sentido de reformar a sentença de mérito, são cabíveis
os embargos infringentes.
261
Não cabem embargos infringentes em ação rescisória se não houver desconstituição da

coisa julgada; mas, sendo rescindida a decisão, o recurso cabe por divergência em qualquer
capítulo (admissibilidade, rescisão ou rejulgamento). Ou seja, o que importa para o cabimento
dos embargos infringentes é a rescisão, mas uma vez cabível, podem versar sobre qualquer parte
da decisão.
V. Recurso adesivo
O art. 500, I prevê que o recurso adesivo “será interposto perante a autoridade
competente para admitir o recurso principal”. Por isso, não cabe recurso adesivo de embargos
infringentes interpostos contra a decisão em ação rescisória, já que só ao réu da ação cabe a
interposição de embargos infringentes (o autor, que conseguiu a rescisão, não tem interesse em
fazer com que o voto vendido prevaleça).
VI. Mandado de Segurança

Segundo as súmulas 169 do STJ e 597 do STF, NÃO cabem embargos infringentes em
mandado de segurança (CAI DIRETO ISSO EM CONCURSO).
Súmula 597 do STF. Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em
mandado de segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.
Súmula 169 do STJ. São inadmissíveis embargos infringentes no processo
de mandado de segurança.
Veja que não cabem os embargos infringentes no processo de MS. A súmula
é peremptória. Além de a apelação não ter efeito suspensivo, não cabe
embargos infringentes.
VII. Falência
Súmula 88 do STJ: são admissíveis embargos infringentes em processo falimentar.
VIII. Acórdão em que houve voto médio

Quando os desembargadores não chegam a uma decisão unânime, sendo o acórdão
lavrado pelo voto médio, os embargos infringentes serão interpostos contra qual voto, se ambas
as partes são vencidas? Nesse caso, cabem embargos para ambas as partes, tanto para
melhorar como para piorar.
EXEMPLO: Três juízes. O primeiro dá 50, o segundo, 40, o terceiro, 30. O
voto médio é 40. Uma parte poderá querer aumentar para 50 e a outra
diminuir para 30.
IX. Súmula 207

É necessário que sejam manejados embargos infringentes antes da interposição de
RE/Resp, de modo a esgotar a instância ordinária – Os embargos infringentes são a última
chance de se discutir uma questão em sede ordinária. Assim, os embargos infringentes
antecedem os recursos extraordinários.
262
Súmula 207. É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos

infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem.
X. Remessa Necessária
O antigo TFR previa a possibilidade de interposição de embargos infringentes em
reexame necessário. A súmula 77 dizia: "cabem embargos infringentes a acórdão não unânime
proferido em remessa ex-ofício”. Atualmente, a doutrina e jurisprudência se dividem quanto à
possibilidade:
1ª Corrente Admite a oposição de embargos infringentes em remessa necessária por
entender que o tratamento dispensado ao reexame necessário é idêntico ao tratamento dado à
apelação.
2ª Corrente Não admite a oposição de embargos infringentes em remessa necessária por
entender que a remessa obrigatória não é um recurso, pois lhe faltar algumas das características e
requisitos de admissibilidade. Grande parte dos seguidores dessa corrente, considera o reexame
necessário como uma condição de eficácia da sentença, ou seja, as sentenças sujeitas a reexame
necessário para que possam transitar em julgado e produzir seus efeitos, devem ser apreciadas
por um Tribunal superior competente. O STJ tem súmula nesse sentido (mas profere decisão
também em sentido contrário à súmula, admitindo a oposição dos embargos infringentes):
Súmula 390 do STJ. Nas decisões por maioria, em reexame necessário,
NÃO SE ADMITEM EMBARGOS INFRINGENTES.
Segundo Fredie, a questão é polêmica no tribunal. Contudo, olhando os informativos,
parece que a jurisprudência se inclina para o não cabimento, mas não sei.
CORTE ESPECIAL: Remessa Necessária. Embargos Infringentes.
Remessa de ofício não é recurso, é condição suspensiva da eficácia da
decisão. É totalmente diferente da apelação. Por isso, não cabem embargos
infringentes da decisão que julga remessa necessária, ainda que seja não-
unânime e tenha examinado o mérito.
XI. Ausência de declaração de voto vencido

A ausência de voto vencido nos autos caracteriza omissão. Esse caso, cabem EDcl para
suprir tal omissão. Caso, ainda assim, não se obtenha a declaração de voto vencido, deve-se
entender que a divergência operada no julgamento foi total.
ATENÇÃO: ao apreciar EI, o órgão julgador não fica adstrito à motivação do voto
vencido ensejador do recurso (RSTJ 46/343).
XII. Vedação ao julgamento monocrático

Não poderá o relator dos embargos infringentes dar ou negar provimento
monocraticamente, pois tal procedimento é incompatível com a sua sistemática, não sendo
razoável que o relator, em decisão singular, contrarie o entendimento manifestado por um órgão
colegiado (STJ, REsp 226.748/MA).
Art. 534. Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta
recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento
263
anterior.
Obs: recursos que SEMPRE devem ser julgados por órgão colegiado (nunca em decisão
monocrática do relator):
 Agravo interno
 Embargos infringentes, em seu mérito
 Embargos de declaração (há divergência quanto a isso no STJ)
3.3. Decisão com dois capítulos ou embargos infringentes parciais

Se o acórdão tiver dois capítulos, um unânime e outro não unânime, contra o primeiro é
possível interpor RE/Resp e contra o capítulo não unânime é possível interpor embargos
infringentes. No último caso, após o julgamento dos embargos infringentes, será possível
interpor RE/Resp. Isso dá uma confusão.
Para solucionar isso, o legislador definiu que, no caso de decisão com dois capítulos:
 A pessoa deve interpor apenas os embargos infringentes contra o capítulo
não unânime.
 Julgados os embargos, o recorrente poderá interpor RE/Resp contra os dois
capítulos da decisão (o não-unânime, que passou pelo julgamento dos EI e o
unânime).
Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria
de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes,
o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente
ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos
embargos.
 Se o recorrente não interpuser embargos infringentes, haverá coisa

julgada do capítulo não unânime, mas do capítulo unânime não haverá coisa
julgada (pois só cabe RE/Resp da última decisão possível, in casu, a decisão dos
embargos infringentes).
ATENÇÃO: o prazo para interposição do RE/Resp da parte unânime da decisão
começa a contar do trânsito em julgado do capítulo não unânime. Isso porque, se
for interposto embargos infringentes contra o capítulo não unânime, a interposição
de RE/Resp quanto ao capítulo unânime ficará sobrestada.
Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o
prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele
em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos [não
unânime].
Súmula 354 do STF. Em casos de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da
decisão embargada em que não houve divergência na votação.
Súmula 355 do STF. Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso
extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão
embargada que não fora por eles abrangida [a parte não unânime, que deveria ter sido objeto de
EI, mas não foi, não pode ser objeto de RE, pois já transitou em julgado].
264
QUESTÃO (MP/SP): Cabem embargos infringentes Só para discutir

honorários advocatícios? Sim, não tem problema nenhum.
III. Embargos de Divergência

O objetivo desse recurso é a uniformização de jurisprudência INTERNA do STF e STJ. Estão
previstos no art. 496, III do CPC:
Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:
III - embargos infringentes;
Art. 546. É embargável a decisão da TURMA que:
I - em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou
do órgão especial;
Il - em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou
do plenário.
Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento
estabelecido no regimento interno.
Nos embargos de divergência será realizada uma comparação entre o acórdão
recorrido e o acórdão paradigma, considerando-se que dessa análise comparativa será
verificada a efetiva existência da divergência a permitir o cabimento do recurso.
Requisitos para a interposição dos embargos de divergência:
a) A divergência entre os acórdãos deve ser necessariamente ATUAL e demonstrada de
forma analítica Exige-se no recurso a comparação pontual entre os trechos do acórdão
recorrido e o do acórdão paradigma.
b) Acórdão embargado proferido em sede de Resp ou RE ATENÇÃO: Daniel
Assumpção lembra que não se deve incluir requisitos que a lei não prevê. Assim, não é requisito
que o acórdão tenha sido proferido por unanimidade ou por maioria dos votos (requisito dos
embargos infringentes); tenha como objeto questões preliminares ou relativas ao mérito; trate de
matéria de direito processual ou material; tenha como objeto o não conhecimento ou o
julgamento de mérito do RE/Resp.
Atenção: É possível haver embargos de divergência de acórdão proferido em embargos
de declaração ou em agravo interno interpostos contra decisão em RE e Resp, em razão
de seu efeito substitutivo em relação aos recursos especiais.
Súmula 316 do STJ. Cabem embargos de divergência contra acórdão que,
em agravo regimental, decide recurso especial.
c) O acórdão embargado deve ter sido proferido por TURMA Não cabem embargos
de divergência contra acórdão da Seção, Corte Especial ou Tribunal Pleno.
d) O acórdão paradigma deve ter sido proferido por outro ÓRGÃO COLEGIADO
Não é necessário que a decisão paradigma tenha sido proferido por turma, nem em julgamento
de Resp ou RE, sendo possível que decorra de julgamento em processo de competência
originária do STJ/STF, v.g.
Cuidado: O STJ entende que o acórdão paradigma não pode ser de recurso ordinário
constitucional em mandado de segurança em razão da limitação no âmbito de cognição
dessa ação em razão de sua natureza de procedimento documental.
265
Como os embargos têm a finalidade de uniformizar jurisprudência interna, não se admite

que o acórdão paradigma seja proveniente de tribunal diferente.
ATENÇÃO: Não é possível interpor embargos de divergência contra decisão da mesma
Turma que proferiu a decisão paradigma. Exceção: o STJ admite se for constatada uma
modificação substancial na composição da turma (o STF não admite em qualquer situação).
Súmula 158 do STJ. Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão
de turma ou seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada.
266
Ponto 6.a. Petição inicial: função e conteúdo; vícios e

inadmissibilidade da demanda; cumulação de pedidos. Julgamento
de processos repetitivos.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 27º CPR; Fredie Diddier, Curso de Direito
Processual Civil.
Legislação básica: CPC, arts. 39, I; 219; 258 a 261; 282 a 282; 285-A; 286 a 294; 295 e 296;
460. Lei nº 12.016/2009, art. 10.
A demanda é um ato jurídico que requer forma especial. A petição inicial é a forma da
demanda, o seu instrumento. Porque a petição inicial é o instrumento da demanda, deve veicular
pedidos, partes e causa de pedir.
Assim, a demanda é o conteúdo da petição inicial e o estudo dos requisitos da petição
inicial não passa do estudo dos requisitos formais do ato jurídico demanda.
Nas palavras de Fredie: “a demanda tem a função de bitolar a atividade jurisdicional”,
definindo os limites do que será decido em sede de sentença.
1. Requisitos da Petição Inicial
 Forma escrita – A postulação deve, em regra, ser escrita, assinada e datada.

Admite-se a postulação oral: nos Juizados Especiais Cíveis, em ações de alimentos, na
Justiça do Trabalho, a postulação feita pela mulher que se afirma vítima de violência
doméstica para pleitear medidas protetivas (Lei Maria da Penha).
Hoje, há, ainda, a forma eletrônica de postulação (como acontece nos Juizados Especiais).
 Firma de quem tenha capacidade postulatória – Em regra, é a assinatura do advogado

legalmente habilitado, defensor público ou membro do MP. Exceções em que não há
necessidade de a petição vir assinada por advogado:
a) Se não houver advogado na comarca ou se todos negarem patrocínio à causa.
Art. 36 do CPC. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á
lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso
de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.
b) Art. 2 da lei 5.478/68 (lei de alimentos)

c) Habeas corpus
d) Juizados Especiais Cíveis, quando a causa não exceder 20 salários mínimos, nas fases
conciliatória ou postulatória (sendo obrigatória a assistência a partir da fase
instrutória).
e) Membros do MP.
OBS: Será necessário vir o endereço profissional do advogado para envio de intimações.
Art. 39 do CPC. Compete ao advogado, ou à parte quando postular em causa própria:

267
I - declarar, na petição inicial ou na contestação, o endereço em que receberá intimação;
II - comunicar ao escrivão do processo qualquer mudança de endereço.
Parágrafo único. Se o advogado não cumprir o disposto no no I deste artigo, o juiz, antes de
determinar a citação do réu, mandará que se supra a omissão no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
sob pena de indeferimento da petição; se infringir o previsto no no II, reputar-se-ão válidas as
intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos.
 Endereçamento – É a indicação do juízo a quem é dirigida a demanda.

DICA: Observar se a causa é de competência de juiz ou de tribunal e lembrar as normas de
competência122.
Art. 282 do CPC. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
LEMBRAR: Excelentíssimo Juiz Federal, Juiz de Direito. Tribunal é colendo, egrégio. STF é
Excelso.
 Qualificação das Partes – O que se pretende é evitar o processamento de pessoas incertas,

bem como verificar a incidência de algumas das normas que têm por suporte fático
qualificativos (como litisconsórcio necessário de pessoas casadas, v.g.).
A análise sobre a concessão de benefícios da justiça gratuita pauta-se, muitas vezes, nos dados que
qualificam o litigante.
 Dados necessários no pólo ativo: nome completo, endereço, nacionalidade,

profissão endereço e estado civil – união estável não é estado civil, mas, como situação
de fato que altera o regime patrimonial da pessoa (havendo presunção de condomínio), a
jurisprudência afirma que deve vir o estado de convivência. O CNJ exige que as petições
iniciais indiquem o nº do CPF, para evitar problemas com homonímia.
Pessoa jurídica deve ser qualificada (sociedade de economia mista/sociedade anônima; filial, sede)!
Autor nascituro – “nascituro de (nome da mãe), neste ato representado pela mãe (qualifica a mãe)”
 Dados necessários no pólo passivo: Se o autor desconhecer algumas dessas

circunstâncias, deve declinar o fato na petição inicial, restando mitigado o requisito. Ex:
demanda possessória de ocupação de terra ou quando houver litisconsórcio passivo
multitudinário.
Pode ser que o autor não saiba os dados do réu. Nesse caso, deve a peça indicar:
“nome pelo qual é conhecido, endereço ignorado, estado civil ignorado”. O problema
está apenas no caso do endereço do réu: se o autor não sabe o endereço do réu, por
lógica, deve solicitar citação por edital!
Ações possessórias contra uma massa de indivíduos que invadiram um determinado terreno: a
jurisprudência permite que o autor não individualize o pólo passivo (“proponho contra todos que
estejam ocupando determinado imóvel”)
Pode ser que o autor não saiba quem é o réu. Nesse caso, a citação também é por
edital.
 Causa de pedir – O CPC define como requisito os “fatos e fundamentos do pedido”. Eles
conformam a causa de pedir, eis que o ordenamento brasileiro adotou a teoria da
substancialização da causa de pedir.
122 Comarca é unidade territorial da Justiça dos Estados; Seção Judiciária, da Justiça Federal, etc.
268
II - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
Causa de pedir
Assim como os demais elementos da demanda (objeto-pedido e sujeito-partes) a causa de pedir (fato) decorre do
direito material. A causa de pedir constitui o meio pelo qual o demandante introduz o direito subjetivo (substancial)
no processo.
A causa petendi é composta de causa remota (fato) e causa próxima (fundamento jurídico ou relação jurídica).
Segundo lição de Fredie Didier, “causa de pedir é o fato ou conjunto de fatos jurídicos (fatos da vida juridicizados
pela incidência de hipótese normativa) e a relação jurídica, efeito daqueles fatos jurídicos, trazidos pelo demandante
como fundamento do seu pedido”. Os fatos devem ser individualizados, não bastando a indicação da relação
jurídica.
Causa de pedir composta: quando há uma pluralidade de fatos individualizadores de uma única pretensão123.
O Fundamento Jurídico
Fundamento Jurídico se refere à qualificação jurídica, à especificação da relação jurídica substancial
deduzida em juízo (causa de pedir próxima). A fundamentação legal, por sua vez, é dispensável. 124
Causa de pedir ativa e passiva

Alguns autores diferenciam a causa de pedir em ativa e passiva. Ativa é o fato jurídico constitutivo do
direito. Causa de pedir passiva é o fato que impulsiona o interesse de agir. Ambas estão englobadas na causa de
pedir remota (do fato jurídico).
 Pedido – Se a petição não contiver pedido, será considerada inepta.

IV - o pedido, com as suas especificações;
 Requerimentos Obrigatórios
 Requerimento de citação do réu.
Se o autor não indicar o modo de citação que deseja, ela será POSTAL, salvo nos
casos em que for proibida. Convém lembrar que não cabe citação postal nas hipóteses
do art. 222:
Art. 222 do CPC. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto:
a) nas ações de estado;
b) quando for ré pessoa incapaz;
c) quando for ré pessoa de direito público;
d) nos processos de execução;
e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência;
f) quando o autor a requerer de outra forma.
O autor poderá escolher a forma de citação, quando não for proibida por lei, mas
responderá civilmente pela escolha temerária (ver alínea “f” do art. 222):
VII - o requerimento para a citação do réu.
Art. 233 do CPC. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os requisitos do art. 231, I e II,
123 Exemplo de causa de pedir composta é a ação de responsabilidade civil subjetiva tem fato jurídico composto por quatro elementos:
conduta, culpa, nexo de causalidade e dano.
124 Significa que o juiz deve se restringir a julgar segundo os fundamentos jurídicos apresentados, não se atendo, porém, aos dispositivos legais
invocados pela parte (pois do direito conhece o juiz).
269
incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando.
Art. 285 do CPC. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para
responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como
verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.
Lembrar que existe, ainda, a possibilidade de intervenção iussu iudicis, que permite ao magistrado
determinar que o autor promova a citação de litisconsortes necessários, cuja citação não haja sido
requerida (art. 47 do CPC)
 Requerimento de produção de provas – É a indicação dos meios de prova com

que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Esse dispositivo tem
pouca eficácia (pois o magistrado pode determinar de ofício e na fase de saneamento irá
intimar as partes para essa indicação).
CUIDADO: Nos procedimentos que não admitem a produção de todos os meios de prova (como o
caso do mandado de segurança, que só admite a prova documental), ela deve ser requerida de forma
específica, senão o examinador pode entender que o candidato não sabe disso.
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
Art. 130 do CPC. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas
necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
 Documentos indispensáveis – a petição deve vir acompanhada dos documentos

indispensáveis à propositura da ação. Os documentos podem ser indispensáveis:
a) Por expressa previsão legal Exemplos: procuração; título executivo, na
execução; prova escrita, na ação monitória; planta do imóvel, na ação de usucapião; etc.
b) Documentos a que se referem o autor na petição inicial
Art. 283 do CPC. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da
ação.
Art. 396 do CPC. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com
os documentos destinados a provar-lhe as alegações.
Art. 397 do CPC. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando
destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que
foram produzidos nos autos.
Art. 355 do CPC. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu
poder.
A prova documental deverá ser produzida no momento da postulação, sendo possível a

produção ulterior em caso de fato superveniente e quando autor assim requerer na petição
inicial (se os documentos estiverem sob poder da outra parte ou de terceiro). Sempre que o
autor mencionar documento na petição inicial e não juntar, deve requerer sua exibição
pelo réu ou por terceiro.
 Atribuição de valor à causa – deve ser valor certo (não pode atribuir à causa o “valor
inestimável”, ou “mínimo”), fixado em moeda corrente nacional (Real), mesmo que a causa
não tenha valor econômico.
V - o valor da causa;
 O valor da causa tem múltipla função:

270
Servir como base de cálculo das custas.
Súmula 261 do STF: “No litisconsórcio ativo voluntário, determina-se o valor da causa, para efeito
de alçada recursal, dividindo-se o valor global pelo número de litisconsortes.”
Delimitar competência.
Definição do procedimento.
Base de cálculo para a condenação em honorários advocatícios.
Base de cálculo para a condenação em litigância de má-fé, bem como demais multas processuais.
CUIDADO: Não colocar na petição inicial “dá-se à causa/atribui-se à causa”, pois o sujeito da ação
não é indeterminado, já que é o autor que “dá/atribui à causa” seu valor. Também não é para colocar
“atribui à causa o valor X, para fins meramente fiscais” porque o valor da causa possui diversas
funções.
 O valor da causa pode ser definido:

 Por lei – o valor da causa legal é definido segundo os parâmetros legais da norma:
Art. 259 do CPC. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a
propositura da ação;
II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos
eles;
III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;
IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;
V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou
rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;
VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;
VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para
lançamento do imposto.
 Por arbitramento do autor – Quando a situação não se encaixar em qualquer das

hipóteses do art. 259 do CPC. Seria o caso de pedido que não tem valor
econômico determinado, ficando a definição do valor da causa a critério do autor.
 Podem controlar o valor da causa juiz e réu:

i. O juiz pode controlar o valor da causa definido pelo autor, inclusive de ofício:
a) Quando há desrespeito às hipóteses do art. 259, no caso do valor da causa legal.
b) Quando há abuso ou desproporção, no caso do valor da causa por arbitramento do
autor.
i. O réu pode impugnar o valor da causa por meio de IMPUGNAÇÃO com
autuação própria, que será julgada pelo juiz em decisão interlocutória recorrível
por agravo de instrumento. A impugnação é, assim, uma petição avulsa.
IMPORTANTE: Não confundir impugnação ao valor da causa com impugnação ao pedido
(que deve ser manejada na contestação). Ainda que o pedido seja absurdo, se for auferido
economicamente, a petição deve indicá-lo como valor da causa.
Ex: Se Fredie pede R$5 milhões, deve colocar como valor da causa R$5 milhões. Nesse caso, o réu
não pode impugnar o valor da causa. Poderia, contudo, se pedindo R$5 milhões, o autor houvesse
indicado como valor da causa R$5 mil.
2. Emenda/Aditamento/Alteração/Redução da Petição Inicial

I. Emenda
271
É a correção da petição inicial, quando a petição tiver algum defeito.

Se a petição tiver algum defeito, o juiz tem o DEVER de mandar emendá-la, corrigi-la,
no prazo legal de 10 dias, com base no princípio da cooperação. Por isso, é possível se falar,
inclusive, em direito subjetivo do autor à emenda da petição inicial, antes de seu indeferimento.
Defeitos insanáveis são a decadência e prescrição e os relacionados às condições da ação.
Se o autor não cumprir a diligência sua petição inicial deverá ser indeferida.
Há posicionamento no STJ no sentindo de que o prazo para emenda é prorrogável.
A previsão de emenda da petição inicial está no art. 284 do CPC.
Art. 284 do CPC. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos
exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no
prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
Trata-se de aplicação das regras de aproveitamento dos atos processuais e da

instrumentalidade das formas.
Art. 244 do CPC. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz
considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.
Art. 250 do CPC. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não
possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem,
quanto possível, as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à
defesa.
II. Alteração da Petição Inicial

Alteração é a mudança (substituição) de elementos da petição inicial. Está prevista no art.
264 do CPC.
Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o
consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por
lei.
Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será
permitida após o saneamento do processo.
A substituição poderá ser:

a) Subjetiva – quando houver a alteração de parte (pólo passivo). Essa é possível,
até a citação. Após, somente em razão de lei (no caso de nomeação à autoria, v.g.).
b) Objetiva – quando houver alteração de pedido ou de causa de pedir. Essa é
possível até a citação. Depois da citação, e até o saneamento, é possível fazer a alteração
desde que o réu consinta (ainda que revel). A negativa do réu deve ser expresso, pois o
silêncio poderá ser interpretado como anuência (art. 245125). Depois do saneamento, nem
se o réu consentir é possível fazer essa alteração.
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem
demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o
125 Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.
272
direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
A única alteração objetiva no processo admitida após o saneamento é a que ocorre por
meio da oposição interventiva126.
Há entendimento segundo o qual a alteração objetiva ex officio pelo magistrado constitui
mera nulidade relativa. Assim, deve ser impugnada, sob pena de preclusão.
Mas atenção: eventuais correções de erros materiais de demanda podem ser feitas a qualquer tempo.
OBS: Alteração do procedimento

Fredie, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Edson Ribas entendem ser possível a
alteração da petição inicial, antes da citação do réu, ao fito de modificar o procedimento – e até
mesmo o tipo de processo. Esse não é posicionamento predominante.
III. Aditamento da petição inicial ou Ampliação da demanda

É o acréscimo de um pedido à petição inicial, que pode ser feito até a citação, conforme
art. 294 do CPC.
Art. 294. Antes da citação, o autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas
acrescidas em razão dessa iniciativa.
Não há explicação para se poder alterar os elementos objetivos depois da citação, com o
consentimento do réu, e não se poder aditar a petição inicial.
É possível CITAÇÃO É possível alteração SANEAMENTO NÃO é possível

alteração objetiva objetiva, desde que o alteração objetiva ou
e subjetiva. réu consinta. subjetiva.
NÃO é possível NÃO é possível fazer
É possível fazer alteração subjetiva.
aditamento. aditamento.
NÃO é possível fazer
aditamento.
IV. Redução da Petição Inicial

Não há previsão legal da redução da petição inicial. A redução pode ocorrer de vários
modos, que estão espalhados pelo Código:
 Desistência parcial (de um dos pedidos).
 Renúncia parcial.
 Acordo/Transação parcial na pendência de processo.
 Convenção de arbitragem relativa a parte do objeto do litígio, pendente o
processo.
 Interposição, pelo autor, de recurso parcial contra a sentença de mérito
126 Intervenção de terceiro feita até o início da audiência de instrução e julgamento. Atenção: a oposição autônoma não gera a alteração objetiva
demanda.
273
desfavorável.
Nesses casos, os processos continuam em relação à parte restante do mérito. Por isso, as
decisões que homologuem tais atos são interlocutórias, e não sentenças.
3. Indeferimento da petição inicial

Conceito: É uma decisão pela qual o juiz rejeita a petição inicial antes de ouvir o réu,
impedindo o prosseguimento do processo.
A decisão do indeferimento é chamada de decisão liminar justamente porque é proferida
antes da citação do réu. O indeferimento da petição inicial, assim, é uma decisão diferente das
outras, pois o juiz decide em favor do réu, sem ouvi-lo.
Se o juiz não indeferir a petição inicial e o réu alegar, em sua defesa, que faltam à petição
inicial elementos que poderiam ter levado ao indeferimento da petição inicial, o juiz poderá
acolher essa alegação. Mas, nesse caso, não haverá indeferimento da petição inicial, mas
extinção do processo sem julgamento do mérito por outra causa. Isso tem conseqüências
práticas:
Indeferimento da petição inicial Extinção do processo sem julgamento do

mérito
Não há condenação em honorários advocatícios. Há condenação em honorários advocatícios.
Se o juiz proferir decisão de indeferimento, caberá Se o juiz proferir decisão de extinção do processo,
uma apelação diferente, que permite juízo de caberá apelação que NÃO permite juízo de retratação.
retratação.
A apelação tem contrarrazões.
A apelação não tem contrarrazões.
Se o juiz não se retratar, a apelação subirá ao tribunal sem contrarrazões. Ou seja, o réu
não será ouvido em sede de apelação. O réu, na verdade, ainda nem foi citado. Somente se a
apelação for provida, ele será citado para contestar, sem que em relação a ele ocorra qualquer
preclusão.
3.1. Efeitos do indeferimento

O indeferimento pode ser total ou parcial.
 Indeferimento total por juízo singular Extingue o processo. Cabe Apelação ou
Recurso Ordinário Constitucional.
 Indeferimento parcial por juízo singular Não extingue o processo. Cabe Agravo
ou Recurso Ordinário Constitucional.
Se o juiz indeferir somente parte da petição inicial, o processo deve prosseguir em relação à
parcela que houver sido deferida. Vale dizer, o processo não se extinguirá.
Destarte, o indeferimento parcial feito pelo juiz não é apelável, mas agravável.
[
 Indeferimento total/parcial por juízo monocrático, em tribunal Cabe Agravo

Interno (agravo regimental). Ocorre quando há indeferimento da petição inicial de uma
ação de competência originária de tribunal.
 Indeferimento total/parcial por acórdão de órgão colegiado Cabe Recurso
274
Especial, Recurso Extraordinário ou Recurso Ordinário Constitucional.
O indeferimento da petição inicial pode ser com ou sem resolução de mérito. Isso é
importante, pois o art. 267, I trata do indeferimento da petição inicial como uma decisão em que
o mérito não é examinado, apesar de existirem casos excepcionais de indeferimento da petição
inicial em que o mérito é examinado.
LEMBRE: Há casos em que o juiz rejeita liminarmente o pedido, já julgando a ação
improcedente. É o que se chama de improcedência prima facie.
3.2. Hipóteses de Indeferimento

3.2.1. Indeferimento com exame de mérito – Improcedência prima facie
Improcedência prima facie (ou julgamento liminar de mérito) é o indeferimento da
petição inicial com exame de mérito. Seu regime jurídico compreende as seguintes regras:
 Trata-se de decisão apta a ficar indiscutível pela coisa julgada material (parece
com o julgamento conforme o estado do processo).
 É decisão proferida sem ouvir o réu (antes da citação), mas em favor dele.
 O contraditório, em relação ao autor, fica garantido pelo efeito regressivo da
apelação contra a sentença, que permite ao magistrado retrata-se, após ouvir as razões
do autor (ou seja, gera um caso especial de apelação que admite juízo de retratação).
 Mantida a decisão pelo juiz a quo, impõe-se a intimação do réu para que ele
apresenta contrarrazões de apelação (que terão conteúdo de contestação). Atenção:
o Tribunal poderá, se não houver necessidade de instrução probatória, julgar a ação,
inclusive contra o réu.
Atenção: Nos casos de indeferimento sem julgamento de mérito também é possibilitado ao
magistrado se retratar. A diferença é que lá, se o juiz não se retratar, não há citação do réu
para responder o recurso, enquanto que aqui o réu é citado para oferecer contrarrazões, as
quais exercem a função de contestação.
Em suas contrarrazões, o réu poderá, inclusive, aduzir fato novo (sendo necessário a réplica
do autor, nesse caso, antes da subida das razões ao juízo ad quem).
 Transitada em julgado a decisão de improcedência prima facie, sem participação do

réu no processo, o escrivão deverá comunicar ao réu, por correspondência, sua
vitória.
Existem três casos de julgamento liminar de mérito:

a) Em razão de PRESCRIÇÃO ou DECADÊNCIA Somente será possível nos
casos em que o juiz puder, de ofício, conhecer da prescrição e da decadência.
O juiz pode conhecer de ofício somente a decadência legal (a convencional não).
No caso da prescrição, como não há prescrição convencional, sempre o juiz pode dela
conhecer, por força do art. 219, §5º do CPC127. Esse dispositivo é muito criticado porque mexe
nas estruturas do direito privado brasileiro128.
127 Contextualização histórica: Tradicionalmente, o juiz não podia conhecer de ofício da prescrição. O Código Civil de 2002 passou a prever a
possibilidade de o juiz conhecer de oficio da prescrição que favoreça absolutamente incapaz. Em 2006, o §5º do art. 219 do CPC foi reformado
para permitir que o juiz conheça de ofício de qualquer prescrição. Isso é uma novidade no mundo.
128 Essa possibilidade de conhecimento de ofício generalizado da prescrição é criticada por ser incompatível com a sistemática do direito
275
Art. 219. § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.
Aparente antinomia: O art. 267, I, do CPC define que o indeferimento é caso de

extinção do processo sem exame do mérito. O art. 269, IV diz que o reconhecimento de
prescrição ou decadência gera a extinção do processo com exame do mérito. Contudo, o art.
295, IV diz que o indeferimento pode ser por prescrição ou decadência.
I - quando o juiz INDEFERIR a petição inicial;
Art. 269. Haverá resolução de mérito:
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
Art. 295. A petição inicial será INDEFERIDA:
IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5o);
Por isso, há, no Código, uma aparente antinomia/contradição, de modo que o

reconhecimento de prescrição ou decadência será indeferimento com exame de mérito.
[[
O §6º do art. 219 diz que se o juiz indeferir a petição inicial por prescrição, o réu deve ser
posteriormente comunicado disso, para que saiba que ganhou um julgamento com coisa julgada
em seu favor.
Art. 219, § 6o do CPC. Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão
comunicará ao réu o resultado do julgamento.
O §6º do art. 219 do CPC deve ser aplicado, por analogia, em qualquer outro caso de
improcedência prima facie.
b) Julgamento liminar em DEMANDAS REPETITIVAS está previsto no art.

285-A:
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver
sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser
dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente
prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a
sentença e determinar o prosseguimento da ação. [retratação em apelação].
§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao
recurso.
Requisitos para o julgamento liminar de improcedência prima facie:

(i) Ser a causa unicamente de direito (caso com prova pré-constituída documental
ou em que se dispensar a produção de provas em audiência), e
(ii) O juiz já tenha entendimento formado de que o caso é de improcedência (os
processos em demanda repetitiva não precisam ser idênticos, como manda o
legislador, mas apenas semelhantes) – Não é suficiente que o juiz apenas junte
cópia da sentença-tipo, sendo necessário que demonstre que a ratio decidendi da
privado, pois agora a prescrição é uma exceção substancial que tem regime jurídico de objeção (pode ser reconhecida de ofício). Fredie acha que
isso não tem problema, porque a possibilidade de conhecimento ex officio é uma opção legislativa e não uma exigência teórica.
A prescrição é matéria que deveria ser alegada pelo devedor ou, no máximo, reconhecida de ofício apenas para a proteção de
hipossuficientes (incapazes, trabalhadores, consumidores etc.). Tendo isso em mente, Fredie interpreta esse artigo de forma restritiva: o juiz só
pode conhecer de ofício a prescrição se ela for indisponível.
276
sentença-paradigma serve à solução do caso ora apresentado.

Há autores, como Marinoni, que defendem que o juiz só pode aplicar o art. 285-A se
atender a um terceiro requisito:
(iii) O posicionamento do juiz deve estar em conformidade com o
pensamento do tribunal.
A OAB entrou com uma ADI contra esse artigo, dizendo que era inconstitucional, porque o juiz
estaria julgando improcedente sem ouvir o réu. Fredie diz que isso foi um dos momentos mais
sombrios da história da OAB. Ele considera que não há vício de inconstitucionalidade nesse artigo.
A apelação, nesse caso, também permite juízo de retratação, no prazo especial de cinco
dias.
A diferença em relação à retratação em apelação interposta contra as demais sentenças de
indeferimento da petição inicial (art. 296 do CPC) é que o prazo aqui é de 5 dias, enquanto
nas hipóteses do art. 296 o prazo é de 48 horas.
Lembrando, se o juiz não se retratar, há contrarrazões, porque se trata de julgamento de
mérito. As contrarrazões da apelação, nesse caso, exercerão papel de contestação (porque é a
primeira vez que o réu fala nos autos).
QUESTÃO: Como é a primeira vez que o réu se pronuncia nos autor, o réu poderá alegar
incompetência relativa? NÃO, pois lhe falta interesse processual, já que ele já tem um
julgamento de mérito em seu favor.
Hoje, já tem juiz julgando a ação procedente liminarmente, em causas repetitivas. Fredie considera
isso é um exagero.
a) Rejeição liminar de EMBARGOS À EXECUÇÃO manifestamente

PROTELATÓRIOS Esse assunto será estudado juntamente com o processo de
execução.
3.2.2. Indeferimento sem julgamento de mérito

a) INÉPCIA A inépcia é uma causa de indeferimento relacionada ao pedido ou à
causa de pedir. Os casos estão previsto no parágrafo único do art. 295. Os vícios podem
se referir à impossibilidade de delimitação dos limites da demanda (inc.I) ou à
impossibilidade de atendimento do pedido formulado (inc. II, III e, na minha opinião,
IV)129.
Art. 295 do CPC.
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; (incoerência)
III - o pedido for juridicamente impossível; (carência da ação130)
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si (petição suicida).
Sobre o inciso I, embora a lei não fale, a doutrina entende que também gera inépcia a
obscuridade do pedido ou da causa de pedir.
Em relação ao incisos II e III, Fredie considera tratar-se de hipóteses de impossibilidade
do atendimento do pedido formulado, quer porque abstratamente impossível, quer porque se
129 Fredie considera que as hipóteses de indeferimento da petição inicial dos incisos II e III são, na realidade, situações que ensejariam o
indeferimento prima facie da petição inicial, mas o regramento dado pelo Código Processual foi de indeferimento por defeito da postulação.
130 Importante lembrar que, para uma corrente doutrinária, a impossibilidade jurídica do pedido gera uma decisão de mérito.
277
constitua efeito jurídico que não se pode retirar do fato jurídico narrado. Para o autor, seriam
hipóteses de improcedência prima facie, mas o Código as aponta como causas de extinção do
processo sem julgamento do mérito.
Na hipótese do inciso IV (cumulação de pedidos impossíveis), Fredie acha que o juiz não
deve indeferir a petição inicial sem antes dar ensejo à correção pelo autor.
O quinto caso de inépcia está previsto na legislação extravagante:
Art. 50 da lei 10.931/2004. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente
de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na
petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter,
quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.
Significa que quem quer discutir cláusulas contratuais deve dizer quanto é incontroverso
na dívida, para que a petição seja conhecida. Ou seja, o sujeito que vai à juízo para revisar um
contrato bancário imobiliário deve dizer quanto acha que deve.
Nesses casos o juiz não deve indeferir a petição inicial sem dar chance ao autor para que
emende sua petição, na opinião de Fredie131.
b) CARÊNCIA DE AÇÃO ocorre quando falta qualquer das condições da ação.

Está previsto no art. 295, II e III (à exceção da impossibilidade jurídica do pedido, que é
hipótese de inépcia). Cumpre lembrar que após a contestação o acolhimento de carência
da ação implicará na extinção do processo com base no art. 267.
Art. 295. A petição inicial será indeferida:

II - quando a parte for manifestamente ilegítima;
III - quando o autor carecer de interesse processual;
Art. 267 do CPC. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a
legitimidade das partes e o interesse processual.
c) ERRO NA ESCOLHA DO PROCEDIMENTO Se o autor escolher o

procedimento errado, o juiz só pode indeferir a petição inicial se não puder corrigir o
procedimento132.
Art. 250 do CPC. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não
possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem,
quanto possível, as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à
defesa.
Art. 295 do CPC. A petição inicial será indeferida:
V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao
valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
- na prática, esse inciso é pouco aplicado, pois o juiz sempre pode aplicar.
d) Não houver emenda para suprir OMISSÃO DE ENDEREÇO

PROFISSIONAL se o autor não indicar o endereço para onde devem ser
encaminhadas as intimações, o juiz mandará sua emenda. Passado o prazo de 48 horas, o
131 A lei 10.931/2004 trouxe outra hipótese de inépcia: Art. 50 da lei 10.931/04: Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação
decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações
contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia.
132 Fredie diz que não consegue enxergar hipótese de erro de procedimento que não possa ser corrigido pelo juiz.
278
juiz deverá indeferir a petição inicial.

Art. 39 do CPC.
Parágrafo único. Se o advogado não cumprir o disposto no no I deste artigo, o juiz, antes de
determinar a citação do réu, mandará que se supra a omissão no prazo de 48 (quarenta e oito) horas,
sob pena de indeferimento da petição; se infringir o previsto no no II, reputar-se-ão válidas as
intimações enviadas, em carta registrada, para o endereço constante dos autos.
e) NÃO HOUVER EMENDA DE VÍCIOS SANÁVEIS se o juiz mandar a

emenda para sanar vícios sanáveis, o autor terá 10 dias para realizá-la, sob pena de
indeferimento da inicial.
Art. 284 do CPC. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos
arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de
mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
4. Pedido
O pedido é o núcleo da petição inicial, a pretensão material deduzida em juízo (e que,
portanto, vira pretensão processual).
Importância do pedido:
 Bitola a pretensão jurisdicional, que não poderá ser citra/intra, ultra ou extra
petita, conforme o princípio da congruência.
 Serve como elemento identificador da demanda, para fins de verificação de
ocorrência de conexão, litispendência ou coisa julgada.
 É parâmetro para fixação do valor da causa.
O pedido pode ser dividido em:

a) Pedido imediato – É o pedido de decisão, da providência jurisdicional que se pretende.
Ele deverá ser sempre determinado; e
b) Pedido mediato – É o resultado que se espera alcançar do processo; o que o demandante
pretende conseguir com essa providência: o bem da vida. Ele pode ser relativamente
indeterminado ou genérico.
Em relação ao pedido mediato aplica-se o princípio da congruência (o magistrado não
pode alterar o bem da vida pretendido pelo autor). No que diz respeito ao pedido imediato,
porém, consoante doutrina de Fredie, é possível mitigar a exigência do principio da congruência
(como nas situações em que o magistrado pode atuar de ofício).
Art. 461 do CPC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz concederá a tutela específica da obrigação [de ofício] ou, se procedente o pedido, determinará
providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
4.1. Atributos do pedido

O pedido é um projeto de sentença. É o que se pretende que venha a ser a sentença.Por
isso, os requisitos do pedido são iguais aos da sentença. Assim, o pedido tem que ser CERTO,
CLARO, COERENTE e LÍQUIDO (também chamado de pedido determinado).
Na falta de qualquer um desses requisitos deve o magistrado oportunizar a emenda da
exordial, para só então indeferi-la.
279
A falta de clareza e coerência geram a inépcia (como já estudamos). Certeza e

determinação são atributos do pedido que vamos estudar agora.
OBS: O pedido que é formulado no meio da petição inicial, mas não no tópico final, pode ser deferido
pelo juiz. O único problema que pode gerar é a obscuridade da petição inicial.
Certeza e determinação são atributos diferentes. Apesar de o art. 286 dizer que o pedido
deve ser certo ou determinado, a doutrina considera que ele deve ser certo e determinado.
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:
o CERTEZA – Pedido certo é o pedido expresso, que não é implicitamente

formulado (até porque o pedido deve ser interpretado restritivamente).
Art. 293. Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os
juros legais.
Há casos excepcionais em que se admite pedido implícitoHaverá, no caso, cúmulo

objetivo ex vi legis. O pedido, embora não explicitado na demanda, compõe o objeto do processo
(mérito) por força de lei. Exemplos:
a. Juros legais133 (arts. 405 e 406 do CC) – ATENÇÃO: Os juros compensatórios ou
convencionais não são pedidos implícitos.
b. Correção monetária (art. 404 do CC)
c. Condenação à verba de sucumbência – Compreende o ressarcimento das
despesas processuais e dos honorários advocatícios (art. 20 do CPC).
d. Pedido relativo à obrigação de prestações periódicas – as parcelas vincendas se
reputam incluídas no pedido.
Art. 290. Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no
pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo,
deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a
obrigação.
e. Pedido de alimentos provisórios na ação de alimentos

f. Pedido de alimentos em algumas ações – Theotônio Negrão entende que o
pedido de alimentos é implícito na ação de separação e na posse e guarda de filhos
menores (com base em jurisprudência). Cristiano Chaves entende que o pedido de
alimentos é implícito na ação de investigação de paternidade (com base no art. 7º
da lei federal 8.560/92).
ATENÇÃO: Embora seja possível o pedido implícito, não se admite a condenação
implícita: o juiz deve examinar expressamente o pedido implícito, em capítulo autônomo da
decisão.
o LIQUIDEZ ou DETERMINAÇÃO – É um pedido delimitado em relação à

quantidade (quantum) e à qualidade (o quê). Há casos excepcionais, porém, em que se
admite a formulação de pedidos genéricos relativamente indeterminados, apenas em
relação ao quantum:
 Ações Universais: a ação que tem por objeto uma universalidade (herança,
biblioteca, rebanho, pinacoteca, etc.). Isso porque pode ser que não seja possível
individuar as coisas.
133 Ver compilação de súmulas sobre juros no vol. I de Fredie, p. 427/428.

280
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;
 Ações indenizatórias quando não se pode, de logo, determinar a extensão do

prejuízo – Essa é a causa mais freqüente. Ocorre em razão das conseqüências do
ato ou fato jurídico. Muito embora não precise quantificá-lo, o autor deverá
especificar o prejuízo sofrido. (OBS: O valor da causa será aquele arbitrado pelo
autor).
II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito
(ato ou fato jurídico, pois a responsabilidade civil pode decorrer de ato lícito);
O pedido de indenização por danos morais pode ser ilíquido? Fredie considera que
não é lícito o pedido genérico de danos morais (só seria possível no caso em que o
ato causador do dano pudesse repercutir no futuro, gerando outros danos), mas o
STF admite o pedido genérico em indenização por danos morais, com base no
art. 286, II134.
 Quando o valor só puder ser identificado após um comportamento do réu.

Ex: quando o valor do pedido decorre da prestação de contas do réu.
III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
OBS: Quando o pedido é genérico, o valor da causa é arbitrado pelo autor.
o COERÊNCIA – O pedido deve ser concludente: deve ser conseqüência jurídica prevista
para a causa de pedir aduzida. Ou seja, o pedido tem que estar logicamente vinculado à
causa de pedir.
o CLAREZA – O pedido deve ser claro.

OBS: Os mesmos requisitos do pedido se aplicam à sentença.
4.2. Cumulação de pedidos

O processo é cumulativo quando contém mais de um pedido formulado (é o processo
com objeto composto). A cumulação de pedidos poderá ser classificada:
I. Quanto ao momento da cumulação

 Inicial – quando o processo já nasce com vários pedidos formulados.
 Ulterior ou superveniente – quando o processo passa a ter um novo pedido já em

andamento. ex: aditamento da inicial, denunciação da lide feita pelo réu, oposição,
134 Fredie entende que só se deve admitir pedido genérico em danos morais se eles puderem aumentar ao longo do processo. Nos demais casos
não se justifica porque a pessoa já sabe quanto vale a compensação pelas dores de sua alma.
281
reconvenção, ação declaratória incidental proposta pelo autor, a reunião de causas

conexas.
II. Quanto à quantidade de sujeitos que participa da cumulação

a) Homogênea – quando os pedidos são feitos por um único sujeito processual.
b) Heterogênea ou Contrastante – quando os pedidos são feitos por sujeitos
diversos. Nesse caso, por óbvio, não se aplica o requisito da compatibilidade dos pedidos.
Ex: reconvenção.
III. Quanto à relação entre os pedidos
a) PRÓPRIA – Quando a parte pretende que todos os pedidos sejam

simultaneamente acolhidos (caracterizada pela partícula “e”). a cumulação própria
implica no proferimento de sentença em capítulos. A cumulação própria se subdivide em:
 Simples: Os pedidos cumulados são autônomos, não possuem relação de precedência

lógica (pedido prejudicial ou preliminar), de modo que o acolhimento de um pedido
não depende do acolhimento do outro. Ex: cumulação de danos morais e matérias;
horas extras e insalubridade.
 Sucessiva: Os exames dos pedidos guardam entre si vínculo de precedência lógica. Ou
seja, ocorre quando o acolhimento do segundo pedido pressupõe o acolhimento do
primeiro. Fórmula: B, só se A. A dependência lógica pode ocorrer de duas formas:
a. O primeiro pedido é prejudicial em relação ao segundo o não acolhimento do primeiro
implica a rejeição do segundo. Ex: investigação de paternidade e alimentos; declaratória de
inexistência de relação jurídica e repetição de indébito.
b. O primeiro pedido é preliminar ao segundo o não-acolhimento do primeiro implica a
impossibilidade de exame do segundo (que não será julgado). Ex: pedido formulado na ação
rescisória (pedido de rescisão e pedido de re-julgamento).
Litisconsórcio sucessivo
Ocorre o litisconsórcio sucessivo quando o litisconsórcio se forma em razão dessa
cumulação sucessiva, cada um dos litisconsortes formulando pedido, sendo que o pedido de
um depende do acolhimento do pedido de outro.
EXEMPLO: Mãe e filho entram em litisconsórcio ativo contra o pai. O filho pede investigação de
paternidade e a mãe pede ressarcimento das despesas do parto. É uma cumulação de pedidos estranha,
pois cada pedido é feito por um sujeito. Sucede que o pedido da mãe só será acolhido se o pedido do
filho for acolhido (pois é precisão que filho ganhe para que a mãe tenha direito ao ressarcimento).
Trata-se de cumulação sucessiva heterogênea inicial.
b) IMPRÓPRIA – É imprópria porque embora hajam vários pedidos, somente um

pode ser acolhido. Partícula “ou”. Ela se divide em acumulação:
 Eventual135 ou Subsidiária: O demandante formula dois pedidos, estabelecendo entre

eles uma ordem de preferência em seu acolhimento. O segundo pedido (B) só pode ser
135 É chamada de eventual porque de um lado está a formulação de mais de um pedido e, de outro, o prestígio da eventualidade.
282
acolhido se o primeiro (A) não for atendido. O não-acolhimento do primeiro (A) é o

que autoriza o exame do segundo (B)136. Fórmula: B só se não-A.
Art. 289. É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do
posterior, em não podendo acolher o anterior.
Não se aplica à cumulação imprópria eventual o requisito da compatibilidade dos pedidos

formulados. Os demais requisitos da cumulação (competência e identidade de procedimento)
continuam sendo exigidos.
Conseqüências:
(i) Se o autor perder o primeiro pedido e ganhar o segundo, tem o direito de recorrer
(pois, embora tenha ganhado o segundo pedido, para ele o mais importante era o primeiro) 137.
ATENÇÃO: acaso seja provido o recurso do autor, restará prejudicada a sentença na parte que
acolheu o pedido subsidiário.
(ii) Se o autor ganhar o primeiro, o segundo não é sem examinado e não fica acobertado
pela coisa julgada. Assim, o tribunal não poderá, se der provimento a recurso interposto pelo réu,
adentrar o exame do pedido subsidiário.
OBS: se o pedido principal for acolhido apenas parcialmente, há autores que defendem que o juiz pode
passar ao exame do subsidiário se perceber que vai acolhê-lo integralmente (pois o interesse do autor estaria mais
bem atendido com a total procedência do pedido subsidiário que com a parcial procedência do pedido principal).
Ônus de sucumbência: a sucumbência do autor, quando formula pedido sucessivos, só acontecerá se todos
os pedidos forem rejeitados.
Litisconsórcio eventual
Ocorre quando o autor formula dois pedidos, cada um dirigido a um réu, em cumulação
imprópria subsidiária, segundo a qual a condenação do segundo réu depende da
improcedência da ação em face do primeiro. O litisconsórcio eventual mais comum ocorre
quando o autor faz uma denunciação da lide (é como se ele autor pedisse a condenação do
réu mas, se perder para o réu, pede a condenação do denunciado).
 Alternativa: O demandante não fixa qualquer ordem/hierarquia entre os pedidos, de

modo que o juiz pode examinar o pedido B sem que haja examinado o A.
Conseqüências: Se o autor ganhar o pedido B, não pode recorrer para pleitear o pedido
A138. da mesma forma, não haverá sucumbência se apenas um dos pedidos for acolhido.
A cumulação imprópria alternativa não tem previsão legal expressa, mas se entende que
ela é permitida com base no artigo que permite a cumulação eventual. A lógica é que, se o art.
289 permite o mais (que o autor fixe ordem entre os pedidos), pode o menos (não impor ordem
entre os pedidos).
Litisconsórcio alternativo
É o litisconsórcio formado quando há mais de um pedido formulado contra mais de uma
pessoa, em cumulação imprópria alternativa (sendo que o autor não tem preferência entre
os pedidos).
Exemplo: Quando João intenta consignar um valor ao credor, mas não sabe quem é o credor, realiza
uma cumulação alternativa (consigna um valor a ser deferido em face de Antônio ou José). Nesse
136 OBS: O valor da causa será o do pedido principal.

137 Nesse caso, Fredie ressalva que a análise do pedido subsidiário deferido, que não foi impugnada em recurso por ter sido favorável ao autor
recorrente, não será devolvida ao órgão ad quem, salvo se houver recurso do réu.
138 O valor da causa será o do pedido de maior valor.
283
caso, a cumulação alternativa gerou um litisconsórcio. Eles são litisconsortes em razão de uma
cumulação alternativa de pedidos. Isso é o que se chama de litisconsórcio alternativo.
Pedido alternativo X Cumulação alternativa de pedidos (não confundir!!!)

Pedido alternativo é o nome que se dá ao pedido de cumprimento de uma obrigação
alternativa. Como vimos em Direito Civil, obrigação alternativa é uma obrigação com
possibilidade de ser cumprida por mais de uma prestação. Quando se aciona o Judiciário
para pleitear o cumprimento de uma obrigação alternativa, há formulação de apenas um
pedido (não há cumulação). A diferença é que este pedido (único) poderá ser cumprido por
mais de uma prestação.
O nome que se dá ao pedido relativo à obrigação alternativa é pedido alternativo.
Por isso, devemos ter cuidado para não confundir pedido alternativo (em que há só um
pedido, que pode ser cumprido de mais de uma forma) com cumulação alternativa de
pedidos (em que há mais de um pedido, mas só um pode ser acolhido).
O pedido alternativo está no art. 288 do CPC:
Art. 288. O pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder
cumprir a prestação de mais de um modo.
Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz Ihe
assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não
tenha formulado pedido alternativo.
4.2.1. Requisitos para a cumulação de pedidos

Os requisitos para a cumulação de pedidos estão previstos no art. 292 do CPC:
Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários
pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:
I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
1. Competência do juízo para analisar todos os pedidos – Os pedidos cumulados

devem ser formulados perante um juiz competente para todos eles 139. Se o autor
desrespeitar esse requisito e formular pedidos que não são todos da competência do juízo,
o juiz não deve aceitar a cumulação. Ou seja, o juiz deve receber a petição inicial apenas
em relação aos pedidos para os quais é competente, propondo que o autor proponha dos
demais pedidos perante o juízo competente.
Súmula 170 do STJ. Compete ao juízo onde primeiro for intentada a ação envolvendo acumulação de
pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites de sua jurisdição, sem prejuízo do ajuizamento
de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo próprio.
Quanto à competência do juízo, será possível haver cumulação se:

 O juízo tiver competência para julgar todos os pedidos;
 For caso de falta de competência relativa (pois, nesse caso, o
desmembramento somente será possível excepcionalmente, se o réu
propuser exceção de incompetência) ou;
139 Exemplo em que o juiz não é competente para todos os pedidos: Quando se formulam pedidos, em cumulação simples, contra litisconsortes
facultativos, sendo que um deles goza de juízo privativo, como a União e demais entes públicos.
284
 Houver conexão entre os pedidos (em face do poder modificativo da

competência que decorre da conexão, não podendo o réu se opor – só se
aplica se o juiz for apenas relativamente incompetente para julgar todos os
pedidos)140.
2. Identidade de procedimento ou conversibilidade no rito ordinário – Os

procedimentos para apreciação dos pedidos devem ser os mesmos. Se para cada pedido
corresponder um tipo diverso de procedimento, para cumular é preciso optar pelo
procedimento ordinário, que funciona como um procedimento universal:
Art. 292, § 2o do CPC. Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento,
admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.
3. Compatibilidade entre os pedidos – Os pedidos cumulados devem ser

compatíveis entre si. Se não houver compatibilidade, a cumulação não será aceita e a
petição será inepta.
ATENÇÃO: O requisito da compatibilidade entre os pedidos só se aplica à cumulação
própria (até porque se os pedidos forem compatíveis entre si não poderá haver cumulação
imprópria).
A conversibilidade do procedimento
Há procedimentos especiais que não podem ser convertidos ao rito ordinário. Assim, para
saber se é possível a cumulação deve-se perquirir se o rito especial é redutível ou não ao
procedimento ordinário.
Em nosso sistema vige a regra da indisponibilidade do procedimento141. Vale dizer,
somente quando o legislador previr o rito especial como não obrigatório será possível a
conversão deste em ordinário.
Exemplos de procedimento especiais facultativos: Mandado de segurança, possessórias,
monitória, juizados especiais etc.
Exemplos de procedimentos especiais obrigatórios: inventário e partilha, interdição,
usucapião, procedimento especiais de jurisdição voluntária142, desapropriação, ações de controle
concentrado de constitucionalidade etc143.
4.3. Tipologia dos pedidos

Já estudamos o pedido implícito, o pedido genérico e o pedido alternativo.
I. Pedido Cominatório
O art. 287 do CPC permite que o autor peça ao magistrado que comine multa ao réu para
o caso de descumprimento de decisão provisória ou definitiva, que lhe imponha um fazer, não-
fazer ou dar coisa distinta de dinheiro.
Art. 287 do CPC. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar
alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária
140 Art. 105 do CPC. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de
ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
141 Inclusive por isso o art. 295, V do CPC aponta como um das causas de indeferimento da petição inicial a escolha inadequada do
procedimento.
142 OBS: há quem admita a cumulação de pedido de jurisdição contenciosa com pedido de jurisdição voluntária.
143 Por isso não se admite cumulação de pedidos em ação coletiva envolvendo improbidade administrativa e outro direito difuso: em razão do
procedimento especial do tipo obrigatório previsto para a tutela daquela primeira questão (lei 8429/92).
285
para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4 o, e
461-A). (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Mas, segundo Fredie, até mesmo em relação à obrigação de pagar quantia é possível a
fixação de multa cominatória (art. 461, §5º c/c art. 475-J do CPC144), em razão da lei federal
11.232/2005.
O art. 287 foi alterado pela lei 10.444/2002, que fez as seguintes mudanças:
 Excluiu a menção à “condenação”, que tecnicamente implica um posterior processo de
execução, não sendo adequado às sentenças mandamentais e executivas lato senso, que
admitem o pedido cominatório;
 A expressão “prestar fato que não possa ser realizado por terceiro” é resumida em
“prestar fato”, pois também as obrigações de fazer fungíveis devem ser abrangidas na
norma legal;
 A expressão “constará da petição inicial a cominação” é alterada por “poderá requerer”,
ponquanto a pena pecuniária pode ser imposta de ofício, como expressamente prevê o art.
461, §4º;
 A expressão “ou da decisão antecipatória da tutela” é aditada para incluir
“descumprimento da sentença”, dado que a pena também pode ser cominada pelo não
cumprimento de liminar.
II. Pedido relativo a obrigação indivisível

A pluralidade de credores de obrigação indivisível implica tratamento igual ao da
solidariedade ativa (art. 264 e 265 do CC c/c 260 do CC). O direito material, portanto, legitima
um dos credores a pleitear a dívida por inteiro.
O Código de Processo afirma que o autor da ação somente estará autorizado a levantar a
parte do crédito que lhe for devida (legitimados os que não participaram do processo tanto para
executar a sentença como para levantar do produto a quota que lhes for devida, abatida sua
participação proporcional nas despesas do processo).
Art. 291. Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aquele que não participou do
processo receberá a sua parte, deduzidas as despesas na proporção de seu crédito.
144 Art. 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze
dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art.
614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
286
Ponto 6.b. Ação popular.

Principais obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do
Grupo do 25º CPR; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; RODRIGUES, Marcelo Abelha; NERY,
Rosa Maria Andrade. Direito Processual Ambiental Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v. 3. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
1995.
Legislação básica: Art. 5º, LXXIII, CF; Lei 4.717/1965; Lei 8.078/1990, arts. 81 a 104
(aplicação subsidiária). Súmulas 101 e 365, STF.
1. ASPECTOS GERAIS
Foi elevada a nível constitucional em 1934, retirada da CF de 1937, retornando em 1946 e
permanece até os dias atuais, prevista no art. 5º, LXXIII da CF/88: “qualquer cidadão é parte
legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência”.
2. Natureza jurídica.
Trata-se de procedimento especial de legislação extravagante; garantia constitucional;
mecanismo constitucional de controle popular.
A ação popular é um controle popular da administração pública, ou seja, com a ação popular o
cidadão participa do controle dos atos públicos.
Ao lado do voto, da iniciativa popular em projeto de lei, o plebiscito e o referendo, a AP,
corroborado o art. 1º, parágrafo único, da CF/88, constitui importante instrumento da democracia
direta e participação política, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover.
Moreira Barbosa diz, ainda, que o enfoque da AP é a tutela jurisdicional de interesses difusos.
3. Objeto.
Presta-se à tutela (inibitória ou de remoção do ilícito) e/ou ressarcitória dos seguintes direitos
difusos: a) patrimônio público; b) moralidade administrativa; c) meio-ambiente; d) patrimônio
histórico-cultural. Esse rol de interesses difusos protegidos pela AP é um rol taxativo. (STJ,
REsp 818725). Segundo o STJ, não é exigível que haja lesividade em AP visa à defesa da
moralidade administrativa (STJ, REsp 1.130.754).
3. Cabimento.
Em face de atos: a) administrativos: Exceção: não cabe AP contra atos administrativos de
natureza política (atos políticos). Os atos políticos não podem ser atacados por AP porque esses
são manifestações de soberania nacional e o cidadão não pode interferir; b) legislativos: regra
geral é de que NÃO cabe AP contra atos legislativos. Isso porque, como a lei é abstrata, ela não é
capaz de causar prejuízo por si só. Exceção: cabe AP contra lei de efeitos concretos; c)
jurisdicionais: via de regra, NÃO cabe AP contra atos jurisdicionais porque existem recursos
para atacar esses atos. Exceção: o STJ recentemente estabeleceu uma hipótese em que será
cabível AP contra ato jurisdicional: sentença homologatória de acordo (STJ, REsp 906400 e
287
REsp 884.742); d) particulares: a regra geral é de que NÃO cabe AP. Exceção: cabe AP contra
atos de particulares subvencionados pelo poder público, na proporção do dinheiro público
investido.
4. Legitimidade ativa e passiva. Litisconsórcio ulterior. Posição da pessoa jurídica lesada.

4.1) Legitimidade ativa: cidadão é quem goza da plenitude de seus direitos políticos, podendo
votar. Dessa forma, pode propor AP aquele que tiver mais de 16 anos e inscrição eleitoral. (STJ,
REsp 889766) Caso de perda ou suspensão direitos políticos no curso do processo: aplica
princípio da máxima amplitude (excepcionalidade na qual MP poderá conduzir AP) – Art. 9º
LAP. Obs.: Súm. 365/STF. Formação de litisconsórcio ativo entre cidadãos: litisconsórcio
facultativo unitário. Natureza da legitimação ativa: prevalece o entendimento de que se trata de
legitimação extraordinária, ou seja, o cidadão age em substituição processual, porque o sujeito
age em nome próprio defendendo direito alheio/difuso (José Afonso da Silva e Hely Lopes
Meirelles). STF/Recl 424. O autor só será condenado em custas, em caso de má-fé/lide temerária
(art. 13, LAP). STJ, REsp 1.225.103-MG; REsp 1.242.800-MS.
4.2) Legitimidade passiva: (art. 6º da LAP) litisconsórcio necessário simples: a) pessoas
jurídicas lesadas; b) todos os que participaram da formação/execução do ato atacado;c)
beneficiários diretos.
4.3) Litisconsórcio ulterior: art. 7º da LAP.
4.4) Especial posição da pessoa jurídica lesada: (art. 6º, §3º, LAP) a pessoa jurídica de direito
público ou privado pode deixar de contestar a ação ou, até mesmo, mudar do polo passivo para o
ativo.
5. Papel do Ministério Público na ação popular.

O MP (art. 6º, §4º e art. 9º, LAP) atua no processo como fiscal da lei; e tem legitimidade
extraordinária subsidiária para a execução, se não for promovida pelo autor em 60 dias (art. 16).
O MP promoverá, também, em ação autônoma, a responsabilidade civil ou criminal dos
responsáveis. Pode também assumir a titularidade da ação no caso do art. 9º.
6. Particularidades procedimentais: art. 7º da LAP.

A LAP deve ser inserida no contexto da jurisdição civil coletiva e observar os princípios e
dispositivos do Título III do CDC (Lei 8.078) + LACP. Fiorillo et al (1996) pugnam, inclusive,
por uma abertura do conceito de cidadão constante da LAP, quando se tratar de defesa do meio-
ambiente.
6.1) Poder de requisição: o autor popular tem direito de requisitar documentos as entidades de
natureza pública ou privada (subvencionadas) para instruir a ação popular. Se as informações não
foram prestadas, o autor poderá ajuizar a AP com pedido para que o juiz requisite os
documentos.
6.2) Prazo de contestação: o prazo de resposta na AP é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20
dias. Não se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC. Para os demais prazos aplicam-se as regras dos
dispositivos processuais.
7. Natureza jurídica da sentença (art. 11, LAP).

288
Diferentemente da ACP, a sentença da AP só pode ter natureza desconstitutiva (decretação da

invalidade do ato impugnado) e/ou condenatória (condenação ao pagamento de perdas e danos).
Não há condenações civis, políticas, administrativas ou criminais na ação popular. A sentença de
improcedência ou carência de ação está sujeito ao duplo grau obrigatório. O MP e qualquer
cidadão terão legitimidade para recorrer da sentença proferida “contra o autor” (art. 19, § 2º ).
8. Críticas doutrinárias: tutela do meio ambiente fica fragilizada sem a tutela mandamental
(preventiva).
Observação: Não cabe AP, para reparação do dano já consumado; hipótese em que caberá ACP
(Fiorillo et al, 1996)
9. Coisa julgada conforme eventum probationis ou secundum eventum litis: se o pedido for
julgado improcedente, por falta de provas, qualquer cidadão poderá ajuizar nova ação, com
idêntico fundamento, valendo-se de novas provas (art. 18). Se procedente ou improcedente por
ser infundada terá eficácia erga omnes.
Ponto extra=> 10. Regra geral de competência: é do juízo de primeiro grau, dependendo da
origem do ato ou omissão a serem impugnados. Para exemplificar, se o patrimônio lesado for da
União, competente será a Justiça Federal, e assim por diante. Segundo o STF “a competência
para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo o Presidente da
República, é, regra geral, do juízo competente de primeiro grau (...) julgado o feito em primeira
instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para
apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do STF, com base
na letra ‘n’ do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da CF/88.”(AO 859-QO, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJ de 01.08.2003).
Assim, pode ser que, fugindo à regra geral da competência do juízo de primeiro grau,
caracterize-se a competência originária do STF para o julgamento da ação popular, como na
hipóteses das alíneas “f” (Rcl 3.813/RR, Rel. Min. Carlos Britto, j. 28.06.2006, informativo 433
do STF, julgamento de AP relativa à terra indigna Raposa do Sol) e “n”(conferir indicação no
informativo 443 do STF) do art. 102, I, da CF/88.
289
Ponto 6.c. Recurso Extraordinário. Repercussão Geral.

(Este ponto contém o assunto do ponto 8.b)
Grupo do 25º CPR; ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 14. ed. São Paulo: RT,
2011. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. v. 5. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, 2011. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil
Brasileiro. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de
Direito Processual Civil. v. I. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. COELHO, Sacha
Calmon Navarro. A repercussão geral no Supremo Tribunal Federal do Brasil – Tema novo ou
variação recorrente do papel das supremas cortes? In: http://blogdosacha.com.br/direito-2/a-
repercussao-geral-no-supremo-tribunal-federal-do-brasil-tema-novo-ou-variacao-recorrente-do-
papel-das-supremas-cortes-2/ (acesso em 20/05/2012). FUX, Luiz. Curso de Direito Processual
Civil. v. I (Processo de Conhecimento). 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. v. 2 (Processo de
Conhecimento). 7. ed. São Paulo: RT, 2008.
Legislação básica: CPC, arts. 497, 498, 500, 508, 541 a 546; Lei 8.038/1990, arts. 26 a 29.
RI/STF, arts. 321 a 329.
No processo civil, são recursos extraordinários (recursos de superposição/de extremo

direito/excepcionais):
 Recurso especial ao STJ.
 Recurso extraordinário ao STF.
Até 1988, o STF julgava recurso extraordinário discutindo questões legais e
constitucionais (não havia Resp nem STJ). A Constituição de 1988, ao criar o STJ, deslocou para
esse tribunal uma parte do antigo extraordinário que ia para o STF.
5.1. Características comuns aos dois recursos extraordinários

i. Têm fundamentação vinculada – só cabem nas hipóteses típicas previstas na CF/88 (art.
102, III para o STF; 105, III, para o STJ).
ii. Prazo comum de 15 dias
iii. São interpostos nos tribunais a quo – O Resp e RE devem ser encaminhados ao Presidente
ou Vice Presidente do tribunal a quo145 (a depender do regimento interno) para realizar
juízo de admissibilidade provisório. Contra a decisão do Presidente/Vice que não admitir o
recurso, caberá o AGRAVO RETIDO previsto no art. 544 do CPC (com alteração da lei
12.322/2010).
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios
autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)
iv. Competência para concessão de efeito suspensivo – Enquanto não houver sido feito o
juízo de admissibilidade na origem, cabe ao presidente do tribunal a quo dar eventual efeito
suspensivo. Superada a admissibilidade na origem, é o tribunal superior que dará o efeito
suspensivo. Aplicam-se as súmulas 634 e 635 do STF (aplicadas pelo STJ).
Súmula 634 do STF. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar
145 É o regimento interno que dirá se é o Presidente ou o vice.

290
efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na
origem.
Súmula 635 do STF. Cabe ao presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar
em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.
Para obter efeito suspensivo cabe AÇÃO CAUTELAR inominada com pedido liminar,
não se aplicando a fungibilidade quando interposto agravo de instrumento contra decisão
que recebe sem efeito suspensivo o Resp/RE.
A competência para julgar a ação cautelar com pedido de concessão do efeito suspensivo é
do tribunal a quo, antes de realizado o juízo de admissibilidade. Mas veja: tanto o STF
como o STJ excepcionam a regra das súmulas 634 e 635 do STF, se considerando
competentes para julgar a cautelar inominada para a concessão do efeito suspensivo antes
mesmo do juízo de admissibilidade do recurso pelo juízo a quo, desde que preenchidos os
seguintes requisitos:
 claro e iminente prejuízo à parte
 decisão impuganda pelo REsp/RE contrária à jurisprudência do tribunal
 situações de teratologia.
Observação importante – Cuidado para não confundir as condutas processuais admitidas

pela jurisprudência para se obter efeito suspensivo:
 para conceder efeito suspensivo na apelação que não o tem  Cabe AÇÃO
CAUTELAR ou AGRAVO DE INSTRUMENTO (se a decisão for apta a gera grave lesão
de difícil reparação).
 para conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento  A doutrina diz caber
mandado de segurança (por ser a decisão irrecorrível), mas o STJ entende que cabe
AGRAVO REGIMENTAL.
 para conceder efeito suspensivo ao RE/Resp  Cabe AÇÃO CAUTELAR inominada,
não se admitindo agravo de instrumento.
v. Têm efeito devolutivo horizontal restrito – quer dizer que só é possível interpor recurso
extraordinário para discutir questão de direito (federal, para o STJ; constitucional, para o
STF). Não é possível reexame de fatos por meio de recurso extraordinário.
Veja: a restrição, nos recursos extraordinários, é feita à extensão do efeito devolutivo. Isso
porque tais recursos têm fundamentação vinculada, prevista constitucionalmente.
vi. Não cabem para simples reexame de prova (Súmula 7 do STJ) – Em razão do efeito
devolutivo restrito.
Súmula 7 do STJ. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
ATENÇÃO: É possível recurso extraordinário para discutir questões relativas ao direito

probatório (reexame de regras legais que regulam a prova), mas não é possível para
discutir a prova em si. Ex: produção de prova ilícita.
Também é possível a interposição de recurso extraordinário para revisar a qualificação
jurídica dada aos fatos, porque essa matéria é de direito.
O STJ afirmou não ser possível a revisibilidade, no âmbito do RE/Resp, dos pressupostos da
medida de urgência (periculum in mora e fomus boni iuris), que conformariam questão de
291
fato. Cabe, contudo, RE/Resp quando impossível a concessão da medida de urgência ou

em razão da violação de alguma regra que vede ou restrinja sua concessão. Esse
entendimento, segundo Fredie, pode ser estendido ao STF.
vii. Não cabem recursos extraordinários para discutir mera interpretação de cláusula
contratual – pois para interpretar contrato seria necessário recompor os fatos, o que é
vedado.
Súmula 5 do STJ. A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso
especial.
ATENÇÃO: Segundo Fredie, o mero reexame de provas ou de cláusula contratual não se confunde
com a qualificação jurídica da prova ou da cláusula contratual.
Assim, quando a interpretação de uma cláusula contratual for determinante/indispensável para
que se saiba qual a lei que se aplica àquele contrato, caberá Recurso Especial. Ex: a interpretação
de uma cláusula contratual pode alterá-lo de contrato de leasing para contrato de compra e venda,
que possui regime completamente distinto146.
STJ Súmula nº 293 - A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
QUESTÃO (CESPE): Quando a interpretação de uma cláusula contratual for indispensável
para a definição da legislação aplicável ao caso concreto, caberá recurso extraordinário.
FALSO, cabe Resp. Veja que o CESPE não aplicou o entendimento de que RE e Resp
conformam espécies do gênero recursos extraordinários.
viii. Deve haver prequestionamento – O prequestionamento é uma exigência que a

jurisprudência construiu para a admissibilidade dos recursos extraordinários. É a análise do
CABIMENTO (requisito de admissibilidade) desses recursos que passa pelo
prequestionamento. Há 3 acepções/correntes sobre a natureza do prequestionamento:
1ª) É ato da parte  É a provocação da parte para que o Tribunal se manifeste sobre a
questão objeto do futuro recurso extraordinária. Aquele que quer interpor recurso
extraordinário deve ter suscitado a questão impugnada ao longo do processo, antes da
interposição de RE ou REsp. Ou seja: Prequestionamento é suscitação.
2ª) É um ato da parte e do tribunal recorrido  Só há prequestionamento quando se
conjugarem duas condutas: suscitação do recorrente e a devida manifestação do tribunal
sobre ela. Ou seja: Prequestionamento é suscitação + manifestação.
3ª) É a prévia manifestação do tribunal recorrido sobre o tema  Para essa concepção, é
irrelevante se a questão foi suscitada pela parte, sendo suficiente o seu enfrentamento
pelo tribunal recorrido, ainda que ex officio. Ou seja: Prequestionamento é a
manifestação.
A segunda e terceira situações são bem aceitas. Há um consenso na doutrina e
jurisprudência entendendo que há prequestionamento se o tribunal se manifestou sobre a
questão (independentemente de haver provocação da parte ou não).
O problema maior ocorre quando a questão foi suscitada pelo recorrente, mas não foi
tratada pelo tribunal. Diante dessa situação, cabe ao recorrente opor embargos de
declaração. Se, com os EDcl, o tribunal supre a omissão, há efetivo prequestionamento.
146 Caso prático veridico: No leasing (contrato de arrendamento mercatil), a pessoa utiliza o bem pagando parcelas e, ao final do contrato,
pagando um valor residual (VRG), pode adquirir o bem. Mas os bancos começaram a fazer um contrato de leasing em que o valor residual era
diluído nas parcelas, de modo que ao final do contrato de leasing a pessoa já tinha pago tudo para comprar o automóvel. A discussão foi se essa
cláusula do contrato desnaturava o contrato de leasing ou não. Para solucionar isso, editaram a súmula 293 do STJ:
Súmula 293 do STJ. A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
292
Se, porém, o tribunal não suprir a omissão, apesar da oposição dos embargos, há uma
divergência:
 Para o STJ: Não há prequestionamento (Súmula 211 do STJ). Entende o tribunal que o certo
é a interposição de Resp para anular a decisão do tribunal que não supriu a omissão
(alegando violação ao art. 535 - EDcl). Se o recorrente ganhar, os autos descem e o tribunal
agora vai ser obrigado a se manifestar. Aí sim, só então, será possível interpor o Resp/RE
(absurdo!).
Súmula 211 do STJ - Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
OBS: O STJ não admite o prequestionamento ficto.
 Para o STF: Se, opostos os EDcl, o tribunal não supriu a omissão, o recorrente não pode ser
prejudicado, surgindo aquilo que se chama de PREQUESTIONAMENTO FICTO:
Súmula 356 do STF - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos
embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito
do prequestionamento.
OBS: Só há prequestionamento ficto após a interposição dos EDcl visando suprir a
omissão.
Obs: Não confundir o prequestionamento ficto com o implícito:

Prequestionamento ficto Prequestionamento implícito
Opostos embargos de declaração sobre a O tribunal se manifesta sobre a questão sem
omissão, o tribunal se cala. fazer referência ao artigo de lei.
O STJ não aceita; o STF aceita. STJ e STF admitem.
Por fim, atente-se à Súmula 320 do STJ, que define que o prequestionamento pressupõe que a
questão discutida tenha sido analisada na decisão vencedora. Se somente o foi no voto vencido,
não há prequestionamento:
Súmula 320 do STJ - A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito
do prequestionamento.
ix. Súmula 456 do STF – Essa Súmula foi incorporada aos regimentos internos do STF e do
STJ.
Nesses recursos, o difícil é a admissibilidade. Contudo, uma vez admitidos, seu mérito
deverá ser julgado e a profundidade do exame é ampla. Assim, o julgamento de mérito do
RE/Resp não tem nenhuma peculiaridade. É esse o sentido da Súmula 456: não há
extraordinariedade no exame do mérito do recurso extraordinário, mas apenas na sua
admissibilidade.
Súmula 456 do STF - O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a
causa, aplicando o direito à espécie.
Assim, não é possível interpor RE/Resp pedindo reexame de provas e fatos (isso obsta a
admissibilidade do recurso). Mas uma vez admitido o recurso, o STF/STJ, ao julgar a
causa, poderá reexaminar provas e fatos, se isso for necessário ao julgamento do mérito.
Questões de ordem pública
As questões de ordem pública também se submetem à exigência de prévio
prequestionamento. Em razão do disposto na súmula 456 do STF, não se pode interpor RE para
suscitar, pela primeira vez, questão de ordem pública antes não suscitada, por falta de
293
prequestionamento. Mas uma vez admitido o recurso extraordinário por uma outra questão, que foi
prequestionada, na linha da Súmula 456/STF, o RE comportaria efeito devolutivo amplo (em
profundidade), admitindo a análise da questão de ordem pública não suscitada.
Em suma: pela Súmula n. 456 do STF, as questões de ordem pública não suscitadas,
embora não possam ser objeto de recurso extraordinário, podem ser analisadas em sede de
RE/Resp interposto com outro objeto.
Cf. STJ, REsp 1.080.808: “as matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de
prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo
conhecimento se deu por outros fundamentos”.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. AUSÊNCIA DE
INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE
ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO.
1. As matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem
ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu
por outros fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp
801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ
10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.
2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo
amplo, porquanto cumpre ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o direito à espécie" (Art. 257
do RISTJ; Súmula 456 do STF).
MAS ATENTE: recentemente (2012), contudo, o STJ alterou seu entendimento,

através da CORTE ESPECIAL. No julgamento do AgRg nos EREsp 999.342/SP, rel.
Min. Castro Meira, sua Corte Especial entendeu não ser possível examinar questões de
ordem pública, caso não haja o indispensável prequestionamento. Afirmou-se que,
ainda que tenha o recurso sido admitido por outro fundamento, não será possível
examinar uma questão de ordem pública ou um fato superveniente, se não houver
prequestionamento a seu respeito. Mais recentemente, sua 2a Turma, seguindo aquele
precedente da Corte Especial, confirmou que “mesmo as matérias de ordem pública
precisam ser prequesitonadas”. (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 32.420/PB, rel. Min.
Humberto Martins, j. 21/6/2012, DJe 28/6/2012).
Segundo Fredie, “a superação do entendimento anterior é lamentável, pois se resgata
orientação retrógrada, que conspira contra o acesso à justiça e contra a efetividade da
tutela jurisdicional. Também é lamentável tal superação, por contrariar entendimento
consolidado de há muito e compendiado em enunciado da súmula do STF. Só há, neste
último precedente da 2a Turma do STJ, um ponto elogiável. É que a 2a Turma, em tal
precedente, seguiu a orientação firmada pela Corte Especial, valorizando o precedente e
revelando preocupação com a estabilização da jurisprudência”.
x. Ambos os recursos não comportam efeito suspensivo. Por conta disso, admitem
execução provisória  Para obter efeito suspensivo cabe ação cautelar inominada com
pedido liminar, como já dito.
xi. Só se pode interpor recurso extraordinário depois de esgotados os recursos ordinários,
normalmente embargos infringentes.
Diz-se, portanto, recurso extraordinário per saltum. Se cabem embargos infringentes, estes
devem ser utilizados antes do recurso extraordinário. Daí a Súmula 207 do STJ:
Súmula 207 do STJ - É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos
infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.
294
xii. REsp/RE retidos  Cabe Resp/RE contra acórdão proferido no julgamento de agravo de
instrumento. Como o RE/Resp foi interposto contra julgamento sobre decisão interlocutória,
diz-se que ficará RETIDO nos autos (súmula 86 do STJ). Mas cuidado: para definir se um
recurso ficará retido, não interessa tanto o recurso em si (se agravo de instrumento ou não),
mas a natureza da decisão, que deve ser INTERLOCUTÓRIA.
 Não haverá retenção dos recursos nas seguintes situações (neste caso, o recurso sobe
imediatamente):
a) Em processo de execução – Isso está na lei. A jurisprudência desenvolveu outros casos
em que não ficarão retidos:
b) Tutela de urgência147 (apenas a tutela antecipada, pois liminar não poderá ser
objeto de RE/Resp);
c) Decisão definitiva (ex: decisão parcial) se o julgamento do agravo extinguir o
processo.
Chave da situação: contra acórdãos interlocutórios, o RE/REsp ficam retidos.
[
 Muita atenção: qual o instrumento para destravar o RE/REsp retido (CESPE/MPF)? Tem sido
aceita no STJ a AÇÃO CAUTELAR (essa posição deve ser defendida).
Recentemente, o STJ, aplicando o princípio da fungibilidade, passou a admitir que esse pedido de
destrancamento se faça por qualquer meio (medida cautelar, agravo de instrumento ou até por
PETIÇÃO SIMPLES).
No STF, há uma decisão aceitando a interposição de RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.
 No momento em que a instância ordinária acabar, somente cabendo recursos extraordinários,
deve-se reiterar o RE/REsp retidos. Esse é o momento de reiterar: no prazo para a interposição
de RE/Resp contra a última decisão (aquela contra a qual não cabe mais nenhum recurso
ordinária – ex: após julgamento de embargos infringentes).
Pegadinha: A reiteração do recurso extraordinário retido não depende da interposição de outro
recurso (basta SIMPLES PETIÇÃO reiterando).
Art. 542. § 3º do CPC. O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra
decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará
retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do
recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.
ATENÇÃO: Em se tratando de processo de execução, o recurso especial ou extraordinário

não ficará retido. A retenção somente se opera, se se tratar de processo de conhecimento,
cautelar ou embargos à execução (espécie de processo de conhecimento).
5.2. Peculiaridades do REsp

O recurso especial só cabe contra acórdão de:
 Tribunal de Justiça
 TRF
Assim, “não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau
dos Juizados Especiais [por Turma Recursal]” (súmula 203 do STJ), mas cabe RE, como
veremos a seguir.
Obs: nos juizados especiais federais é previsto o procedimento de Uniformização de
147 Lembre que o principal motivo para o cabimento do AI é a urgência. Assim, poucos são os casos em que o RE/REsp ficará retido nos autos.
295
Jurisprudência, que permite chegar ao STJ a decisão contrária a seu entendimento

consolidado a respeito da aplicação e/ou interpretação de lei federal (embora limita a
cognição ao direito material), conforme previsto no art. 14 da lei 10.259/2001 (lei dos juizados
federais).
Art. 14 da lei 10.259/2001. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando
houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais
na interpretação da lei.
§ 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material,
contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça -STJ, a parte
interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.
Contudo, essa mesma previsão não há em relação aos juizados estaduais, onde a última
palavra a respeito da aplicação da lei federal fica a cargo do Colégio Recursal. Para resolver a
questão, o STF e STJ entendem que, enquanto não existir mecanismo processual mais
apropriado, deve-se admitir a RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL nas ações nos juizados
estaduais, para que o STJ possa rever a decisão contrária a se posicionamento consolidado.
As hipóteses de fundamentação vinculada do Resp estão previstas no art. 105, III da CF.
É possível a acumulação dessas hipóteses de cabimento do Resp148:
Art. 105 da CF. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida:
I. CONTRARIAR TRATADO OU LEI FEDERAL, OU NEGAR-LHES VIGÊNCIA;

 Lei federal deve ser interpretada em sentido amplo, compreendendo lei ordinária,
complementar, decreto autônomo, decreto-lei, MP etc. ATENÇÃO: Não cabe REsp quando a
decisão contrariar regimento interno.
 Quanto ao cabimento de Resp contra decisão que contrariar tratados deve-se atentar que somente
os tratados internacionais com natureza supranacional podem ser fundamento de REsp. Aqueles
tratados que têm status de norma constitucional149 devem ser invocados em sede de RE.
 Contrariar significa ofender de qualquer modo. É aplicar mal, ignorar, deixar de aplicar.
“Negar vigência a tratado ou lei federal” é expressão que está contida em “contrariar”.
Rigorosamente, não haveria a necessidade da expressão “negar vigência”.
II. JULGAR VÁLIDO ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DE LEI

FEDERAL;
 O texto anterior à EC n. 45 previa também REsp quando a decisão julgasse válida lei local em
face de lei federal. Essa hipótese foi excluída porque não há hierarquia entre lei local e lei
federal (ambas decorrem de competências fixadas na Constituição).
Assim, eventual conflito existente entre lei local e lei federal é um conflito de competência
legislativa (matéria constitucional) que gera RE, a ser julgado pelo STF, guardião da
Constituição.
148 É muito comum a cumulação do art. 105, III, “a” e “c”, pois a admissibilidade com base na alínea “c” e muito
complicada.
149 Têm natureza constitucional os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com o quórum qualificado do art. 5º, §3º da CF. Os
tratados com status supralegal são os indicados no art. 5º, §2º da CF.
296
III. DER A LEI FEDERAL INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA QUE LHE HAJA

ATRIBUÍDO OUTRO TRIBUNAL
 Cuida-se de REsp com o objetivo de uniformizar a jurisprudência no Brasil, em torno de lei
federal.
 ATENÇÃO: Nessa hipótese de cabimento do REsp, não há necessidade do prequestionamento.
 É incabível o REsp quando houver divergência entre órgãos do mesmo tribunal.
Súmula 13 do STJ. A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial.
 É admitida a divergência entre tribunais e o STJ.

 Exige-se que a controvérsia seja ATUAL, não podendo ter o STJ já se manifestado no sentido do
acórdão recorrido (ou seja, a controvérsia não pode ter sido superada por entendimento
consolidado do STJ). – não é necessário que o acórdão paradigma seja recente.
 O recorrente deve demonstrar que a situação é semelhante àquela decidida em outro tribunal. O
recurso deve ter como item a comparação entre o caso concreto e o outro (confronto das decisões
recorrida e paradigma), sob pena de não ser conhecido. Esse confronto analítico é chamado
DISTINGUISHING.
 Embora haja divergência doutrinária, Fredie Didier entende que não é necessário para a
admissibilidade do recurso que o recorrente demonstre, além da divergência jurisprudencial, que
a interpretação dada na decisão recorrida não é adequada (bastando que demonstre a divergência),
sob pena de esvaziar o comando constitucional que visa uniformizar a jurisprudência.
 A prova da decisão paradigma pode ser feita com a sua extração do site do tribunal.
Art. 541, parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a
prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de
jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a
decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da
respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem
os casos confrontados.
Obs: durante muito tempo o STJ se manifestou no sentido de que o andamento processual
divulgado na internet tinha apenas efeito informativo, sem qualquer caráter oficial, devendo
prevalecer as informações contidas nos autos. Contudo, recentemente, a jurisprudência firmou-se
no sentido de que as informações contidas nos sites do Poder Judiciário são oficiais, podendo
ser tomadas como base para contagem de prazo processual. O STJ pugnou, inclusive, que
eventuais diferenças entre as informações do site e as dos autos não podem gerar prejuízos às
partes, posição que se coaduna com os princípios da celeridade e economia processuais.
Observação: Reexame necessário e REsp

O Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo ser incabível o recurso especial contra
acórdão proferido em reexame necessário. Não havendo apelação do ente público, mas tendo o
caso sido rejulgado pelo tribunal em razão do reexame necessário, não seria cabível o recurso
especial, pois haveria, nessa hipótese, preclusão lógica.
Ao enfrentar o REsp 904.885/SP, a 2ª Turma do STJ, verificando haver precedentes em
sentido divergente da 1ª Turma, resolveu afetar o julgamento à 1ª Seção, vindo a ser firmado o
entendimento de que não cabe o recurso especial em reexame necessário, quando não interposta
apelação pela Fazenda Pública, dada a existência de preclusão lógica.
A conclusão a que chegou a 1ª Seção do STJ em tal julgamento funda-se na existência de
uma preclusão lógica: seria incompatível o recurso especial com a ausência do recurso de
apelação.
Tal entendimento não se revelava adequado, tal como demonstrado no volume III do
297
Curso de direito processual civil, escrito em coautoria com Leonardo Carneiro da Cunha e,
igualmente, na 8ª edição do livro A Fazenda Pública em juízo, de autoria deste último.
Instada a manifestar-se sobre tal orientação, a Corte Especial do STJ chegou a conclusão
diversa, entendendo ser cabível o recurso especial em reexame necessário. Em precedente
específico, assim se manifestou a Corte Especial do STJ:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO
INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO
A REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR AQUIESCÊNCIA
TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE, QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA:
IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS, ALÉM DE
ERROR IN JUDICANDO, RELATIVAMENTE À MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME
NECESSÁRIO, O RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL POR ERROR
IN PROCEDENDO, OCORRIDO NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU,
MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM
PODERIA OPERAR, QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO.
PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA,
PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.” (ACÓRDÃO DA CORTE
ESPECIAL DO STJ, RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, J. 29/6/2010,
DJE DE 19/8/2010).
Esse é, então, o atual entendimento do STJ: cabe o recurso especial em reexame

necessário. Não há qualquer tipo de preclusão na ausência de apelação, não havendo óbice à
interposição de recurso especial contra o acórdão que julga o reexame necessário. É possível,
ainda, que o erro de procedimento ou de julgamento surja no acórdão que apreciou o reexame
necessário, não havendo, portanto, óbice à interposição do recurso especial.
Lembrando: o STJ entende que não cabem embargos infringentes em remessa necessária
(súmula 390). Assim, do acórdão em apelação interpõe-se direto o RE/Resp, respeitado, claro, o
prequestionemento.
Obs: na execução fiscal de até 50 ORTN cabem embargos infrinentes de alçada (no lugar da apelação)
e, logo depois, o RE.
5.3. Peculiaridades do RE
I. Introdução
O papel do RE, no quadro dos recursos cíveis, é o de resguardar a interpretação dada pelo
STF aos dispositivos constitucionais, garantindo a inteireza do sistema jurídico constitucional
federal e assegurando-lhe validade e uniformidade de entendimento.
Art. 12, III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal150;  para Fredie, dispensa
o prequestionamento.
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
O RE cabe contra qualquer decisão, de qualquer Justiça do país, mesmo que seja decisão
de juiz. Não precisa ser necessariamente um acórdão. O pressuposto é apenas que seja a última
150 Para Fredie, esta hipótese dispensa prequestionamento.

298
decisão (contra a qual não se possa interpor qualquer recurso ordinário).

Por isso cabe recurso extraordinário até mesmo de decisão proferida no âmbito dos
juizados especiais (não há a restrição imposta ao Resp).
Diferentemente do REsp (que cabe contra decisões dos TJs ou TRFs), o RE cabe contra a
última decisão de qualquer órgão jurisdicional do país, inclusive juizados especiais.
Exemplo de decisões de juízes que podem ser impugnadas por RE: decisão de juiz, em
execução fiscal, que julga embargos infringentes de alçada (veja a curiosidade: contra a decisão
proferida em embargos infringentes de alçada só cabe RE. Não cabe apelação nem REsp):
Súmula 640 do STF - É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de
primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.
As Súmulas 733 e 735 caem muito em prova de marcar:

Súmula 733 do STF - Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de
precatórios.  Porque se trata de decisão administrativa.
Súmula 735 do STF - Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar 
Atenção! Cabe RE contra decisão interlocutória final/exauriente (acórdão em agravo de instrumento),
com a nota marcante de ficar retido. Somente não cabe RE se o provimento for precário, como no
caso da liminar, que não é decisão final.
A Súmula 735 é muito esquisita, mas se justifica pelo fato de a decisão que defere (e a
que confirma?) medida liminar ser decidida em sede de cognição sumária.
A ofensa à Constituição que permite a interposição do RE deve ser uma ofensa DIRETA,
frontal. Não pode ser uma ofensa reflexa, indireta. Indireta é a ofensa que só é percebida após
análise da legislação infraconstitucional. Se for necessário examinar a lei para saber se a
Constituição foi violada, não se admite o RE:
Súmula 636 do STF - Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional
da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas
infraconstitucionais pela decisão recorrida.  Porque a ofensa deve ser direta.
II. Objetivação do recurso extraordinário

O Recurso extraordinário é o principal instrumento de controle difuso de
constitucionalidade. Esse controle vem se transformando no Brasil. Hoje, o STF e parte da
doutrina entendem que a decisões proferidas em controle difuso são precedente com força
vinculativa (todos têm que seguir essa orientação, não obstante tenha sido a decisão proferida
em controle difuso de constitucionalidade). A esse fenômeno se dá o nome de
objetivação/abstrativização do controle difuso: como o RE é o principal instrumento desse
controle, fala-se em objetivação do RE. (abstrativização do controle difuso). Nesse contexto
surge a questão da repercussão geral no STF.
5.4. Repercussão geral e recursos repetitivos

I. Repercussão geral
Exatamente por causa do fenômeno da abstrativização do RE (que torna erga omnes a
eficácia do precedente – art. 543-A, §5º do CPC), a EC passou a exigir a demonstração da
repercussão geral para que seja admitido o RE, permitindo a “intervenção” de amicus curiae
em sua análise (art. 543-A, § 6º do CPC).
É ônus do recorrente demonstrar a repercussão geral.
DICA: Em provas, deve-se abrir um item para demonstrar a repercussão geral.
299
Só quem tem competência para decidir se há repercussão geral ou não é o STF (art. 543-
A, §º2 do CPC).
A repercussão geral em RE é presumida (presunção relativa), só podendo ser afastada
pelo voto de, pelo menos, 8 ministros do STF (2/3). Esse requisito de admissibilidade só pode
ser aferido pelo STF (nunca pelo presidente do tribunal a quo).
No STF há 1 presidente e 2 turmas de 5 ministros (11 ministros). O RE vai para a turma.
Se, na turma, 4 ministros entenderem que há repercussão, isso já é suficiente. Decore: Se 4
ministros do STF dizem que há repercussão geral, ela se faz presente. Se 7 ministros disserem
que não há repercussão geral, ainda assim há. (art. 543-A, §4º do CPC)
A análise da repercussão geral é feita eletronicamente (Plenário virtual). O silêncio do
Ministro, uma vez intimado para se manifestar no prazo de 20 dias, é interpretado como
reconhecimento da repercussão.
Há uma PRESUNÇÃO ABSOLUTA de repercussão geral, prevista no art. 543-A, §3º do
CPC: decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STF.
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a
questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista
econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em PRELIMINAR do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, a existência da repercussão geral.
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência
dominante do Tribunal.  Essa norma traz PRESUNÇÃO ABSOLUTA de repercussão geral, no caso de decisão
contra jurisprudência do STF – sumulada ou não -, a fim de que o tribunal faça valer suas decisões.
§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a
remessa do recurso ao Plenário.  PRESUNÇÃO RELATIVA de repercussão geral, afastada pelo voto contrário de 8
ministros (2/3).
§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que
serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal.
§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador
habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá
como acórdão.
QUESTÃO: É possível que o Presidente do a quo ou o relator do STF neguem seguimento ao RE

por ausência de repercussão geral?
Em regra não. Contudo, o §5º do art. 543-A informa que, negada a existência da repercussão geral
pelo Pleno, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos
liminarmente. Também será dispensada nova manifestação do Plenário se o tema já foi decidido em
controle concentrado de constitucionalidade.
II. Recursos repetitivos

Enquanto a sistemática da repercussão geral só é exigida para o RE, o procedimento
especial dos recursos repetitivos é aplicável tanto no STF quanto no STJ.
Nos recursos repetitivos, fixada a tese da repercussão geral (no caso do RE), surge um
incidente que vale para todos eles. Neste incidente, cabe intervenção de amicus curiae e MP. Isso
porque, nessas situações, o STF transforma uma tese individual numa ação coletiva.
300
Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica

controvérsia, a análise da repercussão geral será processada por AMOSTRAGEM.
Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da
controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o
pronunciamento definitivo da Corte. A decisão do recurso modelo vale para todos os demais
recursos em que se discuta o mesmo assunto.
Se a decisão do recurso repetitivo fixar uma tese que contraria o que o Tribunal recorrido
fez, ele terá que se retratar. Ou seja, o RE pode gerar a retratação do a quo se, fixada a tese geral
no STF, esta for contrária à decisão no tribunal.
Assim, o RE passou a permitir um efeito regressivo ou devolutivo diferido (de
retratação). Na prática, os tribunais recorridos não estão revendo. Em razão disso, o STF passou
a definir que o Tribunal de origem não poderá manter a decisão pelos mesmos motivos,
devendo fundamentá-la.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da
repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los
ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº
11.418, de 2006).  A decisão do Presidente do tribunal de origem de sobrestamento do recurso até o pronunciamento
definitivo da Corte pode ser recorrida por AGRAVO REGIMENTAL (trata-se de decisão interlocutória monocrática de
2º grau).
§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não
admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de
Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº
11.418, de 2006).  Veja que foi conferido ao RE um efeito regressivo, permitindo-se ao órgão a quo juízo de
retratação, após a decisão do STF sobre a questão de direito que corresponde à ratio decidendi da decisão recorrida, no
julgamento do recurso que subiu como amostra.
§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno,
cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de
outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
Esse julgamento por amostragem foi copiado pelo STJ, diferente apenas no que concerne
à repercussão geral (ela não é exigida no STJ). Cf. art. 543-C.
QUESTÃO: É possível a desistência do recurso escolhido para a fixação da tese?
Recentemente, o STJ entendeu que não cabe a desistência do recurso escolhido para a fixação
da tese, informação que será possivelmente cobrada nos próximos concursos. Para Fredie, o correto seria
permitir a desistência (que é direito do recorrente), permanecendo, contudo, a fixação da tese. Diz Fredie:
“a fixação da tese independe da vontade do recorrente”. Cf. editorial no site do autor.
Outra QUESTÃO importante: Quem examina o efeito suspensivo quando o recurso é travado em
razão da amostragem? O STF entende que a decisão do Presidente do Tribunal local que suspender o
recurso indevidamente, considerando-o inserto no âmbito do julgamento por amostragem, não pode ser
impugnada por reclamação constitucional (como entende Fredie), mas por AGRAVO REGIMENTAL.
5.5. Questões importantes

i. Se, interpostos conjuntamente RE e REsp, forem ambos inadmitidos na origem, deve a
parte interessada interpor agravo de instrumento para o STJ e, igualmente, para o STF.
301
Num agravo de instrumento, deve haver a comprovação de que foi interposto o outro
agravo, sob pena de não ser conhecido, dada a incidência da Súmula 126 do STJ.
Súmula 126 do STJ. É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e
a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.
ii. O prazo para interposição de RE e REsp é comum. Apesar disso, a interposição de um, no
meio do prazo, não gera preclusão consumativa do direito de interpor o outro, porquanto
não há exigência legal de interposição simultânea (Fredie). A doutrina não tem enfrentado
essa questão.
iii. Em regra, interpostos RE e REsp simultaneamente, o Resp deve ser julgado primeiro.
Contudo, se a questão constitucional for prejudicial, deverá ser julgado primeiro o RE. É
o que ocorre quando o acórdão contém fundamentos autônomos suficientes, um
constitucional e outro infraconstitucional.
iv. Súmula 292, STF. Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos
indicados no art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica
o seu conhecimento por qualquer dos outros.  Amplo efeito devolutivo translativo
(vertical).
v. Súmula 528, STF. Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo
presidente do tribunal "a quo", de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se
manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal,
independentemente de interposição de agravo de instrumento.  Amplo efeito
devolutivo translativo (vertical).
Obs: Essas súmulas também são aplicáveis ao STJ.
É preciso ter muita atenção a esta Súmula 528. Tanto ela quanto a 292 devem ser
aplicadas na hipótese de um MESMO CAPÍTULO da decisão ser objeto de recurso,
com MAIS DE UM FUNDAMENTO. A rejeição de um dos fundamentos, na origem,
não impede sua análise no tribunal superior; contudo, a rejeição do recurso em relação a
um capítulo faz este transitar em julgado.
Ou seja: se o juízo a quo não conhece do RE/REsp em relação a um dos capítulos da
decisão, admitindo-o, porém, em relação a outro capítulo, cabe ao recorrente interpor
agravo do art. 544 contra essa decisão, sob pena de o capítulo cujo sobre recurso fora
rejeitado transitar em julgado.
5.6. Outras súmulas importantes

I. Do STF:
 637: Não cabe RE contra acórdão do TJ que defere pedido de intervenção estadual em Município.
 633: É incabível a condenação em verba honorária nos recursos extraordinários interpostos em
processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na Lei 5.584/70.
 513: A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do
plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmara, Grupos ou
Turmas) que completa o julgamento do feito.  Aplicação da cláusula de reserva de plenário.
 400: Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza RE
pela letra do art. 101, III, da CF.
 399: Não cabe RE por violação a lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal.
302
 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
 284: É inadmissível o RE, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata
compreensão da controvérsia.
 282: É inadmissível o RE, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal
suscitada.
 281: É inadmissível RE quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão
impugnada.
 280: Por ofensa a direito local não cabe RE.
 272: Não se admite como ordinário, RE de decisão denegatória de MS.
II. Do STJ:
 320: A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do
prequestionamento.
 86: Cabe REsp contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.
 Atenção: a súmula 256 do STJ foi cancelada. Ela dizer que “o sistema do protocolo integrado
não se aplica aos recursos dirigidos ao STJ”.
303
Ponto 7.a. Formação, suspensão e extinção do processo.

Grupo do 25º CPR; Humberto Teodoro Junior. Curso de Direito Processual Civil V 1. 51ª
Edição. Ed. Forense. Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. V 1. 11ª Edição. Ed.
Juspodivm. Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil. 14 Edição. Ed. RT
Legislação básica: Arts. 2º, 219, 262, 263, 264, 265 ,266, 267, 269, do CPC.
Formação do processo:
p. dispositivo (arts. 2º e 262). Ex. de exceção: art. 989 (inventário). O princípio da inércia inicial
dispõe que a relação processual só se instaura mediante provocação da parte (prova objetiva do
26º), mas o processo se desenvolve por impulso oficial - A relação processual estabelece-se entre
autor, juiz e réu: nasce, linearmente, entre autor e juiz, com o despacho da inicial ou, quando
houver mais de uma vara, com a distribuição (CPC, art. 263), e angula-se – concepção da relação
em ângulo (autor-juiz e juiz-réu), de Konrad Hellwig e maioria – ou triangula-se (Adolf Wach)
com a citação, quando o réu passa a compô-la, surgindo a litispendência (CPC, art. 219)
(MIRANDA, 1995, t. I, p. XXI). Art. 264: estabilização do processo. Alteração do pedido ou da
causa de pedir: a) antes da citação: ato unilateral do autor; b) após a citação: acordo entre as
partes; c) após o saneamento: impossível (THEODORO JR., p. 309).
Suspensão do processo
Noções gerais
O curso do procedimento, em razão de certos fatos, pode ficar suspenso
temporariamente; esse fenômeno é denominado suspensão do processo. Essa suspensão não
significa a suspensão dos efeitos jurídicos do processo (efeitos da litispendência.). Não há
suspensão do conteúdo eficacial da relação jurídica processual.
Registre-se, ainda, que a suspensão do processo pode dizer respeito à prática de apenas
alguns atos processuais. A suspensão depende de decisão judicial (decisão constitutiva).
Art. 265. Suspende-se o processo:
I - pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,
de seu representante legal ou de seu procurador;
II - pela convenção das partes; (Vide Lei nº 11.481, de 2007)
III - quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou
do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz;
IV - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência
ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de
outro processo pendente;
b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato,
ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;
c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido
304
como declaração incidente;

V - por motivo de força maior;
VI - nos demais casos, que este Código regula.
§ 1º No caso de morte ou perda da capacidade processual de qualquer das
partes, ou de seu representante legal, provado o falecimento ou a
incapacidade, o juiz suspenderá o processo, salvo se já tiver iniciado a
audiência de instrução e julgamento; caso em que:
a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência;
b) o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do
acórdão.
§ 2º No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que
iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz marcará, a fim de
que a parte constitua novo mandatário, o prazo de 20 (vinte) dias, findo o
qual extinguirá o processo sem julgamento do mérito, se o autor não
nomear novo mandatário, ou mandará prosseguir no processo, à revelia
do réu, tendo falecido o advogado deste.
§ 3º A suspensão do processo por convenção das partes, de que trata o no
Il, nunca poderá exceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivão fará os
autos conclusos ao juiz, que ordenará o prosseguimento do processo.
§ 4º No caso do no III, a exceção, em primeiro grau da jurisdição, será
processada na forma do disposto neste Livro, Título VIII, Capítulo II,
Seção III; e, no tribunal, consoante Ihe estabelecer o regimento interno.
§ 5º Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o período de
suspensão nunca poderá exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz
mandará prosseguir no processo.
Art. 266. Durante a suspensão é defeso praticar qualquer ato processual;
poderá o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes, a fim de
evitar dano irreparável.
2. Hipóteses de suspensão
2.1. Morte ou perda da capacidade processual da parte, representante legal ou advogado
(art. 265, I)
São partes não apenas autor e réu, mas também o assistente, denunciado, opoente, bem
como os sujeitos que são apenas partes em incidente, como é o caso do perito ou do juiz, no
incidente de suspeição/impedimento.
Detalhe: o CPC menciona apenas o representante das partes, não se compreendendo
nessa rubrica o presentante da pessoa jurídica litigante. É que, se uma pessoa física, órgão de
pessoa jurídica, desaparece, outra lhe toma o lugar, sem que haja solução de continuidade no
processo.
Suspende-se o processo quando houver morte ou perda da capacidade processual das
partes, representante legal ou advogado. Onde se lê morte de uma das partes, deve-se ler,
também, extinção da pessoa jurídica.
305
A morte do autor pode dar ensejo à extinção do processo, se o direito objeto do litígio for
intransmissível (art. 267, IX do CPC).
a) Antes do início da audiência (ou sessão no tribunal)  O

magistrado suspenderá o processo, determinando o
suprimento da capacidade processual ou a sucessão
(habilitação dos herdeiros ou do espólio).
Morte/incapacidade
processual da parte ou seu b) Depois do início da audiência (ou sessão no tribunal) 
representante O processo prosseguirá até a prolação da decisão final.
Publicada a decisão, só então o processo ficará suspenso.
Nesta situação, o advogado funciona como substituto
processual (no caso de morte) ou representante processual (no
caso de incapacidade).
Morte do advogado
Obs: o art. 265, §2º só fala da Ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o
morte do advogado. Contudo, juiz marcará o prazo de 20 dias para que a parte constitua
o texto do inciso I do art. 265 novo mandatário. Se não for constituído novo advogado:
demonstra que também é causa
de suspensão do processo a a) Pelo réu  Haverá revelia;
incapacidade do advogado, o b) Pelo autor  Será extinto o processo.
que engloba a perda de
capacidade postulatória.
2.2. Convenção das partes

É lícita a suspensão convencional do processo (art. 265, II), no prazo máximo de seis
meses. Findo esse prazo, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que ordenará o
prosseguimento do processo. Se as partes não convencionarem expressamente o prazo,
subentende-se que optaram pelo prazo máximo (6 meses).
Como regra, não pode o magistrado recusá-la. Mas, como se sabe, não é possível a
suspensão convencional do processo com o objetivo de aumentar prazo peremptório, o que é
vedado.
2.3. Oposição de exceção de incompetência, impedimento e suspeição

Registre-se, aqui, que a exceção de impedimento/suspeição de membro do MP,
serventuário, intérprete ou perito não suspende a marcha processual, de acordo com o art. 138,
§1º do CPC. Caso o advogado se utilize da exceção de incompetência para argüir uma
incompetência absoluta – o que não é correto -, o juiz deverá receber a exceção como uma
contestação, sem suspender nada.
2.4. Prejudicialidade ou preliminaridade externa (art. 265, IV, “a”)

O CPC permite a suspensão do processo, quando a sentença de mérito “depender do
306
julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica,

que constitua objeto principal de outro processo pendente”.
Neste caso, há uma relação de subordinação entre causas pendentes, pouco importando se
esta relação é de prejudicialidade ou preliminaridade. A suspensão do processo, nesta hipótese,
tem um pressuposto negativo: somente será suspenso o processo se não for possível a reunião
das causas pendentes em um mesmo juízo.
Essa suspensão deve durar no máximo 1 ano. Findo este prazo, o juiz mandará
prosseguir no processo.
2.5. Depender da verificação de um fato ou da produção de uma prova (art. 265, IV, “b”)
Suspende-se o processo se a sentença não puder ser proferida senão depois de verificado
determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo. Trata-se da suspensão
em razão de uma questão preliminar ao exame de mérito: a questão prévia que condiciona o
próprio exame da questão de mérito.
Conforme dispõe o art. 338 do CPC, “a carta precatória e a carta rogatória suspenderão o
processo, no caso previsto na alínea b do inciso IV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido
requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se
imprescindível”.
Essa suspensão também deve durar no máximo 1 ano. Findo este prazo, o juiz mandará
2.6. Julgamento de questão de estado objeto de pedido de declaração incidente (art. 265, IV,
“c”)
O processo será suspensão se a sentença tiver por pressuposto o julgamento de questão de
estado, requerido como declaração incidente. Essa alínea é de difícil interpretação. Veja:
Se se entender que o inciso se refere a uma questão prejudicial externa de estado, a regra
não traria nenhuma utilidade, mas apenas um outro exemplo de questão prejudicial externa que
pode ensejar a suspensão do processo (art. 265, IV, “a”).
Se se entender que o caso é de prejudicial interna de estado, objeto de uma ação
declaratória incidental ajuizada perante o mesmo juízo do processo que se busca suspender,
surgiria situação esdrúxula: o juízo que vai julgar ambas as causas suspende o andamento de uma
para apreciar a outra. Para que? Por quê? Ninguém sabe.
Para Humberto Theodoro Jr, cuida-se de ação declaratória de estado ajuizada em outro
processo, que seria prejudicial de ambas as causas. Para Fredie, a melhor solução é a que
entende tratar-se de prejudicial interna de estado, objeto de ação declaratória incidental, que, uma
vez proposta, suspende o curso do procedimento principal, até sua solução (seria um caso de
suspensão parcial).
Essa suspensão também deve durar no máximo 1 ano. Findo este prazo, o juiz mandará
2.7. Força maior

Não pode o magistrado negar a suspensão do processo, uma vez verificada a força
307
extraordinária. A suspensão retroagirá à data da ocorrência do evento.
2.8. Outros casos de suspensão

O art. 265 não exaure as hipóteses de suspensão do processo. Vejamos outras:
a) Para regularizar a representação processual (art. 13 do CPC)
b) Em razão da nomeação à autoria (art. 64)
c) Em razão da denunciação da lide (art. 72) e do chamamento ao processo (art. 79)
d) Para verificar fato delituoso (art. 110)
e) Em razão de incidente de falsidade (394)
f) Efeito da sentença de atentado (881)
g) Na execução (791)
h) Na execução fiscal etc.
Obs: dispõe a Lei Federal n. 11.417/06 que a proposta de edição, revisão ou
cancelamento de enunciado de súmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que
se discuta a mesma questão.
3. Prática de atos durante a suspensão do processo

O art. 266 do CPC prescreve ser proibida a prática de qualquer ato processual durante a
suspensão do processo, ressalvando a possibilidade de o magistrado determinar a realização de
atos urgentes, para evitar dano irreparável.
Se ato não urgente for praticado, deverá ser invalidado.
Extinção do processo
(arts. 267 a 269):
apesar de só o art. 269 ter sido “corrigido” (Lei 11.232/05), as hipóteses do art. 267 tb. não
levam sempre à extinção do processo – ex.: indeferimento parcial da inicial, exclusão de um
litisconsorte por ilegitimidade (DIDIER, p. 534-535), reconhecimento da prescrição de um dos
pedidos cumulados (art. 269, IV). O recurso cabível é o Agravo.
- Art. 267: 3 grupos: 1) extinção por morte, se o direito for intransmissível (IX); 2) revogação :
perda da vontade de prosseguir (II, III e VIII); 3) extinção por inadmissibilidade: invalidade –
defeito (I, IV, V, VI e VII) (DIDIER, p. 536). Na confusão (X), há extinção da obrigação e,
portanto, extinção do processo com exame de mérito (DIDIER).
- Art. 268: regra: a extinção sem exame de mérito não impede a repropositura. Exceções: coisa
julgada, litispendência e perempção. STJ: o art. 268 não é exaustivo: em outras hipóteses do art.
267 também não é possível a repropositura: morte e defeito (só é possível repropor se o
corrigir). Assim, vedada a repropositura nesses casos (efeito semelhante ao ef. negativo da coisa
julgada), deve-se admitir rescisória, segundo alguns (ex.: Didier).
- Art. 267, III (abandono pelo autor): a extinção depende de requerimento do réu (STJ/240), se
ele já apresentou defesa. Em ação coletiva, pode haver sucessão processual (LACP, art. 5º, § 3º).
308
- Art. 267, VIII (desistência): possível só até a sentença. É preciso o consentimento do réu que já
apresentou resposta. Didier: se o réu pede a extinção sem exame de mérito, não pode recusar a
desistência, por falta de interesse. Lei 9.469/97, art. 3º: nas causas contra a Fazenda Pública
federal ou empresa pública federal, a desistência condiciona-se à renúncia ao direito. Em ação
coletiva, a desistência infundada enseja sucessão processual (LACP, art. 5, § 3º).
- Crise do procedimento ou crise da instância: suspensão do processo ou extinção do processo
sem exame de mérito. (Crise porque o judiciário não consegue fazer o que se propõe: solucionar
a controvérsia apresentada)
309
Ponto 7.b. Ação de desapropriação.

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR
José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25ª Edição. Ed. Atlas.
Fernanda Marinela. Direito Administrativo. 6ª Edição. Ed. Impetus. Nicolao Dino de Castro
Costa Neto. O Princípio Constitucional da Justa Indenização na Desapropriação para Fins de
Reforma Agrária. Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da União. Brasília:
ESMPU, Ano I, n.º 2, jan./mar., 2002. Resumo do 25º Concurso do MPF
Legislação básica: Art. 5º, XXIII, XXIV, Art. 182, §4º, III, Art. 184, Art. 191, da Constituição
Federal. Decreto-lei nº 3.365/41; Lei nº 4.132/62; Lei nº 8.629/93; LC nº 76/93; Art. 1.228, §4º,
do CC
Ação de desapropriação
1. Noções Gerais.
O direito de propriedade é considerado como um direito fundamental, garantido pela CF no art.
5º, XXII. Contrapondo-se a esse direito, a própria CF exige que a propriedade deve atender à sua
função social (art. 5º, XXIII), razão pela qual é lícito ao Estado intervir na propriedade sempre
que esta não esteja cumprindo seu papel, de acordo com o interesse da coletividade. Essa
intervenção pode ser restritiva, na qual a propriedade permanecer com o particular, ou
supressiva, na qual ocorre a transferência da propriedade para o Estado, que se dá através da
desapropriação. É, portanto, a desapropriação, um procedimento de direito público pelo qual o
Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de
interesse social, normalmente mediante pagamento de indenização (Carvalho Filho). Iniciada
com a fase declaratória, em que o ente político declara sua vontade na futura desapropriação
(Decreto, Decreto-Legislativo, Ato normativo – DNIT, Lei nº 10.233/01, ou ANEEL , Lei nº
9.648/1998), a faze seguinte é a executória, onde são adotadas as providências para a
transferência do bem ao poder público, a qual pode se dar na via administrativa, que se encerra
por intermédio de acordo entre o Poder Público e o proprietário, ou, caso não haja acordo, na via
judicial, através da Ação de Desapropriação.
2. Competência:
Justiça Federal: se União ou autarquia federal desapropriantes. Demais casos, Justiça Estadual.
3. Partes.
Autor: Expropriante; Réu: Proprietário Expropriado
4. Petição Inicial. Além dos requisitos do art. 282, a petição inicial deve conter,
indispensavelmente, a oferta do preço, cópia do decreto expropriatório e a descrição do bem.
5. Citação e Contestação.
A citação é pessoal, dispensada a do seu cônjuge, a citação do sócio dispensa a dos demais
310
quando o bem pertencer à sociedade. Por hora certa, quando, não encontrado, mas ciente de que
se encontra no território da jurisdição do juiz; Por edital se o proprietário encontrar-se em local
incerto e não sabido ou ainda se ignorado quem seja o dono.
A matéria da contestação é limitada, só podendo versar sobre impugnação do preço ou vícios
processuais, por essa razão não se admite reconvenção. Contudo, podem ser suscitadas
preliminares e prejudiciais, relativas às condições da ação e aos pressupostos processuais. O fato
de não haver contestação não leva a aceitação do valor oferecido pelo Poder Público, uma vez
CF/88 exige que a indenização seja justa
6. Imissão Provisória na Posse.

É a posse provisória do bem pelo expropiante, antes do fim da desapropriação. Depende da
declaração de urgência e do depósito da quantia arbitrada pelo juiz após instrução sumária (art.
15 do Decreto nº 3.365/41, para imóvel rural ou urbano não residencial, Decreto-Lei nº 1.075/70,
para imóvel residencial, art. 6º da LC 76/93 no caso de reforma agrária; Súmula 652, do
STF,Súmula 164 do STF; Súmula 69 do STJ), conforme o art. 685 d CPC. O STF admite a
imissão provisória mesmo sem o pagamento prévio e integral da indenização (RE 216964/SP).
Preenchidos os requisitos, o expropriante tem direito subjetivo à imissão provisória, não podendo
o juiz denegar o requerimento. A imissão deve ser registrada no cartório de Registro de Imóveis.
É possível o levantamento parcial do depósito até 80% da importância depositada caso requerido
pelo expropriado ao juiz.
7. Intervenção do MP:
Divergência doutrinária. Não há previsão no DL 3365/41 e na Lei nº 4.132/62, mas a
jurisprudência caminha para a obrigatoriedade da intervenção (RESP 486.645).
8. Sentença.
Caso haja concordância com o preço oferecido, o juiz homologa e profere sentença. No caso de
discordância, o juiz irá se valer das provas dos autos, em especial da prova pericial, indicando a
estimação dos bens para efeitos fiscais; o preço de aquisição e o interesse que deles aufere o
proprietário; a situação, estado de conservação e segurança dos bens, o valor venal dos últimos
cinco anos; a valorização ou depreciação da área remanescente, pertencente ao expropriado (art.
27, DL 3365/41). A sentença tem duplo efeito, autoriza a imissão definitiva na posse do bem em
favor do expropiante; e consubstancia título idôneo para a transcrição da propriedade no registro
imobiliário ( ou para a efetivação da tradição, em se tratando de bens móveis)Constitui a
sentença título (Carvalho Filho). Da sentença cabe apelação, com efeito devolutivo, se interposta
pelo expropriado, e com efeitos devolutivo e suspensivo, se interposta pelo expropriante. Duplo
grau obrigatório: art. 28, § 1o, do DL n. 3.365/41.
9. Indenização.
Prévia, justa e em dinheiro, consagrando os princípios da precedência, justiça e pecuniariedade.
Se houver divergência entre a área registrada e a do imóvel, é aquela que deve prevalecer e ser
indenizada (Carvalho Filho e REsp 1.075.293). A cobertura vegetal só será indenizada em valor
próprio se o expropriado provar a real exploração econômica de recursos vegetais (REsp
978.558). O valor já depositado para a imissão pode ser levantado pelo expropiado por alvará, a
311
diferença entre este e o valor que a sentença atribuir deve ser pago na forma do art. 100
(Precatório/RPV), através de processo de execução (art. 730 do CPC). Do valor a ser pago
podem ser descontadas dívidas fiscais com o ente expropiante.
Juros moratórios e compensatórios: como regra, juros compensatórios de 12% ao ano, incidentes
sobre o valor total da indenização, a partir da imissão provisória na posse (Súmulas 164 e 618 do
STF e 69 e 113 do STJ), independentemente de o imóvel produzir renda. Apenas no período de
11.06.97 (MP 1577) a 14.09.01 (ADIn 2332) os juros serão de 6%. juros moratórios: de até 6%
ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser
feito, nos termos do art. 100 da CF . Cumuláveis (Súmulas 12 e 102 do STJ).
10. Desistência da ação:

Direito de o expropriante desistir do processo. REsp 757.605/PR.
11. Honorários advocatícios:

entre 0,5 e 5% sobre a diferença entre o valor oferecido e o fixado na sentença como devido,
corrigido. ADIN 23322. Correção monetária: inconstitucionalidade do artigo 26, § 2º. RE
114139.
Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária (LC 46/1993): prevendo
rito sumário e contraditório especial. Legitimidade ativa: Somente a União (justiça federal).
Indenização: pode ser em títulos da dívida agrária, as benfeitorias úteis e necessárias em
dinheiro. Para Nicolau Dino, em artigo publicado em 2002, a indenização em títulos de dívida
agrária e o parcelamento da parte em dinheiro não violam o princípio constitucional da prévia
indenização. Ainda para Nicolau Dino, o valor da indenização pela cobertura florística não pode
superar o da terra nua, ele ainda defende que não há justificativa plausível para o pagamento de
juros compensatórios nas desapropriações por interesse social para reforma agrária,
relativamente a imóveis improdutivos. Decreto e vistoria: decreto fixando o interesse social da
desapropriação do imóvel rural para fins de reforma agrária → expropriante autorizado a
promover vistoria para avaliação. Exige prévia notificação. Pequena e média propriedade rural:
insuscetível de desapropriação para reforma agrária (art. 185 CF). Petição Inicial: art. 282 CPC +
art. 5º da LC 76/93. Despacho do juiz: imissão provisória do autor na posse + citação do
expropriando para contestar o pedido e indicar assistente técnico + mandado ordenando a
averbação do ajuizamento da ação no registro do imóvel expropriando, para conhecimento de
terceiros. Imissão provisória: não havendo conflito ou dúvida sobre o titular do imóvel pode o
expropriado levantar 80% do valor depositado pelo poder público. Audiência de conciliação:
para fixar a justa indenização devendo comparecer autor, réu e o Ministério Público. Havendo
acordo, esse é homologado e uma vez integralizado o valor é feita a transcrição no RGI da
alteração de propriedade do bem. Citação: na pessoa do proprietário ou de seu representante
legal. Na enfiteuse citam-se o titular do domínio útil e do domínio direto. Intimados os titulares
de direitos reais sobre o imóvel. Contestação: versa sobre toda matéria de interesse da defesa,
exceto a existência do interesse social. Audiência de Instrução e Julgamento: ocorre em um prazo
não superior a 15 dias da conclusão da perícia proferindo o juiz sentença ao final da mesma, ou
em 30 dias. Desta cabe apelação apenas no efeito devolutivo. Se a condenação for a valor
superior a 50% do oferecido na inicial exige-se o duplo grau de jurisdição. Intervenção do MPF
– é obrigatória sob pena de nulidade (art. 18 § 2º e §6º do artigo 2º da Lei 8.629/93). Invasão no
imóvel objeto de desapropriação: impossibilidade de desapropriação nos dois anos seguintes à
312
sua desocupação. A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins
de reforma agrária. REsp 819.426/GO, Súmula 354 do STJ, REsp 938.895/PA.
313
Ponto 7.c. A instrumentalidade do processo. O processo civil na

dimensão dos direitos fundamentais. Princípios constitucionais do
processo.
Grupo do 25º CPR Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. V 1. 11ª Edição. Ed.
Juspodivm. Eupídio Donizete. Artigo: O processo como meio de efetivação dos direitos
fundamentais. http://www.trt3.jus.br/escola/download/revista/rev_81/elpidio_donizette.pdf
Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. 3ª Edição. Ed. Malheiros.
1. Dimensões do Direito Processual Civil Contemporâneo

O direito processual civil contemporâneo deve ser compreendido como uma resultante
das relações entre o processo e o direito material; entre o processo e a teoria do direito e; entre o
processo e o direito constitucional. Assim, todos os temas e discussões atuais devem ser
estudados com base nessas três dimensões ou abordagens:
1) Processo e direito material
2) Processo e teoria do direito
3) Processo e direito constitucional
1.1. Processo e Direito Material: Instrumentalidade do processo

O processo serve para tutelar o direito material. Todo assunto de direito processual só
pode ser compreendido à luz do direito material. O direito material é o ponto de partida para
compreensão do processo, pois determina como será sua estruturação.
Em todo processo, por mais simples que seja, sempre haverá alguém afirmando que
possui um direito contra outrem. Sempre um direito material será afirmado. Assim, todo o
processo deve ser estruturado em correlação com o direito material; com o problema submetido
ao Poder Judiciário.
O direito material, quando em juízo, deixa de ser certo e passa a ser um direito material
afirmado ou processualizado, só voltando a ser certo depois de finda a litigiosidade, ou seja,
depois do julgamento151.
A relação entre o processo e o direito material é chamada de instrumentalidade do
processo. Instrumentalidade do processo é a abordagem do processo com base no direito
material.
A relação entre direito processual e material é de complementaridade. Não há hierarquia
entre processo e direito material. A instrumentalidade do processo é uma abordagem que visa a
equilibrar a relação entre o processo e o direito material.
O direito material deve ser visto como um valor que inspira/influencia o processo. O
151 Se o direito material, em juízo, fosse certo, as partes já saberiam o resultado final.
314
processo busca seu sentido no direito material.

É o direito material que determina quais são as soluções que devem ser tomadas pelo juiz
para resolver os problemas que surgem. O direito processual determinará como o poder de
resolver o conflito será exercido. Vale dizer, o direito material vai dizer qual a solução e o direito
processual vai dizer como essa solução poderá ser implementada.
A relação entre processo e direito material é CIRCULAR, pois “o direito processual

serve ao direito material ao tempo em que é servido por ele” (Carnelutti).
O direito processual serve ao direito material, pois o concretiza, realiza. O direito
material, por sua vez, serve ao direito processual, pois define sua finalidade, sua razão de ser.
Sem o direito material, o processual não teria conteúdo ou sentido152.
Direito Processual
Direito Material
QUESTÃO: Explique a teoria circular dos planos material e

processual.
É a que busca explicar a relação do direito processual e material como
simbiótica, circular, sem hierarquia ou subordinação.
1.2. Processo e Teoria do Direito

Depois da Segunda Guerra Mundial, o pensamento jurídico da Europa Ocidental teve que
ser repensado, levando em consideração o que ocorreu na guerra. Essa nova fase da teoria do
direito, iniciada após a guerra, recebeu o nome de neoconstitucionalismo, pós-positivismo,
neo-positivismo ou positivismo reconstruído.
1.2.1. O Neoconstitucionalismo
O neoconstitucionalismo foi o movimento de transformação da metodologia jurídica,
produto da segunda metade do séc. XX, no pós-Segunda Guerra Mundial.
Essa mudança metodológica transformadora do pensamento jurídico gerou as seguintes
conseqüências/conquistas ao Ordenamento Jurídico como um todo:
 Reconhecimento da Força Normativa da Constituição – Todo o sistema passou a
assumir a premissa de que a Constituição tem força normativa (aplicação imediata), bem como
os princípios e direitos por ela encampados.
Art. 5º, § 1º da CF - As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata.
152 Metáfora: O direito material é o arquiteto (diz como as coisas devem ser) e o direito processual é o engenheiro.
315
 Desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais – Hoje, tudo é direito

fundamental, mas essa teoria foi desenvolvida na segunda metade do séc. XX, como reação às
atrocidades da Segunda Guerra Mundial. Os direitos fundamentais impuseram uma
transformação de tudo quanto se considera direito.
 Desenvolvimento da Teoria dos Princípios – foi o desenvolvimento de uma nova teoria
dos princípios, ou seja, a percepção de que princípios são espécies normativas, em especial os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
 Transformações da Hermenêutica Jurídica – A nova hermenêutica constitucional foi
desenvolvida com base na nova teoria dos princípios. Características:
a. Distinção entre texto e norma – a partir da interpretação do texto, cria-se
a norma.
b. Foi reconhecido o papel criativo da jurisdição a partir da noção de que
quem interpreta, cria. O juiz é um agente de criação de norma. O juiz não
revela ou declara o direito criado pelo legislador, mas cria a norma
jurídica a partir da interpretação do texto da lei.
c. Aplicação do princípio da proporcionalidade sobre a interpretação da
norma. Ele confere um conteúdo ético, equilibrado, às normas.
 Aprimoramento do Controle de Constitucionalidade – Houve um reforço/expansão da

jurisdição constitucional, pois o juiz passou a controlar a constitucionalidade das leis.153
O neoconstitucionalismo repercutiu no Direito Processual, assim como em todos os
demais ramos do Direito. Assim, o Direito Processual passou a ser aplicado de acordo com esse
novo repertório teórico154.
Características do Neoconstitucionalismo:
1. Reconhecimento da Força Normativa da Constituição
2. Desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais
3. Desenvolvimento da Teoria dos Princípios
4. Transformações da Hermenêutica Jurídica
5. Aprimoramento do Controle de Constitucionalidade
1.2.2. Evolução da Ciência Processual
153 As normas relativas aos direitos fundamentais obrigam o magistrado, que deverá proceder ao controle de constitucionalidade difuso das
regras processuais quando, em um caso concreto, perceber que uma delas viola a pauta normativa constitucional. Daí surge o princípio da
adequação judicial das normas processuais, que está intimamente relacionado ao controle de constitucionalidade das leis no momento da
aplicação (controle incidental e concreto) e à teoria dos princípios e dos direitos fundamentais, que pregam a eficácia imediata e direta dessas
normas.
154 As características e inovações do neoconstituconalismo não podem ser banalizadas, gerando um “oba-oba doutrinário”. A supervalorização
dos princípios e do papel do Poder Judiciário é uma preocupante conseqüência do neoconstitucionalismo, mas não afasta o consenso acerca
suas características.
Ler artigo crítico ao neoconstitucionalismo de Humberto Ávila. O texto deve ser lido com reservas. Ele não nega as cinco
características, mas apenas discute as distorções de sua aplicação.
Ler, também, o texto de Daniel Sarmento.
316
Costuma-se dizer que o Direito Processual Civil passou por três fases de
desenvolvimento, mas hoje já se afirma estarmos vivendo uma quarta fase na evolução da
ciência processual.
1ª Fase Praxismo/Sincretismo: Fase em que o direito processual não tinha
autonomia, se confundindo com o direito material. Não havia um objeto autônomo de
investigação científica. As normas processuais eram consideradas como “prática
forense”. Vai até meados do século XIX.
2ª Fase Processualismo/ Científica/ Fase Autonomista: Fase em que o processo

passa a ser encarado como algo distinto do direito material, passando seus institutos a
merecerem estudo específico separadamente, com autonomia. É a fase do surgimento do
direito processual. Há a necessidade de afirmação teórica da autonomia científica do
direito processual, com o desenvolvimento de suas teorias.
3ª Fase Instrumentalismo: Fase em que há uma reaproximação entre processo e

direito material. Percebe-se que, malgrado o processo seja distinto do direito material,
deve ser encarado como um instrumento do direito material, ou seja, o processo deve
servir à efetividade do direito material, eis que se complementam. É a teoria defendida
por Cândido Dinamarco.
Há consenso quanto às primeiras três fases do desenvolvimento do direito processual,

mas não em relação à quarta fase (atual):
4ª Fase Neoprocessualismo: É uma nova fase de afirmação teórica com base na

metodologia neoconstitucionalista. Na obra de Dinamarco (Instrumentalismo), não há
relação do processo com o arcabouço teórico constitucionalista. Na fase do
neoprocessualismo, porém, se percebe que o processo deve ser estudado com base na
metodologia constitucionalista e nas transformações do neoconstitucionalismo155.
Fredie aponta que a maior referência do neoprocessualismo é o vol. I do Curso de
Marinoni. A expressão “neoprocessualismo” ainda não está consolidada, mas tende a
vingar.
OBSERVAÇÃO: Há um movimento teórico crítico ao
neoconstitucionalismo, que ora censura sua denominação/terminologia
(corrente sem muita importância), ora discute aspectos mais substanciais,
repreendendo os abusos do neoconstitucionalismo, como, por exemplo, a
conferência de poder demasiado ao juiz, afirmando que o protagonismo
judicial não é adequado à democracia. Nesse ano, essas críticas foram
encabeçadas por Humberto Ávila.
4ª Fase Formalismo-Valorativo: A Universidade Federal do Rio Grande do Sul,

com grande repercussão no âmbito jurídico, não reconhece a existência da fase do
neoprocessualismo, afirmando que a quarta fase do desenvolvimento do processo é a
155 Precedentes normativos, súmulas vinculantes, poder criativo do juiz são exemplos de transformações do neoconstitucionalismo que
interferem no direito processual civil.
317
do Formalismo-Valorativo. É uma concepção teórica que pretende aplicar as

conquistas do neoconstitucionalismo reforçando os aspectos éticos do processo. A
maior referência do formalismo-valorativo é Carlos Alberto Álvaro de Oliveira156.
Neoprocessualismo X Formalismo-Valorativo
O formalismo-valorativo, apesar de ter o mesmo lasso teórico do neoprocessualismo, ou
seja, apesar de partir da mesma premissa de que o processo deve ser estudado com base no
neoconstitucionalismo, diferencia-se do neoprocessualismo no ponto em que se funda em
preocupações éticas processuais mais profundas (boa-fé processual, cooperação no processo,
etc.). Busca dar um conteúdo valorativo ao processo.
QUESTÕES:
a) De que maneira o neoconstitucionalismo pode influenciar no processo?
b) O que é o formalismo-valorativo? – é a questão mais provável (em razão
de uma política de escolas: eles querem impor o pensamento deles.)
c) O que é o neoprocessualismo?157
Fases de desenvolvimento do Direito Processual:

1ª Fase: Praxismo/Sincretismo
2ª Fase: Processualismo/ Científica/ Fase Autonomista
3ª Fase: Instrumentalismo
4ª Fase: Neoprocessualismo ou Fase do Formalismo-Valorativo
1.3. Processo e Direito Constitucional

A relação entre processo e constituição hoje é muito íntima. As constituições passaram a
consagrar normas processuais. Exemplo: exigência de motivação das decisões judiciais,
proibição de prova ilícita etc. Além disso, a Constituição consagra direitos processuais
fundamentais (direito ao contraditório).
Dentro desse contexto, o que mais se destaca é a relação entre processo e direitos
fundamentais.
1.3.1. Direitos Fundamentais

Houve época em que os direitos fundamentais eram concebidos meramente como valores.
Por isso, uma das grandes conquistas do neoconstitucionalismo foi o desenvolvimento da teoria
dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais devem ser analisados em dupla dimensão para que possamos
entender sua relação com o processo:
156 No livro “Leituras Complementares de Processo Civil”, da ed. JusPodivm.

157 Em 2010 será lançado um livro chamado: O neoprocessualismo, de Eduardo Cambi, da RT. Por isso, deve ser cobrado nos concursos. Pode
ler o artigo (30 pág) nas Leituras Complementares de Processo Civil.
318
 Dimensão Objetiva: É a noção de que os direitos fundamentais traduzem valores

básicos e consagrados na ordem jurídica, que devem ser observados por todo
ordenamento jurídico. Vale dizer, os direitos fundamentais são normas constitucionais
e, como tais, devem orientar a produção/interpretação/aplicação das normas da
legislação infraconstitucional. É a noção de que direitos fundamentais são Direito
(com D maiúsculo).
 Dimensão Subjetiva: É a noção de que os direitos fundamentais são direitos (com d
minúsculo), ou seja, condições jurídicas protegidas porque titularizadas pelas pessoas,
porque atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares.
1.3.2. O processo e os direitos fundamentais

Pela dimensão objetiva dos direitos fundamentais, o processo tem que ser construído e
estruturado de acordo com os direitos fundamentais, ou seja, as regras processuais têm que estar
em conformidade com as normas de direitos fundamentais. Assim, por exemplo, não pode ser
editada uma norma processual que dispensa o contraditório, por ofender a dimensão objetiva dos
direitos fundamentais.
Pela dimensão subjetiva dos direitos fundamentais não basta que o processo esteja em
conformidade com as normas constitucionais (prevendo o contraditório), sendo necessário que
proporcione uma tutela efetiva e adequada dos direitos fundamentais, sob pena de padecer de
inconstitucionalidade. De nada adianta ter direito à liberdade sem que haja habeas corpus; de
nada adianta direito ao devido processo legal sem que haja a previsão do mandado de segurança.
Exemplo da expressão da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais sobre o processo é a
liberdade dada pelo CPC ao juiz para determinar qualquer medida executiva para efetivar sua
decisão:
Art. 461, § 5o. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
com requisição de força policial.
QUESTÃO: Relacione processo e direitos fundamentais.
Em suma, o neoprocessualismo impõe que o processo se estruture de acordo com os
direitos fundamentais (dimensão objetiva) e sirva à sua efetiva tutela (dimensão subjetiva).
PRINCÍPIOS
1. Processo e Constituição
No início do século XX, os juristas se preocupavam em estudar as legislações. As
Constituições serviam mais como consolidações de idéias políticas. Depois da Segunda Guerra
Mundial surgiu um movimento teórico que transformou os estudos de Direito Constitucional –
que passou a ser a menina dos olhos de todos os juristas, os quais passaram a justificar seus
pensamentos à luz da Constituição. Hoje, não existe ramo do Direito que não se relacione com a
Constituição.
O artigo 126 do CPC, de 1973, demonstra como os princípios eram considerados como
meramente forma de supressão de lacunas no Ordenamento, pelo antigo paradigma jurídico.
319
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna

ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito.
Entre as características do neoconstitucionalismo encontra-se o desenvolvimento de uma

teoria dos princípios e dos direitos fundamentais que reconhece sua normatividade, tornando os
princípios processuais em fonte de direito à luz dos quais devem ser justificadas as normas-
regras.
2. O Devido Processo Legal

O devido processo legal é uma garantia contra o exercício abusivo de um poder, é um
princípio contra a tirania. Essa idéia existe desde 1037 d.C., a partir de um Decreto feudal de um
imperador germânico, segundo o qual o próprio soberano passou a se submeter às leis do
império.
O marco histórico da luta contra o abuso de poder mais conhecido é a
Magna Carta de 1215, editada pelo rei João Sem Terras, da Inglaterra. A
Magna Carta foi um contrato assinado entre o rei (João Bobão) e os barões,
segundo o qual o rei ficaria sujeito às leis da terra.
Na Inglaterra, a expressão mais utilizada para designar o princípio do devido processo
legal é fair trail (está presente na Declaração de Direitos Humanos). Nos EUA se utiliza mais a
expressão due process of law.
Essa expressão surgiu no século XIV, na Inglaterra. Por isso, podemos dizer que o devido
processo legal existe há 700 anos. Até então, a idéia do due processo of law existia, só não tinha
denominação. Cuidado: essa expressão inglesa surgiu no século XIV, e não na Magna Carta (de
1215).
2.1. O conteúdo normativo do princípio

Para a compreensão da expressão “devido processo legal” é preciso destrinchá-la:
Legal É importante perceber que, em inglês, law não é lei158, mas direito como um
todo, incluindo as normas constitucionais e infraconstitucionais. Por isso, não é “devido
processo” da lei, mas do direito159.
Processo Em sentido amplo, significa qualquer meio de exercício de poder; qualquer
modo de produção de normas jurídicas – seja jurisdicional, administrativo, legislativo ou
negocial. Como qualquer método de criação de normas é chamado de processo, o princípio do
devido processo legal deverá ser aplicado para todos os ramos do direito em que houver
atividade processual, já que todo processo deverá ser devido.
Já sabemos o que é legal (que engloba o direito como um todo) e o que é processo (toda
forma de produção de norma), mas o que significa “devido”?
158 Lei, em inglês, é statute law (lei estatuída ou lei instituída).

159 Tem gente que se recusa a chamar de devido processo legal e chama de devido processo constitucional (entendendo que a Constituição é
superior à lei), mas isso é besteira, pois a expressão remonta à língua inglesa que compreende law como direito (que abarca Constituição) e não
como lei. O erro ocorreu na tradução para o português.
320
Devido Ao longo da história foi-se percebendo que o processo devido é o processo em

contraditório, com prova lícita, com juízo imparcial, obrigatoriedade da motivação etc. As
garantias que compõem a noção de devido foram sendo desenvolvidas ao longo da história.
Essas concretizações do devido processo estão atualmente quase todas previstas no art. 5º da CF.
O devido processo legal é o princípio basilar de direito processual. Todos os demais
princípios e garantias processuais previstas constitucionalmente (contraditório, proibição de
prova ilícita, juiz natural etc.) derivam do devido processo legal.
PROIBIÇÃO LEGAL DE LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI DE
DROGAS. RESTRIÇÃO CONSTITUCIONAL. HC 96715-MC/SP.
1) Não pode o legislador prever vedação legal absoluta, em caráter
apriorístico, de concessão de liberdade provisória, por ofensa aos postulados
constitucionais da presunção de inocência, do due process of Law, dignidade
da pessoa humana e da proporcionalidade; 2) O STF já decidiu pela
inconstitucionalidade de norma semelhante a do art.44 da Lei 11.343/2006
(art.21 do Estatuto do Desarmamento – ADI 3.112/DF).
O curioso é que, apesar de gerar todos esses princípios, o devido processo legal continua
previsto na Constituição, como uma fonte que não seca.
Art. 5º LIV da CF - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal;
O due process of law manteve-se incólume por tanto tempo, subsistindo nos mesmos
termos até hoje nas Constituições do mundo, justamente porque é uma CLÁUSULA ABERTA,
que se define pelas necessidades de cada povo e época, a cada momento histórico assumindo um
conteúdo normativo específico.
Texto é uma coisa, norma é outra. A norma é o que o se extrai do texto de
lei. O texto do devido processo legal existe há 700 anos, mas seu conteúdo
normativo muda de acordo com as necessidades históricas de cada povo e
cada época.
O devido processo permanece consagrado na Constituição porque, apesar de
ela abarcar suas diversas concretizações (por meio dos direitos fundamentais
ao contraditório, à proibição da prova ilícita etc.), não consegue
esgotar/esvaziar o princípio, que permanece como uma matriz, uma fôrma,
uma fonte da qual se pode extrair qualquer garantia contra a tirania que
porventura venha a surgir no futuro.
Sempre que houver necessidade de buscar proteção contra a tirania, o
devido processo legal estará lá para nos proteger, qualquer que seja a
necessidade específica.
O devido processo legal é uma cláusula aberta cujo conteúdo é construído historicamente.
O princípio do não retrocesso (aplicado aos direitos fundamentais) impede o
retrocesso em matéria de devido processo legal. Ou seja, não se pode excluir
o direito ao contraditório (já reconhecido como devido), mas podem ser
acrescidas outras concretizações ao princípio.
321
Assim, há garantias atípicas, não previstas expressamente pela Constituição, que podem
ser extraídas do princípio do devido processo legal. Ex: antes da edição do inciso do art. 5º que
prevê o direito fundamental à “duração razoável do processo”, esse princípio já existia
atipicamente, com fundamento no devido processo legal.
O devido processo legal tem conteúdo normativo aberto.
2.2. Devido processo legal no âmbito das relações privadas

O devido processo legal é um direito fundamental. Assim, a análise da extensão de sua
aplicação passa pelo estudo das teorias acerca da aplicação dos direitos fundamentais nas
relações privadas.
 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: é a eficácia dos direitos fundamentais
no âmbito das relações privadas, entre particulares. Sua aplicação no caso concreto deve ser
ponderada com o princípio da autonomia da vontade. O exemplo mais emblemático da eficácia
horizontal dos direitos fundamentais é justamente o devido processo legal observado no direito
privado.
 Eficácia vertical dos direitos fundamentais: é a eficácia dos direitos fundamentais nas
relações entre Estado e cidadão.
No Brasil, considera-se que os direitos fundamentais têm eficácia vertical e horizontal.

Teorias acerca da eficácia dos direitos fundamentais:
i. Teoria do State Action – entende que o Estado é o único sujeito passivo dos
direitos fundamentais, o único que tem que respeitá-los e promovê-los, negando
a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Ex: EUA.
ii. Teoria da eficácia indireta ou mediata – entende que a Constituição não
investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas tão-somente serve
de baliza para o legislador infraconstitucional na criação das normas de direito
privado. Ex: Alemanha, Áustria.
iii. Teoria da eficácia direita ou imediata – entende que os direitos fundamentais
têm plena aplicação nas relações privadas, podendo ser invocados diretamente,
a partir da Constituição, independentemente da mediação do legislador
infraconstitucional. Essa é a chamada eficácia horizontal dos direitos
fundamentais. Ex: Brasil, Espanha, Portugal.
O tema já chegou ao STF, que reconheceu que o devido processo legal é aplicado também
sobre o direito privado.
Os princípios fundamentais têm aplicação no âmbito das relações
privadas e, na espécie, os princípios constitucionais da ampla defesa e do
contraditório deveriam ter sido observados na exclusão de sócio, tendo em
conta a natureza peculiar da associação em causa, a qual possui caráter
quase público. Por fim, a incidência de direitos fundamentais nas relações
privadas há de ser aferida caso a caso, para não se suprimir a autonomia
privada. RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/ acórdão Min. Gilmar
Mendes, 11.10.2005. (RE-201819)
322
O devido processo legal no âmbito privado é, inclusive, previsto expressamente no

CC/02:
Art. 57 do CC. A exclusão do associado só é admissível havendo justa
causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e
de recurso, nos termos previstos no estatuto.
Assim, no Brasil, mesmo o poder privado só pode ser exercido garantindo-se o devido
processo legal, um direito fundamental que se aplica diretamente sobre as relações entre
particulares e entre o cidadão e o Estado160.
2.3. Dimensões do devido processo legal
Embora o devido processo legal tenha nascido na Inglaterra, se desenvolveu nos EUA161.
Eles desenvolveram a idéia de que o devido processo tem duas dimensões:
i.DEVIDO PROCESSO LEGAL FORMAL OU PROCESSUAL é o direito de ser
processado e a processar de acordo com normas previamente estabelecidas para tanto, cujo
processo de produção também deve respeitar esse princípio. É, em suma, o conjunto das
garantias processuais formais mínimas para o exercício do poder: contraditório, ampla defesa,
juiz natural, motivação das decisões, proibição de prova ilícita etc. Trata-se de uma análise
formal, sobre a validade da decisão, ou seja, aquilo que a gente sempre achou que fosse o devido
processo legal.
ii.DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL162 os estadunidenses começaram a
perceber que a tirania muitas vezes se revestia de formalidades para criar normas formalmente
válidas, mas injustas. Assim, desenvolveram a noção de que o devido processo legal deve
proteger o cidadão contra decisões não apenas inválidas (dimensão formal), mas também
injustas, desproporcionais, não-razoáveis, desequilibradas. O devido processo substancial
controla, portanto, o conteúdo das decisões: sua justiça.
Devido processo legal formal controla a forma das decisões

Devido processo legal substancial controla o conteúdo das decisões.
A jurisprudência do STF refere muito ao devido processo legal substancial, definindo-o
como o fundamento da máxima da proporcionalidade.
2.3.1. O devido processo legal substancial e o princípio da proporcionalidade

Mais ou menos no mesmo período histórico do desenvolvimento da noção de devido
processo legal substancial pelos americanos, os alemães criaram o princípio da
proporcionalidade, também com a finalidade de conter os abusos do arbítrio no exercício do
160 O síndico de um condomínio, por exemplo, não poderá multar um condômino sem lhe garantir o contraditório. Da mesma forma, o devido
processo legal deve ser respeitado em direito societário. Assim, um sócio não poderá ser expulso da sociedade se não lhe for dar a chance de
defender internamente.
161 Para tudo, nos EUA, se invoca o devido processo legal.
162 Tradução de substantive due process of law.
323
poder.
Sabendo que o Brasil tem o direito constitucional de inspiração norte-americana (common
law) e o direito infraconstitucional de inspiração européia163 (civil law), é fácil compreender a
teoria construída pelo STF, segundo a qual o devido processo legal substancial é a exigência de
que as decisões sejam equilibradas, proporcionais, ou seja, o devido processo legal substancial
se confunde com o princípio da proporcionalidade (são soluções iguais com métodos
diferentes164).
Para o direito brasileiro, o substantive due process of law e o postulado da
proporcionalidade qualificam-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade
material dos atos estatais.
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, ou da ponderação de valores165
orienta a hermenêutica constitucional e o conflito entre direitos fundamentais ou outros
princípios constitucionais, procurando estabelecer um iter procedimental lógico seguro na
tomada de uma decisão, de modo a que se alcance a justiça do caso concreto. O princípio da
proporcionalidade é, assim, tópico, volvendo-se para a justiça no caso concreto.
Para o STF, devido processo legal substancial = princípio da proporcionalidade.
Nos últimos anos, surgiram manifestações doutrinárias contrárias a esse entendimento do
STF. Essa parte da doutrina diz que o STF errou tecnicamente ao equiparar o devido processo
legal substancial à proporcionalidade. Críticas:
 O STF não segue o entendimento original (dos EUA) sobre devido processo legal
substancial166. Essa corrente está correta no ponto de vista histórico, pois, de fato, para os
americanos, o princípio do devido processo legal substancial servia para fundamentar os direitos
fundamentais não escritos/previstos167. No nosso sistema não há essa necessidade, pois os
direitos fundamentais constitucionalmente expressos são meramente exemplificativos, não
havendo necessidade de aplicar o devido processo legal para fundamentar direitos fundamentais
não escritos. Assim, se o devido processo legal substancial brasileiro seguisse o sentido/modelo
americano, seria inócuo, desnecessário. Ademais, qual o problema em dar sentido diferente ao
devido processo legal? A construção brasileira, no particular, deu uma contribuição ao mundo
jurídico;
 É preciso extrair a proporcionalidade de outros textos constitucionais, e não do devido
processo legal substancial De fato, os alemães (criadores do instituto) extraíram a
proporcionalidade dos princípios da igualdade ou do Estado do Direito, mas isso não exclui que
seja extraído, também, do devido processo legal substancial. A extração da proporcionalidade do
devido processo legal substancial (construção brasileira) é perfeitamente possível, por ser bem
fundamentada e bem entendida.
163 Segundo Fredie, temos um direito miscigenado, pegando o melhor de cada sistema jurídico.
164 Não há nenhum problema nisso, inclusive porque o devido processo legal se constrói em cada lugar e época, já que é um conceito aberto.
Obs: ver julgado do STF sobre como o devido processo legal substancial se confunde com o princípio da proporcionalidade. Há um ano atrás
Humberto Ávila escreveu o texto “o que é o devido processo legal” dizendo que não há necessidade de explicar a proporcionalidade pelo devido
processo legal, pois a proporcionalidade pode ser extraída do Estado Democrático de Direito, do princípio da isonomia, etc. Isso é uma besteira,
segundo Fredie, porque não há sentido em discutir algo que já foi construído.
165 O princípio da proporcionalidade lato senso subdivide-se em três análises diferentes, que deverão ser realizadas nessa ordem: adequação
(o meio é idôneo ao alcance do fim?), exigibilidade (o meio é necessário?  É a máxima da escolha do meio mais suave ou menos gravoso) e
proporcionalidade em sentido estrito (ou ponderação/sopesamento de valores).
166 O erro estaria em dar a um instituto criado pelos americanos um sentido que não foi dado por seus criadores
167 Já que, como já referido, os EUA adotam a teoria da ineficácia horizontal dos direitos fundamentais (State Action).
324
OBS: Qualificação da máxima da proporcionalidade

 A primeira corrente diz que a proporcionalidade é um princípio.
 A segunda corrente diz que a proporcionalidade é uma regra (Virgílio Afonso da Silva).
 A terceira corrente diz que a proporcionalidade é um postulado, ou seja, uma norma sobre
aplicação de normas (Humberto Ávila).
3. Princípios Dispositivo/Inquisitivo/Cooperativo
São duas faces da mesma moeda que se intercalam em predominância. A dicotomia
princípio inquisitivo/dispositivo relaciona-se com a atribuição de poderes ao juiz.
 PRINCÍPIO INQUISITIVO quando o legislador atribui um poder ao juiz,
independentemente da vontade das partes. Quanto mais poder o juiz possuir no processo, mas
inquisitivo ele será. O princípio inquisitivo gerou o modelo de processo inquisitivo. O acusado
não é sujeito de direitos (não tem contraditório e ampla defesa) e a pessoa do julgador se
confunde com a do acusador.
Ex: O juiz não pode pedir diligências se o MP requerer o arquivamento do
inquérito (deve aplicar o art. 28 do CPP); quando o juiz produz prova de
ofício ou; quando ele realizava a mutatio libelli.
Há quem diga que é o modelo típico do Civil Law e do Processo Penal, mas
isso não é verdade.
 PRINCÍPIO DISPOSITIVO quando o legislador atribui às partes as principais
tarefas relacionadas à condução e instrução do processo. Ex: matéria de produção de provas,
delimitação do objeto litigioso (propositura da demanda). Também é chamado de princípio
ACUSATÓRIO ou ADVERSARIAL. Esse principio gerou o modelo de processo dispositivo. Há
quem diga que o modelo dispositivo é típico do Common Law e do Processo Civil.
Essa dicotomia entre processos dispositivo e inquisitivo está em grande parte superada,
pois o que se entende hoje é que não existe um modelo puro, só inquisitivo ou só dispositivo. Os
processos se organizam e se estruturam com uma mistura de inquisitividade e dispositividade.
Assim, os processo são inquisitivos em alguns aspectos e dispositivos em outros.
Ex: a fase postulatória do processo civil brasileiro é dispositiva (as partes acionam o
Judiciário). Mas há exceções. O inventário, v.g., pode ser iniciado de ofício. A fase probatória é
orientada pelo princípio inquisitivo, pois o juiz pode produzir amplamente provas de ofício. Na
fase recursal prepondera o princípio inquisitivo (pois as partes têm que manifestar o interesse de
recorrer). Mesmo assim, há exceções: reexame necessário (mesmo que as partes não queiram).
O princípio inquisitivo e o garantismo
A corrente doutrinária do garantismo processual (desenvolvida a partir das idéias de
Ferrajoli) tem o objetivo de acabar com os aspectos inquisitivos do processo, por considerá-los
contrários aos direitos fundamentais das partes. Assim, seria expressão de autoritarismo a
produção de provas ex officio pelo juiz. No Processo Civil, o grande expoente do garantismo é
Juan Montero Aroca.
À vista do garantismo processual e da evolução dos direitos fundamentais, surgiu um

terceiro modelo de processo: o processo cooperativo, fundado no princípio cooperativo.
325
 PRINCÍPIO COOPERATIVO A condução do processo não tem protagonista. Gera o

chamado processo cooperativo. O processo deve ser conduzido cooperativamente, nem somente
pelas partes nem somente pelo juiz. Todos têm que cooperar simetricamente na condução do
processo para que o processo tenha duração razoável, seja justo e seja efetivo.
A grande diferença do princípio da cooperação em relação é trazer o juiz para ficar ao
lado das partes no processo. O juiz passa a ser sujeito do diálogo processual.
O princípio da cooperação decorre do princípio da boa-fé, do devido processo legal e do
contraditório. Ele determina que se encare o processo como o produto de atividade cooperativa:
todos têm que praticar atitudes que conduzam o processo para uma decisão de mérito que seja
justa e proferida com celeridade. Têm dever de cooperação as partes e o juiz (que também é
parte).
O dever de cooperação foi tão desenvolvido pela doutrina que ganhou autonomia e virou
um princípio independente, talvez o mais novo princípio do direito processual.
Ele consubstancia o modelo de processo de cooperação, em oposição aos modelos
inquisitivo e dispositivo.
O princípio da cooperação informa e qualifica o princípio do contraditório e impõe
deveres de cooperação a todos os integrantes do processo, que são os chamados deveres anexos
de conduta que decorrem do princípio da boa-fé. Em relação ao juiz, a doutrina já identificou três
deveres de cooperação:
3.1. Deveres de cooperação do juiz:

a. Dever de esclarecimento – ele se divide em dois aspectos:
i.O juiz tem o dever de esclarecer seus posicionamentos para as partes, ou seja, o dever de ser
claro.
ii.O juiz tem o dever de pedir às partes esclarecimentos quanto a suas manifestações, se porventura
não as entender. Se o juiz não entender uma manifestação e simplesmente não a acolher, estará
violando a busca pela verdade real e o alcance de uma decisão justa. O juiz tem que colaborar
para o processo alcance uma decisão justa.
b. Dever de prevenção – se o juiz identifica alguma falha no processo, tem o dever de
indicar a falha processual e o modo como ela deve ser corrigida. O juiz não pode, identificando
uma falha no processo, deixá-lo prosseguir e, depois, extingui-lo sem exame de mérito. E não
basta dizer que deve-se consertar o erro, sendo necessário que o juiz diga qual é o defeito e como
ele deve ser sanado.
c. Dever de consulta – O dever de consulta tem a ver com lealdade e contraditório.
Determina que o juiz tem o dever de consultar as partes acerca de qualquer ponto de fato ou de
direito relevante para a sua decisão, mesmo que esse ponto possa ser conhecido ex officio.
Não quer dizer que a questão de ordem pública não poderá ser conhecida sem
provocação, mas somente que o juiz deve intimar as partes a se manifestarem sobre aquele ponto
antes de decidir, para não surpreender ninguém com sua decisão.
A decisão do juiz não pode estar lastreada em ponto sobre os quais as partes não possam
se manifestar, pois a possibilidade de conhecer uma questão de ofício não autoriza o juiz a
decidir sem observar o contraditório. Assim, mesmo que a questão seja de ordem pública, o juiz
deve submetê-la ao contraditório.
326
Exemplo legal do dever de consulta: o art. 40 §4º da Lei de Execução Fiscal (6830) diz
que o juiz pode, de ofício, conhecer da prescrição tributária, mas antes tem que ouvir a Fazenda
Pública. Em julho de 2009 uma lei acrescentou o §5º à lei de execução fiscal, mitigando o dever
de consulta, afirmando que ele não se impõe nos casos em que o valor da dívida é daqueles em
que a União está dispensada de executar. A mitigação, nesse caso, é para prestigiar a boa-fé (pois
a União não precisa ser ouvida a respeito de um crédito que ela nem vai querer cobrar)168.
Art. 40, § 4º da LEF. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver
decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda
Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-
la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5º. A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo
será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao
mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei
nº 11.960, de 2009)
4. Princípios processuais não previstos expressamente na Constituição, mas que podem ser
extraídos do princípio do devido processo legal
4.1. Princípio da boa-fé processual (Treu und Glauben169)
Na Constituição não há previsão expressa do princípio da boa-fé processual, mas
entende-se que sem lealdade o processo não pode ser devido.
O Supremo já decidiu que a boa-fé processual é conteúdo do princípio do devido
processo legal. Outros autores, contudo, extraem a boa-fé processual de outros dispositivos da
Constituição como da dignidade da pessoa humana; igualdade; solidariedade (um dos
fundamentos da República). Isso não é errado, mas somente uma outra abordagem hermenêutica
que deve ser lembrada em prova de concurso.
DICA: Se a prova é de Direito Civil, deve-se abordar os princípio da
solidariedade, igualdade, dignidade da pessoa humana como fundamentos
da boa-fé, mas se a prova é de direito processual, deve-se extrair do devido
processo legal.
Para o processualista é mais fácil extrair a boa-fé processual do devido processo legal,
por ser este uma cláusula aberta. Nos EUA, por exemplo, não existe previsão do princípio da
boa-fé processual, abrangendo seu conteúdo o princípio do devido processo legal.
“Processo devido é um processo público, tempestivo, adequado, efetivo e leal” (Fredie).
4.1.1. Princípio da boa-fé processual X princípio da boa-fé subjetiva

No âmbito do direito, a boa-fé pode ser utilizada em duas acepções:
 Boa-fé subjetiva A boa-fé pode ser encarada como um FATO. É a boa intenção,
a crença subjetiva de que se encontra em situação regular.
168 Ver editorial no site de Fredie sobre a inclusão do §5º.

169 Treu und Glauben (lealdade e confiança) é a boa-fé objetiva em alemão.
327
 Boa-fé objetiva A boa-fé pode ser encarada como NORMA. É a norma que
impõe comportamentos éticos, leais. É irrelevante averiguar a intenção (animus)
do sujeito, bastando que sua atuação esteja em conformidade com a norma.
EXEMPLO: Quando, no Carnaval, o homem olha para a mulher e ela dá
risada, cria uma expectativa de aceitação da ficada, diante dos
comportamentos éticos devidos pela prática social. Se a mulher não beija o
cara, viola a boa-fé objetiva.
Boa-fé Subjetiva Boa-fé Objetiva

A boa-fé subjetiva é o estado psicológico de O princípio da boa-fé é uma norma que
alguém, sua boa intenção, caracterizando, impõe condutas, cria situações jurídicas, não
portanto, um fato, que às vezes o Direito se confundindo com a boa-fé subjetiva. O
considera como apto a produzir efeitos princípio da boa-fé processual também é
jurídicos. Pode-se dizer, portanto, que a boa- chamado de princípio da boa-fé objetiva.
fé é um estado anímico relevante para a
configuração de vários fatos jurídicos Ex: a
posse de boa-fé; a punição do possuidor de
má-fé.
O princípio da boa-fé objetiva foi desenvolvido largamente na Alemanha, onde foi

constatado que se trata de princípio que se aplica a qualquer relação jurídica, inclusive à relações
processuais.
No âmbito do processo, o princípio da boa-fé aplicado é o da boa-fé objetiva. Assim, no
processo, o comportamento das partes deve ser analisado objetivamente, sem análise da intenção
da pessoa. A boa-fé processual se aplica a qualquer sujeito do processo, inclusive ao magistrado
e auxiliares da justiça.
Art. 14 do CPC. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer
forma participam do processo:
II - proceder com lealdade e boa-fé;
EXEMPLO: O juiz que convoca os autos para julgamento antecipado da

lide (que pressupõe a existência de provas acerca do alegado) e julga
improcedentes os pedidos por falta de prova viola o princípio da boa-fé
objetiva.
Enquanto o princípio da boa-fé é uma norma, a boa-fé subjetiva é um fato.
4.1.2. A extensão da eficácia do princípio da boa fé objetiva/processual

São conseqüências/expressões do princípio da boa-fé:
 1ª) Tornar ilícitos (e, portanto, puníveis) comportamentos dolosos (qualquer conduta
imbuída de má-fé, com o intuito de prejudicar): como exemplos temos que se a sentença for
resultado de um comportamento doloso da outra parte, poderá ser alvo de ação rescisória; e a
citação por edital dolosa (se o autor requer citação do réu por edital, apesar de saber onde o réu
mora), que, sendo ato ilícito, é punível com multa de 5 salários mínimos.
328
Art. 233. A parte que requerer a citação por edital, alegando dolosamente os
requisitos do art. 231, I e II, incorrerá em multa de 5 (cinco) vezes o salário
mínimo vigente na sede do juízo.
Parágrafo único. A multa reverterá em benefício do citando.
 2ª) Proibição do abuso de direito processual – é abuso (e, portanto, conduta ilícita) o
exercício de direito contrário à boa-fé. O abuso de direito é um ilícito não culposo, o que
significa que não há necessidade de culpa para a configuração do abuso de direito, sendo
irrelevante que a pessoa saiba que está atuando ilicitamente. Ex: fazer defesa contra texto
expresso de lei é hipótese de abuso de direito, pouco importando se o advogado tem
consciência ou não da existência de lei (pois não importa a culpa).
OBS: Abuso de direito é ato ilícito cuja existência de prejuízo não é
pressuposto do abuso de direito (se houver, caberá indenização, mas se não
houver, ainda assim restará configurado o abuso).
 3ª) Proibição do venire contra factum proprium170 – O comportamento contraditório é

proibido, já que se qualifica como um ato ilícito porquanto tido em desconformidade com a boa-
fé processual. Proíbe o sujeito de comportar-se contraditoriamente a um comportamento seu
anterior, que gerou no outro uma expectativa legítima de que seria mantida a coerência. Trata-se,
na verdade, de um abuso de direito171.
Exemplos de proibição do venire contra factum proprium: o caso de um
sujeito que oferece um bem à penhora e, depois, embarga dizendo que
aquele bem é impenhorável; caso do sujeito que aceita a sentença e a
cumpre, e depois apela: caso da União que, intimada a se manifestar em um
processo, negou que tivesse interesse na causa e, depois de 3 anos, interveio
afirmando que o processo é nulo por falta de intervenção sua.
Assim como o princípio da boa-fé se estende a todos os demais ramos do direito, também
a proibição do venire contra factum proprium se estende. Exemplo de expressão da proibição do
venire contra factum proprium no âmbito da Administração Pública: após expulsar um soldado
do Exército como punição por uma conduta indevida, a União alega em sua defesa, contra ação
ajuizada pela vítima da conduta reprovada, que a conduta do soldado era legal e adequada.
 4ª) Deveres anexos de conduta – O princípio da boa-fé gera, na relação obrigacional,

deveres anexos de conduta que são os deveres decorrentes do princípio da cooperação. Isso
repercutiu no processo de modo a determinar que todos os sujeitos processuais devam agir de
forma a alcançar uma solução tão justa e rápida quanto possível para o caso.
4.2. Princípio da efetividade

Também é chamado por Fredie de princípio à tutela executiva ou máxima da maior
coincidência possível (Chiovenda172). O Pacto de San José da Costa Rica173 prescreve o direito a
170 Traduz-se: “comportar-se contra os próprios fatos”, contra as próprias atitudes.

171 Estudamos de forma separada para analisar de modo mais minucioso.
172 A velha máxima chiovendiana de que o processo deve dar a quem tem razão o exato bem da vida a que ele teria direito, se não precisasse
se valer do processo jurisdicional.
329
um processo com duração razoável, de onde se extrai o princípio constitucional da efetividade,

como derivação do princípio do devido processo legal, que é uma cláusula aberta.
O princípio da efetividade define que a todos é garantido o direito à efetivação,
concretização, realização, materialização de seus direitos. Por isso, diz-se que a efetividade é um
direito que calibra todos os demais direitos, inclusive ele próprio.
O princípio da efetividade deriva do devido processo legal, pois o processo que não é
efetivo não pode ser devido (em sua acepção substancial).
Enquanto a proteção constitucional do devedor174 funda-se na preservação da dignidade
de sua pessoa (e, por isso não se pode penhorar salário, casa, perna mecânica, óculos, cão guia
etc.), a proteção constitucional do credor funda-se no princípio da efetividade.
Durante muito tempo falou-se em proteção do devedor, mas não do credor.
Na prática forense, toda vez que havia um conflito entre exeqüente e
executado, o juiz pendia para o devedor, já que entre o direito de crédito
(argumentos meramente legais) e a dignidade da pessoa humana (argumento
constitucional), esta sempre vencia.
Daí vislumbrou-se o direito fundamental à efetividade como modo de
proteger o credor, fazendo com que o conflito entre executado e exeqüente
seja entre dois princípios fundamentais constitucionais, em pé de igualdade.
Direito fundamental do credor Efetividade
Direito fundamental do devedor Dignidade da pessoa humana
A nova mentalidade jurídica entende que é possível penhorar parte do
salário do executado sem ofender sua dignidade com base no princípio da
efetividade, já que é necessário que ambos os princípios constitucionais
sejam equacionados, ponderados. Essa solução de consenso, de equilíbrio,
só é possível entre duas normas de mesma hierarquia.
EXEMPLO: É preciso proibir a penhora de cão guia, pois ele representa os olhos da
pessoa e, nesse caso, não há como privilegiar o direito fundamental à efetividade em detrimento
da dignidade da pessoa humana. Já no caso do bem de família, é possível compatibilizar a
proteção da dignidade da pessoa humana com o princípio da efetividade, determinando sua
penhora.
A jurisprudência criou o seguinte entendimento: Existe uma lei sobre o
empréstimo consignado dizendo que a pessoa pode designar até 30% do
salário ao pagamento do empréstimo consignado. Aí a jurisprudência
consolidou-se no sentido de que, por analogia, o salário é penhorável até
30%. Fredie prefere não estabelecer uma porcentagem, fixando-a de acordo
com o caso concreto.
4.3. Princípio da adequação
173 O Pacto de San José da Costa Rica é a Convenção Americana de Direitos Humanos. É supralegal pois, apesar de ter sido ratificado pelo
Brasil, não o foi em caráter de norma constitucional.
174 A proteção do devedor é denominada de favor debitoris.
330
É princípio que decorre do princípio do devido processo legal, do princípio da

inafastabilidade jurisdicional e, ainda, do princípio da efetividade. O princípio da adequação
define que o processo deve ser adequado. Mas adequado a que?
A jurisprudência tem definido que o processo deve ser adequado de acordo com três
critérios de adequação:
 Adequação Objetiva O processo tem que ser adequado ao DIREITO
MATERIAL (seu objeto), às necessidades do direito material que será por ele
tutelado, pois diferentes tipos de direitos materiais exigem tratamento
diferenciado. Um procedimento inadequado ao direito material pode importar em
verdadeira negação jurisdicional.
OBS: Os procedimentos especiais são manifestações dessa adequação
objetiva do processo, por isso eles levam sempre como nome um direito
material (ex: ação possessória).
 Adequação Subjetiva o processo tem que ser adequado aos SUJEITOS que
vão participar dele. As regras processuais têm que observar os sujeitos que vão
litigar, não se podendo conferir tratamentos iguais a idosos e não idosos,
incapazes e capazes, particulares e poder público.
Assim, a adequação subjetiva do processo nada mais é do que a aplicação do
princípio da igualdade no processo. Ex: intervenção obrigatória do MP;
diferenciação de regras de competência; prazos especiais.
Art. 82 do CPC. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
Art. 188 do CPC. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em
dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério
Público.
 Adequação Teleológica o processo tem que ser adequado às suas

FINALIDADES, aos seus propósitos. Se o processo é de conhecimento, tem que
permitir discussão, amplo debate, já que visa à definição do direito. Se o processo
é de execução, não pode permitir o mesmo nível de discussão do processo de
conhecimento, pois visa à realização coativa do direito já declarado. Da mesma
forma, se o procedimento é dos Juizados Especiais, deve ser adequado aos valores
da celeridade e efetividade, para atendimento dos quais foi criado (ex:
concentração das fases).
Resumindo:
Adequação objetiva: ao direito material.
Adequação subjetiva: às partes.
Adequação teleológica: às finalidade do
processo.
4.3.1. Quem dever realizar a adequação do processo?

Primeiramente, cabe ao legislador proceder à adequação legislativa do processo, criando
331
normas processuais que observem as regras de adequação. Fredie chama isso de princípio da
adequação.
Topicamente, na análise do caso concreto, cabe ao magistrado realizar a adequação
jurisdicional da norma processual, para concretização do princípio fundamental discutido. É o
que Fredie chama de princípio da adaptabilidade/elasticidade judicial.
EXEMPLO: Diante de uma contestação de 800 páginas com juntada de
10.000 documentos, o juiz pode/deve aumentar o prazo para réplica, pois a
concessão de 15 dias não seria adequada, pelo critério objetivo. Enquanto a
doutrina considera que há, aí, uma adequação, Fredie utiliza terminologia
diversa chamando de adaptabilidade ou elasticidade judicial. Nesse caso, o
magistrado pode adequar com ou sem anterior previsão legislativa, para
efetivação dos princípios fundamentais.
EXEMPLO: Caso da interposição de agravo (urgentíssimo) sem as peças
necessárias na situação de sumiço dos autos. O juiz concedeu a liminar e
abriu prazo para as partes juntarem as peças sob pena de cassação da
liminar, adequando a regra processual da necessidade de juntada das peças
ao caso concreto.
Há quem denomine o princípio da adequação de princípio da adaptabilidade/

elasticidade/flexibilidade do processo. Está na moda.
OBS: Desdobramento do Princípio da Adequação Lato Senso (por Fredie Didier)

Princípio da Adequação Strictu senso Princípio da Adaptabilidade/Elasticidade
Adequação realizada prévia e abstratamente, Adequação realizada posterior e concretamente
pelo legislador. pelo juiz:
 Por previsão em lei
 Sem previsão em lei, para efetivar direito
fundamental
5. Princípios constitucionais expressos que podem ser extraídos do devido processo legal
5.1. Princípio do Contraditório
É um princípio típico, previsto expressamente na Constituição Federal, expressão do
Estado Democrático de Direito. Ele se aplica a qualquer tipo de processo (jurisdicional,
administrativo e privado).
O princípio do contraditório deve ser analisado sob suas duas dimensões:
i. DIMENSÃO FORMAL – Durante muito tempo, o contraditório abrangeu somente a
dimensão formal ora estudada. Pela dimensão formal, a todos será garantida
participação no processo, ou seja, ninguém pode ter contra si uma decisão sem que
antes lhe tenha sido dada a oportunidade de se manifestar. É a garantia de ser ouvido.
É uma garantia formal, antiqüíssima, sendo uma das primeiras concretizações do
princípio do devido processo legal.
332
As decisões liminares (contra o réu, sem ouvi-lo) se compatibilizam com o princípio do

contraditório (e com a Constituição) na medida em que são provisórias (podem ser revistas
posteriormente). Além disso, as decisões liminares servem para fazer valer o princípio da
efetividade. Nos casos em que a lei permite a liminar, o contraditório é POSTECIPADO, em um
momento posterior.
Curiosidades acerca do art. 285-A do CPC (improcedência prima facie) e
sua relação com o princípio do contraditório, veremos depois.
ii. DIMENSÃO SUBSTANCIAL – A parte tem que ter o poder de influenciar a decisão
do juiz. Não quer dizer que a manifestação da parte tem que determinar a decisão do
juiz, bastando que o juiz a leve em consideração em sua decisão. É daí que surge o
direito à produção de provas em juízo. Um dos conteúdos do princípio do
contraditório é o direito à ampla defesa (já que não há no texto constitucional
previsão expressa do direito à prova). A dimensão substancial do contraditório é
aquilo que antes se chamava de ampla defesa. Dentro da dimensão substancial está,
também, o dever de consulta, que revela que o juiz também é um sujeito do
contraditório.
O princípio do contraditório é a garantia de ser ouvido, de participar do processo

(dimensão formal), e principalmente, de poder influenciar a futura decisão (dimensão
substancial).
5.1.1. Decisões ex officio X princípio do contraditório

Os pronunciamentos judiciais pautam-se em questões de fato e de direito. O juiz primeiro
examina a questão de fato e, depois, a questão de direito. O material fático pode ser apreciado
pelo juiz ex officio, ou seja, o juiz pode conhecer de fatos que não tenham sido alegados, se
estiverem provados nos autos. O problema é compatibilizar uma questão que o juiz conheceu de
ofício com o contraditório.
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes;
mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento.
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao
juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a sentença.
Poder de agir de ofício é poder de agir sem provocação, sem ser provocado para isso; não
é o mesmo que agir sem provocar as partes (Fredie).
Nesse caso, antes de decidir com base em questões ex officio, o juiz deve dar às partes
chance para se manifestarem sobre isso, sob pena de violar o contraditório (em suas dimensões
formal e substancial).
Da mesma forma, embora o juiz não precise se ater às questões de direito trazidas pelas
partes, podendo pautar sua decisão em argumentos jurídicos não suscitados (iuri novit curia; da
mahi factum dobo tibi ius), é necessário que ouça as partes sobre essa questão de direito trazida
ex officio antes de decidir, de modo a atender ao contraditório.
333
Ex: Para a declaração da prescrição em execução fiscal, a lei 6830 prevê a necessidade de
que o juiz garanta o contraditório (art. 40, §4º):
Art. 40, § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o
prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de
ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
QUESTÃO: Relacione o princípio do contraditório com a regra da
congruência (o juiz tem que decidir nos limites do pedido).
Se o juiz decide fora do pedido (violando os limites impostos pela
congruência), estará decidindo ponto sobre o qual não terá havido
contraditório. O princípio da congruência existe justamente para preservar o
contraditório, para evitar uma decisão a respeito de questão sobre as quais as
partes não puderam opinar e, em especial, influenciar a decisão do juiz.
5.2. Ampla Defesa

A ampla defesa nada mais é que o aspecto substancial do contraditório (a possibilidade de
influenciar a decisão jurisdicional), razão pela qual, na prática, se utiliza sempre o contraditório
acompanhado pela ampla defesa.
5.3. Princípio da Duração Razoável do Processo

Este também é um princípio expresso, constitucional, estando previsto no art. 5º,
LXXVIII da CF. Até 2004, esse princípio estava no rol do Pacto de San José da Costa Rica, do
qual o Brasil é signatário, e não na CF, mas isso não quer dizer que ele não existisse, pois
decorria do princípio do devido processo legal.
Art. 5º, LXXVIII da CF. A todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,

disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
princípios:
II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e
merecimento, atendidas as seguintes normas:
e) não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em
seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o
devido despacho ou decisão;
Esse não é o princípio da celeridade, que não rege o processo ordinário, pois é da
essência do processo que ele demore, de modo a possibilitar que todas as garantias (como o
contraditório, os recursos, o direito à prova) sejam atendidas.
Vale dizer, historicamente, conquistamos o direito ao processo devido, que
demanda que o processo demore, para atendimento de todas as garantias.
Esse princípio veda a demora não razoável, injustificada, porque o eterno estado de
processado é um problema para os réus.
334
A duração razoável é um conceito indeterminado, ou seja, a definição do que vem a ser

duração razoável do processo varia de acordo com o caso concreto.
 Critérios para definição da duração razoável do processo175:
Complexidade da causa
Estrutura do órgão jurisdicional – não se pode exigir de um juiz de direito a
mesma produção de um auditor militar.
Comportamento das partes
Comportamento do juiz – por vezes o processo demora porque o juiz não
conduz bem o processo.
 Conseqüências da violação do direito à razoável duração do processo:
Responsabilidade civil pela demora irrazoável;
Medidas disciplinares podem ser tomadas perante os agentes públicos
responsáveis pela demora – hoje há uma nítida preocupação com isso em razão
do CNJ.
Perda de competência do juízo que excede de modo irrazoável seus prazos –
Ex: art. 198 do CPC, por meio de representação ao órgão disciplinar.
Art. 198 do CPC. Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público
poderá representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que
excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão
competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade.
O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que
ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.
5.3. Princípio da Publicidade do Processo
O processo, para ser devido, precisa ser público, de modo a garantir o controle do
exercício do poder. Diferentemente do que ocorre no direito americano, não é possível qualquer
decisão sigilosa no Brasil176 (art. 93, XIV da CF). Toda decisão é pública.
É possível haver restrições pontuais (e justificadas177) à publicidade em razão da
necessidade de proteção da intimidade e no interesse público. Ainda nesses casos, a decisão
continua pública, mas com restrições.
6. Princípio da Instrumentalidade
Esse princípio não tem previsão constitucional e a doutrina não costuma fazer uma
relação dele com a Constituição.
Ele orienta a interpretação do Direito Processual. Significa que o processo deve ser
encarado como um instrumento de concretização do direito material (relação circular).
Calmon de Passos era contra esse entendimento por considerar que o
princípio da instrumentalidade do processo poderia levar à concepção de
processo separado do direito material, o que não é correto.
175 Buscamos parâmetros na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, muito antiga sobre o tema (de mais de 50 anos).
176 Talvez em razao de nosso histórico de ditadura, já que nos EUA existem situações de processo sigilosos.
177 É necessário que a restrição à publicidade seja devidamente fundamentada.
335
Ponto 8.a. Comunicação processual. Prazos. Teoria das invalidades

processuais.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 27º CPR; Resumo 26º CPR (repetiu o 25);
Resumo 24º CPR, Fred Didier – Curso de Processo Civil – volume 1 e 2, Ed. Juspodivm;
Marinoni, Daniel Assumpção Neves – Código de Processo Civil para concursos, 2012, Ed.
Juspodivm.
Legislação básica: CPC art. 177 a 199, 200 a 242, 243 a 250.
Comunicação Processual
A comunicação processual é essencial ao binômio ciência-reação que norteia a efetividade do
contraditório (Dinamarco). Conceito de comunicações dos atos “Transmissão de informações
sobre os atos do processo às pessoas sobre cujas esferas de direito atuarão os efeitos destes,
eventualmente acompanhadas do comando a ter uma conduta positiva ou a uma abstenção.”
(Dinamarco) A Lei 12016/2009, nova lei do MS, ainda fala em notificação. Mas hoje temos
apenas a citação e a intimação no CPC. Acerca do assunto, ensina Daniel Assumpção – p. 209 –
que, exceto leis especiais (MS) e alguns procedimentos de jurisdição voluntária (arts. 867-873 do
CPC), a notificação não se encontra entre essas espécies de comunicação processual.
Citação: Ato mediante o qual se transmite ao demandado a ciência da propositura da demanda,

tornando-o parte no processo. A obtenção desse conhecimento por outro meio inequívoco, como
o comparecimento espontâneo, supre sua falta (instrumentalidade das formas). Sistema da
mediação – citação é realizada mediante ordem do juiz. Nem toda citação tem por objetivo que o
réu se defenda, como diz o art. 213 equivocadamente. Na execução autônoma o réu é chamado
para pagar, no processo monitório para pagar dinheiro ou entregar o bem móvel, na consignação
para receber o dinheiro depositado ou defender-se, no procedimento sumário para comparecer à
audiência e dela participar. É variável o conteúdo dos ônus impostos ao demandado pela citação
segundo a espécie de processo ou tipo de procedimento.
Para Barbosa Moreira o “cite-se” é decisão, passível de agravo. Tereza Wambier entende que é
despacho, irrecorrível; Fred Didier entende que deve ser analisado no caso concreto; um caso
elucidativo é o da ordem de citação sem prévia apreciação de pedido de concessão de benefício
da gratuidade, caso em que se pode opor embargos declaratórios por omissão, e, após, até
mesmo, recurso de agravo. No STJ encontrei julgado (REsp 638870/SC) no sentido de que é
despacho irrecorrível.
Para maioria da doutrina, incluindo Didier e Marinoni, trata-se de pressuposto processual de
validade e não de existência. A doutrina majoritária entende que ausência de citação é vício
transrescisório (nulidade gravíssima). Todos concordam que a sentença seria impugnável pelo
réu não citado a qualquer tempo por querela nullitatis. Comparecendo o réu apenas para argüir a
nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu
advogado for intimado da decisão (acerca da irregularidade). Far-se-á a citação pessoalmente ao
réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado. Há hipóteses legais de
citação diretamente na pessoa do advogado - incidentes processuais – oposição, reconvenção,
embargos à execução, liquidação de sentença, embargos de terceiros.
336
Citação no CPC – A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a
coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e
interrompe a prescrição (retroage à data da propositura da ação). CC/2002 –Art. 202. A
interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do
juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na
forma da lei processual; Fred Didier entende aplicável ao CPC.
Não se efetuando a citação no prazo de 10 dias, prorrogável até o máximo de 90, haver-se-á por
não interrompida a prescrição. Não se fará citação, salvo para evitar perecimento do direito:
assistindo culto religioso, cônjuge ou parente (linha reta ou colateral até 2o grau) do morto no dia
do falecimento e nos 7 dias seguintes, noivos nos 3 primeiros dias de bodas, doentes em estado
grave, réu “demente” (citação será na pessoa do curador). Estando o réu ausente, a citação far-se-
á na pessoa de seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos
por eles praticados. O locador que se ausentar do Brasil sem cientificar o locatário de que deixou
na localidade, onde estiver situado o imóvel, procurador com poderes para receber citação, será
citado na pessoa do administrador do imóvel encarregado do recebimento dos aluguéis. Obs. Nos
juizados especiais, porém, há regra especial, que admite que o encarregado da recepção possa
receber a citação da pessoa jurídica; (art. 18, II); O militar, em serviço ativo, será citado na
unidade em que estiver servindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for
encontrado. Não confundir com processo criminal – onde deve ser requisitado ao superior.
Modalidades: correio, oficial de justiça, edital, meio eletrônico. Acerca das comunicações
processuais por meio eletrônico – ver Lei 11.419/2006 - Arts. 5o a 9º. Regra da Citação: pelo
correio, exceto: ações de estado, incapaz, pessoa de direito público, execução, local não
atendido, autor requer outra forma.
Acerca da citação pelo correio: a) a citação pelo correio é hipótese de citação real. (depende
da efetiva entrega) b) qualquer comarca do país – trata-se de regra que excepciona o
princípio da aderência ao território, validando-se ato praticado por juízo além do território
de sua competência. c) questão de concurso (Defensoria MG-2009) – citação quando
realizada em comarca distinta da que tramita o feito, depende necessariamente de carta
precatória. (incorreta – pode ser pelo correio). d) SÚM 429-STJ. A citação postal, quando
autorizada por lei, exige o aviso de recebimento. e) STJ – Admitiu a validade de CITAÇÃO
VIA CAIXA POSTAL (se for o único endereço fornecido por PESSOA JURÍDICA e em
ação que discute relação de consumo). REsp 981.887-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado, em 23/3/2010.
Citação por hora certa: oficial procura por 3 vezes e há suspeita de ocultação. Intima familiar
ou vizinho e volta no dia seguinte. Se não estiver presente, procura informar-se das razões e dá
por citado, deixando a contrafé. Após, envia carta ao réu dando-lhe ciência.
Citação por edital: desconhecido ou incerto o réu; ignorado, incerto ou inacessível o local;
casos expressos em lei. Exemplos de casos legais de citação por edital – Ação de usucapião art.
942 do CPC. Ação de Inventário – art. 999 do CPC. Considera-se inacessível, para efeito de
citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. (chamada de
inacessibilidade jurídico-política). No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a
notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de
337
radiodifusão. (inacessibilidade física/geográfica). Daniel Assumpção p. 230 – doutrina

minoritária aponta a uma terceira espécie de inacessibilidade, (inacessibilidade de natureza
social), sempre que o réu se encontre em territórios controlados pelo crime organizado nos quais
o Estado Brasileiro já não tem mais condições de atuar efetivamente.
Intimação: Ato pelo qual se dá ciência a alguém (não somente as partes) dos atos e termos do
processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Quando portadoras de
mera ciência: criam ônus e fazem fluir prazos, mas não geram deveres; Estrutura complexa:
conhecimento de um ato e comando a realizar conduta. A intimação é bem menos formal que a
citação. Forma de intimação: Por publicação no órgão oficial; Por correio; Pessoalmente; Por
hora certa ou edital (posição da doutrina (Marinoni) e da jurisprudência – neste caso segue as
regras da citação com hora certa e por edital) por meio eletrônico (conforme Daniel Assumpção
– p. 232 e Lei 11419/2006).
- STJ – Leitura obrigatória - AgRg no REsp 1.157.225/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, julgado em 11/05/2010
A intimação do MP, em qualquer caso será feita pessoalmente. STJ – Leitura obrigatória (AgRg
no AREsp 227.395/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 13/11/2012, DJe 22/11/2012)
Os atos processuais também podem ser comunicados por carta. Cartas no CPC: Os atos
processuais serão cumpridos por ordem judicial ou requisitados por carta, conforme hajam de
realizar-se dentro ou fora dos limites territoriais da comarca. A carta tem caráter itinerante; antes
ou depois de Ihe ser ordenado o cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela
consta, a fim de se praticar o ato. Havendo urgência, transmitir-se-ão a carta de ordem e a carta
precatória por telegrama, radiograma ou telefone. O juiz recusará cumprimento à carta
precatória, devolvendo-a com despacho motivado: I - quando não estiver revestida dos requisitos
legais; II - quando carecer de competência em razão da matéria ou da hierarquia; (trata-se de
incompetência absoluta – não podendo o juiz deprecado reconhecer de ofício sua incompetência
relativa como justificativa para deixar de cumprir a carta precatória – segundo Dinamarco – n
669, p. 523). Segundo a melhor doutrina, poderá suscitar conflito de competência se entender ser
absolutamente competente para a causa (Fux – curso – p. 358). III - quando tiver dúvida acerca
de sua autenticidade.
Observações (acerca das cartas): 1 - Quando o objeto da carta (precatória ou rogatória) for
exame pericial sobre documento, este será remetido em original, ficando nos autos reprodução
fotográfica. (CPC). 2 - A carta tem caráter itinerante; antes ou depois de Ihe ser ordenado o
cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o
ato. Contudo, salienta Daniel Assumpção – p. 205 – que, apesar de não existir previsão expressa,
parece correta a corrente doutrinária que afasta a aplicação da norma à carta rogatória em razão
de suas especialidades procedimentais. (Dinamarco – n 670. p. 524).
Observações legislativas (leitura recomendada): Convenção Interamericana Sobre Cartas
Rogatórias; disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1996/D1899.htm
; e Resolução 09/2005 – STJ – dispõe acerca exequatur nas cartas rogatória; disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/legislacao/doc.jsp?livre=cartas+rogat%F3riasb=LEGIp=truet=l=20i
=1;
338
Observação jurisprudencial (precedente importante): STJ - (SEC 1.970/EX, Rel. Ministro

HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 04/10/2012) STJ
(CR 3.324/EX, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em
05/12/2011)
Prazos
CPC, arts 177 a 199: “Prazo é a distância temporal entre dois fatos ou atos (Carnelutti), ou a
quantidade de tempo medida entre eles”. Na maioria dos casos a lei estabelece que determinado
ato do processo seja realizado antes de decorrido certo tempo a partir do momento em que o ato
antecedente foi realizado. São os prazos máximos (ex.: art. 241). Outras vezes, que o ato não
seja realizado antes que certa quantidade de tempo já se tenha passado, são os prazos mínimos
(ex.: art. 407). São também prazos mínimos, para o juiz, os que decorrem do dever de esperar o
decurso de um prazo concedido à parte para a prática de um ato, não podendo ele impulsionar o
processo antes que o prazo da parte haja decorrido.
Classificação: 1) Legais, judiciais, convencionais (partes podem convencionar, reduzindo ou

prorrogando o prazo dilatório); 2) Próprios (inobservância acarreta desvantagem para quem
descumpriu; preclusão temporal), impróprios (fixados apenas como parâmetro); 3) comuns
(destinados a todas as partes para a prática de determinado ato), particulares; 4) peremptórios
(são chamados prazos aceleratórios; desatendidos, acarretam preclusão), dilatórios ou
dispositivos (visam refrear a dinâmica do procedimento em nome da efetividade; pode haver
alteração por convenção das partes ou determinação do juiz). Dinamarco: dilatório é oposto de
aceleratório; dispositivo é antônimo de peremptório.
Prazos fixados para as partes não preclusivos de acordo com Dinamarco (CPC não especifica
quais são): a) cumprimento de um dever, como restituir os autos; b) certos atos quando o atraso
não retarde o procedimento e não cause prejuízo ao adversário.
Prazos endoprocessuais ditam distâncias temporais entre atos de um mesmo procedimento.
Prazos extraprocessuais fluem fora do processo e às vezes até antes que algum processo se
instaure (2 anos da rescisória, 120 dias do MS, 15 dias dos embargos a execução forçada).
Contagem dos prazos - Dinamarco faz uma distinção entre contagem do prazo e fluência do
prazo (“começa a correr”). Para o autor, a fluência se dá desde o termo a quo, ou seja, se sou
intimado hoje, é nesta data que começa a fluir o prazo, contudo a contagem somente se dá no dia
útil seguinte. A contagem do prazo só tem início quando se completa a primeira unidade de sua
duração e não no termo “a quo”. Apesar disso, diz o autor que falta técnica ao CPC que por vezes
confunde os conceitos. Termo a quo é o marco inicial do prazo, a partir do qual corre o prazo.
Assim se intimado o réu em um dia, este é o marco zero, ainda que o prazo corra do dia seguinte.
No caso de não haver expediente no dia do ato de intimação o marco zero será o primeiro dia útil
seguinte, ou seja, por uma ficção jurídica se desloca o dia em que o ato foi praticado. Assim
também se feita a intimação num domingo ou sábado, casos em que se considera como feita na
segunda feira.
O MP, defensoria e a AGU são intimados pessoalmente. O dies a quo para intimações do
Ministério Público - o da entrega dos autos no gabinete da instituição, não aquele em que o
agente lançava o seu “ciente” nos autos. Nesse sentido STF: HC 92814/MG - Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 19/02/2008.
339
Contagem regressiva - Há casos especiais no CPC em que temos a chamada contagem

regressiva, ou seja, para trás. A lei impõe um limite mínimo entre a data do ato a se realizar e o
ato que deu ciência. São exemplos a intimação com 10 dias de antecedência da audiência do rito
sumário, o depósito do rol de testemunhas 5 dias antes da audiência. A contagem se faz do
mesmo modo, só que para trás. Assim designada audiência para quinta feira conta-se do dia
anterior (4a. feira) para saber quando deveria ser trazido o rol de testemunhas, chegaremos a um
sábado, logo o ato deveria ter sido praticado na sexta feira anterior. Continuidade dos prazos –
a lei é expressa no sentido de que os prazos são contínuos, ou seja, a ocorrência de feriados ou
fechamento do fórum não afeta o prazo, salvo se ocorre no dia do vencimento. Essa é a regra, as
exceções são a interrupção ou a suspensão dos prazos.
Prazos no CPC: Na omissão da lei, o juiz fixa o prazo tendo em conta a complexidade da causa.
Convenção das partes (dilatórios) só tem eficácia se tiver motivo legítimo e for requerida antes
do vencimento. O prazo, estabelecido pela lei ou pelo juiz, é contínuo, não se interrompendo nos
feriados. Importante interpretar o art. 179 do CPC (A superveniência de férias suspenderá o
curso do prazo; o que Ihe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo das
férias), com a nova redação do art. 93, XII, da CF, pela EC 45/2004 – que estabelece que a
atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de
segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em
plantão permanente. A regra do art. 179 se aplica aos tribunais superiores, bem como aos
recessos forenses.
O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca
por mais de 60 (sessenta) dias, exceto casos de calamidade pública. Decorrido o prazo, extingue-
se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à
parte provar que o não realizou por justa causa. Salvo disposição em contrário, computar-se-ão
os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. Considera-se prorrogado o
prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: I - for
determinado o fechamento do fórum; II - o expediente forense for encerrado antes da hora
normal. Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação (art. 240 e
parágrafo único). A parte poderá renunciar ao prazo estabelecido exclusivamente em seu favor.
(Daniel Assumpção – p. 196 – no regime do litisconsórcio unitário os atos maléficos, como a
renúncia ao prazo, só produzem efeitos se todos os litisconsortes praticarem).
IMPORTANTE NÃO CONFUNDIR:

Quando a lei não marcar outro prazo, as intimações somente obrigarão a comparecimento depois
de decorridas 24 (vinte e quatro) horas
Não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática
de ato processual a cargo da parte.
- para Daniel Assumpção os prazos para os serventuários são impróprios. Nesse sentido, STJ -
(RMS 32.880/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/09/2011, DJe 26/09/2011)
Começa a correr o prazo: I - quando a citação ou intimação for pelo correio, da data de juntada
aos autos do aviso de recebimento; II - quando a citação ou intimação for por oficial de justiça,
da data de juntada aos autos do mandado cumprido; III - quando houver vários réus, da data de
340
juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido; IV - quando o
ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatória ou rogatória, da data de sua juntada
aos autos devidamente cumprida; V - quando a citação for por edital, finda a dilação assinada
pelo juiz.
- Prazos processuais e processo eletrônico – Lei 11.419/2006 - Art. 4º.
Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for
a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
Observação: Daniel Assumpção – p. 196 – o prazo dobrado para recorrer não se aplica às
contrarrazões. O prazo quadruplicado se aplica à reconvenção, à ação declaratória incidental
proposta pelo réu e às exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição.
- Não se acumulam os prazos dos arts. 188 e 191. ART. 188 NO STF E NO STJ: STF - Em
processos oriundos dos juizados especiais não se aplicam as prerrogativas de contagem em dobro
do prazo recursal previstas no art. 188 do CPC. (AI 747478 AgR-segundo, Relator(a): Min.
ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012) STF - Não se aplica o disposto no art.
188 do CPC, que determina prazo em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública
ou o Ministério Público, aos pedidos de suspensão de segurança. (SL 296 ED, Relator(a): Min.
CEZAR PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2011) STF - O STF fixou o
entendimento de que o prazo recursal em dobro, previsto no art. 188 do CPC, não se aplica aos
processos de controle abstrato de normas, mesmo para efeito de interposição de recurso
extraordinário dirigido a esta Corte. (AI 788453 AgR, Relator(a): Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 28/06/2011) STJ - Nos termos da jurisprudência
deste STJ, as normas que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas
restritivamente, não se encontrando as empresas públicas inseridas no conceito de Fazenda
Pública previsto no Art. 188 do CPC, não possuindo prazo em quádruplo para contestar e em
dobro para recorrer. (AgRg no REsp 1266098/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012) STJ – Para o recurso especial o prazo em dobro
se aplica – (AgRg no AREsp 192.330/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/09/2012) STJ - 1. O art. 188 abrange a hipótese em que a Fazenda
Pública é assistente simples (EDcl nos EDcl no REsp 1035925/AL, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 23/02/2012) STJ –
Não admite a cumulação das disposições contidas nos arts. 188 e 191 do CPC - (AgRg no
AREsp 8.510/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
27/09/2011, DJe 30/09/2011)
- Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os
prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. ARTIGO 191 NO
STF E NO STJ: STF - Inaplicabilidade do prazo em dobro previsto no art. 191 do CPC, ante a
interposição de recurso extraordinário por apenas um dos litisconsortes. (AI 563669 AgR-
terceiro, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05/06/2012) STF - A
jurisprudência do STF se orienta no sentido de que o art. 191 do CPC não alcança os
litisconsortes que interpõem recurso conjuntamente, não obstante representados por procuradores
distintos. (AI 595353 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em
06/03/2012) STJ - Não se conta em dobro o prazo para interposição da apelação quando a
sentença exclui da lide um dos litisconsortes. (AgRg no REsp 1234941/MG, Rel. Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2012) STJ - Os
embargantes alegam haver omissão quanto à aplicação das disposições do art. 191 do CPC.
Porém, não é a realidade dos autos, porquanto os recorrentes constituíram os mesmos advogados,
os quais atuam em conjunto no mesmo escritório. Não há falar, portanto, em aplicação do prazo
341
em dobro. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp 71.747/SP, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 12/09/2012) STJ – Aplica-se
o art. 191 à Lei de Improbidade. (REsp 1221254/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 13/06/2012)
- Defensores públicos tem prazo em dobro para todos os atos processuais. (STJ HC 220.870/SP,
Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONV. TJ/PE),
SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2012.
Teoria das invalidades processuais

Ao sistema de invalidades processuais aplicam-se as noções da teoria geral do direito sobre o
plano da validade dos atos jurídicos (Didier)
Observações preliminares com base na leitura de Fred Didier:

a) não há relação jurídica nula, nem pretensão nula; nulo pode ser o ato processual, como a
sentença, por exemplo;
b) a validade de um ato deve ser examinada contemporaneamente à sua formação. O ato jurídico
pode nascer defeituoso. A invalidade é sempre congênita. O defeito pode estar no próprio ato
(cláusula abusiva de um contrato de consumo, por exemplo) ou ser anterior a ele (coação, dolo,
erro etc), mas jamais pode ser posterior ao ato;
c) o ato inválido existe – portanto pode produzir efeitos; (até a sua desconstituição);
d) não se declaram nulidades, decretam-se nulidades;
e) o sistema das invalidades processuais é construído para que não haja invalidades;
f) a invalidação deve ser a última ratio; g) o ato processual defeituoso produz efeitos até a
decretação da sua invalidade. Não há invalidade processual de pleno direito. Toda invalidade
processual precisa ser decretada (é uma sanção ao defeito);
Fredie Didier estabelece algumas premissas:

1) há defeitos processuais que não geram qualquer invalidade. São defeitos mínimos chamados
por muitos de meras irregularidades.
2) há defeitos processuais que geram invalidade que não pode ser decretada ex officio. Resguarda
interesse particular. São raros; ex. incompetência relativa; ex. art. 459 do CPC - Parágrafo único.
Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida. S. 318
do STJ - Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em
argüir o vício da sentença ilíquida. Outro exemplo: atos processuais das partes – em regra estas
somente podem alegar nulidades – ex. confissão com coação.
3) há invalidades processuais que podem ser decretadas ex officio. Trata-se, normalmente, de
invalidades que decorrem de defeitos do procedimento, ausência de pressupostos processuais e
condições da ação. Não há preclusão;
4) há os defeitos que levam a invalidade que pode ser decretada de ofício, mas, não tendo havido
impugnação da parte prejudicada, no primeiro momento que cabe a ela falar nos autos, há
preclusão. É de difícil identificação. Mitiga a regra de que toda invalidade que pode ser
decretada ex officio pode sê-lo a qualquer tempo, o que compromete a segurança e os fins do
342
processo. Ex. defeito da citação não alegada e comparecimento do réu ao processo com resposta
sem alegação.
Uma premissa deve ser fixada: Não há invalidade sem prejuízo – pas de nullité sans grief.
Assim, invalidade = defeito (qualquer um) + prejuízo; esse entendimento é pacífico no STJ.
Nulidades cominadas ou não-cominadas – No processo civil moderno inexistem listas de

nulidades, formuladas em lei. Assim não há o duplo inconveniente de enrijecer o sistema, dando
por nulo o ato apesar de não haver falhado ao escopo, e de permitir que atos inidôneos tenham
eficácia. O legislador resigna-se a especificar apenas algumas hipóteses em que o ato será nulo e,
no mais, deixa ao intérprete a avaliação da aptidão ou inaptidão de cada um deles a produzir o
escopo para o qual foi concebido. São raras as nulidades cominadas, como as que proclamam
que a citação é indispensável à validade do processo (arts. 214 e 1.105) e que o processo será
nulo por falta de intimação do Ministério Público nos casos em que sua intervenção seja
necessária (arts. 84 e 246), dentre outras. As nulidades não-cominadas constituem o volumoso e
delicado material a ser considerado no trato das nulidades dos atos processuais em geral. A
caracterização de cada uma delas resulta de uma dupla operação, em que se leva em conta o ato
concretamente realizado, em confronto com o modelo definido em lei, para depois verificar se o
eventual defeito foi capaz de inabilitá-lo a produzir o efeito desejado. O ato só será nulo se
concorrerem as duas situações. As nulidades não-cominadas têm natureza sistemática, no sentido
de que decorrem de uma colisão com o sistema e não de uma irracional formulação de listas de
atos abstratamente nulos. Importante: Apesar de suas redações, os arts. 243 e 244 do CPC se
aplicam às nulidades cominadas e também as não cominadas.
O sistema processual procura ser muito racional e é extremamente flexível no trato das
imperfeições dos atos processuais. Assim, analisa-se a graduação da intensidade das
conseqüências, pois é natural que a conseqüência da imperfeição do ato guarde correspondência
com a natureza e gravidade do defeito e com a natureza do próprio ato.
Classificação (Nery): a) Nulidades de forma: relativas (argüidas pelas partes e sujeitas a

preclusão) e absolutas (alegadas a qualquer tempo, exceto em RE ou RESP se não decidida a
questão constitucional ou federal), conforme previsão legal; b) Nulidades de fundo: sempre
absolutas (pressupostos processuais e condições da ação) c) irregularidades (defeitos de menor
gravidade não comprometem a higidez do ato processual). Há também os atos inexistentes, não
citados por Nery.
Atos processuais meramente irregulares – a lei não dá maior importância a suas próprias
exigências, quando superficialmente formais, porque insignificante ou nenhuma é a relação
dessas exigências com a indispensável seriedade na produção do resultado querido pelo agente.
Ex.: o uso do vernáculo, quando há algumas citações latinas ou o uso de expressões de língua
estrangeira. Entre as imperfeições processualmente irrelevantes, ou meras irregularidades,
existem as que não produzem conseqüência alguma e as que geram sanções de outra ordem,
como a responsabilidade civil ou certas punições disciplinares a juízes, auxiliares da Justiça,
partes ou mesmo ao advogado. (CPC, arts. 22, 133, II, 144, I).
Atos processuais juridicamente inexistentes – a existência de um ato jurídico depende

343
invariavelmente da presença de seus elementos essenciais, sem os quais ele não é o que talvez
aparente ser. Essa situação típica é composta pela forma determinada em lei, pelo sujeito
qualificado a realizar o ato, pela vontade do agente e pelo objeto admissível em direito.
Isoladamente, a observância dos requisitos formais é insuficiente para tipificar o ato processual e
inseri-lo no mundo jurídico como existente; do mesmo modo, sem um mínimo formal o ato não
existe ainda que o sujeito seja adequado e o objeto possível. Diante disso, diz-se juridicamente
inexistente ao processual quando lhe falta algum dos requisitos mínimos caracterizadores do tipo
que ele aparenta reproduzir. Sem a presença cumulativa de todos esses mínimos, ele jamais
poderá chegar ao resultado proposto. Materialmente, existe. Uma sentença não-assinada ou
proferida por não-juiz é algo que em si mesmo tem realidade material e histórica, porque o ato
aconteceu, mas essa sentença perante o direito e em face do resultado proposto é precisamente
como algo que não existisse. É um nada jurídico, ou um não-ser (Calmon de Passos). Não se vê
na lei a definição da inexistência jurídica de atos processuais nem a explícita formulação de
critérios para sua existência. O conceito de ato processual inexistente é puramente doutrinário.
Há um único caso em que o ato vem explicitamente qualificado como inexistente, que é a
propositura da demanda inicial por advogado que afirma ser procurador do autor, mas não o é
(art. 37, parágrafo único). Em cinco situações básicas o ato processual é juridicamente
inexistente: a) quando não está ligado à vontade de seu aparente autor (falta de assinatura); b)
quando o agente não tem mínimas condições, perante o direito, para realizar o ato; c) quando o
ato não contém conclusão alguma (petição inicial sem pedido, sentença sem dispositivo); d)
quando dita um resultado materialmente impossível; ou e) quando o resultado ditado afronta
normas superiores de proteção ao Estado ou ao ser humano.
Obs. STJ - Nos termos de jurisprudência pacífica, na instância especial é considerado inexistente
o recurso desprovido de assinatura. (AgRg REsp 890.324/SP, Ministra JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em
29/11/2007) STF - É inexistente o agravo regimental assinado por advogado sem procuração nos
autos, vício que não se traduz em mera irregularidade do ato processual praticado, de todo
inviável, na instância extraordinária, converter o feito em diligência, nos moldes preconizados
pelo art. 13 do CPC. (AI 810452 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 04/12/2012) STF - É indispensável a exibição do instrumento de mandato pelo
advogado, sob pena de serem considerados inexistentes os atos por ele praticados (art. 37 do
CPC). (ARE 697998 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO (Presidente), Tribunal Pleno,
julgado em 31/10/2012) STF - O recurso interposto por Advogado sem procuração constitui ato
processual juridicamente inexistente. Precedentes do STF. (AI 605124 AgR-ED, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011)
Nulidades absolutas e relativas – A distinção entre nulidades absolutas e relativas não está na lei,
mas na doutrina e nas manifestações dos juízos e tribunais. A orientação consiste em dimensionar
a ineficácia do ato processual à gravidade ou relevância do defeito. Constituem causas de
nulidade absoluta as infrações a exigências estabelecidas com o objetivo de preservar o correto
funcionamento dos órgãos e serviços judiciários – e por isso, estando em jogo o interesse público
da Justiça, o juiz tem o dever de fazer a verificação motu proprio e a qualquer tempo ou grau de
jurisdição, independentemente de provocação pela parte. Inversamente, a declaração das
nulidades relativas depende da iniciativa desta, sempre que a infração à lei seja prejudicial a ela,
sem atingir o interesse público. Embora em tese não haja uma relação necessária ou constante
entre nulidades cominadas e nulidades absolutas, no direito brasileiro são absolutas quase todas
as nulidades cominadas. Daniel Assumpção – p. 239 - a nulidade relativa não pode ser alegada
344
pela parte que deu causa e não pode ser reconhecida de ofício. A nulidade absoluta pode ser
reconhecida de ofício e alegada por qualquer das partes, inclusive pela parte que deu causa a
nulidade.
A regra de que a declaração da nulidade absoluta deve ser feita em qualquer tempo ou grau de
jurisdição é sujeita a três ressalvas. A primeira delas é que em recurso extraordinário ou especial,
as nulidades anteriores ao acórdão recorrido só podem ser conhecidas quando já aventadas e
expressamente repelidas (S. 282 e 356 STF). A segunda é que o juiz só tem poder-dever de
pronunciar as nulidades absolutas até o momento em que publica em cartório a sentença. A
terceira é que, com o trânsito em julgado, todas as nulidades ficam neutralizadas (podendo ser
atacadas por rescisória, art. 485, V). A nulidade relativa depende que a parte inocente formule o
pedido de anulação, que haja interesse processual na anulação e que a parte interessada a alegue
na primeira oportunidade que tenha para manifestar-se no processo.
Suprimento, sanação, repetição e convalidação – Quando um ato é nulo, não há como redimi-lo
da ineficácia, sanando-o mediante retificações que o ponham conforme às exigências de modo,
lugar ou tempo formuladas pela lei. Mas em alguns casos é possível sanar o procedimento
mediante realização do ato omitido ou repetição do nulo. Por três vezes – e todas no art. 249 – o
CPC fala em repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Nunca, porém, em sanar o próprio ato. Não existe
uma relação constante entre a sanabilidade do procedimento e o caráter absoluto ou relativo da
nulidade. Há nulidades absolutas sanáveis e insanáveis, o mesmo acontecendo com as relativas,
porque com a realização do ato omitido ou a repetição do ato nulo desaparece a causa
contaminadora. Diferentemente da sanação do processo, que se faz com providências destinadas
a eliminar as nulidades decorrentes, é o convalescimento do próprio ato por força de uma
preclusão superveniente. As nulidades relativas desaparecem e o ato convalesce se na primeira
oportunidade que a parte prejudicada não lhe postular a anulação. Toda e qualquer nulidade fica
afastada quando ocorre o trânsito em julgado, sendo uma sanatória geral das nulidades. Alguns
vícios reputados excepcionalmente graves pela lei poderão ainda ser alegados pela via da ação
rescisória. Os atos inexistentes não convalescem, porque não existem perante o direito.
Instrumentalidade das formas – A consciência de que as exigências formais do processo não

passam de técnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes (due process of
law), manda que elas não sejam tratadas como fins em si mesmas, senão como instrumentos a
serviço de um fim. Tal é a idéia da instrumentalidade das formas processuais, que se associa
à liberdade das formas e à não-taxatividade das nulidades, na composição de um sistema
fundado na razão e na consciência dos escopos a realizar. Assim, a invalidade do ato é
essencial para que ele seja nulo, mas não é suficiente nem se confunde com a sua nulidade, que
também deve deixar de realizar o escopo ao qual se destina e, por esse motivo, causar prejuízo a
uma das partes. É que está disposto art. 244 do CPC, com a desconsideração que a doutrina e os
tribunais fazem à ressalva “sem cominação de nulidade”.
Importante não confundir instrumentalidade das formas com instrumentalidade do processo.

Cândido Rangel Dinamarco e a Instrumentalidade do Processo – “A instrumentalidade das
formas é um método de pensamento referente aos vícios dos atos processuais. A lei diz que certo
ato deve ter determinada forma, pensando no objetivo daquele. Por exemplo, a citação deve ser
feita na residência da pessoa, o oficial de justiça deve ir até lá etc. O princípio da
instrumentalidade das formas prega que, se o ato tiver atingido o seu objetivo (as formas são
instrumentos com vistas a certa finalidade), não importa a inobservância da forma. A coisa mais
345
importante, no entanto, é a citação em si, se não o indivíduo não saberá que tem um processo
contra ele. Mas se não foi citado e, mesmo assim, compareceu e contestou, é porque de algum
modo sabia do processo. O objetivo foi alcançado. Eis a instrumentalidade das formas. Já a
instrumentalidade do processo precisa produzir resultados. Se digo instrumento, estou
juntando: instrumento de quê, a serviço de quê? A minha geração aprendeu – os professores da
nossa época ensinavam –que o processo é um instrumento a serviço do direito material, Ponto. O
processo existe para que o direito material, civil, comercial, administrativo, tributário, seja bem
cumprido. Dizia-se– ouvi isso de um professor: “O juiz tem o dever de cumprir a lei material”.
Se o artigo “x” do Código Civil tem aplicação em um caso, que seja aplicado. Se houver
injustiça, que ela seja cobrada do legislador”.
DAS NULIDADES NO CPC:
1 - Conforme o art. 243 do CPC, quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de
nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa. Isso é a
consagração do brocardo nemo potest venire contra factum proprium – seria a proibição de
comportamento contraditório – ofensa aos princípios da lealdade processual e da boa-fé objetiva;
consiste numa vedação genérica à deslealdade. Há um comportamento anterior que se contrapõe
a um comportamento posterior – o primeiro ato é lícito. Esse ato lícito impede a prática do
segundo – que é ilícito.
Obs.: Diddier, seguindo entendimento de Daniel Sarmento, ressalta que a vedação ao venire
contra factum proprium é classicamente praticado apenas em relação às nulidades relativas, uma
vez que as absolutas são de ordem pública e mesmo a parte que lhe deu causa poderia pedir a sua
nulidade (preleção do interesse público em detrimento do privado). Ocorre que, segundo ele, a
boa fé objetiva, que é traduzida na vedação ao venire contra factum proprium, também é matéria
de ordem pública e, portanto, deve ter igual valor de proteção (todo o ordenamento jurídica
emana da CF, logo a autonomia privada tem limites e proteção esculpidos diretamente na CF/88
e, nesse caso, traduzida no princípio da Boa fé objetiva), logo a análise do caso concreto é que
vai determinar a aplicação do art. 243, através da ponderação do interesse público e da boa fé
objetiva.
2 - Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará
válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade. Trata-se do princípio da
instrumentalidade das formas. Também abarca o princípio da fungibilidade; pode-se aproveitar
um ato como outro ato. O art. 170 do CC que consagra materialmente o princípio da
fungibilidade. Conforme dito anteriormente, segundo Fredm, todo defeito é sanável – não há
exceção a essa regra; STF – Leitura obrigatória do HC 101132/ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Primeira Turma, julgado em 24/04/2012.
3 - Nulidades absolutas e prequestionamento – não podem ser conhecidas sem
prequestionamento – atual posição do STJ e do STF: STF - A nulidade, ainda que absoluta, não
pode ser declarada de ofício por este Tribunal, sendo indispensável o devido prequestionamento.
(AI 547073 AgR-ED-EDv-AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
24/06/2009) STJ - Mesmo as matérias passíveis de cognição de ofício nas instâncias ordinárias
dependem do prequestionamento para serem conhecidas no âmbito do recurso especial. (AgRg
nos EDcl no AREsp 19.300/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em
21/08/2012, DJe 11/09/2012) STJ - O entendimento de que é possível conhecer das questões de
ordem pública de ofício, ainda que não prequestionadas ou suscitadas, na excepcional hipótese
de o recurso especial ter sido conhecido por outros fundamentos, em razão do efeito translativo,
foi superado em nova análise pela Corte Especial, que concluiu pela necessidade do requisito do
prequestionamento na instância extraordinária. (AgRg nos EDcl no REsp 1252991/RJ, Rel.
346
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe

25/09/2012) STJ - Segundo a firme jurisprudência do STJ, na instância extraordinária, as
questões de ordem pública apenas podem ser conhecidas, caso atendido o requisito do
prequestionamento. (AgRg nos EREsp 999342/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE
ESPECIAL, julgado em 24/11/2011, DJe 01/02/2012)
4 - É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em
que deva intervir. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o
anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado. A participação do MP, em
tais casos, é encarada como pressuposto processual objetivo intrínseco de validade; a falta de
intervenção do MP deve ser analisada também frente ao princípio do prejuízo; o juiz pode usar
analogicamente o art. 28 do CPP, no caso de não atuação do MP quando intimado nas hipóteses
obrigatórias. - Leitura Obrigatória: STJ (EREsp 486.645/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009), (REsp 596.029/MG,
Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe
08/09/2009) e (EDcl no REsp 449.407/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008)
5 - As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais.
6 - Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqüentes, que dele dependam;
todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes.
Trata do princípio da causalidade; Daniel Assumpção fala do efeito expansivo das nulidades.
Obs. Daniel Assumpção – p. 246 – no caso de subordinação dos atos, o ato citatório seria caso de
nulidade inerente (originária), enquanto os outros atos, apesar de sadios, seriam caso de nulidade
decorrente (derivada) – segundo Dinamarco.
7 - O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências
necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. (Daniel Assumpção – p. 248 – a mera
declaração de nulidade, sem a devida indicação de sua extensão, é vício sanável pela
interposição de embargos de declaração).
8 - Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o
juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Fred – o juiz, diante do
defeito, ignora-o e avança sobre o mérito, julgando a causa, por exemplo, em favor daquele em
que a nulidade seria declarada, mas não se atendo apenas a nulidade, indo ao mérito – isso não
causaria qualquer prejuízo ao demandado; assim, mesmo diante de uma nulidade absoluta o juiz
pode desconsiderá-la e avaliar o mérito em favor daquele em que a nulidade seria declarada;
Exemplo – o juiz pode julgar improcedente o pedido do autor mesmo diante de um defeito da sua
petição inicial, como a falta de juntada de documentos indispensáveis, ou a falta de comprovação
do pagamento das custas processuais; No mesmo sentido - STF - (RE 586693, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011)
9 - O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam
ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem,
quanto possível, as prescrições legais. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde
que não resulte prejuízo à defesa. Daniel Assumpção – p. 249 – a inadequação
procedimental não é o suficiente para a anulação de todo o processo, devendo ser mantidos
os atos que podem ser aproveitados.
347
348
Ponto 8.b. Recurso Especial. (Ponto completamente exposto no 6.C)

Ponto 8.c. Ação cível originária nos tribunais. Reclamação. Arguição
de descumprimento de preceito fundamental.
Principais obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Resumo do Grupo do 25º CPR; Resumo
26º CPR (repetiu o 25); Resumo 24º CPR, Fred Didier – Curso de Processo Civil – volume 1 e 2,
Ed. Juspodivm; Marinoni, Daniel Assumpção Neves – Código de Processo Civil para concursos,
2012, Juspodivm.
Ação cível originária nos tribunais

Ação civel originária é expressão utilizada para fazer referência às matérias de natureza civil
submetidas originariamente ao STF/STJ/TRF/TJ, quando aquela corte passa a funcionar como
órgão de jurisdição comum. A competência originária do STF, em matéria civil, está espalhada
nas alíneas do art. 102, I, da CF e a do STJ no art. 105, I, também da CF. A competência dos
TRF´s está no art. 108, I, da CF. Já a dos Tribunais Estaduais, segundo o art. 125, § 1º, da CF,
será traçada pelas Constituições Estaduais e pelo CODJ.
De acordo com o glossário jurídico do STF: “(ACO) Ação usada para garantir um direito ou o
cumprimento de uma obrigação civil (diferente de Ação penal). É originária quando começa no
Supremo Tribunal Federal, por tratar de: litígio entre Estados estrangeiros ou organismos
internacionais e a União, Estados, Distrito Federal e Territórios; conflitos entre a União, Estados,
Distrito Federal e Territórios, inclusive entre os órgãos da administração indireta”.
A competência é o critério de distribuir entre vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao
desempenho da jurisdição. Em determinadas hipóteses, a competência é distribuída em razão da
hierarquia (espécie de competência funcional) dos órgãos jurisdicionais, como ocorre nos casos
de competência originária dos tribunais superiores e em relação à competência recursal. A CR/88
apresenta diversos dispositivos que atribuem competência originária dos tribunais para julgar
ações cíveis, como mandado de segurança, habeas data, mandados de injunção, ação rescisória,
entre outros.
Nos processos de competência originária, não vigora, em regra, a dualidade de jurisdição, não
desafiando, pois, recursos ordinários, salvo previsão expressa. Nesse sentido: “Toda vez que a
Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de
duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b;
121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu.” (RHC 79785, Relator(a):
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000). Isso, porém, segundo
STJ, não impede a interposição de RE e de REsp, impugnação típica dos julgados dos Tribunais
locais.
Abordagem específica no STF

Segundo Roberto Rosas (in Direito Processual Constitucional – RT, p. 125) dentro da
competência do STF ressalta a chamada ação cível originária, prevista no Art. 102 I, “e”, “f”, “n”
e “r”, CF. Em nossa abordagem iremos nos abster de cuidar de outras ações que tenham natureza
cível e que podem se situar no âmbito da competência do STF, posto que abordadas em outros
Pontos do programa (Mandado de Segurança, Habeas Data, Mandado de Injunção), nos atendo
assim aos aspectos da ação citada nos dispositivos supra.
349
Assim é presente que são ações originárias: a) o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo
internacional e a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Território; b) aquelas entre a União e os
Estados, União e o Distrito Federal e ainda entre Estados, inclusive entidades da administração
indireta; c) aquelas em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam
impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados ; d) aquelas que sejam do interesse
direto ou indireto de todos os membros da magistratura; e, e) as ações contra o CNJ e contra o
CNMP. De se ressaltar que as causas previstas nas letras “c” e “d” não são em sua origem do
STF, mas passam a ser em razão daqueles fatos ali descritos. No que toca as ações previstas na
letra “b” a jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que deve haver um conflito
federativo para o deslocamento da competência, ou seja, o conflito põe em risco a harmonia
exigida para a Federação, sem o que não se cogita da ação cível originária.
A grande maioria dessas alíneas revela competências que não estão associadas ao sistema de
controle de constitucionalidade. Muitas delas, por sua natureza civil, e porque originadas
diretamente no STF, recebem o nome genérico de ações civis originárias (ACO). Conclusão: A
ação civil originária não é instrumento típico para o exercício do controle abstrato da
constitucionalidade, seja porque não se destina ao exame da validade das leis e atos normativos
em face da Constituição, seja porque seu exercício supõe a existência de um caso concreto. STF
- 1. O controle abstrato de lei ou de ato normativo do Poder Público não pode ser o objeto
principal da ação cível originária. (ACO 1574 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Tribunal Pleno, julgado em 19/05/2011)
STF e ações cíveis originárias:

1 “Ante o disposto na alínea e do inciso I do art. 102 da CF, cabe ao STF processar e julgar
originariamente ação civil pública proposta pelo MPF contra a Itaipu Binacional.” (Rcl 2.937,
Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15-12-2011, Plenário); 2 “A ação cível originária é
procedimento no qual o STF atua como instância originária prestando não só a tutela de
conhecimento inicial como a própria prestação jurisdicional executiva, se for o caso, nos termos
dos arts. 102, I, e, f e m, da CF e 247 e seguintes do RISTF.” (RE 626.369-ED-ED, voto da Rel.
Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 24-3-2011.); 3 “A
dúvida, suscitada por particular, sobre o direito de tributar, manifestado por dois Estados, não
configura litígio da competência originária do STF.” (Súmula 503.); 4 "Compete ao Supremo a
solução de conflito de atribuições a envolver o MPF e o MP estadual." ACO 1.281, Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgamento em 13-10-2010, Plenário, DJE de 14-12-2010; 5 “Para fim da
competência originária do STF, é de interesse geral da magistratura a questão de saber se, em
face da Loman, os juízes têm direito à licença-prêmio.” (Súmula 731); 6 “Não gera por si só a
competência originária do STF para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I,
n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem,
da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.” (Súmula 623); 7 “As
decisões do CNJ que não interferem nas esferas de competência dos tribunais ou dos juízes não
substituem aquelas decisões por eles proferidas, pelo que não atraem a competência do Supremo
Tribunal.” (MS 29.118-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE
de 14-4-2011.)
Rito – A ação vem regulada nos Arts. 247 a 251 do RISTF sendo ali fixado em linhas gerais que
o prazo para a contestação será fixado pelo relator, podendo o mesmo delegar atos
instrutórios a juiz ou tribunal que tenha competência para onde serão produzidos, hipótese clara
de delegação de competência (idêntica ao Art. 102 I “m” CF). Segue despacho saneador com
350
vistas sucessivas ao autor, ao réu e ao PGR para arrazoarem em 5 dias. Findo o prazo
lançará relatório sendo encaminhada cópia aos demais ministros marcando dia de julgamento. Na
sessão de julgamento será dada a palavra ao autor, ao réu e ao PGR por 30 minutos prorrogáveis,
seguindo julgamento. Importa notar o descabimento de apelação nas ações cíveis originárias
(ACO (QO) 307-MT, rel. Min. Néri da Silveira, 10.4.2002. Ademais, não há no RISTF previsão
de apelação contra julgamento de ação cível originária.
RECLAMAÇÃO
1. Natureza jurídica da reclamação
Segundo Fredie, a reclamação constitucional é uma ação de competência originária de
tribunais, prevista na Constituição Federal e nas Constituições Estaduais, que tem o objetivo de
preservar a competência e garantir a autoridade das decisões desses tribunais.
I. Posição de Fredie acerca da natureza jurídica da reclamação AÇÃO

Segundo Fredie, a reclamação é uma AÇÃO autônoma de impugnação de ato judicial,
dependendo de provocação e contendo, inclusive, os elementos da ação: partes, causa de pedir e
pedido.
A reclamação provoca a jurisdição contenciosa, e não a voluntária, pois não se presta à
“administração de interesses particulares”.
Distinções (livro de Fredie):

 Natureza jurídica de ação X natureza jurídica recursal – A reclamação é ação, e
não recurso, porque gera a CASSAÇÃO do ato judicial ou AVOCAÇÃO dos autos (e
não a anulação ou a reforma da decisão) e não atende ao principio da TAXATIVIDADE dos
recursos.
Sua competência originária do STF e STJ (prevista na CF/88) reforça a idéia de que
não tem natureza recursal.
Ademais, diversamente dos recursos, que exigem a sucumbência, a reclamação não
depende de derrota, resultado da vitória, tendo o recorrente interesse em que a
decisão proferida que lhe fora favorável seja efetivamente cumprida ou,
independentemente da derrota ou vitória, seja a competência do tribunal preservada.
Enquanto os recursos possuem prazo, a reclamação não possui.
 Natureza jurídica de ação X natureza jurídica de incidente processual – A

reclamação não depende de que haja processo pendente ou, sequer, anterior, sendo possível
o ajuizamento de reclamação em razão de inquérito policial em que esteja ocorrendo a
usurpação da competência do tribunal superior. Da mesma forma, é possível também a
reclamação com base em ato administrativo (ex: desrespeito a súmula vinculante).
 Distinção entre reclamação e correição parcial – A correição parcial ou
reclamação correição é uma medida administrativa tendente a apurar a atividade
tumultuária do juiz não passível de recurso, que foi muito utilizada na época em que não se
admitia recurso de decisão interlocutória de forma indiscriminada. Justamente por ser um
351
mecanismo administrativo, a correição não serve para produzir, cassar ou alterar decisões
jurisdicionais.
A conseqüência de a reclamação ter natureza jurídica de AÇÃO é que ela só pode ser
disciplinada por lei federal (já que ação é matéria processual, de competência privativa da
União).
Além disso, a reclamação constitucional faz coisa julgada material.
II. Posição do STF acerca da natureza da reclamação EXERCÍCIO DO DIREITO DE
PETIÇÃO
A Constituição prevê reclamação para o STJ e para o STF e a lei federal nº 8.038/90 a
regulamenta.
Durante muitos anos, o STF entendeu que, enquanto não houvesse lei federal
regulamentando a CF, não caberia reclamação em Tribunais de Justiça.
Em 2003, no julgamento da ADI proposta contra a norma da Constituição Estadual do
Ceará que prevê a reclamação para o TJ, o STF afirmou que a natureza jurídica da reclamação
não é de ação, recurso ou incidente, mas de manifestação do DIREITO CONSTITUCIONAL
DE PETIÇÃO (previsto no art. 5º, XXXI da CF). Sendo assim, não é competência privativa da
União a sua regulação, sendo possível aos Estados prever a reclamação para o TJ, se houver
previsão para tanto em suas Constituições Estaduais, de acordo com o princípio da simetria,
aplicando-se a lei federal 8.038/90 por analogia.
No entender do STF não seria possível reclamação aos TRF’s, pois eles estão inseridos
na Justiça Federal, e não na estrutura dos Estados-membros (como estão os TJ’s)178.
Como corolário da decisão do STF, não seria possível a exigência de custas para o
ajuizamento de reclamação.
Fredie entende que para ser coerente com esse entendimento de que a reclamação é um
exercício do direito de petição, a decisão da reclamação não poderia fazer coisa julgada, mas o
próprio STF já se manifestou dizendo que faz. Ademais, não deveria ser exigida a capacidade
postulatória, mas o STF exige.
OBS: Os tribunais superiores TST, STM e TSE prevêem a reclamação em seus

regimentos internos. Sucede que, em 2008, o STF entendeu que essa previsão no regimento
interno do TST era inconstitucional (o que, obviamente, vai acabar repercutindo nas outras
previsões).
2. Peculiaridades de processamento da reclamação

A reclamação é uma ação que tem processamento semelhante ao MS. Esse
processamento está regulado nos art. 13 e seguintes da lei 8.038/08.
 Deve-se apontar a autoridade coatora reclamada, que praticou o ato impugnado.
 A autoridade terá que prestar informações em 10 dias.
178 Fredie acha que esse entendimento é contraditório com a afirmação de que a reclamação é exercício do direito de petição. O certo seria
que fosse cabível a reclamação junto aos TJ’s, TRF’s e até juízes de primeira instância, mas esse não é o posicionamento do STF.
352
 Pode ser sujeito passivo qualquer pessoa, órgão ou ente que descumpra decisão de tribunal ou
usurpe sua competência. A entidade pode ser do Judiciário, Legislativo ou Executivo.
 Cabe liminar.
 Exige-se prova documental pré-constituída (não se admitindo a produção ao longo do
procedimento).
 O MP intervém obrigatoriamente (prazo: 5 dias).
 Não cabem embargos infringentes na reclamação (ATENÇÃO!!!) – súmula 369 do STF.
Súmula 369 do STF. Julgados do mesmo tribunal não servem para
fundamentar o recurso extraordinário por divergência jurisprudencial.
ATENÇÃO: Em reclamação aplica-se o mesmo sistema recursal da rescisória, tirando
os embargos infringentes.
DICA: O Resp só cabe de decisão de TJ ou de TRE, então se a questão diz
que o STJ está julgando uma reclamação e pede para fazer o recurso, não se
pode fazer um Resp (pois ele não poderá julgar Resp de sua própria
decisão).
Só há um probleminha: quem é a outra parte na reclamação?

A lei não fala nada sobre a necessidade de citar o beneficiário do ato impugnado, mas a
doutrina entende, não obstante o silêncio da lei, que é necessário citar o beneficiário do ato
impugnado.
Embora não haja previsão de prazo para o ajuizamento de reclamação, ela não serve
para impugnar decisões transitadas em julgado (quando já há trânsito em julgado do ato
judicial que desrespeita a decisão, pois não pode fazer às vezes de rescisória):
Súmula 734 do STF - Não cabe reclamação quando já houver transitado em
julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo
Tribunal Federal.
O Regimento interno do STF autoriza o julgamento monocrático da reclamação pelo

relator, quando ela versar sobre tema já pacificado no tribunal:
Art. 161 do RISTF - Julgando procedente a reclamação, o Plenário ou a
Turma poderá:
I - avocar o conhecimento do processo em que se verifique usurpação de sua
competência;
II - ordenar que lhe sejam remetidos, com urgência, os autos do recurso para
ele interposto;
III - cassar decisão exorbitante de seu julgado, ou determinar medida
adequada à observância de sua jurisdição.
3. Cabimento
353
Independentemente de ser um direito de ação ou um direito de petição, a reclamação é

TÍPICA; tem fundamentação vinculação (só cabe em hipóteses típicas, a exemplo da ação
rescisória). Suas hipóteses são apenas duas:
3.1. Reclamação por usurpação de competência (para preservação da competência)

Cabe reclamação se a decisão reclamada houver usurpado a competência do tribunal para
o qual se reclama. Pede-se para AVOCAR o processo. Neste caso, a reclamação funciona como
instrumento de controle/preservação da competência. Exemplos famosos:
 Recurso admitido no tribunal de origem, mas não enviado ao STJ. É possível reclamar ao
STJ, dizendo-se o seguinte: “o tribunal, ao não enviar o REsp, está usurpando a sua
competência”.
 Presidente do TJ que não remete ao STJ/STF agravo do art. 544 do CPC contra decisão que
negou seguimento a RE/REsp.
 Reclamação contra o juiz que suspende o processamento da execução, em razão do
ajuizamento de ação rescisória.
 Eleição presidencial de 2002. Roseana Sarney era governadora e candidata à presidência. Um
juiz federal havia determinado a busca e apreensão de determinada quantia numa das empresas
dela. O advogado de Roseana entrou com reclamação no STJ, dizendo que este tribunal é que
seria competente para autorizar essa diligência (de busca e apreensão), e não um juiz federal, já
que ela era governadora. Alegou que o juiz federal havia usurpado a competência do STJ. O STJ
acolheu o pedido, em razão do foro por prerrogativa de função.
 Se a maioria do tribunal é suspeita, cabe ao STF decidir a causa. Para não ter que remeter
a causa ao STF, o Tribunal costuma convocar juízes para compor o quorum. Ao fazer isso, o
tribunal usurpa a competência do STF.
3.2. Reclamação por desrespeito à autoridade da decisão do tribunal

Neste caso, comunica-se ao Tribunal que há alguém desrespeitando suas decisões e pede-
se para CASSAR a decisão. Sobre o tema, ATENÇÃO à decisão do STF, de 11 de abril de 2011:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO E NÃO CABIMENTO DE
RECLAMAÇÃO - Rcl 10793/SP
Não cabe o ajuizamento de reclamação contra decisão que,
supostamente, teria afrontado entendimento firmado pela Corte em
sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. A via
estreita da reclamação presta-se à garantia da efetividade de Súmula
Vinculante ou de decisão proferida na lide individual de que se trata. Cabe
aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão tomada em
sede de repercussão geral, na medida em que, no exercício de sua função,
deveriam observar o entendimento do STF.
Cuidado também com a decisão abaixo, que indica o não cabimento da reclamação para
aplicação do distinguishing no sistema de repercussão geral (o que pode ser estendido também
para a sistemática do recurso repetitivo).
354
REPERCUSSÃO GERAL E NÃO CABIMENTO DE RECLAMAÇÃO.

RCL 11250 AGR/RS. Inf. 622. 04/04/2011.
Não cabe reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação do
regime da repercussão geral (ou seja, para dizer que um determinado
recurso sobrestado não deveria seguir a regra do recurso representativo, por
ser diferenciado – distinguishing). Asseverou-se que o filtro da repercussão
geral perderia sua razão de ser se se admitisse que os recursos sobrestados
ou mantidos no tribunal de origem fossem, por via transversa, remetidos ao
Supremo, depois de já definida a questão da repercussão geral.
Exemplos de hipóteses de cabimento de reclamação:
 O STF julga um recurso extraordinário e, na execução, o juiz o executa de maneira diferente.
– cuidado para não confundir a reclamação com a execução. Para ensejar a reclamação com base
no desrespeito à autoridade da decisão, é necessário que esta seja erga omnes (ex: decisões em
ações coletivas). Se for inter partes, caberá apenas execução.
 Reclamação por desrespeito à decisão final proferida pelo STF em ADI, ADC, ADO ou
ADPF.
 Reclamação por desobediência às liminares concedidas [ou negadas] nestas ações.
OBS: Será possível, ainda, manejar reclamação contra órgãos jurisdicionais
que não estejam aplicando a norma por considerá-la inconstitucional com
base na negativa de liminar em ADI. Quando o STF nega liminar em ADI,
sendo esta uma ação dúplice, está ratificando a presunção de
constitucionalidade do ato impugnado, mantendo sua plena eficácia, o que
deve ser respeitado pelos demais órgãos.
 Reclamação para fazer valer o fundamento de um julgamento de ADI (caso em que o STF
julgou procedente a reclamação contra ato do juiz de Goiás que teria desrespeitado o
entendimento empossado na ratio decidendi de uma ADI no sentido de que lei estadual não
poderia ter aquele conteúdo).
 Com a EC n. 45, passou-se a prever a reclamação por desrespeito às Súmulas vinculante do
STF, com a peculiaridade de que pode ser ajuizada contra ato administrativo que desobedece a
Súmula vinculante (mas, nesse caso, somente se houver exaurimento prévio das instâncias
administrativas – art. 7º da lei 11.417/2006 para Fredie, em situações de urgência é possível
afastar essa exigência).
Atenção: Nos demais casos, se há desrespeito da decisão por agente
administrativo, cabe simples petição ao juízo, e não reclamação.179
A reclamação contra ato que desrespeita Súmula vinculante é sem prejuízo
dos outros recursos ou meios de impugnação.
 Como não cabe Resp das decisões das Turmas Recursais, elas se sentiam livres para dar à lei
federal interpretação diferente daquela dada pelo STJ. Um sujeito, indignado com isso, interpôs
RE, alegando inconstitucionalidade. O STF decidiu que o RE não cabia (pois não havia
inconstitucionalidade), mas indicou o ajuizamento de reclamação no STJ. O STJ editou a
resolução 12/2009 para regulamentar o assunto, aceitando reclamação contra decisão de
Turma Recursal Estadual que desrespeita interpretação de lei federal dada pelo STJ.
179 Ex.: se a decisão do STJ/STF, proferida em ação originária, não for cumprida por autoridade administrativa, não caberá reclamação, mas
simples execução do julgado.
355
ATENÇÃO: Nas Turmas Recursais Federais não se admite reclamação para o STJ,
pois lá há previsão de recurso de uniformização de jurisprudência.
Extraído da notícia do site do STJ: “A suspensão liminar disposta no art. 2º,
I, da Resolução12/2009 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que
disciplinou o ajuizamento de reclamações para impugnação de decisões dos
juizados especiais estaduais contrárias à jurisprudência consolidada no STJ
– não atinge os processos com decisões já transitadas em julgado
perante os juizados de origem, ainda que pendente de execução
judicial”.
OBS: Cuidado para não confundir:
RECLAMAÇÃO para uniformização AÇÃO RESCISÓRIA para uniformização
de jurisprudência das Turmas de jurisprudência (com fundamento na
Recursais Estaduais violação a literal dispositivo de lei)
Perante o STJ. Em matéria constitucional, perante o STF, e
em matéria federal, perante o STJ.
Cabível somente antes do trânsito em Admitida somente após o trânsito em julgado
julgado. da decisão (no prazo decadencial de 2 anos).
 O último passo a ser dado é o de permitir reclamação contra decisão do STF não
sumulada, proferida em controle difuso. Segundo Fredie, em breve esta deverá ser a
orientação do Supremo. Fredie faz parte de uma linha doutrinária que entende que os precedentes
do Pleno do STF têm eficácia vinculante, embora essa corrente ainda não prevaleça.
 Não é admissível reclamação que:
o Alegue mera contrariedade a julgados do STF sem eficácia erga omnes (RE, por exemplo) em
que reclamante e reclamado não tenham sido partes.
o Alegue descumprimento a súmula não-vinculante.
ATENÇÃO:
Em processos SUBJETIVOS, não é admitida a reclamação em que se alegue
descumprimento da decisão judicial por autoridade administrativa (somente o
descumprimento por autoridade jurisdicional permite a reclamação). Nesse caso, cabe
simples execução do julgado, mediante petição, nos próprios autos, em que se deve pedir
que seja determinado o cumprimento do acórdão.
Já em processos OBJETIVOS, admite-se a reclamação por descumprimento da
decisão pelo órgão jurisdicional ou administrativo, pois o efeito vinculante nas decisões
proferidas em controle concentrado de constitucionalidade abrange a Administração Pública
e o Poder Judiciário (salvo o próprio STF e o Poder Legislativo, que não ficarão sujeitos
a reclamação).
4. Conseqüências
A reclamação gera não a anulação ou reforma da decisão exorbitante, mas a sua cassação
ou a avocação dos autos, para observância da competência do tribunal.
356
Art. 17. Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão

exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à
preservação de sua competência.
5. Observações finais
i.Da decisão na reclamação cabe a interposição de recursos, a exemplo dos EDcl, agravo interno,
embargos de declaração, recurso especial e recurso extraordinário;
ii.É possível a concessão de provimento cautelar;
iii.Exige-se capacidade postulatória (por isso que Fredie que é ação!);
iv.Não é incidente processual e não se sujeita a qualquer prazo preclusivo;
v.Pode haver reclamação sem que sequer haja processo anterior, mas simples inquérito
policial;
vi.Sua decisão produz coisa julgada material;
vii.Segundo o STF, sua previsão situa-se no âmbito do direito constitucional de petição; logo, a
adoção pelo Estado-membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da
competência privativa da União para legislar sobre processo. Fredie discorda dessa natureza.
De qualquer forma, prevendo a Constituição Estadual reclamação para o TJ, não há qualquer
problema. É preciso atentar à incoerência do STF: apesar de entender se tratar de direito de
petição, o Supremo exige: custas, capacidade postulatória, formalidades etc. Além disso, admite
a cosia julgada.
viii.Para o STF, não se vislumbra reclamação para os TRFs, por ausência de previsão;
Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

Previsão art.102, §1º, CR/88 e Lei 9.882/99. Entendia o STF, antes da Lei nº 9.882/99, que se
tratava de norma constitucional de eficácia limitada (STF AGRPET 1140/TO).
Não encontra similitude perfeita no direito comparado; remotamente tem similitude com o
recurso constitucional alemão e com o writ of certiorari dos Estados Unidos.
Competência: STF
Parâmetro: violação de preceito fundamental da CR/88 (Preceitos Fundamentais – ADPF 33): a)
Princípios Constitucionais; b) Princípios Sensíveis (que são princípios constitucionais); c)
Cláusulas Pétreas; d) Direitos Fundamentais (que são cláusulas pétreas); e e) Normas de
Estrutura do Estado Brasileiro. A esse respeito, diga-se que “preceito” não se confunde com
principio. Preceito é uma norma, que pode ser principio ou regra.
Obs. Lenza – o STF ainda não definiu o que é preceito fundamental. Tem julgado
casuisticamente o que não é preceito fundamental.
Caráter subsidiário (art.4, §1º, da Lei 9.882/99). Assim, se houver outro meio de impugnar a
lesão, não cabe ADPF. Esse “meio”, segundo o STF, tem que ter a mesma amplitude, a mesma
imediaticidade e a mesma efetividade da ADPF. (nesse sentido - STF - ADPF 141 AgR,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2010 e ADPF
172 MC-REF, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2009)
357
Hipóteses de Cabimento:
1) ADPF Autônoma: art. 1º, caput: evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de
ato do Poder Público (lei ou ato normativo municipal e lei anterior a CR/88 podem ser objeto de
ADPF).
2) ADPF Incidental ou por Equiparação: art. 1º, parágrafo único: surge a partir de um caso
concreto; controvérsia constitucional e relevante fundamento – questionamento da controvérsia
do próprio ato. STF somente decide questão constitucional.
Gilmar Mendes acerca da ADPF incidental - Assim, tal como na ação declaratória, também na
argüição de descumprimento de preceito fundamental a exigência de demonstração de
controvérsia judicial há de ser entendida como atinente à existência de controvérsia jurídica
relevante, capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei ou da interpretação judicial adotada
e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa.
Bulos classifica a ADPF em: (p. 243) 1 - preventiva - evitar lesões; 2 - repressiva - reparar
lesões; 3 - autônoma - prevista no art. 1º, caput; seu objeto é mais amplo, pois não se restringe
aos atos normativos; lesão a preceito fundamental resultante de qualquer ato (legislativo etc); 4 -
incidental - art. 1º, parágrafo único, I; quando for relevante o fundamento da controvérsia.
Aqui o ato atacado deve ser normativo.
Objeto: Lei ou ato normativo; qualquer ato do poder público. Ex. decisão de um juiz ou tribunal.
Não pode ser ato de particular. Somente aqueles equiparados a ato do poder público. Lei
municipal pode ser objeto de controle concentrado no caso de ADPF. Não é ato do Poder
Público: proposta de emenda constitucional; súmula de tribunal; veto (em relação ao veto há
quem defenda que apenas o veto político não é passível de ADPF, não se podendo impedir o
manejo da ação em face do veto jurídico).
Não cabe ADPF em face de decisão transitada em julgado (ADPF 243).
Legitimação ativa: art. 2º da Lei 9.882/99. Os mesmos da ADI e da ADC. Observadas as mesmas
regras da pertinência temática – Lenza e Bulos; Bulos - mesmo envolvendo leis ou atos
municipais, prefeitos e vereadores não detém legitimidade; (p. 245) Legitimação passiva: órgão
ou agente ao qual se imputa o descumprimento do preceito fundamental.
Procedimento: A petição inicial será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato
questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, além da indicação do
preceito constitucional que considera violado. A argüição realizada na hipótese de controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
constituição, deverá vir acompanhada de comprovação dessa controvérsia judicial. Petição
inicial: será indeferida liminarmente pelo relator quando não for o caso de ADPF, faltará algum
requisito legal ou for inepta, cabendo dessa decisão agravo ao Plenário. Analisado o pedido de
liminar, se houver, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do
ato questionado, no prazo de 10 dias, a entendendo necessário, poderá ouvir as partes nos
processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou
comissão de peritos para que emitam parecem sobre a questão, ou, ainda, fixar data para
declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Poderão
ser autorizadas sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no
processo. Decorrido o prazo das informações, o relator lançará o relatório e pedirá dia para
julgamento; Informações – prazo de 10 dias (art. 5º). Ao final, é ouvida a PGR (5 dias).
- Capez/Chimenti – p. 373 – ora a ADPF é mais restrita que a ADI e a ADC (preceitos
358
fundamentais) ora mais ampla (direitos municipais e anterior à CF/88).

Admite-se a fungibilidade, em alguns casos: se entra com uma ADPF e era caso de ADI, e.g., o
STF transforma a ADPF em ADI ou o inverso. Nesse sentido – STF ADI/MC 4105 Relator(a):
Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010. A ADPF pode ser convertida
em ADI, exceto se tiver como objeto ato normativo ou lei municipal. (BULOS); A jurisprudência
admite amicus curiae. (ADPF 73 e 33)
Quorum para instalação da sessão e para a decisão: A decisão somente será tomada se presentes
dois terços dos ministros (08 ministros); porém, em caso de declaração de inconstitucionalidade,
haverá necessidade de maioria absoluta (voto de seis ministros). Obs. (concordo com o
elaborador do resumo do 26 concurso – o elaborador do resumo do 25 concurso falou em
maioria simples, mas de fato a maioria é absoluta).
Medida liminar (art. 5º). Art. 5o O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá
deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental. § 1o
Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá
o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
Efeitos: erga omnes, vinculante e ex tunc (passível, porém, de modulação – art. 11). Acerca da
modulação de efeitos – leitura obrigatória - STF–RE 395902 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/03/2006.
O art. 10, § 3º, da Lei da ADPF, diz que “A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante
relativamente aos demais órgãos do Poder Público”. Não faz distinção, pois, entre Judiciário,
Executivo e Legislativo, como ocorre com a ADI, por exemplo. Assim, há corrente sustentando
que o Legislativo, inclusive, não poderia legislar em sentido contrário, entendimento, entretanto,
que, se adotado, pode permitir a “fossilização” da Constituição.
Irrecorribilidade, salvo embargos de declaração. Não cabe ação rescisória. A decisão fixa as
condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. Em regra, efeitos erga
omnes e vinculante.
IMPORTANTE: (Está-se discutindo no STF –ADIn 2.231/DF – a constitucionalidade de vários
dispositivos da Lei 9.882, inclusive relacionados à liminar) - STF CONCLUIU
PROVISORIAMENTE QUE A ADPF É CONSTITUCIONAL.
STF:
- STF - A arguição de descumprimento de preceito fundamental não é a via adequada para se
obter a interpretação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante. (ADPF 147 AgR,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011)
- STF – LEGITIMIDADE – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL – Não estão incluídos os cidadãos. (ADPF 226 AgR, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2011).
359
Ponto 9.a. A resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção.

Revelia. Direitos Indisponíveis.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 27º. Luiz Guilherme Marinoni. Teoria
Geral do Processo. 2ª Edição. Ed. RT; Luiz Guilherme Marinoni. Manual do Processo de
Conhecimento. 5ª Edição. Ed. RT; Luiz Guilherme Marinoni. Código de Processo Civil
Comentado. 2ª Edição. Ed. RT; Nelson Nery Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 11ª
Edição. Ed. RT; Daniel Amorim Assumpção. Manual de direiot processual civil. 4 ed. São
Paulo: Método, 2012; Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministério Público
Federal edital sistematizado. 2.ed. Bahia: Juspodivm,2012; Daniel Assumpção Neves e Rodrigo
da Cunha Lima Freire. Codigo de processo civil para concursos. 3 ed. Bahia: Juspodivm, 2012;
Legislação básica: Art. 5º, LV, CF, e Arts. 297 a 328, do CPC.
1. Teoria geral da exceção

1.1. Abrangência do assunto
O termo “resposta do réu” é mais amplo que “defesa do réu”, pois nem toda resposta do
réu será defesa. Por exemplo, “resposta do réu” é um termo que abrange diversas condutas do
réu: a contestação, reconvenção, revelia (em que o réu responde com o silêncio), oposição de
exceções instrumentais (incompetência relativa, impedimento e suspeição), impugnação ao valor
da causa, reconhecimento da procedência do pedido, pedido de revogação do benefício da justiça
gratuita concedido ao autor180.
Isso deve ser levado em consideração em provas orais (se o ponto para falar é “resposta
do réu”, não se deve falar apenas da contestação).
1.2. Sentidos de Exceção

Enquanto o autor relaciona-se com a ação, o réu relaciona-se com a exceção.
Da mesma forma como a expressão “ação” tem três acepções (constitucional, processual
e material), a palavra exceção também terá três acepções:
o Sentido Constitucional É o DIREITO abstrato, fundamental, constitucionalmente
garantido, de resistir à pretensão formulada pelo autor. Esse sentido também é chamado de pré-
processual.
o Sentido Processual É o exercício concreto de DEFESA pelo réu. Toda defesa aduzida
pelo réu é uma exceção.
OBS: Em sentido processual ainda mais restrito (que veremos depois), exceção é uma
espécie de matéria que não poderia ser examinada ex officio pelo magistrado.
o Sentido Material É a EXCEÇÃO SUBSTANCIAL. Relaciona-se com a pretensão,

sendo o direito material utilizado como defesa pelo demandado contra a pretensão do autor. É,
portanto, assunto de direito material.
180 Tirando o último, todos os demais serão examinados, sendo que a impugnação ao valor da causa já foi examina.
360
Em suma:
AÇÃO EXCEÇÃO
Direito fundamental de
Direito fundamental que o réu
Sentido constitucional provocar a atividade
tem de se defender.
jurisdicional.
Demanda (exercício concreto Defesa concretamente
do direito de provocar a exercida (qualquer defesa que
Sentido processual
atividade jurisdicional: o réu alegue é exceção: sentido
sentido dinâmico). dinâmico).
Direito material que se Exceção substancial.
Sentido material
afirma ter.
1.2. Exceção Substancial

É o sentido material da expressão “exceção”, consubstanciando a situação jurídica que a
lei considera apta a impedir ou retardar a eficácia jurídica de determinada pretensão
manifestada pelo autor. É o direito utilizado como defesa contra o exercício do direito do autor,
sendo por isso chamada de um contradireito. Trata-se de questão de direito material, e não de
direito processual.
A exceção substancial opera no plano eficacial porque o réu não pretende extinguir a
pretensão contra si exercida, não nega o direito que o autor defende (que seria uma defesa
direta). Ele apenas aduz um direito que aniquila o direito do autor, realizando uma defesa
indireta. Em toda exceção substancial, o réu supõe o que o autor afirma para neutralizar-lhe as
conseqüências.
ATENÇÃO: Se o réu alegar uma exceção substancial, estará desincumbindo o autor
de seu ônus da prova, que passa a se concentrar no demandado, já que, como atua apenas no
plano eficácia, como defesa indireta de mérito, a exceção substancial gera a incontrovérsia do
fato constitutivo do direito do demandante.
Toda exceção substancial, quando vai a juízo, vira uma defesa de mérito, indireta,
que, em regra, não pode ser conhecida de ofício.
EXEMPLOS: exceção do contrato não cumprido (não se diz que o autor não tem pretensão,
mas se diz que a pretensão dele só pode ser acolhida depois que o autor cumprir sua parte
do contrato); direito de retenção (o réu diz: “não lhe devolvo a coisa, até você pagar o que
me deve”); prescrição (não se nega o crédito, mas apenas que não é possível a cobrança em
face de um direito de não pagar); benefício de ordem do fiador181.
As exceções substanciais, como são direitos, não podem ser conhecidas de ofício, com
exceção da prescrição. Não alegadas no momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a
lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo (prescrição, v.g), o que é raro.
O art. 190, CC alude à exceção substancial, que deve ser estudada na matéria Direito
Civil:
Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.
181 Sobre a prescritibilidade das exceções (se prescrevem ou não), ler Humberto Theodoro Jr., em seu Comentários ao art. 190 do Código Civil
– Ed. Forense. É assunto que cai muito em concurso.
361
Alguns casos interessantes:

Um exemplo polêmico é a compensação. Indiscutivelmente, ela também é um
contradireito. Apesar disso, parte da doutrina (como Pontes de Miranda) não coloca a
compensação como exceção substancial. Isso porque a compensação visa à extinção do crédito
e, segundo Pontes de Miranda, a exceção substancial apenas quer neutralizar (sem extinguir)182.
A questão é polêmica e deve ser evitada em concursos.
A alegação de usucapião em defesa, para Pontes de Miranda, também não é exceção
substancial. Para outros autores, é.
Quanto à decadência e prescrição não há dúvida: decadência não é exceção substancial
porque não é direito, mas fato. A prescrição, por sua vez, é uma exceção substancial e uma
objeção ao mesmo tempo (porque o juiz pode conhecer de ofício – é um caso esdrúxulo que só
se vê no Brasil).
Pedido contraposto também não é exceção substancial porque não é uma defesa, mas uma
demanda (muito assemelhado à reconvenção).
1.3. Classificação das defesas

I. Defesas de Admissibilidade X Defesas de Mérito
a) DEFESA DE ADMISSIBILIDADE183 É quando o réu impugna a validade do
processo, a aptidão do processo para examinar o pedido do autor. Tem por objeto os requisitos de
admissibilidade (condições da ação e pressupostos processuais). O réu pretende impedir o exame
do pedido. Ex: incompetência, conexão, falta de pagamento de custas, inépcia.
b) DEFESA DE MÉRITO É tudo que o réu opõe contra o acolhimento do pedido (objeto
litigioso). O réu pretende que o pedido não seja acolhido. Ex: pagamento, decadência, exceções
substanciais.
QUESTÃO: Todas as exceções substanciais são sempre defesa de mérito. VERDADE.
Para o nosso Código, o réu deve, na contestação, primeiro aduzir as defesas de

admissibilidade para depois tratar das defesas de mérito:
Art. 301 do CPC. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta é a primeira que deve ser alegada, sempre;
III - inépcia da petição inicial após o deferimento da inicial, a alegação de inépcia
importa na extinção do processo sem julgamento do mérito;
IV - perempção;
V - litispendência;
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização falta
de qualquer dos requisitos de admissibilidade (condição da ação ou pressuposto
processual);
IX - convenção de arbitragem;
X - carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar Ex. de
caução exigida em lei: pagamento de honorários advocatícios de processo extinto sem
182 Para o autor, a exceção opera no plano da eficácia.

183 Antigamente é muito comum designar as “defesas de admissibilidade” de “defesas processuais”, mas isso não deve ser retomado porque é
possível que uma defesa de mérito tenha por objeto uma questão processual. Ex: ação rescisória, embargos à execução etc. Assim, é preferível
utilizar a expressão “defesa de admissibilidade”.
362
julgamento do mérito se o autor intentar a mesma ação; depósito obrigatório em ação
rescisória; caução pro expensis do art. 835184 etc.
[...]
§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria
enumerada neste artigo.
Fredie, isoladamente, não concorda com isso, pois ele acha que cabe ao réu definir o que
para ele é mais interessante (se primeiro quer a improcedência para, só se perder no mérito,
pleitear a improcedência sem julgamento do mérito).
II. Defesa Direta X Defesa Indireta

 DEFESA DIRETA: O réu não traz qualquer fato novo ao processo. Só existem duas
formas de defesa direta:
Quando o réu se limita a negar os fatos constitutivos do autor.
Confissão qualificada: Quando o réu reconhece a ocorrência dos fatos afirmados pelo
autor, mas nega as conseqüências jurídicas que o autor pretende extrair desses fatos.
Conseqüências: O ônus da prova permanece todo com o autor e não há réplica185.
QUESTÃO: Toda defesa direta é de mérito. VERDADE, pois todas as defesas processuais são
indiretas.
Cuidado: A recíproca não é verdadeira:, pois é possível que haja defesa indireta de mérito.
 DEFESA INDIRETA: O réu traz fato novo ao processo. Todas as defesas que não forem
as duas hipóteses de defesa direta, serão exemplos de defesa indireta.
QUESTÃO: Todos os casos de defesa de admissibilidade são defesas indiretas. VERDADE.
QUESTÃO: As exceções substanciais são defesas indiretas. VERDADE.
Conseqüências: O ônus da prova quanto aos fatos novos é do réu e há réplica.
Confissão complexa
Há uma regra que diz que a confissão é indivisível. Isso significa que se o juiz quiser
aproveitar a confissão, terá que fazê-lo integralmente.
Há casos, porém, em que a confissão é divisível/cindível, pois vem acompanhada da
alegação de um fato novo que visa impedir aquilo que a outra parte quer (ex: prescrição –
reconhece que deve, mas que outro fato impede a conseqüência). Quando acontece de o réu
reconhecer os fatos afirmados pelo autor, mas trazer fatos novos que impedem, modificam
ou extinguem o que o autor pretende trata-se de uma confissão complexa, pois vem
acompanhada de um outro ato.
Exatamente porque vem acompanhada de um outro ato, a confissão complexa é
divisível:
Art. 354 do CPC. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser
invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for
184 Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que
intentar, caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que Ihes assegurem o
pagamento.
185 Réplica é a manifestação do autor sobre a contestação. Ela não é exigida se a defesa for direta porque o réu não traz fato novo sobre o qual
se manifestar o autor.
363
desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis
de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.
QUESTÃO: A confissão qualificada é cindível. FALSO, pois é a confissão complexa que é
cindível.
Lembrando:
Confissão complexa uma hipótese de defesa indireta.
Confissão qualificada uma hipótese de defesa direta.
III. Exceção X Objeção

EXCEÇÃO (em sentido estrito): É toda defesa que o juiz não puder conhecer de ofício. Ex:
decadência convencional, exceções substancial, compensação, incompetência relativa.
OBS: A única exceção substancial que o juiz pode conhecer de ofício é a
prescrição.
OBJEÇÃO: Toda defesa que o juiz puder conhecer de ofício. Ex: impedimento, incompetência
absoluta, prescrição, decadência legal, carência de ação, pagamento.
Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
I - relativas a direito superveniente;
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do
direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.
Atente à pegadinha: Segundo entendimento unânime, pagamento é um fato que o juiz

pode conhecer de ofício.
Existem objeções substanciais (ex: decadência legal, pagamento e causas de nulidade
absoluta dos negócios jurídicos) e processuais (relacionadas às condições da ação e
pressupostos processuais).
Embora o CPC não fale expressamente, impõe-se a intimação para a réplica também
quando o réu alegar objeção.
OBS: A distinção exceção/objeção questão ganhou relevo com o recrudescimento da
exceção de pré-executividade (defesa interna ao processo de execução formulada pelo
executado) – havia doutrinador dizendo que deveria ser chamada de “objeção de pré-
executividade”, porque somente as matérias que o juiz pode conhecer de ofício poderiam
ser alegadas. Prevalece o entendimento de que qualquer defesa pode ser deduzida por meio
da exceção de pré-executividade (que mantém seu nome), desde que comprovada
documentalmente. Como a restrição que existe é de prova, e não de defesa, não é necessário
que só abarque as matérias que o juiz puder tratar de ofício.
IV. Peremptórias X Dilatórias

DEFESA PEREMPTÓRIA É a defesa que visa impedir o que o demandante pretende. Ex:
pagamento, prescrição, carência de ação, compensação.
DEFESA DILATÓRIA É a defesa que tem como objetivo retardar o acolhimento da
pretensão do demandante. Ex: incompetência186, conexão, direito de retenção, exceção de
contrato não cumprido, nulidade da citação.
Atenção: As defesas peremptórias e dilatórias podem ser de admissibilidade ou de mérito.
186 Salvo nos juizados (art. 51, III da lei 9099/95) e nos processos do STF (art. 21, §1º do Regimento Interno do STF).
364
DICAS:
1ª - A defesa de admissibilidade é sempre indireta;
2ª - A defesa direta é sempre de mérito;
3ª – Existe defesa de mérito que é indireta. Ex.: as exceções e objeções
substanciais.
V. Defesa instrumental X interna

DEFESA INSTRUMENTAL Chama-se exceção instrumental, por seu turno, aquela que,
para ser apreciada, exige a formação de um instrumento autônomo e apensado aos autos
principais. Ex: incompetência relativa, impedimento e suspeição.
DEFESA INTERNA Considera-se exceção interna aquela que pode ser formulada no bojo
dos autos em que está sendo demandado o réu. Ex: a maioria das exceções.
2. CONTESTAÇÃO
Essa é a mais importante das respostas do réu. Da mesma forma que a petição inicial é o
instrumento/forma da ação do autor, a contestação é o instrumento da defesa do réu.
2.1. Regras Estruturantes da Contestação

Contestação é o instrumento pela qual o réu apresenta sua defesa. Está para o réu como a
petição inicial está para o autor (possuindo requisitos semelhantes). Em regra, deve vir escrita,
excepcionadas as hipóteses de contestação em rito sumário e nos Juizados, que podem ser feitas
pela forma oral.
Deve ser apresentada, no procedimento ordinário, no prazo de 15 dias. Mas atente:
 Se houver litisconsortes passivos com advogados diferentes Prazo em dobro;
 Causa patrocinada por defensor público Prazo em dobro (art, 5º, §5º, L. 1.060/50);
 Entes públicos Prazo em quádruplo (art. 188, CPC).
Existem duas regras básicas que estruturam a contestação:
a) CONCENTRAÇÃO DE DEFESAS OU DA EVENTUALIDADE (Eventualmaxime)

Significa que a contestação deve concentrar toda a defesa do réu, sob pena de preclusão. O réu
tem que organizar suas defesas para a eventualidade do que passar na cabeça do juiz. Em razão
dessa regra, na contestação pode haver cumulação de defesas.
A cumulação das defesas pode ser própria (para que todas sejam acolhidas) ou imprópria
(para que apenas uma delas seja acolhida):
Art. 300 - Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as
razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas
que pretende produzir.
Essa regra sofre duas mitigações:
1ª – Há defesas que a lei exige sejam alegadas fora da contestação: é o que acontece nas
alegações de impedimento, suspeição e incompetência relativa.
365
2ª – Há defesas que podem ser suscitadas após a contestação. Ex.: art . 303 do CPC:
Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício forem OBJEÇÕES;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo
(ex: decadência convencional).
As objeções também podem ser alegadas a qualquer tempo, já que veiculam matéria que
pode ser conhecida de ofício pelo juiz.
O aditamento da contestação é possível nos casos do art. 303 do CPC.
b) ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA O réu, ao elaborar, a contestação, tem

que impugnar cada um dos fatos afirmados pelo autor de forma específica, não sendo possível
fazer uma negativa geral. A exigência da impugnação especificada é expressão do princípio da
boa-fé.
Assim, não pode o réu formular uma defesa genérica. Fato não impugnado
especificadamente é fato admitido como incontroverso (que, portanto, dispensa prova).
Art. 302 do CPC - Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados
na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: [...]
Essa regra, prevista no art. 302 do CPC, sofre duas mitigações:

1ª – Curador especial, advogado dativo e MP estão dispensados desse ônus - Isso
porque essas pessoas caem no processo de pára-quedas, para defender direito de quem
não conhecem. O MP não deveria mais estar aí, pois hoje o MP já não atua mais fazendo
defesa de pessoas carentes.
Art. 302, Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se
aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
OBS: Alguns autores acrescentam a esse rol a Fazenda Pública, mas isso não tem lógica
para Fredie. A defensoria pública, por sua vez, só estará liberada do ônus da impugnação
especificada se estiver atuando como advogado dativo ou curado especial.
2ª – Algumas alegações de fato estão imunes ao ônus da impugnação especificada –

Significa que mesmo que o réu não as impugne, não haverá presunção de veracidade. São
elas:
 Alegações de fato relacionadas a direitos indisponíveis
Art. 302, I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
Art. 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se
referem os fatos confessados.
Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este
pode vincular o representado.
 Afirmações de fato que só se provam por instrumento, pois o silêncio do réu não
tem aptidão para suprir a falta da prova instrumental. Ex: testamento.
Art. 302, II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar
da substância do ato;
366
 Afirmações de fato que estejam em contradição com o restante da defesa. Se o

contexto da defesa do réu revelar o animus de impugnar mas não o faça de forma
específica, é preciso interpretar a defesa do réu.
Art. 302, III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
2.2. Aditamento e indeferimento da contestação
Como regra, a contestação não admite o aditamento (que somente é possível nas
hipóteses que excepcionam o princípio da eventualidade, dispostas no art. 303 do CPC).
A contestação pode ser indeferida se:
 Ao réu faltar capacidade processual – Nessa hipótese, Fredie acha que o juiz não
deve indeferir a contestação, mas nomear defensor dativo para ratificar a peça de
defesa, pois a capacidade postulatória é pressuposto processual criado para a
proteção das partes, não podendo, por isso, ser utilizada contra seu beneficiário.
 For intempestiva – adverte-se que (i) se a contestação tiver matérias que não se
submetem à preclusão (que podem ser conhecidas a qualquer tempo, como a
incompetência absoluta) não poderá ser desentranhada e; (ii) ainda que seja
desentranhada, os documentos que a acompanham devem permanecer nos autos,
em razão da súmula 231 do STF:
Súmula 231 do STF. O revel, em processo cível, pode produzir provas desde que
compareça em tempo oportuno.
3. REVELIA
Revelia é a não apresentação tempestiva da contestação. Trata-se de um ato-fato
processual, que não se confunde com seus efeitos, pois ainda que ela não produza seus efeitos,
não deixa de haver a revelia.
Atenção para o julgado do STJ:
AUDIÊNCIA. CONCILIAÇÃO. ADVOGADO. REVELIA. O
comparecimento do réu à audiência de conciliação desacompanhado de
advogado, porém munido de peça contestatória, não afasta os efeitos da
revelia, uma vez que o advogado é quem possui capacidade
postulatória, não a parte. REsp 336.848-DF, Rel. Min. Vasco Della
Giustina, julgado em 6/4/2010.
O revel é um rebelde. Devemos prestar atenção nas regras que tratam dos efeitos da
revelia (contra o revel), e as regras que atenuam os efeitos da revelia (a favor do réu).
3.1. Efeitos da Revelia

 Efeito material Confissão Ficta: Gera a presunção de veracidade dos fatos afirmados
pelo autor187.
Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.
187 Quando se pede a citação do réu para contestar “sob pena de revelia” está errado porque não é sob pena de revelia (um fato processual), mas
sim “sob pena de confissão ficta” (efeito material da revelia).
367
 Efeito processual Preclusão das matérias de defesa não alegadas: O que não foi
alegado na contestação (que nem apresentada foi), não poderá mais ser alegado.
ATENÇÃO: Excepcionam esse efeito as hipóteses previstas no art. 303 c/c art. 301, §4º do
CPC, que podem ser alegadas a qualquer tempo e conhecidas de ofício pelo juiz (objeções).
 Efeito processual Prosseguimento do processo sem intimação do réu revel: esse é

um efeito muito drástico.
Art. 322 do CPC. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos
independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.
Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que
se encontrar.
 Efeito mediato/reflexo Julgamento antecipado da lide: É um efeito reflexo, mediato

da revelia, porque só haverá julgamento antecipado da lide em razão da revelia se houver
confissão ficta. Vale dizer, o julgamento antecipado é efeito da confissão ficta, a qual é efeito da
revelia, e não diretamente da revelia.
3.2. Atenuações dos Efeitos da Revelia

O autor só pode alterar o pedido/causa de pedir ou propor ação declaratória incidental se
promover nova citação. É uma forma de proteger o réu revel:
Art. 321. Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem
demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o
direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.
A confissão ficta não é um efeito necessário: só ocorrerá se o contrário não resultar da

prova dos autos – Ou seja, pode haver revelia sem confissão ficta, como no caso em que não há
um mínimo de verossimilhança no que o autor houver alegado. Isso porque o processo visa à
busca da verdade real. Não há confissão ficta se o contrário resultar da prova dos autos.
Esse entendimento é totalmente consagrado, a ponto de ter previsão expressa nos juizados
especiais e procedimento sumário (não haverá presunção de veracidade se o contrário
resultar da prova dos autos).
Lei 9.099/95. Art. 20. Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de
instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o
contrário resultar da convicção do Juiz.
A revelia não significa procedência do pedido – a confissão ficta faz presumir apenas os fatos
e não o direito (pode ser que os fatos tenham ocorrido, mas deles não se possa extrair qualquer
direito). Ao réu revel é permitido, sem impugnar os fatos, tratar apenas do direito. Assim, é
possível que o revel ganhe o processo.
QUESTÃO: A revelia gera a procedência da ação. FALSO.
O réu revel pode intervir no processo a qualquer tempo, assumindo o processo no estado em
que ele se encontra. Uma vez intervindo no processo, o réu tem direito a ser intimado dos atos
processuais a partir daí. É o quanto previsto no art. 322 do CPC:
Art. 322, Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no
estado em que se encontrar.
Atenção: Segundo Fredie, o revel tem direito à produção de provas, se

intervier no prazo a tempo, por ordem da súmula 231 do STF (vide ponto
2.2.).
368
O réu revel que tem advogado nos autos tem o direito de ser intimado dos atos processuais.
O réu é intimado, mesmo que não conteste, se tiver advogado nos autos.
Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de
intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.
Calmon de Passos entendia que o réu deve ser intimado da sentença, mesmo
se não tiver advogado. O STJ entendeu que o prazo de apelação do réu revel
corre independentemente de sua intimação, desde a publicação da sentença
em cartório.
As objeções e as defesas que podem ser suscitadas a qualquer tempo também atenuam a
revelia, porque afastam o efeito preclusivo da revelia. Está previsto no art. 303 do CPC188.
Atenção: O réu revel pode apresentar contestação fora do prazo, alegando as
matérias previstas no art. 303 do CPC. Essa contestação não pode ser
indeferida pelo juiz porque essas matérias podem ser alegadas a qualquer
tempo.
Réu revel citado por edital ou por hora certa tem direito a curador especial – perceber que o
curador especial pode fazer defesa genérica, eliminando os efeitos da revelia:
Art. 9o O juiz dará curador especial:
I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este
competirá a função de curador especial.
O assistente pode contestar pelo assistido revel – ao ingressar no processo, o assistente se

torna gestor de negócios do réu revel. Se ele contestar, afasta os efeitos da revelia:
Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-
se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.
Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.
A contestação de um litisconsorte impede que haja confissão ficta para o outro litisconsorte
revel em relação aos fatos comuns – os fatos comuns que forem contestados por um dos
litisconsortes, seja o litisconsórcio unitário ou simples, não poderão ser considerados verdadeiros
em relação aos revéis.
Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
No litisconsórcio unitário essa regra se aplica porque a conduta alternativa de um

litisconsorte beneficia os outros. No litisconsórcio simples, essa regra também é aplicada,
mas (é obvio) somente em relação aos fatos comuns aos litisconsortes.
A confissão ficta não se aplica aos fatos que digam respeito a direitos indisponíveis. Isso
porque se esses fatos não podem ser disponibilizados expressamente, muito menos
implicitamente. É o quanto previsto no art. 320, II189:
II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
188 Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.
189 Tudo que se disse sobre o ônus da impugnação especificada se aplica integralmente aqui.
369
A confissão ficta também não incide em relação aos fatos que só se provam por instrumento
– A lei se reporta apenas ao instrumento público, mas Amaral dos Santos estende a exceção aos
instrumentos particulares que a lei considere da substância do ato, pois a lei exige que a petição
inicial seja instruída com todos os documentos indispensáveis à propositura da ação. É o quanto
previsto no art. 320, III:
III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere
indispensável à prova do ato.
Querela nullitatis:. Réu revel não citado ou citado invalidamente tem o direito de invalidar a
sentença a qualquer tempo, por meio da querela nulitatis, o instrumento para anular a sentença.
Está nos arts. 475-L, I, e 741, l.
Ação rescisória por erro de fato – O erro de fato (a sentença considera existente fato
inexistente ou vice-versa) pressupõe a incontrovérsia dos fatos, que pode ocorrer com a revelia:
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato
efetivamente ocorrido.
OBS: A expressão adequada é “réu revel” e não “revel” simplesmente, pois também o autor
pode ser revel.
3.3. Revelia na reconvenção

Via de regra, essa revelia é trata pelos autores como indistinta da revelia comum.
ATENÇÃO: Se a reconvenção for conexa à ação originária, com a existência de fatos
comuns, o juiz, pelo princípio da comunhão da prova, não poderá presumir existentes, para fins
de reconvenção, fatos que a instrução probatória da ação originária demonstrou serem
inexistentes.
4. EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS
Conceito: Exceção é o incidente processual pelo qual se pode alegar, com a suspensão do
procedimento principal (art. 306 c/c art. 265, III do CPC), determinadas matérias que, por
determinação legal, devem ter um procedimento próprio para serem investigadas e decididas.
São alegações feitas em petição avulsa que, autuadas separadamente, geram um incidente
processual. As exceções formam um instrumento próprio, fora da contestação.
As exceções reguladas pelo CPC são três: suspeição, impedimento, incompetência
relativa.
O Código trata das exceções instrumentais na parte das respostas do réu. Quanto a isso,
há uma peculiaridade: a incompetência relativa, realmente, só pode ser suscitada pelo réu
(configurando resposta do réu). Contudo, impedimento e suspeições podem ser suscitados tanto
pelo réu quanto pelo autor.
Por isso, rigorosamente, não se deveria falar em exceção de suspeição ou impedimento
(já que exceção se refere ao réu). Para evitar má compreensão, Fredie prefere chamar de argüição
de suspeição e impedimento.
I. Partes
370
As partes são: excipiente (pólo ativo) e excepto (pólo passivo).

Não há necessidade de poder especial na procuração para que o advogado suscite
suspeição.
Na exceção de incompetência relativa, o excipiente será sempre o réu (ao autor não é
dado alegar incompetência relativa do juízo). Já nas exceções de impedimento e suspeição, o
excipiente pode ser réu ou autor (pois qualquer das partes podem alegar impedimento ou
suspeição), e exceptos podem ser juiz, promotor, serventuários ou auxiliares da Justiça.
II. Conseqüências
As exceções instrumentais, em regra, SUSPENDEM O PROCESSO. Contudo, as
exceções de impedimento ou suspeição de promotor, auxiliar ou serventuário não
suspendem o processo.
QUESTÃO: As exceções instrumentais sempre suspendem o processo. FALSO.
QUESTÃO: Se se trata de alegação de suspeição ou impedimento contra membro do MP ou auxiliar
da Justiça, não haverá suspensão do processo. VERDADE.
Conseqüências do impedimento e suspeição:

 Remessa dos autos ao órgão substituto (juiz, promotor, etc.).
 Condenação do excepto ao pagamento de custas (já que ele não reconheceu que era
suspeito ou impedido):
Art. 314. Verificando que a exceção não tem fundamento legal, o tribunal determinará o seu
arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu
substituto legal
 Os autos decisórios praticados pelo juiz suspeito ou impedido devem ser anuladas.
Em relação a esse feito, não há previsão legal no CPC. O CPP trata disso, e pode ser
aplicado por analogia. Da mesma forma, os regimentos internos do STF e STJ tratam disso.
Houve uma decisão recente em que o tribunal reconheceu a suspeição do desembargador,
mas não rescindiu sua decisão de antecipação dos efeitos da tutela.
III. Competência
1) A exceção de incompetência relativa, bem como as exceções de impedimento ou
suspeição de promotor, serventuário ou auxiliar serão julgadas pelo juiz da causa. Nesses casos,
a decisão será interlocutória impugnável por agravo de instrumento.
Acolhida a exceção de incompetência relativa, os autos devem ser remetidos ao juízo
competente.
2) Já a exceção de impedimento e suspeição contra o juiz será julgada pelo tribunal.
O juiz da causa só julgará impedimento e suspeição se forem argüidos em face de membro do MP,
serventuário ou auxiliar da justiça.
O acórdão que julga a exceção será impugnável por Resp ou RE, conforme o caso.
Acolhida a argüição de suspeição e impedimento do juiz, há as seguintes conseqüências:
 Remessa dos autos ao juiz substituto
 Anulação dos atos decisórios já praticados (feriria o juiz natural se assim não fosse)
371
 Condenação do juiz nas despesas processuais, já que ele não se declarou suspeito ou
impedido.
arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao seu
substituto legal.
3) A exceção de impedimento ou suspeição pode ser argüida em face de tribunal, cuja

maioria absoluta ou integralidade dos membros forem impedidos ou suspeitos. Nesse caso há os
seguintes desdobramentos:
Será o STF quem julgará a exceção de suspeição/impedimento em face de tribunal
(ele que vai dizer se a maioria absoluta ou a totalidade de tribunal é impedida ou
suspeita).
Reconhecida a suspeição/impedimento do tribunal, quem julgará a causa? Será o STF
quem julgará a causa se reconhecer a suspeição/impedimento de tribunal. Art. 102, I,
“n” da CF
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-
lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e
aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta
ou indiretamente interessados;
Se a exceção de impedimento/suspeição for argüida em face do STF, em número tal que

comprometa o quórum de votação (como aconteceu no julgamento de Collor),
convocam-se ministros do STJ para comporem o quórum. A previsão legal está no
Regimento Interno (que prevê o TFR).
IV. Prazo
A lei diz que a parte tem 15 dias contados da data do fato que gerou a exceção para
opor-la. É preciso ter cuidado com a interpretação desse artigo, pois ele não significa que será
possível propor qualquer exceção instrumento em qualquer momento.
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte
oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetência, o
impedimento ou a suspeição.
Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada
no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a
citação. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)
Incompetência relativa: como ela é sempre originária, esse prazo será sempre os
primeiros 15 dias após a citação (lembrando que a jurisprudência entende que, para a Fazenda
Pública, esse prazo é em quádruplo, apesar se não estar previsto em lei), pois não existe
incompetência relativa superveniente, em razão do princípio da perpetuatio jurisdiccionis
(segundo o qual, perpetuada a jurisdição, ela não é alterada por fato superveniente).
QUESTÃO: Toda incompetência relativa é original. VERDADE.
Em relação às exceções de suspeição e impedimento, os fatos que a ensejam podem

surgir depois. O prazo aplicado também é de 15 dias.
JURISPRUDÊNCIA: Há decisão do STJ no sentido de que é aplicável à exceção
incompetência, que deve ser apresentada no prazo de resposta, a regra do art. 188, que
confere aos entes públicos prazo em quádruplo para contestar. Julgado: STJ, REsp 24055/RJ
Fredie ressalva que esse benefício só é concedido às argüições de suspeição e impedimento
372
se o motivo da incapacidade subjetiva for anterior ao ajuizamento da causa. Se for por fato
superveniente, com o processo há em andamento, o prazo para os entes públicos é de 15 dais
mesmo.
Impedimento: Embora isso não esteja claro na lei, o prazo de 15 dias não se aplica ao
impedimento, pois de acordo com a doutrina pacífica, o impedimento pode ser argüido em
qualquer momento.
ATENÇÃO: Fredie ressalva que somente o impedimento do juiz pode ser argüido a
qualquer tempo. Os impedimentos dos membros do MP ou de auxiliares da Justiça deve
ser argüidos no prazo de 15 dias.
Suspeição: Finalmente, cumpre consignar que o prazo de suspeição só se aplica às partes.

Não há prazo para o juiz se declarar suspeito. O juiz pode se declarar suspeito a qualquer
tempo.
Enfim, esse prazo é realmente rigoroso para a incompetência relativa.
V. Questões especiais
1. A argüição de suspeição compõe o poder geral do advogado, não exigindo autorização
específica do cliente (poder especial).
2. A decisão do tribunal que decide sobre a exceção de suspeição ou impedimento faz
coisa julgada, valendo para outros processos futuros. Assim, a decisão será aplicada sempre que
a situação se repetir.
3. O réu pode entrar com exceção de incompetência relativa no seu domicílio, não
sendo necessário que entre com a exceção no domicílio onde está o processo (mudança
legislativa recente).
Art. 305, Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser
protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que
determinou a citação. (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006)
4. Há uma regra no Código Eleitoral (art. 20) que diz que não se deve aceitar a
suspeição se ela foi provocada pela parte. Ex.: parte começa a chatear o juiz, para que este se
dê por suspeito. Esse comportamento é temerário, já que tenta burlar o juiz natural. Para Fredie,
a regra se aplica ao processo civil, como conseqüência da boa-fé. Cf. Editorial 61 do site de
Fredie Didier:
Art. 20. Perante o Tribunal Superior, qualquer interessado poderá argüir a suspeição ou
impedimento dos seus membros, do Procurador Geral ou de funcionários de sua Secretaria,
nos casos previstos na lei processual civil ou penal e por motivo de parcialidade partidária,
mediante o processo previsto em regimento.
Parágrafo único. Será ilegítima a suspeição quando o excipiente a provocar ou, depois
de manifestada a causa, praticar ato que importe aceitação do argüido.
5. Já decidiu o extinto TFR que a assistência simples não autoriza a tomada de

providência contrária aos interesses da parte assistida, não cabendo ao assistente argüir
exceção de incompetência, mormente quando o faz ante expressa discordância do assistido;
4.1. Exceção de incompetência

Na exceção, o réu deve indicar qual o JUÍZO que entende ser competente.
373
A incompetência relativa será julgada pelo juiz da causa, em decisão interlocutória. Se

o juiz a admitir, determinará a suspensão do processo. Caso não a admita, caberá agravo.
O excepto terá o prazo de 10 dias para manifestar-se. Do julgamento da exceção de
incompetência relativa caberá agravo de instrumento.
Art. 307. O excipiente argüirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída,
indicando o juízo para o qual declina.
Art. 308. Conclusos os autos, o juiz mandará processar a exceção, ouvindo o excepto dentro em 10
(dez) dias e decidindo em igual prazo.
Art. 309. Havendo necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrução,
decidindo dentro de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 311. Julgada procedente a exceção, os autos serão remetidos ao juiz competente.
4.2. Exceção de impedimento e suspeição

Enquanto a incompetência se refere ao juízo, o impedimento/suspeição refere-se à figura
do JUIZ, que, neste incidente, é parte (réu do incidente, excepto).
O impedimento e a suspeição têm por objetivo remeter os autos ao órgão substituto (juiz
substituto, promotor substituto, escrivão substituto etc.), por faltar ao juiz da causa pressuposto
processual subjetivo.
A imparcialidade (ausência de impedimento/suspeição) é requisito processual de
validade. Assim, embora a parcialidade seja vício que não gera a extinção do processo, os atos
decisórios praticados devem ser invalidados.
O juiz tem capacidade postulatória para apresentar defesa à argüição de impedimento
e suspeição. Fredie não concorda (por considerar não haver amparo legal), mas Nelson Nery
considera que a capacidade postulatória do juiz abarca, inclusive, a subscrição de recursos
perante o STF e o STJ.
OBS: O adversário do excipiente não poderá recorrer, pois ninguém tem direito de ser
julgado por determinado juiz, mas apenas de ser julgado pelo juiz competente.
Se a suspeição ou impedimento forem verificadas após a prolação da sentença, a argüição
poderá ser feita no bojo da apelação, como matéria preliminar.
I. Hipóteses
As hipóteses de IMPEDIMENTO estão no art. 134 do CPC, gerando a nulidade do ato
(há presunção absoluta iure et de iure de imparcialidade). Cuida-se de vício que pode ser
alegado a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive pela via da ação rescisória (485, II).
Lembrar que em relação aos Membros do MP, serventuários, peritos, interpretes e
auxiliares da Justiça em geral não é possível a alegação de imepdimento a qualquer tempo,
devendo ser respeitado o prazo de 15 dias.
Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão
do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;
374
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer
parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;
V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou,
na colateral, até o terceiro grau;
VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Parágrafo único. No caso do inciso IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já
estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo,
a fim de criar o impedimento do juiz.
As hipóteses de suspeição (art. 135) também dão azo à nulidade do ato processual
praticado pelo magistrado. Neste caso, porém, embora o magistrado possa reconhecer-se
suspeito, a parte tem prazo preclusivo (15 dias) para nulificar o ato. Não há presunção
absoluta de parcialidade não sendo cabível a via rescisória.
Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes
destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes
acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
Art. 136. Quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta
e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede
que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o
processo ao seu substituto legal.
Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes de todos os
tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declarar suspeito, poderá ser
recusado por qualquer das partes (art. 304).
Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:
I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos
nos ns. I a IV do art. 135;
II - ao serventuário de justiça;
III - ao perito; (Redação dada pela Lei nº 8.455, de 24.8.1992)
IV - ao intérprete.
§ 1º A parte interessada deverá argüir o impedimento ou a suspeição, em petição
fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que Ihe couber falar
nos autos; o juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão da causa,
ouvindo o argüido no prazo de 5 (cinco) dias, facultando a prova quando necessária e
julgando o pedido.
§ 2º Nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente.
II. Procedimento
O excipiente deve apresentar petição escrita e fundamentada, dirigida ao juiz da causa.
Deverá juntar documentos e apresentar rol de testemunhas, se for o caso. Se o magistrado
acolhe a alegação, remete os autos ao juiz substituto. Caso não acolha, dará suas razões em 10
dias (com documentos e rol de testemunhas) remetendo ao tribunal competente para apreciar a
375
argüição (se o juiz perder, arcará com as custas). O magistrado tem capacidade postulatória para
fazer sua defesa no incidente.
Do acórdão que julgar a argüição, são cabíveis apenas os recursos extraordinários. O
adversário do excipiente não pode recorrer, pois ninguém tem direito a ser julgado por
determinado juiz.
Art. 312. A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o
motivo da recusa (arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída
com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas.
Art. 313. Despachando a petição, o juiz, se reconhecer o impedimento ou a suspeição,
ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal; em caso contrário, dentro de 10 (dez)
dias, dará as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver,
ordenando a remessa dos autos ao tribunal.
arquivamento; no caso contrário condenará o juiz nas custas, mandando remeter os autos ao
seu substituto legal.
III. Competência
A alegação de impedimento e suspeição de promotor, escrivão ou perito será decidida
pelo juiz da causa (decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento). Em se
alegando suspeição ou impedimento de juiz ou tribunal, tudo muda de figura. Nesses casos,
caberá sempre a um tribunal o julgamento.
TJ e TRF julgam exceção de impedimento e suspeição de seus juízes e de
desembargadores.
O STJ julga a exceção de impedimento e suspeição de seus ministros.
O problema é a competência do STF (pegadinha concursal). O Supremo julga o
impedimento/suspeição de seus ministros, por óbvio. A questão é que o Supremo também julga o
impedimento e a suspeição da totalidade ou maioria absoluta de qualquer tribunal do país.
Se alguém argúi a suspeição ou impedimento da totalidade ou maioria absoluta de
qualquer tribunal do país (TRE, TRT etc.), o STF julga. Se entender que o tribunal é suspeito,
é ele (STF) que vai julgar a causa (pegadinha).
É possível que haja suspeição no STF. Se o número de ministros suspeitos do Supremo
impedir algumas votações, convocam-se ministros do STJ.
4.3. Quadro sinóptico

Excipiente Exceto Conseqüências Competência Prazo
Incompetênci Réu Autor Remessa dos autos ao Juiz da causa 15 dias da

juízo competente. citação.
a relativa
376
Autor ou réu Juiz, a) Condenação do Juiz da causa,

promotor, excepto ao pagamento de Tribunal ou STF
auxiliar ou custas
serventuário
b) Remessa dos autos ao
.
Suspeição e órgão (juiz, promotor,
Impedimento etc.) substituto
c) Os autos decisórios
devem ser anuladas.
5. RECONVENÇÃO
A reconvenção é ação do réu contra autor, no mesmo processo em que o réu está sendo
demandado. Assim, o réu agrega um pedido novo ao processo, mas não gera processo novo.
O réu, ao reconvir, não dá origem a um novo processo, atuando no mesmo processo. Por
isso, a reconvenção é um incidente processual que amplia o objeto litigioso do processo. Não se
trata de processo incidente: é demanda nova em processo já existente.
Reconvenção não é defesa, mas demanda, ataque. Se a petição inicial da reconvenção
for indeferida, a decisão interlocutória será impugnável por agravo de instrumento.
A reconvenção é um exemplo de cumulação ulterior de pedidos, porque se acrescenta
um pedido novo a um processo já existente. Exatamente porque é uma cumulação de pedidos, a
reconvenção tem que atender a dois requisitos da cumulação de pedidos:
 Competência do juízo – É preciso que o juiz seja competente também para a
reconvenção.
 Identidade do procedimento – A reconvenção tem que seguir o mesmo procedimento da
ação.
Caberá reconvenção no procedimento especial desde que o procedimento especial
se transforme em ordinário a partir da defesa. Exemplo: reconvenção em ação
monitória e em ações possessórias.
Súmula 292 do STJ. A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do
procedimento em ordinário.
Explicando: Há procedimentos especiais que se transformam em procedimento ordinário
com a defesa. Nesses casos, a reconvenção sempre será possível, pois a reconvenção vem
com a defesa.
Cabe, inclusive, reconvenção da reconvenção.
A reconvenção e a ação são autônomas, o que significa dizer que o destino de uma não
depende da outra (uma pode não ser julgada, em razão da ausência de algum requisito). Se,
contudo, ambas forem julgadas, devem sê-lo na mesma sentença. A ação e reconvenção
deverão ser julgadas simultaneamente.
I. Natureza jurídica da reconvenção

A reconvenção pode ser declaratória, constitutiva ou condenatória (pode ter qualquer
natureza).
377
II. Pressupostos da Reconvenção

A lei coloca a conexão como pressuposto da reconvenção. A reconvenção deve ser
CONEXA com a ação principal ou com os fundamentos de defesa.
Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa
com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
Essa conexão é estranha. Não é aquela conexão que estudamos em competência. Aquela
conexão que estudamos serve para fins de modificação de competência. Essa conexão é para a
reconvenção. Conexão para a reconvenção é super simples: quer dizer que a reconvenção tem
que ter alguma coisa a ver com a ação principal ou com os fundamentos defesa, ou seja, a
presença de vínculo, ainda que tênue/singelo. Não há questões muito complexas sobre isso.
EXEMPLO: Ação de exoneração de alimentos: para aumentar os alimentos, cabe reconvenção para
revisar.
Além da conexão, são pressupostos da reconvenção:

a) Causa pendente;
b) Observância do prazo para resposta;
c) Competência (a reconvenção é distribuída por dependência)190;
d) Peça autônoma191;
e) Compatibilidade entre os procedimentos;
f) Conexão;
g) Interesse processual = se o efeito prático puder ser alcançado com a contestação (como
acontece em ações dúplices) ou por meio de pedido contraposto não há interesse processual;
OBS: Isso não quer dizer que não será admitida reconvenção em ações dúplices. Para
acabar a discussão, o STF editou a súmula 258:
Súmula 258. É admissível reconvenção em ação declaratória.
Assim, na ação declaratória (ex. de ação dúplice) o réu só não pode reconvir para pedir a
negação do pedido do autor (inexistência ou existência da relação jurídica discutida).
h) Cabimento = Prestar atenção nos casos de vedação de reconvenção.
Os pressupostos das letras “c” e “e” são os mesmos da cumulação de pedidos.
III. Vedação de Reconvenção

No procedimento sumário e nos juizados especiais NÃO se admite reconvenção.
 Nos juizados especiais não se admite reconvenção por expressa proibição legal (art. 30 da
Lei 9.099/95).
 Já no procedimento sumário, não há proibição expressa, mas prevalece o entendimento de
que não cabe a reconvenção. Fundamentos:
a) Porque no procedimento sumário, expressamente, não se admite a ação declaratória
incidental.
190 Obviamente, se o juízo for incompetente, não haverá remessa dos autos ao juízo competente, nem extinção do processo.
191 O STJ já entendeu que a elaboração em peça única, desde que se possam identificar os dois atos, não deve levar à inadmissibilidade da
reconvenção.
378
b) Porque no procedimento sumário, expressamente, assim como nos juizados, se admite

pedido contraposto.
Pedido contraposto
Nos juizados e no procedimento sumário, é admitido o pedido contraposto. Trata-se
de uma demanda do réu contra o autor (assim como a reconvenção), mas consubstancia um
procedimento mais simplificado que a reconvenção porque:
a) É formulado dentro da contestação – é uma demanda mais simplificada;
b) Não pode ampliar o thema probandum (objeto da prova) – vale dizer, o pedido
contraposto não pode ampliar os aspectos fáticos da causa. Ou seja, deve se restringir aos
fatos já alegados na petição inicial, não podendo trazer fatos novos (cognição mais restrita,
diferentemente da reconvenção, que é mais ampla).
IV. Procedimento e Partes da Reconvenção

A reconvenção deve ser apresentada no prazo da contestação (15 dias – se for a Fazendo
Pública, 60 dias), simultaneamente a esta, sob pena de preclusão consumativa.
Não se poderá reconvir em um dia e contestar em outro (ou vice-versa) mesmo que dentro
do prazo. O mesmo não ocorre com exceções instrumentais, como vimos.
Conferir editorial 63 do site de Fredie, que trata da nova súmula 381 do
STF.
A reconvenção deve ser formulada em peça apartada.
O réu da reconvenção é o autor reconvindo, que será intimado para contestar a
reconvenção na pessoa de seu advogado no prazo de 15 dias. Não há necessidade de que o
advogado tenha poderes especiais, podendo receber a intimação por diário oficial.
O autor (réu da reconvenção - reconvindo192) pode ser revel. Trata-se de revel que está
nos autos, tendo direito a ser intimado dos demais atos processuais. Lembrar que não se pode
aplicar a confissão ficta se isso for incompatível com as afirmações que o autor fez na petição
inicial.
Nada impede que o autor, ao responder a reconvenção, entre com uma reconvenção da
reconvenção.
A resposta do reconvindo à reconvenção é ampla, podendo, inclusive, haver denunciação
da lide ou chamamento ao processo.
V. Interesse reconvencional
QUESTÃO MPF: Fale sobre o interesse de agir na reconvenção.
Para avaliar o interesse de agir na reconvenção deve-se seguir a seguinte regra:

Não cabe reconvenção para se pleitear algo que pode ser obtido com a
contestação193.
192 No passado, diz-se que o “réu reconveio”.

193 Com a seguinte premissa, é possível resolver qualquer questão relacionada ao interesse reconvencional.
379
Assim, não cabe reconvenção para pedir compensação194. Nenhum contradireito se pede
na reconvenção. Todas as exceções substanciais devem ser exercitadas na defesa.
Desdobramentos:
o Não cabe reconvenção em ações materialmente dúplices195 para se pedir o que se
obtém contestando.
A ação dúplice é um cabo de guerra, onde a defesa do réu já importa em contra-ataque,
bastando que ele se defenda. Para pedir aquilo que se pode obter com simples defesa não
há interesse em contestação.
Ex: no caso de oferta de alimentos, o filho não precisa reconvir para alegar que o
valor o ofertado é insuficiente e pedir um maior.
o Em ação declaratória, não cabe reconvenção para pleitear a declaração contrária, já

que isso pode ser obtido com a simples defesa.
Numa ação declaratória onde o autor pede que o juiz declare a existência de uma relação
jurídica, não cabe reconvenção para pedir a declaração contrária (que o juiz declare que a
relação não existe). Isso não quer dizer que não caiba reconvenção em ação declaratória.
Claro que cabe reconvenção, mas somente desde que se peça algo distinto da declaração
contrária (que pode ser obtida com a simples contestação).
Súmula 258 do STF. É admissível reconvenção em ação declaratória.
QUESTÃO (CESPE): Não cabe reconvenção em ação declaratória. FALSO.
o Não cabe reconvenção para o exercício de exceções substanciais (que são defesas e,
portanto, devem ser alegadas em contestação).
Assim, não cabe reconvenção para alegar direito de retenção, compensação, exceção de
contrato não cumprido.
Para pleitear a diferença que resulte da compensação, cabe reconvenção. O que não pode
é reconvir para pedir a compensação (que pode ser pedida em defesa).
Nada impede que o réu, em reconvenção, demande a diferença que lhe sobrar do encontro
de contas (será, então uma demanda reconvencional condenatória). Mas a compensação
em si deve ser alegada na contestação.
VI. Questões:
 Reconvenção subjetivamente ampliativa: Existe divergência na doutrina. A Doutrina
costuma não admitir a reconvenção que amplie subjetivamente o processo, trazendo sujeito
novo (Barbosa Moreira). Dinamarco e Fredie admitem que a reconvenção seja dirigida,
também, a uma terceira pessoa, desde que (i) haja litisconsórcio necessário entre o autor
e o terceiro ou (ii) se tratar de demanda conexa com a causa principal.
A reconvenção não pode ser só contra o terceiro, mas ele pode virar réu da reconvenção
junto com o autor. Quando isso acontece, fala-se em reconvenção subjetivamente
ampliativa porque, além de agregar novo pedido, agrega sujeito novo.
194 Atenção: nada impede que o réu, em reconvenção, demande a diferença que lhe sobrar do encontro de contas (será, então uma demanda
reconvencional condenatória).
195 Ver o que é ação dúplice em sentido material.
380
 Reconvenção e substituição processual: Quando o autor for um substituto processual

(legitimado extraordinário), só cabe reconvenção se o pedido do réu for dirigido aos
substituídos (titulares do direito discutido pelo substituto) e o substituto (autor da ação)
tenha legitimação extraordinária passiva (pois será o autor que irá responder). O
substituto era legitimado extraordinário ativo (atuava como autor no processo) e deve
poder atuar como legitimado passivo.
EXEMPLO: No caso em que o MP atua como legitimado extraordinário, nos interesses da
coletividade, o réu (Banco, v.g.) não pode reconvir fazendo um pedido contra o MP. O pedido da
reconvenção tem que ser dirigido ao substituído, no caso, a coletividade.
Seria possível no caso em que o MP entra com uma ação de alimentos em favor de uma criança, e pai
reconvém com negatória de paternidade. Nesse caso, é possível porque o pai esta está reconvindo em
face da criança substituída, e não em face do MP.
É assim que se deve interpretar o parágrafo único do art. 315 do CPC:

Art. 315, parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este
demandar em nome de outrem.
VI. Observações Finais

Caberá à lei estadual definir se há ou não pagamento de custas processuais em razão da
reconvenção. Na Justiça Federal, a reconvenção não se sujeita ao pagamento de custas (Lei
Federal n. 9.289/96).
Por fim, Fredie afirma não ser preciso pedir a intimação do autor na reconvenção, pois
está subentendido.
VII. Reconvenção X Ação Declaratória Incidental

Tanto a reconvenção quanto a ação declaratória incidental são demandas incidentes no
processo, agregando pedido novo. Suas diferenças são:
Reconvenção Ação Declaratória Incidental

Legitimidade Só o réu pode intervir Qualquer das partes
Não há necessidade de A contestação é requisito da ação
Contestação contestação a ação para declaratória incidental.
reconvir
Tem autonomia em relação Não tem autonomia (a inadmissão
Autonomia à ação originária da demanda principal importa em
sua inadmissão)
Pode veicular qualquer Só pode veicular demanda
Tipo de Demanda
natureza de demanda declaratória
Aumenta a carga cognitiva Mantém a carga cognitiva (pois o
do juiz juiz já teria que examinar a
Cognição do Juiz
demanda que ela veicula, por ser
prejudicial).
381
Ponto 9.b. Provas em Espécie. Procedimento Probatório.

Principais obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Resumo do Grupo do 25º; Luiz Guilherme
Marinoni. Teoria Geral do Processo. 2ª Edição. Ed. RT.; Luiz Guilherme Marinoni. Manual do
Processo de Conhecimento. 5ª Edição. Ed. RT; Luiz Guilherme Marinoni. Código de Processo
Civil Comentado. 2ª Edição. Ed. RT; Nelson Nery Júnior. Código de Processo Civil Comentado.
11ª Edição. Ed. RT; Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministério Público Federal
edital sistematizado. 2.ed. Bahia: Juspodivm,2012; Daniel Assumpção Neves e Rodrigo da
Cunha Lima Freire. Codigo de processo civil para concursos. 3 ed. Bahia: Juspodivm, 2012;
Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de direito processual civil, volume único, 4 ed, São
Paulo: Metodo, 2012;
Legislação básica: Art. 5º, LV, CF e Arts. 332 a 443, do Código de Processo Civil.
Provas Em Espécie.
1. DEPOIMENTO PESSOAL
O depoimento pessoal tem previsão nos artigos 342/347 do CPC.
I. Objetivo
O objetivo do depoimento pessoal é um só: obter a confissão 196. Essa confissão pode ser
real (aquela em que a parte voluntariamente assume os fatos) ou ficta (aquela que ocorre pelo
não comparecimento da parte para prestar o depoimento pessoal ou comparecimento com recusa
a responder às perguntas).
A confissão ficta está no art. 343, §1º:
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte
requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência
de instrução e julgamento.
§1º A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se
presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça
ou, comparecendo, se recuse a depor.
§2º Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a
depor, o juiz Ihe aplicará a pena de confissão.
II. Distinção entre interrogatório e depoimento pessoal

Interrogatório Depoimento pessoal
Tem previsão nos artigos 340, I (que está
dentro do capítulo do depoimento pessoal, Art. 343, §1º.
por erro) e 342 do CPC.
É ato privativo do juiz (pois objetiva o
Objetiva obter a confissão.
esclarecimento de fatos pelo juiz).
196 Pretende-se pegar a parte em contradição: por isso que o advogado do depoente não deve fazer perguntas, pois elas não podem melhorar
sua situação, mas só piorar.
382
É sempre realizado mediante provocação do(a):

É realizado de ofício.  da parte contrária ou
 do MP (inclusive quando for custos legis,
como entende a jurisprudência).
É realizado a qualquer momento (o juiz
pode chamar a parte mesmo depois de Só é realizado no início da audiência de
encerrada a instrução para interrogar, com instrução e julgamento (art. 344 a 346 do CPC).
base no art. 342 do CPC).
A ausência da parte não gera confissão (por
A ausência da parte gera confissão.
falta de previsão legal).
No depoimento pessoal, quem repergunta197 é apenas o advogado da parte contrária

(pois o objetivo é obter a confissão, e para evitar a encenação armada pelo advogado e
depoente). Pelos mesmos motivos, a jurisprudência entende que o litisconsorte do depoente
também não pode reperguntar.
Pessoa jurídica pode prestar depoimento pessoal, por meio do seu preposto, que deve
ele atender aos seguintes requisitos: (i) ter conhecimento dos fatos e (ii) ter poderes específicos
para a confissão.
Segundo a jurisprudência, não devem prestar depoimento o administrador ou diretor da
pessoa jurídica.
III. Hipóteses legais de recusa ao depoimento

O art. 347 do CPC traz algumas situações em que a lei garante à parte que vai depor o
direito ao silêncio (direito à autopreservação).
Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:
I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de filiação, de
desquite e de anulação de casamento.
O art. 229 do CC ampliou esse rol de hipóteses legais de recusa . Na realidade, com o seu
advento, o CC/02 trouxe algumas influências para o CPC (são as chamadas normas
heterotópicas198).
Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:
I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;
II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge,
parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;
III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo
de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.
197 Repergunta é a pergunta feita pelo advogado.

198 Normas heterotópicas são as normas que estão previstas em local errado. É o caso das normas de direito processual civil previstas no
Código Civil que, em tese, deveria prever apenas normas de direito material.
383
A escusa do art. 229, I, repetida no art. 347, II do CPC cuida da hipótese de sigilo
profissional, que preserva a confiança dos profissionais. Jurisprudencialmente, tem se entendido
que essa limitação pode ser afastada à luz do principio da proporcionalidade.
Ademais, entende-se que o beneficiário do sigilo pode dispensar o depoente de observá-
lo, obrigando-o a depor sobre os fatos. Ex: sigilo médico sobre o estado de saúde do paciente.
IV. Falso depoimento

Diversamente de outros países do mundo, aqui no Brasil, ninguém é obrigado a se auto-
incriminar, inclusive no cível. Logo, falso depoimento não é crime (diferentemente do falso
testemunho).
ATENÇÃO: o falso depoimento, apesar de não ser crime, configura litigância de má-fé,
como dispõe o art. 14 do CPC, incisos I e II, sendo cabível a aplicação de multa.
participam do processo: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
2. CONFISSÃO
O conceito de confissão é o reconhecimento de um fato prejudicial ao interesse (art. 348
do CPC). Ela sempre foi conhecida como a rainha das provas (enquanto a testemunhal era a
prostituta).
I. Condições para a confissão

Há duas condições para a confissão do fato pela parte:
a) Que o fato a ser confessado seja pessoal e próprio – Não se pode confessar fatos
wm nome de terceiros (o que configuraria testemunho e não confissão).
b) Que a confissão recaia sobre direito disponível – Em relação à confissão realizada
sobre direitos indisponíveis, embora ela não possa ser utilizada como fundamento
único, pode ser utilizada como indício, para corroborar outras provas existentes (art.
213 do CC e no art. 351 do CPC).
II. Espécies de confissão

A confissão pode ser:
 Confissão Judicial – realizada em juízo, no âmbito do processo. Ela possui o valor
de reconhecimento dos fatos prejudiciais ao confessor.
 Confissão Extrajudicial – o art. 353 do CPC condiciona a validade da confissão
extrajudicial à observância de alguns requisitos: (i) ser realizada por escrito (e-mail,
recibo, carta etc.), e; (ii) seja a prova dirigida à parte ou a quem a represente. Se essas
384
condições não forem observadas, a confissão extrajudicial não terá eficácia probatória
de confissão, devendo o juiz valorar essa prova livremente.
DICA: Esse art. 353 é muito cobrado em provas!!!
A confissão pode ser classificada ainda como:

 Confissão espontânea – é a confissão voluntária.
 Confissão provocada – é a advindo do depoimento pessoal não ou mal prestado (nos
termos do art. 349 do CPC). É a fruto da revelia, por exemplo. A confissão provocada
só pode ser feita judicialmente.
III. Confissão em litisconsórcio

Tratando-se de litisconsórcio unitário, a confissão só é válida se realizada por todos, pois
no plano do direito material, todos os litisconsortes são considerados como um. É o que extrai-se
dos arts. 350, p. ún. e 48 do CPC.
Ex: art. 1334 do CC.
IV. Indivisibilidade da confissão

A indivisibilidade da confissão está prevista no art. 354 do CPC.
O art. significa que a pesso anão pode se beneficiar com uma parte da confissão e afastar
o resto. Ex: a parte diz que deve, mas que já pagou. O credor não pode pedir para o juiz
considerar apenas a afirmação do depoente de que deve, afastando a afirmação de que já havia
pago.
A confissão só pode ser rescindida quando os fatos confessados forem independentes
entre si. Ex: a parte diz que é responsável pelos danos materiais, mas não pelos dano morais.
3. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA (arts. 355 a 363 do CPC)

Pode acontecer de, no meio do processo, alguma das partes ter acesso a documento ou
coisa essencial ao deslinde da causa. Normalmente, a exibição é de documento, podendo ser,
contudo, de uma coisa qualquer. Ex: dúvida sobre batida de carro: é possível requerer a exibição
do veículo.
I. Espécies
Existem duas espécies de exibição de documento ou coisa, cada uma com procedimento
diverso, a depender de quem se encontra na posse do documento ou coisa que se busca exibir:
a) Contra a parte do processo (arts. 355 a 349 do CPC).
b) Contra terceiro (arts. 360 a 362 do CPC).
Várias características diferenciais são relevadas nessas duas espécies de procedimento
exibitório.
385
Exibição contra a parte Exibição contra terceiro

É realizada como um incidente processual, Cuida-se de processo incidente, dotado de
sem autonomia, como requerimento na autonomia procedimental (rito próprio,
petição inicial ou na contestação. Não há ficando o processo apenso aos autos
maiores formalidades, exigindo-se apenas a principais). O pedido é apresentado em petição
individualização da coisa. em separado.
A parte contra quem se pede a exibição será O réu é citado para, nos termos do art. 360 do
intimada (art. 257) para, num prazo de 5 dias, CPC, apresentar resposta em 10 dias.
exibir a coisa ou explicar a razão de não exibi- Ao final, o juiz profere uma sentença, sujeita
la. Ao final, o juiz profere decisão ao recurso de apelação.
interlocutória (passível de agravo, por óbvio),
dizendo se a recusa é justa ou injusta.
Não cumprido o ÔNUS de exibir o ônus ou A exibição contra terceiro não é um ônus, mas
documento que se pretende exibir, incide a sim um DEVER. Logo, o terceiro só tem uma
presunção de veracidade dos fatos alegados, opção: exibir. Não há como se presumir a
nos termos do art. 359 do CPC: veracidade dos fatos (contra a parte contrária)
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá com a não-exibição, pois o terceiro nada tem a
ver com a questão.
como verdadeiros os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, a parte pretendia Não cumprido o dever, aplicam-se os artigos
provar: 362 e 461 do CPC, que prevêem a busca e
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem apreensão da coisa, sem prejuízo da
fizer qualquer declaração no prazo do art. responsabilidade pela prática do crime de
357; desobediência.
Segundo Gajardoni, o magistrado poderá ainda
II - se a recusa for havida por ilegítima.
aplicar o art. 461 do CPC, fixando multa.
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se
recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe
ordenará que proceda ao respectivo depósito
em cartório ou noutro lugar designado, no
prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente
que o embolse das despesas que tiver; se o
terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá
mandado de apreensão, requisitando, se
necessário, força policial, tudo sem prejuízo
da responsabilidade por crime de
desobediência.
II. Hipóteses lícitas de recusa (art. 363)

Dica: decorar esse artigo, que é muito cobrado!!
Nos termos do art. 363, “a parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento
ou a coisa”:
I - se concernente a negócios da própria vida da família – protege o status
da família;
II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;
386
III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao

terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro
grau; ou lhes representar perigo de ação penal;
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado
ou profissão, devam guardar segredo;
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio
do juiz, justifiquem a recusa da exibição.
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito
só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma
para ser apresentada em juízo.
Atente: o art. 363 traz um rol exemplificativo de recusas, conforme aponta o seu inciso
V, ao prever a possibilidade “outros motivos” justificarem a recusa.
Ex: documentos requeridos ao Banco Central podem ser recusados com
base nesse inciso V.
III. Hipóteses em que não se admite a recusa (art. 358/CPC)

Para evitar que a parte ou o terceiro venham com “desculpas furadas”, o CPC prevê
hipóteses em que a recusa é injusta. Assim, dispõe o art. 358 que “o juiz não admitirá a recusa”:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir [ex: o síndico não pode
recusar documentos de condomínio]
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o
intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes. [ex: o banco
diz que não guarda o contrato]
IV. Exibição de documento ou coisa (prova em espécie) X Ação exibitória do art. 844 do
CPC
A ação exibitória, prevista no art. 844 do CPC, é um procedimento chamado
erroneamente de “cautelar de exibição de documentos” que, embora esteja no título III do CPC,
não tem nada de cautelar.
Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou
tenha interesse em conhecer;
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio,
condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua
guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de
bens alheios;
III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de
arquivo, nos casos expressos em lei.
387
Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto

nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.
Existem duas diferenças substanciais entre a exibição como meio de prova e a ação de
exibição:
Exibição de documento Ação exibitória
É incidente processual (meio de
Como regra, é preparatória. Neste caso, o
prova). Neste caso, o requerente já tem
requerente não tem certeza do teor do documento199.
certeza do teor do documento.
O que define a utilização da ação exibitória ou a exibição de documento como meio de
prova é se a pessoa conhece ou não o teor e a existência do documento. Se não conhece, deve
ajuizar uma ação exibitória para garantir que o documento existe e lhe é benéfico.
Se o réu não exibe os documentos, o juiz
Se a parte não exibe os documentos, a simplesmente declara o não-cumprimento da
sanção é a presunção de veracidade dos obrigação. Quem aplica a sanção de presumir
fatos alegados pela outra (art. 359 do verdadeiros os fatos é o juiz da ação principal.
CPC). Ou seja: o juiz que manda exibir não é o mesmo da
Ou seja: o próprio juiz que manda ação principal. Obs: Os juízes não são os mesmos
exibir aplica o art. 359. porque a ação exibitória não é cautelar e, portanto,
não gera prevenção.
V. Multa cominatória
Nos termos da Súmula 372 do STJ, “Na ação de exibição de documentos, não cabe a
aplicação de multa cominatória”. A ação que a súmula refere é a ação do art. 844 do CPC.
O problema é que a jurisprudência tem entendido que esta Súmula se aplica também para
a exibição dos artigos 355 ao 359 (exibição incidental contra a parte). Ou seja, não se aplica se a
exibição for contra terceiros.
Para o STJ, não se aplica multa para a parte que não apresenta documento porque o
sistema já dispõe de uma ferramenta muito melhor que a multa, qual seja, a presunção de
veracidade dos fatos200. Nesse primeiro raciocínio o STJ está certo, mas ele não enfrenta um
problema maior, em que essa súmula está errada: as vezes, não é possível nem presumir como
verdadeiros o que o autor alegou, pois o evento alegado é incerto, impreciso.
Ex: Milhares de ações foram ajuizadas por correntistas porque tinha certeza
que tinha saldo dos expurgos inflacionários, mas sem definir qual o valor. Se
o banco não apresenta os extratos bancários da poupança, a sanção é a
presunção de veracidade. Mas o problema é que, nessa situação, o autor não
definiu o valor exato que considerava devido, de modo que não será
possível aplicar a sanção da veracidade. Nessas hipóteses, Gajardoni
entende que deveria ser possível a aplicação da multa para coagir o banco a
199 Assim, para não tomar sucumbência no processo principal, a pessoa ajuíza uma ação exibitória para conhecer de antemão se o documento
existe ou se seu conteúdo lhe é favorável ou não. Tomando conhecimento do documento, escolhe se quer ou não utilizá-lo como prova no
processo principal.
200 O problema é que, às vezes, não dá pra presumir o que o autor alegou, pois o evento é incerto. Nestas situações, merece uma forte crítica a
jurisprudência do STJ.
388
apresentar esses documentos.

Segundo Gajardoni, o STJ realizou um desserviço com essa súmula.
MULTA COMINATÓRIA. EXIBIÇÃO. DOCUMENTOS. COBRANÇA.

A recorrente ajuizou ação de cobrança dos índices expurgados de caderneta de poupança. O juízo
determinou que o banco réu apresentasse extratos da referida conta sob pena de multa diária.
Desse contexto, note-se que não se postula a condenação do réu a uma obrigação de fazer, não
fazer ou entregar coisa, casos em que se aplicariam os arts. 461 ou 461-A do CPC: o que se pede
é o cumprimento de obrigação de dar dinheiro. É certo que, como dito, foi determinada a
exibição dos extratos de modo incidental, mas isso se deu na fase instrutória da ação com
espeque não no citado art. 461, que o especial tem por violado, mas sim no art. 355 e seguintes
do CPC, dos quais não consta a imposição de multa cominatória. Anote-se que o desiderato das
regras processuais de cunho instrutório é buscar meio adequado à produção de provas pelas
partes para que formem a convicção do juízo e não o cumprimento antecipado ou definitivo
(mediante tutela antecipada ou sentença) da obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa. Não
se olvida que o descumprimento da ordem incidental de apresentação dos documentos
tenha repercussões desfavoráveis ao réu, pois causa reputar como verdadeiros os fatos
alegados (art. 359 do CPC). Contudo, isso pode dar-se, na sentença, após avaliação criteriosa
do juízo das provas e das alegações das partes. Daí se concluir que é inaplicável essa
presunção no âmbito de ação cautelar, tal qual proclamado em recurso repetitivo pela
Segunda Seção do STJ. Ressalte-se que mesmo a fase de liquidação não dá azo à cominação
de multa diária com lastro no art. 461 do estatuto processual civil. Se a referida multa não é
admitida sequer em liminar ou sentença referente à ação cautelar de exibição de
documentos (Súm. n. 372-STJ), que não comportam a presunção de veracidade do art. 359
do CPC, com mais razão não deve ser admitida nas ações ordinárias em fase de
conhecimento, em que é cabível tal presunção. Precedentes citados: REsp 1.094.846-MS,
DJe 3/6/2009; AgRg no REsp 1.096.940-MG, DJe 26/11/2010; AgRg no Ag 1.165.808-SP, DJe
31/3/2011, e REsp 1.094.849-RS. AgRg no Ag 1.179.249-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
julgado em 14/4/2011
4. PROVA DOCUMENTAL (artigos 364 a 399 do CPC)

A prova documental traz poucas questões polêmicas, requerendo do concursando que ele
decore as normas do CPC.
I. Conceito
O conceito de prova documental é muito simples, mas exige alguns cuidados. Existe um
hábito incorreto de ligar prova documental a papel. Isso é errado.
Entende-se documento qualquer representação em suporte material, referente a um
fato. Assim, a prova documental não se resume a prova escrita.
Ex: e-mail (documento eletrônico, série de bits e bytes em suporte material, qual seja, o
informático), vídeo, pinturas rupestres, CD, DVD etc.
II. Classificação
389
A prova documental tem várias classificações, interessando aquela feita pelo CPC. Com
efeito, o Código classifica os documentos em públicos (art. 364) ou privados/particulares (art.
368 do CPC).
Entende-se por documento público qualquer documento emitido por autoridade
pública (não é só a escritura – ex: documento da polícia, judiciário etc.). A real diferença entre o
documento público e o privado está no seu valor probante.
O documento público tem um valor probante superior ao documento particular. Veja:
Documento público Documento privado
Ele prova a DECLARAÇÃO, bem como o Só prova a DECLARAÇÃO (prova que as
FATO ocorrido na presença da autoridade. partes disseram aquilo) e não a ocorrência do
fato.
Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas
também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e
assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao
signatário.
Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a
determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o fato
declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o
fato.
III. Conteúdo do documento

Quanto ao conteúdo, existem dois tipos de documentos:
a) Documento DECLARATIVO, NEGOCIAL ou DISPOSITIVO  São os documentos
cujo conteúdo é um negócio jurídico (uma declaração de vontade). Exemplo clássico de
documento negocial é o contrato.
b) Documento TESTEMUNHAL ou NARRATIVO  É o que tem como conteúdo atos
de ciência e certificação. Ex: BO, recibo. Eles contemplam apenas a declaração de um
fato (e não negócio jurídico, pois não houve negócio jurídico algum).
A diferença prática entre estes documentos está no art. 368 do CPC.

Esse dispositivo afirma que, quando se tratar de documento particular declarativo, tudo
que está escrito em relação aos signatários presume-se verdadeiro (a presunção é de que houve
efetivamente a declaração de vontade e de que o conteúdo dela é exatamente aquele). Assim,
quem “assina, dança”, pois o documento declarativo é suficiente para provar a relação jurídica.
Quando, contudo, o documento for testemunhal, ele não é suficiente para provar a
relação jurídica (prova apenas que um dia alguém declarou que houve o negócio jurídico). O
documento declarativo vale muito mais que o documento testemunhal, pois este não serve para
provar o negócio jurídico.
Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e
390
assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao

signatário. [norma aplicável ao documento negocial]
Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa
a determinado fato, o documento particular prova a declaração, mas não o
fato declarado, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de
provar o fato. [norma aplicável ao documento testemunhal]
IV. Documento público irregular (art. 367 do CPC)

O documento público feito sem as regularidades legais não se torna inválido. Contudo,
fica equiparado (em eficácia probatória) ao documento particular:
Art. 367. O documento, feito por oficial público incompetente, ou sem a
observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a
mesma eficácia probatória do documento particular.
Dica: essa norma cai em prova objetivas bastante.
V. Prova legal (art. 366)

Dentro da teoria geral da prova, estudou-se que o Brasil adota sistema do livre
convencimento motivado. Ou seja: o juiz é livre para interpretar as provas como bem entender,
sem tarifamento. Contudo, há um resquício do sistema da prova legal/tarifada no Brasil, que
reside no art. 366:
Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento
público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a
falta.
Este dispositivo traz verdadeira limitação ao livre convencimento do juiz, simplesmente

pelo fato de que o juiz não pode entender provado um fato em que a lei exige como da substância
um instrumento público. Se o juiz, eventualmente, entender por provado o fato sem que haja
instrumento público, violará o art. 366, sendo cabível até ação rescisória.
O melhor exemplo está no art. 108 do CC, que estabelece que, nos contratos reais
imobiliários cujo valor seja superior a 30 salários, a única maneira de provar a propriedade é
através de escritura pública (a posse é possível provar de outras formas). Ou seja: neste caso, a
escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos.
Pergunta-se: e se o cartório de registro de imóveis pegou fogo?
O que a lei exige no art. 108 é que a escritura pública tenha sido feita. Se ela foi feita,
mas não é possível apresentar o documento, é possível provar a existência da escritura pública
por testemunhas. Mas atenção: se a escritura pública não foi feita, não é possível provar a
propriedade por testemunhas.
4.1. Argüição de falsidade documental (arts. 372, 387, 388, 389, 390-395 do CPC)
O regime da argüição de falsidade documento no CPC pode ocorrer de 3 maneiras:
391
 Questão incidente  A falsidade consiste numa questão incidente, que não fica
acobertada pela coisa julgada material.
 Ação (processo) incidental  Neste caso, a argüição de falsidade consiste em ação
declaratória incidental, havendo formação de coisa julgada em um capítulo
específico. Esta ação tem previsão no art. 5º, 325 e 390-395 do CPC.
 Ação autônoma  Também se permite uma ação autônoma de argüição de
falsidade, com previsão no art. 4º, II do CPC, havendo a produção de coisa julgada
material.
OBS: Quem escolhe a forma de se argüir a falsidade documental é a parte.
I. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL DE FALSIDADE DOCUMENTAL

a) Objeto
Tem prevalecido largamente na doutrina o entendimento de que a ação declaratória
incidental de falsidade só cabe para a argüição de falsidade material. Logo, a falsidade
ideológica não pode ser objeto da via incidental, por um motivo muito simples: a perícia é
incapaz de verificar a falsidade ideológica, que deve ser provada no corpo do próprio processo.
Conceitos prévios:
 Falsidade material – É aquela em que o vício está na FORMA, ou seja, é
extrínseco ao documento. Ex: acrescentar um número em um cheque,
carteira de habilitação falsificada, cópia de contrato adulterada.
 Falsidade ideológica – Não é uma falsidade de forma, mas sim de
CONTEÚDO. Ou seja: os vícios não estão nos caracteres documentais,
mas sim no conteúdo. Ex.: um contrato simulado (seu conteúdo é falso).
Como já dito, o objeto da argüição de falsidade é apenas material.
Atenção: o STJ, no RE 19920/SP e em reiterados julgamentos, tem admitido, em

caráter EXCEPCIONAL, a argüição de falsidade ideológica de documento narrativo ou
testemunhal. Nesse caso, a falsidade ideológica gerará coisa julgada. Ex: recibo; BO. Gajardoni
não concorda com o STJ.
Assim, os documentos negociais/dispositivos jamais poderão ter sua falsidade ideológica
argüida em ação declaratória incidental (ex: contrato).
b) Prazo
O art. 390 do CPC dispõe que “o incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e
grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na
contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.”.
 Se a argüição for realizada pelo réu, sobre documento que está na inicial, ela deve ser
feita no prazo da contestação (em capítulo próprio da peça).
 Se o documento for juntado em qualquer outro momento, inclusive pelo réu, o prazo é de
10 dias a contar da juntada do documento aos autos.
392
Obs: Ultrapassado este prazo, é possível alegar a falsidade como questão incidental, mas
não haverá coisa julgada em relação a isso.
c) Procedimento
O nosso legislador estabeleceu dois procedimentos diferentes, a depender do momento
em que se faça a argüição da falsidade documental.
 Se eventualmente a argüição ocorrer antes da audiência de instrução e julgamento, o
art. 391 do CPC determina que ela se processará nos mesmos autos. É como se fosse
uma reconvenção. Neste caso, o magistrado profere apenas uma sentença (julgando
tanto a falsidade como o pedido principal na mesma decisão). Conseqüentemente, o
recurso cabível contra a decisão que julga a falsidade argüida antes da audiência de
instrução e julgamento será o de APELAÇÃO.
 Se a argüição for apresentada após o encerramento da instrução, aplicam-se os artigos
393 e 394 do CPC. Assim, será apresentada em petição autuada em apenso.
Conseqüentemente, haverá a suspensão dos autos principais até o julgamento da argüição
de falsidade (neste caso, o juiz profere 2 decisões – uma referente ao apenso e outra ao
pedido principal). Contra a decisão cabe AGRAVO.
O problema é que o art. 395 dá a entender que, em qualquer caso, o recurso seria o de
apelação. Dispõe o art. 395: “a sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou
autenticidade do documento”. Veja que a lei não faz a distinção trazida acima, proposta pela
doutrina majoritária. Justamente por isso, a jurisprudência admite a fungibilidade recursal
nestes casos.
5. PROVA TESTEMUNHAL
A prova testemunhal, no CPC, tem previsão no art. 400 ao 419. Antigamente, a
testemunha era denominada a prostituta das provas, em razão da facilidade de manipulação.
5.1. Vedações e limites

Merecem atenção as hipóteses de não cabimento da prova testemunhal:
Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de
modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.
O art. 401 (e seguintes) traz hipóteses de limitação do cabimento de prova

testemunhal. Com efeito, se eventualmente houver um contrato que exceda o valor de 10
salários, não se pode prová-lo exclusivamente por prova testemunhal. Atente: a prova
testemunhal pode provar contrato com mais de 10 salários, desde que exista um início de prova
documental.
É graças à interpretação que a jurisprudência faz destes artigos que o STJ editou a
Súmula 149: “a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade
rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário”.
393
Segundo Arruda Alvim, o que não se pode provar com prova exclusivamente testemunhal
é o contrato (ou seja, os seus termos), e não a relação jurídica. Ou seja: a prova da relação
jurídica independe da existência de algo escrito (é possível, só com testemunha, provar o
descumprimento da obrigação – embora não seja possível provar cláusulas do contrato).
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos
cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país,
ao tempo em que foram celebrados.
Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova
testemunhal, quando:
I - houver começo de prova por escrito, reputando-se tal o documento
emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como
prova;
II - o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova
escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, depósito necessário ou
hospedagem em hotel.
Art. 403. As normas estabelecidas nos dois artigos antecedentes aplicam-se
ao pagamento e à remissão da dívida.
Dica: o art. 227 do CC/02 fala a mesma coisa.
5.2. Capacidade testemunhal

O art. 405 do CPC trata da capacidade testemunhal. Ocorre que este dispositivo sofreu
recente influência do Código Civil (art. 208 e seguintes), exigindo-se um estudo conjugado dos
dispositivos.
Em princípio, pode depor, no sistema brasileiro, qualquer pessoa capaz. Temos,
entretanto, algumas limitações. O Código divide aqueles que não podem prestar depoimento em
3 grupos (art. 405):
Incapazes de depor Suspeitos de depor Impedidos de depor
Art. 314, §1º. Art. 314, §2º. Art. 314, §3º.
I. Contradita
Essas pessoas que não podem prestar depoimento devem ter sua incapacidade, suspeição
e impedimento através de um expediente chamado contradita, Pelo art. 414, §1º, a contradita
deve ser feita até a abertura dos trabalhos201. Não argüida, há preclusão.
Art. 414. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome
por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem
relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo.
§ 1º É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o
impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que Ihe são
201 Ou seja, não pode argüir a contradita durante o depoimento da testemunha (se, por exemplo, ela disser que é prima de uma das partes).
Deve ser feita a contradita logo após a qualificação da testemunha, antes dela iniciar seu depoimento.
394
imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com

testemunhas, até três, apresentada no ato e inquiridas em separado. Sendo
provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou Ihe
tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4o.[
Não existe um procedimento certo para a contradita (cada juiz faz de um jeito). Na
maioria dos casos, a parte faz a contradita e, logo após, o juiz pergunta para a própria testemunha
se ela é impedida, incapaz ou suspeita. Se a testemunha confirma, não será ouvida. Se ela negar,
o juiz deve questionar à parte que contraditou a prova do impedimento, suspeição ou
incapacidade.
II. Oitiva sem compromisso

Cuida-se aqui da hipótese popularmente conhecida como o “informante do juízo”,
prevista no art. 405, §4º do CPC e 227, parágrafo único do CC. Com efeito, sendo estritamente
necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas, tomando-lhes como informante.
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as
incapazes, impedidas ou suspeitas. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
§ 1º São incapazes: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - o interdito por demência; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em
que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve
depor, não está habilitado a transmitir as percepções; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
III - o menor de 16 (dezesseis) anos; (Incluído pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que
Ihes faltam. (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 2º São impedidos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou
colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou
afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa
relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova,
que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - o que é parte na causa; (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do
menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros,
que assistam ou tenham assistido as partes. (Incluído pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
§ 3º São suspeitos: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em
julgado a sentença; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
395
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973)
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; (Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - o que tiver interesse no litígio. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
§ 4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas
impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados
independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o
valor que possam merecer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
6. PROVA PERICIAL (artigos 420 a 439 do CPC)

A prova pericial é uma opinião técnica não jurídica orientada pelo juízo. O juiz, não tendo
conhecimento técnico (não jurídico) para a elucidação de um fato, poderá nomear perito para
orientá-lo. Merece atenção o art. 436 do CPC, que informa que a perícia é mais um elemento de
prova como qualquer outro, não sendo vinculativa:
Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua
convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
DICA: Na prática, os juízes dificilmente contrariam a prova pericial.
6.1. Hipóteses de não cabimento

As hipóteses de não cabimento da prova pericial estão no art. 420, parágrafo único, e art.
427 do CPC:
Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.
Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial
e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos
ou documentos elucidativos que considerar suficientes. (Redação dada pela
Lei nº 8.455, de 24.8.1992)
É evidente que, se as partes já trazem pareceres técnicos e documentos suficientes para a
elucidação do fato, o juiz poderá dispensar a prova pericial.
Substituição do perito pelo juiz (?)

Pergunta-se: o juiz, tendo conhecimento técnico, pode substituir o perito?202
202 Há muitos juízos que são médicos, engenheiros etc.

396
A questão é controvertida, mas tem se entendido que, ainda que o juiz tenha
conhecimento técnico, ele não pode substituir o perito. Isso porque, embora o juiz possa ter
conhecimentos técnicos, o desembargador não tem (e o juiz não apresenta laudo, mas sim uma
sentença). Aplica-se aqui por analogia o art. 409, I do CPC.
Art. 409. Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, este:
I - declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam
influir na decisão; caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol,
desistir de seu depoimento;
II - se nada souber, mandará excluir o seu nome.
6.2. Custo da perícia (art. 33 do CPC)

Nos termos do art. 33, pagará a perícia aquele que a requer. Contudo, no caso de autor e
réu requererem, ou mesmo o juiz de ofício, pagará o autor:
Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver
indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou
pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício
pelo juiz.
Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo
pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor
correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito
bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito
após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando
necessária. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Qual a conseqüência do não pagamento dos honorários de perito?

Para responder esta pergunta, é necessária uma distinção:
 Perícia ainda não realizada  Se a parte requer, mas não paga antes da realização da
perícia, haverá PRECLUSÃO.
 Perícia já realizada203  Neste caso, o juiz aprecia a prova pericial e determina a
expedição de certidão de honorários em favor do perito. Nos termos do art. 585, VI,
esse crédito é título executivo extrajudicial.
6.3. Inversão do ônus da prova

Há autores – e há decisões de 2º grau – que sustentam que, havendo inversão do ônus da
prova, isso implicaria também na inversão do custo da prova. Ou seja: se o autor requer a
produção de prova cujo ônus é do réu, deverá pagar o réu.
Esse entendimento é absolutamente negado pelo STJ. O tribunal é pacífico em dizer que
a inversão do ônus da prova não implica na inversão do custo da perícia.
Isso ocorre porque a parte favorecida pela inversão do ônus pode acabar requerendo uma
203 Em muitos casos, o juiz manda fazer a perícia, enquanto a parte está pagando. E aí acontece de a perícia não ser paga pelo requerente
depois que ela já foi feita.
397
perícia desnecessária, quando o ônus da prova seria da parte contrária.
7. Inspeção judicial
É suficiente a leitura dos artigos de lei.
8. LEGISLAÇÃO
O tema provas em espécie deve ser estudado por meio da leitura da legislação do CPC:
arts. 342 a 443.
398
Ponto 9.c. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade

Administrativa.
Principais obras consultadas: Resumo do 17º CPR. Resumo do Grupo do 25º; Nelson Nery
Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 11ª Edição. Ed. RT; Emerson Garcia e Rogério
Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 6ª ed., ed. Lumen Juris, 2011; Leonardo de
Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministério Público Federal edital sistematizado. 2.ed. Bahia:
Juspodivm,2012; Adriano Andrade; Clebar Masson; Landolfo Andrade. Interesses difusos e
coletivos esquematizado. 2 ed. São Paulo: Método, 2012.
Legislação básica: Lei n. 7.347/85 e Lei n. 8.429/92
Ação Civil Pública.

A ação civil pública foi regulamentada pela Lei 7.347 em 1985, como defesa dos diretos difusos
e coletivos, primeiramente tratou de áreas como meio ambiente, patrimônio histórico e cultural e
direitos do consumidor, logo após estendeu-se ao patrimônio público e ao controle da probidade
administrativa até alcançar os direitos fundamentais como educação, saúde, trabalho, etc. Pode
ser usada nos casos de infração à ordem econômica. Os elementos do processo coletivo
apontados pela doutrina e que, por consequências podem ser citados para a ACP coletiva são:
a)Presença do interesse público primário; b)Afirmação de um direito coletivo lato sensu no pólo
ativo, ou afirmação de um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu (ação
coletiva passiva); c)Extensão subjetiva da coisa julgada;
Conceitos de direitos coletivos latu sensu:

Interesses Difusos: são interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstância de fato. “Reputam-se direitos
difusos aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a uma
coletividade) de natureza indivisível (só podem ser considerados como um todo) e cujos titulares
sejam pessoas indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, não havendo
individuação) ligadas por circunstâncias de fato, não existindo um vínculo de natureza
jurídica...” Ex ; proteção ao meio-ambiente e a moralidade administrativa. (Didier.op.cit. pág.
76)
Interesses Coletivos (em sentido estrito): São interesses transindividuais indivisíveis de um
grupo determinado ou determinável de pessoas, reunidas por uma relação jurídica básica comum.
Ex: interesse à nulificação de cláusula abusiva em contrato de adesão.
Obs: a relação jurídica base pode dar-se entre os membros do grupo “affectio societatis” (Ex:
advogados inscritos na OAB) ou pela ligação com a parte contrária (Ex: contribuintes de um
determinado imposto). Ademais, a relação jurídica base precisa ser anterior à lesão. (op. cit.pág
76)
Elementos Comuns entre Direitos Difusos e Coletivos: de acordo com Carvalho Filho, dois
são os Pontos de identificação entre os direitos difusos e coletivos. O primeiro diz respeito aos
destinatários, pois em ambos está presente a transindividualidade; o segundo se refere à
indivisibilidade do direito, o que significa que não se pode identificar o quinhão do direito que
399
cabe a cada integrante do grupo, pois o direito merece a proteção legal como um todo,
abstraindo-se a situação jurídica individual de cada beneficiário.
Diferença entre Direito Difuso e Coletivo: é a determinabilidade inerente aos direitos coletivos
e a existência de uma relação jurídica base.
Interesses Individuais Homogêneos: São aqueles direitos de grupo, categoria ou classe de

pessoas determinadas ou determináveis que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem
comum, normalmente oriundas das mesmas circunstâncias de fato. Ex: compradores de veículos
produzidos com o mesmo defeito de série.
Origem: class actions for damages (ações de reparação de danos à coletividade do direito
norteamericano). Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais não é
apenas o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma
relação jurídica ou fática, mas também é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece a
necessidade de acesso coletivo à Justiça, que produz uma solução única e mais eficiente para
todo o grupo lesado e evita decisões contraditórias.
ACP e direitos individuais. De se ressaltar, contudo, que a doutrina menciona que a ACP nem
sempre será uma ação coletiva. Existe a ACP para tutela de direitos individuais, como a ação que
veicula pretensão individual de uma criança, um idoso ou a saúde de um hipossuficiente. Abaixo
as considerações relativas às ações coletivas, que têm regime previsto na lei citada e no
microssistema mais abaixo mencionado.
Logo no art. 1º estabelece-se a inexistência de litispendência entre ação civil pública e ação
popular, bem como que a ACP pode ser veiculada para defesa de todos os direitos coletivos lato
sensu (direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos). Por tal razão mesma,
não cabe ACP cujo objeto envolva tributos, contribuições previdenciárias, FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados
(parágrafo único), todos direitos individuais disponíveis.
Legitimação ad causam nas Causas Coletivas (art. 5º, LACP): MP, Defensoria, entes
federados e entidade da indireta, associações. Há 3 teorias a respeito da natureza da
legitimidade:
1) Legitimação Extraordinária (Mazzilli) – Corrente majoritária. Quando a parte na relação
jurídica processual diz estar defendendo direito subjetivo material de terceiro, não há identidade
entre o autor da ação e o titular do direito A LACP e o CDC autorizam determinados entes a
promover ações em defesa de direitos transindividuais. Na jurisprudência, é amplamente
majoritário o entendimento de que, sejam direitos difusos, coletivos, ou individuais homogêneos,
a legitimação para a sua defesa na ação civil pública é extraordinária, havendo substituição
processual. (interesses difusos e coletivos sistematizado – p. 60/61)
2) Legitimação Ordinária. Quando a parte na relação jurídica processual se diz titular do direito
subjetivo material por ela invocado. Existe pertinência subjetiva (identidade entre o autor da
ação e o titular do direito). Trata-se de legitimação ordinária para os direitos naturalmente
coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e legitimação extraordinária para os direitos
3) Legitimação Autônoma para Condução do Processo (tertium genus – legitimação anômala)
400
para os direitos difusos e coletivos; e legitimação extraordinária para os direitos individuais

homogêneos. Nelson Nery afirma que o substituto defende direito de titular determinado. Como
os titulares dos direitos difusos são indetermináveis e os dos direitos coletivos indeterminados
(CDC 81, par. Único I e II), sua defesa em juízo é realizada por meio de legitimação autônoma
para a condução do processo estando superada a dicotomia clássica de legitimação ordinária e
extraordinária.
Consoante Marinoni, “o direito brasileiro seguiu em parte – mas com inúmeras adaptações,
diante da realidade nacional – a experiência do direito anglo-americano, estabelecendo uma
dualidade entre as condições de legitimação. De um lado, buscou efetivamente atender a critério
semelhante ao da “representatividade adequada”, autorizando a propositura das ações coletivas
às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre os seus fins
institucionais a defesa dos interesses específicos (art. 82, IV,CDC e art. 5º, V, a e b, da Lei
7.347/85). Estabelecidos os critérios da “representatividade adequada” em lei, cumpre ao
magistrado avaliar, no caso concreto, o preenchimento de tais condições, outorgando à
associação a legitimidade para postulação do interesse.”(op. cit. 745) O juiz pode dispensar o
requisito de pré-constituição mínima de um ano, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser
protegido (art. 5º, p. 4º, LACP). “Note-se que, para defesa destes interesses, não depende a
associação de autorização assemblear ou de específica outorga de poderes pelos interessados”.
(Marinoni.op. cit. 745)
Obs: A Lei 9.494/97 em seu art. 2-A, parágrafo único dispõe: “Nas ações coletivas propostas
contra a União, os Estados, o DF, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial
deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a
autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos seus respectivos
endereços”. Flagrantemente inconstitucional, fere o princípio da isonomia e do acesso à justiça,
de acordo com Kazuo Watanabe. (op. cit. pág 745). Em relação ao MS Coletivo não há essa
exigência. (Súmula do STF).
Outrossim, o direito pátrio confere a agentes públicos determinados o poder para exercer a ação
coletiva. “Seja por representarem, por sua própria natureza o interesse público, seja pela
estrutura e pelas prerrogativas de que gozam, entende o legislador como conveniente autorizar
também a órgãos públicos a defesa desses direitos.
Legitimação ativa: Assim, estabelece-se como legitimados para ação coletiva: i) MP (art. 129,
III, CF); ii) União, Estados, DF e Municípios; iii) a entidades e órgãos da administração pública,
direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 82 do CDC)”.
especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC (art. 82, III,
CDC), v.g., o PROCON. Admite-se litisconsórcio facultativo do Poder Público ou de outras
associações, tanto no polo ativo quanto no passivo da ACP, bem como admite-se litisconsórcio
facultativo entre MPU, MPDFT e MPE's (§ 5.°). iv) associação que, concomitantemente, esteja
constituída há pelo menos um ano e inclua, entre suas finalidades, a proteção do bem jurídico
objeto da ação (Obs.: tal requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando
haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido, § 4.°);
Defensoria Pública. (Lei 11.448/2007) De acordo com Marinoni, a legitimidade da Defensoria

está ligada a sua finalidade essencial, as ações coletivas precisam ter repercussão em interesses
401
dos necessitados, ainda que também possa operar efeitos perante outros sujeitos. (op.cit.pag 746)
Ministério Público. A CF prevê, em seu art. 129, III, a atribuição para o MP promover o
“inquérito civil e ACP, para proteção do patrimônio público e social, do meio–ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos”. Por essa previsão, parece que o MP não teria legitimidade
para propositura de ações relativas a direitos individuais homogêneos, mas tal conclusão é
errada. O MP possui legitimidade para a defesa de tais direitos, por expressa previsão do CDC
(art. 82, I) e autorização de lei específica (art. 6, XII, LC 75/93), ambas encontram-se em
consonância com o art. 129, IX, da CF, que permite que o MP exerça outras funções compatíveis
com sua finalidade.
Contudo, o MP não pode atuar na defesa de quaisquer interesses individuais (ainda que
homogêneos), é preciso que estes caracterizem interesses sociais (tenham relevância social) ou
individuais indisponíveis.
Se o MP não intervier como parte, ocorrerá sua intervenção obrigatória como fiscal da lei -
custus legis- (art 5º §1º - a presença do interesse público primário nas ações coletivas justifica
sua atuação). Deve assumir, também, a titularidade ativa em casos de desistência infundada ou
abandono de ação. O MP ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa (controle da
desistência pelo MP que só ocorre na desistência infundada, não em qualquer desistência da
parte autora). Caso não queira assumir, cabe ao juiz, que com isso não concorde, remeter os
autos a Câmara de Coordenação e Revisão (LC 75/93, ART 62). Analogia ao art. 9º da lei ACP.
Associações: estar constituída há pelo menos 01 ano (pode ser dispensado pelo juiz quando
houver interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano e relevância do bem
jurídico), pertinência temática (nexo dos fins institucionais e objeto da ACP).
Quanto à possibilidade de um MP propor ACP na esfera de outro, há 2 posições: a) não pode; e
b) é possível, a natureza difusa/coletiva dos direitos não encontra limites territoriais (Nery).
Legitimação Coletiva Passiva: ocorrerá quando um grupamento humano (titular de um direito

coletivo lato sensu) for colocado como sujeito passivo de uma relação jurídica afirmada na
petição inicial. (op. cit. pág 218)
Há quem não admita a possibilidade, pois não há previsão legal; pela dificuldade de identificar o
representante adequado; e devido à coisa julgada coletiva, que não poderia prejudicar direitos
individuais.
Características da Legitimação Coletiva
a) Concorrente e disjuntiva (independe da participação dos outros).
b) Regulada por lei.
c) O legitimado coletivo atua em nome próprio na defesa de direitos que pertencem a um
grupamento humano.
d) Esse grupamento humano não tem personalidade judiciária, só os legitimados coletivos podem
atuar em juízo. Exceção: atribuição de capacidade de ser parte a uma comunidade – art. 37 do
Estatuto do Índio: “Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a
defesa dos seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a assistência do Ministério Público
Federal ou órgão de proteção ao índio”. (op.cit. 227)
Conseqüência da Falta da Legitimação Coletiva Ativa: não pode ser a extinção do processo
coletivo, sem exame de mérito. Deve haver a substituição (sucessão) da parte que se reputa
402
inadequada para condução da causa. (art 9º LAP e art. 5, p. 3º da LACP)
Intervenção de Terceiros:
1) Assistência nas causas que versem sobre Direitos Difusos e Coletivos sentido restrito: A)
Particular: não pode, pois não possui legitimidade para a causa; não tem interesse, na medida em
que não pode ser prejudicado pela coisa julgada; e não há relação do particular com a pessoa a
quem assiste. (op. cit. 257); B) Co-legitimado: é possível – natureza de assistência
litisconsorcial. (art. 3º, p.5º, da Lei 7.853/89 e art, 5, p. 2º da LACP).
2) Assistência nas causas que versem sobre Direitos Individuais Homogêneos: É
possível.(natureza de assistência litisconsorcial- art. 94 do CDC).
3) Intervenção de Amicus Curiae. Previsão expressa: a) Intervenção da CVM nas ações
envolvendo mercado de capitais – art. 31 da Lei 6385/76; b) Intervenção do CADE nas causas
relativas à proteção da concorrência – art. 89 da Lei 8.884/94. A tendência da doutrina e da
jurisprudência é admitir a intervenção do amicus curiae em todas as ações coletivas, desde que
tenha relevância e condições de auxiliar o trabalho do magistrado.
4) Denunciação da lide e Chamamento ao processo nas causas de consumo. A denunciação
da lide a doutrina majoritária não admite, pois o art. 88 do CDC veda expressamente, na hipótese
de responsabilidade pelo fato do produto. Ademais, comprometeria a efetiva e tempestiva tutela
jurisdicional, e também seria incompatível com o sistema de responsabilidade objetiva do CDC.
Obs: o art. 88 trata na verdade de Chamamento ao Processo. (op. cit. 276). O Chamamento ao
Processo apenas é admitido na hipótese do art. 101, II, do CDC.
Competência, critérios: 1) local onde ocorrer o dano (art 2º) e, se envolver mais de uma
comarca, a competência se resolverá pela prevenção nos moldes do CPC. Quando a ação
competir à Justiça Federal, a competência será do juízo federal cuja competência abarque o
"local do dano" (art. 93, CDC). Essa competência é funcional, ou seja, absoluta e "admite sua
verificação em qualquer tempo e grau de jurisdição" (STJ, Resp 463.762/PR). Denominada de
competência territorial absoluta em razão do interesse público, defende Barbosa Moreira.
Há que se atentar, contudo para a extensão do dano (art 93, II, do CDC). Se o dano for nacional
ou regional, caberá interpor a ação no foro da capital do Estado ou no DF (neste quando o dano
for nacional, defende Mazzilli), 2) é sempre de primeiro grau, ainda que em face do Presidente
ou Ministros.
Pretensão/pedido: A ACP pode ter por causa de pedir danos morais ou patrimoniais causados a
qualquer dos direitos coletivos lato sensu (art. 1) e terá por objeto a condenação em dinheiro ou
o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 3). Na obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade, sob
pena de execução específica ou de cominação de multa diária ex officio (art. 11).
Embora o art 3º trate de condenação em dinheiro e obrigação de fazer e não fazer, cabe a
aplicação do art 83 do CDC que determina serem admissíveis todas as espécies de ações para a
adequada e efetiva tutela do direito. Princípio da Informação aos Órgãos Competentes:
Traduz o dever funcional de informar o MP sobre os fatos que constituam objeto de uma ACP.
(arts. 6º e 7º da LACP). O interessado deve ser atendido em 15 dias quando solicitar certidões ou
informações. Requisições do MP pro prazo não inferior a 10 dias. Não oferecimento e
403
retardamento é crime, art 10. Desistência: O MP não pode desistir enquanto persistirem as
mesmas circunstâncias fáticas vigentes à época da propositura da ação, em face do princípio da
obrigatoriedade. Só pode fazer quando há fato novo. Abandono e desistência: O MP ou outro
legitimado assumirá o pólo ativo (art. 5, p.3º, LACP).
Pedidos: Liminar: poderá o juiz conceder mandado liminar (veiculada através de ação cautelar
ou de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 273, CPC), com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. A multa cominada liminarmente (astreintes) só
será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida
desde o dia em que se houver configurado o descumprimento (art. 13, § 2º). Suspensão da
liminar: para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o
Presidente do Tribunal suspender a execução da liminar - decisão da qual caberá agravo para a
turma (art. 13, § 1º).
Coisa julgada: a sentença na ACP fará coisa julgada erga omnes (art.16), nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com
idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16, alterado pela Lei n. 9.494/97).
"Malgrado seja notória a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa
julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores, o
STJ encerrou a celeuma, firmando entendimento de que a sentença na ação civil pública faz
coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do Tribunal" (AgRg nos EREsp
253.589/SP, AgRg no REsp 1105214/DF, EDcl no REsp 167.328/SP). Não obstante, em 2010, a
Terceira Seção do STJ aplicou, em caso de ação civil pública para reserva de vagas em concurso
federal, o seguinte entendimento: "A restrição territorial prevista no art. 16 da Lei da Ação Civil
Pública (7.374/85) não opera efeitos no que diz respeito às ações coletivas que visam proteger
interesses difusos ou coletivos stricto sensu, como no presente caso; nessas hipóteses, a extensão
dos efeitos à toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentença prolatada, vez que, por
ser a legitimação do tipo ordinária, tanto o autor quanto o réu estão sujeitos à autoridade da coisa
julgada, não importando onde se encontrem" (CC 109.435/PR, DJe 15/12/2010).
Prescrição e Decadência nos Direitos Coletivos Lato Sensu. A doutrina ensina que os direitos
difusos e coletivos são imprescritíveis, já os direitos individuais homogêneos possuem prazo
prescricional. Contudo, há diversas regras específicas: Ações de ressarcimento ao erário são
imprescritíveis (art, 37, p. 5º, CF); Art. 23 da LIA; Art. 26, 27 e 100 do CDC; 05 anos para ação
popular, ressalvada a imprescritibilidade prevista na letra “A”; 120 dias para optar pelo
procedimento do MS. Também são consideradas imprescritíveis as ações coletivas de reparação
a dano ambiental (REsp 1120117/AC)
Obs: causas que obstam o prazo decadencial no CDC: a) Reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor; e b) instauração de IC.
OBS; cabe astreintes, cabe concessão de liminar (cabe suspensão da liminar pelo presidente do
Tribunal da qual caberá agravo em 05 dias).
Pedido de Indenização por Dano Moral Coletivo: previsão: art. 1º da LACP. A doutrina
majoritária admite. Contudo, o STJ não admite dano moral coletivo relativo ao meio-ambiente.
404
(REsp 598.281/MG- 02.05.2006).
ACP e o Controle de Constitucionalidade. O STF admite, desde que se trate de controle difuso,
que a controvérsia constitucional seja apenas uma questão prejudicial e não o objeto único da
demanda, e que tal controvérsia funcione como causa de pedir. Logo, não haverá coisa julgada
sobre questão prejudicial e também a norma não será retirada do ordenamento de direito
positivo. ACP e Matéria Tributária. O STF não admite ( RE 195.056-1/PR). No entanto, de
acordo com o art. 5º, II, da LC 75/93 cabe ao MPF zelar pela observância do sistema tributário
nacional. Outrossim, a doutrina admite (Nery, Mazzilli, Kazuo Watanabe). A MP 2180-35,
alterando o parágrafo único da art. 1º da LACP, confirmou a impossibilidade de ACP em matéria
tributária, mas a doutrina considera inconstitucional tal previsão.
Reconvenção em Ações Coletivas. Há 2 posições: a) não é possível, pois não existe ação
coletiva passiva; e b) é possível, desde que haja compatibilidade de procedimento com a
demanda principal e seja respeitado o art. 315, parágrafo único do CPC.
Litigância de Má-fé e Despesas Processuais. A lei dispensa do pagamento de custas e isenta do

pagamento de honorários advocatícios. Custas e honorários advocatícios somente são devidos
nos casos de litigância de má-fé (art. 87 do CDC). Em caso de má-fé, a associação e os diretores
serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem
prejuízo das perdas e danos (art. 17).
Também a lei da ACP, art.18, dispensa o adiantamento de custas, emolumentos, honorários
periciais e quaisquer outras despesas. Os dispositivos não se aplicam ao réu (aplica-se in totum o
art 20 CPC). Quanto o MP for autor, contudo, não cabe condenação em honorários em seu favor
(EResp895530-PR).
Qualquer dos litigantes ou intervenientes na ACP pode ser considerado litigante de má-fé. No
entanto, para se condenar o MP é preciso que se comprove o dolo (STJ-REsp 28.751/SP).
ACP e Ação Popular. Normalmente ocorre conexão e não litspendência, por uma das ações ter
objeto mais amplo. Tal identificação dependerá do caso concreto. (STJ, Resp 208680/MG)
Condenação. A condenação é genérica, resultando apenas na fixação do dever de indenizar, sem

especificar o montante devido a cada vítima do prejuízo. A atuação do magistrado é verificar se o
réu é ou não o responsável pelo dano. Trata-se de sentença certa, embora ilíquida. Obtida a
sentença de condenação genérica, surge a necessidade de liquidação. Podem promover a
liquidação os legitimados do art. 82 do CDC, bem como as vítimas específicas do dano ou seus
sucessores, sendo certo que estes (vítimas e sucessores) têm preferência. Na liquidação o autor
deve provar que há o direito à indenização, comprovando-se o dano, o nexo causal e quantum
devido. Trata-se de verdadeira ação, chamada pela doutrina de “ação de cumprimento”. A
atuação do ente coletivo, nessa hipótese, é de representação processual. Caso decorra um ano
sem habilitação dos interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os
legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização. A indenização, nesse
caso, vai para o fundo previsto na LACP. Outrossim, nas hipóteses de dano individualmente
insignificantes, mas ponderáveis em seu conjunto, poderá não existir interesse das vítimas na
habilitação, daí o surgimento da chamada “indenização fluida” (fluid recovery), destinada ao
405
“fundo” para a proteção de bens e valores da coletividade lesada. A execução da tutela coletiva
de direitos individuais homogêneos pode ser também individual ou coletiva. A execução
individual, que poderá ser realizada pelo ente coletivo (mediante representação) ou
pessoalmente, deve ter por título a certidão da sentença de liquidação. A competência (relativa) é
do juízo da liquidação do dano, que pode ser o mesmo da condenação genérica ou outro; e pode
ser afastada em benefício da vítima. A execução será processada pela via normal, observando,
quando possível, o regime de cumprimento de sentença (art. 475 – I e ss. Do CPC) A execução
coletiva poderá ser submetida ao sistema da fluid recovery, nos termos do art. 100 do CDC,
como supramencionado. Havendo execuções individuais e coletivas decorrentes da mesma ACP,
as primeiras possuem preferência. As vítimas devem receber as indenizações antes da destinação
da importância recuperada para o fundo coletivo (art. 99 do CDC).
Recursos. Art. 14 da LACP: O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar
dano irreparável à parte. Contra a sentença, portanto, cabe o recurso de Apelação, ao qual pode
ser atribuído efeito suspensivo. Como nas demandas coletivas a coisa julgada é secundum
eventum probationis, não há coisa julgada material se a improcedência se fundar em falta de
prova. Assim, há interesse recursal para modificação do fundamento da sentença, para que seja
reconhecida a inexistência do direito, uma vez que possibilitará a ocorrência da coisa julgada
material. (op. cit. pág 366)
Reexame Necessário. 4 posições: a) não há reexame necessário; b) aplica-se a regra geral do art.
475 do CPC (Mazzilli); c) aplica-se a Lei de Ação popular, por analogia. d) os 2 regimes são
aplicáveis: “Condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada improcedente
ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não o ente público, há também,
remessa necessária” (Didier e Zaneti, op.cit pág. 367). Obs: Na lei dos portadores de
necessidades especiais o Reexame Necessário é em favor do deficiente e não do poder público.
Execução: decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a
associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o MP, facultada igual iniciativa aos
demais legitimados (art. 15). Execução esta que deve ser interpretada em conjunto com a
liquidação e execução da sentença coletiva prevista no Título III do CDC.
Destinação dos valores da condenação: havendo condenação em dinheiro, ela reverterá, no

plano federal, ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos (FDD, Decreto n. 1.306/94),
gerenciado pelo Conselho Federal Gestor do FDD (Lei n. 9.008/94). Em dispositivo incluído
pelo Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/10), prevê-se que o valores da condenação com
fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica serão utilizados para ações de
promoção da igualdade étnica, conforme definição dos Conselhos de Promoção da Igualdade
Racial (art. 13).
Inquérito Civil
(Resolução nº 23 do CNMP – 17/09/2007)
O MP pode instaurar inquérito civil, que é um procedimento administrativo destinado à colheita
de elementos para eventual e futura propositura de ação civil pública.
406
Há 2 espécies: a) Inquérito Civil (causas mais complexas) e b) Peças de informação (causas

menos complexas).
Características:
a) Legitimidade: restrita ao MP; b) Objetivo: colher elementos de convicção para o exercício da
ACP ou celebração de um TAC; c) Natureza jurídica: procedimento administrativo inquisitivo
(contraditório é mitigado); d) Facultativo; e) Aplica-se o princípio da publicidade, salvo se: i) O
MP teve acesso a informações sigilosas que passaram a integrar os autos; ii) da publicidade
puder resultar prejuízo a investigação ou ao interesse da sociedade; e iii) quando puder causar
dano significativo à imagem do investigado; f) Deve ter duração razoável (art. 5º, LXXXIII).
Efeitos da instauração do IC
a) Interrupção da decadência – art. 26, p. 2º, CDC.
b) Possibilidade de surgimento de dever de o Estado indenizar o investigado, no caso de
instauração temerária.
Obs: É cabível MS para obstar o IC temerário. Outrossim, é possível a configuração de crime de
denunciação caluniosa para quem der causa a instauração indevida de IC.
Fases do IC
a) Instauração. (art. 4º, Res 23)
Poderá ser por portaria ou por despacho exarado no requerimento, ofício ou representação
enviada ao MP, por designação do PGJ, do CSMP, da Câmara de Coordenação e Revisão, e
demais órgãos superiores da Instituição, nos casos cabíveis (art. 2º, Res 23). É preciso que exista
a identificação de fato(s) que serão apurados e a fundamentação jurídica, ainda que sucinta, que
justifique o início da investigação. (op.cit. 250).
O procedimento preparatório deverá ser concluído em 90 dias prorrogável por igual período, em
caso de motivo justificável (art 3º, p.6º, Res. 23)
b) Produção de provas. O MP poderá valer-se do poder de notificação para comparecimento ou
de requisição, de qualquer órgão público ou particular, de certidões, informações, exames ou
perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias. Além de vistorias e
inspeções.
c) Conclusão: arquivamento do IC (art. 10, Res. 23), celebração do TAC ou ajuizamento da ação
coletiva. Prazo para conclusão do IC: 1 ano, prorrogável pelo mesmo prazo e quantas vezes for
necessária, por decisão fundamentada do seu presidente, dando-se ciência ao CSMP, à Câmara
de Coordenação e Revisão ou à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão. (art. 9º, Res. 23).
Cada MP poderá estabelecer prazo inferior.
Se o órgão do MP, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento
para a propositura da ACP, promoverá motivadamente o arquivamento dos autos do inquérito
civil ou das peças informativas. (art. 9, LACP)
O ato de arquivamento do inquérito ou das peças de informação deve ser encaminhado à Câmara
de Coordenação e Revisão correspondente à matéria tratada no inquérito civil (isso no MPF), no
prazo de 3 dias, sob pena de falta grave. Antes da apreciação pela Câmara, as associações
407
legitimadas poderão apresentar documentos e razões escritas.

Caso não seja homologada a promoção de arquivamento, será convertido o julgamento em
diligência para realização de atos imprescindíveis, designando-se outro órgão do MP para
atuação; ou deliberará pelo prosseguimento do IC ou do procedimento preparatório, com atuação
de outro membro do MP. O desarquivamento do IC poderá ocorrer no prazo máximo de 6 meses
do arquivamento, depois desse prazo será necessária instauração de novo IC, sem prejuízo das
provas colhidas anteriormente. (art. 12, Res. 23)
Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)

Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de
conduta às exigências legais, mediante cominações (obrigações de dar, fazer e/ou não fazer). O
Termo terá a eficácia de título executivo extrajudicial, independentemente de homologação
judicial, exceto se o acordo for proposto no curso da ação.
Vale lembrar que o IC pode resultar na celebração de um TAC. Mas nem sempre o TAC implica
a extinção do IC, pois o TAC pode ser parcial. Nesse caso, prosseguirá a investigação a respeito
de fatos não abrangidos por ele.
Observação: Não é possível TAC em ação de improbidade administrativa.
Recurso. É possível que terceiro (co-legitimado) ingresse com recurso para questionar a
homologação do acordo, uma vez que a coisa julgada produz efeitos erga omnes. Admite-se
também ação autônoma para impugnação do TAC. (op. cit. 365).
Informativo de Jurisprudência
Informativo STF. Legitimidade do Ministério Público: ação civil pública e patrimônio
público municipal. O Ministério Público possui legitimidade ativa ad causam para promover a
ação civil pública com o fito de obter condenação de agente público ao ressarcimento de
alegados prejuízos que sua atuação teria causado ao erário, nos termos do art. 129, III, da CF. A
ausência de previsão, na CF, da figura da advocacia pública municipal, corrobora tal
entendimento. RE 225777, red. p/ac/ Min. Dias Toffoli, 24/2/2011. Pleno. Info. 617.
Ação de Improbidade
A Lei n. 8.429/1992 trata de aspectos de direito material e de direito processual. Primeiramente,
diga-se que a probidade administrativa é um bem jurídico de natureza difusa que pode ser,
nos termos do art. 1 da LACP, ser sindicado através de ACP - posição do STJ. Em razão da
indisponibilidade do bem jurídico, é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ação de
improbidade (art. 17). A ação civil pública por ato de improbidade administrativa obedece aos
dispositivos processuais específicos da Lei n. 8.429/92. Nos termos do art. 17, a ação principal
(que seguirá o rito ordinário do CPC) será proposta trinta dias após a efetivação de eventual
medida cautelar.
O art. 37 da CF estabelece a base jurídica para a improbidade administrativa ao determinar os
princípios da administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, e em seu parágrafo 4º dispõe as sanções para os atos de improbidade: (I) suspensão de
direitos políticos, (II) perda da função pública, (III) indisponibilidade dos bens e (IV)
ressarcimento ao erário, sem prejuízo da sanção penal cabível.
408
De pronto, já se vê que a Lei 8.429/92 ampliou o rol das sanções (e.g., pena de multa civil).
Esferas de responsabilidades. Por força do art. 12 da Lei de Improbidade, recentemente
alterado pela lei n 12.120/2009, da Lei de Improbidade, consagra-se a existência de 4 (quatro)
esferas independentes de responsabilidade, quais sejam: (I) penal, (II) administrativa, (III) civil e
(IV) civil sui generis (improbidade administrativa). Marcelo Figueiredo aponta: “o mesmo fato
pode ensejar a responsabilização do agente nas três esferas – penal, civil e administrativa.
Agora, com a lei, o mesmo fato pode, ainda, configurar infração à probidade administrativa,
nas várias modalidades aqui contidas”. Mas, essa não é a posição do STF quanto aos agentes
políticos. No julgamento da Reclamação n. 2138, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, a tese
vencedora foi a de que os agentes políticos, por terem norma constitucional própria e peculiar de
responsabilidade (“crime de responsabilidade”), não estariam sujeitos à Lei de Improbidade
Administrativa. O STJ, entretanto, decidiu: “Ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas
autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.070/1950, que dispõe sobre os crimes de
responsabilidade, podendo responder por seus atos na via da ação civil pública de improbidade
administrativa” (REsp 764.836/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro
FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.02.2008)
Competência para julgamento. STF (ADIn 2797), não há prerrogativa de foro especial. Tema
já pacificado também no STJ ( REsp 783.823/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 13.05.2008).
Sujeito ativo da improbidade administrativa (arts. 1º, caput, e § único, 2º e 3º da lei
8.429/92) – É bastante amplo. Confira-se:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra
a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio
público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta
lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal
ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição
dos cofres públicos.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo
agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie
sob qualquer forma direta ou indireta.
Sujeito passivo da improbidade administrativa – O sujeito passivo mediato é o Estado, pois a
Lei 8.429 tem por objetivo proteger o patrimônio público, a administração da coisa pública
(bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico). O sujeito passivo imediato é a pessoa
jurídica efetivamente afetada pelo ato, rol do art. 1º, caput, da referida lei. Incluem-se, nesse rol,
os partidos políticos. É que, mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado, recebem verba do
fundo partidário (tema objeto de questionamento do 23º concurso, segunda fase).
409
Tipos Legais – São 3 (três), art. 9º (atos que importam em enriquecimento ilícito); art. 10 (atos
que causam prejuízo ao erário); art. 11 (atos que atentam contra os princípios da
administração pública).
O rol das condutas descritas no art. 9º é meramente exemplificativo. Elemento subjetivo: as
condutas são todas dolosas; nenhuma das condutas admite modalidade culposa. Todas as
condutas aptas a gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do
resultado pretendido. Requisitos: (I) obtenção de vantagem patrimonial pelo agente; (II) que esta
vantagem não tenha causa lícita; (III) nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem
indevida.
O art. 10 exige para sua concretização de efetivo dano, lesão, aos cofres públicos, ao Erário
Público e não ao Patrimônio Público em todas as suas formas. Consiste na ação ou omissão,
dolosa ou culposa, que enseje lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres. É necessário, além da culpa ou dolo, que a
conduta seja ilegal. Os incisos do art. 10 são exemplificativos.
Aqui, com parcela de crítica da doutrina, está prevista a forma culposa. A propósito: “(...)
Embora mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como está
no próprio caput, são também punidos a título de culpa, mas deve estar presente na
configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário”. (REsp 842.428/ES, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 21.05.2007)
A doutrina define o art. 11 como tipo subsidiário, ou norma de reserva, incidindo apenas se
não ocorrer enriquecimento ilícito (art. 9º) ou lesão ao patrimônio público (art. 10). Os incisos
são igualmente exemplificativos.
Este dispositivo é o que apresenta maior controvérsia. Juarez Freitas aponta que não é qualquer
violação aos princípios da administração que implicará a punição do agente por improbidade
administrativa. Para ele: “Não existe, porém, má-fé objetiva. É equívoco crer que erro legal do
agente, sem desonestidade, deva ser enquadrável como improbidade administrativa. Força que
se configure, dada a gravidade das sanções, a irretocável intenção desonesta do agente [má-fé].
Naturalmente, idêntico raciocínio pode operar-se em relação aos demais princípios (não apenas
da legalidade), o que empresta tom inteligível ao disposto no art. 4.º desta lei, convindo notar
que, a não prosperar tal entendimento, o disposto soaria, na melhor das hipóteses, inócuo”. Isso
tudo porque a lei pune o administrador desonesto, e não o inábil. A jurisprudência do STJ é
majoritária - e a doutrina também - no sentido de que é necessário o dolo, não se podendo falar
em responsabilidade objetiva (RESp. 626034, j. 28.03.06, m.v.; REsp. 604151, j. 08.06.06;
REsp. 842428, j. 842428). Há, entretanto, precedentes em sentido contrário – todos da relatoria
do Min. Castro Meira - dispensando o dolo e a culpa (REsp. 650674, Rel. Min. Castro Meira, j.
06.06.06; REsp 880662/MG, j. 15.02.2007). É entendimento uniforme, entretanto, que, para a
aplicação deste dispositivo (art. 11), é desnecessária a comprovação de dano ao patrimônio
público, tal como está dito no art. 21, I211, desta lei (REsp nº 604.151/RS, Rel. Min. JOSÉ
DELGADO, DJ de 08.06.2006; REsp nº 711.732/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10.04.2006 ;
REsp nº 650.674/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/08/06 e REsp nº 541.962/SP, Rel.
Min. ELIANA CALMON, DJ de 14/03/07; REsp. 728341, j. 06.03.08; entre outros).
Sanções – Se houver colidência entre as sanções aplicadas nas diversas esferas de
responsabilidade, isso somente deverá ser aferido no momento da execução. Sobre o Ponto,
Mônica Nicida Garcia destaca: “A solução, em casos como tais [colidência], haverá que ser
encontrada na fase de execução. Vale dizer, apenas uma das sanções impostas [desde que sejam
iguais, evidentemente] deverá ser executada, devendo a outra execução ser oportunamente
julgada extinta por já ter sido cumprida. Parece ser nesta fase de execução que se torna
410
aplicável o princípio do non bis in idem”.

A nova redação conferida ao artigo 12 pela edição da Lei 12.120/2009, positivou o entendimento
então adotado pela jurisprudência pátria, afastando, assim, qualquer dúvida acerca da aplicação
isolada ou cumulativa das sanções previstas na lei de improbidade administrativa.
Destaca-se, ainda, que, o STJ, em 2008, admitiu que, além das sanções previstas no art. 12 desta
lei, é cabível também a imposição de dano moral coletivo. Há parcela da doutrina (e.g., Juarez
Freitas), entretanto, que entende que o dano moral estaria inserido na própria previsão de multa
civil. O julgado do STJ: (REsp 960926/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18.03.2008, DJ 01.04.2008 p. 1)
Nesse precedente, a base doutrinária foi a lição de Maria Sylvia Zanella de Pietro: “Vem se
firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de
improbidade tem a natureza de ação civil pública, sendo-lhe cabível, no que não contrariar
disposições específicas da lei de improbidade. É sob essa forma que o Ministério Público tem
proposto as ações de improbidade administrativa, com aceitação pela jurisprudência (cf.
Alexandre de Moraes, 2000; 330-331, especialmente jurisprudência citada na nota nº 2. p.330).
Essa conclusão encontra fundamento no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que
ampliou os objetivos a ação civil pública, em relação à redação original da Lei 7.347, que
somente a previa em caso de dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O dispositivo constitucional fala em ação
civil pública ' para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos'. Em conseqüência, o artigo 1º da Lei nº 7.347⁄85 foi acrescido de
um inciso, para abranger as ações de responsabilidade por danos causados ' a qualquer outro
interesse difuso ou coletivo'. Aplicam-se, portanto, as normas da Lei nº 7.347⁄85, no que não
contrariarem dispositivos da lei de improbidade” (in Direito Administrativo, Ed. Atlas, 17ª
edição, p.718-719). 211 Este dispositivo legal sofreu alteração recente com a edição da Lei
12.120/2009, passando a ter a seguinte redação: Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta
lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de
ressarcimento; (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). Seguindo a trilha da jurisprudência
do STJ, cumpre destacar manifestação da Min. Eliana Calmon no sentido de que não se aplica o
princípio da congruência na ação de improbidade administrativa, a saber: “Não infringe o
princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo
diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação
legal”. (REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
24.04.2007, DJ 21.05.2007 p. 560)
Penas:
Art. 9º - Enriquecimento ilícito: 1 - perda dos bens acrescidos ilicitamente; 2 - ressarcimento
integral do dano, se houver; 3 - perda da função pública; 4-suspensão dos direitos políticos de 8 a
10 anos; 5 - multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial; 6 - proibição de
contratar com o Poder Público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica pelo prazo de 10
anos.
art. 10 – Lesão ao Erário: 1 - ressarcimento integral do dano; 2 - perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se houver; 3 - perda da função pública; 4 - suspensão dos
direitos políticos de 5 a 8 anos; 5 - pagamento de multa civil até 2 (duas) vezes o valor do dano;
6 - proibição de contratar com o Poder Público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, pelo
prazo de 5 anos.
art. 11 – Atos contra os princípios da Administração: 1 - ressarcimento integral do dano, se
houver; 2 - perda da função pública; 3 - suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; 4 -
411
pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida do agente; 5-
proibição de contratar com o poder público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, por 3
anos.
- Rito: será ordinário (art. 17 caput da Lei 8429/92).
- Competência: A ação de improbidade e sua cautelar serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, em aplicação analógica do art. 2º, LACP - jurisprudência do STJ.
- Legitimidade Ativa: É concorrente entre pessoa jurídica lesada ("a pessoa jurídica interessada",
que são União, Estados, DF e Municípios), desde que o ato ímprobo tenha repercutido na sua
esfera de interesses (Garcia, p. 762). e o Ministério Público. No caso de ação proposta pelo MP, a
pessoa jurídica de direito público, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de
contestar o pedido ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigura útil ao interesse
público (art. 17, § 3º, que remete à lei de ação popular). Intervenção obrigatória do MP como
custus legis (§ 4º).. O cidadão não foi legitimado. As associações que tenham por objeto social a
preservação dos valores da Administração Pública, também não. Caso a ação seja proposta pelo
MP, o art. 17, § 3º, da Lei de improbidade dispõe que a pessoa jurídica lesada será cientificada
para integrar a lide (no pólo ativo ou passivo, como lhe convier). Como é hipótese de
litisconsórcio facultativo – e não necessário -, a falta de citação não gera a nulidade do processo,
conforme entendimento pacífico do STJ (REsp. n. 526.982, j. 01.02.06 e REsp. n. 526.982,
j.04/06/2009 ).
- Legitimidade passiva: 1. qualquer agente público, servidor ou não, "que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou
qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função" nas
entidades mencionadas no art. 1 (art. 2); e 2. o particular que "induza ou concorra para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" (art. 3).
Decidiu o STF, recentemente, que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de
improbidade com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial -TARE: ( RE
576.155/DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Julgamento: 12/08/2010,Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
- Transação: É expressamente vedada pelo art. 17, § 1º, com forte crítica doutrinária. Juarez
Freitas destaca: “na contramão das melhores técnicas contemporâneas de valorização do
consenso e da persuasão. O Direito Público, em novas bases, reclama estratégias conciliatórias
que não significam dispor indevidamente do interesse público, porém, ao contrário, realizá-lo de
modo mais efetivo e justo”.
No entanto, a jurisprudência tem se orientado no sentido do texto legal (AI 700046669644, j.
25.09.02, TJRS; REsp. n. * C a32u7te4l0a8r,e sj:. T14rê.0s3 .05; REsp 7 específicas na Lei de
Improbidade: 1) art. 7º - indisponibilidade dos bens.
Embora por uma leitura literal desta lei se extraia que a indisponibilidade dos bens deva ser
perseguida por ação cautelar (arts. 16 e 17), a jurisprudência do STJ tem admitido também a
concessão por intermédio de antecipação de tutela (REsp. 469366, j. 02.06.03), mesmo que essa
não seja a melhor técnica processual.
Para que haja, entretanto, o deferimento da indisponibilidade dos bens, a jurisprudência do STJ
tem exigido a presença concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora.
Não tem sido aceita a tese doutrinária de Fábio Medina Osório, Rogério Pacheco Alves, José
Roberto do Santos Bedaque e Wallace Paiva Martins Júnior de que o requisito do periculum in
mora está ínsito na própria gravidade da violação causada. Para Wallace: “o perigo é ínsito aos
próprios efeitos do ato hostilizado. Exsurge, assim, indisponibilidade como medida de segurança
412
obrigatória nessas hipóteses”.

Como dito, a jurisprudência não tem albergado essa tese. Havia o entendimento de que a
indisponibilidade, caso deferida, seria somente dos bens adquiridos após o ato lesivo (STJ,
196.932, j. 10.05.99; 422583, j. 09.09.02).
No entanto, os precedentes mais recentes não trazem qualquer limitação temporal, fazendo, com
isso, uma leitura fiel do dispositivo (REsp 886.524/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, Segunda Turma, DJ 13.11.2007).
Além disso, irrelevante é a forma de aquisição desses bens (lícita ou ilícita). A medida, contudo,
não pode atingir aqueles bens tidos por impenhoráveis (Lei n.º 8.009/90), conforme já restou
decidido no STJ (AG n.º 401985, j. 01.09.03).
Segundo EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES, embora de rara ocorrência,
nada impede de lege lata, a decretação da medida quanto aos atos de improbidade de que cuida o
art. 11 da Lei n. 8429-92 (violação de princípios), mormente no que diz respeito à garantia de
reparação de dano moral, o qual, para fins de indisponibilidade, deverá ser estimado pelo autor
na petição inicial. Sobre o Ponto, vale notar que o art. 7o da LIA submete a indisponibilidade de
bens à ocorrência de “lesão ao patrimônio público”, expressão que deve ser interpretada em seu
sentido mais amplo de modo a também abarcar o patrimônio moral do ente. Por outro lado, não
se tem dúvida de que além de lesões morais, a violação de princípios também pode repercutir na
esfera propriamente pecuniária do lesado, o que se vê confirmado pelo próprio art. 12, III, da Lei
de Improbidade. 2) art. 16 – seqüestro de bens e bloqueio de contas bancárias; O seu escopo é
viabilizar o perdimento de bens e valores, ilegalmente acrescidos, em favor da pessoa de direito
público lesada. Essa medida recai sobre o “produto do ilícito”, conforme estabelecido no art. 6º
da Lei. 3) art. 20, parágrafo único – afastamento do exercício do cargo.
Petição Inicial: ela será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios
suficientes da existência do ato ímprobo ou com razões da impossibilidade de apresentação de
qualquer dessas provas, observados os arts. 16 a 18, CPC, que tratam da responsabilidade da
parte por dano processual (art. 16. "Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé
como autor, réu ou interveniente").
- Notificação prévia: antes de receber a ação, é impositiva a notificação do réu para
manifestação prévia. Recebida a manifestação, ele (a) rejeitará a ação, se convencido da
inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita;
ou (b) receberá a inicial (em decisão que comporta agravo de instrumento), citando o réu para
apresentar contestação. A inobservância desse procedimento prévio gera nulidade apenas
relativa, devendo o prejuízo ser demonstrado pela parte (Garcia, p. 861), aplicando-se por
analogia a Súmula STJ 330 ("É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 CPP,
na ação penal instruída por inquérito policial") - posição do STJ.
O entendimento do STJ mais recente tem sido no sentido de que a falta de notificação só gera
nulidade absoluta se houver comprovação de prejuízo.
Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/1992.
INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A ausência da notificação prévia
tratada no art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992 somente acarreta nulidade processual se houver
comprovação de efetivo prejuízo, de acordo com a parêmia pas de nullité sans grief. Precedentes
do STJ. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag 1346096 / RJ, T2 - SEGUNDA
TURMA Data do Julgamento 16/11/2010). * Prescrição: Acerca de prescrição, temos: Art. 23.
As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até
413
cinco (5) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de
confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou
emprego.
Por sua vez, o art. 37, § 5º, da CF diz: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as
respectivas ações de ressarcimento”. Há entendimento doutrinário e jurisprudencial de que, por
força do dispositivo da CF antes citado (“ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”), a
pena de ressarcimento seria imprescritível.
O entendimento mais atual do STJ tem sido no sentido de que as ações de ressarcimento
propostas em razão de lesão ao erário são imprescritíveis (AgRg no REsp 1138564 / MG-
Relator : Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento16/12/2010)
Ainda sobre a prescrição, temos a seguinte passagem doutrinária: “O prazo prescricional é de 5
anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocupantes de cargo de comissão
ou de função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do exercício funcional
(inciso I). O prazo prescricional em relação aos demais agentes públicos que exerçam cargo
efetivo ou emprego público, é o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares
puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II). No âmbito da União, é de 5 anos e
começa a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou
suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa
matéria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem
coniventes com o agente público improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prática,
entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificação do agente público
envolvido.” (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas,
2007, p. 228-229) Tem-se ainda: “ As Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte
Superior já se manifestaram no sentido de que, pelo fato de a regra vertida no art. 17, § 7º, da
Lei n. 8.429/92 dirigir-se aos magistrados, a eventual nulidade de ato citatório por ausência de
notificação prévia não enseja a consumação da prescrição se as citações realizadas e
consideradas nulas realizaram-se em tempo hábil. Precedentes. 2. À luz do art. 23, inc. I, da Lei
n. 8.429/92 e com relação a parte dos réus, verifica-se a ocorrência da prescrição, pois a ação
foi ajuizada decorridos mais de cinco anos da data considerada como termo inicial. 3. No
entanto, em relação aos agravantes, a ação civil pública não está atingida pela prescrição, já
que, proposta no prazo legal, eventual demora no cumprimento da citação, em razão do próprio
sistema dos serviços judiciais, não atrai a incidência da prescrição. 4. Agravo regimental não
provido.” (AgRg no REsp 810789 / SEGUNDA TURMA, j.13/04/2010)
Prescrição: As ações de improbidade prescrevem em cinco anos após o término do exercício de
mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; ou dentro do prazo prescricional
previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço
público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Quanto às providências para
ressarcimento do erário, o STF já pacificou que elas são imprescritíveis.
Depoimentos de autoridades: Presidente da República, Vice, senador, deputado federal e
estadual, ministros de estado, secretários estaduais, governador, prefeito, membros do Poder
Judiciário, do MP e do Tribunal de Contas, todos serão inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz. STF decidiu que a autoridade tem até trinta dias para
prestarem seu depoimento, pois ultrapassado esse prazo a prerrogativa deixa de prevalecer. O
Presidente da República, Vice, Presidente do Senado, da Câmara e do STF poderão prestar
414
depoimento escrito (art. 17, § 12).

Sentença: ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do
agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano, e no caso de enriquecimento
ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu
patrimônio (arts. 5° e 6°). Daí se depreende que "A sentença que julgar procedente ação civil de
reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou
a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito" (art.
18). Além da reparação do dano e do perdimento dos bens, pode-se determinar em sentença,
ainda: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente.
De resto, destaca-se que, conforme entendimento anteriormente adotado em prova do MPF, a
prescrição tem início, nas hipóteses de cargos em comissão, 5 anos após a data da exoneração.
- Trânsito em julgado. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só ocorrem
após o trânsito em julgado (art. 20, caput).
Microssistema Processual Coletivo e o CDC
O CDC surgiu no ordenamento jurídico por imposição do art. 5º, XXXII, e do art 48 do ADCT
da CF.
Representa o conjunto de normas de ordem pública e interesse social, nos termos do seu art. 1º.
Na seara processual, conjuntamente com a LACP, constituem um microssistema que rege a ação
coletiva para a tutela de direitos coletivos em sentido amplo, denominado pela doutrina de
“Código Brasileiro de Processo Coletivo”.
O termo ação coletiva traduz, na verdade, um conjunto aberto de ações aptas a tutelar tais
direitos. Nesse sentido, claramente estabelece o art. 83 do CDC que, para a defesa dos direitos
difusos e coletivos, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada
e efetiva tutela. (inibitória, condenatória, constitutiva etc.).
Assim, à lei da ACP agregou-se o CDC, formando assim um sistema integrado. Isto porque o art.
90 do CDC manda aplicar às ações ajuizadas com base nesse código as regras pertencentes à
LACP e ao CPC (subsidiariamente), naquilo que sejam compatíveis, havendo entre esses
diplomas perfeita interação.
O sistema de proteção dos direitos transindividuais é completado por leis esparsas, relativas a
situações específicas, como a lei de combate ao abuso de poder econômico (Lei n º 8.884/92) e o
Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 208 e ss.). Outrossim, admite-se a utilização de ações
cautelares (art. 4º da LACP) e de tutela antecipada (art.12 da LACP) quando necessário para a
consecução dos objetivos da tutela final pretendida.
Portanto, não há uma ação coletiva, mas sim tantos remédios quantas sejam as pretensões
coletivas dedutíveis. Todavia, a LACP contém uma disciplina mínima a respeito do
procedimento a ser obedecido como regra em qualquer dessas demandas.
Por sua vez, o Título, III, do CDC contempla inúmeras inovações processuais aplicáveis tanto às
ações individuais, como para as coletivas:
1. a possibilidade de determinar a competência pelo domicílio do autor consumidor ( art. 101, I).
2. vedação à denunciação da lide e um novo tipo de chamamento ao processo (art. 88 e 101, II).
3. possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa de seus direitos, de qualquer ação cabível
(art. 83);
415
4. tutela específica em preferência à tutela do equivalente em dinheiro (art 84).

5. a extensão subjetiva da coisa julgada em benefício das pretensões individuais (art. 103).
6. regras de legitimação (art. 82) e de dispensa de honorários advocatícios (art. 87)
específicas para as ações coletivas e aperfeiçoadas em relação aos sistemas anteriores.
7. regulação da litispendência entre a ação coletiva e a ação individual (art. 104).
8. alteração e ampliação da tutela da LACP, harmonizando-se com o sistema do CDC. (op. cit.
pág 50)
Como exemplo de aplicação do microssistema, a doutrina defende a possibilidade de a pessoa
jurídica de direito público trocar de pólo nas ações coletivas em geral, prevista inicialmente no
art. 6º, p. 3º, da Lei de Ação Popular e no art. 17, p. 2º, da LIA.
Para a solução de problemas no Processo Coletivo a doutrina sugere os seguintes passos:
1º) LACP; 2º)Título III do CDC; 3º)Buscar nos demais diplomas de processos
coletivos.(op.cit.pág 55)
Informativo STJ: Competência. Rcl. Improbidade Administrativa. Segundo orientação do e.
Pretório Excelso e desta c. Corte Especial, compete ao STJ o processo e o julgamento de ação de
improbidade administrativa proposta contra juiz de TRT, em que se possa resultar a perda do
cargo. II. Todavia, a competência desta e. Corte Superior não deve se estender à Ação Anulatória
2004.34.00.030025-3, porque, naqueles autos, são demandantes os próprios integrantes do e.
TRT, a questionar decisão do e. TCU que lhes aplicou multa, de modo que, lá não há risco de
perda do cargo público. Rcl 4.927-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgada em 15/6/2011.Corte Esp.
Info. 477.
416
Ponto 10.a. Intervenção de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos

auxiliares do processo.
Principais obras consultadas. Resumo 27 CPR, Fredie Diddier.
Legislação básica. Arts. 56 a 80, CPC; arts. 1046 a 1054, CPC; e arts. 139 a 153, CPC.
Intervenção de Terceiros
1. Introdução
A regra é que o processo repercuta apenas nas esferas jurídicas das partes. Mas, na
prática, todo processo, de algum modo, repercute fora dele204. Exemplos: substituição
processual; situação do adquirente de coisa litigiosa; o terceiro que poderia ter sido assistente
litisconsorcial e não foi; o responsável executivo.
A experiência humana demonstrou, então, que é preciso permitir a participação dos
terceiros que forem atingidos pelo processo por uma questão de economia processual e para
garantir seu contraditório. A intervenção, porém, só será possível quando houver um vínculo
jurídico entre o terceiro, o objeto litigioso do processo e a relação jurídica material deduzida.
2. Conceitos fundamentais
Os conceitos fundamentais para entender a intervenção de terceiros são:
 Parte – Parte é todo sujeito está no processo (que postula ou contra quem se postula )e
age com parcialidade. Pode-se assumir a posição de parte de três maneiras:
a) Tomando a iniciativa de instaurá-la
b) Sendo chamado a juízo para figurar como réu
c) Intervindo no processo já existente entre outras pessoas.
 Terceiro – É o sujeito que está fora do processo. É um estranho.
 Intervenção de Terceiro – É o fato jurídico processual que implica modificação da

relação jurídica processual já existente. É o ingresso de terceiro em processo alheio, já
pendente, tornando-se parte.
Uma testemunha não realiza intervenção de terceiro, porque, apensar de ser um terceiro e se meter em
processo alheio para testemunhar, não vira parte.
 Processo Incidente – É uma relação jurídica processual nova, assentada sobre um

procedimento novo, que surge de um processo já existente e dele se desgarra, mas sobre
ele (processo inicial) produz efeitos205.
EXEMPLOS: Embargos à execução; Embargos de terceiro; Ação cautelar incidental; Mandado de
Segurança contra ato judicial; reclamação constitucional; oposição autônoma206.
204 O processo pode repercutir nas relações afetivas/morais (quando um filho é demandado, seu pai vai ficar triste), econômicas (em relação
aos demais credores) ou jurídicas (ex: litisconsórcio unitário facultativo).
205 Fredie diz que filho é uma pessoa incidente pois nasce da mãe, dela se desgarra e produz efeitos sobre ela.
206 Art. 60 do CPC. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário, sendo julgada sem prejuízo da causa
principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la
conjuntamente com a oposição.
417
 Incidente do Processo – É um procedimento novo que surge de um processo que já

existe, de modo não necessário, e dele passa a fazer parte. O incidente faz com que o
processo fique mais complexo, com mais atos, sem criar uma nova relação jurídica
processual. O incidente não precisava ter acontecido, mas já que aconteceu, se incorpora
ao processo de onde ele veio.
EXEMPLOS de incidente do processo: Reconvenção, Impugnação ao valor da causa, Exceção de
incompetência, exceção de impedimento/suspeição e as todas as Intervenções de terceiros.
Incidente do processo X Processo incidente:

Incidente de processo – substantivo.
Processo incidente – adjetivo.
A intervenção de terceiro é hipótese de incidente processual!
OBS: Uma intervenção de terceiro nunca poderia ser um processo incidente, pois neste caso há
formação de um novo processo, e não uma intervenção em processo anterior, pendente.
OBS: O incidente de falsidade antes da audiência é um incidente do processo (ex: incidente de
falsidade na contestação). Se for após ou durante a audiência, trata-se de processo incidente.
3. Controle pelo Magistrado

Todo ingresso de terceiro no processo passa pelo crivo do juiz. Compete ao juiz avaliar o
preenchimento das condições da ação (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica) pelo
terceiro que pretende intervir no processo.
O art. 51 do Código, que trata da assistência, se não levar em consideração essa premissa
(de que cabe ao juiz avaliar o ingresso do terceiro), será mal interpretado. Sua literalidade indica
que, se nenhuma das partes se opuser ao pedido do terceiro para ser assistente, o pedido será
deferido.
Art. 51 do CPC. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será
deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para
intervir a bem do assistido, o juiz:
Na verdade, não basta que todos concordem para que o pedido seja deferido. Ainda que
nenhuma das partes se oponha, é preciso que o juiz autorize para a intervenção possa ocorrer.
4. Efeitos da Intervenção de Terceiro no processo

 Ampliação Subjetiva do Processo – faz com que o processo tenha uma parte a mais.
 Alteração Subjetiva do Processo – em alguns tipos de intervenção de terceiro não há a
ampliação subjetiva, mas a troca de sujeitos de processo. Não há acréscimo, mas apenas a
substituição de um sujeito por outro. É o que acontece com a nomeação à autoria.
 Ampliação Objetiva do Processo – o processo passa a ter um novo pedido, pois um
novo objeto se incorpora ao processo. É o que acontece com a denunciação da lida e a
oposição.
EXEMPLOS modalidades de intervenção de terceiros não geram qualquer repercussão
objetiva no processo: chamamento ao processo207, nomeação à autoria, recurso de terceiro,
assistência etc.
207 Quanto ao chamamento ao processo há controvérsia sobre a ocorrência ou não de ampliação do objeto litigioso do processo (pois
chamante e chamado são co-obrigados, sendo a relação jurídica material una).
418
5. Momento
Em regra, somente é possível a intervenção de terceiro até o saneamento do feito
(momento máximo de estabilização processual).
Exemplos de modalidades de intervenção que podem ser realizadas em segundo grau:
assistência, recurso de terceiro, intervenções especiais dos entes públicos.
6. Classificações
I. Quanto à razão pela qual o terceiro intervém
 Intervenção espontânea – É aquela em que o terceiro pede para intervir. Ex: assistência
e oposição.
 Intervenção provocada ou coacta – O terceiro é trazido ao processo, por provocação.
Ex: chamamento ao processo, nomeação à autoria e denunciação à lide.
II. Quanto à posição do interveniente no processo

 Intervenção ad excludendum – É a intervenção em que o terceiro vem a juízo para se
opor ao que as partes pretendem. O terceiro surge como mais um litigante, formando um
novo pólo. Ex: oposição.
 Intervenção ad coadjuvandum – É a intervenção em que o terceiro vem a juízo para
ajudar as partes. Ex: assistência.
7. Cabimento das Intervenções de Terceiro

As intervenções de terceiro se justificam como uma técnica de economia processual, pois
pela intervenção resolvem-se diversos problemas em um processo só.
Ocorre que toda intervenção de terceiro gera um tumulto no processo que pode
atrapalhar sua duração razoável. Há uma tensão permanente entre o princípio da economia
processual e o princípio da duração razoável do processo.
Levando em consideração essa tensão, o legislador impõe certos limites ao cabimento das
intervenções de terceiros.
 Procedimento ordinário: As intervenções de terceiro foram criadas para o procedimento
ordinário. Cabem todas as espécies de intervenção de terceiro examinadas nessas aulas.
 Procedimento sumaríssimo (mais célere): NÃO se admite intervenção de terceiro, pois
o legislador entendeu que nos Juizados é preciso prestigiar a duração razoável do
processo.
 Procedimento sumário – cabem três figuras:
Art. 280 do CPC. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a
intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção
fundada em contrato de seguro.208
a) Assistência
208 EXMPLICANDO: O art. 280 do CPC trata de duas espécies de intervenção de terceiro (assistência e recurso de terceiro) e de um gênero de
intervenção (intervenção fundada em contrato de seguro) que cabem no procedimento sumário.
419
b) Recurso de terceiro
c) Intervenção fundada em contrato de seguro – A intervenção fundada em
contrato de seguro não é uma espécie de intervenção, mas um gênero. A
intervenção fundada em contrato de seguro é composta por duas espécies, ambas
permitidas no procedimento sumário:
 Denunciação da lide (FUNDADA EM CONTRATO DE SEGURO) e
 Chamamento ao processo nas causas de consumo (FUNDADO EM
CONTRATO DE SEGURO) – É um chamamento ao processo especial próprio
para o contrato de seguro no caso em que o fornecedor demandado chama ao
processo a sua seguradora, previsto no art. 101, II do CDC.
[
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do
disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador,
vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a
sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo
Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro
de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização
diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e
dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
QUESTÃO: Cabe denunciação da lide em procedimento sumário. FALSO.
DICA: A pessoa que fez a prova está analisando apenas a letra do CPC (que não se refere à
denunciação da lide). Somente marca verdadeiro se vier: “cabe denunciação da lide que se funda em
contrato de seguro”.
Procedimento Sumaríssimo
Procedimento Comum Procedimento Sumário
(Juizado)
Cabe todas as espécies de Cabe intervenção de terceiro: Não cabe intervenção de terceiro
intervenção de terceiro Assistência; Recurso de Terceiro;
Intervenção fundada em contrato de
seguro.
As intervenções que iremos estudar são do processo de conhecimento. A intervenção de

terceiro no processo cautelar e no processo de execução é assunto do intensivo II.
6.1. Cabimento de intervenção de terceiro em ADI, ADC e ADPF

As leis 9868/99 e 9882/99 proíbem intervenção de terceiro nesses processos, pois essas
ações são processos objetivos, em que se discute direito em tese, não se podendo alegar violação
a qualquer direito individual subjetivo (razão de ser de toda modalidade interventiva).
Fundamento histórico: Como nesses processos se discute lei em tese, o STF considerou não haver
justificativa de intervenção de terceiro já que nenhum cidadão sofreria prejuízo direto com sua
decisão. A legislação consagrou esse entendimento do STF.
Essa vedação impõe as seguintes ponderações, desenvolvidas pela doutrina:

a) A vedação à intervenção de terceiro nessas leis não atinge o co-legitimado. A doutrina
aponta que não seria possível impedir a intervenção de um co-legitimado à propositura
dessas ações. Ou seja, não há como impedir que um ente que poderia ter proposto uma
ADI intervenha em uma ADI já proposta, pois se a ele não for permitido intervir, ele
420
pode, simplesmente, propor uma nova ADI com a mesma matéria209. A vedação seria
inócua. A intervenção do terceiro seria modalidade de litisconsórcio ativo facultativo
ulterior (assistência litisconsorcial).
b) Essas leis, embora vedem a intervenção de terceiro, expressamente permitem o
ingresso no processo de um sujeito estranho ao processo, chamado de amicus curiae.
Por conta dessa permissão, muitos autores afirmam que a intervenção do amicus curiae é
um tipo de intervenção de terceiros cabível nos processos de controle concentrado de
constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF).
Fredie não considera a intervenção do amicus curiae como uma intervenção de terceiro,
mas há, como dito, posicionamento nesse sentido.
6.1.1. Amicus Curiae

Amicus curiae significa, literalmente, amigo da cúria, do tribunal, da corte. Ele é um
sujeito que intervém no processo para auxiliar o juiz na compreensão do tema, funcionando
como uma espécie de conselheiro. O juiz não se vincula ao conselho do amicus curiae.
Muita gente considera o amicus curiae como um tipo de intervenção de terceiro
(afirmando ser a intervenção de terceiro que cabe nas ações ADI, ADC e ADPF).
Para Fredie, o amicus curiae não é um tipo de intervenção de terceiro, pois ele não
intervém para atuar como parte, mas apenas para auxiliar a Justiça, pois não vai auxiliar o juiz
em matéria de prova ou fatos, mas apenas lhe dando subsídio teórico e prático para compreensão
do problema.
Exatamente porque não admite que o amicus curiae seja parte, Fredie considera que ele
não pode recorrer. Apesar de haver divergência jurisprudencial em torno do assunto, Fredie
aponta que a maioria da doutrina considera que o amicus curiae não pode recorrer.
Ao contrário do que muitos pensam, o amicus curiae não é um sujeito imparcial (ele
vai tentar demonstrar sua opinião no caso), nem um perito (porque não trata dos fatos, mas
sobre o modo de o juiz decidir). Ademais, o amicus curiae é um auxiliar pro bono, não tendo
direito a honorários.
O amicus curiae não pode ter interesse direito na causa, senão vira assistente (hipótese
de intervenção de terceiro), mas não precisa ser um terceiro desinteressado, podendo ser parcial
(geralmente tem um interesse mediato na causa: como no caso em que a entidade religiosa
CNBB intervém para tratar de ação que discute aborto de anencéfalo).
QUESTÃO: O amicus curiae pode ter interesse institucional na causa. VERDADE.
O amicus curiae pode ser uma pessoa física ou jurídica, mas tem que ter aptidão para
contribuir. Ele poderá, inclusive, fazer sustentação oral (até final de 2003, o STF não admitia
isso a possibilidade de sustentação oral do amicus curiae, mas mudou sua jurisprudência).
QUESTÃO: O amicus curiae pode fazer sustentação oral. VERDADE.
As audiências públicas que o STF faz é um ambiente propício para a intervenção de

amicus curiae.
Na atualidade, entende-se que o amicus curiae é admitido em qualquer processo, ainda
209 E essa nova ADI seria julgada conjuntamente com a primeira, por veicular matéria idêntica.
Os vetos presidenciais dos §§1º dos arts. 7 e 18 da lei (que previam exatamente a intervenção dos do-legitimados) parecem indicar que,
também neste caso, a assistência não seria possível.
421
que não haja expressa previsão legal, desde que se trate de um processo relevante e
complexo e que o interventor tenha representatividade. Daí a importância do amicus curiae
nas ações coletivas (conferindo um caráter ainda mais democrático, por aumentar a participação
nessas ações).
Tanto isso é verdade que, por expressa previsão legal, admite-se a intervenção do amicus
curiae em casos de recursos repetitivos (que podem ocorrer em qualquer matéria), em razão de
sua relevância.
O amicus curiae distingue-se da função de custos legis porque: sua intervenção não é
obrigatória; não atua como fiscal da qualidade das decisões; pode atuar em lides que não
envolvem direitos indisponíveis.
Breve Histórico da evolução do instituto do Amicus Curiae:

A primeira manifestação do amicus curiae no Brasil está na lei 6.385/76, que instituiu a CVM
(Comissão de Valores Mobiliários). A CVM é uma autarquia que regula o mercado de ações (bolsa de valores, por
exemplo).
Esta lei diz que, em qualquer processo que tramita no Brasil, em que se discutam questões relativas à
competência da Comissão de Valores Mobiliários, ou seja, que discutam questões relacionadas ao mercado de
valores mobiliários, ela deve ser intimada obrigatoriamente para manifestar-se. Naquela época se perquiriu a
natureza da intervenção da CVM. Ela interviria para que? A doutrina e jurisprudência entenderam que a CVM iria
atuar para auxiliar o juiz a compreender o mercado de valores mobiliário, que é um assunto complexo.
Neste caso, o legislador impôs a intervenção do amicus curiae (que é obrigatória), e ainda identificou
previamente quem seria o amicus curiae (a CVM).
Esse modelo se repetiu, anos depois, na lei 8.884/94, de proteção da concorrência. Essa lei, também
chamada de LAT (lei anti-truste), definiu que em qualquer processo em que se discutissem questões relacionadas à
concorrência, o CADE (Centro Administrativo de Defesa Econômica: autarquia federal que cuida da proteção da
concorrência) deveria obrigatoriamente intervir como amicus curiae, em razão da complexidade das causas.
Nos dois casos, o legislador foi muito dirigente sobre a matéria, pois disse o tipo de processo em que a
intervenção era obrigatória e ainda definiu a entidade que deveria atuar como amicus curiae (nos dois casos,
uma autarquia federal que trata do assunto altamente complexo).
Diante desse contexto, em que a intervenção de amicus curie era muito rígida, com limitações fixadas em
lei, as leis da ADI, ADC e ADPF abriram a atuação do amicus curiae, criando um novo modelo de intervenção.
Essas leis deixaram de impor a intervenção de entidade determinadas (como ocorria no caso da CVM ou do
CADE) para PERMITIR o amicus curiae, sem identificar quem deve ocupar a função auxiliar. Pode atuar
como amicus curiae qualquer um, pessoa física ou jurídica, de forma espontânea ou por provocação, desde que
possa auxiliar o juiz.
Na atualidade, a abertura do modelo da atuação do amicus curiae foi mais além.
Em 2003, no julgamento do HC 82424210 (discussão sobre o crime de racismo – se a publicação de livros
210 HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA
CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de
idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui
crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII). 2. Aplicação do princípio da prescritibilidade
geral dos crimes: se os judeus não são uma raça, segue-se que contra eles não pode haver discriminação capaz de ensejar a exceção
constitucional de imprescritibilidade. Inconsistência da premissa. 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento
do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos
ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres
humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo
meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista. 5.
Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça
inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais
definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por
si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na
respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam
repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do
422
de propaganda antisemita ostensiva poderia ser considerada uma conduta criminosa), que ao ver de Fredie é um
grande paradigma de alteração do instituto do amicus curiae, o STF admitiu a intervenção de amicus curiae em
processo penal, apesar de não haver previsão legal da intervenção de amicus curie nesse tipo de processo.
O STF admitiu em razão da relevância da causa, já que o STF foi chamado pela primeira vez a definir o que
é o crime de racismo (o STF entendeu que o racismo é a prática contra a diferença, e não contra a raça).
Assim, atualmente, temos que a intervenção do amicus curiae cabe em qualquer processo, mesmo sem
previsão legal, desde que a causa tenha complexidade e relevância que justifique a intervenção do amicus curiae, e
o sujeito que ocupe essa função tenha representatividade, possa dar uma contribuição efetiva ao exame do problema.
Por isso, hoje se fala em intervenção de amicus curiae em ação coletiva, mesmo sem previsão legal.
7. Intervenção de Terceiro em Espécie Espontâneas

Código de Comunicação: A e B serão partes e C será o terceiro. A relação jurídica litigiosa, discutida
por A e B, será X. As intervenções de terceiros sempre serão a relação do terceiro (C) com o que se
discute em juízo (X).
7.2 – Assistência (Tratado no Ponto 5.a)
7.3. Alienação da coisa litigiosa

É possível e lícita a transferência de uma coisa ou bem litigioso. Mas por ser litigiosa a
coisa, possui um regramento diferente, podendo gerar diversas repercussões jurídicas: (i) a
sucessão processual, (ii) a assistência simples, (ii) a assistência litisconsorcial e (iv) legitimação
extraordinária superveniente:
Código de Comunicação: A (adversário) litiga com B (alienante ou cedente) pela coisa X. B aliena ou
cede a coisa ou direito X para C (adquirente ou cessionário).
País. 6. Adesão do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminações raciais, aí compreendidas as
distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas
na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que são exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A
Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de
imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8.
Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos, etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a
construir a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e
circunstâncias históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9.
Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislações de países organizados sob a égide do estado moderno de direito democrático igualmente
adotam em seu ordenamento legal punições para delitos que estimulem e propaguem segregação racial. Manifestações da Suprema Corte
Norte-Americana, da Câmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelação da Califórnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento
que aplicam sanções àqueles que transgridem as regras de boa convivência social com grupos humanos que simbolizem a prática de racismo.
10. A edição e publicação de obras escritas veiculando idéias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida
pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade
e desqualificação do povo judeu, equivalem à incitação ao discrímen com acentuado conteúdo racista, reforçadas pelas conseqüências
históricas dos atos em que se baseiam. 11. Explícita conduta do agente responsável pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na
equivocada premissa de que os judeus não só são uma raça, mas, mais do que isso, um segmento racial atávica e geneticamente menor e
pernicioso. 12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de
prática de racismo, com as conseqüências gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem
como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral
que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados
os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não
consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como
sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. 15. "Existe um nexo
estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos
vivos, triunfo da lembrança sobre o esquecimento". No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios
que garantem a prevalência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos
do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável. 16. A ausência de prescrição nos
crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as gerações de hoje e de amanhã, para que se impeça a reinstauração de velhos e
ultrapassados conceitos que a consciência jurídica e histórica não mais admitem. Ordem denegada
423
Art. 42 do CPC. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos,
não altera a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário (C) não poderá ingressar em juízo, substituindo (na verdade,
“sucedendo”) o alienante ou o cedente(B), sem que o consinta a parte contrária (A).
§ 2o O adquirente ou o cessionário(C) poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante
ou o cedente (B).  assistência litisconsorcial.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao
cessionário (C).  tem que lembrar da exceção da lei de registros públicos.
1) O adquirente da coisa litigiosa fica vinculado à coisa julgada. Assim, se o alienante

(B) perder no processo, o adquirente (C) terá que dar a coisa para o adversário (A)211.
A alienação da coisa litigiosa é lícita, mas é ineficaz para o adversário (A) porque a venda
foi de B para C – A não tem nada a ver com isso. Significa que, se A ganhar, vai poder buscar a
coisa na mão se C, que fica vinculado à coisa julgada.
Só há um caso em que o adquirente de coisa julgada não se submete a ela, para proteger a
segurança jurídica: no caso em que a coisa litigiosa (X) é um imóvel e o adversário (A) não
averba a pendência da ação na matrícula do imóvel.
A tinha que ter averbado na matrícula do imóvel a pendência da ação, pois aí o terceiro (C) teria a
possibilidade de identificar a litigiosidade do imóvel. Se A não cumpre o ônus de averbar a
litigiosidade na matrícula do imóvel, corre o risco de um terceiro de boa-fé comprar o bem.
2) O adquirente (C) pode pedir para entrar no processo no lugar do alienante (B),
como seu sucessor. Isso só será possível, contudo, se o adversário (A) concordar.
Importante: não é o alienante (B) que tem que concordar, mas o adversário.
3) Se houver sucessão, o alienante (B) pode pedir ao juiz para permanecer no processo
como ASSISTENTE SIMPLES. Seu interesse jurídico reflexo consiste no fato de que se
o adquirente (C) perder, ele (B) terá que arcar com o valor recebido com a alienação.
4) Se A não concordar com a sucessão, o adquirente pode intervir como ASSISTENTE

LITISCONSORCIAL do alienante. Será caso de assistência litisconsorcial porque o
adquirente irá discutir relação jurídica da qual faz parte; com a coisa litigiosa, que agora é
sua.
Só haverá assistência litisconsorcial se não houver sucessão. Se houver sucessão, o
alienante (B) se retira do processo e o adquirente (C) permanece sozinho no processo.
5) O alienante (B), permanecendo no processo (no caso em que há assistência litisconsorcial

do adquirente), atuará como legitimado extraordinário superveniente.
Ele será legitimado extraordinário, pois defenderá direito que não é dele, e superveniente
porque só ocorre no curso do processo (quando da entrada do adquirente C como assistente
litisconsorcial). Só haverá legitimação extraordinária superveniente se não houver sucessão.
QUESTÃO: Pode haver substituição processual superveniente em decorrência da alienação da coisa
litigiosa. VERDADE.
7.4. Intervenção litisconsorcial voluntária

Intervenção litisconsorcial voluntária é a designação utilizada por parte da doutrina para
referir-se a dois fenômenos distintos:
211 Se o adquirente (C) não souber que a coisa comprada era litigiosa (X), terá que se resolver com o alienante (B) depois, para que A não fique
prejudicado.
424
a) ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL – Quando o terceiro voluntariamente pede para

tornar-se litisconsorte unitário ulterior de alguém, nos casos em que há co-legitimação
(intervenção de co-legitimado). Implica em ampliação subjetiva do processo. É prática
PERMITIDA no ordenamento.
b) LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR ATIVO SIMPLES – Quando um
terceiro ingressa em processo pendente, em nome próprio, formulando pedido autônomo
para si, semelhante ao que já havia sido formulado (aproveitando-se do dispositivo que
permite a alteração subjetiva antes da citação). Implica em ampliação objetiva e subjetiva
do processo. É prática PROIBIDA no ordenamento, por implicar burla do princípio do
juiz natural.
O litisconsórcio facultativo simples ativo deverá ser sempre inicial, pois senão estar-se-ia
permitindo a escolha, pelo terceiro do juízo competente para sua causa.
A alteração subjetiva do pólo ativo do processo (com o acréscimo de um litisconsorte) só
é permitida em caso de: (i) assistência, (ii) denunciação da lide formulada pelo autor, ou em caso
de (iii) reunião de demandas conexas (quando, pela identidade do pedido, haveria litisconsórcio
unitário).
QUESTÃO: O litisconsórcio facultativo ativo deve ser sempre inicial. VERDADE.
7.5. OPOSIÇÃO
A oposição está prevista no art. 56 do CPC.
Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e
réu, poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.
A oposição agrega ao processo um novo pedido, passando o processo a abrigar duas

demandas (demanda de A contra B; e de C contra A e B). Há ampliação objetiva da demanda.
O juiz deverá primeiro julgar a oposição, por implicar em relação de
prejudicialidade com a demanda inicial. É o quanto define o art. 61 do CPC:
Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro
lugar.
A oposição gera um LITISCONSÓRCIO PASSIVO, ULTERIOR, NECESSÁRIO,

SIMPLES.
QUESTÃO (magistratura/SP): Qual a natureza do litisconsórcio surgido da oposição?
A oposição é um litisconsórcio simples, e não unitário, porque é necessário por força de

lei (há um pedido contra A e um pedido contra B). Tanto é necessário simples que o CPC previu,
no art. 58, que uma das partes pode reconhecer a procedência do pedido do opositor (C) – e
conduta determinante, no litisconsórcio simples, vale para o litisconsorte renunciante (enquanto
se fosse unitário, um dos litisconsortes não poderia, sozinho, praticar conduta determinante):
Art. 58. Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro prosseguirá o
opoente.
Ademais, em relação a A a decisão será DECLARATÓRIA, e contra B,

CONDENATÓRIA (pois este detém a coisa).
QUESTÃO MAGISTRATURA: Qual a natureza do litisconsórcio formado com a oposição?
425
Analisando o art. 57 do CPC:

Art. 57. O opoente deduzirá o seu pedido, observando os requisitos exigidos para a propositura da
ação (arts. 282 e 283). Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa
dos seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias.
Parágrafo único. Se o processo principal correr à revelia do réu, este será citado na forma
estabelecida no Título V, Capítulo IV, Seção III, deste Livro (de forma pessoal).
Os opostos não precisam ser citados pessoalmente, bastando a citação na pessoa de seus
advogados. O revel será citado normalmente (pessoal). O advogado tem poder para receber
citação, por expressa previsão em lei, dispensando poderes especiais.
Como são litisconsortes com advogados diferentes, o prazo deveria ser em dobro. Mas a
lei expressamente define que o prazo de defesa será comum, de 15 dias.
No que concerne à oposição, a lei divide o processo em três partes: até a audiência; entre
a audiência e a sentença e; após a sentença.
 Oferecimento da oposição depois da sentença  Não cabe oposição. A oposição só

acontece até a sentença (senão a oposição suprimiria uma instância: a primeira).
QUESTÃO: A oposição é uma modalidade interventiva que somente pode ocorrer em processo de
conhecimento. VERDADE.
 Oferecimento da oposição antes da audiência de instrução e julgamento  É a

chamada OPOSIÇÃO INTERVENTIVA, pois é, rigorosamente, uma intervenção de
terceiro (o terceiro passa a fazer parte do processo). A oposição interventiva é um
incidente no processo e o juiz terá que julgar ambas as ações na mesma sentença (sendo
a oposição prejudicial).
Art. 59. A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá
simultaneamente com a ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença.
 Oferecimento da oposição após o início da audiência, mas antes da sentença  É a

chamada OPOSIÇÃO AUTÔNOMA, e não é, rigorosamente, uma intervenção de
terceiro. A oposição autônoma é um processo incidente proposto por terceiro. Ou seja, é
um processo novo, que não será, necessariamente, julgado em conjunto com o processo
principal. É regulada pelo art. 60 do CPC:
Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audiência, seguirá a oposição o procedimento ordinário,
sendo julgada sem prejuízo da causa principal. Poderá o juiz, todavia, sobrestar no andamento
do processo, por prazo nunca superior a 90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a
oposição.
OPOSIÇÃO Audiência OPOSIÇÃO Sentença NÃO CABE

INTERVENTIVA AUTÔNOMA OPOSIÇÃO
QUESTÃO: A oposição autônoma jamais será julgada conjuntamente com o processo no qual incidiu.
FALSO. É possível que sejam julgadas conjuntamente, justamente porque o juiz pode sobrestar o
andamento do processo, por um prazo nunca superior a 90 dias.
Nas duas hipóteses de oposição (interventiva e autônoma), a competência é do juízo da

causa originária (competência funcional e, portanto, absoluta).
OBS: É possível haver oposições sucessivas (oposição da oposição) e oposições
convergentes (várias oposições independentes).
426
Diferenças entre a oposição autônoma e uma ação autônoma comum proposta por terceiro:
a) Na oposição há competência funcional do juiz da causa principal
b) Na oposição é possível a suspensao do processo (pelo prazo máximo de 90 dias)
c) Na oposição é possível a unidade de julgado (em uma mesma sentença).
8. Intervenção de Terceiro em Espécie Provocada

Para entender as intervenções de terceiro provocadas é preciso responder o seguinte
questionamento: O terceiro trazido a juízo tem relação com o adversário daquele que provocou a
sua intervenção? (C tem relação com A?)
É essa resposta que vai definir qual é o tipo de intervenção de terceiro provocada para cada caso, pois
cada modalidade de intervenção de terceiro provocada dará uma resposta diferente para essa pergunta.
8.1. CHAMAMENTO AO PROCESSO

Definição: É uma intervenção de terceiro OPCIONAL, provocada pelo RÉU, que tem
por objetivo trazer ao processo outro devedor da mesma obrigação, um devedor solidário.
Características:
É uma intervenção que só pode ser provocada pelo réu.
Art. 78. Para que o juiz declare, na mesma sentença, as responsabilidades dos obrigados, a que se
refere o artigo antecedente, o réu requererá, no prazo para contestar, a citação do chamado.
Art. 79. O juiz suspenderá o processo, mandando observar, quanto à citação e aos prazos, o disposto
nos arts. 72 e 74.
O chamamento ao processo é uma faculdade/opção do réu.

É cabível apenas nas ações de conhecimento. Não cabe, por exemplo, em execução.
QUESTÃO: O chamamento ao processo cabe em execução. FALSO.
O chamamento ao processo é estruturado a partir da idéia de solidariedade passiva. O

chamamento ao processo cabe nos casos em que há solidariedade entre chamante e chamado.
O réu demandado (chamante) chama ao processo outrem para responder solidariamente com ele.
O terceiro responderá, juntamente com o réu, pela dívida.
Para Fredie, o chamamento não é uma ação regressiva, mas uma convocação para a
formação do litisconsórcio passivo (não havendo ampliação do objeto litigioso do processo).
Cândido Dinamarco e Nelson Nery, porém, entendem que se trata de uma demanda incidental de
regresso (que, portanto, amplia objetivamente a demanda).
Chama-se ao processo alguém que poderia ter sido demandado pelo autor (quando o autor
também poderia ter proposto a ação contra o chamado). Por conta dessa circunstância, o
chamamento ao processo acaba sendo um instituto processual que está em desarmonia entre o
direito processual e o direito material.
Está em desarmonia porque o direito material autoriza que o credor escolha qualquer dos
devedores solidário para cobrar, sem precisar acionar os demais, enquanto o CPC permite
que o devedor escolhido traga ao processo os outros devedores que não foram demandados.
“O que o direito material deu, o direito processual retirou”.
O chamamento ao processo só é cabível na hipótese em que, não realizada a intervenção
de terceiro, o chamante que viesse a pagar a dívida passasse a ter o direito de ajuizar,
427
posteriormente, ação regressiva contra o sujeito que poderia ter sido chamado (em razão da
relação material deduzida em juízo – de solidariedade).
QUESTÃO: O chamamento ao processo pressupõe uma relação em que, se o chamante viesse a pagar
a dívida, o chamado teria que reembolsá-lo. VERDADE.
QUESTÃO: Devedor demandado pode chamar ao processo o fiador?
Não. Pois se o devedor pagar a dívida, não pode pedir o reembolso do fiador.
Respondendo à pergunta sobre se o chamado tem relação jurídica com o autor da ação
(adversário do chamante), temos que o chamado tem relação jurídica com o adversário igual à
relação que este mantém com o chamante (pois tanto chamante quanto chamado devem
solidariamente ao adversário): Tanto o terceiro chamado quanto o chamante (réu) possuem
relação com o adversário (autor). O chamado (C) tem relação com o adversário (A) do chamante
(B), pois é devedor solidário.
I. Hipóteses de chamamento ao processo

O CPC diz que cabe chamamento ao processo em três situações:
 O fiador demandado pode chamar ao processo o devedor – ATENÇÃO: A recíproca
não é verdadeira, de modo que se acionado o devedor, ele não pode chamar ao processo o
fiador, pois não há possibilidade teórica de regresso do devedor em face do fiador.
 O fiador demandado pode chamar ao processo um co-fiador.
 O devedor demandado pode chamar ao processo o outro devedor.
Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou
totalmente, a dívida comum.
 O fornecedor acionado pelo consumidor pode chamar ao processo a seguradora –

Essa hipótese é sui generis porque o CDC coloca a seguradora como responsável
solidária perante a vítima (o consumidor), enquanto normalmente a seguradora responde
apenas perante o segurado (e não perante a vítima). Essa hipótese está prevista no art.
101, II do CDC:
Art. 101 do CDC. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem
prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o
segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta
hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código
de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a
existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de
indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de
Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
II. Conseqüências do chamamento ao processo

Observe que todos os casos, o chamante chama alguém que responde junto com ele.
O chamamento ao processo gera um LITISCONSÓRCIO ULTERIOR PASSIVO
FACULTATIVO.
(será UNITÁRIO ou SIMPLES a depender da indivisibilidade do bem objeto da dívida solidária).
428
Ele faz com que a sentença possa ser proferida e executada contra o chamante e chamado
ao mesmo tempo, que ficará submetido à coisa julgada.
Se o juiz acolher o pedido do autor, condenará tanto chamante quanto chamado. A
sentença vale contra todos, e poderá ser executada contra todos (a ampliação subjetiva do
processo gera a ampliação do rol de bens penhoráveis para a efetivação do direito do autor). Por
causa disso, aquele que vier a pagar a dívida (e qualquer um pode, já que a sentença pode ser
executada contra todos) já terá o título judicial (sentença) contra o outro para buscar seu
respectivo quinhão, sem precisar ajuizar ação de regresso depois.
Ele já vai seguir na execução como um credor sub-rogado (ao pagar a dívida ele se sub-
roga no direito de cobrar o outro réu).
Essa é a grande peculiariadade do chamamento: a mesma sentença é titulo que serve a
dois propósitos: (i) para executar chamante ou chamado (qualquer um deles pode pagar, pois não
há benefício de ordem entre os dois), e (ii) para que o que houver pago cobre do que não pagou.
É o que define o art. 80 do CPC:
Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como
título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor
principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que Ihes tocar.
8.2. NOMEAÇÃO À AUTORIA

Definição: A nomeação à autoria é uma intervenção OBRIGATÓRIA, provocada pelo
RÉU, típica do processo de conhecimento, visando corrigir o pólo passivo da demanda.
A nomeação à autoria é um instrumento relacionado à boa-fé que demanda cooperação no
processo por parte do réu. É a extensão ao processo civil da teoria da aparência.
A nomeação difere do chamamento ao processo por não ser uma opção/faculdade, mas
um DEVER DO RÉU. Se o réu não cumpre o dever de nomear à autoria no prazo de defesa,
arca com perdas e danos.
Art. 69. Responderá por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeação:
I - deixando de nomear à autoria, quando Ihe competir;
II - nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detém a coisa demandada.
A nomeação à autoria é aplicada nos casos em que a ação é proposta contra uma pessoa
errada. Seu objetivo é corrigir o pólo passivo do processo, fazendo com que haja uma
sucessão processual entre o nomeante e o nomeado. Quando o nomeante nomeia à autoria, sai
da relação processual, que passa a correr entre o autor e o nomeado.
Assim, não há ampliação objetiva nem subjetiva do processo (mas apenas modificação de
um dos seus pólos).
Por que o réu deve corrigir o erro do autor?
A correção do erro do autor pelo réu deve-se à circunstância de o autor ter sido iludido
pela aparência da relação, que o levara a imaginar ser o réu nomeante a parte legítima.
O equívoco deve ser justificado na aparência da relação entre nomeante e nomeado.
Não quer dizer que sempre que se disser parte ilegítima, o réu terá que nomear à autoria.
Ele somente está adstrito a isso nos casos em que a lei expressamente previu a nomeação, que
veremos a seguir. O réu só tem o devedor de nomear à autoria nos casos previstos em lei.
Nos demais casos, o réu deve apenas dizer-se parte ilegítima, sem precisar apontar quem é a
429
parte legítima.
Respondendo à pergunta sobre se o nomeado tem relação com o autor da ação (adversário
comum), temos que sim, o adversário comum (A) tem relação com o nomeado (C) e só ele
tem. O nomeante não pode continuar no processo, pois não tem legitimidade.
QUESTÃO: O nomeado tem relação com o adversário do nomeante. Verdade, e só ele tem (e
exatamente por só ele possuir relação com o adversário que deve ser corrigido o pólo passivo).
O adversário comum tem relação com C (chamado/nomeado)?

Chamamento ao Processo Nomeação à autoria
Tem, também (o processo fica: A contra B e C) Tem, e só ele tem (A contra C).
I. Procedimento e Conseqüências da Nomeação à Autoria

A nomeação deve ser feita no prazo de defesa do réu. Ao recebê-la, o juiz deverá
suspender o processo. Quando o sujeito é nomeado, o autor da ação ou o próprio nomeado
podem não aceitar. Nesse caso, não haverá sucessão processual e o processo continuará contra o
nomeante.
Art. 64. Em ambos os casos, o réu requererá a nomeação no prazo para a defesa; o juiz, ao deferir o
pedido, suspenderá o processo e mandará ouvir o autor no prazo de 5 (cinco) dias.
Se o autor rejeitar a nomeação e o juiz constatar a ilegimitidade ad causam do nomeante,

extinguirá o processo sem julgamento de mérito por falta de uma das condições da ação
(normal).
Art. 65. Aceitando o nomeado, ao autor incumbirá promover-lhe a citação; recusando-o, ficará
sem efeito a nomeação.
Se o nomeado se recusar a ser parte, o nomeante continuará no processo como réu.

Contudo, após a nomeação “fracassada”, o réu passará a atuar na qualidade de legitimado
extraordinário e a sentença poderá surtir efeitos quanto ao nomeado (se depois o juiz
concluir que o nomeado era realmente a parte legítima). Vale dizer, a coisa julgada se estende ao
nomeado que recusou a nomeação.
Art. 66. Se o nomeado reconhecer a qualidade que Ihe é atribuída, contra ele correrá o processo; se a
negar, o processo continuará contra o nomeante.
Art. 67. Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a qualidade que Ihe é atribuída,
assinar-se-á ao nomeante novo prazo para contestar.
A recusa da nomeação pelo autor ou pelo nomeado só pode ser EXPRESSA:

Art. 68. Presume-se aceita a nomeação se:
I - o autor nada requereu, no prazo em que, a seu respeito, Ihe competia manifestar-se;
II - o nomeado não comparecer, ou, comparecendo, nada alegar.
II. Hipóteses de nomeação à autoria

 Ações reipersecutórias212 propostas contra o mero detentor (ex: caseiro, motorista,
bibliotecária – mero servo da posse). O nomeante é o mero detentor e o nomeado é o
possuidor ou proprietário. Cabe ao detentor indicar quem é o verdadeiro proprietário ou
possuidor do bem litigioso.
Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome
212 Ações em que se busca uma coisa.

430
próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.
OBS: O caput do art. 1228 do CC213 afirma que o proprietário pode reivindicar a coisa de
quem a injustamente a possua ou detenha. Surgiu o questionamento: teria o CC conferido
ao detentor legitimidade passiva ad causam para a ação reivindicatória? (se sim, então não
haverá mais nomeação à autoria nesse caso)
Fredie e Alexandre Câmara entendem que a cláusula deve ser considerada como não
escrita, por ferir o devido processo legal. Assim, deve o detentor continuar a nomear o
proprietário.
 Ações indenizatórias proposta contra um preposto.

Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização,
intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o
responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem ou em cumprimento de
instruções de terceiro.
Dispositivo de lei Nomeante Nomeado

Art. 62 do CC Mero detentor Possuidor/proprietário
Art. 63 do CC Preposto/Longa Manus Preponente/Chefe
A marca da nomeação à autoria é o vínculo de subordinação que ficou escondido pela

aparência.
III. Aprofundamento
Só é para aplicar esse posicionamento se o candidato for diretamente questionado a esse
respeito.
O Código Civil determina que tanto preposto quanto preponente respondem perante a
vítima em responsabilidade solidária (art. 932, III do CC c/c art. 942, parágrafo único do CC).
Art. 932 do CC. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Art. 942 do CC. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as
pessoas designadas no art. 932.
Em razão disso, alguns autores afirmam que a intervenção de terceiro nas ações
indenizatórias (prevista no art. 63 do CPC) não é caso de nomeação à autoria, mas de
chamamento ao processo, já que não haveria correção do pólo passivo, mas sua composição
com o devedor solidário (preponente)214.
Por isso, a doutrina mais aprofundada diz que a nomeação do art. 63 é um caso de
chamamento ao processo obrigatório (pois a nomeação à autoria é obrigatória). Mas só é para
tratar disso quando for perguntado expressamente, no concurso.
213 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente
a possua ou detenha.
214 A nomeação à autoria das ações indenizatórias não é, rigorosamente, uma nomeação à autoria, porque, pelo direito material, o preposto
também responde. Ao nomear à autoria seu chefe, o preposto está, na verdade, indicando alguém que responde também (e não sozinho).
431
8.3. DENUNCIAÇÃO DA LIDE215

Definição: A denunciação da lida é uma intervenção que pode ser provocada pelo autor
ou pelo réu.
Das intervenções provocadas, a denunciação da lide é a única que também pode ser feita
pelo autor, embora em exemplos apareça mais a denunciação feita pelo réu.
Peculiaridade: o autor formulará a denunciação da lide já na petição inicial. Como a
denunciação da lide feita pelo autor será feita na petição inicial, o processo já nasce com ela,
descaracterizando-a como intervenção de terceiro, pois o processo já nasce com o terceiro sendo
demandado.
Por causa disso, vamos estudar principalmente a denunciação da lide no pólo passivo.
I. Noções Gerais
A denunciação da lide tem natureza jurídica de DEMANDA, pois agrega ao processo
um pedido novo. O denunciante formula pedido contra o denunciado, realizando ampliação
objetiva da ação (o processo passa a ter duas demandas). Por isso, só pode ser feita na fase de
conhecimento.
A demanda agregada ao processo é uma ação REGRESSIVA. O denunciado é réu de
uma demanda de regresso pois o denunciante busca, do denunciado, o reembolso.
A denunciação da lide é uma demanda de regresso EVENTUAL, pois é proposta para
a eventual hipótese de o denunciante vir a perder a ação principal. O denunciante pede ao juiz
que traga o terceiro ao fundamento de que, se perder a causa, o terceiro tem que reembolsá-lo (é
uma ação regressiva proposta antes de ter prejuízo).
A denunciação da lide é um INCIDENTE processual, porque se trata de hipótese de
ampliação objetiva ulterior do processo, sem criar processo novo.
O processo passa a abrigar duas demandas: uma demanda de A contra B e
uma demanda eventual de B contra C.
A denunciação da lide é uma demanda que só será examinada se o
denunciante perder na demanda original (por isso é eventual). Se o
denunciante ganha para A, não há nada a ser reembolsado a B por C. A
denunciação da lide perde seu objeto (e nem examinada será).
ATENÇÃO: Na sentença, caberá ao juiz examinar as duas demandas. A
demanda original será examinada primeiro, pois guarda relação de
prejudicialidade em relação à denunciação da lide (diferentemente do que
ocorre com a oposição, que é intervenção de terceiro prejudicial em relação
à demanda originária).
QUESTÃO: A denunciação da lide é uma demanda regressiva eventual. VERDADE.
QUESTÃO: O exame da denunciação da lide pressupõe que o denunciante tenha perdido na
ação principal. VERDADE.
A denunciação da lide é, ainda, uma demanda ANTECIPADA, pois demanda-se antes

de se saber se haverá ou não o prejuízo (que só será causado na eventualidade de a sentença ser
215 Cuidado com a correta escrita da expressão, pois tem quem escreva “denunciação à lide”!
432
contrária ao denunciante). Em uma situação normal, se diria faltar interesse de agir, mas no caso
da denunciação da lide isso é permitido por uma questão de economia processual.
A denunciação da lide é uma ação regressiva, eventual incidente e antecipada.
Respondendo à pergunta sobre se o denunciado (C) tem relação com o adversário comum
(A), temos que não. O Denunciado não tem relação com o adversário comum, razão porque a
relação processual continua entre A e B.
O adversário comum (A) tem relação com o chamado/nomeado/denunciado (C)?216

Chamamento ao Processo Nomeação à autoria Denunciação da Lide
Tem, também Tem, e só ele tem Não tem
(o processo fica: A contra B e C) (o processo fica: A contra C). (o processo permanece: A contra B).
OBS: Essa é a denunciação da lide feita pelo réu. Se a denunciação da lide for feita pelo
autor, a pergunta feita será: “C tem relação com B?” (pois a pergunta é sempre o terceiro e
o adversário de quem provocou a intervenção).
O denunciado não tem relação com o adversário do denunciante.
OBS: Se o denunciante ganha de A, o juiz nem vai analisar a denunciação da lide. Mas se
A recorrer e ganhar na segunda instância, o Tribunal, ao acolher a apelação de A examina e
julga a denunciação da lide.
Enfim, a denunciação da lide visa a dois propósitos: vincular o terceiro ao quanto
decidido na causa e a condenação do denunciado à indenização.
Art. 76. A sentença, que julgar procedente a ação, declarará, conforme o caso, o direito do evicto, ou
a responsabilidade por perdas e danos, valendo como título executivo.
II. Posição Processual do Denunciado na demanda original

QUESTÃO: Qual a posição processual do denunciado? Tem que dividir a resposta em duas partes: na
demanda original e na demanda decorrente da intervenção de terceiro.
Em relação à demanda 2 (de regresso), o denunciado é réu. Não há dúvidas. Mas diante
da demanda original (travada entre A e B), o denunciado (C) assumirá qual papel?
Para entender é preciso partir da seguinte premissa: em relação à demanda principal, o
denunciado é um legitimado extraordinário, porque em nome próprio defendendo os interesses
de outrem (o denunciante). Ele tem interesse em que o denunciante ganhe de seu adversário.
QUESTÃO: O denunciado é legitimado extraordinário do denunciante na demanda original e réu na
denunciação da lide. VERDADE.
Existem três correntes que tentam explicar o papel do denunciado na demanda original:
 1ª Corrente: Litisconsorte do denunciante – O CPC diz que o denunciado é litisconsorte
do denunciante na demanda original. Seria caso de litisconsórcio ulterior, facultativo,
UNITÁRIO.
Art. 74. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado, comparecendo, assumirá a posição
de litisconsorte do denunciante e poderá aditar a petição inicial, procedendo-se em seguida
à citação do réu.
QUESTÃO: Qual a natureza do litisconsórcio entre denunciante e denunciado?
216 Cada intervenção tem uma resposta diversa porque cada uma trata de uma relação jurídica de direito material diferente.
433
O litisconsórcio é unitário porque o denunciado, na demanda original, atua como
legitimado extraordinário do denunciante, pois não estará discutindo interesse próprio, mas
do denunciante: e o litisconsórcio entre legitimados extraordinário e ordinário é unitário –
na demanda original, a sentença será única para denunciado e denunciante. A sentença será
diferente na demanda regressiva.
 2ª Corrente: Assistência Litisconsorcial do denunciante – Cândido Dinamarco diz que,

como é algo que acontece ulteriormente e não há pedido contra o denunciado, não será
caso de litisconsórcio, mas de assistência litisconsorcial. Fredie diz que não há diferença
entre isso e a hipótese do CPC, pois ele não diferencia a assistência litisconsorcial e o
litisconsórcio.
 3ª Corrente: Assistência Simples do denunciante – Nelson Nery diz que, como o

denunciado tem interesse reflexo em que o denunciante vença a demanda original, atuará
como assistente simples. Embora seja coerente esse pensamento, o problema é que, como
o CPC diz que se trata de litisconsórcio, limitar a atuação do denunciado a assistente
simples seria lhe tirar muitos poderes.
Prevalece o entendimento de que se trata de litisconsórcio unitário!
III. Condenação Direta do Denunciado

Pode o denunciado ser condenado a pagar, diretamente, ao adversário do denunciante?
Do ponto de vista do direito material, não é possível haver condenação direta, porque o
denunciado não tem relação jurídica com o adversário. Seria necessário que o adversário
executasse o denunciante (com quem mantém relação jurídica), e este acionasse o denunciado
em direito de regresso.
Ocorre que existem situações em que o denunciante não tem como pagar e, como não há
condenação direta o denunciado, o denunciado termina não pagando nada, pois não há prejuízo a
ser reembolsado (caso em que a seguradora é denunciada).
O STJ tem várias decisões no sentido de haver condenação direta da seguradora
(denunciada), malgrado não haja previsão legal disso. Fredie entende que o STJ desnaturou o
instituto.
Essa idéia de se admitir a condenação direta do denunciado repercutiu na lei:
 O CDC já coloca a seguradora como responsável direta da vítima (responsável
solidária).
 O Código Civil prevê, expressamente, a possibilidade de a seguradora ressarcir
diretamente a vítima, nos casos de seguro obrigatório de responsabilidade civil
(como o DPVAT).
Art. 788 do CC. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro
será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.
Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a
exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o
contraditório.
Nesses casos, previstos em lei, não há denunciação da lide. O STJ ampliou esse
posicionamento prevendo a possibilidade de condenação direta do denunciado nos casos de
seguradora.
434
IV. Histórico da denunciação (Distinção da Denunciação da lide e Chamamento à autoria)

O chamamento à autoria é uma modalidade de intervenção de terceiro que não existe
mais, tendo sido revogada em 1973 e substituída pela denunciação da lide. Entre ambas há,
portanto, um vínculo histórico.
O alienante deve garantir o adquirente contra a evicção. Evicção é a perda de uma coisa
adquirida onerosamente de alguém para uma terceira pessoa.
Ex: Fredie compra um imóvel de João. José (evictor) entra a Justiça reivindicando o imóvel de Fredie
e ganha. Fredie, portanto, sofreu evicção (sendo denominado de evicto). Havendo evicção, o alienante
(João) tem que ressarcir os prejuízos do adquirente (Fredie evicto).
O CPC de 1939 dizia que, quando um terceiro demandasse contra o adquirente pela coisa
que comprou do alienante, o adquirente tinha que notificar o alienante da existência desse
processo. Isso para que o alienante ficasse sabendo que, se o adquirente perdesse a ação, iria,
depois, propor uma ação contra ele.
Nesse caso, o adquirente não propunha a ação já, mas somente avisava da ação de
regresso que iria propor, autonomamente, depois, em outro processo. O alienante, avisado pelo
adquirente, tinha a opção de não fazer nada ou de suceder o adquirente, entrando em seu lugar na
ação.
Essa notificação era um chamamento à autoria, e cabia nos casos em que havia risco de
evicção. Ela era considerada obrigatória. Ou seja, se o adquirente não fizesse essa notificação,
não poderia entrar com a ação de regresso posteriormente.
O chamamento à autoria desapareceu no Código de 1973, surgindo em seu lugar a
denunciação da lide. Mas uma não é igual à outra. A denunciação da lide é muito mais ampla que
o chamamento à autoria, pois o chamamento à autoria só cabia nos casos de evicção; já a
denunciação da lide cabe para os casos de evicção e também em qualquer outra hipótese de
regresso.
V. “Obrigatoriedade” da denunciação da lide

A denunciação da lide é pressuposto do direito de regresso (como ocorria no caso de
chamamento à autoria)? A parte que não denuncia a lide perde seu direito de regresso?
O chamamento à autoria era obrigatório porque o art. 1116 do CC/16 o impunha para os
casos de evicção.
Art. 1.116 do CC/16. Para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta, o adquirente
notificará do litígio o alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo.
Quando o chamamento foi extinto e substituído pela denunciação, simplesmente

repetiram a norma da obrigatoriedade, esquecendo que a denunciação é muito mais ampla que o
chamamento à autoria, sendo aplicável a outros casos.
O código de processo prevê a denunciação da lide em três hipóteses, previstas no art. 70:
Art. 70. A denunciação da lide é OBRIGATÓRIA:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à
parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;  Casos de
evição (é a herdeira direta do chamamento à autoria, que só cabia nos casos de
evicção).
435
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em

casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome
próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;  Caso específico posse
direta/indireta.
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva,
o prejuízo do que perder a demanda.  Regra geral: qualquer direito de regresso.
[
Interpretando a norma, a doutrina fixou que só nos casos de evicção a denunciação da

lide seria obrigatória (nos incisos II e III a denunciação da lide não seria obrigatória).
Não há polêmica de que a denunciação da lide NÃO é obrigatória nos casos dos incisos II e
III.
Posteriormente, a doutrina começou a perceber que mesmo em casos de evicção, haveria

situações em que a denunciação da lide não seria obrigatória:
 Nos processos em que a denunciação da lide for proibida: no Procedimento
Sumaríssimo (dos Juizados Especiais) e no Procedimento Sumário217.
 Quando a denunciação da lide for impossível: quando a evicção decorrer de ato
administrativo (ex: apreensão do Detran), não há como o sujeito denunciar. Só é
possível denuncia a lide quando houver processo jurisdicional.
Nesses casos, em que a denunciação é impossível, cabe AÇÃO AUTÔNOMA DE
EVICÇÃO.
QUESTÃO: No Brasil, se admite ação autônoma de evicção?
O direitos de evicção, em regra, são cobrados em denunciação da lide. A ação autônoma
de evicção é uma exceção admitida, ao menos, nas hipóteses em que não for possível ou for
proibida a denunciação da lide. Trata-se de uma ação autônoma, pela qual se pede o
reembolso dos prejuízos da evicção.
Até aqui não há polêmica na doutrina.

A polêmica reside no posicionamento de parte da doutrina e do STJ no sentido de que a
denunciação da lide não é obrigatória nunca. Fundamentos:
 A obsolescência do art. 456 – A obrigatoriedade é obsoleta, pois decorre de um artigo do
Código Civil de 1916, escrito para uma realidade processual completamente diferente e
voltado para regulamentar um procedimento (chamamento à autoria) que nem existe
mais. O Código de 2002 simplesmente repetiu, no art. 456, a regra do Código de 1916,
por isso se diz que a norma de 1916 permanece até hoje.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o
alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
A denunciação da lide não é só uma notificação no processo (como era o chamamento à
autoria), mas uma demanda. Por isso, o art. 456 é um fóssil, que não tem relação com a
ordem vigente.
 A vedação do enriquecimento ilícito – Não se pode dizer que a denunciação é
obrigatória sob pena de se prestigiar o enriquecimento ilícito, pois implicaria na perda do
direito de regresso daquele que, por erro do advogado, por exemplo, não realizou a
denunciou. Seria desproporcional.
217 Lembrar que pode haver denunciação fundada em seguro.

436
Por conta disso, há várias decisões do STJ dizendo que a denunciação da lide não
gera a perda do direito de regresso (mesmo nos casos de evicção)– ainda há polêmica!
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESNECESSIDADE DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO ALIENANTE NA AÇÃO
EM QUE TERCEIRO REIVINDICA A COISA DO EVICTO.
O EXERCÍCIO DO DIREITO ORIUNDO DA EVICÇÃO INDEPENDE DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO
ALIENANTE DO BEM NA AÇÃO EM QUE TERCEIRO REIVINDIQUE A COISA. O STJ entende que o direito do evicto
de recobrar o preço que pagou pela coisa evicta independe, para ser exercitado, de ele ter denunciado a lide ao alienante na ação
em que terceiro reivindique a coisa. A FALTA DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE APENAS ACARRETARÁ PARA O RÉU A
PERDA DA PRETENSÃO REGRESSIVA, PRIVANDO-O DA IMEDIATA OBTENÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO
CONTRA O OBRIGADO REGRESSIVAMENTE. RESTARÁ AO EVICTO, AINDA, O DIREITO DE AJUIZAR AÇÃO
AUTÔNOMA. Precedentes citados: REsp 255.639-SP, Terceira Turma, DJ 11/6/2001, e AgRg no Ag 1.323.028-GO, Quarta
Turma, DJe 25/10/2012. REsp 1.332.112-GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/3/2013.
VI. Denunciações Sucessivas

É possível que surjam denunciações sucessivas, conforme expressa autorização do
Código, mas esse incidente pode ser recusado pelo juiz se comprometer desproporcionalmente a
celeridade do feito.
Art. 73. Para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por sua vez, intimará do litígio o alienante,
o proprietário, o possuidor indireto ou o responsável pela indenização e, assim, sucessivamente,
observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente.
VII. A denunciação da lide em caso de evicção (art. 70, I) – Intelecção do art. 456 do CC
No art. 456, o Código Civil definiu que a notificação poderá ser realizada contra o
alienante imediato ou contra o alienante não-imediato.
Art. 456 do CC. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do
litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do
processo.
Há cinco correntes para explicar a expressão “qualquer dos anteriores”:

1) O dispositivo é inaplicável, pois remete á legislação processual, e não há legislação
processual sobre o tema (Alexandre Câmara).
2) O art. 456 apenas consagrou a hipótese das denunciações sucessivas. Seria apenas a
confirmação de que é possível haver denunciações sucessivas (Flávio Yarshell).
3) A norma criou um caso de solidariedade legal, entre todos os alienantes perante o
último adquirente. Todos os que alienaram o bem, respondem perante o último adquirente
(Humberto Theodoro). Não só o alienante imediato responderia perante o adquirente, na
evicção, mas todos os alienantes mediatos também. Fredie considera essa uma explicação
muito coerente.
4) O Código teria admitido a denunciação da lide per saltum – Não há solidariedade, mas
o adquirente pode escolher qualquer um dos alienantes para demandar, e não
somente aquele que lhe vendeu (Cássio Scarpinela). Se o adquirente escolhe, para
demandar, um alienante que não é o imediato (o que lhe vendeu), este viria a juízo para
defender os interesses do alienante imediato (pois somente ele responde). É como se
todos os demais alienantes (que não o imediato) tivessem legitimação extraordinária;
437
como se todos pudessem vir a juízo falar em nome do último vendedor. Para Fredie, essa
corrente não tem sentido.
QUESTÃO: Cabe denunciação per saltum (com pulo)?
É possível pular uma cadeira sucessória, pela qual se traz um alienante que não vendeu
(imediato), mas outro? Para Cássio Scarpinela, é possível, com base no art. 456 do
CC/2002.
5) O dispositivo permitiu a chamada denunciação coletiva. Denunciação coletiva ocorre

quando, para evitar a denunciação sucessiva (que atrasaria o processo), o denunciante
trouxesse logo ao processo todos os que compusessem a cadeia socessória. Várias
pessoas pensam isso, mas ninguém se destacou como criador (como Araken de Assis).
Não há entendimento jurisprudencial acerca do assunto.
VIII. Denunciado Revel

O réu pode denunciar a lide sem contestar, pois o art. 71 do CPC não exige a
apresentação simultânea da contestação e do pedido de denunciação da lide.
Art. 71. A citação do denunciado será requerida, juntamente com a do réu, se o denunciante for o
autor; e, no prazo para contestar, se o denunciante for o réu.
“Promover a defesa” (com contestação, recursos etc.) é ônus que se impõe ao réu (não é
obrigação). A conseqüência da não apresentação de defesa, para o denunciante, é apenas a perda
da possibilidade de ver o seu direito declarado na sentença que lhe asseguraria o título reclamado
para a execução contra o alienante ou contra o regressivamente responsável.
O parágrafo único do art. 456 define que, se o alienante (denunciado) for revel, o
adquirente (denunciante) fica livre para abandonar sua briga com o autor da ação
(adversário comum- A) e prosseguir sua ação regressiva autonomamente contra o
denunciado.
Art. 456, Parágrafo único do CC. Não atendendo o alienante (denunciado) à denunciação da lide, e
sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar
de recursos.
Ocorre que o art. 75, II do CPC diz exatamente o contrário do que diz o art. 456 do CC.
Contudo, como o Código Civil é posterior ao Código de Processo, revogou o inciso II do art.
75218.
Art. 75. Feita a denunciação pelo réu:
I - se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguirá entre o autor, de um lado, e
de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado;
II - se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que Ihe foi atribuída,
cumprirá ao denunciante prosseguir na defesa até final;
III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poderá o denunciante prosseguir na
defesa.
Assim, não há mais ônus do réu-denunciante de prosseguir com sua defesa, quando o
denunciado é revel. Vale dizer, o não prosseguimento na defesa não implica em perda do direito
de ver o denunciante a sua pretensão regressiva examinada na mesma sentença. O juiz vai
examinar a denunciação e julgá-la.
Para dispensar o réu-denunciante do ônus de prosseguir na defesa, porém, o CC trouxe
218 Fredie considerou essa revogação muito boa, porque esse inciso era horrível (pois a pessoa não aceitava ser denunciado e o denunciante
ainda tinha que permanecer na ação defendendo o direito do denunciado).
438
dois requisitos: (i) revelia do denunciado e (ii) manifesta procedência da evicção. Ou seja, o réu-
denunciante tem que estar convencido de que o autor tem razão.
Na verdade, explica Fredie, o réu-denunciante poderia deixar de oferecer defesa mesmo
que o denunciado não fosse revel. Nesse caso, contudo, não há conseqüências negativas em sua
omissão, pois as condutas determinantes do denunciante não prejudicam o denunciado que
compareceu a juízo (art. 75, I do CPC), que passará a atuar como litisconsorte ou assistente do
denunciante (a depender da corrente que se adote).
IX. A denunciação da lide com base no art. 70, II do CPC

A denunciação da lide prevista no art. 70, II do CPC é um direito atribuídos aos que
tenham adquirido a posse direta, que poderão denunciar a lide ao possuir indireto ou proprietário
que transferiu a senhoria sobre a coisa toda vez que forem molestados pelo fato do
assenhoramento da coisa. Essa regra é, na verdade, apenas mais um caso de pretensão regressiva
(estando englobada pela hipótese prevista no art. 70, III do CPC).
OBS: O inciso somente protege o possuidor, e não o detentor, porque este não faz jus à
proteção possessória ou à reclamação de direitos conexos, razão por que lhe cumpre
nomear à autoria.
X. Denunciação da lide no caso de ação regressiva (art. 70, III do CPC)

Essa é a regra geral da denunciação da lide, pois é cabível em qualquer situação em que
houver possibilidade de regresso, pela letra da lei.
Art. 70, III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação
regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
Há duas correntes sobre a extensão do dispositivo:

 Ampliativa: Barbosa Moreira e Cândido Dinamarco defendem que seria possível uma
interpretação ampla do dispositivo, inclusive porque a norma teria sido criada para
resolver o maior número possível de causas. Assim, todos os direitos de regresso seriam
passíveis de denunciação da lide.
 Restritiva: Para Vicente Greco, Nelson Nery e Arruda Alvim, o inciso III só permitiria a
denunciação da lide em ação regressiva decorrente de negócios que envolvessem
transmissão de direitos (casos de garantia- própria), ao fundamento de que a
denunciação da lide não poderia trazer fundamentos jurídicos novos, pois tumultuaria o
processo. Para essa corrente, em sua versão pura, nem em caso de seguro se admite a
denunciação da lide (porque não há, aí, transmissão de direitos).
Não há corrente que prevaleça. A doutrina é bem divida.
Essa é a origem da célebre discussão sobre se a pessoa de direito público pode denunciar
a lide ao servidor ou não. Quem adota a concepção ampla, admite. Quem adota a concepção
restritiva, não admite (ex: Hely Lopes Meirelles). Há decisões para todos os lados, no STJ, que
as vezes aplica a interpretação ampla e outras, a interpretação restritiva.
Nos casos em que não se admitiu foi porque a prova da culpa iria atrapalhar demais o
processo. Por conta disso, Fredie criou sua corrente.
 Corrente de Fredie: Não dá para dizer, em tese, se pode ou não denunciar (pois não
há proibição legal), mas somente diante do caso concreto. A corrente de Fredie é no
439
sentido de que a solução se cabe ou não a denunciação da lide no caso do inciso III deve
ser analisada no caso concreto. Se a denunciação tumultuar muito o processo, não se
justifica. Mas se ela não atrapalhar muito o processo, deve ser admitida. Assim, será
necessário aplicar o inciso III com proporcionalidade (analisando se os prejuízos serão
menores ou maiores que os benefícios), analisando os princípios da celeridade e da
economia processual.
Recentemente, o STJ julgou com base no entendimento de Fredie: Resp 975799/DF
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE.
1. A "obrigatoriedade" de que trata o artigo 70 do Código de Processo Civil, não se confunde com o
cabimento da denunciação. Aquela refere-se à perda do direito de regresso, já o cabimento liga-se à
admissibilidade do instituto.
2. O cabimento da denunciação depende da ausência de violação dos princípios da celeridade e da
economia processual, o que implica na valoração a ser realizada pelo magistrado em cada caso
concreto.
3. No caso, o Tribunal de Justiça entendeu cabível a denunciação. A revisão de tal entendimento
depende do revolvimento fático-probatório inviável no recurso especial.
Incidência do verbete sumular nº 07/STJ. Precedente: REsp 770.590/BA, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ 03.04.2006.
4. Ainda que superado tal óbice, as instâncias ordinárias deixaram transparecer que não haveria
violação dos princípios aludidos, pois o servidor já teria sido condenado pelo Tribunal do Júri, o que
limitaria as discussões a respeito do elemento subjetivo.
5. Recurso especial não conhecido.
OBS: Consenso entre os ministros

Fredie ressalva que há um ponto sobre o qual os ministros convergem: se se chegar à
conclusão de que seria cabível a denunciação da lide cujo processamento fora inadmitido pelo
juízo, isso não leva à necessidade de que o processo principal seja anulado para que o
litisdenunciado seja citado. A invalidação dos atos já praticados causaria prejuízo
desproporcional. Em casos tais, a pretensão regressiva permaneceria incólume, admitindo-se a
propositura de ação autônoma em face do terceiro que deveria ser denunciado.
XI. Denunciação da lide e chamamento ao processo nas causas de consumo

Não há distinção quanto ao assunto entre causas de consumo coletivas e individuais.
A doutrina, em geral, posiciona-se pela inadmissibilidade da denunciação da lide em
causas de consumo basicamente em razão da expressa vedação prevista no art. 88 do CDC.
Fredie acha que, nessa norma, o legislador quis se reportar ao chamamento ao processo (pois
trata de situação em que há solidariedade).
Somente é admissível o chamamento ao processo fundado em contrato de seguro,
tratado no art. 101, II do CDC, para permitir que o consumidor possa executar a sentença
diretamente contra a seguradora.
Na verdade, essa hipótese seria de denunciação da lide com condenação direta (pois a
empresa seguradora não possui vínculo de direito material com o adversário do denunciante
segurado). Para evitar discussões (já que não se admite a condenação direta em denunciação da
lide), o legislador optou por denominar o instituto de chamamento ao processo.
As demais hipóteses de intervenção de terceiro ficam proibidas.
Em relação à denunciação da lide, Fredie considera que não há proibição em tese,
devendo haver análise do caso concreto.
440
Outros artigos, sobre denunciação da lide:

Art. 72. Ordenada a citação, ficará suspenso o processo.
§ 1o - A citação do alienante, do proprietário, do possuidor indireto ou do responsável pela
indenização far-se-á:
a) quando residir na mesma comarca, dentro de 10 (dez) dias;
b) quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto, dentro de 30 (trinta) dias.
§ 2o Não se procedendo à citação no prazo marcado, a ação prosseguirá unicamente em relação ao
denunciante.
Dica: Ver texto de Fredie no material complementar.
8.4. A nova intervenção de terceiro na ação de alimentos

Art. 1.698 do CC. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de
suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos,
e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Trata-se de instituto criado para beneficiar o credor de alimentos. É uma modalidade

interventiva nova, que não enquadra em nenhum dos institutos já estudados, e coacta, pois o
terceiro ingressa no processo por provocação de uma das partes.
Observe que o art. 1.698 somente menciona os alimentos devidos a parentes, não cuidando dos
alimentos entre cônjuges e companheiros.
Não se trata de chamamento ao processo  A obrigação alimentar não é solidária, pois

não é possível exigir-se o pagamento de toda a dívida de um dos devedores. Cada obrigado deve
responder de acordo com suas possibilidade. Por isso, cada um possui uma dívida distinta,
justamente porque cada devedor-réu somente pagará aquilo que puder (segundo sua capacidade
econômica).
Não se trata de denunciação da lide  Como cada devedor alimentar possui uma
dívida distinta, não há possibilidade de ação regressiva.
Segundo fredie, o art. 1.689 autoriza a formação de um LITISCONSÓRCIO PASSIVO
FACULTATIVO ULTERIOR SIMPLES por provocação do autor.
O STJ adotou esse entendimento, recentemente. Entendeu que o art. 1.698 autoriza que
co-obrigados aos alimentos chamem ao processo outros co-obrigados que não haviam sido
demandados:
"STJ, 4ª T., REsp n. 964.866/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 01.03.2011, publicado
no DJe de 11.03.2011: PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE ALIMENTOS. FILHOS MAIORES E CAPAZES. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.
RESPONSABILIDADE DOS PAIS. GENITORA QUE EXERCE ATIVIDADE
REMUNERADA. CHAMAMENTO AO PROCESSO. ART. 1.698 DO CÓDIGO CIVIL.
INICIATIVA DO DEMANDADO. AUSÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. RECURSO PROVIDO. 1.
A obrigação alimentar é de responsabilidade dos pais, e, no caso de a genitora dos autores da ação
de alimentos também exercer atividade remuneratória, é juridicamente razoável que seja chamada
a compor o polo passivo do processo a fim de ser avaliada sua condição econômico-financeira
para assumir, em conjunto com o genitor, a responsabilidade pela manutenção dos filhos maiores
e capazes. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, "o demandado (...) terá direito de chamar ao
processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo,
para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades
financeiras" (REsp n. 658.139/RS, Quarta Turma, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de
13/3/2006.) 3. Não obstante se possa inferir do texto do art. 1.698 do CC - norma de natureza
especial - que o credor de alimentos detém a faculdade de ajuizar ação apenas contra um dos
coobrigados, não há óbice legal a que o demandado exponha, circunstanciadamente, a arguição de
não ser o único devedor e, por conseguinte, adote a iniciativa de chamamento de outro potencial
devedor para integrar a lide".
441
O autor que originariamente optou por não demandar determinado devedor-comum (avô
materno, por exemplo) após a manifestação do réu (avô paterno) ou a despeito dela, em razão de
fato superveniente, percebe a utilidade de trazer ao processo o outro devedor-comum, para que o
magistrado também certifique a sua pretensão contra ele.
Essa intervenção provocada pelo autor dispensa a aprovação do réu originário, formando
uma ampliação objetiva e subjetiva ulterior.
Não se poderia imaginar uma situação em que o réu (devedor comum inicialmente citado) pudesse
trazer ao processo um terceiro em face de quem o autor, e não ele, deveria propor a demanda.
OBS: É razoável conferir ao MP, quando intervier na ação de alimentos, a legitimidade

para requerer a inclusão de terceiro no pólo passivo da demanda, tendo em vista a sua condição
de assistente diferenciado.
Questiona-se: qual é a grande novidade dessa hipótese de intervenção de terceiros?
A novidade é que, pelo regime do CPC-73 essa intervenção não seria possível — já que
se impõe a estabilização subjetiva do processo após a citação (art. 264) e não se prevê hipótese
de intervenção de terceiro que sirva a esses propósitos. É inovação alvissareira.
Além disso, não se poderia imaginar que o réu (devedor comum inicialmente citado)
pudesse trazer ao processo um terceiro em face de quem o autor, e não ele, deveria propor a
demanda. É situação, no mínimo, esdrúxula: o réu seria substituto processual do autor, aditando a
petição inicial, mesmo contra a sua vontade. E se o autor, realmente, não quiser demandar contra
este devedor-comum? Seria obrigado a isso? Pelo visto, sim.
OBS: não confundir essa modalidade de intervenção com a intervenção móvel, que é a
intervenção da ação popular, quando a pessoa de direito público pode optar sobre ser autora ou
réu.
Embargos de terceiro (CPC, art. 1.046 e ss.)

1. Noções Gerais: procedimento especial de jurisdição contenciosa. “Trata-se de ação de
conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar
o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi
injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a
liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito
indevidamente constrito ou ameaçado de o ser” (NERY JR, p.1185).
A responsabilidade é do devedor e é patrimonial. Quem deve assumir a dívida é quem deve; e o
que garante a dívida é o patrimônio. Essa é a regra geral do sistema brasileiro.
Excepcionalmente, existem situações (art. 592 do CPC) em que o terceiro pode ser chamado a
pagar a dívida do devedor. Se, eventualmente, um terceiro vir os seus bens constritos
judicialmente, e ele não estiver no art. 592, a maneira que ele tem de se defender é através dos
Embargos de Terceiro.
2. Legitimidade: é do terceiro, aquele que não é parte no processo, salvo §2º do art. 1046, que
permite à parte opor embargos de terceiros, pois é equiparada a 3º. Também deve o 3º ser o
senhor ou possuir a coisa ou o direito, além daquele que poderia ter sido parte mas não foi
(NERY JR, idem). Nery Jr (que segue pensamento de Chiovenda, Marinoni), entende que as
partes nas ações secundárias previstas no capítulo da intervenção de terceiros (o litisdenunciado,
o chamado ao processo, o opoente) não são partes na ação principal, por isso têm legitimidade
para opor embargos de terceiro, em decorrência da constrição judicial ocorrida na ação principal;
essa linha de pensamento justifica o entendimento que assistente litisconsorcial, por ser atingido
442
pela Coisa Julgada, é parte e não pode opor embargos de terceiros. Adquirente da coisa litigiosa
não pode opor embargos, pois há sucessão processual, tornando-se parte na demanda.
3. Procedimento: o terceiro (embargante) não ingressa no processo alheio em que foi praticado o
ato de constrição judicial. Os embargos de terceiro são uma ação que dá origem a um novo
processo, autônomo e incidental com relação àqueloutro, sendo a decisão uma sentença, e assim
cabível apelação. É competente para processar e julgar o juízo que determinou a prática do ato de
constrição judicial. Nos casos de ato de constrição judicial praticado em cumprimento de carta
precatória, regra geral, quem julgará os embargos é sempre o juízo deprecante que ordenou e
especificou o bem a ser constrito. O juízo deprecado só julgará os embargos de terceiro em
comunicação ao juízo deprecante se partir dele a especificação do bem a ser constrito.
4. Casuística: “A jurisprudência pacífica do STJ é que, em ação de embargos de terceiro, o
valor da causa deve ser o do bem levado à constrição, não podendo exceder o valor da dívida.”
(RESP, 957.760, 12.04.12); “Nos embargos de terceiro, deve-se promover também a citação do
executado quando ele indicar o bem sobre o qual recaiu a constrição.” (RESP, 601.920,
13.12.2011); “...sem o registro do contrato na cidade em que residem as partes e sem ao menos
a informação tempestiva quanto à cessão no inventário dos bens objeto do negócio jurídico, não
é possível afirmar a existência de qualquer ato que supra a necessidade de publicidade que a
cessão deveria ter para que fosse oponível a terceiros.” (RESP, 1.102.437, 07..10.2010); “..STJ
apregoa serem cabíveis os embargos de terceiro de forma preventiva quando houver a ameaça
de turbação ou esbulho de bem de sua propriedade (...) Constata-se, então, que a penhora no
rosto dos autos (art. 674 do CPC) também é causa dessa turbação, ainda que não exista a
penhora física do bem (...)há interesse de agir da recorrente na oposição de embargos de
terceiro, mesmo que sua meação esteja resguardada, visto que o bem é indivisível” (RESP,
1.092.798, 28.09.2010).
5. Distinção entre embargos do devedor (art. 745 do CPC) e embargos de terceiro (art.
1.046 ss).
443
Embargos do Devedor Embargos de Terceiro
Partes
É o executado.
É o terceiro. (Obs.: terceiro é
quem não é parte ou juiz)
Objeto
É o art. 745 do CPC Defesa da posse (regra geral). Só

(muito mais amplo). O pode alegar uma matéria.
réu pode alegar várias
matérias.
6. Diferença entre possessórias e embargos de terceiro: A diferença é o responsável pela

constrição indevida. - Se a constrição indevida vier do Poder Judiciário à Embargos de Terceiro;
- Se o responsável pela constrição for outro à Possessória. A doutrina não considera Embargos de
Terceiro como uma ação tipicamente possessória porque eles não defendem apenas a posse como
é de rigor nas Possessórias Típicas, mas também a garantia real sobre bens alheios e a própria
propriedade (art. 1.046, par. 1º, e art. 1.047, II, CPC). O credor não é dono do bem, nem tem
posse, mas ele pode ajuizar Embargos de Terceiro. A finalidade não é a posse, mas sim
econômica.
7. Questões práticas: (a) Possibilidade de reconhecimento de fraude à execução no julgamento
dos embargos de terceiro (tese do embargado): O juiz, nos embargos de terceiro, se reconhece a
fraude à execução, julga improcedente os embargos e manterá o bem. Isso porque o autor dos
embargos pode até ter comprado o bem, mas o fez em fraude à execução; (b) Impossibilidade de
reconhecimento de fraude contra credores nos embargos (tese do embargado): Súmula 195 do
STJ: Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores. Quando se
pede o reconhecimento de fraude contra credores, pede-se a desconstituição de um negócio
jurídico. A súmula fala em “anular” o negócio jurídico. Entretanto, os embargos não servem para
pedir, só para impedir! Para tanto, o embargado deverá ajuizar ação pauliana autônoma. Obs.:
toda a doutrina critica essa súmula. Isso porque, embora não possa anular nos embargos de
terceiro, poderia reconhecer incidentalmente apenas para manter a penhora do bem. A doutrina
entende que a súmula poderia permitir o reconhecimento da fraude, incidentalmente, sem
anulação do negócio jurídico. Isso evitaria fraudes. (c) Súmula 303 do STJ: Em embargos de
terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios.
Trata-se do Princípio da Causalidade à quem deu causa à constrição, deve ficar responsável pelos
honorários. E ela tem especial aplicação nas hipóteses da Súmula 84 do STJ, em que o
adquirente do bem não registra a transferência do imóvel e, com isso, gera a constrição. Súmula
84 do STJ: É admissível a oposição de embargos de terceiros fundados em alegação de posse
advindas do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro. Se o
autor dos embargos não registrou, ele deu causa à constrição. É o embargante que deverá arcar
com os honorários, ainda que sejam providos os mesmos (uma vez que é embargante que deu
causa a constrição indevida ao não registrar o contrato de compra e venda).
Sujeitos auxiliares do processo (CPC, arts. 139 a 153)

1. Noções Gerais: são funcionários, servidores públicos ou cidadãos comuns (investidos de
444
múnus público), que atendem, com seus misteres, determinações do juiz dando sequência a atos
de vital importância ao desenvolvimento do processo. Também a eles se aplica o dever de
imparcialidade, de modo que podem ser recusados pela parte por suspeição ou imparcialidade.
a. Auxiliares permanentes: Integram os quadros do Poder Judiciário, i.e., são servidores da
Justiça (em alguns Estados, ainda há cartórios não-oficializados e, portanto, serventuários).
Dentre eles, destacam-se o escrivão (Justiça Estadual) ou diretor de secretaria (Justiça Federal), o
oficial de justiça, o distribuidor e o depositário público, contador judicial.
b. Auxiliares eventuais: Não pertencem aos quadros fixos do Poder Judiciário, sendo chamados
a colaborar com este caso a caso. São exemplos o perito e o intérprete.
2. Casuística: Não pode o juiz valer-se de conhecimentos pessoais de natureza técnica para
dispensar a perícia. (RT 606/199); não cabe adiantamento de honorários periciais em ação
popular, pois há vedação expressa no art. 18 da Lei n. 7.347/1985 – Lei da ACP (até mesmo
porque essa lei baseou-se na Lei n. 4.717/1965), (RESP, 1.225.103, 21.06.2011); há prejuízo
presumido na decisão baseada em perícia requerida de ofício sem a ciência das partes (RESP,
812.027, 05/10/2010)
445
Ponto 10.b. Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdição.

Efeitos dos recursos. Pressupostos recursais.
Principais obras consultadas. (1) Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2010 e
aulas LFG 2011; (2) Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil,
2011 e aulas LFG 2011; e (3) Luiz Guilherme Marinoni, Processo de Conhecimento, 2011.(4)
Resumo do 27º CPR.
Legislação básica. CF, art. 5º, LV; CPC, arts. 496 a 512.
1. Noções introdutórias
Recurso é:
 UM MEIO DE IMPUGNAÇÃO VOLUNTÁRIO;
Recurso depende de provocação do interessado. Não há recurso de ofício ou sem provocação.
Exatamente por isso que remessa necessária não é recurso.
 PREVISTO EM LEI;
Todos recursos têm previsão legal. Mesmo o agravo regimental é previsto em lei (o regimento
apenas procedimentaliza esse recurso).
 PARA, NO MESMO PROCESSO;
O recurso não gera um processo novo; é extensão do direito de ação. Quando o sujeito recorre,
não dá origem a um processo novo. O recurso serve para impugnar a decisão no mesmo processo
em que ela foi proferida.
 REFORMAR, INVALIDAR, ESCLARECER OU INTEGRAR UMA DECISÃO
JUDICIAL.
Esses 4 verbos correspondem àquilo que se pretende com o recurso. Correspondem ao pedido
recursal. O pedido do recurso se volta à reforma, invalidação, esclarecimento ou integração de
uma decisão.
O estudo dos recursos deve partir do pressuposto de que o recurso é uma demanda, com
pedido e causa de medir. Portanto, ele tem o seu mérito, que não se confunde com o mérito da
causa (residente na petição inicial).
1.2. Mérito recursal

O pedido da petição inicial é um; o do recurso é outro. Cada pedido recursal (reformar,
invalidar, [...]) corresponde a uma causa de pedir recursal.
a) REFORMA  Reformar uma decisão é corrigi-la. O que se pede é que a decisão seja
corrigida, revista, aprimorada, melhorada. O recorrente, ao pedir a reforma de uma
decisão, alega que esta é injusta.
No recurso para reformar, discute-se o conteúdo da decisão do juiz. A causa de pedir,
aqui, é o error in iudicando, consistente no erro de análise, erro que compromete a
justiça da decisão, e que autoriza a sua reforma.
Atente: a causa de pedir deve corresponder ao pedido. Aquele que pede a invalidação da
decisão, alegando error in iudicando, comete erro crasso, havendo verdadeira inépcia
recursal.
446
b) INVALIDAÇÃO  Invalidar uma decisão é desfazê-la, em razão de um defeito. A

decisão é nula. Alega-se uma nulidade da decisão. Quem recorre para invalidar não
discute o conteúdo da decisão, mas a sua forma.
A causa de pedir do recurso para invalidar é o chamado error in procedendo. Dica:
jamais traduza a expressão “error in procedendo” (costuma-se cometer o erro de traduzi-
la como “erro processual”, o que é verdadeiro absurdo).
Ex.: decisão sem motivação; decisão que se pauta em documento a respeito do qual a outra parte não
foi intimada para se manifestar; decisão extra petita etc.
Como demanda que é o recurso, cabe cumulação de pedidos. Recurso tem pedido, causa
de pedir, pode ser inepto etc. Tudo que foi visto em relação à petição inicial se aplica,
mutatis mutandis.
Ex.: juiz profere decisão no dia 10 e outra no dia 15. É possível agravar das duas decisões ao mesmo
tempo, já que respeitado o prazo, havendo verdadeira cumulação de pedidos. É possível, ainda, fazer
cumulação imprópria de pedidos.
c) ESCLARECIMENTO  O pedido de esclarecimento tem como causa de pedir a

obscuridade ou a contradição. Cuida-se de pedido veiculado através do recurso de
embargos de declaração.
d) INTEGRAÇÃO  Neste caso, a decisão é incompleta, pedindo-se que esta se torne
íntegra. Mais uma vez, cuida-se de pedido que se faz por embargos de declaração. ua
causa de pedir é a omissão.
Mérito recursal
Causa de pedir Pedido
Error in iudicando REFORMA
Error in procedendo INVALIDAÇÃO
Obscuridade ou contradição ESCLARECIMENTO
Omissão INTEGRAÇÃO
1.3. O recurso no panorama dos meios de impugnação de uma decisão judicial

Os meios de impugnação de uma decisão judicial costumam ser divididos em 3 grupos:
a) RECURSOS  Meios de impugnação voluntários, previstos em lei, para, no mesmo processo,
reformar, invalidar, aclarar ou integrar uma decisão.
b) AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO  Meios de impugnação de decisão judicial que
dão origem a um novo processo. Ex.: ação rescisória, querela nullitatis, reclamação, MS contra
ato judicial, HC contra decisão judicial etc.
c) SUCEDÂNEOS RECURSAIS  É tudo aquilo que não é recurso nem ação autônoma, mas
serve para impugnar decisão judicial. É o resto dos meios de impugnação das decisões judiciais.
Ex:
o Remessa necessária;
o Pedido de suspensão de segurança;
o Correição parcial.
447
Para alguns autores, as ações autônomas de impugnação são sucedâneos recursais.
1.4. Atos sujeitos a recurso (decisões recorríveis)

Só se recorre de decisão judicial (despachos são irrecorríveis). Vejamos as 5 decisões
sujeitas a recurso:
Decisões
Juiz Em tribunal
Decisão Decisões
Sentença Acórdão
interlocutória monocráticas
Relator
Presidente
Decisão Recursos
Decisão interlocutória Agravo retido ou agravo de instrumento (art. 525)
Sentença Apelação
Acórdão i. Recurso especial;

ii. Recurso extraordinário;
iii. Embargos infringentes;
iv. Embargos de divergência;
v. Recurso ordinário constitucional.
Decisão Monocrática do Agravo regimental (agravo interno ou agravinho)
relator
Decisão Monocrática do Agravo regimental (agravo interno ou agravinho) – Art. 39, da Lei 8.038/90 219.
Presidente ou Vice
Obs.1: lembrar da discussão que existe sobre as decisões parciais que, para alguns,
consistiria em outra espécie de decisão.
Obs.2: lembrar do posicionamento de DELOSMAR MENDONÇA, que defende uma
terceira espécie de decisão de juiz: aquela que não admite apelação.
I. Observações iniciais
a) Nos juizados especiais:

 Não cabe agravo de decisão interlocutória;
 Da sentença cabe o chamado recurso inominado.
219 Cuida-se de regra geral de previsão do agravo interno seja contra decisão do relator, seja contra decisão do presidente ou vice de tribunal.
448
 Nos juizados federais, as decisões (provisórias) em tutela de urgência (só elas) são
impugnáveis por agravo (há quem defenda, inclusive, aplicação por analogia nos
tribunais estaduais).
b) Lei de Execução Fiscal (L. 6.830/80, art. 34): as sentenças em execução fiscal de até 50
ORTN (algo perto de R$500,00) não são apeláveis, mas impugnáveis por recurso
esdrúxulo chamado de embargos infringentes de alçada. Esse recurso é julgado pelo
próprio juiz, e não o tribunal (uma espécie de retratação do juiz a quo).
Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50
(cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos
infringentes e de declaração.
c) Lei de Assistência Judiciária (1.060/50), art. 17: decisões que aplicam a LAJ são
impugnáveis por apelação. O problema é que essa decisão, p. ex., é aquela que nega a
justiça gratuita. Pela lei, seria um caso de apelação contra decisão interlocutória.
Art. 17. Caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta lei; a
apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido.
Hoje, esse artigo é interpretado da seguinte forma: se a decisão se funda na LAJ, mas foi
proferida nos mesmos autos, o caso é de agravo de instrumento, por se tratar de
decisão interlocutória. Por outro lado, se a decisão se funda na LAJ, mas é proferida em
autos apartados, cabe apelação (aplicando-se o art. 17). O problema é saber quais são as
decisões que se fundam na LAJ, mas que são proferidas em autos apartados. São duas:
 Decisão sobre o pedido de revogação da justiça gratuita (pedido formulado em
autos apartados);
 Decisão sobre o pedido de justiça gratuita superveniente.
d) Sentença que decreta a falência: é agravável. Curiosamente, a sentença que não

decreta a falência é apelável. Isso tem sentido: decretada a falência, o juízo falimentar
tem muito que fazer, não se cogitando da remessa dos autos ao tribunal.
e) Sentença que julga a fase de liquidação de sentença: é agravável (agravo de
instrumento). Cf. art. 475-H do CPC: “Da decisão de liquidação caberá agravo de
instrumento”.
II. Decisão do relator

Decisão Recursos
Decisão do relator Agravo regimental (agravo interno ou agravinho)
Obs.1: existe uma previsão geral de agravo interno contra decisão do relator no art.
39 da Lei 8.038/90. Essa lei cuida de recursos para o STJ e STF. A interpretação (correta) do STJ
é de que o art. 39 dessa lei constitui uma previsão geral.
Art. 39. Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar
gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo
de 5 (cinco) dias.
Obs.2: há uma tendência de tornar irrecorrível decisão do relator que não extingue o
processo. Exemplos:
 A súmula 622 do STF dizia que “não cabe agravo regimental contra decisão do relator
que concede ou indefere liminar em mandado de segurança”.
449
Atente: a Lei 12.016/09 (nova Lei do MS) prevê, em seu art. 16, parágrafo único, que da
decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança cabe
agravo interno. Logo, o entendimento da Súmula 622 está superado.
 Parágrafo único do art. 527, CPC: “A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos
II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento
do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.”.
o Inciso II = decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido;
o Inciso III = decisão que atribui efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou
deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente.
Obs.3: vejamos o seguinte exemplo: relator julgou monocraticamente uma apelação.

Dessa decisão cabe agravo interno para a turma. A turma, ao julgar o agravo interno, ou confirma
o julgamento monocrático da apelação ou revê a decisão do relator. Perceba, portanto, que a
decisão que julgar esse agravo interno tem a natureza de decisão que julgou o recurso
decidido monocraticamente. Ou seja: o julgamento deste agravo interno tem a natureza do
julgamento de apelação (a turma estará julgando a apelação, do jeito que o autor disse ou de
outro jeito).
Conclusão: o julgamento do agravo interno assume a natureza do recurso julgado
monocraticamente. Se o recurso julgado monocraticamente for recurso especial, o julgamento do
agravo interno terá a natureza de REsp.
Pergunta de concurso: cabem embargos infringentes contra acórdão de agravo interno?
SIM, se o acórdão do agravo interno tiver a natureza de acórdão de apelação.
Cabem embargos de divergência contra acórdão de agravo interno no STF/STJ? SIM, nos
termos da súmula 316 do STJ:
STJ Súmula nº 316 - Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo
regimental, decide recurso especial.
Essa súmula também é aplicada para fins de cabimento de embargos infringentes. Registre-se que a
súmula 599 foi cancelada:
STF Súmula nº 599 - São incabíveis embargos de divergência de decisão de turma, em agravo
regimental [CANCELADA].
III. Decisão monocrática

Decisão Recursos
Decisão de presidente ou Agravo regimental (agravo interno ou agravinho) – Art. 39, da Lei 8.038/90
vice de tribunal 220.
Decisão do relator Agravo regimental (agravo interno ou agravinho)
Há algumas decisões específicas de presidente ou vice-presidente de tribunal, que são

impugnáveis por vias específicas.
É o caso da(o):
 Decisão do presidente ou vice que não admite recurso especial ou extraordinário, impugnável
através do agravo do art. 544, CPC. O agravo do art. 39 da Lei 8.038/90 é diferente do agravo do
art. 544.
220 Cuida-se de regra geral de previsão do agravo interno seja contra decisão do relator, seja contra decisão do presidente ou vice de tribunal.
450
 Agravo no pedido de suspensão de segurança, recurso específico previsto no art. 3º, §3º da Lei
8.437/92, contra a decisão que conceder ou negar a suspensão.
Obs.: contra qualquer decisão cabem embargos de declaração.

Mas atente: o STF tem um entendimento esdrúxulo de que não cabem embargos de
declaração contra decisão de relator (mas sim agravo interno).
2. Classificação dos recursos

I. Recurso total e recurso parcial
Essa classificação aparece na doutrina com duas concepções distintas (pode cair na prova
qualquer um deles):
a) De acordo com BARBOSA MOREIRA

 Total  Quando se impugna tudo quanto poderia ter sido impugnado.
 Parcial  É aquele que impugna parte do que poderia ter sido impugnado.
b) De acordo com CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO

 Total  É aquele que impugna toda a decisão.
 Parcial  Aquele que impugna parte da decisão.
Ex. prático: imaginemos uma decisão com 2 capítulos (“a” e “b”), em que o autor ganha o capítulo
“a” e perca o capítulo “b”. O autor, então, recorre do capítulo “b”. Veja: para Barbosa Moreira, esse
recurso é total. Para Dinamarco, esse recurso é parcial.
II. Recursos de fundamentação livre e de fundamentação vinculada

 De fundamentação livre  Pode-se alegar qualquer vício, qualquer problema contra a
decisão. Ex.: apelação e agravo.
 De fundamentação vinculada  Exigem fundamentação típica, predeterminada pelo
legislador. Não se pode alegar qualquer coisa. Ex.: embargos de declaração, recurso especial e
recurso extraordinário. Quando o recurso é de fundamentação vinculada, tem de constar no
recurso uma das hipóteses típicas de cabimento.
3. Juízo de admissibilidade dos recursos

O recurso é uma demanda e, como tal, se submete a um juízo de admissibilidade e a um
juízo de mérito. O juízo de admissibilidade de uma demanda e, portanto, de um recurso, é o juízo
sobre a validade do procedimento. É o juízo que o magistrado faz para saber se pode ou não
examinar o pedido.
Já o juízo de mérito é o juízo sobre o pedido, para saber se este será acolhido ou rejeitado.
É claro que só se pode fazer o juízo de mérito depois de ter superado a admissibilidade.
Muita atenção: no juízo de admissibilidade, o órgão jurisdicional conhece (juízo
positivo) ou não conhece (juízo negativo). Não conhecer de um recurso é não admiti-lo (nem
enfrentar o que foi pedido). Recurso inadmissível é recurso cujo mérito sequer foi examinado,
por não ter preenchido requisitos para isso. Podem-se usar os sinônimos admitir/não admitir.
Já no juízo de mérito, fala-se em dar provimento ou negar provimento. Não se pode,
451
ao mesmo tempo, não conhecer do recurso e não dar/dar provimento a este. Somente o recurso
conhecido pode ter seu mérito provido ou improvido.
Convém, ainda, diferenciar o órgão a quo do órgão ad quem. O primeiro é o juízo de
origem: aquele que proferiu a decisão recorrida. O segundo, por seu turno, é o juízo de destino:
para onde vai o recurso.
Obs.1: no direito brasileiro vigora a regra de que o recurso deve ser interposto no
órgão a quo. Este será o juízo que primeiro receberá o recurso. Por conta disso, a
admissibilidade de um recurso passa por, no mínimo, dois exames: um primeiro, feito pelo a quo
e um segundo, pelo ad quem. O juízo de admissibilidade, no Brasil, é binário.
Mas perceba: se o a quo não conhece do recurso, sempre caberá recurso dessa decisão,
para que a última palavra seja do ad quem. Há exceções (raras): há recursos que são interpostos
diretamente no juízo ad quem. Nestes casos, não haverá duplo juízo, como ocorre no agravo do
art. 544 do CPC.
Ainda há recursos em que o a quo é também o ad quem. Ex.: embargos de declaração e
embargos infringentes de alçada (LEF).
A regra é a de que o mérito do recurso será julgado pelo ad quem. Há recursos que
permitem que o a quo se retrate, revogando a própria decisão. Exemplos de recursos que
permitem retratação:
i. Todos os agravos;
ii. Apelação contra sentença que indefere a petição inicial (com ou sem exame de
mérito);
iii. Apelação no ECA.
Esse efeito do recurso de permitir a retratação do a quo é chamado de efeito regressivo.
3.1. Natureza jurídica do juízo de admissibilidade

O juízo de admissibilidade positivo (em que o juiz conhece do recurso) é uma decisão
declaratória, com eficácia retroativa. Quanto a isso não há discussão alguma (não-assunto
recursal).
Já quanto ao juízo negativo de admissibilidade, existem três concepções:
1ª Concepção (BARBOSA MOREIRA e NELSON NERY): o juízo de admissibilidade negativo é
declaratório, com eficácia retroativa. Logo, quando o juiz diz “não conheço do
recurso”, declara que este jamais poderia ter sido admitido, retroagindo à data do vício
que o contaminou.
2ª Concepção (majoritária): A súmula 100 do TST consagra essa decisão: o juízo de
admissibilidade negativo é declaratório, mas não retroage, salvo em duas hipóteses:
a) manifesto incabimento;
b) intempestividade.
Cuida-se de corrente mista.
TST Enunciado nº 100 - Prazo de Decadência - Ação Rescisória Trabalhista
I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do dia imediatamente subseqüente ao
trânsito em julgado da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não.
[...] III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a
interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial.
452
MUITA ATENÇÃO: no REsp 1171682 / GO, julgado em 06/09/2011, 4ª T do STJ

decidiu o seguinte:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA SENTENÇA RESCINDENDA. REJEIÇÃO.
APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. EFEITO
OBSTATIVO DA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A RESCISÓRIA. OCORRÊNCIA.
1. Constitui pressuposto genérico para o ajuizamento de ação rescisória a existência de
sentença de mérito transitada em julgado (arts. 485 e 495, CPC), entendida como tal
aquela "não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário" (art. 467, CPC).
2. A oposição de embargos de declaração, mesmo que considerados pelo juízo como
protelatórios (art. 538, parágrafo único, CPC), é meio apto para obstar o trânsito
em julgado da sentença e postergar o início do prazo para o ajuizamento de ação
rescisória.
3. É o próprio art. 538, parágrafo único, do CPC, que prevê a possibilidade de novos
recursos interpostos depois do reconhecimento da litigância de má-fé, o que não faria
sentido se, desde logo, em razão da rejeição dos primeiros embargos declaratórios, a
decisão embargada houvesse transitado em julgado.
3ª Corrente: O juízo de admissibilidade negativo é desconstitutivo, invalidando recurso já

interposto e, por isso, não tem eficácia retroativa. É a corrente de Fredie.
Vejamos as conseqüências de cada corrente num caso concreto:

Imaginemos uma sentença proferida em 2002. O sujeito apela e a apelação vai ao
tribunal. Em 2005, o tribunal diz: não conheço da apelação, não havendo recurso dessa decisão.
 Para a primeira corrente (BARBOSA MOREIRA E NELSON NERY), nesse caso, como o
tribunal não conheceu da apelação, esta não deveria ter sido conhecida desde a data em
que foi interposta (como se o recorrente não tivesse apelado). Por conta disso, o trânsito
em julgado dessa decisão se deu em 2002 (há 3 anos). Nessa concepção, o sujeito já
teria perdido o prazo da ação rescisória (2 anos do trânsito em julgado). Por conta
disso, essa corrente não é majoritária. Para essa teoria, recurso inadmissível não impede
o trânsito em julgado.
 Para a segunda corrente (majoritária), o trânsito em julgado se deu em 2005, salvo se o
motivo da inadmissibilidade for o incabimento ou intempestividade. Para essa corrente,
a data do trânsito em julgado é a data da última decisão (2005, pois), salvo
intempestividade ou manifesto incabimento.
 Para a terceira corrente, o trânsito em julgado teria ocorrido em 2005.
Esse problema aparece no concurso das mais variadas maneiras (ex.: caso prático
envolvendo rescisória. Neste caso, recomenda-se adotar a segunda corrente). Caso a pergunta
seja teórica, é importante trazer as três concepções: natureza declaratória c/ efeito retroativo;
declaratória s/ efeito retroativo; desconstitutiva.
Pergunta-se: embargos de declaração intempestivos interrompem o prazo de
recurso? Depende da concepção adotada. Para as correntes 1 e 2, não interrompe. Para a
corrente 3, interrompe.
3.2. Estudo dos requisitos de admissibilidade (muita atenção à arrumação)
453
Intrínsecos (4): LE-CA-IN-IN Extrínsecos (3): RE-TEM-PRE

 Cabimento;  Tempestividade;
 Legitimidade;  Preparo;
 Interesse;  Regularidade formal.
 Inexistência de fatos impeditivos ou
extintivos (uma parcela da doutrina coloca
este requisito como extrínseco).
3.2.1. Requisitos intrínsecos

I. CABIMENTO
O cabimento é o requisito que deve responder a duas perguntas: “a decisão é
recorrível?”; “o recurso interposto é o correto?”.
Esse requisito de admissibilidade se relaciona com 3 princípios (implícitos) da teoria dos
recursos:
a) Taxatividade  Só há os recursos previstos em lei;
b) Unirrecorribilidade ou singularidade  Cada decisão só pode ser impugnada com um
recurso de cada vez. A interposição de mais de um recurso implica a inadmissibilidade do
último.
c) Fungibilidade  Permite que se aceite um recurso indevidamente interposto como se fosse
o recurso correto. Este princípio não está previsto expressamente no CPC, mas decorre da
aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. Como não há previsão expressa
dele, a jurisprudência teve de construir os seus pressupostos:
o Inexistência de erro grosseiro. O erro não pode ser grosseiro, mas escusável.
Escusável é o erro que se justifica em razão de uma divergência doutrinária ou
jurisprudencial;
o O STJ exige (ridículo) o respeito ao prazo do recurso correto.
II. LEGITIMIDADE
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério
Público.
§ 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a
relação jurídica submetida à apreciação judicial.
§ 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como
naqueles em que oficiou como fiscal da lei.
a) Em um primeiro lugar, têm legitimidade para recorrer AS PARTES.

Atenção: a intervenção de terceiro transforma o terceiro em parte. Há uma discussão
sobre se o assistente simples pode recorrer se o assistido não tiver recorrido. O STJ tem várias
decisões dizendo que não. Ou seja, segundo orientação do STJ, o assistente simples não pode
recorrer, se o assistido não recorreu. Cf. editorial só sobre o recurso do assistente simples, no
site de Fredie.
454
b) Também pode recorrer o MP, como custos legis. Quanto a isso, duas súmulas do STJ são
importantes:
STJ Súmula nº 99 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou
como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.
STJ Súmula nº 226 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer na ação de acidente do
trabalho, ainda que o segurado esteja assistido por advogado.
c) Pode recorrer também o TERCEIRO PREJUDICADO.

Terceiro prejudicado é todo aquele que poderia ter intervindo no processo, mas até então
não interveio. O recurso de terceiro é uma modalidade de intervenção de terceiro. Ex.: aquele
que poderia ter sido denunciado/assistente, mas não foi, pode intervir recorrendo. Deve haver
preparo!
Sutileza: só tem um sujeito que poderia ter intervindo e que, se não interveio, não poderá
intervir recorrendo: aquele que poderia ter sido opoente. O indivíduo que poderia ter sido
opoente não pode entrar no processo pelo recurso. (Como a oposição é uma demanda, haveria
supressão de instância).
Pergunta-se: qual o prazo de recurso de terceiro, já que ele não é intimado da
decisão?
Muita atenção: o prazo do recurso do terceiro é o prazo do recurso da parte. Ou seja:
não há prazo diferenciado para o terceiro.
III. INTERESSE RECURSAL

O interesse recursal segue a mesma linha do interesse de agir. É preciso que o recurso
seja útil e necessário. Obs.:
a) Há uma tendência de se relacionar interesse recursal com sucumbência. É preciso ter
cuidado com isso: é certo que se houver sucumbência, há interesse; mas pode ser que
haja interesse recursal sem que tenha havido sucumbência. Ex.: o terceiro não
sucumbe, e pode recorrer.
b) A doutrina (de processo civil, e não penal) costuma dizer que não há interesse recursal
se a parte quiser discutir apenas o fundamento da decisão. De fato, haveria inutilidade
nesse recurso. Mas é preciso tomar muito cuidado com esse entendimento, que é
perigoso:
 Já vimos que, na coisa julgada secundum eventum probationis, a improcedência por falta de
provas não faz coisa julgada. Nestes casos, para o réu a troca da fundamentação pode ser útil:
o réu tem interesse em trocar o fundamento da falta de prova para a falta de direito,
para que ocorra a coisa julgada.
CESPE: interesse recursal e coisa julgada secundum eventum probationis: discorra.
 Há outra observação muito importante: já há um burburinho doutrinário defendendo o

interesse na discussão da fundamentação para fixação do precedente. Como cediço, o
precedente judicial está na fundamentação; logo, seria possível conceber a hipótese de o
sujeito recorrer, para que se fixe corretamente o precedente. Já há manifestações doutrinárias
nesse sentido.
Exemplo importante: imaginemos um acórdão que tenha dois fundamentos, um

constitucional e outro legal. Cada fundamento, sozinho, sustenta o acórdão (o acórdão só cai se
derrubados os dois fundamentos). Neste caso, deve-se interpor um recurso especial e outro
455
extraordinário contra o acórdão. Se interposto apenas um desses recursos, este será inútil221. Cf.
súmula 126 do STJ:
STJ Súmula nº 126 - É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e
a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. [a recíproca também se aplica].
Obs: há muita controvérsia sobre a utilidade do recurso do réu contra sentença

terminativa.
IV. INEXISTÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS OU EXTINTIVOS DO PODER DE

RECORRER
Percebam que esse pressuposto é o único negativo. Aqui, estamos diante de um caso em
que os fatos não devem acontecer para que o recurso seja admissível. São fatos que não podem
ocorrer para que o recurso seja admitido. Exemplos:
a) Renúncia ao recurso  Neste caso, o sujeito, antes de recorrer, renuncia a este direito.
Se o sujeito renuncia e depois recorre, este recurso não deve ser admitido (fato
impeditivo). É possível que se renuncie ao direito de recorrer de forma independente,
reservando-se o direito de interpor recurso adesivo.
b) Aceitação da decisão  Cuida-se de conduta que extingue o direito de recorrer, por
preclusão lógica. Não pode ter havido a aceitação para que o recurso seja admitido.
Atente: a aceitação pode ser expressa ou tácita. Aquele que se comporta,
inequivocamente, no sentido da aceitação, aceita.
 Ex.: de aceitação tácita: pedido de prazo para cumprir a condenação ou cumprimento
espontâneo de sentença ainda não exeqüível;
 O cumprimento forçado de decisão liminar não configura como aceitação, não impedindo o
direito de interpor agravo.
c) Desistência  A desistência do recurso pressupõe que este tenha sido interposto. Só se
desiste de recurso já interposto. Um indivíduo não pode recorrer, desistir e depois
recorrer de novo. Esse segundo recurso não será admitido. Assim como ocorre na
renúncia, a desistência não comporta condição.
Muito cuidado: desistência do recurso possui regramento distinto da desistência do
processo. A desistência do recurso:
 Independe da aceitação do recorrido;
 Independe de homologação judicial;
 Pode ser oferecida até o início da votação (início do julgamento). Não se pode
desistir do recurso após o seu julgamento.
Desistência do processo Desistência do recurso

Extingue o processo sem resolução do Pode implicar extinção do processo com
mérito (art. 267, VIII, CPC); julgamento do mérito ou sem julgamento do
mérito; pode não implicar a extinção do
processo, como no caso de uma desistência de
221 Outro exemplo: recurso interposto pelo réu em ação monitória, contra a decisão que determina expedição de mandado monitório. A
simples apresentação da defesa (embargos monitórios) já é suficiente para impedir que a decisão produza qualquer efeito.
456
um agravo de instrumento;
Precisa ser homologado pelo magistrado (art. Dispensa de homologação (art. 501);
158, parágrafo único);
Depende de consentimento do réu, se já Independe de anuência do recorrido;
houve resposta;
Requer poder especial do advogado. Também requer poder especial.
3.1.2. Requisitos extrínsecos

I. TEMPESTIVIDADE
A tempestividade deveria ser o requisito de admissibilidade mais simples. Contudo,
diversas observações são importantes:
a) Art. 507: se, na fluência do prazo, acontecer alguma das tragédias informadas por este
artigo (falecimento da parte, falecimento do advogado ou motivo de força maior), o prazo
será devolvido integralmente:
Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de
seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo
restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr
novamente depois da intimação.
9
b) Fazenda Pública e MP têm prazo em dobro para recorrer (nos juizados federais o prazo
é normal), mesmo que elas recorram como terceiro. Atenção à pegadinha: esse prazo em
dobro para recorrer se aplica ao recurso adesivo, mas não se aplica às contra-razões.
Não há prazo em dobro para contra-arrazoar.
c) Os defensores públicos têm prazo em dobro para recorrer. Pergunta-se: essa norma, da
Lei de Assistência Judiciária, se aplica aos outros serviços de assistência judiciária (Ex.:
faculdades, OAB etc.)? Para o STJ, não.
d) Litisconsortes com advogados diferentes: têm prazo em dobro (191). Mas é preciso
atentar à Súmula 641 do STF:
CPC. Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em
dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
STF Súmula nº 641 - Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes
haja sucumbido.
e) Recurso prematuro ou precoce: é o recurso interposto antes do início do prazo, que,

segundo o entendimento tradicional do STF (antes de 2012), seria intempestivo. Esse
entendimento é absurdo, por uma razão muito simples: aquele que recorre antes do prazo
já se dá por intimado. O STJ passou a adotar o mesmo posicionamento, editando a
Súmula 418:
Súmula 418 do STJ. É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos
embargos de declaração, sem posterior ratificação.
ANTENÇÃO: ISSO MUDOU NO STF.

Em maio de 2012, julgando o HC n. 101.132/MA, o STF decidiu que devem ser
conhecidos os recursos interpostos de forma prematura, ou seja antes da publicação
da decisão. Para o Supremo, se a parte contribui para a celeridade do procedimento, não
deve ser prejudicada, sob pena de violação à boa-fé. Ao que parece, no STJ ainda
457
continua valendo a Súmula 418. Assim:

 STF: admite recursos prematuros;
 STJ: não admite (posicionamento confirmado em 2012).
f) Os tribunais ficam, em regra, em capitais ou em grandes cidades. Por conta disso,

notadamente em Estados muito extensos, foram criados protocolos descentralizados nas
cidades do interior. O problema é a súmula 256 do STJ:
STJ Súmula nº 256 - O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos recursos dirigidos ao
Superior Tribunal de Justiça.
Essa súmula, verdadeiro absurdo, é de agosto de 2001. O argumento do STJ era de que
esse sistema dependeria de lei federal, e não resoluções administrativas. Em dezembro de
2001, foi acrescentado o parágrafo único no art. 547 do CPC, acabando com a lacuna
sustentada pelo STJ:-
Art. 547. Parágrafo único. Os serviços de protocolo poderão, a critério do
tribunal, ser descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de
primeiro grau.
Absurdamente, até maio do ano passado (2008), a súmula ainda era aplicada. Ela somente
foi CANCELADA nesta data, de modo que o STJ passou a admitir a utilização de
protocolos descentralizados para os recursos especiais.
g) Súmula 216 do STJ: a tempestividade do recurso interposto no STJ é aferida pelo

registro do protocolo da Secretaria. Se há atraso no correio, o STJ “lava as suas mãos”.
Essa súmula ainda é aplicável!
STJ Súmula nº 216 - A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é
aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.
h) O termo inicial do prazo recursal é o da intimação de decisão (art. 506, CPC). Suspende-
se o prazo recursal se houver superveniência de férias (art. 179); pelo obstáculo criado
pela própria parte (art. 180) ou pelo juízo; perda da capacidade processual de qualquer
das partes ou seu procurador. Nas comarcas onde for difícil o transporte, o juiz poderá
prorrogar o prazo recursal por até 60 dias (art. 182).
Obs: os prazos só começam a correr no primeiro dia útil após a intimação (art. 184, §2º).
Atenção aos precedentes recentes:
 o Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo do instrumentalismo,
modificou a sua jurisprudência para permitir a comprovação posterior de
tempestividade do Recurso Extraordinário, quando reconhecida a sua
extemporaneidade em virtude de feriados locais ou de suspensão de
expediente forense no Tribunal a quo (RE nº 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar
Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).
II. PREPARO
Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação
pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
§ 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos
458
Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a
supri-lo no prazo de cinco dias.
Consiste no pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso. Essas

despesas são de duas espécies: há as despesas tributárias (taxas) e as despesas postais (os portes
de remessa e de retorno dos autos).
O preparo deve ser feito antes da interposição dos recursos; a sua comprovação deve
ser feita no ato da interposição do recurso. Há, porém, duas exceções:
 Nos juizados, o preparo pode ser feito em até 48h após a interposição do recurso;
 Recursos contra a sentença no âmbito da Justiça Federal: podem ser preparados em até 5
dias após a interposição dos recursos. Cf. art. 14, II, Lei 9.289/96.
Se o preparo não for feito, o recurso será inadmitido, ocorrendo a deserção. Mas atente:
se o preparo é feito em valor menor (preparo insuficiente), não há deserção. Preparo
insuficiente gera intimação para complementação (5d – art. 511, §2º); o juiz não pode
inadmitir o recurso, salvo se o recorrente, intimado, não complementar.
Artigo importante é o 519 do CPC que, embora previsto para apelação, possui aplicação
geral: o justo motivo para não fazer o preparo não pode levar à deserção automática. Ex.: greve
dos bancários.
Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe
prazo para efetuar o preparo.
Há recursos sem preparo:

a. Agravo interno;
b. Agravo do art. 544 (contra inadmissão de Resp ou RE);
c. Agravo retido;
d. Embargos de declaração;
e. Embargos infringentes de alçada;
f. Recursos no ECA.
Há sujeitos dispensados de fazer o preparo:

 Fazenda Pública, MP;
 Beneficiário da justiça gratuita.
Pergunta importante: e se o recorrente quiser pedir o benefício justamente para fazer o
preparo? Neste caso, ele terá que pedir o benefício no recurso. O juiz (ou relator) terá que
decidir se ele tem direito ao benefício ou não. Se não tiver direito ao benefício, deverá ser
concedido prazo para que o preparo seja realizado.
Não há razão em se exigir daquele que pede o benefício que faça o preparo (sob pena, inclusive,
de preclusão lógica!).
III. REGULARIDADE FORMAL

O recurso, como todo ato processual, tem as suas formalidades, que devem ser
preenchidas. Alguns exemplos: o recurso deve ter pedido, sob pena de ser inepto; deve ser
459
assinado por advogado; deve ser escrito (recurso oral só o agravo retido e embargos nos
juizados); as peças do instrumento etc.
Existe um princípio da teoria dos recursos que está intimamente relacionado com a
regularidade formal: princípio da dialeticidade dos recursos. De acordo com esse princípio,
todo recurso deve vir acompanhado da sua fundamentação, exatamente para permitir o
contraditório, a dialética.
4. Efeitos dos recursos

I. Impedir o trânsito em julgado (efeito impeditivo)
Rememore-se: para a corrente majoritária, recurso intempestivo ou incabível não
impedem a coisa julgada. O efeito impeditivo decorre tanto da recorribilidade da decisão (no
prazo entre a decisão e a interposição de recurso ou trânsito em julgado) quanto do efetivo
recurso (no prazo da interposição do recurso ao trânsito em julgado). Obs: em relação ao efeito
durante o prazo de recorribilidade, doutrina minoritária o denomina de efeito obstativo.
II. Efeito regressivo (efeito devolutivo diferido)

Trata-se do juízo de retratação, possível, v.g., na apelação do ECA.
III. Efeito expansivo

a) Efeito expansivo objetivo
Se verifica sempre que o julgamento do recurso enseja decisão mais abrangente que a
matéria impugnada (decisão extra petita).
 Interno – Refere-se aos capítulos não impugnados na decisão recorrida que serão
atingidos pelo julgamento do recurso. Há prejudicialidade entre os capítulos da sentença.
 Externo – Verifica-se quando o julgamento do recurso atinge outros atos processuais que
não a decisão recorrida. Ocorre nos recursos que não têm efeito suspensivo, o que
permite a continuidade do julgamento ainda que pendente o recurso interposto, como no
caso de agravo. Há prejudicialidade entre os atos do processo. Ex: uma vez anulada uma
decisão por recurso, todo ato posterior dependente do ato impugnado.
b) Efeito expansivo subjetivo

Se verifica quando o julgamento do recurso atingir sujeitos que não fizeram parte da fase
recursal, embora tenha sido parte na demanda. Exemplos:
1º - O recurso de um litisconsorte unitário aproveita aos demais;
2º - O recurso de um devedor solidário aproveita ao outro, desde que verse cobre
questão comum;
3º - Embargos de declaração opostos por uma parte interrompem o prazo recursal para
ambas as partes.
Efeito expansivo subjetivo:
Art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos
ou opostos os seus interesses. [só se aplica ao litisconsórcio unitário]
Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor
aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.
460
ATENTE: por opção legislativa, o recurso interposto por um devedor solidário estende
os seus efeitos aos demais, mesmo não sendo unitário o litisconsórcio.
IV. Efeito suspensivo

É o efeito que alguns recursos têm de prolongar a ineficácia da decisão recorrida. Alguns
recursos têm efeito suspensivo por expressa previsão legal; outros dependem de decisão judicial
para tanto (ex: agravo de instrumento). No direito brasileiro, vige a regra de que os recursos,
ordinariamente, são dotados de efeito suspensivo. Assim, se o recurso não possuir este efeito,
deverá constar expressamente do texto legal.
Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a
interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no
art. 558 desta Lei.
Obs.: alguns autores dizem que, rigorosamente, não é o recurso que suspende os efeitos
da decisão, mas sim a recorribilidade (o fato de a decisão ser recorrível). Nessa linha, recurso
com efeito suspensivo é aquele que prolonga a ineficácia da decisão.
É preciso atentar a esta idéia, pois é mais técnica, mais rigorosa, podendo inclusive ser
trazida em questões objetivas.
Obs: o art. 3º da lei 8.437/92 prevê que “o RECURSO VOLUNTÁRIO ou EX OFFICIO
interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito
público e seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação
funcional, terá efeito suspensivo”. Isso serve para proteger o orçamento.
Efeito suspensivo X antecipação da tutela recursal:
a) Efeito suspensivo  aplicável quando a prestação for POSITIVA.
b) Antecipação da tutela recursal ou efeito suspensivo ativo  aplicável quanto a prestação
for NEGATIVA. Só que tem interesse nela é o recorrido (vencedor na sentença). Pode ser
requerida em sede de contrarrazões (não depende de interposição de recurso adesivo).
V. Efeito devolutivo
É efeito comum a TODOS OS RECURSOS. Possui a seguinte divisão: horizontal
(extensão) e vertical (profundidade).
a) Dimensão horizontal (quanto à extensão)  Significa que o recurso devolve apenas a
matéria impugnada. Logo, aquilo que foi recorrido volta para ser reexaminado.
O efeito devolutivo é limitado pelo recorrente, que vai dizer O QUE ele quer que o
tribunal examine. A extensão do efeito devolutivo é justamente a área dentro da qual o
tribunal atuará, ao julgar o recurso. Ela se determina pela extensão da impugnação:
tantum devolutum quantum appelatum. Só é devolvido o conhecimento da matéria
impugnada.
b) Dimensão vertical ou efeito translativo (quanto à profundidade)  A profundidade

do efeito devolutivo é aquela que delimita quais as questões que o tribunal terá de
examinar para decidir aquilo que foi impugnado. O tribunal, v.g., terá de examinar todos
os fundamentos do recorrente e do recorrido, para saber se o caso é de reforma ou
invalidação (ou mesmo de improvimento ou não conhecimento).
Em síntese, essa dimensão delimita COM O QUE (com quais questões) o tribunal vai
461
trabalhar, para decidir sobre aquilo que foi impugnado. Essas questões são devolvidas ao
tribunal independentemente da vontade do recorrente.
Obs: efeito translativo do recurso ou profundidade do efeito devolutivo são a mesma
coisa.
O recorrente delimita a extensão do efeito devolutivo, mas não a sua profundidade.
As questões devolvidas ao tribunal são de duas ordens:
a. Questões de ordem pública (lembrar que a jurisprudência se firmou no sentido de que são
devolvidas todas as questões de ordem pública, inclusive as já examinadas em primeiro grau);
b. Todas as questões suscitadas na primeira instância, relacionadas ao que foi impugnado.
Obs: Wilson Alves divide a dimensão vertical em duas:
 Efeito expansivo objetivo – devolução de todas as questões de ordem
pública.
 Efeito translativo – devolução de todas as questões relacionadas à material
devolvida.
Sobre o assunto vale atentar para a súmula 393 do TST, que resume bem:
Súmula 393, TST. RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE.
ART. 515, § 1º, DO CPC (redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 16.11.2010)
O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC,
transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela
sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não
apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 3º do art. 515 do CPC [teoria da causa madura,
pela qual o tribunal pode julgar pedido não apreciado em decisão terminativa, após sua reforma].
Tudo aquilo que se relaciona ao que foi impugnado poderá ser analisado pelo tribunal,
independentemente da vontade do recorrente. As questões de ordem pública relacionadas ao
capítulo não impugnado não podem ser analisadas, ficando sob o manto da coisa julgada.
Questão de concurso: sentença que condenava indivíduo ao pagamento de danos morais e
materiais. O réu recorre, impugnando apenas os danos morais, tendo o tribunal reconhecido a sua
incompetência absoluta. A pergunta era: essa incompetência absoluta atinge o capítulo relativo
aos danos morais? NÃO. Quanto a estes, há coisa julgada, podendo o prejudicado se valer de
ação rescisória.
A extensão do efeito devolutivo bitola a profundidade do efeito devolutivo.
Tradicionalmente, o regramento da apelação servia como parte geral dos recursos. Com o
CPC/73, isso mudou: o legislador quis colocar a parte especial da apelação separada das regras
gerais. Apesar disso, várias regras da apelação continuam a ser regras gerais. As regras gerais
sobre o efeito devolutivo estão na apelação (art. 515, §§1º e 2º):
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada [extensão do efeito
devolutivo]
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. [efeito devolutivo em
sua devolução vertical – translativo]
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a
apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. [efeito devolutivo em sua devolução
vertical – translativo]
VI. Efeito substitutivo

Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que
462
tiver sido objeto de recurso.
O julgamento de um recurso substitui a decisão recorrida. A decisão recorrida deixa de

existir e, em seu lugar, entre a decisão que julgou o recurso (como se houvesse uma sucessão).
Veja: o alvo de futura ação rescisória é a ÚLTIMA, que julgou o recurso. Obs.:
 Percebam que esse efeito só ocorrerá se o recurso for conhecido. Recurso não conhecido não substitui a
decisão recorrida;
Súmula 315 do STJ. Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que
não admite Recurso Especial.
Súmula 316 do STJ. Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental,
decide Recurso Especial.
 Só existe um caso de decisão que julga o recurso e não substitui a decisão recorrida: a decisão que acolhe
o pedido de invalidação. Ao invalidar, outra decisão terá de ser proferida. Em qualquer outro caso, em que
o tribunal julgue o mérito de um recurso, haverá substituição;
VII. Efeito desobstrutivo

É o mesmo que teoria da causa madura, que permite que o tribunal que REFORMA
sentença TERMINATIVA (que extingue o processo sem julgamento de mérito) já julgue a causa:
Art. 515, § 3º do CPC. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver
em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
5. Recurso adesivo
I. Conceito
Recurso adesivo é o recurso contraposto ao da parte adversa, por aquela que se
dispunha a não impugnar a decisão, e só veio a impugná-la porque o fizera o outro litigante.
Recurso independente é aquele interposto autonomamente por qualquer das partes, sem
qualquer relação com o comportamento do adversário.
Somente é possível cogitar de interposição adesiva em caso de sucumbência recíproca
(art. 500). Nesses casos, publicada a decisão, embora ambos pudessem ter recorrido de forma
independente, um deles espera o comportamento do outro.
Atente, pois:
 Não se admite recurso adesivo do réu, contra sentença que julgou totalmente improcedente
pedido do autor, pela absoluta falta de interesse
 Não se admite recurso adesivo em reexame necessário  EXCEÇÃO: é possível recurso
adesivo, mesmo que a sentença tenha julgado o pedido totalmente improcedente, no caso de
recurso de ofício em processo cautelar que importe em outorga ou adição de vencimentos ou
reclassificação funcional, pois ele terá efeito suspensivo, conforme previsto no art. 3º da ei
8.437/92. Assim, haverá interesse recursal.
II. Natureza e cabimento

O recurso adesivo não é espécie de recurso. Cuida-se de forma de interposição de
recurso. O recurso pode ser interposto de forma independente e de forma adesiva.
Nem todos os recursos podem ser interpostos adesivamente. A lei permite, taxativamente,
a interposição adesiva dos seguintes recursos (art. 500, II):
463
 Apelação;
 Embargos infringentes;
 RE e REsp.
No âmbito dos juizados, não se admite recurso inominado adesivo. Contudo, cabe
recurso extraordinário adesivo.
Segundo Fredie Didier, a doutrina e jurisprudência têm interpretação restritiva no que se
refere ao recurso adesivo. Entendem que somente cabe recurso adesivo de questões substanciais
de mérito. Assim, não seria cabível recurso adesivo para postular honorários, juros etc.
III. REQUISITOS
O recurso adesivo deve obedecer a todos os requisitos de admissibilidade exigidos
para os respectivos recursos, inclusive o preparo (art. 500, parágrafo único).
Se o recurso principal depende de prequestionamento, o adesivo também dependerá.
Somente se permite a interposição de recurso adesivo, se a parte poderia interpor recurso
principal (ou seja: apenas se pode aderir a recurso que se poderia interpor).
Comentários ao art. 500, I do CPC:
O art. 500, I prevê que o recurso adesivo “será interposto perante a autoridade
competente para admitir o recurso principal”. Disso decorre que:
a) Ainda que haja sucumbência recíproca, vindo a ser concedida uma parte da segurança e
denegada a outra, não cabe recurso adesivo em recurso contra decisão de mandado
de segurança originário do TJ. Isso porque ao impetrante se franqueia a interposição de
recurso ordinário (apelação), enquanto o impetrado deve interpor recurso especial e/ou
extraordinário (recursos diferentes),
 Contra a concessão da segurança cabe  RE/Resp.
 Contra a denegação da segurança cabe  Apelação.
b) Não cabe recurso adesivo de embargos infringentes interpostos contra a decisão em ação
rescisória, pois só ao réu cabe a interposição de embargos infringentes.
O prazo é o mesmo de que dispõe a parte para apresentar contra-razões ao recurso

principal. ATENÇÃO: Os entes públicos e o MP, embora não tenha prazo em dobro para
apresentar contra-razões, possuem a dobra do prazo para interpor recurso adesivo (STF e STJ
assim entendem).
Obs.: pela literalidade da lei, somente as partes (autor e réu) podem interpor recurso
adesivo. Para Fredie, contudo, essa interpretação literal deve ser afastada, sendo cabível recurso
adesivo de terceiros, especialmente em relação ao terceiro que poderia ter sido assistente
litisconsorcial e não foi.
IV. Subordinação
O exame do recurso adesivo fica condicionado ao juízo de admissibilidade positivo do
recurso principal (art. 500, III, CPC). Isso não impede que o recurso adesivo tenha por objeto
outro capítulo distinto daquele impugnado pelo recurso principal. Por conta disso, a desistência
do recurso principal impede que seja examinado o recurso adesivo.
464
Pressupostos Requisitos
Sucumbência recíproca. Conhecimento do recurso principal.
Recurso de uma parte e silêncio da outra (não Demais requisitos de admissibilidade exigidos
pode ter havido recurso da outra, ainda que para a generalidade de recursos.
este não venha a ser conhecido ou seja
imparcial).
Obs:
 A desistência de um recurso impede que a parte se arrependa e recorra adesivamente. Neste caso, há
preclusão consumativa;
 Não se pode interpor recurso adesivo para complementação de recurso parcial já interposto (também em
razão da preclusão consumativa).
 Recurso adesivo não serve para salvar recurso interposto de forma equivocada.
V. Recurso especial/Extraordinário cruzado (recurso adesivo condicionado)

Cabe na seguinte situação: a parte fundamenta seu pedido em questão constitucional e
questão federal e o tribunal acolhe o pedido, mas rejeita o fundamento constitucional. Neste
caso:
 A parte vencida poderá interpor recurso especial (para discutir a questão federal, que foi acolhida). Já a
parte vencedora não tem interesse na interposição do recurso extraordinário para o STF (já que, embora a
questão constitucional tenha sido rejeitada, o tribunal acolheu seu pedido com base no fundamento de
questão federal).
 A parte vencedora, em tese, não pode recorrer extraordinariamente, já que não se pode recorrer para discutir
simples fundamento. Por conta disso, pode sofrer grave prejuízo se o recurso especial da outra parte for
provido, já que a questão constitucional não poderá ser rediscutida, pela preclusão.
Para evitar esse risco, a doutrina considera possível a interposição de recurso

extraordinário/especial adesivo cruzado (ou vice-versa), sob condição de somente ser
processado se o recurso independente for acolhido.
6. Princípio da vedação da reformatio in pejus

Ocorre reformatio in pejus quando o órgão ad quem, no julgamento de um recurso,
profere decisão mais desfavorável ao recorrente, sob o ponto de vista prático, do que aquela
contra a qual se interpôs recurso.
Se um único dos litigantes parcialmente vencidos impugnar a decisão, a parte deste que
lhe foi favorável transitará normalmente em julgado, não sendo lícito ao tribunal exercer sobre
ela atividade cognitiva.
Atente:
 Essa proibição não afasta a possibilidade de o tribunal revisar aquilo que ex vi legis se
sujeita ao duplo grau de jurisdição, como as questões de ordem pública, que podem ser
revistas a qualquer tempo, segundo o posicionamento do STJ.
 Segundo a Súmula 45 do STJ, é vedado ao tribunal agravar a situação da Fazenda
Pública em julgamento de reexame necessário. Nelson Nery critica.
Obs: é possível a reformatio in pejus no processo administrativo.
465
7. Duplo grau de jurisdição

Pergunta-se: o princípio do duplo grau está garantido pela CF/88? A questão divide a
doutrina.
A CF, art. 5º, LV, assegura a todos os litigantes em processo judicial ou administrativo o
direito ao contraditório e à ampla defesa, com todos os meios e recursos a ele inerentes; todavia,
expressamente, não aludiu ao duplo grau de jurisdição.
Aqueles que pugnam pelo perfil constitucional do princípio: CALMON E PASSOS E
TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Para CALMON DE PASSOS, a referência a “recurso” abrange
tanto os recursos em sentido estrito como as ações autônomas de impugnação. Para TERESA
WAMBIER, o princípio é constitucional por estar umbilicalmente ligado à moderna noção de
Estado de Direito.
Tais autores, contudo, advertem que o princípio do duplo grau comporta limitações. Ex.:
efeito desobstrutivo dos recursos (aplicação da teoria da causa madura, pela qual o tribunal, a
reformar uma decisão terminativa, já julga a causa, sem devolver para o juízo a quo).
Traz a doutrina pontos negativos desse princípio: a dificuldade de acesso à justiça; o
desprestígio da primeira instância; a quebra de unidade do poder jurisdicional; a dificuldade na
descoberta da verdade mais próxima possível da real e a inutilidade do procedimento oral.
466
Ponto 10.c. Execução por quantia certa contra devedor solvente.

Principais obras consultadas. (1) Fredie Didier, Curso de Direito Processual Civil, 2010 e
aulas LFG 2011; (2) Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual de Direito Processual Civil,
2011 e aulas LFG 2011; e (3) Luiz Guilherme Marinoni, Processo de Conhecimento, 2011. (4)
Resumo do 27º CPR.
Legislação básica. Arts. 646 a 724, CPC.
1.Petição inicial
Em se tratando de processo autônomo de execução, é natural que ele se inicie através de

uma petição inicial formal, observados os requisitos do art. 282 do CPC, requerendo-se a
citação do executado para, no prazo de 3 dias, efetuar o pagamento da dívida. É óbvio que essa
petição inicial, prevista no art. 282 para o processo de conhecimento, deve se compatibilizar com
o procedimento de execução (ex: não se deve requerer a produção de provas, pois o processo de
execução não admite a produção de provas; a causa de pedir se limita à indicação do título
executivo, etc.).
Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o
pagamento da dívida.
§ 1o Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o
oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação,
lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma
oportunidade, o executado.
§ 2o O credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem
penhorados (art. 655).
§ 3o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a
qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de
penhora.
§ 4o A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o
tendo, será intimado pessoalmente.
§ 5o Se não localizar o executado para intimá-lo da penhora, o oficial
certificará detalhadamente as diligências realizadas, caso em que o juiz
poderá dispensar a intimação ou determinará novas diligências.
Ademais, o réu deve juntar os documentos indispensáveis à propositura da demanda (art.

283, CPC). Todo processo de execução de pagar quantia certa tem pelo menos dois documentos
indispensáveis: título executivo e memorial demonstrativo de cálculos.
O STJ, no 812.323 já decidiu que a ausência desses requisitos gera um vício sanável,
devendo o magistrado determinar a emenda da petição inicial.
PROCESSO CIVIL. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. RECURSO
ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO
LIMINAR DA INICIAL. VÍCIO SANÁVEL. [...] 1. O indeferimento da
petição inicial, quer por força do não preenchimento dos requisitos exigidos
nos artigos 282 e 283, do CPC, quer pela verificação de defeitos e
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, reclama a
concessão de prévia oportunidade de emenda pelo autor e o transcurso in
467
albis do prazo para cumprimento da diligência determinada, ex vi do

disposto no artigo 284, do CPC.
2. O Código de Processo Civil, em seus artigos 282 e 283, estabelece
diversos requisitos a serem observados pelo autor ao apresentar em juízo sua
petição inicial. Caso, mesmo assim, algum desses requisitos não seja
preenchido, ou a petição apresente defeito ou irregularidade capaz de
dificultar o julgamento do mérito, o CPC permite (artigo 284) que o juiz
conceda ao autor a possibilidade de emenda da petição - se o vício for
sanável, porque, se insanável, enseja o indeferimento prima facie.
3. Outrossim, sendo obrigatória, antes do indeferimento da inicial da
execução fiscal, a abertura de prazo para o Fisco proceder à emenda da
exordial não aparelhada com título executivo hábil, revela-se aplicável o
brocardo ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio, no que pertine aos
embargos à execução.
O art. 652, §§2º e 3º (acima) cria FACULDADES ao exeqüente na petição inicial:

 O exeqüente pode indicar bens do devedor a serem penhorados. Neste caso, não ficará o
exeqüente adstrito à ordem de preferência do art. 655 do CPC, já que esta ordem é
instituída em seu próprio favor, podendo ser renunciada.
 Poderá também requerer a intimação do executado para indicação de quais são os seus
bens sujeitos à execução. Se o executado não indica esses bens em 5 dias, pratica ato
atentatório à dignidade da justiça, sofrendo multa de até 20% do valor do débito (art.
600, V do CPC).
Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado
que:
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se
encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.
Essas duas faculdades podem ser requeridas a qualquer momento, mesmo fora da petição
inicial.
2. Averbação (art. 615-A)

Ao ajuizar a ação de execução, o exeqüente pode requerer ao cartório distribuidor a
expedição de certidão em seu favor, a fim de averbar no cartório de registro de bens do
executado. Obs: A averbação é da execução, e não da penhora (que ainda não há) – inclusive,
depois de realizada a penhora, a averbação deve ser cancelada.
comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes
e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de
veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no
prazo de 10 (dez) dias de sua concretização. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da
468

artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados. (Incluído pela Lei
nº 11.382, de 2006).
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens
efetuada após a averbação (art. 593). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 4º O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida
indenizará a parte contrária, nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei,
processando-se o incidente em autos apartados. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste
artigo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Obs.1: Apesar de prevista ao processo de execução, essa averbação também é aplicada
ao cumprimento de sentença (art. 475-R).
Obs.2: O art. 615-A prevê o prazo de 10 dias para que o exeqüente informe o juízo da
averbação realizada. O juízo não participa da averbação (a única coisa que o cartório distribuidor
faz é expedir a certidão). Segundo a doutrina majoritária (BARBOSA MOREIRA; MARINONI), se
não houver a informação em 10 dias, a averbação PERDE A SUA EFICÁCIA, de modo que
não haverá mais fraude à execução numa eventual alienação/oneração do bem.
Obs.3: O exeqüente não pode utilizar essa averbação com o único e exclusivo propósito
de prejudicar o executado. Se realizar uma averbação indevida, o exeqüente será responsável
pelos danos causados.
3. Posturas do juiz diante da petição inicial

Diante da petição inicial, poderá o juiz:
a) Indeferir a petição inicial: neste caso, teremos uma sentença recorrível por apelação.
b) Determinar a emenda da inicial: ocorre se houver vício sanável.
c) Determinar a citação do executado para pagar em 3 dias: se estiver tudo certo, deverá
o magistrado determinar a citação do executado. Essa citação será feita obrigatoriamente por
oficial de justiça (art. 222, “d” do CPC). Nesse pronunciamento do juiz que determina a citação
do executado, ele já fixa o valor dos honorários advocatícios (art. 652-A do CPC).
Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias,
efetuar o pagamento da dívida.
Art. 652-A. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários
de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º).
Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três)
dias, a verba honorária será reduzida pela metade.
O juiz deve fixar honorários com cuidado. De acordo com a previsão do CPC, eles devem
oscilar entre 10 a 20% do valor envolvido. O STJ, no 589.772/RS, apesar de reconhecer
a autonomia dos embargos à execução e do processo de execução, entendeu que a SOMA
dos honorários advocatícios da execução e dos embargos não pode superar 20%. O
ideal é fixar, no início, os honorários em 10%. Se o embargante perde, aí fixa mais 10%
469
(se ganha, faz-se a compensação de honorários)222.

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS.
FIXAÇÃO. ARTIGO 20, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
BASE DE CÁLCULO.
I – Nas execuções por título judicial ou extrajudicial, embargadas ou
não, incidem honorários de sucumbência, entendimento que decorre da
própria literalidade da lei, consoante dispõe o artigo 20, § 4º, do Código de
Processo Civil, com redação determinada pela Lei nº 8.952⁄94.
II - "o valor sobre o qual incidirão os honorários advocatícios é definido
após o julgamento dos embargos do devedor, que substitui os
honorários fixados provisoriamente in limine litis sobre o valor da
execução" (REsp 619.766⁄RS, DJ 13⁄06⁄2005, Relª. Minª. Nancy Andrighi),
correspondendo essa expressão ao valor atualizado do débito exeqüendo
apurado após o julgamento dos embargos e não ao valor atribuído
originalmente à execução.
III - Sob essa perspectiva, na espécie, pouco importa, para a solução da
causa, se a sucumbência experimentada no processo de execução e no de
embargos é única, ensejando uma só condenação em honorários, ou, se
distintas as ações, comportar-se-ia uma condenação independente em cada
um dos processos, já que, conforme registrado na sentença que julgou
improcedentes os embargos do devedor, os honorários advocatícios foram
fixados em "em 20% sobre o valor atualizado da execução, remunerando os
serviços prestados em ambas as ações", ficando o percentual dentro dos
parâmetros admitidos pela doutrina e jurisprudência. Recurso não conhecido
d) Momento de procura do executado: determinada a citação do executado, alguns

caminhos pode seguir o processo de execução:
 NÃO LOCALIZAÇÃO DO EXECUTADO OU DE BENS Neste caso, a
execução fica suspensa, até que o exeqüente indique onde está o executado e seus
bens.
 NÃO LOCALIZAÇÃO DO EXECUTADO, MAS LOCALIZAÇÃO DOS SEUS
BENS Neste caso, o executado não foi citado, mas seus bens foram encontrados.
Nos termos dos artigos 653 e 654 do CPC, neste caso é realizado um arresto
executivo.
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á
tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data
em que foi intimado do arresto a que se refere o parágrafo único do
artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo
do edital, terá o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o
222 A prática forense recomenda a fixação dos honorários da citação no mínimo, para que, se houver embargos, o juiz possa complementá-lo.
470
arresto em penhora em caso de não-pagamento.

É importante não confundir arresto executivo com arresto cautelar:
Arresto executivo Arresto cautelar
Exige fumus boni iuris e periculum
Exige a não localização do executado.
in mora.
É realizado pelo oficial de justiça de
Depende de pedido da parte.
ofício.
Há discussão. A maioria da
doutrina diz que não gera direito
de preferência. O STJ não se
Gera direito de preferência, exatamente
decide: no Resp 293.287/SP, Inf.
como a penhora, como vem entendendo o
421, ele disse que “gera, conforme
STJ (REsp 759700).
os julgamentos anteriores”; ocorre
que os julgamentos anteriores
todos dizem que não gerava.
Com ele, haverá a citação do réu por
edital, hipótese de citação ficta, o que
atrai a aplicação da Súmula 196/STJ,
devendo ser indicado um curador
especial para o executado, com
legitimidade para embargar a execução.
No período de 10 dias desse arresto executivo, o oficial tentará por 3 vezes citar o
executado. Se o oficial não conseguir localizar o executado, como já localizou os
bens e garantiu o juízo, deve proceder à citação do executado por edital. Nesse caso,
aplica-se a súmula 196, STJ, que manda nomear curador especial se o réu citado
fictamente for revel:
Súmula 196 do STJ. Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentação de embargos [hipótese de legitimação extraordinária – em
nome próprio, defendendo os interesses do executado223].
A doutrina chama o arresto executivo de penhora antecipada ou pré-penhora, para
lembrar que o arresto executivo não é uma mera garantia, mas já um ato de execução.
Justamente porque é considerado uma penhora antecipada, o arresto executivo
também vale para a análise do direito de preferência (para saber quem recebe antes
o produto da alienação do bem penhorado/arrestado), conforme tem entendido o STJ.
 LOCALIZAÇÃO DO RÉU E CITAÇÃO Ele será citado para pagar em 3 dias.

Nos termos do art. 652 do CPC, a primeira via do mandado de citação é devolvida ao
cartório. A segunda via é mantida com o oficial para retornar à casa 3 dias depois
(diligência de retorno), para ver se o executado já pagou ou não. Se não houver pago,
223 Na prática, atuando como curador especial, geralmente o advogado dativo faz uma mera representação processual (defendendo o
executado em nome do executado) e o defensor faz legitimação extraordinária. Aceita-se um ou outro, sem grandes formalidades.
471
o oficial deve realizar a penhora de tantos bens quantos sejam necessários à

satisfação do crédito do exeqüente.
Obs.1: Nos termos do arts. 652-A, p. ún. do CPC, na hipótese de o executado pagar
em 3 dias, terá um desconto de 50% do valor dos honorários advocatícios (medida de
execução indireta – sanção premial).
Obs.2: No atual procedimento, a nomeação de bens à penhora não é mais uma
reação do executado prevista em lei. Por isso, a indicação de bens à penhora não é
mais vinculante em relação ao oficial de justiça. Assim, o oficial de justiça pode
penhorar outros bens que não os indicados.
4. Posturas do executado
Da juntada da 1ª via do mandado de citação (a que contém a penhora), o executado tem
15 dias para praticar uma das seguintes condutas:
Deixar passar in albis o prazo Se já tem penhora, passa à fase de expropriação do
bem. Se não tem penhora ainda, ela deve ser realizada.
Oferecer embargos à execução
Valer-se da moratória legal (art. 745-A do CPC) O executado deve realizar o depósito
judicial de, no mínimo, 30% do valor e oferecer o pagamento do restante em, no
máximo, 6 parcelas mensais. Nessas parcelas mensais aplicam-se os juros de 1% ao
mês.
correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. (Incluído pela Lei
nº 11.382, de 2006).
ão os atos executivos, mantido o depósito. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
oposição de embargos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Ao pedir o pagamento parcelado, o executado reconhece juridicamente o pedido do
exeqüente, renunciado seu direito de embargar a execução.
Obs. doutrinária: Marinoni defende a inaplicabilidade do sistema da moratória legal no
procedimento de cumprimento de sentença, alegando que uma coisa é obrigar o
executado no processo de execução, que acabou de começar, a esperar 6 meses; outra
coisa diferente é obrigar o executado do processo sincrético, que já pende a algum tempo,
a esperar 6 meses. Isso não significa que não possa ser feito um acordo de parcelamento,
mas a moratória não será um direito potestativo do executado.
Obs.2: Para estudo completo do procedimento da moratória, ver tópico sobre embargos à
472
execução.
Da juntada da 2ª via do mandado de citação, o executado poderá realizar uma das

seguintes condutas:
a) Pagar gera a extinção da execução.
b) Ficar inerte será realizada a penhora.
5. Meios materiais de execução

A execução da obrigação de pagar quantia é classicamente realizada através de sub-
rogação. Ou seja: por meio da aplicação de meios materiais de execução, o magistrado
substitui a vontade do devedor pela vontade da lei.
Pergunta-se: que meios materiais de execução são estes?
Em primeiro lugar temos a penhora. O ideal é que o próprio devedor realize o
pagamento, caso em que teremos a remição da execução (esse pagamento pode ser feito pelo
próprio executado ou por terceiros, interessados ou não).
Depois da penhora, passa-se à expropriação do bem, que consiste em transformar o bem
penhorado em satisfação do exeqüente (várias são as formas, que veremos isoladamente). Só há
uma hipótese na qual, tendo ocorrido a penhora, não será necessária a expropriação: quando a
penhora recair sobre dinheiro. Se o bem penhorado for dinheiro, não é preciso expropriar ele, já
que a satisfação ocorrerá com o mero levantamento do dinheiro.
Penhora
A penhora é o ato de apreensão e depósito de bens para empregá-los, direta ou
indiretamente, na satisfação do crédito executado. O bem penhorado pode ser utilizado de forma
direta ou indireta para realizar o crédito. Dar-se-á a utilização direta quando entregue diretamente
ao credor (adjudicação); indireta, quando for expropriado e convertido em dinheiro.
Cuida-se de ato executivo, e não ato cautelar.
I. Efeitos processuais
Três são os efeitos processuais da penhora:
GARANTIA DO JUÍZO: A penhora gera a chamada garantia do juízo, o que significa a
criação de condições concretas às satisfação do credor. Atente:
 Em se tratando de obrigação de entregar coisa, a satisfação ocorre com a entrega da
coisa, e a garantia do juízo ocorre não com a penhora, mas sim com o depósito da coisa.
 Em se tratando de obrigação de fazer e não fazer, não existe garantia do juízo (pois
não há como criar as condições materiais para garantir que a obrigação seja cumprida).
INDIVIDUALIZAÇÃO DO BEM SUJEITO À EXECUÇÃO No início da execução, a

responsabilidade patrimonial do executado é abstrata, atingindo todo e qualquer bem presente e
futuro. Quando é realizada a penhora, essa responsabilidade patrimonial se torna concreta (já não
473
é algo abstrato). Conseqüentemente, havendo penhora suficiente, os demais bens do

patrimônio do devedor ficam liberados.
Não há mais o direito à nomeação de bens à penhora pelo devedor, previsto na antiga
redação do art. 652. Com a reforma de 2006, o próprio credor pode indicar os bens a
serem penhorados, o que normalmente ocorrerá já no seu requerimento/petição inicial. Se
o credor não tiver indicado bens, o oficial deverá penhorar os que encontrar. Havendo
dificuldades na localização, o magistrado pode, de ofício, ou a requerimento, intimar o
executado para, em 5 dias, indicar bens a serem penhorados.
DIREITO DE PREFERÊNCIA: A penhora cria um direito de preferência somente entre

credores de mesma qualidade jurídica. Primeiramente, deve ser analisado se existe alguma
preferência de direito material (já que ela prevalece sobre a preferência de direito processual).
Ex: a preferência de crédito trabalhista (direito material) prevalece sobre a
preferência decorrente da primeira penhora (direito processual).
Se os credores tiverem a mesma qualidade jurídica – geralmente quirografários – terá
preferência quem tiver realizado a primeira penhora.
Obs.1: o registro da penhora, para fins de preferência, é irrelevante (não interessa
quem registrou primeiro, pois a penhora se completa sem o registro).
Obs.2: o depósito do bem penhorado também é irrelevante. O CPC sugere que o
depósito faria parte da penhora, interpretação equivocada. O STJ, no julgado n. 990502
(informativo n. 354), entendeu que o depósito não faz parte da penhora.
Obs.3: como veremos adiante, um dos efeitos da penhora é permitir que o juiz
conceda efeito suspensivo aos embargos de devedor, desde que preenchidos todos os
requisitos.
II. Efeitos materiais da penhora

RETIRADA DA POSSE DIRETA DO BEM DO EXECUTADO A penhora é aperfeiçoada
com a apreensão e o depósito dos bens. Se o crédito estiver espelhado em documento, v.g., cabe
em falar na apreensão do título, ainda que em poder de terceiros.
A penhora tem por efeito a perda da posse direta do bem pelo devedor – embora não
fique privado da posse indireta. Isso ocorre de duas formas: entrega do bem a um
depositário ou manutenção do bem com o próprio executado.
O executado pode figurar como depositário do bem (não há nenhuma vedação
expressa), em três situações:
 Quando o exeqüente concordar expressamente
 Quando difícil a remoção do bem
 Quando for bem imóvel
Obs: nos depósitos judiciais, não incide o IOF (Súmula 185/STJ).
INEFICÁCIA DOS ATOS DE ONERAÇÃO E ALIENAÇÃO Registre-se que, havendo a

alienação do bem penhorado, temos a chamada fraude à execução qualificada, fraude essa que
474
dispensa o concilium fraudis e o eventus damni. Essa ineficácia está condicionada à inexistência
de boa-fé de terceiro adquirente (o STJ protege o terceiro de boa-fé, como já vimos antes).
III. Objeto da penhora

Podem ser objeto de penhora os bens do patrimônio do devedor e do patrimônio de
terceiros responsáveis. Só devem ser penhorados aqueles que tenham expressão econômica e
que não sejam impenhoráveis.
O fundamento da impenhorabilidade de determinados bens reside, certamente, na
proteção da dignidade do executado. A jurisprudência do STJ considera impenhorável parcela do
faturamento de uma pessoa jurídica empresária, como forma de garantir a continuação do seu
funcionamento e, com isso, preservar a função social da empresa.
Registre-se que a impenhorabilidade é um direito do executado, que pode ser renunciado
se o bem impenhorável for disponível. Contudo, entendeu o STJ, no AgRg 813546-DF, que a
indicação do bem de família à penhora não implica em renúncia ao benefício conferido pela Lei
8.009/90.
Este tema já foi visto acima, merecendo apenas alguns destaques:
 O STJ, RMS 25397 (2008), entendeu ser, em princípio inadmissível a penhora de valores
depositados em conta-corrente destinada ao recebimento de salário ou aposentadoria por parte do
devedor. Contudo, tendo o valor entrado na esfera de disponibilidade do indivíduo, sem que
tenha sido consumido integralmente, vindo a compor uma reserva de capital, a verba perde seu
caráter alimentar.
 Em sentido diverso, no REsp 515.770, o STJ entendeu que a poupança formada a partir
da remuneração do trabalho recebida pelo devedor é impenhorável.
 A impenhorabilidade dos instrumentos de trabalho, segundo entende o STJ, a princípio é
aplicada apenas às pessoas físicas. Contudo, no REsp 748409, entendeu-se que a regra da
impenhorabilidade é estendida às pequenas e microempresas, quando forem elas administradas
pessoalmente por um sócio apenas.
 A pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, é
impenhorável. Essa propriedade não precisa ser igual a um módulo rural.
 Em relação penhorabilidade das quotas sociais, a doutrina sempre divergiu bastante.
Contudo, com a Lei 11.382/06, o art. 655 do CPC passou a prever expressamente a
possibilidade, assegurada a preferência aos sócios para a adjudicação das cotas penhoradas.
Grave: é possível a penhora de quotas sociais, desde que assegurado o direito de
preferência.
O legislador relativiza essa penhorabilidade, dispondo o art. 1.026 do CC-02 que o credor
particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a
execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em
liquidação. Se a sociedade não estiver dissolvida, o credor pode requerer a liquidação da
quota do devedor (somente se não houver lucros a perceber).
 Segundo entendimento do TST, o jazigo (túmulo), ocupado ou não, é impenhorável.
 É possível a penhora de bem hipotecado por créditos de terceiro, na hipótese de não haver
outros bens penhoráveis. Contudo, o credor hipotecário deve ser intimado, sob pena de
ineficácia de eventual alienação do imóvel.
475
 São impenhoráveis as próteses, pois se incorporam à pessoa, adquirindo a natureza

jurídica de corpo humano.
Ainda em relação aos limites da penhora, merece destaque o art. 659, §2º, que dispõe que
“não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens
encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução”. A penhora deve
ser útil.
IV. Ordem de preferência da penhora

Só há lógica em se falar em ordem de penhora nos casos em que se verifica a
pluralidade de bens e o conhecimento do exeqüente dessa pluralidade de bens, e a satisfação
do crédito não depende de todos os bens. A ordem da penhora significa estabelecer quais bens
serão penhorados antes dos demais. Isso está no art. 655 do CPC, verificado abaixo.
Registre-se que não existe mais a faculdade de o devedor escolher os bens a serem
penhorados. Ao revés, é conferido ao credor o poder de indicar bem, à luz do contraditório,
podendo o devedor questionar a indicação pela via da impugnação ou embargos.
Obs: O STJ entende que, à luz do caso concreto, o juiz pode, excepcionalmente, inverter
esta ordem, através de análise feita à luz do princípio da menor onerosidade e do princípio da
maior efetividade da tutela executiva (ambos inseridos no princípio da proporcionalidade), pois
a referida ordem não é obrigatória, mas PREFERENCIAL (Resp 483.785 e AgRg no Ag
483.789/MG).
Em síntese: o juiz poderá mudar a ordem quando não houver prejuízo exacerbado ao
executado e, ao mesmo tempo, facilitar a satisfação do exeqüente de forma considerável.
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição
financeira; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
II - veículos de via terrestre; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - bens móveis em geral; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - bens imóveis; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - navios e aeronaves; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - ações e quotas de sociedades empresárias; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
VII - percentual do faturamento de empresa devedora; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
VIII - pedras e metais preciosos; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com
cotação em mercado; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; (Redação dada
pela Lei nº 11.382, de 2006).
XI - outros direitos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
476
§ 1º Na execução de crédito com garantia hipotecária, pignoratícia ou

anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em
garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse
intimado da penhora. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2º Recaindo a penhora em bens imóveis, será intimado também o cônjuge
do executado. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Veja que essa ordem não se confunde com aquela apresentada pelo art. 11 da Lei de
Execuções Fiscais:
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham
cotação em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
O primeiro bem da ordem é o dinheiro, o que é óbvio, já que a obrigação é de pagar

quantia (máxima coincidência possível). Além disso, a penhora em dinheiro dispensa toda a dor
de cabeça de uma fase de expropriação.
No Resp 1.112.943/MA, inf. 447, o STJ decidiu que o pedido de penhora de dinheiro
dispensa a busca prévia por outros bens, ou seja, o dinheiro é preferencial (já que dispensa a fase
de expropriação do bem).
ATENÇÃO: Não se deve confundir a penhora em dinheiro (art. 655, §§1º e 2º) com a
penhora em faturamento (§3º), pois não é possível penhorar o capital de giro da empresa, sob
pena de acabá-la. Assim, sempre que o juiz determinar a penhora do faturamento, deve indicar
um Depositário Administrador a fim de que se realize um plano de penhora para que a empresa
não seja vitimada.
Interessante é que, depois de 2006, fica expresso na lei que a penhora sobre dinheiro
inclui:
a) Dinheiro em espécie;
b) Dinheiro mantido em depósito ou aplicação financeira, junto às instituições
financeiras: Para esta penhora, o art. 655-A, caput, §§1º e 2º do CPC consagram a chamada
penhora online ou pelo Bacenjud, ferramenta que já existe desde 2001, fruto de convênio
administrativo entre o BACEN e o Poder Judiciário. Naquela época, alguns juízes se recusavam
a utilizar essa ferramenta, já que sua origem não era legal.
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação
financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade
supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico,
477
informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo

no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na
execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou
aplicação até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta
corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou
que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será
nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a
forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas
mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de
serem imputadas no pagamento da dívida. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 4º Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a
requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema
bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações
sobre a existência de ativos tão-somente em nome do órgão partidário que
tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de
direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos
atos praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei no 9.096, de
19 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008)
Com efeito, a partir do momento em que a penhora online está prevista/consagrada no
CPC, o exeqüente passa a ter direito a ela. Registre-se que ela não consiste em hipótese de
quebra de sigilo bancário, e nem é medida excepcional. Merecem atenção algumas questões
relacionadas à penhora online:
A penhora online nada mais é do que a penhora de dinheiro por meio eletrônico. Ela é realizada
por um programa de computador chamado Bacenjud. Através dele, o sistema informa que
encontrou o bem/investimento e penhora apenas o necessário (no antigo sistema Bacenjud 1, a
penhora era realizada sobre o total na conta, o que foi corrigido pelo Bacenjud 2).
Ainda remanesce um problema no sistema Bacenjud: ele proporciona excesso de execução, já
que a penhora recai sobre a PLURALIDADE DE CONTAS do devedor. Ou seja: se o valor
devido for de R$5.000,00, esse valor será penhorado em todas as contas encontradas. A única
solução está na Resolução 61/STJ (destinada a litigantes contumazes), que permite o cadastro de
uma conta única, somente havendo a penhora sobre outras contas se a conta única for
insuficiente.
O sistema não evita a penhora de valores impenhoráveis, previstos no art. 659, IV do CPC.
Como não há como evitar isso, o legislador, no art. 655-A, §2º, dispõe que, realizada a penhora
de valor impenhorável, passa a ser ônus do executado a alegação e prova da impenhorabilidade
(o juiz não pode fazer de ofício esse controle). Isso afasta decisões de juízes que se negavam a
proceder à penhora online, alegando que ela poderia acabar recaindo sobre valores
impenhoráveis.
Para HUMBERTO THEODORO JR. e BARBOSA MOREIRA, para provar que o valor é
impenhorável, o executado deve se valer dos embargos à execução, requerendo, em sede
478
de tutela antecipada, a liberação imediata da penhora. DANIEL, minoritário, discorda,

dispondo que o executado pode se valer da via da exceção de pré-executividade.
O STJ, entende que, antes da Lei 11.382/06, a penhora online somente era admitida depois do
esgotamento da busca de bens. Depois dessa lei, o STJ passou a entender que a penhora online
dispensa a exigência de comprovação de busca de outros bens. Cf. REsp 1101288-RS:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA ON LINE. ARTS. 655 E 655-
A DO CPC. ART. 185-A DO CTN. SISTEMA BACEN-JUD. PEDIDO
REALIZADO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA LEI N. 11.382, DE 6 DE
DEZEMBRO DE 2006. PENHORA ENTENDIDA COMO MEDIDA
EXCEPCIONAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO EXAURIMENTO DE
DILIGÊNCIAS PARA BUSCA DE BENS DE EXECUTADO. SÚMULA
N. 7⁄STJ. NOVA JURISPRUDÊNCIA DO STJ APLICÁVEL AOS
PEDIDOS FEITOS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA ALUDIDA LEI.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção
desta Corte é firme no sentido de admitir a possibilidade de quebra do sigilo
bancário (expedição de ofício ao Banco Central para obter informações
acerca da existência de ativos financeiros do devedor), desde que esgotados
todos os meios para localizar bens passíveis de penhora.
2. Sobre o tema, esta Corte estabeleceu dois entendimentos, segundo a data
em que foi requerida a penhora, se antes ou após a vigência da Lei n.
11.382⁄2006.
3. A primeira, aplicável aos pedidos formulados antes da vigência da aludida
lei, no sentido de que a penhora pelo sistema Bacen-JUD é medida
excepcional, cabível apenas quando o exeqüente comprova que exauriu as
vias extrajudiciais de busca dos bens do executado. Na maioria desses
julgados, o STJ assevera que discutir a comprovação desse exaurimento
esbarra no óbice da Sumula n. 7⁄STJ.
4. Por sua vez, a segunda solução, aplicável aos requerimentos realizados
após a entrada em vigor da mencionada lei, é no sentido de que essa penhora
não exige mais a comprovação de esgotamento de vias extrajudiciais de
busca de bens a serem penhorados. O fundamento desse entendimento é
justamente o fato de a Lei n. 11.382⁄2006 equiparar os ativos financeiros a
dinheiro em espécie.
5. No caso em apreço, o Tribunal a quo indeferiu o pedido de penhora
justamente porque a considerou como medida extrema, não tendo sido
comprovada a realização de diligências hábeis a encontrar bens a serem
penhorados.
6. Como o pedido foi realizado dentro do período de vigência da Lei n.
11.382⁄2006, aplica-se o segundo entendimento. 7. Recurso especial
provido.
Não se pode confundir penhora de dinheiro com penhora de faturamento. De acordo com o
CPC, o dinheiro é o primeiro da ordem enquanto o faturamento é o sétimo. Somente quando o
479
executado é pessoa jurídica é que essa distinção tem relevância prática. Com efeito, o
faturamento está diretamente ligado ao capital de giro da empresa (valores que a empresa
precisa para sobreviver, pagar tributos etc.). Na penhora do faturamento, deve ser seguido o art.
655-A, §3º, que prevê que o magistrado deve nomear um “depositário”. Esse depositário deve
apresentar um plano de administração e prestar contas mensalmente.
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou
aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à
autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio
eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do
executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até
o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou
aplicação até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em
conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649
desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.
(Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será
nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial
a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas
mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de
serem imputadas no pagamento da dívida. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
Grave: penhora de faturamento é diferente de penhora de dinheiro! No primeiro caso,

deve ser nomeado um administrador
IV. Forma da penhora

Se o documento que forma a penhora for um termo de penhora, significa que a penhor foi
realizada em cartório (art. 659, §5º).
Se há no processo um auto de penhora, significa que a constrição foi feita por um oficial
de justiça com observância do princípio da territorialidade. Ou seja, se o bem a ser penhorado
estiver em outra comarca ou seção judiciária haverá a necessidade de carta precatória que não se
fazia presente na hipótese anterior.
Se tiver bem em outra comarca ou jurisdição, expede-se a carta precatória. O STJ, no
Resp 523.466/MG, analisando uma penhora realizada pelo oficial fora dos limites de sua
comarca, decidiu que há vício nesse ato, mas não há prejuízo ao processo decorrente dessa
nulidade. Assim, o ato é inválido, mas gera efeitos normalmente, em razão do princípio da
instrumentalidade das formas.
V. Substituição do bem penhorado

A substituição da penhora é uma faculdade dada ao credor e/ou ao devedor de liberar o
bem penhorado, colocando outro no seu lugar.
480
Nos termos do art. 668, o executado pode, no prazo de 10 dias, após intimado da
penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a
substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor.
Cuida-se de regra que confere um direito do execução à substituição do bem penhorado.
Já o art. 656 prevê causas de substituição do bem penhorado, com requisitos próprios, por
iniciativa do credor ou devedor. Essas causas exigem prova pré-constituída. O que interessa aqui
são algumas considerações rápidas, não previstas neste dispositivo
Obs.: explica Fredie que o art. 668 trata da possibilidade de substituição pelo devedor,
desde observada a menor onerosidade e a ausência de prejuízo, enquanto o art. 656 cuida da
substituição pelo devedor ou credor, nos casos de penhoras defeituosas.
Sempre que houver um pedido de substituição por dinheiro ou por fiança bancária ou
seguro-garantia (estas – fiança ou seguro - devem ser em valor, no mínimo, superior a 30% do
valor exequendo), o STJ (Ag 984056/SP) entendia que a oitiva da parte contrária é dispensada
(ninguém pode se opor a ela). Com isso, o STJ fazia algo que o art. 15 da LEF já fazia há muito
tempo: ele acaba igualando o direito à fiança bancária ou seguro garantia224.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA.
ART. 15, I, DA LEI 6.830⁄80. DINHEIRO OU FIANÇA BANCÁRIA. BEM
DIVERSO. NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO EXEQÜENTE.
AGRAVO DESPROVIDO.
1. Pode o juiz, nos termos do art. 15, I, da Lei 6.830⁄80, deferir a
substituição da penhora por dinheiro ou fiança bancária, independentemente
da anuência do exeqüente. Todavia, se o pedido de substituição da penhora
referir-se a outro bem que não aqueles previstos no mencionado dispositivo
legal, é imprescindível a concordância expressa do exeqüente.
2. Acórdão recorrido de acordo com jurisprudência pacífica do Superior
Tribunal de Justiça. Aplicação da Súmula 83⁄STJ. 3. Agravo regimental
desprovido.
Questão que se põe é a seguinte: estando penhorado o dinheiro, é possível sua

substituição por fiança bancária ou seguro-garantia? No informativo n. 369, REsp 1067630,
o STJ admitiu essa substituição, com apenas um detalhe/condicionante: a idoneidade da
instituição financeira. Este requisito é também trazido por Humberto Theodoro Jr.
Ocorre que, no ano de 2013, a Seção de Direito Público do STJ, nos Embargos de
Divergência no Recurso Especial 1.077.039/RJ, uniformizou a orientação de que a penhora de
dinheiro e a fiança bancária não possuem o mesmo status, de modo que a constrição sobre o
primeiro não pode ser livremente substituída pela garantia fidejussória.
AgRg no AREsp 260781 / MG, T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 10/05/2013
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA
PENHORA DE DINHEIRO POR FIANÇA BANCÁRIA.
1. A Seção de Direito Público do STJ, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial
1.077.039/RJ, uniformizou a orientação de que a penhora de dinheiro e a fiança bancária
não possuem o mesmo status, de modo que a constrição sobre o primeiro não pode ser
224 Diz Fredie: “é sempre possível substituir o bem penhorado por dinheiro, não podendo o credor recusar, nem o juiz indeferir esse pedido”.
481
livremente substituída pela garantia fidejussória.

2. Admite-se, em caráter excepcional, a substituição de um por outro (dinheiro e fiança
bancária), mas somente quando estiver comprovada, de forma irrefutável, perante a autoridade
judicial, a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC),
situação inexistente nos autos.
Merece atenção o §3º do art. 656 do CPC, que prevê a substituição da penhora por
imóvel. Com efeito, para que esta substituição seja admitida, o CPC exige que o cônjuge não-
devedor autorize esta substituição (a intenção é proteger a meação). Quando o cônjuge concorda
com a substituição, ele está renunciando o direito de defender a sua meação. Em termos
processuais, isso significa que ele perde o direito de ingressar com embargos de terceiro (ora, se
o cônjuge quer defender sua meação, basta não autorizar a substituição). Alguns doutrinadores
falam em preclusão lógica, o que impediria o uso dos embargos de terceiro. Este pensamento é
equivocado, pois toda preclusão é fenômeno endoprocessual (jamais a preclusão pode impedir a
propositura de uma ação).
Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora: (Redação dada
pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - se não obedecer à ordem legal; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
II - se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial
para o pagamento; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sido
penhorados; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já
penhorados ou objeto de gravame; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
V - se incidir sobre bens de baixa liquidez; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VII - se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das
indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art.
668 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde
se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade
e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer
atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo
único). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2º A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia
judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30%
(trinta por cento). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3º O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso
o requeira com a expressa anuência do cônjuge. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
482
VI. Lugar da penhora

Via de regra, caso o devedor não tenha bens no foro da causa, nos termos do art. 658,
deverá ser realizada a execução por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no
foro da sua situação. Há, casos, contudo, em que se admite a penhora de bem situado fora do
foro da execução:
a) O §5º do art. 659 autoriza a realização de penhora de imóvel situado em qualquer
localidade do território nacional, no próprio juízo da execução, por simples termo nos autos;
b) Na execução de crédito pignoratício, anticrético ou hipotecário, em que a penhora
incidirá sobre a coisa onerada, poderá ela ser efetivada no próprio juízo da execução;
c) Penhora eletrônica de dinheiro.
5. Formas de expropriação
Expropriação é a forma de satisfazer o credor que não conseguiu realizar penhora de
dinheiro. Ou seja, se o bem penhorado for qualquer bem que não seja dinheiro, não há outra
forma de satisfazer o credor que não pela expropriação do bem.As hipóteses são:
Formas de
expropriação
Alienação Arrematação
Adjudicação Usufruto
particular (praça/leilão)
Nas primeiras três hipóteses de expropriação, o devedor perde a propriedade do bem

penhorado. Isso porque ou o bem penhorado irá ser transferido do patrimônio do executado ao
do exeqüente ou ao do terceiro. Já na quarta forma de expropriação (usufruto de bem móvel ou
imóvel), o bem permanece no patrimônio do devedor.
Adjudicação
I. Conceito
A adjudicação é técnica de pagamento ao credor-exeqüente. Cuida-se de ato executivo
expropriatório, por meio do qual o juiz, em nome do Estado, transfere o bem penhorado para o
exeqüente ou para outras pessoas a quem a lei confere preferência na aquisição. Em vez de
receber o pagamento da dívida em dinheiro, o exeqüente recebe o bem penhorado.
É muito comum associar-se a adjudicação à pessoa do exeqüente (o exeqüente recebe o
bem penhorado, havendo uma espécie de “dação em pagamento”). Contudo, a adjudicação
distingue-se da dação em pagamento porque pode ser realizada por outros legitimados, que
deverão realizar o depósito em dinheiro do valor do bem em juízo (nesse caso, o credor
exeqüente recebe dinheiro e não o bem em si). Quando há um terceiro adjudicante, o instituto se
parece mais com uma arrematação antecipada do que com a dação em pagamento.
Quando outros legitimados adjudicam, a situação fica parecida com uma “arrematação
antecipada”.
483
A adjudicação, após a reforma legislativa, mudou de status: trata-se, atualmente, da

forma PREFERENCIAL de pagamento ao credor. No regramento antigo, a adjudicação
somente poderia ocorrer após a primeira tentativa de alienação forçada do bem penhorado.
Embora a adjudicação seja a primeira forma possível de expropriação, não há preclusão
temporal pela sua não utilização, pois ela pode ser realizada a qualquer momento. A única
preclusão que incide na adjudicação é a preclusão lógica (se o bem já tiver sido expropriado por
outra forma).
Em suma, a adjudicação é admitida em qualquer momento, antes da expropriação por
outra forma.
II. Espécies de adjudicação feitas pelo exeqüente

A adjudicação-satisfativa e a adjudicação-venda são duas espécies de adjudicação
feitas pelo próprio EXEQÜENTE. Para distingui-las, deve confrontar o o valor da
execução/dívida com o valor da adjudicação. Veja:
Adjudicação-satisfativa: Ocorre quando o valor da adjudicação for IGUAL ou MENOR que o
valor da dívida/execução. No caso em que o valor for menor este caso, há uma satisfação parcial,
de modo que a execução continuará. Se o valor for igual, há satisfação integral da dívida,
devendo ser extinta a execução.
Adjudicação-venda: Ocorre quando o valor da adjudicação for MAIOR que o valor da
dívida/execução. Neste caso, o exeqüente será obrigado a depositar a diferença (alteram-se os
pólos da execução: o exeqüente se torna devedor da diferença).
III. Momento
A adjudicação é considerada a forma PREFERENCIAL de expropriação.
Essa forma de expropriação, obviamente, depende da existência de interessados (a adjudicação
nunca é obrigatória).
Além disso, NÃO HÁ PRECLUSÃO TEMPORAL neste caso. Ou seja: É POSSÍVEL
PEDIR ADJUDICAÇÃO DURANTE TODO O PROCEDIMENTO. Mas atente: depois da
alienação judicial do bem, por uma questão lógica, não há mais como adjudicar.
Grave: a adjudicação pode ocorrer durante todo o procedimento, tendo como limite a
alienação judicial (PRECLUSÃO LÓGICA).
Segundo Fredie, a adjudicação torna-se perfeita e acabada com a lavratura do auto pelo
juiz. Até a lavratura do auto, poderá o executado remir a execução.
Obs.1: a adjudicação é modo de aquisição derivada da propriedade. Muita atenção!
Obs.2: a adjudicação pode ser objeto de ação anulatória.
IV. Requisitos
Os requisitos para a realização da adjudicação são:
 Bem penhorado
 Execução em trâmite Significa que não pode haver causa de suspensão da execução.
484
Ex: se o executado tiver embargado a execução, conseguindo efeito suspensivo, não será
possível fazer a adjudicação do bem.
 Valor da adjudicação O art. 658-A, caput, prevê que o valor MÍNIMO da adjudicação
será o valor da AVALIAÇÃO do bem, já que a adjudicação não tem publicidade, para
garantir a segurança jurídica. Por isso, não existe expropriação de bem sem avaliação
(fora nos casos em que há cotação diária em bolsa).
No Resp 435.120/SP, o STJ admitiu a adjudicação por valor inferior ao da avaliação
porque foram feitas 8 hastas públicas frustradas.
Em regra, quem realiza a avaliação é o próprio oficial de justiça. Como exceção, é
mantida no sistema a figura do avaliador, que somente atuará quando for necessário
conhecimento técnico específico para se chegar ao valor do bem.
Quando se tem disputa entre legitimados, é bastante comum, nesta excepcionalidade, que
o valor seja superior ao da avaliação. O que só não pode ser é inferior. Obs.: o STJ, no
REsp 435120/SP, permitiu a adjudicação por valor inferior ao da avaliação, num caso
concreto em que o bem passou por 8 hastas públicas frustradas.
 Legitimidade do adjudicante Os legitimados para a adjudicação são:
 Exeqüente – É o legitimado padrão para a adjudicação.
 Cônjuge, descendentes e ascendentes (sujeitos previstos no art. 684-A, §2º) –
Esses sujeitos são legitimados para adjudicar independentemente da espécie do bem.
Em relação a esses legitimados não há intimação específica, pois eles já possuem
alguma ligação com a demanda. Obs: Estes sujeitos eram os antigos legitimados ao
fenômeno da remição de bens225, instituto que mantinha o bem preferencialmente no
âmbito familiar. Hoje em dia, não existe mais remição de bens no CPC.
 Sócio não devedor – O art. 685-A, §4º prevê o sócio não devedor como
legitimado específico: sócio não devedor. Esse sócio não devedor só terá legitimidade
para adjudicar quando o bem penhorado for quotas sociais (os outros têm direito sobre
qualquer bem). O objetivo aqui é manter a affectio societatis226.
avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará
de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior,
a execução prosseguirá pelo saldo remanescente. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 2º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos
credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge,
pelos descendentes ou ascendentes do executado. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 3º Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação;
em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou
225 O instituto da remição ainda está previsto no CC-02. Contudo, com a reforma do processo de execução, entende Fredie que não há mais o
direito de resgatar o bem penhorado transferido a outrem.
226 Obs: Em razão disso, durante algum tempo se disse que o art. 685-A tornava as quotas sociais impenhoráveis, para a proteção da affetio
societatis. Mas isso já está completamente superado. Se as quotas foram vendidas, não há problema. Pode-se extinguir a sociedade. A norma
do art. 685-A, §4º tenta evitar que isso aconteça, mas não é uma regra absoluta.
485
ascendente, nessa ordem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 4º No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à
sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios.
§ 5º Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de
adjudicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Concurso de legitimados
Se houver diversos legitimados, prevalece quem fizer a MELHOR OFERTA. Se as
ofertas forem iguais, respeita-se a seguinte ordem:
Sócio (somente para o caso de a penhora recair sobre as quotas sociais227)
Cônjuge (o único bem sobre o qual o cônjuge não terá preferência será a quota social)
Descendentes;
Ascendentes;
Credor com garantia real;
Credores quirografários (dentre eles está previsto o EXEQÜENTE)
Se a disputa for entre descendentes ou entre ascendentes, leva-se em conta o grau de
parentesco mais próximo. Se o grau de parentesco for o mesmo, deve-se fazer o sorteio.
Entre os credores quirografários, a regra é a anterioridade da penhora.
Perceba que, na ordem de legitimação, o exeqüente é o último legitimado para a
adjudicação do bem.
Alienação por iniciativa particular

Se não houver adjudicação, passa-se para a segunda forma de expropriação: a alienação
por iniciativa particular (art. 685-C). Observe-se, pois, que a prioridade é da adjudicação. O
objetivo aqui, claramente, é evitar a hasta pública, que é uma desgraça. A idéia é permitir a
atuação de intermediários entre os interessados em adquirir o bem penhorado e o juízo.
Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente
poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por
intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de
publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as
garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2º A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz,
pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado,
expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro
227 Obs: Se a penhora recair sobre quotas sociais, o primeiro da ordem é o sócio não devedor. Se o objetivo é manter a affectio societatis, não
há sentido na preferência do cônjuge do devedor, v.g.
486
imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente. (Incluído

pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3º Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento
da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios
eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais
deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.
Embora fundada por iniciativa particular, essa forma de expropriação continua

conformando uma alienação JUDICIAL, que já era prevista na Lei 9.099/95. Quem aliena é o
juízo, e não o particular, que simplesmente faz a intermediação entre o juiz e os interessados na
compra do bem. Difere, pois, da execução no Sistema Financeiro de Habitação, em que o próprio
credor aliena o bem (o mesmo para a instituição financeira, na alienação judiciária). Não se
confundem, desta feita, alienação por iniciativa particular e alienação particular propriamente
dita228.
I. Sujeitos que atuam como intermediários

Podem atuar como intermediários para a alienação por iniciativa do particular:
a) O próprio exeqüente.
b) Um corretor Quanto mais especializado o bem, melhor indicar um corretor. Ex: venda
obra de arte. Obs: Não se trata de qualquer corretor. Ele deve atender às seguintes exigências:
 Ter, no mínimo, 5 anos de experiência.
 Registro do corretor perante o Poder Judiciário. Atualmente, não há atuação desses
corretores, pois não há regulação deste registro. A conseqüência dessa falta de regulação é que o
exeqüente terá que fazer a corretagem fora do Poder Judiciário. Nesse caso, a comissão de
corretagem não será paga pelo executado, mas sim pelo exeqüente, o que lhe é prejudicial. Por
isso, os tribunais devem fazer urgentemente a regulação da corretagem.
II. Condições do negócio

O CPC exige, para a realização dessa forma de expropriação o PEDIDO DO
EXEQÜENTE. Segundo o CPC, essa expropriação não pode ser requerida pelo executado nem
determinada de ofício pelo juiz (embora indique-se a garantia do contraditório ao executado,
uma vez requerida a aplicação dessa forma de expropriação pelo exeqüente).
Obs: Apesar de o executado não poder requerer a alienação por iniciativa
particular, será interesse que o juiz intime o executado para que ele se
manifeste sobre o pedido (para garantir o contraditório).
Uma vez deferido o pedido, o juiz profere uma decisão, nos termos do art. 685-C, §1º,
que indicará os dados essenciais para a realização da alienação (condições do negócio). Na
decisão, o juiz fixará as seguintes condições do negócio:
 PRAZO FIXO para a realização do negócio.
228 Obs: Há algumas alienações que são feitas diretamente pelo particular, a exemplo da alienação fiduciária, mas isso não se confunde com a
forma de expropriação “alienação por iniciativa particular.
487
 O juiz deve tratar da PUBLICIDADE da alienação, para ampliar as chances de se

encontrarem interessados229.
 PREÇO MÍNIMO – É o valor da AVALIAÇÃO do bem. Essa conclusão se extrai da
leitura do art. 685-C, §1º, que, ao mencionar o preço mínimo, alude ao art. 680 do CPC,
que trata da avaliação.
Art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a
aceitação do valor estimado pelo executado (art. 668, parágrafo único,
inciso V); caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz
nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para
entrega do laudo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
 FORMA DE PAGAMENTO – O juiz deve indicar o pagamento a vista ou a prazo. Se o
juiz permitir o pagamento a prazo, deve indicar também a garantia a ser prestada.
 O juiz deve fixar a COMISSÃO DE CORRETAGEM
Atenção: O juiz não está vinculado às condições por ele estabelecidas. As condições
servem como um norte, mas não é necessário cumprir de maneira estrita. O juiz pode aceitar
ofertas diferentes das condições pré-estabelecidas.
Uma oferta diferente das condições apresentadas pelo juiz, se conseguir equilibrar o
binômio maior eficácia-menor onerosidade, deve ser deferida pelo juiz. Na opinião de Daniel
Assumpção, a única coisa que o juiz não fazer é diminuir o preço mínimo.
Arrematação
A arrematação é a derradeira forma de expropriar os bens, consistente na alienação
realizada em hasta pública. Quando as demais tentativas falharem, restará ela (mas lembre que
deve ser seguida a ordem de preferência).
I. Espécies de arrematação
A arrematação se divide em duas espécies:
a) Praça É destinada a bens imóveis, sendo realizada por um serventuário da justiça, no
átrio do fórum.
b) Leilão É destinada a bens móveis, sendo realizada pelo leiloeiro, em local
determinado pelo juízo.
O leiloeiro é um auxiliar eventual do juízo, realizado no local indicado pelo juiz.
O art. 689-A, do CPC, passou a permitir, a partir de 2006, a arrematação por hasta
pública eletrônica. Nesse caso, não haverá leiloeiro, hasta em átrio do fórum etc.:
Art. 689-A. O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser
substituído, a requerimento do exeqüente, por alienação realizada por meio
da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos
Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles
firmado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
229 Daniel Assumpção entende que o juiz NÃO deve determinar a publicação de editais, pois isso pode atrasar ainda mais a execução.
488
Parágrafo único. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça,

no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta
modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade,
autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na
legislação sobre certificação digital. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
II. Publicidade
Tornar a hasta pública significa fazer conseguir chegar a terceiros a sua notícia,
convocando sujeitos interessados em adquirir o bem.
A publicidade é garantida por meio de EDITAL (antecedência mínima de 5 dias para a
publicação), que é um ato solene, que precisa preencher os requisitos formais dos artigos 686 e
687 do CPC, sendo publicado uma vez em jornal de ampla circulação local (ou no órgão
oficial, quando o credor for beneficiário da justiça gratuita). Esse edital pode ser dispensado, se
o bem não superar 60 salários mínimos.
Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular
do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública, que conterá:
I - a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de
imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros;
II - o valor do bem;
III - o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo
direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;
IV - o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e
hora de realização do leilão, se bem móvel; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
V - menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens
a serem arrematados;
VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à
importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo
designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior
lanço (art. 692). (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
§ 1o No caso do art. 684, II, constará do edital o valor da última cotação
anterior à expedição deste.
§ 2o A praça realizar-se-á no átrio do edifício do Fórum; o leilão, onde
estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz. (Redação dada pela Lei
nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 3o Quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes o
valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a
publicação de editais; nesse caso, o preço da arrematação não será inferior
ao da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Art. 687. O edital será afixado no local do costume e publicado, em resumo,
com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal
de ampla circulação local.
§ 1o A publicação do edital será feita no órgão oficial, quando o credor for
beneficiário da justiça gratuita. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
§ 2o Atendendo ao valor dos bens e às condições da comarca, o juiz poderá
alterar a forma e a freqüência da publicidade na imprensa, mandar divulgar
489
avisos em emissora local e adotar outras providências tendentes a mais

ampla publicidade da alienação, inclusive recorrendo a meios eletrônicos de
divulgação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o Os editais de praça serão divulgados pela imprensa preferencialmente
na seção ou local reservado à publicidade de negócios imobiliários.
(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
§ 4o O juiz poderá determinar a reunião de publicações em listas referentes a
mais de uma execução. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
§ 5o O executado terá ciência do dia, hora e local da alienação judicial por
intermédio de seu advogado ou, se não tiver procurador constituído nos
autos, por meio de mandado, carta registrada, edital ou outro meio idôneo.
É imprescindível que o executado seja intimado para exercer o seu direito de fiscalizar o
procedimento de expropriação.
ATENÇÃO: No REsp 520.039/RS, o STJ mandou aplicar o princípio da
instrumentalidade das formas na hasta pública, em relação aos vícios do edital. Em outras
palavras, por mais grave que seja o vício do edital, só se anula a hasta pública se for
comprovado o PREJUÍZO230.
No mínimo – e aqui falamos em publicidade mitigada – o edital será fixado na SEDE DO
JUÍZO (ou seja, no prédio do fórum).
A REGRA GERAL consiste na publicação do edital da hasta pública em jornal local de
grande circulação. Quem pagará a divulgação do edital será o executado (embora caiba ao
exeqüente adiantar as custas). Se o exeqüente for beneficiário da assistência gratuita, utiliza-s e a
imprensa oficial
EXCEÇÃO: Se o bem penhorado for avaliado em valor de até 60 salários mínimos, será
possível a dispensa do edital, ocorrendo a publicidade apenas pela fixação na sede do juízo231. A
lei assim determina porque a publicação do edital é cobrada do executado e, nesse caso, será
muito onerosa a publicação em edital em comparação com o valor da dívida. Atenção: Como
nesta hipótese de publicidade mitigada é muito grande a chance de ninguém aparecer, o preço
mínimo de arrecadação do bem é o VALOR DA AVALIAÇÃO, mesmo em segunda hasta
pública.
Daniel Assumpção ressalva que se o exeqüente quiser arcar com a despesa
do edital, mesmo que o bem penhora seja avaliado em valor de até 60
salários mínimos, poderá requerer a publicidade do edital por meio de jornal
de grande circulação, de modo a fugir da necessidade de arrematação pelo
preço mínimo da avaliação.
Obs.1: Levando em conta as condições do foro e o valor dos bens, o juiz poderá, no
caso concreto, mudar a forma e a periodicidade da publicação do edital.
Obs.2: A publicação do edital pode ser realizada em meios eletrônicos.
Obs.3: Em relação a alguns sujeitos, não basta essa publicidade geral. Ou seja: além de
tornar público o edital, alguns sujeitos devem ser intimados da hasta pública, com o prazo de
antecedência mínima de 10 dias antes da hasta pública:
230 No caso do Resp, o edital não indicou a data da hasta pública. Ocorre que as pessoas, mesmo assim, descobriram a data e compareceram à
hasta pública, onde o bem foi arrematado por um valor muito bom.
231 É muito comum ouvir se falar que, neste caso, não se publica o edital, afirmação equivocada, já que existe publicidade mesmo nesta
hipótese.
490
 Executado, que pode ser intimado na pessoa do advogado (o que facilita

tremendamente). Se ele não tiver advogado constituído aí sim a intimação deve ser pessoal.
Neste caso, a lei diz que ela pode ser feita por qualquer meio idôneo.
Obs: Só é intimado o executado que tiver penhorado bem de sua propriedade232.
 Senhorio direto;
 Credor com garantia real;
Demais credores que averbarem a penhora (pois eles também poderá exercer direito de
preferência).
Precisa intimar o cônjuge não devedor (cuja meação foi penhorada)?

Para DINAMARCO e LEONARDO GRECO, SIM, pois o cônjuge não devedor tem interesse
direto na alienação. Para o STJ, não. Por expressa previsão legal, o cônjuge deve ser
intimado da penhora. Contudo, o CPC não alude à intimação na hasta pública.
Precisa intimar o cônjuge não devedor (cuja meação foi penhorada)?
NÃO: O STJ dispensa a intimação do cônjuge não devedor, afirmando que onde a
lei não fez essa exigência, não cabe ao intérprete fazê-la. O cônjuge não devedor será
intimado apenas da penhora, por expressa previsão legal. Contudo, o CPC não alude à
intimação na hasta pública.
Obs: Para DINAMARCO e LEONARDO GRECO, o cônjuge não devedor que tiver sua
meação penhorada deve ser intimado pessoalmente, pois tem interesse direto na alienação.
III. Legitimados para arrematar

Qualquer sujeito que esteja na livre administração de seu patrimônio pode arrematar.
Os sujeitos que não estão legitimados a arrematar em juízo estão definidos no art. 690-A
do CPC, por diversos fatores: (i) o sujeito tem uma relação de poder sobre o bem penhorado
(depositário, administrador, v.g.233); (ii) o sujeito tem uma relação de poder com o executado
(curador, tutor do executado, v.g.) (iii) o sujeito tem relação com o processo (juiz, avaliador,
oficial de justiça, promotor de justiça, defensor público que participaram no processo, v.g.).
Art. 690-A. É admitido a lançar todo aquele que estiver na livre
administração de seus bens, com exceção:
I - dos tutores, curadores, testamenteiros, administradores, síndicos ou
liquidantes, quanto aos bens confiados a sua guarda e responsabilidade;
II - dos mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação
estejam encarregados;
III - do juiz, membro do Ministério Público e da Defensoria Pública,
escrivão e demais servidores e auxiliares da Justiça.
Parágrafo único. O exeqüente, se vier a arrematar os bens, não estará
obrigado a exibir o preço; mas, se o valor dos bens exceder o seu crédito,
232 Se, v.g., houver dois executados em litisconsórcio, só deve ser pessoalmente intimado o que tiver seu bem penhorado (no caso de Enock,
somente ele deveria ter sido intimado da hasta pública, não precisando ser intimado o seu irmão, litisconsorte, que não era dono da Fazenda
penhorada).
233 É o caso do depositário/administrador do bem, que não pode arrematar, pois ele obviamente estará em condição de vantagem em relação
aos demais legitimados.
491
depositará, dentro de 3 (três) dias, a diferença, sob pena de ser tornada sem
efeito a arrematação e, neste caso, os bens serão levados a nova praça ou
leilão à custa do exeqüente.
Observe que no rol de exclusão não consta o exeqüente, o que significa que o exeqüente
tem legitimidade para arrematar o bem em hasta pública. Isso pode ser de seu interesse no caso
de 2ª hasta pública, onde ele poderá conseguir valor de arrematação menor que o valor da
avaliação (enquanto a adjudicação obriga o respeito ao valor da avaliação).
IV. Procedimento
O edital será publicado indicando, desde logo, duas hastas públicas, por uma questão de
economia processual (pois se a primeira não der certo, já se passa para a segunda).
Na primeira hasta pública, o valor mínimo de lances é o valor da avaliação. Contudo,
na segunda hasta pública será possível fazer lances em valor menor que o da avaliação (art.
692, CPC), não podendo a arrematação ocorrer por preço vil (irrisório/insignificante).
Art. 692. Não será aceito lanço que, em segunda praça ou leilão,
ofereça preço vil.
Parágrafo único. Será suspensa a arrematação logo que o produto da
alienação dos bens bastar para o pagamento do credor.
Obs: A identificação do que seja preço vil é definido pelo juiz.
O procedimento da arrematação é distinto a depender de quem seja arrematante:

a) Arrematação pelo exeqüente Como já dito, o próprio exeqüente é legitimado a
arrematar (e geralmente espera a segunda hasta pública, para oferecer valor menor).
Em regra, o exeqüente está dispensado de exibir o preço para arrematar. Ou seja, ele não
precisa depositar dinheiro, já que a arrematação é abatida da dívida. EXCEÇÃO: Há 2
casos em que o exeqüente precisa depositar o dinheiro em juízo, no prazo de 3 dias:
 Quando o valor da avaliação for superior ao da execução, o exeqüente deverá depositar
apenas a diferença.
 Quando houver concurso de credores, o exeqüente arrematante terá que depositar o
preço INTEGRAL (já que o dinheiro deve ir a quem tem preferência, e não ao executado).
No caso do pagamento da diferença, o art. 690, p. ún. do CPC prevê o prazo de 3
dias para o depósito da diferença pelo exeqüente arrematante, independentemente de
garantia.
Se, findo o prazo, não for depositada a diferença, haverá a INEFICÁCIA da
arrematação, acompanhada da seguinte sanção processual: se houver nova hasta
pública neste processo, as suas custas correrão pelo exeqüente (serão de
responsabilidade sua).
a) Arrematação pelo terceiro Será considerado terceiro qualquer pessoa que não
seja o exequente. Se aparecer um terceiro para arrematar este bem, terá duas opções:
a) Pagamento à vista;
492
b) Pagamento à prazo, em 15 dias, com prestação de caução234 Se realizado o

pagamento, a caução é liberada. Se, contudo, o pagamento não for feito neste período, sofrerá o
terceiro:
 A ineficácia da arrematação;
 A perda da caução em favor do exeqüente (sanção);
 A proibição de participação de novas hastas públicas (sanção).
V. Ineficácia da arrematação
As situações de ineficácia da arrematação estão previstas no art. 694, §1º do CPC:
Art. 694, § 1o A arrematação poderá, no entanto, ser tornada sem efeito:
I - por vício de nulidade;
II - se não for pago o preço ou se não for prestada a caução;
III - quando o arrematante provar, nos 5 (cinco) dias seguintes, a existência
de ônus real ou de gravame (art. 686, inciso V) não mencionado no edital;
IV - a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à
arrematação (art. 746, §§ 1o e 2o);
V - quando realizada por preço vil (art. 692);
VI - nos casos previstos neste Código (art. 698).
VI. Irretratabilidade da arrematação

O art. 694, caput e §2º do CPC definem que a arrematação é IRRETRATÁVEL e define o
que ocorre no caso de procedência de embargos à execução.
Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventuário da
justiça ou leiloeiro, a arrematação considerar-se-á perfeita, acabada e
irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos
do executado.
§ 2o No caso de procedência dos embargos, o executado terá direito a haver
do exeqüente o valor por este recebido como produto da arrematação;
caso inferior ao valor do bem, haverá do exeqüente também a diferença.
Em regra, os embargos à execução não possuem efeito suspensivo.

É possível arrematar o bem durante o trâmite de embargos à execução, bastando que os
embargos não tenham efeito suspensivo. Tendo sido arrematado o bem, o que deve ser feito se
os embargos à execução forem julgados procedentes (porque, v.g., não existia o dinheiro do
exeqüente)?
Como a arrematação é IRRETRATÁVEL, o arrematante permanece com bem. Nesse
caso, deverá o exeqüente fazer repetição do indébito ao executado. Diante disso, o valor da
repetição deverá ser obtido pela confrontação entre o valor da arrematação e o valor da avaliação
do bem:
 Se o valor da arrematação for igual ou superior ao valor da avaliação O exeqüente
deverá ressarcir o executado pelo valor da arrematação.
234 Perceba que para pagar em 3 dias, o exeqüente arrematante não precisará oferecer caução, enquanto o terceiro arrematante, para pagar
em 15 dias, deverá prestá-la.
493
 Se o valor da arrematação for inferior ao valor da avaliação O exeqüente deverá

ressarcir o executado pelo valor da avaliação.
Usufruto de bem móvel ou imóvel

O usufruto de bens móveis e imóvel é uma forma muito rara de expropriação.
O usufruto é a única forma de expropriação em que o bem permanece no patrimônio do
devedor.
Cuidado: Quem estuda direito civil percebe que a expropriação chamada “usufruto”, de
usufruto não tem nada. Pelo usufruto como forma de expropriação, o exeqüente retira do
executado rendimentos do móvel ou imóvel para o pagamento da dívida.
Sendo assim, a expropriação usufruto é muito mais parecida com a anticrese que com o
usufruto instituto do direito material.
Muita atenção: o executado não tem o poder de veto nessa expropriação. É claro que ela
depende do pedido do exeqüente. Feito o pedido, o juiz intima o executado (princípio do
contraditório), que não pode dizer “eu não quero” (antigamente havia este poder de veto).
O art. 716 do CPC define as condições para que o usufruto seja utilizado:
 Deve ser a forma mais eficiente de expropriação
 Deve ser a forma que enseje menor onerosidade ao executado (art. 620, CPC).
Para equilibrar esse choque de valores (eficiência e onerosidade), o juiz deve aplicar o
princípio da proporcionalidade. Para aplicar essa forma de expropriação, o juiz deve confrontar o
valor da dívida com o valor dos rendimentos obtidos pelo bem que será objeto do usufruto,
pois isso determinará o tempo que o durará a execução. Se a dívida for muito mais alta que o
valor dos rendimentos do bem, não é recomendável aplicar a usufruto.
ATENÇÃO: O usufruto de empresa não é mais possível desde 2006. O usufruto de
empresas ocorria da seguinte forma: o administrador judicial assumia a empresa do devedor,
retirando-lhe os rendimentos e repassando ao credor. Contudo, embora tenha vedado o usufruto
de empresas, o legislador passou a permitir a PENHORA DO FATURAMENTO. Nela o credor
não interfere na administração da empresa, apenas retirando-lhe o faturamento.
494
Ponto 11.a. Ação Declaratória Incidental.

Principais obras consultadas: (1) Resumo do Grupo do 27º CPR; (2) Luiz Guilherme Marinoni
e Sergio Arenhart. Processo de Conhcimento, Curso de Processo Civil, V.2. 7º edição. Ed RT. Pp.
153-160. (3) Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil
Comentado. 10º edição. Ed RT. Pp. 174-178. (4) NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual
de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Ed. Método, 2010, pp. 353/354. (5) GARCIA,
Leonardo de Medeiros, ROCHA, Roberval. Ministério Público Federal: edital sistematizado. 2ª
ed. Salvador: Ed. Juz Podivm, 2012, pp. 503/506.
Legislação básica: arts. 5º, 325 e 470 do CPC.
Após ultrapassado o prazo de resposta do réu, os autos voltam para o juiz. A partir desse
momento (após o prazo de resposta do réu), dá-se início à fase de saneamento do processo.
Diferença entre saneamento X fase de saneamento

O saneamento ocorre durante todo o processo (ex: quando o juiz determina a emenda da
petição inicial), apesar de predominar na fase de saneamento. A fase de saneamento é um
momento em que os atos de saneamento são concentrados, mas não é o momento exclusivo para
a prática das providências preliminares.
Após a resposta do réu, a fase de saneamento é quando o juiz deverá tomar uma série de
providências que deixem o processo apto/pronto para que nele seja proferida uma decisão. Essa
decisão (preparada pelas providências preliminares) é chamada de julgamento conforme o estado
do processo. Por isso, há uma relação muito íntima entre as providências preliminares o
julgamento conforme o processo.
2. Providências preliminares
Segundo o art. 323, findo o prazo para a resposta do réu, tendo esta sido apresentada ou
não, o juiz deverá, no prazo de 10 dias, determinar as providências preliminares.
Art. 323 do CPC. Findo o prazo para a resposta do réu, o escrivão fará a conclusão dos autos. O juiz,
no prazo de 10 (dez) dias, determinará, conforme o caso, as providências preliminares, que constam
das seções deste Capítulo.
QUESTÃO: As providências preliminares constituem uma faz obrigatória do procedimento.
FALSO, pois sua realização depende das circunstâncias do caso concreto.
Exemplos de providências preliminares:

 Se o réu fez uma defesa indireta, o juiz deve intimar o autor para replicar em 10 dias
(arts. 326-327, CPC). Se o autor trouxer documentos na réplica, o réu deverá ser intimado para
manifestar-se sobre eles, em 5 dias (art. 398);
Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro Ihe opuser impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-
lhe o juiz a produção de prova documental.
Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor
495
no prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de prova documental. Verificando a existência
de irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará supri-las, fixando à parte prazo nunca
superior a 30 (trinta) dias.
 Se o réu apresentar defesa direta, mas trouxer documentos, o magistrado deve intimar o
autor para se manifestar no prazo de 5 dias (art. 398);
Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu
respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias.
 Se o réu apresentar defesa direta, consistente na negação da relação jurídica prejudicial

deduzida pelo autor, deve o juiz intimar o autor, para que possa, querendo, em 10 dias, promover
Ação Declaratória Incidental (art. 325 - Essa providência preliminar merece uma análise
apartada);
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no
prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência
ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5 o).
 O réu, em sua defesa, aponta um vício processual. O juiz deverá determinar que esse
vício seja corrigido (emenda à petição inicial);
 Se há defeitos processuais que possam ser corrigidos, inclusive aqueles relacionados aos
requisitos de admissibilidade do procedimento, deve o juiz providenciar a sua correção, fixando
prazo não superior a 30 dias (art. 327, segunda parte).
 Se o réu é revel, o juiz deve verificar a regularidade da citação;
 Se o réu é revel e houve citação por edital, o juiz deve nomear curador especial;
 Se o réu é revel, o juiz deve verificar se os efeitos da revelia foram produzidos;
 Se o réu é revel, mas não for o caso de confissão ficta, deve o magistrado intimar o autor
para especificar as provas que pretenda produzir em audiência;
Art. 324. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito da revelia,
mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.
Daniel Assumpção lembra que, com a aceitação doutrinária e jurisprudencial de pedido
genérico de produção de prova na petição inicial e na contestação do procedimento
ordinário, o art. 324 tem sido aplicado mesmo quando o réu contesta regularmente a
demanda.
 Se o réu reconveio, o autor terá que ser intimado para contestar a reconvenção;
 Se for o caso, o juiz deverá citar o litisdenunciado, o chamado ao processo, o nomeado à
autoria etc.
 O magistrado deve verificar se o caso é de intervenção do MP, CVM, CADE etc.
Após o prazo de resposta do réu, na fase de saneamento, as providências preliminares

preparam o julgamento conforme o processo.
3. Ação Declaratória Incidental

A ação declaratória incidental é um fenômeno que ocorre nessa fase do processo. Para
compreender a ação declaratória incidental, é necessário alguns conceitos prévios.
3.1. Teoria da Cognição

I. Questão prejudicial X Questão preliminar
496
Questão prévia é uma questão que deve ser conhecida antes de uma outra questão,
havendo entre elas uma relação de subordinação lógica. As questões prévias podem ser
prejudiciais ou preliminares às questões subordinadas (que de sua resolução dependem):
Questão preliminar: Aquela cuja solução subordina a apreciação da outra. As questões
preliminares referem-se à possibilidade de exame da questão subordinada de mérito, pois a
depender da solução que se der à questão preliminar, ela impede o exame do mérito235.
Questão prejudicial:Aquela de que dependerá o teor da questão subordinada. A subordinação
existe porque a solução da questão prejudicial determina a solução da questão prejudicada.
A questão prejudicial não impede o exame da questão prejudicada, mas aponta qual será a
solução da questão prejudicada236. Ex: a paternidade é prejudicial aos alimentos (se não for pai,
não deve alimentos).
Sempre que a solução de uma questão depender da solução de outra, há uma relação de
prejudicialidade. Nesta, a questão prejudicial é logicamente prévia à questão prejudicada.
II. Questão principal X Questão incidental

Em todo processo há questão principal e questão incidente.
Questão principal é aquela que é objeto do dispositivo da decisão (o pedido, o thema
decidendum), fazendo coisa julgada. Questões incidentais são aquelas que possibilitam a decisão
da questão principal, sendo analisadas na fundamentação da decisão, não fazendo coisa julgada.
A coisa julgada só atinge a solução da questão principal: o dispositivo. A fundamentação
não transita em julgado.
No processo, a questão principal é o pedido. As questões incidentes são, assim, as
questões que o juiz tem que examinar para saber se acolher ou não o pedido.
Exame incidenter tantum X Exame Principaliter tantum

Incidenter tantum é nome que se dá à solução da questão incidente (analisada como um
fundamento para a solução da questão principal)237. A questão incidenter tantum não faz a coisa
julgada.
Principaliter tantum é nome que se dá à solução da questão principal, fazendo coisa
julgada.
Uma questão poderá ser principal para um processo e incidente para o outro. Se ela for
um fundamento do pedido, será uma questão incidental. Se ela for o pedido da causa, será uma
questão principal. Depende da forma como ela for posta no processo.
Ex: O controle de constitucionalidade será examinado incidenter tantum em controle difuso e
principaliter tantum no controle concentrado (ADI); a análise da paternidade (em uma ação de
alimento, a paternidade é uma questão incidente, e em uma ação de investigação de paternidade, é
uma questão principal).
3.2. Conceito de ação declaratória incidental

Temos a tendência de achar que as questões prejudiciais são questões incidentais, mas
235 A questão preliminar é um semáforo que pode dar vermelho ou verde. Determina se vai.
236 A questão prejudicial é um sinal de trânsito, que determina para onde deve ir.
237 OBS: Na questão virá: “a questão foi analisada incidenter tantum”.
497
isso não é necessariamente correto. Proposta uma demanda, o autor tem duas opções: pode
colocar a questão prejudicial como simples fundamento (incidente) ou como pedido (principal).
 É possível que o autor já demande colocando a questão prejudicial como principal
(fazendo pedido em relação a ela). Nesse caso, a solução da questão prejudicial
fará coisa julgada. O processo terá duas questões principais (uma como prejudicial
e outra como prejudicada) Ex: investigação de paternidade cumulada com alimentos.
 Pode ser, ainda, que o autor não formule pedido prejudicial, colocando a questão
prejudicial como simples fundamento. Ex: ação de alimentos em que só se pede
alimentos, mas é necessário que, como fundamento, analise a paternidade.
A promoção da ação declaratória incidental ocorre quanto o autor coloca a questão
incidental como simples fundamento e o réu, em sua defesa, nega a existência da prejudicial
(ex: o réu nega a paternidade). Nesse caso, o autor deverá ser intimado da contestação para em
10 dias, se quiser, promover a ação declaratória incidental.
Através da ação declaratória incidental, transforma-se a questão prejudicial em
principal, recaindo sobre ela coisa julgada. Assim, a ação declaratória incidental é um novo
pedido feito pelo autor, pela qual pede a declaração da questão prejudicial em dispositivo, para
fazer coisa julgada. A questão que era incidenter tantum passa a ser principaliter tantum, de
modo que o processo passa a ter mais um pedido.
Portanto, a ação declaratória incidental é uma cumulação de pedidos ulterior
autorizada*.
A ação declaratória incidental transforma a análise da questão prejudicial de incidenter
tantum para principaliter tantum, como o objetivo de que a decisão sobre ela possa tornar-se
indiscutível pela coisa julgada.
Uma questão prejudicial ou já nasce como questão principal ou se torna principal, através
de ação declaratória principal. Daí dispor o art. 470 do CPC:
Art. 469. Não fazem coisa julgada:
III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Art. 470. Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e
325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento
da lide.
Assim, para que uma prejudicial faça coisa julgada, é preciso que ela seja uma questão
principal. Para uma prejudicial ser uma questão principal, é preciso que: (i) ela seja colocada no
processo como questão principal ou (ii) ela seja transformada em questão principal por meio da
ação declaratória incidental.
QUESTÃO (MG): A ação declaratória incidental pode ser proposta pelo réu?
O Código só prevê o ajuizamento de ação declaratória incidental para o autor (art.
325), mas isso não impede que o réu faça cumulação de pedidos, já que esse já possui a
faculdade de propor reconvenção. Como ele já pode reconvir, não há necessidade de se
prever procedimento próprio para isso. Em relação ao autor isso foi necessário porque se
trata de verdadeiro aditamento da petição inicial (o que, em regra, só é permitido até a
citação, sendo necessário criar norma específica para excepcionar a regra).
Art. 325 do CPC. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor
498
poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se
da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o
julgamento da lide (art. 5º).
499
Ponto 11.b. Processo cautelar. Medidas cautelares específicas. Tutela

inibitória.
e Sergio Arenhart. Curso de Processo Civil Vol. IV. SP, RT, 2008. (3) Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado. 10º edição. Ed RT. (4) GARCIA,
ed. Salvador: Ed. Juz Podivm, 2012, pp. 503/506. Resumo do 27º CPR. Anotações das aulas da
LFG.
Legislação básica: art. 273; art. 796 a 889; todos do CPC.
1. Generalidades
Em todos os ordenamentos do mundo, existem 3 tipos de processo:
 Processo de conhecimento => De índole eminentemente declarativa, visa a dar uma
certeza jurídica.
 Processo de execução => Índole eminentemente satisfativa (objetiva a realização
concreta do direito previamente declarado). Tanto no processo de execução quanto no
processo de conhecimento, tutela-se o direito material.
 Processo cautelar => Busca garantir a eficácia de um dito processo principal
(conhecimento ou execução). O processo cautelar surgiu em razão do fator tempo.
Doutrina tradicional (concursos) Doutrina neoconstitucionalista (Marinoni)
Tutela cautelar se destina a dar A tutela cautelar objetiva a proteção de um
efetividade à jurisdição e ao processo. direito aparente submetido a perigo de
Assegura o resultado útil do processo. dano iminente. Protege não o processo, mas
o direito.
Tutela cautelar não é um direito da parte, A tutela cautelar é um direito da parte.
mas sim do Estado.
Prende-se ao conceito de jurisdição da Tem como base o dever estatal de tutela aos
época, que deve apenas atuar a vontade direitos.
da lei.
Obs.1: o liame instrumental que há entre processo cautelar e o principal é fundamental.

Em outras palavras: se não há processo principal, não há cautelar.
Obs.2: o berço do processo cautelar é a Constituição (art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Por isso, jamais se irá acabar
com o processo cautelar.
Obs.3: A divisão entre processo de conhecimento, execução e cautelar é meramente
acadêmica. Há uma tendência de que as medidas cautelares deixem de ter autonomia
procedimental (essa tendência de tornar o processo cautelar um incidente processual já se iniciou
no Brasil a partir do art. 273, §7º do CPC, que diz que a cautelar pode ser concedida
incidentalmente, na forma de antecipação de tutela).
500
2. Cautelar satisfativa?
Quando da elaboração do CPC de 1973, não havia, no sistema, tutela sumária satisfativa
(tutela antecipada do art. 273), de modo que a única solução encontrada para possibilitá-la, em
algumas situações, foi a de incluir, no Livro III do CPC, algumas medidas não cautelares, a fim
de que pudessem ser tuteladas de modo célere e eficaz. Essas falsas cautelares são satisfativas,
na medida em que satisfazem ou efetivam direitos.
Tecnicamente, medidas cautelares satisfativas não existem. Verdadeiras cautelares sempre
são acompanhadas de processos principais. Na verdade, essas cautelares satisfativas são
processos de conhecimento, de execução e medidas de jurisdição voluntária que, em virtude da
necessidade de se possibilitar a tutela sumária, foram lançadas no livro III do CPC. Exemplos
delas são: art. 844 do CPC (exibição de documentos), que traz verdadeira ação cominatória de
obrigação de fazer; busca e apreensão de menor (que, na verdade, é execução de título
judicial238); transfusão de sangue (art. 798, CPC).Logo, há, no Livro III do CPC:
i. Verdadeiras cautelares (com ação principal);
ii. Medidas satisfativas (não cautelares, satisfazendo ou efetivando direitos: processo de
conhecimento, execução ou de jurisdição voluntária) que só se valem do procedimento
cautelar, sendo elas próprias a ação principal, não se lhes aplicando as regras sobre ação
principal, coisa julgada etc. das cautelares.
Lembre: tutela cautelar não é satisfativa (não reconhece/efetiva direitos), mas conservativa.
A sustentação das cautelares satisfativas se tornou ainda mais difícil após o advento do
art. 273 do CPC, que passou a admitir tutela satisfativa no bojo do próprio processo de
conhecimento. Ex.: ninguém mais propõe ação cautelar de guarda de filhos (art. 888), mas sim
ação de guarda com tutela antecipada.
I. Tutelas sumárias
Em suma, as tutelas sumárias, no CPC, são divididas em:
a) Tutela cautelar (tutela de urgência conservativa);
b) Tutela antecipada do art. 273, CPC (tutela satisfativa provisória ou provisional);
c) Tutela satisfativa antônoma: cuida-se de tutela sumária que tem características de
definitividade. São exatamente as ditas cautelares satisfativas (expressão atécnica).
Como não há um capítulo próprio que trate das cautelares satisfativas, elas são regidas
pelo livro III.
II. Tutela antecipada X Tutela cautelar satisfativa

A diferença entre a tutela antecipada e a tutela satisfativa autônoma é que a primeira é
provisória e a segunda é definitiva.
III. Tutela antecipada X Tutela cautelar
238 É a entrega de coisa garantia por prévio título judicial, só que fica chato chamar o filho de coisa
501
Tutela antecipada Tutela cautelar

Natureza Satisfativa (ainda que É conservativa.
jurídica provisoriamente)
Autonomia Não tem autonomia. Tem autonomia procedimental
(art.273 §7º).
Grau de É necessário prova inequívoca É necessária a prova de fomus boni
convencimento da verossimilhança (altíssimo iuris (alto grau de probabilidade239 –
(posição do STJ) grau de probabilidade). menor que o grau da prova
inequívoca da verossimilhança).
Grau de Protege o direito material240. Protege o direito processual (a ação).
proteção
Pode ser concedida por
2 Sempre é tutela de urgência (pois se
fundamentos: funda no periculum in mora, visando
 Periculum in mora (art. 273, I) proteger o processo dos riscos do
tempo).
Tutela de – tutela de urgência.
Urgência  Abuso de direito (art. 273, II)
– não é tutela de urgência, mas
tutela antecipada
sanção/castigo.
 Ambas são provisórias e, portanto, revogáveis – a tutela antecipada
dura até a sentença e a cautelar até o julgamento da ação principal.
 Ambas são concedidas com base em juízo de probabilidade (tutela
da aparência).
 Ambas integram o gênero tutela de urgência (salvo o art. 273, II).
Semelhanças Em virtude dessas semelhanças, o legislador previu a fungibilidade
entre a tutela cautelar e tutela antecipada (art. 273, §7º).
Art. 273, § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela,
requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou

parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ouII -
fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e
preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
239 Há doutrina no sentido de que não existem diferentes graus de probabilidade, mas Gajardoni discorda.
240 Pontes de Miranda dizia que a tutela antecipada satisfaz para garantir, enquanto a tutelar cautelar garante para no futuro satisfazer. – frase
boa para colocar na prova.
502
irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme
sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em decisão fundamentada.
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até
final julgamento.
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
3. Ação, processo e medida cautelar

 Ação cautelar É o direito público subjetivo de AÇÃO; de se obter tutela jurisdicional
tendente a garantir o exercício da ação principal.
 Processo É o MEIO, o instrumento para o exercício do direito público subjetivo de ação.
 Medida cautelar É a DECISÃO, a tutela, o provimento judicial cautelar. Ela pode ser:
o Liminar: no início do processo;
o Concedida na sentença: é preciso entender que o processo cautelar não se esgota na liminar;
ele segue até a sentença.
Como regra geral, medidas cautelares só são obtidas no processo cautelar. Mas veja: em
situações excepcionais permite-se que se conceda uma medida cautelar fora do processo cautelar,
no bojo de um processo de conhecimento (é o que ocorre no art. 273, §7º). Exemplo disso é o art.
653 do CPC, que traz arresto no processo de execução:
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á
tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
4. Sujeição do processo cautelar às regras do Livro I do CPC, naquilo que não houver
previsão no Livro III
O Livro III não traz regras sobre, v.g., citação, aproveitando-se o regramento do Livro I.
Já em relação à coisa julgada, o art. 810 regula o processo cautelar.
É o que ocorre no caso da citação, que não é prevista no livro III, sendo aplicadas as
regras do livro I. Já em relação à coisa julgada, o livro III prevê as regras aplicadas.
5. Características do processo cautelar

5.1. AUTONOMIA PROCEDIMENTAL
O processo cautelar tem uma finalidade e um procedimento próprio (tem petição
inicial, citação, sentença etc.). Mais do que isso, o resultado do processo cautelar não influi no
processo principal. Exceção: O processo cautelar não tem autonomia procedimental no caso do
art. 273, §7º (que permite ao juiz conceder incidentalmente a tutela cautelar).
503
5.2. ACESSORIEDADE
O processo cautelar é acompanhado de um processo principal, seguindo a regra segundo
a qual o acessório segue o principal. Dispõe o art. 796: “o procedimento cautelar pode ser
instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.
Conseqüências práticas:
A cautelar será sempre julgada pelo juiz do processo principal; ela é apensada ao processo
principal (art. 800)
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
A extinção da principal sempre implica na extinção da cautelar (cf. art. 808, CPC).
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem
julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte
repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
Processo principal X processo cautelar

A fixação do termo inicial do prazo de 30 dias para ajuizamento da ação principal,
previsto no art. 806 do CPC, é objeto de discussões doutrinárias.
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for
concedida em procedimento preparatório.
A doutrina majoritária entende que o prazo se inicia com a EFETIVAÇÃO DA
MEDIDA, independentemente do dia em que haja ocorrido a intimação das partes acerca
dela. Ademais, o prazo de 30 dias não pressupõe necessariamente a prolação da sentença da
ação cautelar, iniciando sua contagem a partir da efetivação da medida cautelar, tenha sido
ela concedida na sentença ou em medida liminar.
LIMINAR. TERMO INICIAL. AÇÃO PRINCIPAL. – Inf. 427, STJ –
15 q 19 de março de 2010.
O prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação principal (art. 806 do
CPC241), quando precedida de liminar deferida em ação cautelar, é
contado da data da efetivação da medida, considerada como tal a
data do primeiro ato constritivo, e não o momento em que se
completariam todas as constrições (data da efetivação total da medida).
241 Art. 806 - Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for
504
Isso porque a restrição do direito ocorre desde o momento em que se

verifica o primeiro ato de execução material da medida, e não apenas
por ocasião do último ato.
CAUTELAR. SEQUESTRO. BENS. PRAZO. AÇÃO PRINCIPAL.
REsp 1.040.404-GO. – Inf. 424, STJ – 22 a 26 de fevereiro de 2010.
Quando a liminar numa cautelar sequestro abrange uma pluralidade de
réus, a efetivação de tal medida, para apuração do dies a quo do prazo
de 30 dias para a interposição da ação principal (art. 806 do CPC), deve
ser tomada em relação a cada réu, individualmente. Assim, apreendidos
bens de qualquer dos réus, dá-se início à contagem do prazo da ação
principal, exclusivamente em relação a ele, sob pena de perda da
eficácia da liminar quanto a ele. Ademais, a perda de eficácia de
liminar contra um dos réus não conduz, automaticamente, à extinção da
medida cautelar, pois ela manterá seu objeto em relação aos demais
réus (em nome do princípio da razoável duração do processo).
CAUTELAR SATISFATIVA. AJUIZAMENTO. AUSÊNCIA.
PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REsp 540.042-CE. Inf.
442, STJ – 9 a 13 de agosto de 2010.
Para o ajuizamento da medida cautelar satisfativa, deve haver previsão
expressa em nosso ordenamento jurídico, pois se trata de medida
excepcional. Assim, na ausência de previsão legal, não cabe o
ajuizamento de ação de busca e apreensão absolutamente satisfativa,
com o intuito de retomar bens móveis objeto de contrato de comodato.
Se não ajuizada ação de conhecimento no prazo do art. 806 do CPC
(30 dias), deve-se extinguir a ação cautelar, sem resolução do mérito.
O STJ tem posicionamento firmado no sentido de que “extinto o processo principal,
a medida cautelar perde sua eficácia, devendo ser extinta” (art. 808, III, do CPC ) - REsp
401.531-RJ.
Nesse sentido, dispõe a Súmula 482 do STJ (editada em 2012): “A falta de
ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda da eficácia da
liminar deferida e a extinção do processo cautelar”.
5.3. DUPLA INSTRUMENTALIDADE

Essa é a teoria de Piero Calamandrei. A cautelar é um instrumento que protege outro
instrumento. É um processo que protege outro processo (este protege o direito material).
Obs: para Marinoni, a cautelar é instrumento da tutela satisfativa.
Art. 3º da lei 8.437/92. O recurso voluntário ou ex officio, interposto
contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de
direito púbico ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de
vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.
5.4. URGÊNCIA
Não existe medida cautelar sem urgência, traduzida pela expressão periculum in mora. A
maioria da doutrina entende que tutela de urgência é gênero do qual são espécies a tutela
505
cautelar e a antecipada.
Mas atente: embora na cautelar haja sempre urgência, nem sempre a tutela antecipada é
assim. Existe hipótese de tutela antecipada que não é de urgência, a exemplo do que ocorre no
art. 273, II. Neste caso, há a chamada tutela sanção (restringindo-se à aparência de direito).
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
No âmbito da tutela antecipada, só a hipótese do art. 273, I, é tutela de urgência.
5.5. SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO

Cognição é o conjunto de matérias objeto da apreciação judicial. De acordo com KAZUO
WATANABE, a cognição pode ser dividida em dois planos: horizontal e vertical.
 Plano horizontal: extensão ou amplitude das matérias alegáveis: No extremo desse plano, em
que se pode alegar todo tipo de matéria, a cognição é plena. Por outro lado, na hipótese em que a
lei não permite a alegação de todas as matérias, diz-se que a cognição é limitada. Ex.: art. 475-L
do CPC:
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;
II – inexigibilidade do título;
III – penhora incorreta ou avaliação errônea;
IV – ilegitimidade das partes;
V – excesso de execução;
VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação,
como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde
que superveniente à sentença.
 Plano vertical: aqui, observa-se a profundidade com que as matérias alegáveis são
apreciadas. Se o juiz esgotar todos os fatos e provas, o objeto da cognição é exauriente. Se o juiz
ainda não pode analisar tudo, a cognição é sumária.
O pressuposto do fumus boni iuris significa exatamente que o juiz está autorizado a tratar
da tutela cautelar com base em cognição sumária, ou seja, a aprtir d euma cognição não
aprofundada sobre a matéria de fato que integra o litígio. No processo cautelar, o juiz faz um
juízo de probabilidade (e não de certeza). É o que se chama de tutela da aparência.
Tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada e a tutela satisfativa autônoma
admitem cognição sumária, o que resulta num ganho para a celeridade e recuo para a segurança.
Obs.: processo de cognição sumária e processo com procedimento abreviado
506
(formalmente sumário/procedimento sumário) não se confundem. Enquanto a cognição sumária

reflete o grau de convicção, o procedimento formalmente sumário diz respeito à aceleração
prática dos atos do processo (ex.: Mandado de Segurança e procedimento sumário, em que a
cognição é exauriente, havendo coisa julgada material).
5.6. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL COMO REGRA

Não existe coisa julgada material em nenhum processo de cognição sumária, já que o
processo cautelar é fundado em celeridade.
Mas atente à exceção, prevista no art. 810 do CPC: prescrição e decadência. Uma vez
reconhecida a prescrição/decadência no processo cautelar, essa decisão vincula o processo
principal, impedindo sua propositura.
Art. 810. O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação,
nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar,
acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor.
ATENÇÃO: Ainda que o juiz rejeite a alegação de prescrição e decadência em sede
cautelar, elas podem ser alegadas novamente em ação principal e o juiz pode reconhecê-las.
Obs.: Repropositura da mesma cautelar:
Art. 808, Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é
defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
O CPC só permite a repropositura da cautelar com fundamento novo.
5.7. PROVISORIEDADE OU PRECARIEDADE

As medidas cautelares não são definitivas (nem satisfativas), mas sim PROVISÓRIAS.
Elas duram até a sentença no processo principal. Dispõe o art. 807, primeira parte, do CPC:
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo
antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer
tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar
conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Obs.: para Marinoni, as medidas cautelares não são provisórias, mas sim temporárias.
Elas vinculam-se à situação de perigo que ameaça ao direito, e não ao processo principal. Por
isso, justifica-se a manutenção do arresto depois de proferida sentença condenatória (o arresto
não pode ser substituído pela condenação, devendo sobreviver até a execução e a conseqüente
tutela do direito). Marinoni, doutrina moderna, entende que a cautelar serve para garantir a
frutuosidade da tutela do direito material, e não para resguardar o processo. Por isso, conclui: “a
tutela cautelar não encontra limite no trânsito em julgado da sentença de procedência, mas sim
no trânsito em julgado da sentença de improcedência”.
5.8. REVOGABILIDADE E MUTABILIDADE

Também está no art. 807, segunda parte: as medidas podem, a qualquer tempo, ser
revogadas ou modificadas. Sendo dada em cognição sumária, a medida cautelar não traz
segurança suficiente, podendo o juiz revogar ou modificá-la.
507
A mudança pode ser quantitativa ou qualitativa.
5.9. FUNGIBILIDADE
É a capacidade de algo errado ser recebido como certo. Segundo os autores mais
tradicionais, a fungibilidade está presente em 4 institutos processuais:
 Recursos;
 Ações possessórias (art. 920);
 Tutela antecipada e tutela cautelar (art. 273, §7º);
 Medidas cautelares entre si.
Em todos esses casos, temos exceções à congruência externa (art. 460 do CPC):
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza
diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em
objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação
jurídica condicional
Para a doutrina mais moderna, a fungibilidade consiste em princípio geral do processo.
Como tal, sempre que possível, o juiz deve receber o errado como certo, o que não se
restringe às 4 situações trazidas pela doutrina tradicional, citadas acima. Ex.: juiz recebe inicial
de mandado de segurança como ação ordinária, quando perceber não haver direito líquido e
certo.
Marinoni acrescenta que a fungibilidade, nas ações cautelares, significa que o juiz tem o
dever de conceder a medida mais adequada (seja ela mais gravosa ou menos restitiva), mesmo
que diversa daquela solicitada.
6. Poder geral de cautela do juiz (arts. 798 e 799 do CPC)

O poder geral de cautela é um poder supletivo ou integrativo da eficácia da atividade
jurisdicional, com lastro no art. 5º, XXXV da CF, que possibilita ao magistrado, nos casos em
que a situação de risco não tiver sido previamente imaginada pelo legislador, conceder
tutela correspondente.
É uma autorização legal para que o juiz crie uma medida cautelar não prevista em lei.
Cuida-se do fundamento para a existência das cautelares atípicas ou inominadas (não
previstas pelo legislador). Ex.: cautelar de sustação de protesto; cautelar de suspensão das
deliberações sociais.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma
parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de
difícil reparação.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano,
autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial
de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
508
Há autores (como Gajardoni) que sustentam que não tem sentido a manutenção do
sistema das cautelares típicas, quando já há o poder geral de cautela do juiz.
I. Casuística do STJ
Graças ao poder geral de cautela do juiz, o STJ tem apresentado casuística que cai
bastante em concursos, admitindo as seguintes situações:
i.“Traslatio judici” De acordo com o STJ, é possível a concessão de medidas cautelares por
órgão absolutamente incompetente, nas hipóteses de urgência;
ii.Concessão de efeito suspensivo para recurso que não o tenha: neste caso, ajuíza-se a apelação
e também se ajuíza uma ação cautelar inominada. Atente: tem doutrina que sustenta que esse
pedido de efeito suspensivo pode ser feito por mera petição ao relator, não sendo necessário
processo cautelar;
Convém lembrar que, por força do art. 497 do CPC, RE e REsp não têm efeito
suspensivo. Contudo, a jurisprudência tem admitido a concessão do aludido efeito,
através de medida cautelar inominada, com base no poder geral de cautela do juiz.
Nesses recursos, a competência para julgamento da ação cautelar depende de onde está o
processo: se já subiu ao ad quem (STF e STJ), lá deverá ser ajuizada. Cf. Súmulas 634 e
635 do STF:
STF Súmula nº 635 - Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o
pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu
juízo de admissibilidade.
STF Súmula nº 634 - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder
medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que
ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.
iii.Destrancamento dos recursos excepcionais obrigatoriamente retidos (art. 542, §3º do CPC).
Art. 543. § 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando
interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento,
cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será
processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso
contra a decisão final, ou para as contra-razões.
II. Limites ao poder geral de cautela do juiz
A doutrina e a jurisprudência trazem 4 limites ao poder geral de cautela, sendo o último
deles bastante controvertido?
 Respeito ao art. 798 O juiz só pode conceder medidas inominadas quando houver fumus
boni iuris e periculum in mora.
 O poder geral de cautela não pode ser satisfativo O pedido satisfativo (que visa à
declaração/efetivação de direitos) deve ser feito através de tutela antecipada ou tutela satisfativa
autônoma.
 Não pode contrariar disposição legal expressa para proibir o que é permitido ou permitir o
que é proibido. Ex.: art. 1º da Lei 8.437/92 e art. 1º, da 9.494/97 (concessão de liminar contra a
Fazenda Pública).
Art. 1º da lei 8.437/92. Não será cabível medida liminar contra atos do
509
Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de

natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não
puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de
vedação legal.
§1º. Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada
ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de
mandado de segurança, à competência originária de tribunal.
§2. O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação
popular e ação civil pública.
§3º. Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o
objeto da ação.
§4º. Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da
comunicação ao dirigente do órgão ou entidade, o respectivo representante
judicial dela será imediatamente intimado.
§5º. Não será cabível medida liminar que defira compensação de
créditos tributários ou previdenciários.
 Limite controvertido - Impossibilidade de o juiz conceder cautelar inominada sem os

requisitos específicos da cautelar nominada Dizem os adeptos dessa concepção que o poder
geral de cautela é supletivo, não podendo ultrapassar o que está regulado. Ex.: o arresto exige os
requisitos do art. 814, não se podendo, na falta destes, conferir medida cautelar inominada
substitutiva.
Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial:
I - prova literal da dívida líquida e certa;
II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no
artigo antecedente.
No REsp 753788-AL, o STJ estabeleceu que, ainda que a parte não preencha todos os
requisitos do arresto, o juiz pode proceder ao bloqueio de bens, como cautelar inominada:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR

INOMINADA. PODER GERAL DE CAUTELA. PROCEDIMENTO
ESPECÍFICO. ARRESTO. DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA NÃO
CONFIGURADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM TRÂMITE.
GARANTIA DA EFICÁCIA DA DECISÃO. POSSIBILIDADE.
É admissível o ajuizamento de ação cautelar inominada, com os mesmos
efeitos do arresto, em face do poder geral de cautela estabelecido no art.
798 do CPC, para fins de assegurar a eficácia de futura decisão em ação de
indenização proposta pelo autor, caso lhe seja favorável. Na hipótese, existe
óbice à concessão desse procedimento específico - arresto - em razão da
dívida não ser considerada líquida e certa (art. 814 do CPC), pois ainda
em trâmite a outra demanda proposta contra o requerido. Recurso provido.
7. Requisitos da medida cautelar

510
A grande discussão reside em saber se esses requisitos compõem o mérito ou são

condições da ação cautelar. Majoritariamente, entende-se que consistem no mérito da ação
cautelar. Logo, a sua ausência gera a improcedência da ação.
7.1. Fumus boni iuris

É a probabilidade de êxito: o autor deve convencer o juiz de que a tutela do direito
provavelmente lhe será concedida.
Muita atenção: para fins de tutela antecipada, a lei (art. 273) usa a expressão “prova
inequívoca da verossimilhança”. Pergunta-se: essa expressão equivale ao fumus boni iuris?
1ª Corrente (Ovídio Batista e Bedaque): entendem que não há diferença entre as expressões.
Tanto para a tutela antecipada quando para a tutela cautelar, o importante é trazer a probabilidade
de êxito.
2ª Corrente (majoritária): entende que “fumus boni iuris” e “prova inequívoca da
verossimilhança” são expressões distintas. O que muda é a intensidade da probabilidade. Para
se obter tutela antecipada, é preciso probabilidade maior do que para se obter tutela cautelar.
Pergunta-se: por que, na tutela antecipada, exige-se intensidade de probabilidade maior
que aquela necessária para a concessão de medida liminar? Porque a tutela antecipada é
satisfativa, enquanto a cautelar é conservativa. Diz PONTES DE MIRANDA: “a Tutela Antecipada
satisfaz para garantir; já a tutela cautelar garante para satisfazer”.
7.2. Periculum in mora

É a simples possibilidade de dano, objetivamente considerável, que deve ser grave
(afetando consideravelmente o bem da ação principal) e irreparável ou de difícil reparação. É a
urgência.
7.3. Periculum in mora inverso (periculum in mora para o réu)

Cuida-se de requisito jurisprudencial, puxado, por analogia, do art. 273, §2º do CPC:
“não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado”. Significa, basicamente, que deve haver reversibilidade da medida
cautelar: o juiz deve se preocupar com a situação do autor, mas sem se esquecer da posição do
réu;
Fumus boni iures Periculum in mora Periculum in mora reverso
Probabilidade de Urgência: perigo considerável de A medida cautelar deve ser
êxito dano grave, irreparável, ou de reversível, para não prejudicar
difícil reparação. o réu.
Obs.: Tutela cautelar x Tutela antecipada: Diferenças
Grau de Tutela de
Natureza Autonomia Proteção Concessão
convenciment urgência
o
511
Satisfativa: Direito
entrega ao
Maior, afinal material; Art. 273, I é
Tutela requerente o Não tem. exige prova “Execução
Em regra só a
a única
Antecipad bem da vida inequívoca.
requerimento.
hipótese.
por ele para
a
pretendido. segurança”.
Direito Pode sempre

Em regra, processual de ofício,
tem. (exceto Menor grau de (ação desde que já Sempre tem
Tutela Conservativa
quando a lei convencimento principal). tenha havido a que haver
Cautelar . incoação do urgência.
autoriza . “Segurança
incidental). processo242.
para
execução”
Obs: Tutela cautelar x Tutela antecipada (art. 273, I do CPC): Semelhanças

 Ambas são tutelas de urgência;
 Cognição sumária;
 Não há coisa julgada material;
 Podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo;
Por estas semelhanças o parágrafo 7 do art. 273 previu a fungibilidade da tutela
antecipada e da tutela cautelar.
8. Decisões do STJ de 2010 envolvendo o processo cautelar
ADMINISTRATIVO/PROCESSO CIVIL. MC. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE.

BENS. Resp. 1.078.640-ES – Inf. 426, STJ – 8/03/2010.
É lícita a concessão de liminar sem oitiva da parte contrária em ação cautelar preparatória da
ACP para determinar a indisponibilidade ou sequestro de bens adquiridos mediante ato de
improbidade, inclusive o bloqueio de ativos de agente público, ou de terceiro beneficiado (art. 7º
e art. 16 da lei 8.429/92).
MC. EFEITO SUSPENSIVO. RESP. EXCEPCIONALIDADE. MC 15.726-SP, julgada em

20/4/2010.
A concessão de efeito suspensivo a REsp é de excepcionalidade absoluta, dependente de
instauração da jurisdição cautelar do STJ, viabilidade recursal pelo atendimento de pressupostos
recursais específicos e genéricos e não incidência de óbices sumulares e regimentais, bem como
plausibilidade da pretensão recursal formulada contra eventual error in judicando ou error in
procedendo. A soma desses requisitos consubstancia a aparência do bom direito da requerente da
MC originária, que deve estar associada ao perigo na demora que ocasione dano irreparável ou
de difícil reparação.
MC. PRAZO. AÇÃO CAUTELAR. - REsp 945.439-PR, julgado em 27/4/2010.

No caso de concessão de medida liminar para a decretação da indisponibilidade de bens e quebra
242 Incoação do processo é o ajuizamento de alguma medida onde o juiz possa exercer o seu poder geral de cautela. Ou seja, o juiz pode dar
cautelar de ofício desde que já haja alguma demanda em curso.
512
de sigilo bancário, fiscal e telefônico em medida cautelar proposta diante da suposta prática de
atos de improbidade administrativa, a Turma reafirmou que o prazo para a propositura da ação
principal será contado do primeiro ato constritivo, e não do momento em que se
completaram todas as constrições.
CAUTELAR. LITISPENDÊNCIA. COISA JULGADA. REsp 1.187.735-ES, julgado em

2/9/2010.
1) Não ocorre litispendência entre a medida cautelar da qual se originou o processo e a ação
principal, quando, não obstante ambas as ações tenham as mesmas partes, não haja identidade
entre os pedidos e as causas de pedir; 2) A medida cautelar que, objetivando assegurar a
exequibilidade da decisão, prevê algum tipo de condição não expressamente trazida na sentença
não ofende a coisa julgada material.
MC. SUSPENSÃO. RESP. AgRg na MC 16.906-RJ, julgado em 16/9/2010.

i) O magistrado, com base no poder de cautela, e para evitar lesão grave e de difícil
reparação, pode resguardar o desfazimento de compra e venda com a devolução de quantia
paga; pode determinar a substituição de medida antecipatória dos efeitos da tutela por arresto
de valor correspondente, dentre outras medidas. ii) O STJ não acolhe pretensão cautelar para
atribuir efeito suspensivo a recurso especial quando tal recurso ainda está pendente do juízo
de admissibilidade no tribunal de origem.
BOA-FÉ OBJETIVA. MANUTENÇÃO FORÇADA. CONTRATO.- Inf. 453, STJ,

25/10/2010.
O STJ tem, afastando a incidência do art. 542, § 3º , do CPC, temperando a regra da retenção
do recurso especial no caso de decisão concessiva de liminar em ação cautelar, já que isso
inviabilizaria a própria solução da controvérsia tratada nesse momento processual, haja vista
que, por ocasião da eventual ratificação do recurso, o próprio mérito da ação já teria sido
julgado e mostrar-se-ia irrelevante a discussão acerca da tutela provisória.
QO. MC. CASSAÇÃO. ACÓRDÃO. - MC. QO na MC 17.464-DF, julgada em 23/11/2010.

As medidas cautelares são admissíveis para atribuir efeito suspensivo a recurso de
competência deste Superior Tribunal, bem como em recursos extraordinários pendentes de
juízo de admissibilidade (art. 288 do RISTJ e Súm. n. 635-STF). Contudo, a medida cautelar
não se presta a cassar acórdão proferido pelo STJ, finalidade que só poderá ser alcançada por
via recursal.
AÇÃO CAUTELAR. EXIBIÇÃO. DOCUMENTOS. E-MAILS DIFAMATÓRIOS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - REsp 1.068.904-RS, julgado em 7/12/2010.
a) A Turma ressaltou ser orientação jurisprudencial do STJ que a medida cautelar de exibição
de documentos é ação e, portanto, nessa qualidade, é devida a condenação da parte ré ao
pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais por força do princípio da
causalidade. b) Contudo, como o acesso a dados cadastrais do titular de conta de e-mail do
provedor de Internet, por força do sigilo das comunicações, só é possível mediante
determinação judicial, por meio de mandado, não pode o provedor ser condenado em
513
custas e honorárias advocatícios pela sucumbência na ação cautelar de exibição de

documentos.
CONSIGNAÇÃO. PAGAMENTO. CUMULAÇÃO. PEDIDOS. INSUFICIÊNCIA. DEPÓSITO.

- REsp 645.756-RJ, julgado em 7/12/2010.
a) A Turma reiterou o entendimento de que, em ação consignatória, é possível a ampla
discussão sobre o débito, inclusive com o exame de validade de cláusulas contratuais. b) Deve
ser extinta sem julgamento de mérito a medida cautelar intentada incidentalmente sem
natural propósito de acessoriedade, mas como uma segunda lide principal ou, quando
menos, uma complementação de pedidos à primeira.
9. Classificação das cautelares

9.1. Quanto à natureza
GALENO LACERDA é o autor dessa classificação. Quanto à natureza, as cautelares podem
ser:
I. Contenciosas ou jurisdicionais
São aquelas em que há conflito. Cautelar que possui lide é cautelar contenciosa.
Geralmente, essas cautelares contenciosas são verdadeiras cautelares (com ação principal).
Entram nesse grupo:
 Arresto
 Seqüestro
 Busca e apreensão
 Arrolamento
 Produção antecipada de provas
 Atentado
II. Não-contenciosas, administrativas ou voluntárias

São aquelas em que não há lide (não há conflito). Na realidade, cuida-se de
procedimentos de jurisdição voluntária que, por uma questão de celeridade, são alocados no
processo cautelar.
 Notificações
 Interpelações
 Protesto
 Posse em nome de nascituro
Posse em nome de nascituro (877 e 878, CPC).
a) Introdução: O art. 2º do CC estabelece que a personalidade começa com a vida. Todavia,
dispõe que, em algumas hipóteses, a lei ressalva os direitos do nascituro, desde a concepção.
O art. 542 do CC, p. ex., que trata do contrato de doação, dispõe que a doação ao nascituro
514
deverá ser aceita por seu representante legal.
b) Finalidade: A posse em nome de nascituro tem a finalidade de investir a genitora (mãe)

na representação legal nascituro.
Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro,
quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o
órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de
sua nomeação.
§ 1º O requerimento será instruído com a certidão de óbito da
pessoa, de quem o nascituro é sucessor.
§ 2º Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem
a declaração da requerente.
§ 3º Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do
nascituro.
Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por
sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que
assistam ao nascituro.
Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio
poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.
9.2. Quanto à atuação sobre a esfera jurídica alheia

I. Constritivas
São aquelas cautelares cujo indeferimento causará restrições a bens ou direitos da parte
demandada. Ex:
 Arresto
 Seqüestro
 Separação de corpos (a pessoa é retirada de sua casa)
 Alimentos provisionais
II. Não constritivas ou meramente conservativas

São aquelas que, mesmo sendo deferidas/autorizadas, não causam restrição à esfera
jurídica alheia. São elas:
 Todas as de jurisdição voluntária (posse em nome de nascituro, protesto, interpelação,
notificação).
 Produção antecipada de provas.
 Exibição etc.
Essa classificação é extremamente útil, por conta do art. 806 do CPC:
515

Segundo entendimento jurisprudencial, o prazo do art. 206 (de 30 dias) só é aplicado às
cautelares constritivas, vez que causam prejuízo. Também só há prevenção no que se refere às
cautelares constritivas.
9.3. Quanto ao momento (art. 796)

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste é sempre dependente.
Essa classificação só se aplica às cautelares legítimas (e não às tutelas satisfativas
autônomas ou aos procedimentos de jurisdição voluntária). Quanto ao momento, as cautelares
podem ser:
Preparatórias ou antecedentes: São aquelas ajuizadas antes da principal
Incidentais: São aquelas ajuizadas após o ajuizamento da ação principal.
ATENTE: O prazo do art. 806, além de não se aplicar às cautelares não-constritivas,
também não se aplica às incidentais.
E MAIS: Para parcela da doutrina, a partir do art. 273, §7º do CPC, não há mais lógica
para a autonomia da cautelar incidental. Entendem tais autores que, em vez de ingressar com
uma ação cautelar incidental, a parte poderia atravessar simples petição no processo principal.
Mas veja: pela lei, as ações cautelares incidentais ainda são autônomas (peça autônoma).
9.4. Quanto à previsão legal

a) Típicas ou nominadas (arts. 813 ao 888 do CPC e Lei 8.397/92): Têm previsão legal
expressa. Devemos observar que algumas dessas cautelares têm previsão e rito disciplinado pelo
Código – arts. 813 a 887 –, enquanto outras têm previsão, mas não possuem procedimento
próprio – arts. 889 e 889. Neste caso, utilizarão o procedimento comum das cautelares previsto
nos arts. 801 a 804.
b) Atípicas ou inominadas (art. 798) Legitimam-se no poder geral de cautela do juiz,
ainda que não previstas em lei. Essas cautelares também se utilizam do procedimento comum
das cautelares previsto nos arts. 801 a 804.
10. Procedimentos cautelares

Procedimento é maneira como os atos processuais se desenvolvem no tempo e no espaço.
I. Comum (801 a 804 do CPC)

É utilizado em dois tipos de cautelares:
Atípicas/inominadas (798)
Cautelares243 típicas do art. 888 do CPC
Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação
243 Em alguns casos, cuida-se de verdadeira tutela satisfativa autônoma.

516
principal ou antes de sua propositura:

I - obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos;
III - a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial ou
anulação de casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a
vontade dos pais;
V - o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por
seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos
contrários à lei ou à moral;
Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;
Vll - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
II. Especiais
Cautelares típicas ou nominadas com procedimento especial (arts. 813 ao 887, CPC)
Lei 8.397/92 (cautelar em execução fiscal)
Obs: no que faltar regra do procedimento especial cautelar, o art. 812 prevê a aplicação
subsidiária do procedimento comum:
Art. 812. Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no
Capítulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo.
11. Competência
11.1. Competência da cautelar preparatória
A regra de competência da cautelar preparatória diverge da regra da cautelar principal.
A regra principal da cautelar preparatória é o art. 800, segunda parte:
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e,
quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação
principal.
Para se descobrir a competência da cautelar preparatória, deve ser feito um prognóstico
do juízo competente para a ação principal. Para tanto, utilizam-se as regras gerais de
competência.
Ex: para entrar com cautelar de separação de corpos, a mulher deve observar onde
ajuizará a ação principal (justiça estadual, no foro do seu domicílio).
Firmada a competência do juízo, na cautelar preparatória, o juízo se torna prevento
para a ação principal. Isso significa que a competência do juiz da cautelar preparatória para o
julgamento da ação principal é absoluta (funcional).
Essa regra só se aplica às cautelares constritivas, não se aplicando para as cautelares
conservativas (ex: produção antecipadas de provas).
517
ATENTE: Caso a cautelar preparatória seja ajuizada em juízo relativamente

incompetente, o requerido (réu da cautelar) deverá opor a exceção de incompetência na
cautelar, sob pena de prorrogação de competência e conseqüente prevenção deste juízo para a
ação principal.
A exceção deve ser argüida na cautelar, e não na principal.
E mais: A cautelar concedida por juiz relativamente incompetente permanece eficaz,
ainda que este juiz, em face da exceção de incompetência, proclame-se mais tarde incompetente
para a causa (não há nulidade de atos decisórios na incompetência relativa.).
Caso a cautelar preparatória seja extinta sem mérito, a jurisprudência entende que a
prevenção fica mantida.
Produção antecipada de
Exibição (TSA) Justificação (JV)
provas (C)
Arts. 846 a 851 do CPC Arts. 844 e 845 do CPC Arts. 861 a 866
É genuína cautelar porque
trata-se de tutela de urgência
(só ocorre nas hipóteses em
que há periculum in mora).244
É uma tutela satisfativa Objetiva a produção de prova Objetiva documentalizar a
autônoma (TSA): não há documental246, independente-mente prova oral247 (não tem
periculum nem ação de risco. urgência)
245
principal . Há lide, que
envolve, em verdade, ação
condenatória de obrigação de
fazer.É TSA (jurisdição
voluntária)Objetiva prova
oral ou pericial em risco.
Pode ser preparatória ou
incidental248
Deve ser preparatória, em Contenciosa (contraditório) Não contenciosa
razão do art. 844 do CPC249 (se
incidental, é meio de
prova).Contenciosa
É conservativa, não aplicando Não é constritiva e sim Não constritiva. É a própria
244 O Prof. Flávio Yarshell desenvolveu a Teoria do Direito Autônoma à Produção da Prova, de sorte que a produção antecipada de provas tem
que ser deferida ainda que não haja urgência (usar em provas subjetivas e/ou orais).
245 Cuida-se de procedimento cautelar sem natureza de processo cautelar.

246 Muita atenção: documento é qualquer suporte material. Pode ser: fotografia, HD, carro (!), CD etc.
247 Tem bastante uso para colher prova oral pra usar em processo administrativo. Também se utiliza bastante para justificar a prova da morte
de alguém em situações de calamidade pública. Neste caso, a parte interessada leva a decisão em cartório de registro, para lavrar certidão de
óbito. Trata-se de um medida que visa comprovar, por prova oral, fato que exige comprovação documental.
248 A audiência de instrução demora muito para ocorrer, sendo, as vezes, necessária a medida incidental.
249 Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial: [...]
518
o art. 806 (prazo para entrar conservativa, não sendo aplicado o ação principal como a
com a principal). art. 806. exibição.
Obs: Não devemos confundir a cautelar de justificação com a audiência de

justificação prévia. Aquela é a que vimos acima, enquanto esta última nada mais é do que uma
audiência designada pelo juiz (arts. 804, 928 e 937 do CPC) com o objetivo de colher prova oral
para verificação da presença dos requisitos necessários para a concessão de medidas liminares.
11.2. Competência na cautelar incidental

As regras da competência na cautelar incidental encontram-se nos artigos 800, 108 e 253,
I, CPC.
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e,
quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação
principal.
Trata-se, também, de competência funcional e, como tal, absoluta. Ou seja: no caso do
ajuizamento da ação incidental perante juiz diverso do juiz da ação principal, a decisão proferida
no processo cautelar será nula.
Merece atenção o art. 800, parágrafo único do CPC, que trata da competência para as
cautelares quando o processo estiver sujeito a recurso.
Art. 800. Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será
requerida diretamente ao tribunal.
A jurisprudência ignora esse dispositivo, entendendo que a expressão “interposto o
recurso” deve ser substituída por “subidos os autos do processo”. O que importa, em verdade,
é se os autos do processo já subiram ao tribunal.
Ex.: em ação de separação de corpos julgada procedente para a mulher, o marido,
enfurecido, recorre e espanca seus filhos. Interposto o recurso, se os autos não subiram, a mulher
poderá propor cautelar incidental para obter a guarda das crianças no próprio juízo de base.
Essa regra do art. 800 tem exceções: em duas hipóteses, ainda que os autos tenham
subido ao tribunal, a cautelar deve ser requerida sempre em primeira instância:
 1ª exceção: alimentos provisionais (art. 853)
 2ª exceção: atentado (art. 880, parágrafo único)
Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal,
processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos
provisionais.
Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se,
quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.
Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz
que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se
encontre no tribunal.
Obs: CAUTELAR DE ATENTADO
519
a) Introdução
Com previsão nos artigos 879 a 881 do CPC, a cautelar de atentado possui natureza
mista:
 Tem característica cautelar (vinculada a uma ação principal)
 Tem natureza de processo de conhecimento (ação de indenização)
No decorrer de uma ação de conhecimento ou execução, é possível que uma das partes
proceda a uma inovação ilegal do estado de fato, atentando contra a própria atividade do
judiciário.
Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:
I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse;
II - prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.
b) Finalidade
O art. 881 determina que a sentença que julgar procedente a ação ordenará o
restabelecimento do estado anterior. Esse é o principal objetivo da cautelar de atentado, que
pressupõe sempre a existência de processo anterior (é sempre cautelar incidental).
Além disso, a decisão no atentado implica:
 A suspensão do processo principal (onde, v.g., foi violada a penhora, o arresto ou
seqüestro).
 A proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.
c) Caráter misto
Além de ser uma medida cautelar, o atentado pode gerar a condenação do réu a ressarcir à
parte lesada as perdas e danos que sofreu.
Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o
restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a
proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.
Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte
lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.
11.3. Competência na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06)

Nessa Lei, há previsão, nos artigos 22, 23 e 24, de uma série de medidas cautelares. A
mulher vítima de violência doméstica e familiar faz jus a medidas de proteção, de natureza
cautelar (ex.: separação de corpos, alimentos provisionais etc).
A questão que se põe é saber qual a competência material para essas medidas, já que a
Lei alude às Varas de Violência Doméstica e Familiar e acrescenta: enquanto não criadas essas
varas, as medidas serão aplicadas pelas varas criminais (art. 33), que acumularão as
competências cível e criminal.
520
Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica

e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as
competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas
decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher,
observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela
legislação processual pertinente.
Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas
criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
Pergunta-se: afinal de contas, quem aplica as medidas protetivas da Lei Maria da Penha?
Não existe precedente do STJ nesse sentido. O TJ/SP tem decidido da seguinte maneira:
 Se a medida protetiva (providência cautelar) for conexa a crime em apuração (objeto de
inquérito policial ou ação penal) Competência da Vara Criminal ou Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher.
Neste caso, a cautelar é decidida perante o Juiz da Vara de Violência Doméstica e
Familiar, que nunca será competente para a ação principal (causa de família),
excepcionando-se a regra do CPC. O prazo de 30 dias só é contado a partir do fim do
processo.
 Se, eventualmente, a providência cautelar não for conexa ou o crime não estiver em
apuração Competência das varas de família/varas cíveis.
12. Procedimento cautelar

12.1. Petição inicial (art. 801)
O art. 801 do CPC deve ser necessariamente complementado pelos artigos 282 e 283,
acrescendo-se: valor da causa, pedido etc. O valor da causa, na ação cautelar, não se identifica
com o valor da causa na ação principal. Ele deve corresponder ao benefício patrimonial
pleiteado (EDcl nos Edcl no REsp 509893).
Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita,
que indicará:
I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do
requerido;
III - a LIDE e seu FUNDAMENTO;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.
Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a
medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
ATENTE: O requisito da “lide e seu fundamento” (inciso III) consiste na indicação da
ação principal, o que NÃO é requerido nos seguintes casos:
 Cautelares incidentais (art. 801, parágrafo único), vez que ela já está ajuizada.
521
 Tutela satistativa autônoma (TSA: exibição, busca e apreensão de menor subtraído

etc.250) porque já é a ação principal.
 Procedimentos de jurisdição voluntária que estão no Livro III (ex: protesto, notificação,
justificação, posse em nome de nascituro etc.)
Veja, ainda, que o art. 801, IV, dispõe que o autor deve trazer a exposição sumária do
direito ameaçado e o receio da lesão (fumus boni iuris e periculum in mora).
Na ausência deste requisitos na análise da inicial da cautelar não leva à extinção do
processo em julgamento de mérito, mas simplesmente ao indeferimento da liminar. Exceção:
em cautelares para dar efeito suspensivo a recuso, extingue-se a cautelar.
Por fim, registre-se que, nas cautelares típicas (arts. 813 e SS), que têm procedimento
próprio, pode haver requisitos específicos da petição inicial. P. ex.: no arresto (art. 814), a petição
inicial deve estar acompanhada da prova literal da dívida líquida e certa. Obs.:
Arresto Seqüestro Busca e apreensão
Previsão: arts. 813/821 do Está previsto nos arts. Previsão: arts. 839/843
CPC 822/825.
É uma verdadeira cautelar: É um “coringa”. Dependendo
há periculum in mora e há do caso, pode ser:
Idem
ação principal.  TSA (ex.: busca e apreensão
de menor subtraído);
 Processo de conhecimento
(ex: DL 911/69 – Alienação
Fiduciária251)
 Cautelar, sempre que for
preparatória de processo
principal.
Ex.: busca e apreensão
preparatória de ação de
modificação de guarda252;
Ex.2: busca e apreensão
preparatória de ação
indenizatória por direito
autoral253.
Tem por objetivo garantir Objetiva garantir uma Se for cautelar, serve como
uma execução por quantia execução por entrega. medida subsidiária do arresto
(essa é a ação principal). e do seqüestro254.
Recai sobre bens Recai sobre bens Recai sobre coisas e pessoas.
indeterminados (que
250 Nestes casos, não há ação principal.

251 Nesse diploma, a busca e apreensão é uma reintegração de posse com outro nome.
252 Ex.: pai que descobre que a filha está sendo molestada pelo namorado da mãe.
253 Ex.: Nike postula a busca e apreensão de tênis falsificados.
254 Não sendo o caso de garantir execução por quantia ou por entrega, poderá caber a busca e apreensão.
522
possam ser convertidos em determinados.

dinheiro).
É cautelar constritiva, É cautelar constritiva, Se for cautelar, também será
obedecendo ao prazo do obedecendo ao prazo do constritiva, devendo ser
art. 806 do CPC. art. 806 do CPC. ajuizada ação principal no prazo
legal.
Obs. (art. 816 do CPC): o juiz concederá o arresto independentemente de justificação

prévia:
 Quando requerido pela Fazenda Pública;
 Se o credor prestar caução.
12.2. Liminar
Regra geral, a liminar cautelar é obtida em processo cautelar. Em casos excepcionais, o
sistema permite que o se requeira liminar cautelar no próprio processo de conhecimento. Ex: art.
12 da Lei 7.347/85 (LACP).
A concessão da tutela cautelar antes da ouvida do réu – com ou sem justificação – é algo
excepcional, como informa o art. 804.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação
prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este,
sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar
que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos
que o requerido possa vir a sofrer.
Veja que a norma deixa claro que o juiz, quando reputar necessário, deve determinar a
realização de justificação prévia à concessão da tutela cautelar sem ouvida do réu. Esta
justificação, em princípio, é feita sem a presença do réu.
Na verdade, apenas quando não há tempo para convocar o réu para a justificação, ou
quando esta convocação possa permitir ao réu frustrar a tutela requerida, é que se legitima a
justificação sem a sua presença.
Na justificação, o réu não tem oportunidade de apresentar defesas ou produzir provas,
embora tenha a possibilidade de contraditar as testemunhas e até impugnar a idoneidade do
perito.
É possível, ainda, que o juiz exija contracautela (caução) como garantia da parte que
sofre a tutela cautelar, pouco importando se houve ou não justificação.
I. Pressupostos
Veja: no processo cautelar, tanto na liminar quanto na sentença, há os requisitos do fumus
boni iuris e do periculum in mora.
A diferença entre a cautelar liminar e a cautelar concedida na sentença é a intensidade do
periculum. Para a concessão da liminar, esses requisitos têm que estar presentes em um grau
mais acentuado; do contrário, deve tocar a ação.
523
II. Extinção
Por óbvio, o indeferimento da liminar não extingue a ação cautelar. É errado o
procedimento do juiz que, ao indeferir a liminar, extingue a cautelar.
Há apenas uma exceção: cautelar inominada para dar efeito suspensivo ao recurso
(Súmulas 634 e 635 do STF). Nesse caso, o processo só serve para dar efeito suspensivo, de
modo que, ausente os requisitos da liminar, o juiz indefere a liminar e extingue a cautelar.
III. Fundamentação
O deferimento da liminar deve ser bem fundamentado, já que o magistrado lida com a
mera aparência de direito.
IV. Possibilidade de concessão inaudita altera pars

A liminar inaudita altera pars é excepcional, somente concedida quando a prévia oitiva
do réu puder comprometer a eficácia da medida liminar.
V. Possibilidade de condicionamento da liminar à prestação de caução

O juiz pode, com receito da liminar, exigir caução, sob pena de se causar prejuízo ao réu.
A idéia da caução é de precaver os prejuízos eventualmente sofridos pelo réu.
A exigência de caução fica dentro da discricionariedade do magistrado.
De acordo com o art. 811 do CPC, a responsabilidade civil do requerente da medida
cautelar é objetiva
VI. Limites da liminar contra o Poder Público

 Art. 1º da Lei 8.437/92;
 Art. 1º da Lei 9.494/97;
 Art. 5º da Lei 4.348/64;
 Art. 1º da Lei 2.770/56;
 Súmula 212 do STJ.
Basicamente, essas as leis dispõem que não pode haver liminar contra o Poder Público
nas seguintes hipóteses:
o Questões envolvendo servidor público Equiparação, concessão de aumento,
pagamento etc.
o Desembaraço aduaneiro de mercadoria estrangeira
o Compensação em matéria tributária.
12.3. Participação do MP
524
Não tem previsão legal, no Livro III, sobre a participação do MP. Contudo, aplica-se o
regramento do processo de conhecimento. A atuação é a mesma do processo de conhecimento.
12.4. Intervenção de terceiros

A mesma observação: as regras de intervenção de terceiro do Livro I se aplicam aqui.
Mas atente: de acordo com a doutrina majoritária, só cabe assistência no processo
cautelar, em razão da incompatibilidade com as demais modalidades de intervenção. Alguns
autores entendem que também cabe nomeação à autoria (arts. 62 e 63 do CPC).
A doutrina chama atenção ao caso pitoresco que ocorre na produção antecipada de
provas: a assistência provocada.
Só será válida a prova colhida antecipadamente contra o suposto chamado na ação
principal se ele tiver participado de sua colheita. O fundamento é simples: aquele que não
participou na colheita de provas não poderá, depois (na ação principal), sofrer os seus efeitos.
12.5. Citação
Como já dito, o Livro I do CPC consiste em verdadeira parte geral do diploma. Como não
há normas específicas sobre citação no processo cautelar, aplicam-se aquelas do Livro I.
A jurisprudência tem entendido que o despacho da cautelar preparatória, seguido de
regular citação, interrompe a prescrição para a pretensão principal (arts. 202, I do CC e 219,
§1º do CPC).
Logo, não se perde o prazo para o exercício da pretensão, se foi demandada medida
cautelar. E mais: enquanto durar o processo cautelar, não reinicia o decurso do prazo
prescricional.
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e
faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente,
constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que
ordenar a citação. [e não com a efetiva citação do demandado]
§ 2º Incumbe à parte, nos dez (10) dias seguintes à prolação do despacho,
promover a citação do réu.
§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de
noventa (90) dias, contanto que a parte o requeira nos cinco (5) dias
seguintes ao término do prazo do parágrafo anterior.
§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.
12.6. Respostas do réu

I. Prazo
O prazo legal para as respostas do requerido no processo cautelar tem previsão no art.
802 do CPC. Esse artigo estabelece um prazo de 5 DIAS, brutalmente menor que o prazo do
procedimento comum (o que é óbvio, em razão do periculum in mora).
525
Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento

cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando
as provas que pretende produzir.
Aplicam-se ao processo cautelar os arts. 188 e 191 do CPC. Logo, a Fazenda e o MP têm
prazo em quádruplo para contestar (20 DIAS); já os litisconsortes com procuradores distintos
têm prazo em dobro (10 DIAS).
O art. 802, em seu parágrafo único, estabelece também regras de início do prazo para
resposta, nos mesmos moldes da regra geral do CPC:
Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citação devidamente cumprido;
II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou
após justificação prévia
A regra do inciso II acaba sendo um esclarecimento desnecessário do inciso I, já que
ambas as hipóteses ocorrem no mesmo momento. Quando a cautelar é concedida
liminarmente, a intimação da medida é realizada junto com a citação.
II. Exceção de incompetência

Importante registrar que também cabe, no processo cautelar, exceção de incompetência.
Por óbvio, a exceção deve ser apresentada também no prazo de 5 DIAS. Além disso, relembre-se
que esta defesa deve ser apresentada no processo cautelar, sob pena de o juízo se tornar
prevento para o processamento da ação principal.
III. Reconvenção na ação cautelar (?)

Ao menos em princípio, não cabe reconvenção na ação cautelar (pelo menos não nas
tipicamente cautelares). Isso porque o processo cautelar não se presta para discutir a pretensão.
Obs: como já foi visto, o Livro III do CPC também prevê procedimentos de jurisdição
voluntária, disfarçados de medida cautelar. É o caso das notificações, protestos e interpelações
(artigos 867 a 873 do CPC). Existe um hábito horroroso de se ajuizar contra-notificação. Não
erre: não existe contra-notificação, ao menos não como resposta da cautelar (isso porque não há
reconvenção no processo cautelar).
IV. Procedimentos cautelares sem resposta

Há alguns procedimentos cautelares que não têm contestação: algumas tutelas satisfativas
autônomas, geralmente as de jurisdição voluntária. Exemplos:
 Notificação
 Justificação (forma de documentalizar prova oral para fins não contenciosos)
Atente: no que diz respeito à produção antecipada de provas, doutrina e jurisprudência
divergem bastante quanto à necessidade de contestação. Veja:
1ª corrente (FERNANDO GAJARDONI): entende que há resposta na produção antecipada de
provas, pois o réu poderá contestar questão referente à aptidão e urgência da prova (somente
quanto a isso).
526
2ª corrente: nega o cabimento de respostas na produção antecipada de provas. Tal corrente

entende que a citação, nesta medida cautelar, é feita para o réu acompanhar a prova, e não para
responder ao pedido.
V. Prazos especiais
Por fim, é preciso ter cuidado com alguns prazos especiais do Livro III do CPC. Existem
algumas cautelares específicas que os prevêem, a exemplo do art. 874: este artigo traz prazo de
24 horas para a homologação de penhor legal.
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o
credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a
conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos
objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro)
horas, pagar ou alegar defesa.
HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL (arts. 874 a 876 do CPC e 1.467 a 1.472 do

CC).
Como cediço, o CC traz os chamados direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e
anticrese). O penhor é a entrega de um bem móvel, para garantir o pagamento de
determinada dívida.
Como regra, o penhor é voluntário. Contudo, o CC também prevê o penhor legal: o
próprio legislador estabeleceu determinadas situações em que o penhor independe da
vontade daquele cujo patrimônio sofre a constrição (ex.: penhor sobre bagagens em hotéis;
penhor sobre bens de inquilino ou rendeiro). Dispõe o art. 1.467 do CC:
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de
convenção:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as
bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou
fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou
estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o
rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos
aluguéis ou rendas.
O penhor legal consiste em uma das poucas previsões de autotutela no direito
brasileiro. Contudo, o nosso sistema exige, para a especialização do penhor legal (ou seja,
para a sua ratificação), que o credor pignoratício requeira a homologação judicial.
Veja: o penhor legal exige que o credor o especialize através da homologação
judicial. Isso está expresso no art. 1.471 do CC. Registre-se que essa homologação consiste
em mero ato ratificador, de modo que o penhor reputa-se ocorrido desde a apreensão do
bem móvel.
Art. 1.471. Tomado o penhor, requererá o credor, ato contínuo, a sua
homologação judicial.
Em verdade, essa ação de homologação de penhor legal não possui qualquer
natureza cautelar. Trata-se de tutela satisfativa autônoma (verdadeira ação homologatória).
527
O seu procedimento é bastante simples:

Na inicial, o autor deve trazer (art. 874):
 Conta das despesas
 Tabela dos preços
 Relação dos objetos retidos
 Requerimento para que o autor pague ou conteste em 24 horas.
Segundo o parágrafo único do art. 874, estando suficientemente provado o pedido, o
juiz pode homologar de plano o penhor legal. Em relação à defesa, dispõe o art. 875 que
ela poderá consistir em:
Nulidade do processo
Extinção da obrigação
Não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos
a penhor legal.
Homologado o penhor, serão os autos entregues ao requerente em 48 horas, salvo se,
dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão. Não sendo homologado, o objeto será
entregue ao réu, ressalvado o direito de o autor cobrar a conta por ação ordinária (art.
876)255.
Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão
os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois,
independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte
houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será
entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por
ação ordinária.
VI. Revelia
A revelia tem previsão no art. 319 do CPC, tendo como ocorrência maior a não-
apresentação da contestação.
Veja: a jurisprudência tem se manifestado no sentido de existir sim revelia no processo
cautelar. Conseqüentemente, se o réu não contesta a cautelar, presumem-se verdadeiros os fatos
alegados.
Por óbvio, a revelia do processo cautelar não afeta a ação principal.
Assim, se o réu não contesta a cautelar, a revelia produz seus efeitos no âmbito da
cautelar, ou seja, há presunção de serem verdadeiros o periculum in mora e o fumus boni iuris.
12.7. Instrução
Seguem as regras do livro I do CPC, ou seja, cabem todas as provas previstas no CPC.
255 Veja que, se o autor perder, poderá ingressar com ação ordinária.
528
Obs: Aqui a prova deve recair apenas sobre o fumus boni iuris e o periculum in mora e
não sobre o direito da ação principal.
12.8. Sentença e recurso

A sentença, no processo cautelar, tem conteúdo variável. Isso significa que há, no Livro
III, hipóteses de cautelar em que a sentença é declaratória (ex: homologação de penhor legal),
constitutiva (ex: guarda provisória de filhos) ou condenatória (ex: atentado).
Questão importante diz respeito ao julgamento cautelar. Há duas maneiras de se julgar
uma cautelar: uma mais técnica e outra menos técnica.
Tecnicamente, a cautelar deve ser julgada de modo autônomo, havendo uma sentença só
para o processo cautelar. Acontece que, na prática, o que mais ocorre é de o juiz, em vez de
julgar a cautelar de modo autônomo, apreciar a liminar na cautelar e despachar no sentido de
processo cautelar ser julgado em conjunto com o principal.
Veja o modo técnico: na cautelar de sustação de protesto, v.g., o juiz poderá julgar a
cautelar procedente ou improcedente. Se o julgá-la procedente, em procedimento autônomo,
aplica-se o art. 807, 1ª parte do CPC: a cautelar dura até o trânsito em julgado da ação principal
(ainda que esta seja improcedente).
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do
artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a
qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar
conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Se, por outro lado, a cautelar for julgada improcedente, isso significa que o juiz entendeu,
no final do processo cautelar, que faltam fumus boni iuris ou periculum in mora. Neste caso, o
magistrado cassará a liminar, independentemente de manifestação expressa na decisão.
Veja o modo atécnico: julgada a ação cautelar procedente (em conjunto com a ação
principal), a liminar concedida na cautelar continua valendo.
Mas se ligue: julgada a principal + cautelar improcedentes numa sentença só, a
conseqüência prática é a cassação da liminar cautelar. Veja a sutiliza: neste caso, não há como o
juiz julgar procedente a cautelar e improcedente a principal (o que seria extremamente benéfico,
já que a cautelar dura até o trânsito em julgado da ação principal).
No que concerne aos recursos, atente:
 Quando a cautelar for julgada de maneira autônoma (técnica), o art. 520 do IV do CPC
estabelece que essa sentença só está sujeita a efeito devolutivo.
 Quando a cautelar é julgada em conjunto com a ação principal, entende o STJ,
conforme precedente recente, que a decisão terá efeitos cindidos, de acordo com o capítulo
impugnado. Para a parte principal, aplica-se o art. 520, caput (duplo efeito); para a parte cautelar,
o recurso só é recebido no efeito devolutivo. Cf. ED 663570-SP:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO PRINCIPAL. SENTENÇA ÚNICA.
APELAÇÃO. EFEITOS.
- Julgadas ao mesmo tempo a ação principal e a cautelar, a respectiva
apelação deve ser recebida com efeitos distintos, ou seja, a cautelar
529
no devolutivo e a principal no duplo efeito.

- Não há razão para subverter ou até mesmo mitigar a aplicação do art.
520 do CPC, com vistas a reduzir as hipóteses em que a apelação deva
ser recebida apenas no efeito devolutivo, até porque, o art. 558, § único,
do CPC, autoriza que o relator, mediante requerimento da parte, confira à
apelação, recebida só no efeito devolutivo, também efeito suspensivo,
nos casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação,
sendo relevante a fundamentação. Embargos de divergência a que se
nega provimento.
12.9. Sucumbência
Aplicam-se as regras do art. 20 do CPC ao Processo Cautelar. Logo, o vencido deve
pagar os ônus.
Interessante notar que se o juiz julgar a cautelar e a ação principal em uma só sentença,
ele terá que desenvolver a sucumbência individualizada para cada uma (afinal, são dois
processos).
ATENTE:
 As TSAs de jurisdição voluntária não têm sucumbência. Ex: justificação, notificação.
 Também não há sucumbência na cautelar ajuizada para dar efeito suspensivo a
recurso.
13. Do ajuizamento da ação principal nas cautelares preparatórias (806 e 808, I, ambos do
CPC)
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
Esse tópico só vale para as verdadeiras ações cautelares, únicas em que há ação
principal. Ex: arresto, seqüestro, busca e apreensão (quando for cautelar), alimentos provisionais,
separação de corpos, sustação de protesto. Mais especificamente, somente as cautelares
constritivas (arresto, seqüestro etc.) estão sujeitas a estas normas.
Ou seja: o prazo de 30 dias não se aplica:
 Às cautelares incidentais
 Às cautelares não-restritivas (ou seja, meramente conservativas: produção antecipada
de provas)
A doutrina entende que o prazo do art. 806 é decadencial. Logo, tecnicamente, não
prorroga e não se interrompe. Mas atente: jurisprudência atenua esse entendimento e admite a
prorrogação do prazo para o primeiro dia útil.
Questão que despenca em concurso é o termo inicial desse prazo: ele começa a ser
contado a partir da efetivação da medida cautelar. Ou seja: o dia em que a cautelar é executada
530
é o termo inicial do prazo de 30 dias.

Ex: cautelar de sustação do protesto. Somente a partir da efetiva sustação do processo é
que começa a correr o prazo. A efetivação, inclusive, pode ocorrer somente depois de alguns
anos, sobretudo quando o magistrado julga a cautelar improcedente e o autor recorre.
Há entendimento jurisprudencial de que também não se aplica o art. 806 nas cautelares
de família, em razão da prevalência da dignidade da pessoa humana sobre questões
processuais256 (Súmula 10 do TJ/RS). O STJ é dividido quanto ao tema.
Por fim, não incide o prazo do art. 806 quando houver impedimento legal expresso ao
ajuizamento da ação principal. Ex.: o art. 1.574 do CC determina que a separação consensual
só poderá ocorrer após 1 ano do casamento.
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos
cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante
o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial se apurar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Outro ex: é possível que alguém requeira medida cautelar de arresto sem que a dívida
esteja vencida. Neste caso, só poderá propor a ação principal (execução) após vencida a dívida,
impedimento este que protrai o prazo de 30 dias previsto no art. 806.
Em síntese, não se aplica o prazo de 30 dias nos seguintes casos:
a) Nas cautelares incidentais
b) Nas cautelares não-restritivas (ou seja, meramente conservativas: produção
antecipada de provas)
c) Nas cautelares de família (não pacífico)
d) Quando há impedimento ao ajuizamento da ação principal
14. Responsabilidade civil do requerente da cautela (art. 811)

O art. 811 consagra a responsabilidade civil objetiva do requerente pelos danos causados
pela medida cautelar constritiva concedida:
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do
procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe
causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código,
não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos
previstos no art. 808, deste Código;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de
256 Ex.: medida cautelar de separação de corpos concedida à mulher que disse ter sido espancada. Há decisões mantendo a cautelar, mesmo
após os 30 dias.
531
decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do
procedimento cautelar.
Nestas situações a responsabilidade civil independe de qualquer tipo de
reconhecimento expresso na decisão final.
ATENTE: a liquidação dos danos é feita nos próprios autos em que a cautelar foi
concedida e cassada.
532
Ponto 11.c. Embargos do Devedor. Impugnação ao cumprimento de

sentença. Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor.
e Sergio Arenhart. Processo de Conhcimento, Curso de Processo Civil, V.2. 7º edição. Ed RT. Pp.
153-160. (3) Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil
Comentado. 10º edição. Ed RT. Pp. 174-178. (4) NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual
de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Ed. Método, 2010, pp. 1035/1036. (5) GARCIA,
ed. Salvador: Ed. Juz Podivm, 2012, pp. 503/506. Resumo do 27 CPR.
Legislação básica: art. 736 a 747; art. 1.046 a 1.054; art. 475-J a 475-M; art. 591 a 597; todos do
CPC.
Processo autônomo de execução: embargos à

Cumprimento de sentença
execução
A defesa é feita por embargos à execução, que
A defesa é feita por meio de impugnação, que é um
têm natureza de ação incidental (ação de
incidente processual de defesa.
conhecimento incidental).
O prazo é de 15 dias, contados da juntada do O prazo é de 15 dias, contados (art. 475-J, §1º) da
mandado de citação aos autos. intimação do auto de penhora.
Não tem efeito suspensivo. O art. 475-M prevê o

Não têm efeito suspensivo. O art. 739-A, §1º,
mesmo.
prevê os requisitos para a concessão deste
efeito. Se o juiz conceder o efeito suspensivo, o exeqüente
pode interpor agravo de instrumento. Poderá
Se o juiz conceder o efeito suspensivo nos
também bancar o risco, ou seja, oferecer uma
embargos, o exeqüente poderá interpor agravo
caução para ressarcir os eventuais danos do
de instrumento.
executado, em razão da continuação da execução.
Começa por um requerimento inicial, que é muito

Começam por petição inicial. menos formal. Ele não precisa seguir a formalidade
do art. 282 do CPC.
Se a decisão da impugnação gerar a extinção da
São sempre resolvidos por meio de uma execução, ela é recorrível por apelação.
sentença e dela é sempre cabível a apelação.
Pelo art. 520 do CPC, essa apelação é sem Se, depois da decisão, a execução continuar, aí será
efeito suspensivo. decisão interlocutória, e o recurso cabível é o
agravo de instrumento.
Embargos à execução
Embargos à execução é a defesa típica do executado no processo autônomo de execução.
Ou seja, em regra, os embargos se fundarão em título executivo EXTRAJUDICIAL. Contudo,
533
excepcionalmente, será possível o manejo de embargos em processo de execução de título

executivo JUDICIAL (no caso de título contrário à Fazenda Pública, v.g.).
I. Natureza
Segundo concepção majoritária, os embargos ostentam a natureza de AÇÃO de
conhecimento INCIDENTAL. Logo, há a formação de novo processo, que é de conhecimento.
A doutrina entende trata-se de ação em razão do art. 736 do CPC, que prevê serem os
embargos à execução “distribuídos por dependência” (atendendo aos requisitos dos artigos 282 e
283 do CPC), do que decorre que: (i) o juízo da execução tem competência FUNCIONAL
absoluta; e (ii) trata-se de ação, pois é esta que é distribuída.
Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução,
poderá opor-se à execução por meio de embargos.
Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por
dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1o,
in fine) das peças processuais relevantes.
Obs: A instrução em apartado e a juntada de cópias para essa instrução, informações
previstas no art. 736 acerca dos embargos, não serve para sua identificação como ação.
Como os embargos têm natureza de ação, ainda que perca o prazo para o ajuizamento dos
embargos à execução, o executado não perderá o direito de ação. Significa que, para discutir
matérias referentes ao direito exeqüendo (existência, valor etc.), o executado poderá utilizar ação
autônoma. A ação autônoma poderá ser concomitante à execução ou posterior a esta. Nesse
caso, essa ação autônoma pode ser utilizada também como forma de repetição de indébito, para
cobrar o que foi pago indevidamente257.
Ainda conforme o art. 736, pontua-se que os embargos, atualmente, não dependem de
garantia do juízo, não sendo necessária a penhora, depósito ou caução para sua oposição.
Cabe ao embargante o ônus da prova de suas alegações.
Normalmente, quando o embargante impugna a existência da dívida, terão os embargos
natureza declaratória. Se o alvo é o título ou o procedimento executivo, os embargos tendem a
assumir a natureza constitutiva negativa.
II. Classificação
Em relação ao momento, os embargos podem ser:
 De primeira fase (opostos no prazo que se inicia logo após a citação do executado);
 De segunda fase (servem à impugnação da adjudicação, alienação particular e
arrematação).
Quanto ao objeto, podem ser de mérito ou embargos processuais.
III. Valor da causa: é o valor do proveito econômico auferido com os embargos (STJ).
257 Isso é o mesmo que ocorre no caso da reconvenção: o réu que perde o prazo para a reconvenção poderá ajuizar ação autônoma.
534
IV. Prazo
Na execução fundada em título extrajudicial, o executado é citado para, no prazo de 3
dias, efetuar o pagamento da dívida (art. 652). Com efeito, os embargos serão oferecidos no
prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.
Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias,
contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.
Mesmo que haja no processo de execução um litisconsórcio passivo, a contagem do prazo
é autônoma, já que os embargos são direito de ação. Ou seja, é da juntada do mandado de citação
de cada executado que se inicia o prazo de embargos. EXCEÇÃO: Quando o litisconsórcio
passivo for formado entre cônjuges a contagem do prazo para embargos de execução será
iniciada com a juntada do último mandado de citação (os prazos deixam de ser autônomos). Ou
seja, aplica-se, excepcionalmente, a regra do art. 241, III do CPC (regra da defesa do réu no
processo de conhecimento).
Art. 738, § 1o Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um
deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório,
salvo tratando-se de cônjuges.
Ainda que haja litisconsórcio passivo com diversidade de patronos, o prazo não será
dobrado, pois o art. 738, §3º expressamente afasta a aplicação do art. 191 ao prazo de embargos
à execução.
Art. 738, § 3o Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art.
191 desta Lei.
Feita a citação por carta precatória, o juiz deprecado pode, imediatamente, por meio
eletrônico, comunicar o juiz deprecante que a diligência restou cumprida, sendo desnecessária a
devolução da carta precatória aos autos para o início do prazo de embargos, bastando a
juntada da informação, por qualquer forma idônea de comunicação, aos autos principais. Essa
exceção foi criada para agilizar o procedimento (princípio da celeridade).
Art. 738, § 2o Nas execuções por carta precatória, a citação do executado
será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante,
inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir
da juntada aos autos de tal comunicação.
V. Competência: é do juiz da execução (competência funcional)

Se o executado não tiver bens no foro da execução, como cediço, esta far-se-á por carta
precatória, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação. Esse caso, os
embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para
julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos na penhora,
avaliação ou alienação de bens (art. 747 c/c Súmula 747/STJ).
VI. Legitimidade
i.Legitimidade ativa Os embargos podem ser opostos:
a. Pelo executado;
b. Pelo responsável patrimonial;
535
c. Por curador especial, quando o executado for citado por edital ou hora certa e não
opuser embargos/
d. Pelo MP;
e. Pelo cônjuge do executado.
ii.Legitimidade passiva É aquele que figura no pólo ativo do processo de execução.

Obs: não cabe, nos embargos, qualquer espécie de intervenção de terceiros (salvo a
assistência, diz Fredie).
VII. Efeitos
Existem duas espécies de efeito suspensivo:
a) Efeito suspensivo próprio (ope legis) É o efeito concedido por lei, para cuja
aplicação basta a prática do ato processual ao qual a lei atribui efeito suspensivo para que
ele seja gerado. Ex: a exceção de incompetência tem efeito suspensivo ope legis.
b) Efeito suspensivo impróprio (ope iudicis) É o efeito concedido pelo juiz, pois
a lei prevê requisitos para a sua concessão, cabendo ao juiz analisar se eles são atendidos
ou não, de modo a conceder ou não o efeito suspensivo.
Na versão originária do CPC, o seu art. 739 previa que os embargos seriam recebidos
sempre com efeito suspensivo (ope legis). A Lei 11.382/2006 alterou essa sistemática, de sorte
que, atualmente, os embargos não têm mais efeito suspensivo automático próprio (mas sim
efeito suspensivo impróprio ou ope iudicis). Cuidado nas questões:
Questão: Os embargos à execução têm efeito suspensivo. ERRADO.
Questão: Os embargos suspenderão a execução. ERRADO.
Questão: Os embargos podem suspender a execução. CERTO.
Nos termos do art. 739-A, os embargos à execução não têm efeito suspensivo, mas o juiz
poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos, observados
os seguintes requisitos cumulativos:
Pedido expresso do embargante – Veja que o efeito suspensivo não poderá ser
concedido de ofício
Relevância dos fundamentos – É preciso que mediante cognição sumária seja gerado
um juízo de probabilidade favorável ao embargante.
Perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação, em razão do prosseguimento da
execução manifestamente possa causar ao executado – É o periculum in mora.
Garantia do juízo – Veja que a penhora deixou de ser requisito dos embargos, para ser
requisito da suspensividade da execução pelos embargos. EXCEÇÃO: Dispensa-se a
garantia do juízo:
 Execução de obrigações de fazer e não fazer
 Periculum in mora que decorre da garantia do juízo, e não do prosseguimento
da execução – Marinoni e Thereza Arruda Alvim criam uma hipótese de dispensa
do requisito de garantia do juízo. Para tanto, deve-se provar que a grave lesão que
536
se pretende evitar não decorre da continuidade da execução, mas especificamente

do ato de penhora.
É possível que o efeito suspensivo seja parcial, nas situações em que o embargo é parcial
ou quando o juiz somente defere o efeito suspensivo em parte.
Ressalte-se que, mesmo que já concedido o efeito suspensivo, dispõe o §1º do art. 475-
M que “é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando
caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos”. Cuida-se de
medida de contracautela.
Merece atenção ainda o §6º do art. 739-A, que prevê que “a concessão do efeito
suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens”. Pergunta-se:
o que quer dizer este artigo, já que o efeito suspensivo pressupõe a penhora? Daniel Assumpção
diz que a expressão “Atos de penhora” podem ser interpretados como atos realizados em penhora
já existente, tais como reforço de penhora, substituição do bem penhorado etc., e não a penhora
em si. Em relação aos atos de avaliação não há dúvida, pois é possível a realização de penhora
para depois se efetivar a avaliação.
Com efeito, interpretando-se este dispositivo, chega-se à conclusão de que a concessão de
efeito suspensivo não impede a substituição do bem penhorado ou a realização de nova
avaliação.
VIII. Objeto
O objeto dos embargos à execução dependerão de serem fundados em título executivo
extrajudicial ou judicial:
 Quando o título executivo for EXTRAJUDICIAL (a regra), as matérias de defesa
alegáveis serão as previstas no art. 745 do CPC: o executado pode alegar qualquer
matéria em seu favor, não havendo restrições legais (art. 745, V).
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para
entrega de coisa certa (art. 621); (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em
processo de conhecimento. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente
considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração
dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega
do laudo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2º O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa,
537
prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou

resultante da compensação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
A enumeração do art. 745 é meramente exemplificativa, tanto que se encerra com uma
cláusula geral (inciso V). Desde modo, pode o embargante discutir, v.g., a validade do
procedimento executivo, defeitos na penhora, excesso de execução etc.
A liberdade de matérias discutidas decorre de ser esse o primeiro momento em o Poder
Judiciário estará ouvindo as alegações de defesa do executado.
Como os embargos não dependem mais de penhora, é possível que sejam opostos e,
somente depois, ser penhorado o bem. Ocorre que a penhora incorreta ou a avaliação errônea
constitui matéria a ser alegada nos embargos (II). Neste caso, pode o executado alegar,
posteriormente, fato superveniente. Tal alegação, contudo, não deve mais ser feita nos
embargos (não há aditamento), mas sim por mera petição.
Alegando excesso de execução, deverá o executado indicar, na petição inicial de seus
embargos, o valor que entende correto. A falta de indicação do valor correto ou a ausência de
memória de cálculo que o demonstre implicará a rejeição liminar dos embargos (art. 739-A, §5º).
Obs.: na execução para a entrega de coisa, pode o executado, se de boa-fé, exercer o seu
direito de retenção pelo valor das benfeitorias, por meio de embargos, no caso, recebem o
nome de embargos de retenção por benfeitorias necessárias ou úteis (art. 745, IV, CPC).
 Título executivo JUDICIAL (a exceção) As matérias alegáveis serão as

previstas no art. 741 do CPC. Significa que não poderão ser alegadas em embargos à
execução:
 Toda a matéria de defesa alegada na fase de formação do título – Pois essa matéria
estará imobilizada pela coisa julgada material.
 Toda a matéria que deveria ter sido alegada mas não foi – Pois ela estará
imobilizada pela eficácia preclusiva da coisa julgada material, em razão do princípio da
eventualidade (art. 474 do CPC).
Obs.1: Perceba que o art. 741 do CPC é uma norma de execução contra a Fazenda
Pública, mas não só. É uma norma mais ampla, tratando-se da regra em sede de embargos à
execução contra título executivo judicial, por analogia.
Obs.2: Como já referido, parte da doutrina entende que a execução de alimentos continua
exigindo um processo autônomo, ainda que se funde em título executivo judicial. Para essa parte
da doutrina, ainda que já haja sentença judicial de alimentos, deve ser aplicado o art. 741 do CPC
(norma de execução contra a Fazenda Pública). Cuidado: para a parte da doutrina que entende
que a execução de alimentos fixados em sentença gera fase de cumprimento de sentença, não
será possível, por óbvio, o ajuizamento de embargos à execução.
Obs.3: Além da distinção acerca da matéria alegável em sede de embargos, não há
qualquer outra distinção entre os embargos fundados em título executivo judicial e extrajudicial.
IX. Requerimento de parcelamento do crédito (745-A do CPC) e a proibição de oposição

dos embargos (moratória legal)
538

correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês. (Incluído pela Lei
nº 11.382, de 2006).
ão os atos executivos, mantido o depósito. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
oposição de embargos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
O art. 745-A prevê um estímulo ao cumprimento espontâneo da obrigação: uma medida

legal de coerção indireta pelo incentivo à realização o comportamento desejado, com a
facilitação das condições para que a dívida seja adimplida.
Os pressupostos para a configuração desse direito são:
a) Vontade (opção conferida ao executado);
b) Depósito imediato de, no mínimo, 30% do montante executado;
c) Manifestação do exeqüente, em respeito ao contraditório;
d) Não ter o executado apresentado embargos à execução O ajuizamento posterior não
pode ser feito, havendo preclusão consumativa.
Segundo a doutrina, oreenchidos os pressupostos legais, o magistrado não pode indeferir
o parcplamento.
Tem o exeqüente o direito de levantar o valor depositado, até mesmo porque se trata de
valor incontroverso.
O não pagamento implica o vencimento antecipado de todas as demais parcelas, além de
multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas.
Não há necessidade de prévia penhora para o exercício deste direito, embora, se ela já
tiver sido realizada, não será desfeita em razão do pedido de parcelamento. Deferido o
parcelamento, ficarão suspensos os atos decisórios, mas não será desfeita a penhora (isso
depende do adimplemento integral).
Segundo a doutrina, a opção do executado pelo exercício da moratória legal é seu
DIREITO POTESTATIVO. O juiz e o exeqüente são obrigados a aceitar o pagamento
parcelado. Em 2012, contudo, o STJ decidiu que o parcelamento da dívida não é direito
potestativo do devedor, cabendo ao credor impugná-lo, desde que apresente motivo justo e
de forma fundamentada (REsp 1.264.272-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
15/5/2012.).
A moratória legal é comportamento que impede o ajuizamento dos embargos à
execução, vedação que se extrai da proibição do comportamento contraditório, já que, ao pedir o
pagamento parcelado, o executado reconhece juridicamente o pedido do exeqüente, renunciado
539
seu direito de embargar a execução.

Admitido o pedido de parcelamento, o juiz determinará a imediata liberação dos 30%
depositados para o exeqüente. Os valores parcelados deverão ser liberados a medida que forem
sendo pagos.
Durante o período de cumprimento da moratória legal, o processo fica suspenso. Nesse
período, a penhora do bem, se já tiver sido realizada, deve ser mantida.
Se alguma das parcelas deixar de ser paga, ocorrerá o vencimento antecipado de todas as
parcelas, com multa de 10% sobre o valor em aberto, retomando a execução ao curso.
X. Procedimento
Como toda ação, os embargos são iniciados por meio de uma petição inicial. Os
embargos são distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das
peças processuais relevantes, declaradas autênticas pelo próprio advogado.
O juiz pode proferir sentença de REJEIÇÃO LIMINAR (art. 739, CPC) nas hipóteses
de:
a) Intempestividade – se vencido o prazo de 15 dias.
Obs.1: No caso de intempestividade, embora a demanda não venha a ser aceita como
embargos, poderá ser admitida como ação autônoma (ação anulatória), se acaso verse
sobre questão que não se sujeita à preclusão.
Obs.2: Embora intempestivos, os embargos podem vincular matéria de ordem pública,
que deve ser conhecida de ofício.
b) Inépcia – Conforme previsto no art. 295 do CPC (norma geral de direito processual).
c) Manifesto caráter protelatório dos embargos – São os embargos que carecem de
fundamentação jurídica séria. O art. 740, p. ún. do CPC, prevê a aplicação de multa de até
20% do valor da execução como sanção processual. O credor da multa será o exeqüente.
Art. 740. Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15
(quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou
designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo
sentença no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz
imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior
a 20% (vinte por cento) do valor em execução.
Obs: A rejeição liminar dos embargos por caráter manifestamente protelatório é
feita por meio de genuína sentença de mérito (art. 269, I do CPC), pois rejeita o pedido
do embargante. Sendo assim, trata-se de improcedência prima facie, proferida antes da
citação do réu (art. 285-A).
Se a petição inicial for recebida, a doutrina MAJORITÁRIA entende que deve haver a
citação do embargado (pois os embargos têm natureza jurídica de ação), mas aceita que seja
feita na pessoa do advogado.
É concedido ao embargado o prazo de 15 dias para apresentação de sua defesa, chamada
540
de IMPUGNAÇÃO258, embora possua natureza jurídica de contestação.

Questiona-se: Se o embargado deixar de apresentar a defesa (deixando passar in albis o
prazo), haverá revelia e seu efeito de confissão dos atos não impugnados? Tecnicamente, Daniel
Assumpção diz que haverá revelia, mas não seus efeitos. Contudo, o STJ afirma, atecnicamente,
que não haverá revelia.
Questão objetiva: Não há revelia nos embargos à execução. CERTO.
Questão subjetiva: Disserte sobre a revelia nos embargos. Os embargos à
execução podem sofrer revelia, mas não os efeitos da revelia.
Nos embargos à execução, mesmo que o embargado não se defenda, não haverá
presunção de veracidade dos fatos alegados pelo embargante.
Obs: A inaplicabilidade da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo embargante
decorrente do fato de que os embargos abrigam mais uma outra presunção: a de que o direito
existe, decorrente do título. Vale dizer, a presunção do título de que o direito exeqüente existe
só pode ser elidida por meio de prova.
Passando o momento da apresentação da defesa pelo embargado, deverá ser realizado o
julgamento antecipado da lide ou marcar a audiência de instrução e julgamento.
 Julgamento antecipado da lide São duas as causas de julgamento antecipado da lide
(independentemente de instrução probatória): art. 330, I e II.
a) Questão de mérito que prescinde de prova
b) Efeito da veracidade dos fatos alegados decorrente da revelia
Como o STJ não reconhece a revelia nos embargos, pode-se dizer que cabe julgamento
antecipado da lide apenas no caso do art. 330, I: questão de mérito que prescinde de prova.
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de
direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).
 Instrução probatória Apesar de o art. 740 mandar marcar a audiência de instrução e
julgamento, é possível que ela não seja marcada se a instrução probatória tiver como
objeto uma prova não oral, a exemplo da perícia (que independe de audiência).
Todo e qualquer meio de prova é admitido em sede de embargos à execução.
A fase seguinte será a prolação da sentença recorrido por meio de APELAÇÃO em

efeito suspensivo (art. 520 do CPC).
XI. Recursos
Decisão que rejeita liminarmente os
Cabe apelação, sem contrarrazões (551,§3º)
embargos
Decisões interlocutórias durante
Cabe agravo retido (urgência: de instrumento);
procedimento
258 Isso pode gerar confusões, pois tem o mesmo nome da defesa do executado no cumprimento de sentença.
541
Cabe apelação.
Acolhidos os embargos, a apelação tem duplo
Julgamento de mérito efeito.
Desprovidos os embargos, só há efeito
devolutivo.
Impugnação de Sentença
Impugnação é a defesa típica do executado no cumprimento de sentença, que se funda em
TÍTULO JUDICIAL (art. 475-J), em obrigação de pagar quantia.
Obs: Não há previsão legal de impugnação manejável pelo executado no cumprimento de
sentença nas obrigações de fazer, não-fazer e entregar coisa (previstas nos arts. 461 e 461-A).
Contudo, pelo princípio do contraditório, esse executado terá direito a defesa. Aí, nessa hipótese,
há duas opções: ou se aceita uma defesa atípica, ou aplica-se, por analogia, o procedimento da
impugnação.
O art. 475-L do CPC praticamente repete o art. 741 do CPC, visando limitar as matérias
alegáveis em sede de impugnação, pois não será possível discutir matérias já analisadas na
formação do título executivo.
Não obstante prevista expressamente para a execução de sentença por quantia, parece
cabível sua aplicação, por analogia, às demais espécies de execução de sentença (de fazer, não
fazer e dar coisa).
Muita atenção: também é a impugnação o meio defensivo típico para a execução de
sentença estrangeira, arbitral, penal condenatória e do acórdão em revisão criminal (art.
630 do CPP), apesar de o art. 475-N prever a sobrevivência do processo de execução para a
efetivação desses títulos executivos judiciais.
De fato, não haveria muito sentido em defender a sobrevivência dos embargos do
executado para a efetiva de apenas esses títulos judiciais (ressalve-se, sempre, a situação da
execução contra a Fazenda Pública, em razão do art. 741 do CPC).
I. Natureza jurídica
A impugnação consiste em um instrumento de defesa (exceção). A sua cognição é
limitada e exauriente secundum eventum defensionis (ampla, mas limitada pelas questões que
pode ser alegadas).
1ª Corrente (MAJORITÁRIA): Marinoni, Humberto Theodoro Jr., Barbosa Moreira
entendem que a impugnação nunca terá natureza de ação, sendo sempre um INCIDENTE
PROCESSUAL DE DEFESA, independentemente da matéria alegada. A impugnação foi
criada pela lei 12.232/05, que instituiu o cumprimento de sentença e consagrou o
sincretismo processual. Dentro da idéia do sincretismo processual, quanto menos ação,
melhor.
2ª Corrente: Araken de Assis e Arruda Alvim entendem que a impugnação tem natureza
de AÇÃO INCIDENTAL.
3ª Corrente: Thereza Wambier diz que a natureza da impugnação depende da matéria
alegada:
542
 Natureza de ação incidental – Se for alegada matéria sobre o direito exeqüendo

(existência, extensão etc.)
 Natureza de incidente processual de defesa – Se a impugnação tiver por conteúdo só
aspectos processuais.
O procedimento está previsto nos arts. 475-J, §1º; 475-M e 475-R do CPC. Aplica-se ao
cumprimento de sentença as regras do processo de execução, subsidiariamente (art. 475-R).
III. Prazo
A impugnação deve ser oferecida no prazo de 15 dias, contados:
 Da juntada aos autos do mandado de intimação do auto de penhora e avaliação, no
caso de obrigação de PAGAR QUANTIA.
Cuidado: Isso pode passar a falsa impressão de que a impugnação depende da garantia do
juízo. Contudo, a doutrina majoritária entende ser admitida a impugnação sem a garantia
do juízo. Assim, 15 dias da juntada do mandado de intimação da penhora é o prazo
máximo, mas o sujeito pode impugnar antes do termo inicial do prazo. Não se aplica a
teoria do ato prematuro (que a jurisprudência só aplica para recursos).
 Da intimação para a efetivação da sentença, se a obrigação for de fazer, não fazer ou
entregar coisa, o prazo é contado. Obs: em relação às matérias de ordem pública, não há
preclusão.
Como visto, não incide o prazo em dobro do art. 191 (procuradores distintos) aos
embargos, já que ostentam a natureza de ação. Contudo, entendem FREDIE, CÂMARA E ZAVASCKI
que este dispositivo é aplicável aqui, já que a impugnação é só um instrumento de defesa.
A intimação pode ser feita na pessoa do advogado ou, não havendo, no representante
legal (incapaz) ou presentante (pessoa jurídica).
fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta
Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1o Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o
executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o
seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio,
podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
IV. Petição, autuação e efeitos

A petição da impugnação é uma petição postulatória, pois veicula uma pretensão,
devendo ter fundamentação e pedido.
A impugnação, em regra, não tem efeito suspensivo, podendo ele ser concedido pelo juiz
se atendidos os requisitos do art. 739-A, §1º do CPC (efeito suspensivo impróprio).
Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz
atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o
543
prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao

executado grave dano de difícil ou incerta reparação.
A autuação da impugnação dependerá de ela ter ou não efeito suspensivo.
O CPC diz que, se a impugnação tiver efeito suspensivo, a impugnação pode ser
apensada aos autos do próprio procedimento de cumprimento de sentença259. Se, contudo, a
impugnação não tiver efeito suspensivo (regra), haverá autuação em apartado, pois haverá dois
procedimentos correndo concomitantemente: o da impugnação e o do cumprimento de sentença.
Art. 475-M,§ 2o Deferido efeito suspensivo, a impugnação será instruída e
decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados.
Concedido o efeito suspensivo pelo juiz, o exeqüente poderá:
a) Se quiser discutir a decisão concessiva do efeito suspensivo260 Agravo de
instrumento (pois há decisão interlocutória).
b) Se o exequente não quiser discutir a decisão concessiva, mas quiser que o juiz
profira nova decisão retirando o efeito suspensivo Para conseguir a revogação do
efeito suspensivo, e continuar a execução, o exeqüente deverá prestar bancar os riscos
dessa continuidade prestando CAUÇÃO suficiente e idônea visando o eventual
ressarcimento de danos do executado (para bancar o periculum in mora do exeqüente,
que fundamentou a concessão do efeito suspensivo).
Art. 475-M, § 1o Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é
lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e
prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos
próprios autos.
Após isso, deve-se seguir o procedimento do art. 740 do CPC (aplicável aos embargos).
Não haverá o efeito da revelia. Será cabível o julgamento antecipado da lide, a produção de
provas.
As diferenças entre o procedimento dos embargos são:
 O exequente impugnado não será citado, mas intimado.
 Ademais, o art. 475-M, §3º do CPC, que trata do recurso cabível à decisão de
impugnação, diz que se a decisão gerar a extinção da execução, o recurso cabível será
APELAÇÃO (independentemente de seu conteúdo, se a decisão for de mérito,
terminativa). Se a decisão não extinguir a execução, o recurso cabível será AGRAVO DE
INSTRUMENTO.
Art. 475-M, § 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante
agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução,
caso em que caberá apelação.
Ocorre que existe uma matéria defensiva cujo acolhimento gera a extinção da execução,
mas não do processo: inexistência ou nulidade da citação na fase de conhecimento (art. 475-L
do CPC). Nessa hipótese, qual será o recurso cabível?
Pela literalidade da norma, deveria ser apelação, porque importa em extinção da
259 Isso porque, até que ela seja julgada, o único andamento processual existente será a própria impugnação, pois o cumprimento de sentença
ficará obstado.
260 Seja em seu aspecto formal, seja em seu aspecto material.
544
execução. Contudo, a ratio do legislador foi de aplicar a apelação somente quando houvesse
extinção do processo como um todo e, nesse caso, embora tenha ocorrido a extinção da
execução, o processo teve continuidade. Assim, se poderia dizer que a intenção do legislador foi
aplicar o agravo de instrumento nesse caso.
Isso foi questão da DPE/MG e gerou muitas dúvidas. O examinador terminou aceitando
tanto o agravo de instrumento quando a apelação.
V. Conteúdo
A impugnação é uma defesa de conteúdo limitado. Com efeito, o art. 475-L do CPC traz
a enumeração das causas de defesa que podem ser deduzidas pelo executado. Trata-se de rol
semelhante ao dos antigos embargos à execução de sentença. Vejamos:
i. Falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia Há casos de decisão
judicial existente que pode ser invalidada após o prazo da ação rescisória. É o caso da decisão
proferida em desfavor do réu, em processo que ocorreu à sua revelia.
ii. Inexigibilidade do título Será inexigível a pretensão se pender alguma condição ou
termo que iniba a eficácia do direito reconhecido na sentença.
iii. Decisão fundada em lei ou ato normativo reputado inconstitucional pelo STF O
§1º do art. 475-L traz mais uma hipótese de desconstituição da coisa julgada material. É nova
hipótese de rescisão da sentença. A decisão do STF pode ter sido resultado do controle difuso ou
concentrado de constitucionalidade. Para FREDIE E MARINONI, este dispositivo somente é
aplicável se a decisão do STF tiver sido anterior à formação do título. Neste caso, a lei
inconstitucional deve ter sido essencial para a procedência do pedido.
iv. Penhora incorreta ou avaliação errônea
v. Ilegitimidade de partes A ilegitimidade aqui diz respeito à fase executiva, e não a
uma eventual ilegitimidade na fase de conhecimento, em razão da eficácia preclusiva.
vi. Excesso de execução Em sua defesa, pode o executado alegar excesso de execução,
que ocorre, de acordo com o art. 743 do CPC, nas seguintes hipóteses:
Quando o credor pleiteia quantia superior à do título Neste caso, cabe ao impugnante, nos
termos do §2º do art. 475-L, declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de
rejeição liminar dessa impugnação.
Quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;
Quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença;
Quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento do
devedor;
Se o credor não provar que a condição se realizou.
vii. Qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como

pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que SUPERVENIENTE
À SENTENÇA: A prescrição a que alude este dispositivo é a da pretensão executiva.
VI. Desistência da execução
545
O credor pode desistir de toda a execução ou de algum ato executivo

independentemente do consentimento do executado, mesmo que tenha apresentado embargos
à execução, ressalvada a hipótese de estes embargos versarem sobre o mérito da execução.
Não havendo necessidade do consentimento, a desistência da execução implica a extinção
dos embargos à execução. Aplicado este regramento subsidiariamente aqui, se ainda não foi
apresentada impugnação, a desistência do exeqüente independe de manifestação do executado.
VII. Efeitos sobre a execução

O oferecimento da impugnação não suspende o procedimento executivo
automaticamente. O regramento aqui é semelhante ao dos embargos. Com efeito, a requerimento
do executado, o magistrado pode determinar a suspensão do procedimento executivo, desde que
relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente
suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (art. 475-M).
Atente, mais uma vez, que somente pode ser atribuído efeito suspensivo se houver
penhora. Desta decisão cabe agravo de instrumento.
Deferido o efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos.
Caso contrário, em autos apartados.
Aqui também é direito do exeqüente, para o caso de o juiz determinar a suspensão da
execução, obter o prosseguimento do feito, desde que preste caução idônea, nos próprios autos
(contracautela prevista no art. 475-M, §1º).
Pergunta-se: a penhora é fundamento para o oferecimento da impugnação ou é
apenas pressuposto para a concessão de efeito suspensivo?
Há divergências aqui, até porque o prazo para impugnar corre a partir da intimação da
penhora e avaliação. Sistematicamente, a segunda alternativa é a melhor. Segundo FREDIE,
“apesar de opiniões em contrário, a impugnação não depende de penhora; não é necessário que
o juízo esteja garantido para que se possa apresentar a impugnação”.
No informativo n. 496/2012, a 2T do STJ decidiu que a garantia do juízo é sim
pressuposto para o processamento da impugnação ao cumprimento de sentença. Confira-se:
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO.
A garantia do juízo é pressuposto para o processamento da impugnação ao
cumprimento de sentença (art. 475-J, § 1º, do CPC). É que, como esse dispositivo prevê a
impugnação posterior à lavratura do auto de penhora e avaliação, conclui-se pela exigência de
garantia do juízo anterior ao oferecimento da impugnação. Tal exegese é respaldada pelo
disposto no inciso III do art. 475-L do CPC, que admite como uma das matérias a ser alegada por
meio da impugnação a penhora incorreta ou avaliação errônea, que deve, assim, preceder à
impugnação. O Min. Relator salientou que, vistas tais regras em conjunto, observa-se que a
impugnação ofertada pelo devedor não será apreciada antes do bloqueio de valores do executado
que, eventualmente, deixar de indicar bens à penhora, como forma de garantir o juízo. Mas, caso
o devedor prefira não esperar a penhora de seus bens ou mesmo o bloqueio de seus ativos
financeiros, deve, para tanto, efetuar o depósito do valor exequendo, para, então, insurgir-se
contra o montante exigido pelo credor. Precedente citado: REsp 972.812-RJ, DJe 12/12/2008.
REsp 1.195.929-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 24/4/2012.
546
VIII. Réplica
O exeqüente deve ser ouvido a respeito da impugnação, sendo intimado através de seu
advogado. A lei não informa qual o prazo para resposta e, por isso, a doutrina diverge (5, 10 ou
15).
IX. Julgamento e coisa julgada

No julgamento da impugnação o magistrado atua sob o manto da cognição exauriente,
apesar de limitada a extensão. Por conta disso, a decisão da impugnação está apta a ficar imune
pela coisa julgada material, podendo, inclusive, ser alvo de ação rescisória.
A decisão que reconhecer a inexistência da obrigação executada tem um efeito anexo:
surge para o exeqüente o dever de indenizar o executado pelos prejuízos sofridos em razão da
malsinada execução, tendo em vista a incidência do art. 574.
Segundo ARAKEN DE ASSIS, só haverá condenação ao pagamento de honorários
advocatícios se houver extinção da execução. Rejeitada a impugnação, não há honorários, eis
que não extinta a execução.
A decisão que julgar a impugnação é recorrível por agravo de instrumento, salvo se
extinguir a obrigação, caso em que será apelável (art. 475-M, §3º). E mais: a apelação contra a
sentença que acolher a impugnação tem efeito suspensivo, o que não significa, porém, que a
execução haverá de prosseguir. O efeito suspensivo da apelação impede, apenas, que o executado
inicie a execução da verba de sucumbência.
X. Impugnação e o direito potestativo ao parcelamento da dívida

Como já vimos, o art. 745-A confere ao executado o direito potestativo ao parcelamento
da dívida fundada em título extrajudicial. Pergunta-se: aplica-se este dispositivo ao
procedimento de cumprimento de sentença?
1ª Corrente Sim, em razão da regra que permite a aplicação subsidiária ao cumprimento
de sentença das regras da execução por quantia certa fundada em título extrajudicial. Assim
decidiu o a 4ª T do STJ em 2012 (REsp 1.264.272-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgado em 15/5/2012.). Nesse mesmo julgado, o STJ decidiu que o parcelamento da dívida não
é direito potestativo do devedor, cabendo ao credor impugná-lo, desde que apresente
motivo justo e de forma fundamentada.
2ª Corrente (Humberto Theodoro) Não, pois o incentivo ao cumprimento voluntário já
está previsto no art. 475-J, que cuida da multa de 10%.
Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor.

Responsabilidade patrimonial primária e secundária
Responsabilidade patrimonial ou executiva é o estado de sujeição do patrimônio do
responsável às providências executivas voltadas à satisfação da prestação devida.
Obs: No caso da execução indireta a execução não recai sobre o
patrimônio mas sobre o responsável. Mas essa não é a regra.
547
Na obrigação, instituto de direito material, há a coexistência do Shuld (débito) e Haftung

(responsabilidade/garantia), mas o Haftung só emerge com o inadimplemento da obrigação,
que tem por sujeito responsável o devedor.
A concepção dualista visualiza dever e responsabilidade como elementos distintos (sem
perceber que integram um mesmo processo obrigacional). A concepção unitarista, que parte
da percepção dinâmica da obrigação, acentua o vínculo entre a responsabilidade e o dever
(uma é sanção ao descumprimento da outra). Independentemente de qual das duas seja
adotada, conclui-se que as figuras do devedor e do responsável são distintas, e, para a
teoria unitarista, são sujeitos de uma situação jurídica material passiva e fazem parte de um
mesmo vínculo obrigacional, examinados sob uma perspectiva dinâmica.
Quando há uma crise de inadimplemento – ou seja, quando surge a dívida -, o credor
provoca o Poder Judiciário (já que é vedada a autotutela), com a finalidade de conseguir a
satisfação da obrigação. Cabe ao Poder Judiciário verificar o sujeito que responderá com seus
bens pela obrigação. Esse sujeito é o responsável patrimonial.
Responsável patrimonial é a pessoa que tem seu patrimônio sujeito aos atos executivos
(à execução). A responsabilidade patrimonial é instituto absolutamente de direito processual,
pois ela somente passa a existir quando há um processo de execução.
A concomitância ou não das figuras de devedor e responsável patrimonial na mesma
pessoa pode desencadear as seguintes situações de responsabilidade patrimonial:
a) Devedor e responsável patrimonial na mesma pessoa Há responsabilidade
patrimonial PRIMÁRIA (é a regra). Com efeito, denomina-se responsável
patrimonial PRIMÁRIO o sujeito que reúne, concomitantemente, as condições de
responsável patrimonial e devedor.
b) Devedor e responsável patrimonial em pessoas diferentes Essa é a exceção. Pode
gerar:
 Devedor que não é responsável patrimonial (dívida de jogo). Não há
responsabilidade.
 Sujeito que é responsável patrimonial, mas não é devedor: nesse caso há a
responsabilidade patrimonial SECUNDÁRIA.
Assim, pode-se conceituar responsabilidade primária a que recai sobre os bens do

devedor obrigado e secundária a que incide sobre bens de terceiro não obrigado. ATENÇÃO:
A responsabilidade secundária não exclui a primária; elas se somam.
Obs: Responsabilidade do fiador

O fiador é considerado, pelo sistema do direito material, um co-obrigado perante o
credor (tem a mesma obrigação do credor). Assim sendo, o fiador possui responsabilidade
patrimonial PRIMÁRIA, porém de natureza SUBSIDIÁRIA (em razão do benefício de
ordem, de excussão ou beneficium excussionis). O fiador que pagar a dívida poderá
executar o afiançado nos mesmos autos.
Merece atenção a Súmula 268/STJ: “o fiador que não integrou a relação processual
na ação de despejo não responde pela execução do julgado”.
A responsabilidade subsidiária do fiador é a regra. O STJ, porém, tem posição
548
pacífica no sentido de que o direito ao benefício de ordem é disponível, podendo ser

objeto de renúncia pelo fiador (Julgado: Resp 851.507/RS). Ademais, para que o fiador
possa exercer o benefício de ordem, o título executivo deve ter sido formado contra o
devedor principal. É por isso que se costuma dizer que o chamamento ao processo (do art.
77, I do CPC) funciona como uma garantia do futuro exercício do direito ao benefício de
ordem261.
O fiador pode, na primeira oportunidade que tiver, indicar bens livres e
desembargados do devedor, na tentativa de salvaguardar os seus (art. 827 do CPC). O art.
827, p. ún. do CC/02 exige que os bens indicados sejam localizados na mesma comarca da
execução (assim como é exigido ao sócio que indica bens da sociedade).
Obs: O direito material pode criar outros co-obrigados. Ex: caso da sociedade
irregular.
Bens sujeitos à execução

Merece atenção, inicialmente, o art. 591 do CPC, que dispõe: “o devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as
restrições estabelecidas em lei”.
Registre-se, de início, o equívoco da redação utilizada pelo legislador, já que mais correto
seria trocar a palavras “devedor” por “responsável” (pois o responsável pode ou não ser o
devedor).
I. “Salvo as restrições estabelecidas em lei”

As restrições estabelecidas em lei a que alude o art. 591 do CPC são os BENS
IMPENHORÁVEIS.
 Com efeito, o art. 649 do CPC prevê aquilo que a doutrina chama de bens
absolutamente impenhoráveis. Tradicionalmente, bens absolutamente impenhoráveis
são aqueles que, mesmo que sejam o único bem do patrimônio do responsável ou
devedor, não serão penhorados.
 Diversamente dispõe o art. 650 do CPC, que trata dos chamados bens relativamente
impenhoráveis (neste caso, sendo o único bem, a penhora será admitida. Ex.: objeto
religioso de grande valor). Na verdade, esses bens são os últimos na escala de
preferência.
O salário, v.g., segundo previsão legal, é impenhorável, salvo em relação às prestações

alimentícias. O mesmo ocorre com o bem de família. De acordo com a previsão legal, esses
bens seriam absolutamente impenhoráveis, embora a lei preveja exceções (essa contradição
é um problema em concursos, já que a idéia de algo absoluto, em tese, aponta para a
inexistência de exceções).
Obs.1: Importante julgado do STJ (Resp 976.566/RS) definiu que a alienação do bem de
família não gera fraude, pois ele não poderia ser objeto de penhora, já que é absolutamente
261 Se houver um processo de conhecimento em que o credor ingressa com uma ação só contra o fiador, se ele não chamar o devedor ao
processo principal, só ele será responsável patrimonial. Assim, ao chamar ao processo o devedor, ele garantirá a execução contra o devedor (já
que, como dito, é necessário que o fiador tenha um título executivo contra o devedor).
549
impenhorável.
Obs.2: No informativo 417/STJ, REsp 1.106.654-RJ, o STJ entendeu que a
impenhorabilidade do salário, excepcionada na dívida alimentar, atinge inclusive o 13º e as
férias. O alimentante também tem direito a parcela do 13º e das férias do alimentando.
DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA.
JULGAMENTO SOB A TÉCNICA DO ART. 543-C DO CPC.
1. Consolidação da jurisprudência desta Corte no sentido da
incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário e o
terço constitucional de férias, também conhecidos, respectivamente,
por gratificação natalina e gratificação de férias.
2. Julgamento do especial como representativo da controvérsia, na forma
do art. 543-C do CPC e da Resolução 08⁄2008 do STJ - Procedimento de
Julgamento de Recursos Repetitivos. 3. Recurso especial provido.
II. Momento de definição dos bens sujeitos à responsabilidade patrimonial

Prevê o CPC que o responsável responde com todos os bens PRESENTES e
FUTUROS.
Questão que se põe é saber qual é o momento presente, ou seja, qual o referencial
utilizado pelo art. 591, a fim de se determinar o que seria futuro e o que seria o passado.
 Perceba o problema: se adotado o momento presente como sendo o surgimento da
dívida, o resultado será um indesejado congelamento do patrimônio do responsável
patrimonial. Nesta hipótese, seria um perigo negociar com quem tem dívida. Gera uma
insegurança jurídica no âmbito negocial.
 Da mesma forma, considerar o momento presente como o momento da execução
também traz problemas, pois que, neste caso, haveria legitimação e estímulo à fraude
à execução (o devedor, um dia antes da execução, poderia se desfazer de todos seus
bens).
A doutrina majoritária (DINAMARCO, HUMBERTO THEODORO JR. ETC.) entende que o
momento presente é o da INSTAURAÇÃO DA EXECUÇÃO, incluindo-se bens passados
alienados em fraude (veja, pois, que há uma ressalva). Isso é o mesmo que dizer que o
momento presente é o momento do surgimento da dívida, excluídos os bens alienados sem
fraude (DANIEL prefere essa ótica, o que, no final das contas, dá no mesmo).
III. Bens sujeitos à execução na responsabilidade secundária

As regras de direito material definem o devedor e o co-obrigado, que possuem
responsabilidade patrimonial primária, já que respondem solidariamente perante o credor.
Responsável secundário, por sua vez, é o sujeito que responde pela dívida sem ser devedor
nem co-obrigado, razão pela qual Daniel entende depender essa responsabilidade de previsão
legal, a qual foi fixada no art. 592 do CPC.
Dispõe o art. 592 do CPC que ficam sujeitos à execução os bens:
550
 do SUCESSOR a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real

ou obrigação reipersecutória262
Tanto numa execução fundada em direito real como em uma execução fundada em
obrigação reipersecutória há um bem da vida específico. Se, durante essa execução
houver uma sucessão a título singular, o sucessor, que não é devedor, passa a ser
responsável primário.
Daniel acha que esse dispositivo está deslocado (não deveria estar previsto no art. 592
do CPC).
1ª Corrente Dinamarco tenta definir a aplicação do art. 592, I por uma questão
temporal. Ele entende que se houver uma sucessão antes da execução, poderá ser
manejado o art. 592, I do CPC. Por outro lado, se a sucessão ocorre durante a
execução, o sucessor responde pelo art. 592, V do CPC, pois haveria uma fraude à
execução (não havendo dúvida, nesse caso, de que o devedor responde).
 Sucessão antes da execução Aplica o art. 592, I.
 Sucessão durante a execução Fraude à execução (prevista no art. 592,
V).
Daniel Assumpção aponta 2 problemas nesse posicionamento: (i) a lei prevê o
trâmite de execução, não sendo possível fazer interpretação para incidir a norma
sobre momento anterior à execução e; (ii) existe fraude à execução antes de
iniciada a execução.
2ª Corrente Zavaski diz que não tem a ver com o momento da sucessão, mas
com a espécie de sucessão. Se houver sucessão inter vivos, haveria fraude à
execução na transferência do bem, não sendo necessária a previsão acima, já que
se encontra contemplada no art. 592, V (que trata justamente da fraude à
execução). A aplicação do art. 592, I ocorreria no caso de sucessão causa mortis.
 Havendo sucessão inter vivos Fraude à execução (prevista no art. 592,
V).
 Havendo sucessão causa mortis Responsabilidade patrimonial primária.
Daniel aponta o problema nesse posicionamento: No plano do direito material, o
sucessor do de cujus torna-se o titular da obrigação, passando a possuir
responsabilidade patrimonial primária (ele será o novo devedor, por ser titular do
direito discutido).
Como o que se encontra na interpretação da norma do art. 592 são hipóteses de
262 Obrigação pessoal consistente na devolução do bem para um patrimônio. Ação reipersecutória é aquela em que se quer a
entrega/restituição de coisa certa que está em poder de terceiro. Pouco importa se a obrigação de entregar a coisa é real ou pessoal (para parte
da doutrina, estão abrangidas as ações possessórias).
551
responsabilidade patrimonial primária. Por isso, o inciso I, para todos os efeitos, é

inútil.
 do SÓCIO, nos termos da lei;

O sócio responde com seu patrimônio pelas dívidas da sociedade.
O direito material societário, assim como o civil, pode criar co-obrigação entre sociedade
e sócio, de maneira que os dois respondam solidariamente perante o credor (a sociedade
como devedora e o sócio como co-obrigado), ambos com responsabilidade patrimonial
primária.
É possível que a lei societária estabeleça que determinada espécie de
sociedade tenha um sócio respondendo primariamente pela dívida da
sociedade. Como exemplo, temos a sociedade em nome coletivo, bem
como a sociedade irregular, a sociedade de fato (art. 990 do CC/02263)
etc:
Obs: Nos casos em que o sócio é co-obrigado, pela lei, a exemplo do fiador, ele terá
sempre direito ao benefício de ordem. Por isso, sua responsabilidade patrimonial é
primária subsidiária.
Não é a essa responsabilidade (primária) que alude o art. 592, II.
Fredie entende que o art. 592, II é uma norma processual em branco, pois remeteria ao
direito civil material ao atribuir responsabilidade patrimonial direta ao sócio nas hipóteses
em que a própria lei, ao determinar o regime jurídico do tipo societário, já imputa ao
sócio a responsabilidade por dívidas da pessoa jurídica. Nessa hipótese, haveria benefício
de ordem:
Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da
sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo
pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos
os bens da sociedade.
§ 1o Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens
da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos
bastem para pagar o débito.
§ 2o Aplica-se aos casos deste artigo o disposto no parágrafo único do
artigo anterior.
Sociedade cooperativa segue o art. 1.095, §§ 1º e 2º do CC.
Sociedade simples a responsabilidade do sócio depende de previsão
no ato constitutivo.
Sociedade em nome coletivo os sócios respondem solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais.
Sociedade limitada a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor
de sua quota e não-solidária. Até a integralização do capital, porém, os
sócios respondem solidariamente pelo que falta para inteirar o capital
subscrito (art. 1.052 do CC).
263 Art. 990 do CC. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no
art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
552
Sociedades anônimas e comandita por ações cada sócio/acionista só

se obriga pelo “Preço da emissão das ações que subscrever ou adquirir”
(art. 1.088 do CC). O acionista comum não responde pelas dívidas da
pessoa jurídica, mas os acionistas controladores e diretores podem
responder com seu próprio patrimônio, desde que verificadas
circunstâncias legais.
Sociedade em conta de participação Não há responsabilidade
secundária e subsidiária dos sócios. O sócio ostensivo responde pelas
dívidas que contrair com terceiros e o sócio oculto pelas dívidas próprias.
Daniel Assumpção não concorda. Para ele, o art. 592, II, em verdade, trata da
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (disregard doctrine)264,
prevista pelo menos em 3 dispositivos legais: art. 50 do CC; art. 28 do CDC e; art. 2º da
CLT. A desconsideração da pessoa jurídica pode seguir dois modelos/teorias:
Teoria menor – Exige apenas a insolvência da pessoa jurídica. Essa teoria é
excepcional, conforme entendeu o STJ no REsp 970.635-SP (3ªT). Ela é utilizada no
direito ambiental e no direito do consumidor. Nas demais situações, aplica-se a
teoria maior da desconsideração.
Teoria maior – Não basta a insolvência da pessoa jurídica, exigindo-se também a
prática de atos fraudulentos (confusão patrimonial ou desvio de finalidade).
Observações:
 Aplicação da teoria maior na dívida tributária No REsp 904.131/RS, o STJ
entendeu que, com base no art. 135 do CTN, a teoria maior da desconsideração é
aplicável também para o responsável tributário265, mesmo que não esteja previsto
na CDA. Esse julgado acrescenta que se o nome do sócio constar da CDA, o ônus
de provar que não houve fraude é do sócio. Se o nome não contar da CDA, o
ônus de provar que houve fraude passa a ser da Fazenda Pública.
DICA: Questão boa para PFN!
FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO. CDA. RESP
904.131-RS. Inf. 416/STJ
A mera inadimplência da obrigação tributária é insuficiente para
viabilizar o redirecionamento da execução fiscal. Em tal hipótese, para a
aplicação do art. 135 do CTN, deve a Fazenda Pública comprovar a
prática de atos de infração à lei ou de violação do contrato social.
Porém, se o nome do sócio constar da CDA, a presunção de liquidez e
certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja
transferido ao gestor da sociedade.
Embora a falência seja um meio de dissolução previsto em lei e
submetido ao Poder Judiciário, isso não significa que seu encerramento
acarrete a automática liquidação de todos os débitos da sociedade
empresarial. Desta forma, a sentença extintiva da falência não pode ser
264 Fredie e Humberto Theodoro discordam. No mesmo sentido do caderno, Araken de Assis.
265 A Fazenda Nacional tentou forçar a aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade.
553
invocada como justificativa para indeferir o pedido de redirecionamento

na execução fiscal, se o nome do sócio-gerente estiver incluído na CDA,
dada a presunção de legitimidade desse título executivo extrajudicial e a
ausência de discussão dessa matéria na ação falimentar. E, no caso de o
nome do sócio não constar da CDA, a Fazenda Pública, tão logo tenha
conhecimento da decretação da falência, deve diligenciar a comprovação
de uma das situações em que pode ser admitido o redirecionamento:
prática de atos de infração da lei ou do contrato social, sob pena de, com
o encerramento da ação falimentar por inexistência de bens, extinguir a
execução fiscal por carência superveniente da ação.
 Forma procedimental para a desconsideração da personalidade jurídica O

STJ, no REsp 418385-SP, o STJ entendeu que a desconsideração da personalidade
jurídica pode ser realizada de maneira incidental na própria execução, ou seja,
independe de processo autônomo. A doutrina ressalva que é necessário garantir o
contraditório (segundo Fredie, haveria um incidente cognitivo)266, mas os tribunais
aceitam que haja apenas uma comunicação posterior aos sócios.
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL.
NULIDADE NÃO CONFIGURADA. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS INEPTOS EM PROVOCAR
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
FALÊNCIA. DAÇÕES EM PAGAMENTO FRAUDULENTAS AOS
INTERESSES DA MASSA. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NO BOJO DO PROCESSO
FALENCIAL. DESNECESSIDADE DE AÇÃO REVOCATÓRIA.
DECRETO-LEI N. 7.661⁄1945, ARTS. 52 E SEGUINTES.
III. Detectada a fraude na dação de bens em pagamento, esvaziando o
patrimônio empresarial em prejuízo da massa falida, pode o julgador
decretar a desconsideração da personalidade jurídica no bojo do próprio
processo, facultado aos prejudicados oferecerem defesa perante o
mesmo juízo.
Quando o sócio é comunicado que seu patrimônio será invadido porque foi
desconsiderada a personalidade jurídica da sociedade de que faz parte em processo
do qual não participou, poderá recorrer da decisão interlocutória por meio de
AGRAVO DE INSTRUMENTO (STJ, no inf. 422, 4ª T, no Resp 715.231/SP e no
REsp 1.100.394/PR 267). Houve uma época em que o sócio entrava com embargo de
terceiro, alegando não ser responsável secundário. Mas desde 2005 o STJ entende
que deve ser manejado o agravo de instrumento (tanto pelo sócio quanto pela
sociedade empresária, não necessariamente em conjunto).
Para Daniel essa posição é equivocada, pois entende ser um absurdo não ser admitido
o embargo de terceiro, já que estar-se-ia fazendo contraditório diferido por meio
recursal, excluindo uma instância (o sócio que não fez parte do processo e sofreu
266 Segundo Leonardo Greco, dizer que a desconsideração pode ser feita incidentalmente não significa que se prescinda do princípio do
contraditório. Para essa doutrina, o juiz deve fazer uma intimação prévia dos sócios antes de desconsiderar a personalidade jurídica. Embora
essa doutrina esteja correta, na prática forense não é assim que funciona.
267 Para o STJ, a desconsideração da personalidade jurídica é feita por decisão interlocutória e dela cabe agravo de instrumento, que pode ser
interposto pela pessoa jurídica ou pelo sócio.
554
desconsideração da personalidade estaria sendo impedido de discutir a matéria em 1º

grau).
Em suma: Quando o sócio quiser discutir a desconsideração da personalidade deverá
interpor agravo de instrumento; quando quiser discutir questões relacionadas à
execução (alegando matéria típicas de devedor) deverá entrar com embargos à
execução.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO

INTERLOCUTÓRIA. INCLUSÃO DO SÓCIO NO PÓLO PASSIVO
DA EXECUÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO.
INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NÃO
CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
POSSIBILIDADE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC.
IMPOSIÇÃO DE MULTA. SÚMULA 98⁄STJ.
1. A decisão que modifica o pólo passivo da execução, para incluir sócio
da empresa, por força do disposto do art. 135 do CTN, não ostenta
natureza jurídica de despacho ordinatório, haja vista que, mercê de
solucionar incidente da execução fiscal, gera lesividade para a parte
integrada ao processo.
2. A jurisprudência desta Corte tem admitido o prequestionamento
implícito [não se confunde com o tácito], de forma que, apesar dos
dispositivos tidos por violados não constarem do acórdão recorrido, se a
matéria controvertida foi debatida e apreciada no Tribunal de origem à
luz da legislação federal pertinente, tem-se como preenchido o requisito
da admissibilidade.
STJ, REsp 1.100.394-PR
Obs: Fredie lembra que não há desconsideração da personalidade quando o sócio já

for responsável pela dívida societária (de acordo com o regime de responsabilidade
patrimonial do tipo de sociedade de que faz parte).
 Ampliação da desconsideração da personalidade jurídica pelo STJ O STJ vem
ampliando o campo da desconsideração com fundamento no espírito da lei, que visa
evitar que o direito societário sirva para fraude à execução:
 O STJ admite a desconsideração inversa: atinge a pessoa jurídica como
responsável patrimonial secundário para adimplemento das dívidas do sócio
pessoa física. Julgados: Resp 948.117/MS (inf. 440/STJ, T3)
 O STJ admite desconsideração entre empresas do mesmo grupo econômico:
Julgado Resp 1.071.643/DF, da T4.
Daniel é a favor dessa ampliação pelo STJ.
 do DEVEDOR, quando em poder de terceiros;

Esse inciso prevê uma regra correta, mas que não deveria estar prevista no art. 592, pois o
devedor não é responsável secundário, possuindo responsabilidade primária sempre,
555
esteja o bem em seu poder ou no poder de terceiros.

Em caso de detenção, não há qualquer restrição à atividade executiva do bem, já que o
detentor é mero instrumento da posse do proprietário/devedor. Já nos casos de posse, há
um vínculo jurídico entre o devedor/proprietário e o terceiro/possuidor (exercente da
posse direta), que confere a este último o direito de uso e gozo do bem. Assim,
arrematado o bem em juízo, o arrematante se sub-roga na posição do devedor/executado.
Será o novo dono do bem, mas a posse permanece com o terceiro – e é preciso aferir se
o novo dono tem direito de tomar a posse do terceiro ou não. Se ela decorrer de relação
contratual, como a locação, o terceiro possuidor deve ter seus direitos respeitados, sob
pena de uso da ação de embargos de terceiro.
Registre-se que aquele que está na posse ou detenção do bem é terceiro e não precisa ser
citado, salvo se houver alteração no destinatário dos aluguéis ou se, findo o contrato, o
bem tiver de ser restituído.
 do CÔNJUGE, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação
respondem pela dívida;
Cabe à legislação cível definir os casos em que os bens do cônjuge vão submeter-se à
execução. Obs: É importante considerar o regime de bens onde haja a meação.
Vejamos as situações possíveis:
 Se os dois cônjuges forem devedores Isso é possível e, neste caso, os dois
devedores têm responsabilidade patrimonial primária, independentemente de seu
regime de bens.
 Se apenas um cônjuge for devedor de dívida doméstica ou de dívida decorrente
de ato ilícito que beneficiou a família Em relação às dívidas contraídas por
apenas um dos cônjuges para a “econômica doméstica” (para a manutenção do lar)
ou que beneficiarem a família (decorrente de ato ilícito) há SOLIDARIEDADE
LEGAL, sendo o cônjuge que não contraiu a dívida doméstica um coobrigado. Há,
portanto, responsabilidade patrimonial primária tanto para o cônjuge devedor como
para o cônjuge coobrigado (art. 1.643 e 1.644 do CC).
Com efeito, os artigos 1.643 e 1.644 do CC tratam das dívidas referentes à economia
doméstica.
Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um
do outro:
I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia
doméstica;
II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas
possa exigir.
Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente
obrigam solidariamente ambos os cônjuges.
O art. 1.664 do CC também prevê a responsabilidade solidária dos cônjuges nas
obrigações assumidas por um deles para atender aos encargos da família:
Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas
pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às
despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.
556
O CC especifica alguns atos que o cônjuge pode praticar sem a vênia do outro, no
interesse da economia doméstica. Nestes casos, a permissão independe do regime de
bens do casal.
Segundo FREDIE, o bem do cônjuge executado, seja ele particular, seja ele
pertencente à sua meação, responde pela dívida, nos casos de solidariedade legal
(dívida contraída a bem de família ou mesmo dívida proveniente de ato ilícito, que
também beneficiou a família).
A doutrina e os tribunais superiores estabeleceram uma presunção relativa de que as
transações feitas pelos cônjuges são para ganho familiar, lançando sobre o outro
cônjuge o ônus de provar o contrário. Cedem à presunção os casos em que a dívida
decorre de ato ilícito e os casos de execução fiscal de sociedade, quando a
responsabilidade recai sobre o sócio-consorte.
O art. 592, IV aplica-se em uma terceira situação, de caso em que há

responsabilidade secundária – cônjuge não devedor e não coobrigado:
 Se apenas um cônjuge for devedor de dívida não relacionada à economia

doméstica e que não beneficia o casal em caso de ato ilícito Se não houve
benefício da família/casal, aquele que não contraiu a dívida não é coobrigado nem
responsável primário. Neste caso, importa discernir qual é o regime de casamento,
para se verificar se e quais bens de um dos cônjuges devem responder pela
integralidade da dívida.
Nesta situação, quando realizada a penhora de bem imóvel, deve ser aplicado o art.
655, §2º do CPC, que exige a “intimação” do cônjuge não devedor,
independentemente do regime de bens do casal ou da natureza do bem conscrito (se
particular, reservado ou da meação).
Art. 655, § 2o do CPC. Recaindo a penhora em bens imóveis, será
intimado também o cônjuge do executado. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
Neste ponto, surge uma divergência doutrinária. Para a doutrina minoritária

(DINAMARCO), sendo exigida em razão da penhora apenas uma mera intimação (e
não citação), o cônjuge, ainda que faça parte da relação material (tenha
responsabilidade solidária), continua sendo terceiro, não se tornando parte no
processo.
A doutrina MAJORITÁRIA (ARAKEN DE ASSIS) entende que houve equívoco do
legislador no art. 655, pois o cônjuge quando ingressa no processo adquire a
qualidade de parte, numa espéce de litisconsórcio passivo ulterior, daí advindo
sua legitimidade extraordinária para embargos do devedor (estará em nome
557
próprio na defesa dos interesses de terceiro – o outro cônjuge, devedor).

ATENÇÃO: No Resp 740.331/RS, em posição já pacífica, o STJ decidiu que este
cônjuge não devedor tem legitimidade extraordinária para alegar matérias típicas
de devedor, sejam defesas processuais ou materiais.
Súmula 134 do STJ. Embora intimado da penhora em imóvel do casal,
o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa
de sua meação.
O cônjuge não devedor poderá ajuizar impugnação/embargos à execução (defesa

típica de parte) ou embargos de terceiro, a depender de seu objetivo (questionar a
dívida e sua execução ou questionar a sujeição de seus bens à execução):
a) Nos embargos à execução, ele deve discutir matérias de INTERESSE DO
DEVEDOR (atuando, neste caso, como substituto processual do devedor,
em legitimidade extraordinária). Segundo FREDIE, em tese, esse meio de
defesa cabe quando o consorte reconhece que seus bens (próprios ou da
meação) respondem pela dívida, mas pretende discutir a própria dívida e sua
forma de execução. Assim, ele atua como responsável primário.
b) Já nos embargos de terceiro, o cônjuge tentará PROTEGER A SUA
MEAÇÃO (o objeto de discussão desses embargos é saber se a dívida
beneficiou a família/casal ou não). Segundo FREDIE, cabem os embargos de
terceiro quando o consorte acredita que seus bens (próprios ou de sua
meação) não respondem pela execução. O cônjuge não devedor, para proteger
a sua meação, deverá provar que não é responsável. Essa é a única hipótese
em que o cônjuge atua como responsável secundário.
Obs: A regra parece estender-se à união estável (neste caso, qualquer controvérsia da
sua existência deve ser resolvida incidentalmente).
Embargos de terceiros pelo cônjuge não devedor

Segundo Daniel Assumpção, o art. 1.046, §2º do CPC permite os embargos de
terceiros oferecidos por quem não é terceiro, pois permite que a parte no processo
(o cônjuge que formou litisconsórcio ulterior, passando a ser parte) ingresse com
embargos de terceiros.
Art. 1.046 do CPC. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação
ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em
casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação
judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer
Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.
§ 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo,

defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em
que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.
Esses embargos de terceiros apresentados pelo cônjuge não devedor possuem
558
matéria limitada: servem apenas para a PROTEÇÃO DA MEAÇÃO.

O cônjuge não devedor é responsável patrimonial?
 Se a dívida beneficiar o casal ou a família, o bem do casal será alienado e
100% do seu valor será revertido para o pagamento da dívida: metade ideal
do imóvel corresponde à meação do devedor (em responsabilidade primária)
e a outra metade corresponde à meação do cônjuge não devedor (também em
responsabilidade primária, por solidariedade legal).
 Se a dívida não beneficiar o casal ou a família, a resposta será negativa, o
que significa que apenas 50% do valor do imóvel, referente à meação do
cônjuge devedor, será utilizado para a responsabilidade primária. Os outros
50% serão meação do cônjuge não devedor, que não será responsável
secundário.
Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, o ônus da prova de que a dívida

beneficiou o casal ou a família é do CREDOR, em regra. Fredie diz exatamente
o contrário e Daniel não trata disso no livro...
Exceção: no caso das dívidas geradas por aval, será do CÔNJUGE NÃO
DEVEDOR o ônus de provar que a dívida não beneficiou o casal ou a família
(STJ, AgRg no Ag 702.569/RS)
O art. 655-B, novidade trazida pela Lei n 11.382/06, colocou ponto final em ampla
discussão existente quanto à penhorabilidade sobre bens indivisíveis do casal. A
solução é clara: o bem é penhorável e a tutela da meação do cônjuge recai no
produto da alienação do bem. Caso a alienação do bem seja contrária aos interesses
do cônjuge, cabe a ele adjudicá-lo nos termos do art. 685-A, §2º do CPC. Registre-se
que, segundo FREDIE e ZAVASCKI, a exclusão da meação deve ser feita em cada bem,
e não da totalidade do patrimônio (o cônjuge tem direito a uma parte de cada bem).
CPC. Art. 655-B. Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação
do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do
bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
 alienados ou gravados com ônus real em FRAUDE DE EXECUÇÃO.

O ato praticado em fraude à execução é considerado válido, mas ineficaz perante o
credor, mantendo sua eficácia em relação ao terceiro de boa-fé.
Significa que quando há uma prática de ato de fraude, o devedor transfere para o terceiro
o bem e, como o ato é válido, o bem passa a fazer parte do patrimônio do terceiro. Assim,
o adquirente em fraude tem responsabilidade secundária, pois responde sem ser devedor.
O art. 594 do CPC prevê caso de impenhorabilidade subsidiária ou eventual dos
demais bens do executado, ao dispor que “o credor, que estiver, por direito de retenção,
na posse de coisa pertencente ao devedor, não poderá promover a execução sobre outros
bens senão depois de executida a coisa”.
A defesa da boa-fé na execução (fraudes do devedor)

559
A proteção da boa-fé na execução possui instrumentos típicos para a sua

efetivação.
I. Fraude contra credores

A fraude contra credores é instituto do direito material civil (arts. 158-165 do
CC/02), consistente na diminuição patrimonial do devedor que se reduz à insolvência, em
prejuízo dos credores. Não há vício de consentimento, mas sim vício social, pois o ato é
consciente, correspondente à vontade interior do agente, mas decorre da desconformidade
entre a declaração de vontade e a ordem jurídica.
O ato fraudulento pode ser unilateral ou bilateral (renúncia a herança, venda fraudulenta);
oneroso ou gratuito (compra e venda; doação ou remissão).
Dispõe o CC que o ato praticado em fraude contra credores é anulável; ou seja: ele
existe, é eficaz, mas inválido (o CC situa o vício no plano da validade), mas a doutrina
discute:
 O ato de fraude contra credores é anulável ou ineficaz? Qual sua natureza

jurídica?
Existe uma corrente doutrinária forte (NERY, MARINONI e LEONARDO GRECO)
defendendo a literalidade do CC (ou seja: o ato é ANULÁVEL e, pela procedência da ação
pauliana, o bem retorna ao patrimônio ao devedor).
Por outro lado, uma segunda corrente (ZAVASCKI, ASSUMPÇÃO, DINAMARCO,
HUMBERTO THEODORO JR.) entende que o ato em fraude contra credores é VÁLIDO, mas
INEFICAZ perante o credor (mesmo vício da fraude à execução). Para essa corrente
doutrinária, diante da procedência da ação pauliana, o ato jurídico não será desfeito, eis que
válido, gerando apenas a declaração da ineficácia e a consequente permissão para a penhora
do bem. Essa decisão, por óbvio, tem eficácia inter partes (só favorece o autor da ação
pauliana); para as demais pessoas o negócio jurídico continua válido e eficaz. Há uma
tendência do STJ de adotar esse posicionamento (já há decisões da 1ª e 3ª turma. Ex: Resp
506312/MS).
Zavaski argumenta que a idéia de que a fraude contra credores gera ato anulável,
devendo o bem retornar ao patrimônio do devedor, pode gerar injustiça (outro devedor que
não o autor da ação pauliana pode se valer do bem para satisfação de sua própria dívida) e,
ainda, ilegalidade (a possibilidade de que o credor que não foi vítima de fraude se aproveitar
do bem268).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO. FRAUDE
CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO
PAULIANA. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO.
DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO
CÔNJUGE NÃO CITADO NA AÇÃO PAULIANA.
2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio — já
268 Se assim fosse, um outro credor que penhorasse o bem mais rápido que o autor da pauliana ou tivesse crédito privilegiado teria
preferência sobre este (autor da pauliana).
560
que o retorno, puro e simples, ao status quo ante poderia inclusive

beneficiar credores supervenientes à alienação, que não foram
vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa
legítima de se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado.
3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só
pode ser intentada pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a
fraude (art. 158, § 2º; CC⁄16, art. 106, par. único), não conduz a uma
sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de sua
eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os
bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não
a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas.
4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por
fraudulenta de propriedade do casal, a sentença de ineficácia, para
produzir efeitos contra a mulher, teria por pressuposto a citação dela
(CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só produz efeito em
relação a quem foi parte, "não beneficiando, nem prejudicando terceiros"
(CPC, art. 472).
5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a ineficácia do
negócio jurídico reconhecido nessa ação produziu efeitos apenas em
relação ao marido, sendo legítima, na forma do art. 1046, § 3º, do CPC, a
pretensão da mulher, que não foi parte, de preservar a sua meação,
livrando-a da penhora. 5. Recurso especial provido.
 Pressupostos/requisitos da fraude contra credores

Os requisitos cumulativos da fraude contra credores são:
 Eventus damni INSOLVÊNCIA (pressuposto objetivo). Sua prova é feita pelo
credor. Só há redistribuição do ônus da prova (para que recaia sobre o devedor ou
terceiro prejudicado o ônus de prova a inexistência de insolvência) quando houver
presunção legal relativa de insolvência, como nos casos do art. 750 do CPC, ou se
ela for notória (art. 334 I do CPC c/c art. 159 do CC):
Art. 750 do CPC. Presume-se a insolvência quando:
I - o devedor não possuir outros bens livres e desembaraçados para
nomear à penhora;
Il - forem arrestados bens do devedor, com fundamento no art. 813, I, II e
III.
Art. 334 do CPC. Não dependem de prova os fatos:
I – notórios.
Art. 159 do CC. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do
devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo
para ser conhecida do outro contratante.
 Consilium fraudis CONSCIÊNCIA/INTENÇÃO DE FRAUDAR, salvo se o
ato for gratuito (pressuposto subjetivo). Se o ato for gratuito, há presunção
absoluta de fraude e má-fé pelo devedor (em benefício ao credor). Não se exige
prova de que o terceiro adquirente estava ciente da insolvência, por causa da
presunção juris et de juris. Se, contudo, o ato for oneroso, o credor deverá provar
561
que o devedor tinha ciência de produzir dano (consilium fraudis) e o terceiro

adquirente sabia (conhecimento real ou presumido) da condição de insolvência a
que será reduzido o devedor com a alienação (scientia fraudis).
Prevalece que não há necessidade de animus nocendi (intenção de prejudicar
credores), bastando que se revele que o devedor tinha ciência de que o ato por ele praticado
provocava ou intensificava seu estado de insolvência.
Exige-se, ainda, o scientia fraudis (consciência da fraude, ainda que não tenha intenção)
pelo terceiro beneficiário de atos onerosos (em relação aos atos gratuitos à presunção absoluta
de fraude).
 Ação pauliana
Para que a fraude contra credores seja reconhecida, é necessária a ação pauliana
(ação revocatória), processo de conhecimento que segue o rito ordinário.
A legitimidade ativa é do credor prejudicado ou seus sucessores – se o indivíduo
se tornou credor após a alienação/oneração fraudulenta, já encontrou o patrimônio desfalcado
desde a origem, não dispondo, portanto, de legitimidade ativa.
O devedor e o terceiro beneficiário (ou sucessores destes) são legitimados
passivos em em litisconsórcio passivo necessário unitário (pois o resultado da decisão vale
para os dois, em relação jurídica incindível).
 Termo inicial
O art. 158 do CC diz que a ação pauliana somente poderá ser intentada a partir do
momento da constituição da dívida, da exigibilidade do crédito (pois só assim teria
interesse-utilidade). Contudo, embora a ação pauliana seja proposta depois do vencimento,
entende-se que devem ser consideradas fraudes ocorridas antes do seu advento269.
Art. 158 do CC. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão
de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à
insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos
credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
ATENÇÃO: Recentemente, foi julgado o Resp 1.092.134/SP (inf. 441 do STJ),
com a posição absolutamente inovadora de que é possível, EXCEPCIONALMENTE, a
fraude contra credores antes mesmo da constituição da dívida quando se percebe que o
objetivo foi a realização de fraude. Essa é uma decisão isolada, mas bastante recente.
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FRAUDE
PREORDENADA PARA PREJUDICAR FUTUROS CREDORES.
ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106, PARÁGRAFO ÚNICO,
CC/16 (ART. 158, § 2º, CC/02). TEMPERAMENTO.
1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do CC/16 extrai-se que a
afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da
269 É possível que o credor proponha a ação pauliana antes do vencimento da dívida. Não há, nesse caso, interesse de agir, diante da ausência
de exigibilidade da obrigação. Deve, então, o processo ser extinto sem resolução de mérito. Caso, porém, a obrigação torne-se exigível no curso
do procedimento, não deverá mais ser extinto o processo sem resolução de mérito, pois o interesse que faltava subreveio, surgindo a
necessidade do provimento jurisdicional postulado. Nessa hipótese, o juiz deverá aplicar o art. 462 do CPC, levando em conta o fato
superveniente que tornou exigível a obrigação, deixando de extinguir o processo sem resolução de mérito (pois a sentença deve ser atual).
562
prova de consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do

crédito em relação ao ato impugnado.
2. Contudo, a interpretação literal do referido dispositivo de lei não se
mostra suficiente à frustração da fraude à execução. Não há como negar
que a dinâmica da sociedade hodierna, em constante transformação,
repercute diretamente no Direito e, por consequência, na vida de todos
nós. O intelecto ardiloso, buscando adequar-se a uma sociedade em
ebulição, também intenta - criativo como é - inovar nas práticas ilegais e
manobras utilizados com o intuito de escusar-se do pagamento ao credor.
Um desses expedientes é o desfazimento antecipado de bens, já
antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas
a afastar o requisito da anterioridade do crédito, como condição da ação
pauliana.
3. Nesse contexto, deve-se aplicar com temperamento a regra do art.
106, parágrafo único, do CC/16. Embora a anterioridade do crédito
seja, via de regra, pressuposto de procedência da ação pauliana, ela pode
ser excepcionada quando for verificada a fraude predeterminada em
detrimento de credores futuros.
4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas instâncias ordinárias o
conluio fraudatório e o prejuízo com a prática do ato – ao contrário do
que querem fazer crer os recorrentes – e mais, tendo sido comprovado
que os atos fraudulentos foram predeterminados para lesarem futuros
credores, tenho que se deve reconhecer a fraude contra credores e
declarar a ineficácia dos negócios jurídicos
(transferências de bens imóveis para as empresas Vespa e Avejota).
5. Recurso especial não provido.
Resp 1.092.134/SP (inf. 441 do STJ). Rel. Min. Nancy Andrighi. j.
05/08/2010. T3
 Sentença
A sentença de procedência da ação pauliana é CONSTITUTIVA NEGATIVA (ou
desconstitutiva), já que anula o ato jurídico. Para quem entende que o ato seria ineficaz
perante o credor, existe uma divergência sobre a natureza dessa sentença:
1ª Corrente: Para HUMBERTO THEODORO JR, a sentença é meramente
DECLARATÓRIA, já que não cria nada novo, apenas declarando o vício e a
conseqüente ineficácia que já existiam.
2ª Corrente: Para DINAMARCO, a sentença é CONSTITUTIVA. A sentença criaria
uma nova situação jurídica, qual seja, a penhorabilidade do bem (possibilidade de o
bem passar a responder pela execução).
II. Fraude à execução (art. 593 do CPC)

Art. 593 do CPC. Considera-se em fraude de execução a alienação ou
oneração de bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real [para a
doutrina, esse inciso é um mero exemplo, aplicando-se a regra geral do
art. 42 do CPC];
563
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor

demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III - nos demais casos expressos em lei.
Diferentemente da fraude contra credores (instituto de direito material), a fraude à

execução é um instituto de direito processual, já que é manobra do devedor que causa dano
não apenas ao credor, mas também à atividade jurisdicional executiva. Ela ocorre na
pendência de um processo em que se busca, direta ou indiretamente, o cumprimento de uma
obrigação.
O ato de fraude à execução é mais grave que a fraude contra credores porque é um
ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600, I do CPC) e, assim sendo, é aplicada uma
multa de até 20% do valor do crédito exeqüendo, multa essa que será revertida ao
exeqüente.
Art. 600 do CPC. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato
do executado que:
I - frauda a execução;
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em
multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por
cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de
outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que
reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução. (Redação
dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a
não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der
fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros,
despesas e honorários advocatícios. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
Quanto à fraude à execução, não há dúvidas na doutrina: o ato é VÁLIDO, mas
INEFICAZ em relação ao credor (há ineficácia parcial, pois o ato somente não produz
efeitos em relação ao credor).
A fraude à execução não precisa de ação própria, podendo ser reconhecida de
ofício, incidentalmente no processo executivo ou alegada como matéria de defesa em sede de
embargos de terceiros.
 Hipóteses de cabimento da fraude à execução

 Alienação ou oneração na pendência de ação fundada em direito real Essa
hipótese independe da demonstração de insolvência, bastando que haja
alienação/oneração de coisa litigiosa (direito real), razão pela qual a norma está
revogada pelo art. 42 do CPC, que trata da matéria, pois vincula o terceiro
adquirente/cessionário ao resultando do processo, sem menção à natureza da ação em
cujo processo se deu a transferência do bem.
Art. 42 do CPC. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título
particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo,
564
substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte

contrária.
§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no
processo, assistindo o alienante ou o cedente.
§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus
efeitos ao adquirente ou ao cessionário.
 Alienação ou oneração de bem na pendência de processo capaz de reduzir o
devedor à insolvência: Essa hipótese protege o crédito pecuniário, incidindo sobre
alienação de qualquer bem penhorável, e não apenas sobre a coisa litigiosa. Quando se
fala em fraude à execução se refere, basicamente, a essa hipótese. Pressupostos:
o Eventus damni – Exigência de que o ato seja apto a reduzir o devedor à
insolvência. O credor tem que comprovar que não existem outros bens
penhoráveis suficientes, o que é feito pela devolução do mandado, com
certidão do oficial de que não encontrou bens penhoráveis. Após isso, cabe ao
credor comprovar que possui bens penhoráveis (exigir isso do credor seria
prova diabólica).
ATENÇÃO: Se, após o ato de disposição, o credor continua com bens
suficientes à satisfação do débito, não há fraude.
o Litispendência – Que tenha sido o ato praticado na pendência de processo
contra o devedor (não é suficiente que haja iminência de processo). Esse
processo pode ser condenatório, executivo, cautelar, penal, arbitral etc.
Não se exige consilium fraudis.
 Outros casos de fraude à execução Ocorre nos casos do art. 615-A, §3º do CPC
(veremos depois); art. 672, §3º do CPC; art. 4º da lei 8.009/1990; art. 185 do CTN.
Art. 672 do CPC. A penhora de crédito, representada por letra de
câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, far-se-á
pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor.
§ 3o Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a
quitação, que este Ihe der, considerar-se-á em fraude de execução.
Art. 4º da lei 8.009/90. Não se beneficiará do disposto nesta lei

[impenhorabilidade do bem de família] aquele que, sabendo-se
insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a
residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.
Art. 185 do CTN. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de

bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a
Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida
ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de
terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total
pagamento da dívida inscrita.
 Causa de pedir da fraude à execução

565
Na fraude à execução, o consilium fraudis (intenção de fraudar) é dispensado,

diversamente do que ocorre na fraude contra credores. Ele não é requisito aqui, sendo bastante
a prova do EVENTUS DAMNI (consciência da insolvência)270.
Mas atente: o STJ, embora não exija o consilium fraudis, protege o terceiro de boa-
fé. Assim, se o terceiro adquirente agiu de boa-fé, não haverá fraude à execução (o juiz
acaba tendo que sacrificar alguém). O STJ tem o seguinte posicionamento:
 Se a penhora estiver registrada, haverá uma presunção absoluta de ciência erga
omnes, de modo que estará configurada a má-fé do terceiro adquirente.
 Se a penhora não estiver registrada (por desídia do credor; porque o bem não é
registrável271; ou porque a fraude ocorreu antes da penhora), o ônus de provar que
houve má-fé do terceiro adquirente será do credor.
Súmula 375 do STJ. O reconhecimento da fraude à execução depende
do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do
terceiro adquirente.
FRAUDE À EXECUÇÃO. BOA-FÉ. REGISTRO. PENHORA. REsp
753.384-DF, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro
(Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 1º/6/2010 (inf.
437).
Não constitui fraude à execução a simples existência, ao tempo da
alienação de imóvel de propriedade do devedor, de demanda em curso
em desfavor dele, capaz de reduzi-lo à insolvência, não bastando sua
citação válida no feito, sendo, assim, exigida a existência de registro
da penhora sobre o imóvel alienado para que passe a ter efeito erga
omnes. Inexistindo registro da penhora sobre bem alienado a terceiro,
incumbe à exequente e embargada fazer a prova de que o terceiro tinha
conhecimento da ação ou da constrição judicial, agindo, assim, de má-
fé.
Questão (MP/MG): A partir da orientação que se assentou no STJ
acerca da necessidade de restrito da penhora e da sua consequente
oponibilidade erga omnes, alguns civilistas passaram a sustentar ser ela
um novo direito real. Outros, apenas uma simples restrição ao direito de
propriedade. À luz dos princípios que norteiam os direitos reais em
geral e o da propriedade em especial, está correta alguma das teses? Por
que?
Flávio Tartuce diz que seguindo o entendimento de que o rol do art.
1.225 do CC (dos direitos reais) é taxativo, a penhora não pode
constituir novo direito real. Mesmo com a adesão à corrente que tem
afirmado ser o rol exemplificativo (minoritária), isso se mantém, pois
novos direitos reais só podem ser criados por lei. Ademais, não nos
convence o argumento de que o registro da penhora seria uma restrição
ao direito de propriedade, pois o bem penhorado pode ser vendido; não
passa a ser inalienável. A inalienabilidade do bem somente pode
decorrer da lei ou da vontade das partes. Concluindo, o registro da
penhora apenas passou a ser um requisito para a caracterização da
270 O pensamento do legislador foi de que como o vício é mais grave, deve-se facilitar que vítima do ato consiga demonstra-la em juízo.
271 A exemplo da penhora de uma televisão, por exemplo.
566
fraude à execução, segundo o STJ.
ATENÇÃO: Embora só exija a prova do eventus damni, a má-fé do adquirente é

pressuposto da fraude à execução, assegurado o seu contraditório, e se caracteriza pelo
conhecimento das hipóteses de cabimento da fraude.
 Momento do reconhecimento da fraude

A prática do ato de fraude pode ser anterior à execução, mas o reconhecimento
da fraude só pode ser realizado DURANTE A EXECUÇÃO, já que o reconhecimento da
fraude só possui o objetivo de que o credor penhore os bens (o que só ocorre na execução).
Por isso, Luiz Fux diz que o reconhecimento da fraude tem eficácia ex tunc, retroagindo ao
momento da prática do ato.
Assim, ainda que haja fraude à execução durante o processo de conhecimento, não
é possível o seu reconhecimento judicial. Só durante a execução será possível esse
reconhecimento.
Quem descobre a dilapidação patrimonial do devedor durante a fase cognitiva
pode ajuizar uma ação cautelar (tentar arrestar o bem – o que não impede a alienação, mas
pode desmotivá-la).
 Momento a partir do qual a fraude deixa de ser contra credores e passa a ser à
execução
Em regra, o momento a partir do qual, havendo fraude, ela não será mais contra
credores, mas à execução é o da CITAÇÃO do devedor em qualquer ação judicial que
tenha como objeto direto ou indireto a dívida, porque esse é o momento em que ele terá
ciência da existência da ação.
A fraude à execução ocorre diante de qualquer ação judicial (condenatória,
executiva, cautelar, penal, arbitral etc.). Contudo, ela só é reconhecida na execução (cuida-se
de declaração com efeito ex tunc).
Há uma exceção à regra que considera o marco da fraude o momento da citação do
devedor: se existir uma prova inequívoca (prova robusta) de que o devedor tem ciência da
existência da ação (mas ainda não foi citado), já há fraude à execução. Assim entende o
STJ.
O STJ tem posição no sentido de que não é imprescindível a citação, sendo possível
ao credor demonstrar por qualquer meio de prova que o devedor já sabia da ação mesmo
antes de ser citado.
FRAUDE À EXECUÇÃO. MENORES. INTERESSE. REsp 799.440-
DF. T4 – Inf. 420 do STJ
De regra, a caracterização da fraude de execução exige a ocorrência
de litispendência, essa caracterizada pela citação válida do devedor no
processo de conhecimento ou de execução. Contudo, em
determinados casos, o ato de alienação de bens praticado pelo
executado, ainda que anterior à citação, pode configurar fraude à
567
execução, impondo, como consequência, a declaração de sua ineficácia

perante o credor exequente. Isso ocorre, por exemplo, quando o
devedor executado tinha pleno conhecimento do ajuizamento da
execução e, como forma de subtrair-se à responsabilidade executiva
decorrente da atividade jurisdicional, esquivou-se da citação de modo a
impedir a caracterização da litispendência e, nesse período, adquiriu um
bem imóvel em nome dos filhos.
 Fraude prevista no art. 615-A do CPC

O art. 615-A, §3º do CPC prevê hipótese de fraude à execução antes da citação: o
exeqüente poderá, no ato da distribuição/ajuizamento da ação de execução, obter certidão
comprobatória desse ajuizamento, para averbação no registro de bens do devedor,
informando no prazo de 10 dias (hipótese em que terá eficácia ex tunc – se a comunicação
não for tempestiva, não retroagirá sua eficácia à data em que foi realizada e ainda ensejará a
responsabilidade do credor em face do devedor (art. 615-A, §4º).
Essa possibilidade abrange todos os bens penhoráveis ou arrestáveis, móveis ou imóveis.
ATENÇÃO: Se o devedor alienar bens com a averbação da certidão de
ajuizamento de ação, há presunção ABSOLUTA de conhecimento (o que pode caracterizar
sua má-fé), mas há presunção apenas relativa da fraude à execução, porque não há fraude à
execução sem eventus damni (insolvência)272.
comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das
partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis,
registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou
arresto. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas,
no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da
artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados. [enquanto a
averbação é ônus do exeqüente, para prevenir-se da fraude, o
cancelamento depende de pronunciamento judicial, por provocação ou de
ofício]
§ 3o Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de
bens efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4o O exeqüente que promover averbação manifestamente indevida
indenizará a parte contrária, nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei,
processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5o Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste
artigo.
Se o executado aliena o bem averbado, ou terá de indicar outros bens, ou então a

presunção continua a existir (e aí há fraude à execução).
272 Caso em que o devedor aliena o bem penhorado, mas prova que possui outros suficientes para o pagamento da dívida.
568
III. Fraude do bem constrito judicialmente (DINAMARCO)

É óbvio que, se já há constrição judicial, há uma espécie de fraude à execução. Só
que aqui a fraude é potencializada (o desrespeito ao judiciário é absoluto)273. É tão
grave/escandalosa essa conduta que, nesse caso de fraude, é dispensado tanto o consilium
fraudis quanto o eventus damni. Assim, não é necessário que o devedor fique insolvente em
decorrência do ato de fraude.
Obs: Apesar de ser gravíssima essa fraude, o STJ também protege o terceiro de
boa-fé quando ela ocorre. Prova maior é a própria Súmula 375, já analisada, que alude à
necessidade de comprovar a má-fé terceiro adquirente pelo registro da penhora.
Súmula 375 do STJ. O reconhecimento da fraude à execução depende
do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do
terceiro adquirente.
Fredie ressalva, contudo, que ainda que a constrição não tenha sido registrada,
haverá fraude à execução quando houver prova de que o terceiro adquirente (ou beneficiado
com a oneração) sabia ou deveria saber da sua existência, hipótese em que o ônus da prova
será do credor.
Obs: Em relação à penhora de bens móveis (que não pressupõem registro, em sua
maioria), se o terceiro houver agido de boa-fé, a perda do bem se reduzirá em indenização em
face do depositário; Em relação à penhora de crédito do devedor perante terceiro, este terceiro
será intimado a pagar em juízo, sendo ineficaz qualquer quitação (ou remissão) dada ao
devedor executado (art. 671); Se a penhora for com apreensão física do título de crédito, é
inviável cessão fraudulenta (art. 672).
Fraudes do Fraude contra Alienação de bem

Fraude à execução
devedor credores penhorado
Pendência de ação real sobre
Elemento a coisa alienada (593, I) e Litispendência e ato de
Insolvência.
objetivo insolvência e litispendência constrição.
(II).
Ciência pelo terceiro Ciência pelo terceiro
Ciência pelo terceiro da
Elemento prejudicado do dano, prejudicado da
litispendência, presumida
subjetivo salvo nos negócios penhora, presumida
com o registro da ação.
gratuitos. com seu registro.
Anulabilidade (no CC,
Conseqüência Ineficácia parcial. Ineficácia parcial.
mas já divergência).
Natureza Material. Processual. Processual.
Remédio
Ação pauliana. Reconhecimento incidental. Declaração incidental.
judicial
Para o credor e para a Para o credor e para a
Prejuízos Para o credor.
prestação jurisdicional. prestação jurisdicional.
273 Uma coisa é alienar um bem, por saber que alguém quer processá-lo; outra coisa é alienar já bem penhorado ou arrestado.
569
Ponto 12.a. Atos Processuais. Despesas Processuais. Honorários.

Processo eletrônico.
Principais obras consultadas: (1) Marinoni et al. Processo de Conhecimento. 8ª Ed. RT; (2)
Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil, v. 1. Juspodivm. (3) Cândido Rangel
Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. 5ª Ed. Malheiros. (4) MEDINA, José
Miguel Garcia. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. RT, 2011. Resumo do 27
CPR.
Legislação básica: art. 154 a 261 do CPC; Lei 11.419/2006
1. Atos processuais (Art. 154 a 261 do CPC).

Conceito de Dinamarco - ato processual civil é conduta humana voluntária, realizada no
processo por um de seus sujeitos e dotada da capacidade de produzir efeitos sobre este (p. 475).
Em regra os atos processuais são públicos (princípio da publicidade dos atos). Correm em
segredo de justiça: casamento, filiação, divórcio, alimentos e guarda de menores. Advogado que
não é procurador de parte só obtém certidão do dispositivo da sentença (art. 155). Declarações
unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou
extinção de direitos processuais. A desistência só produz efeito depois de homologada por
sentença (art. 158).
Classificação dos atos das partes: a) Postulatórios (pleiteia provimento); b) dispositivos (abdica
de prerrogativa em prejuízo próprio); c) instrutórios (buscam o convencimento); d) reais
(condutas materiais). Quanto à aptidão para produzir imediatamente situação jurídica nova os
atos das partes são causativos/determinantes ou indutivos/alternativos (estes isoladamente não
produzem de imediato o efeito almejado).
Atos do Juiz: sentença, decisão interlocutória, despacho (elenco de pronunciamentos do CPC é
exemplificativo). Distinção entre os atos com conteúdo decisório determina o recurso cabível.
Nery Jr.: Sentença é o pronunciamento do juiz que contém uma das matérias do CPC 267 ou 269
e que, ao mesmo tempo, extingue o processo ou fase de conhecimento no primeiro grau de
jurisdição. Antes da Lei 11.232/2005 – classificação pela finalidade do ato (se a finalidade fosse
extinguir o processo, seria sentença). Depois da Lei 11.232 – conteúdo e finalidade do ato
(critério misto). Alteração teve objetivo de explicitar que a sentença não mais extingue o
processo. Conceito de sentença do art. 162, §1º (ato do juiz que implica nas situações dos artigos
267 e 269) é insuficiente. Será sentença se contiver uma das matérias do CPC 267 ou 269 e,
cumulativamente, extinguir o processo ou fase de conhecimento no 1º grau de jurisdição. Os
artigos 267 e 269 não prevêem hipóteses em que necessariamente o processo será extinto nem
estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença (podem vir em interlocutórias). Decisão
interlocutória: Conceito do CPC (ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão
incidente) leva a crer que se distingue da sentença pelo conteúdo. Pela literalidade do código,
não seria possível interlocutória resolver questão principal. De acordo com Didier e Marinoni,
pouco importa se a questão é incidente ou principal. Desde que não ponha fim ao procedimento
em primeira instância ou qualquer de suas etapas será interlocutória. Não é possível haver
sentença parcial no direito processual civil brasileiro (Nelson Nery Jr). Juiz deve decidir a lide
integralmente nos limites em que foi proposta. Não se admite a apelação por instrumento
proposta por parcela da doutrina. Decisão que julga o mérito e não é sentença (embora possa ter
conteúdo do 267 e 269) deve ser impugnada por agravo de instrumento. Sentenças aparentes: a)
570
exclusão de corréu; b) antecipação de tutela da parte incontroversa do pedido; c) indeferimento

liminar da reconvenção ou ação declaratória incidental; d) indeferimento parcial da inicial; e)
julgamento da liquidação de sentença. Atos devem ser classificados como decisão, sendo cabível
agravo. Para Nery é aplicável o princípio da fungibilidade após a redação dada pela Lei
11.232/2005 ao art. 162 CPC. Despachos: não têm qualquer conteúdo decisório, por isso,
irrecorríveis, prestando apenas para impulsionar o processo. Pode ser realizado de ofício por
servidores, ressalvada a possibilidade de revisão por parte do juiz (MARINONI: 2012, p. 197)
Tempo dos atos: Dias úteis das 6 às 20h (Sábado não é feriado forense, sendo considerado dia
não útil para efeito de contagem de prazo porque nele normalmente não há expediente). Citação
e penhora em domingos e feriados somente em casos excepcionais com autorização expressa do
juiz. Atos praticados nos feriados: produção antecipada de provas, citação e outros atos, sempre
para evitar perecimento de direito (art. 173).
Prazos: A superveniência de férias suspenderá o prazo (art. 185). Também será suspenso o prazo
por obstáculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265, n. I e II (art.
180). Caso não haja prazo assinalado na lei, nem definido pelo juiz, ele será de 5 (cinco) dias
(art. 185). O Ministério Público e a Fazenda Pública têm o prazo em quádruplo para contestar e
em dobro para recorrer (art. 188). O Ministério Público tem direito a prazos especiais atuando
como parte ou como fiscal da lei (STJ/REsp 509885/2003). Aplica-se o art. 188 à OAB, já que
esta ostenta a qualidade de autarquia (STJ/EDcl no REsp 963.520/2008).
Comunicação dos atos: Cartas: a carta tem caráter itinerante; antes ou depois de lhe ser ordenado
o cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o
ato (art. 204). Citação: querela nullitatis insanalibis - dado o caráter de inexistência do processo,
em face da inexistência da citação, pode-se interpor petição pedindo o reconhecimento da
inexistência, mesmo após o prazo da rescisória. Casuística: A citação promovida durante a greve
do judiciário é válida. Compete ao advogado constituído pela parte acompanhar o movimento
grevista, cientificando-se do início da contagem dos prazos processuais (STJ/REsp
1153218/2010). Prevenção: se juízos que tem competência territorial diversa, incide o art. 219;
em caso de juízos que têm a mesma competência territorial, incide o art. 106. Prescrição: o prazo
prescricional interrompido pela citação válida somente reinicia o seu curso após o trânsito em
julgado do processo extinto sem julgamento do mérito, tanto mais que, se assim não o fosse, a
segunda ação também seria extinta por força da litispendência. (REsp 934736/RS, Rel. Ministro
LUIZ FUX, 1ª T, em 06/11/2008, DJe 01/12/2008). A citação válida, ainda que realizada em
processo cautelar preparatório extinto sem resolução do mérito, interrompe a prescrição (REsp
1067911, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª T. Dje 18.8.2009). É consagrada na jurisprudência do
STJ, aaplicação da teoria da aparência, em que é considerada válida a citação de pessoa jurídica
realizada na pessoa do seu representante, sem que este faça qualquer ressalva de inexistência de
poderes para representá-la em juízo (EREsp 864.947/2012). A omissão, no mandado de citação,
acerca dos efeitos da revelia, apenas impede a presunção ficta consequente da revelia (STJ,
AgRg no REsp 643.316, Rel Min. Denise Arruda, 1ª T, j. 5.6.2007). Por outro lado, a falta de
menção ao prazo para a defesa constitui nulidade (STJ, REsp 807871, Rel Min. Francisco
Falcão, 1ª T, j. 14/3/2006). A intimação por edital só é possível quando frustradas as outras
formas (STJ, EDcl no AgRg no REsp 958.612, 1ª T, j. 18.9.2008. Rel. Min. Luiz Fux). A citação
extemporânea de litisconsorte necessário unitário, após decorrido o prazo de quatro anos para a
propositura da ação (pauliana) que visa à desconstituição de negócio jurídico realizado com
fraude a credores, não enseja a decadência do direito do credor (REsp 750135/2011). Há
jurisprudência cristalizada no STJ quanto à desnecessidade da citação da pessoa jurídica quando
todos os seus sócios forem citados na ação (REsp 1121530/2011). . Como na citação ficta não
existe comunicação entre o réu e o curador especial, sobrevindo posteriormente o trânsito em
571
julgado da sentença condenatória para o pagamento de quantia, não há como aplicar o

entendimento de que prazo para o cumprimento voluntário da sentença flui a partir da intimação
do devedor por intermédio de seu advogado. Portanto, na hipótese de o executado ser
representado por curador especial em virtude de citação ficta, não há necessidade de intimação
para a fluência do prazo estabelecido no art. 475-J do CPC. (REsp 1189608/2011). A citação
encaminhada ao endereço do imóvel para cobrança de crédito relativo ao IPTU é considerada
válida e atende a finalidade de interromper a prescrição do crédito tributário, na redação anterior
à LC n.118/2005. (REsp 1276120. 2ª Turma/ 2012). Intimações: Causuística: O Ministério
Público e a Defensoria Pública possuem a prerrogativa de intimação pessoal das decisões em
qualquer processo ou grau de jurisdição, sendo que o prazo de recurso deve ser contado a partir
do recebimento dos autos com vista. Caso o processo tenha sido remetido à Instituição para
intimação pessoal com vista dos autos, a contagem dos prazos para a Defensoria Pública ou para
o Ministério Público tem início com a entrada dos autos no setor administrativo do órgão, sendo
despicienda a aposição no processo do ciente por parte do seu membro. Terceira Turma. (REsp
1278239/2012). No âmbito especial dos juizados de celeridade e especialidade, não há
necessidade de intimação pessoal da Defensoria Pública. Regra especial que se sobrepõe à geral.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (...) (HC 241.735/SP, Min. Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2012). A presença do defensor público na audiência de
instrução e julgamento na qual foi proferida a sentença não retira o ônus da sua intimação
pessoal que somente se concretiza com a entrega dos autos com abertura de vistas, em
homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa (REsp 1190865/2012).
2. Despesas processuais e honorários (arts. 19 a 35 CPC): Sentença condenará o vencido a

pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários (mesmo em causa própria).
Honorários (10% a 20%) – critérios: grau de zelo, lugar da prestação do serviço, natureza e
importância da causa, trabalho realizado e tempo exigido (art. 20, §3º). Valor inestimável, sem
condenação ou fazenda pública: apreciação equitativa (§4º). Cada litigante em parte vencedor e
vencido: honorários e despesas recíproca e proporcionalmente distribuídos. Parte que desistiu ou
reconheceu o pedido paga as despesas e honorários (se for parcial, será proporcional - art. 26).
Despesas dos atos requeridos pelo MP ou fazenda pública serão pagas ao final pelo vencido (art.
27). Extinto processo sem resolução do mérito, parte não pode intentar novamente sem depositar
despesas e honorários (art. 28). Atos adiados (art. 29 CPC) – despesas a cargo de parte,
serventuário, órgão do MP ou juiz que der causa sem justo motivo. Sanções impostas às partes
por má fé serão contadas como custas e reverterão em benefício da parte contrária (art. 35).
Devolução de carta precatória (art. 212 CPC) – somente após pagas as custas. Conferir Súmulas
do STJ sobre honorários: 105, 111, 141, 201, 306, 345, 421 e 453.
3. Processo Eletrônico (Lei 11.419/2006): institui o uso de meio eletrônico na tramitação de

processos judiciais (total ou parcialmente), comunicação de atos e transmissão de peças
processuais. As intimações e citações em meio eletrônico são consideradas pessoais e verificam-
se na data da consulta ou automaticamente após 10 dias corridos (art. 5º, §3º). Há restrição
quanto à citação em matéria criminal e infracional (art. 6º), mas não quanto a direitos
indisponíveis. Documentos juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu
signatário, serão considerados originais para todos os efeitos legais. (art. 11). É possível a
alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização
(art. 11). Os originais dos documentos deverão ser preservados até o trânsito em julgado da
sentença ou até o final do prazo para rescisória.
572
Ponto 12.b. Ações Possessórias.

Principais obras consultadas: (1) Marinoni e al. Curso de processo civil v. 5. Procedimentos
especiais. 2ª Ed. RT. (2) Antônio Carlos Marcato. Procedimentos especiais. 14ª Ed. Atlas. (3)
Flávio Tartuce. Manual de direito civil. 1ª Ed. Método. Resumo do 27º CPR. Anotações das aulas
da LFG.
Legislação básica: CPC, arts. 920 a 933; e CC, arts. 1196 a 1224.
Ações possessórias ou interditos possessórios

3.1. Distinções iniciais
I. Institutos
Inicialmente, convém diferenciar 3 institutos, que estão diretamente ligados ao estudo dos
direitos reais: propriedade, posse e detenção.
Propriedade: O conceito de propriedade tem previsão no art. 1.228 do CC: cuida-se de
um direito (título). Da propriedade extraem-se as faculdades de usar, gozar, dispor e
reivindicar a coisa.
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
Posse: O art. 1.116 do CC cuida da posse. Diferentemente da propriedade, que é um
direito, a doutrina especializada vê (com várias críticas) a posse como um fato: é o
exercício, de fato, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Na tentativa de explicar a posse, existem duas principais teorias:
i.Subjetiva (Savigny): Divide a posse em dois elementos: corpus (poder de fato sobre a coisa) e
animus (vontade de se comportar como se dono fosse).
ii.Objetiva (Ihering): Coloca como único elemento revelador da posse o corpus. Para Ihering, o
que determina a posse é a visibilidade do domínio, advinda da destinação econômica da coisa.
Graças a esta teoria, o locatário é possuidor.
 Detenção: O conceito de detenção está no art. 1.198 do CC: cuida-se daquele que exerce
a posse em nome alheio. Ex.: caseiro, empregada doméstica, depositário.
Com a teoria subjetiva, Savigny tentava provar que detentor não é possuir, por faltar-lhe o
animus. Rebatendo essa idéia, dizia Ihering, com a teoria objetiva, que o que define o que
é posse e o que é detenção é a lei (elemento externo à situação de fato).
II. Defesas
Defesas da propriedade: O exercício do direito de defesa, na propriedade, é feito por
aquilo que chamamos de ius possiendi, que significa direito de possuir, cujo fundamento
é o domínio. Toda vez que uma ação tiver fundamento (causa de pedir) no domínio, esta
ação será petitória.
573
Atente: o que diferencia uma ação petitória não é o pedido (este pode ser qualquer um,
inclusive a posse). A definição da ação petitória leva em consideração a causa de pedir,
que é sempre a propriedade. Vejamos uma lista:
 Ação ex empto: Tem por objeto o pedido da parte faltante da coisa, na venda ad
mensuram. Essa parte faltante foi comprada (propriedade), mas não passada;
 Ação confessória: Objetiva o reconhecimento de uma servidão, sendo proposta pelo
proprietário do prédio dominante;
 Ação demarcatória: É utilizada pelo proprietário, que objetiva aviventar marcas,
confrontações;
 Ação demolitória: Tem por objetivo destruir algo que viola o direito de vizinhança
ou posturas municipais;
 Ação de imissão de posse: É a ação do proprietário que nunca teve a posse, a fim
de obtê-la. É preciso ter muito cuidado pra não confundir essa ação com as ações
possessórias.
No que concerne a esta ação, atente aos arts. 1.206 e 1.207 do CC, que tratam da
transferência jurídica da posse, casos em que é cabível ação possessória.
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor
com os mesmos caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do
antecessor, para os efeitos legais.
E mais: geralmente, os contratos de compra e venda de um imóvel contêm cláusula do
constituto possessório. Nestes casos, também há a transferência jurídica da posse da
coisa, sendo cabível ação possessória (e não petitória).
Em geral, a ação de imissão de posse é utilizada nos contratos verbais, em que não há, em
regra, a transferência jurídica da posse.
 Ação reivindicatória: É a ação do proprietário (que tinha a posse e perdeu), para o
reconhecimento da propriedade e restituição da coisa;
 Ação publiciana: É a ação de usucapião de quem já não tem mais a posse e pretende
recuperá-la. Tem fundamento a propriedade adquirida por usucapião, mas não
declarada em sentença;
 Usucapião: A causa de pedir da usucapião é o preenchimento dos requisitos legais
que consolidam a propriedade.
 Defesas da posse: A defesa da posse pode ser feita de duas maneiras distintas:
i. Autotutela: Tem previsão no art. 1.210, §1º do CC, consistente no desforço
incontinenti/imediato. Dois são os seus requisitos: a) ato imediato; b) força
moderada. Muita atenção: essa faculdade pode ser utilizada, inclusive, contra o
proprietário.
Art. 1.210. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou
restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de
defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção,
574
ou restituição da posse.
ii. Ações possessórias ou interditos possessórios São as ações que tutelam o ius
possessionis, que significa o direito de preservar a situação fática, com a retomada
dos poderes de fato sobre a coisa. Nestas ações, tanto o pedido quanto a causa de
pedir são a posse. No Brasil, só existem três ações possessórias: a) reintegração de
posse; b) manutenção de posse e; c) interdito proibitório.
Ações petitórias Ações possessórias
Fundadas no ius possiendi Fundada no ius possessionis
Causa de pedir = propriedade Causa de pedir e pedido = posse.
 Defesas da detenção: De acordo com a doutrina dominante (isso é controvertido), o

detentor só pode se utilizar da autotutela do art. 1.210, §1º do CC.
Lembre-se que, caso seja demandado, o detentor, nos termos do art. 62 do CPC, deve
nomear à autoria o proprietário ou possuidor da coisa, o que reforça a idéia de que esta
figura não pode se utilizar do juízo possessório ou petitório.
III. Outras distinções

 Os embargos de terceiro são ações possessórias? NÃO.
A maior confusão que existe entre estudantes é quanto às ações fundadas em relações
jurídicas que decorrem da posse, mas nas quais o direito de posse não decorre da violação à
posse exercida, mas sim de uma relação de direito material que entrega a posse ao sujeito. Ex:
emissão na posse; nunciação de obra nova. São ações em que se discute a posse, mas não são
possessórias. As ações possessórias buscam tutelar o possuidor contra fato que ofenda sua posse
e não contra fato que se funda na posse.
Os embargos de terceiros, que também tutelam o possuidor, não se confundem com os
interditos possessórios, pois o ato que ofende a posse decorre de uma decisão judicial.
Os embargos de terceiro até protegem o possuidor, mas, primariamente, tutelam o
proprietário. Primariamente, é fundada na propriedade, objetivando retirar a constrição do bem.
 A rescisão de contrato de compra de venda cumulada com reintegração de posse

é ação possessória? NÃO. Neste caso, a causa de pedir, antes de ser a violação da
posse, é o descumprimento de uma obrigação contratual.
3.2. Ações possessórias de rito especial (arts. 920 até 932 do CPC)
As ações possessórias buscam tutelar o possuidor contra fato que ofenda sua posse.
I. Quadro geral
Esbulho Turbação Ameaça
575
Toda vez que houver turbação Finalmente, toda vez que

Toda vez que (incômodo), a medida a ser eleita será a
houver ameaça (fato
houver esbulho manutenção de posse.
ainda não consumado), a
(privação), a
Para alguns, a turbação é um esbulho medida será o interdito
medida a ser eleita
parcial. proibitório, que integra
será a
o rol das ações
reintegração de Há um prejuízo ao exercício da posse
(criam-se dificuldades concretas para o preventivas (ou
posse.
inibitórias).
exercício pleno da posse)
 MST acampa na beira da minha fazenda Há ameaça, sendo a medida adequada o interdito;
 MST fecha uma porteira da fazenda Há incômodo (turbação), sendo cabível a manutenção
de posse;
II. Fungibilidade entre as ações possessórias (art. 920 do CPC)

Nas ações possessórias, como a mudança da situação fática é repentina, o CPC permite
que o juiz conceda uma medida no lugar da outra, havendo fungibilidade. Por conta disso, perde
relevo a discussão sobre se a turbação é um esbulho parcial.
Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não
obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal
correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
A fungibilidade tem 3 fundamentos:

 Independentemente da ação formulada, sua função é sempre a mesma, qual seja, a
proteção possessória.
 Há fácil modificação fática, que pode transformar a ameaça em turbação, turbação em
esbulho etc.
 Dificuldade na definição dos conceitos.
Muita atenção: de acordo com a doutrina dominante, só existe fungibilidade entre

possessórias. Se o indivíduo ajuíza, erradamente, uma ação petitória, quando seria cabível a
possessória, não há fungibilidade.
Para doutrina minoritária, a fungibilidade é princípio geral do processo, sendo aplicável.
A doutrina clássica, majoritária, entende haver fungibilidade apenas nos seguintes casos: a)
possessórias; b) cautelar; c) tutela antecipada e; d) recursos.
III. As ações possessórias são exemplos de ação dúplice?

Muitos doutrinadores disseminam a lição de que as ações possessórias são dúplices, em
razão do disposto no art. 922 do CPC. Esse entendimento deve ser defendido em provas
objetivas.
Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua
576
posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos

resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
Ou seja, o art. 922 cria um pedido contraposto (que o réu pode fazer na própria
contestação) visando sua proteção possessória e, ainda, eventual indenização por perdas e danos.
Mas ATENÇÃO: É necessário que o réu formule esse pedido para que tenha proteção
jurisdicional.
Araken de Assis, Ovídio Batista e Daniel Assumpção, contudo, entendem que a ação
possessória não é dúplice, já que nela a obtenção do bem da vida pelo réu independe de pedido
nesse sentido. Isso pode ser defendido em provas subjetivas.
Em razão dessa celeuma, alguns autores, como Alexandre Câmara e Fredie Didier
criaram a seguinte distinção:
 Ação dúplice material – é a ação dúplice genuína, em que o réu não precisa fazer pedido
para obter o bem da vida em razão da improcedência da ação formulada pelo autor. Ex:
ações declaratórias, ação de prestação de contas.
 Ação dúplice processual – é a ação que admite o pedido contraposto, na própria
contestação. Ex: ação possessória.
III. Objeto das ações possessórias de um modo geral

Podem ser objeto de ação possessórias os bens materiais (que existem no plano dos fatos,
e não apenas no plano jurídico). Cabe possessória de bem imóvel, móvel e semoventes.
Preste atenção: os bens imateriais não são tuteláveis por ações possessórias.
Exatamente por isso, o STJ editou a Súmula 228, com a seguinte redação: “é inadmissível
interdito proibitório para a proteção do direito autoral”.
Registre-se que a servidão é um objeto material. Por conta disso, dispõe a Súmula
415/STF (extremamente importante): “servidão de trânsito não titulada, mas tornada
permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo
direito à proteção possessória”.
IV. Competência
As ações possessórias podem fundar-se em bem móvel ou imóvel.
Nas demais possessórias, fundadas em bem móvel, segue-se o regime geral do art. 94 do
CPC: domicílio do réu.
As ações possessórias fundadas em bem imóvel, por sua vezes, são ajuizadas, de acordo
com o art. 95 do CPC, no foro de situação do imóvel. Muita atenção: essa regra é absoluta274,
de modo que, se outro juiz que não seja o local do imóvel julgar, essa sentença é nula.
domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de
propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de
terras e nunciação de obra nova.
274 Funcional ou territorial, a depender do autor.

577
V. Legitimidade
a) Legitimidade ativa Podem propor a ação possessória:
 Possuidor direto O possuidor direto pode ser proprietário ou não;
 Possuidor indireto Geralmente é o proprietário não possuidor. Os possuidores
direto e indireto podem formar litisconsórcio facultativo.
Atente: o possuidor indireto poderá ajuizar ação possessória contra qualquer pessoa,
menos o possuidor direto. Se fosse permitido fazê-lo, a posse viraria algo
inútil/desprezível. Nesse sentido, cf. art. 923 do CPC, que trata da exceção de
domínio:
Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor
como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. (Redação dada
pela Lei nº 6.820, de 16.9.1980)
 Co-possuidor O co-possuidor poderá ajuizar ação possessória contra terceiros
(art. 1.314 do CC) ou para assegurar a posse “pro-diviso”.
Veja: há certos estados de indivisibilidade que são só jurídicos; a posse pro-diviso
consiste na divisão de fato, dentro de um estado de indivisão de direito. Ex.: filhos
que dividem, informalmente, a fazenda do pai falecido entre si (conservando o
imóvel a mesma matrícula).
Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação,
sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-
la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou
gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da
coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso
dos outros.
 Possuidor de má-fé O possuir de má-fé pode ajuizar ação possessória contra

terceiros invasores, nunca contra o possuidor que foi turbado ou esbulhado.
Atenção: o mero detentor da coisa não tem legitimidade para ajuizar a ação.
Obs: no caso de turbação/ameaça/esbulho de bem público, terá legitimidade ativa para
ajuizar ação possessória tanto o Poder Público como o particular. Poderá, inclusive, haver
litisconsórcio ativo.
a) Legitimidade passiva Será réu na ação possessória o sujeito responsável pelo ato
de violação ou ameaça à posse.
 Invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaça Trata-se do réu mais comum. Mas veja:
de acordo com o art. 1.212, nada impede que o sucessor do invasor seja réu na ação em que se
pretende a obtenção da posse.
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de
578
indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o

era.
 Possuidor indireto o possuidor indireto pode ser réu, nas ações ajuizadas pelo possuidor
direto.
 Co-possuidor Também pode ser réu o co-possuidor, na situação da posse “pro-diviso”.
Observações:
Se o ato de agressão à posse houver sido praticado por preposto, há típica hipótese de
nomeação à autoria. É cabível a nomeação à autoria de quem ordenou a prática do ato.
Nas ações possessórias que envolvem os movimentos sociais, é perfeitamente possível
que existam uma verdadeira multidão de réus. Esses movimentos não possuem personalidade
jurídica, por isso há uma típica hipótese de réus incertos.
Questão: é cabível ação possessória contra réus incertos? SIM. Tem sido
admitido o cabimento de ação possessória contra réus incertos, sobretudo
nas situações de invasão coletiva da terra.
Quando houver cônjuge no pólo passivo, deve-se aplicar o art. 10, §1º do CPC. Assim,
em regra, nos casos de ação possessória contra pessoa casada, não há litisconsórcio necessário
entre os cônjuges. Há apenas duas hipótese em que haverá litisconsórcio necessário: composse e
atos de violação/ameaça praticados por ambos.
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para
propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada
pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
(Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - que versem sobre direitos reais imobiliários; (Redação dada pela Lei nº
8.952, de 13.12.1994)
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos
praticados por eles; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja
execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus
bens reservados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção
de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.(Redação dada pela
Lei nº 5.925, de 1.10.1973)
§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu
somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos
praticados.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Pergunta-se: o Poder Público pode ser réu em ração possessória? SIM.

É possível que o invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaça, vg., seja o Poder Público.
Neste caso, 3 são as medidas cabíveis contra o Poder Público:
579
 Ação possessória;
 Mandado de segurança Exige-se, neste caso, prova pré-constituída da moléstia;
 Ação de desapropriação indireta ou ação de indenização por apossamento
administrativo Neste caso, o particular, em vez da reintegração de posse, requer o pagamento
de dinheiro pelo Poder Público. Isso por ter o Poder Público realizado uma desapropriação
indireta, privando o particular do seu bem, mas sem pagar qualquer indenização.
VI. Exceção de domínio

Define que não é possível a cumulação de pretensões petitória e possessória ao mesmo
tempo. Não se pode ter, ao mesmo tempo, causa de pedir propriedade e causa de pedir posse.
Isso se extrai do art. 923 do CPC, já visto:
Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor
como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.
Obs: Segundo Nery, há suspensão do direito de ação petitória. Assim, não há restrição à
ação, nem inconstitucionalidade.
O art. 1.210, §2º do CC abriga a mesma idéia, afirmando não ser possível alegar a
propriedade como matéria de defesa na ação possessória.
Art. 1.210, § 2o do CC/02. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse
a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
ATENÇÃO: A súmula 487 do STF define que quando a discussão da posse tiver como
fundamento a propriedade por ambas as partes, será admissível a discussão da propriedade na
ação possessória. Ocorre quando o autor e réu discutem a posse sobre a coisa, ambos alegando
que têm direito a posse por serem danos. A doutrina nem diz que isso é exceção à exceção de
domínio, pois entende que se trata, verdadeiramente, de ação petitória.
VII. Posse nova e posse velha

O procedimento está previsto nos arts. 923 a 931 do CPC.
Na ação de reintegração ou de manutenção de posse, deve-se identificar se a ação se
funda em posse velha ou nova.
Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse
as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da
turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo,
contudo, o caráter possessório.
Entende-se por força nova aquela em que o vício (esbulho ou turbação) aconteceu há
menos de ano e dia. Se passar deste prazo, haverá força velha. Veja as conseqüências:
 Se a ação for de força nova, será processada pelo procedimento especial.
 Se a ação for de força velha, será processada pelo: rito comum (ordinário ou sumário) ou
pelo rito sumaríssimo dos Juizados Especiais Cíveis (desde que o valor do bem seja inferior a
40 salários mínimos), sem perder o caráter possessório.
A vantagem é que, no procedimento especial, o autor tem direito a uma liminar
580
antecipatória de tutela, independentemente do preenchimento dos requisitos do art. 273 do

CPC.
Em ambos os casos, independentemente de haver força nova ou velha, há ações
possessórias.
Qual o termo inicial desse prazo de 1 ano e 1 dia? Há várias regrinhas:

i. Nas hipóteses de clandestinidade (esbulho/turbação clandestinos) De acordo com o
art. 1.224 do CC, o termo inicial é a data da ciência, salvo negligência;
Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o
esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou,
tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
ii. Nas hipóteses de esbulho/turbação permanentes Conta-se do ato inicial (ex.:

indivíduo invade e permanece);
iii. Esbulho e turbação repetidos Quando o esbulho for repetido, conta-se da data do
último ato (ex.: indivíduo que invade determinada propriedade semanalmente);
Observações importantes:
 No comodato sem prazo convencionado, o termo inicial de ano e dia é contado do fim do
prazo da notificação para a entrega da coisa;
 O interdito proibitório sempre tem rito especial, afinal o ato nem aconteceu ainda (a força é
sempre nova).
VIII. Cumulação de pedidos na petição inicial

Como já visto, um dos requisitos da cumulação de pedidos é a compatibilidade
procedimental (assim dispõe o art. 292, §1º, III do CPC275). Caso não haja compatibilidade,
adota-se o procedimento ordinário. Isso seria extremamente prejudicial, p. ex., numa ação de
rescisão de contrato c/c reintegração de posse, já que restaria prejudicado o rito especial (com
perda da facilidade da liminar).
EXCEÇÃO: O art. 921 traz hipóteses de cumulação que não prejudicam o rito especial,
excepcionando o art. 292 do CPC. Assim, é possível cumular o pedido de proteção possessória
com os pedidos de:
 Perdas e danos
 Desfazimento de construção e plantação
 Cominação de pena de multa para o caso de nova agressão (não é um pedido
propriamente dito, mas uma medida de execução indireta)
Obs: Infelizmente, dentre as opções do art. 921 não se encontra a rescisão de contrato.
275 Art. 292. § 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:

III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
581
Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos;
Il - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;
III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua
posse.
IX. Medida liminar antecipatória Tutela de evidência

Essa liminar, com essa forma/molde, só é aplicável às ações possessórias de força nova,
ou seja, aquelas intentadas dentro de prazo de ano e dia.
Veja: A grande vantagem do procedimento especial, neste ponto, é a desnecessidade de
comprovar os requisitos do art. 273 do CPC para concessão da liminar.
A liminar em ação possessória é uma tutela de evidência e não uma tutela de urgência,
pois o perigo do tempo (futura ineficácia do provimento jurisdicional) não é requisito para sua
concessão. Para a tutela de urgência é necessário demonstrar pericullum in mora e fomus boni
iuris, já para a concessão da liminar em ação possessória é necessário demonstrar:
 A posse
 O ato de ameaça, turbação ou esbulho
 Que o ato ocorreu a menos de 1 ano e 1 dia
Art. 927. Incumbe ao autor provar:
I - a sua posse;
Il - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;
III - a data da turbação ou do esbulho;
IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a
perda da posse, na ação de reintegração.
Para o CPC, os requisitos da tutela de evidência devem ser demonstrados por meio da
PROVA DOCUMENTAL. Diante da ausência dessa prova ou caso o juiz não esteja convencido
da presença dos requisitos da liminar, há necessidade de marcar audiência de justificação
prévia. Ela tem uma única finalidade, verificar se estão presentes os requisitos da liminar,
servindo exclusivamente para a produção de prova oral do autor.
Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá,
sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de
reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for
designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será
deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência
dos respectivos representantes judiciais.
Art. 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir
mandado de manutenção ou de reintegração.
Diferente da audiência de justificação da ação cautelar, o réu é intimado para
participar, embora não possa produzir prova testemunhal. O réu não é intimado para se
defender nessa audiência, mas poderá interrogar as testemunhas do autor e contraditá-las. No
582
Resp 890.598/RJ, Inf. 457, o STJ decidiu que, na audiência de justificação prévia:
 Se o juiz decidir o pedido liminar o prazo de defesa começa da audiência.
 Se o juiz não decidir esse pedido em audiência (chamando os autos à conclusão para
decidir posteriormente se concede ou não liminar) será necessário intimar o réu
abrindo prazo para ele se defender. O prazo de defesa começará a partir da intimação.
Questão (CESPE): De acordo com a doutrina, nessa audiência de
justificação da possessória, que o réu será intimado para participar, ele não
pode produzir provas. CERTO.
Cuidado com o que o art. 928, parágrafo único do CPC, que proíbe a concessão de
liminar inaudita altera pars contra o Poder Público. Na liminar a ser concedida contra a
Administração, ela deve ser necessariamente ouvida, em prévia audiência de justificação.
O CPC estabelece, ainda, em seu art. 925, ser lícito ao magistrado determinar que o autor
preste caução. Confira-se:
Art. 925. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente
mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no
caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o
prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a
coisa litigiosa.
X. Defesa do réu
a) Prazo O prazo para que o réu apresente defesa é de 15 dias, por aplicação do prazo
geral, estabelecido no processo comum ordinário.
É preciso ter cuidado com o termo inicial do prazo, na hipótese do art. 930, parágrafo
único do CPC: quando ordenada a justificação prévia, a intimação para contestação ocorre na
própria audiência, junto com a decisão que deferir ou não a medida liminar.
Art. 930. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de
reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a citação
do réu para contestar a ação.
Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia (art. 928), o
prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou
não a medida liminar.
a) Pedido contraposto x ação dúplice Muita ação: o art. 922 do CPC estabelece a
existência de pedido contraposto nas ações possessórias. Muitos doutrinadores cometem
o equívoco de dizer que a ação possessória é dúplice, o que não se confunde com pedido
contraposto.
O que o CPC permite é que o réu requeira, na própria contestação, proteção possessória
e/ou indenização pelos prejuízos sofridos. Assim, proteção possessória ou indenização dos
prejuízos causados pelo autor são medidas que devem ser pedidas, independentemente de
reconvenção, o que afasta a idéia da ação dúplice.
Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua
583
posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos

resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
Não caia na pegadinha! Pergunta-se: cabe reconvenção em ação possessória?

SIM, desde que para outros pedidos que não sejam os do art. 922 (ou seja, cabe
reconvenção nos casos em que não cabe pedido contraposto). Ex.: indenização por benfeitorias
(só pode ser pedido pela via da reconvenção).
b) Usucapião como matéria de defesa

A questão que se põe é saber se o réu pode invocar a usucapião como matéria de defesa.
Na esteira do art. 923, já tratado, na pendência do processo possessório é defeso tratar de
reconhecimento de domínio (e, como já visto, a usucapião é uma ação petitória).
Mas veja: o fundamento da aquisição da propriedade via usucapião é a posse. Justamente
por isso, a jurisprudência afasta a incidência do art. 923 do CPC para, nos termos da Súmula 237
do STF, entender que “o usucapião pode ser argüido em defesa”.
Neste caso, a exceção da usucapião serve para reconhecer a posse, mas não para fins de
reconhecimento da propriedade na sentença. Em outras palavras, como regra geral, a
usucapião alegada em defesa não permite o registro da propriedade. Essa é a regra.
Mas atente à exceção, prevista no art. 7º da Lei 6.969/81 e no art. 13 da Lei 10.257/01
(Estatuto da Cidade): quando a usucapião alegada em defesa for especial rural ou urbana
(individual ou coletiva), a sentença que a reconheceu vale como título para registro no cartório
de registro de imóveis.
Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como
matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para
registro no cartório de registro de imóveis.
XI. Sentença e execução

Analisemos a sentença de acordo com o comando a ação possessória:
Reintegração: A sentença, na reintegração de posse, é executiva. Caso a parte não desocupe a
área no prazo fixado, aplica-se o disposto no art. 461-A do CPC, que cuida da execução para a
entrega de coisa (o invasor é retirado à força);
Manutenção e interdito: Nestes casos, a sentença é mandamental (traz ordem) e, exatamente
por isso, o art. 932 permite a imposição de multa. O regime executivo, aqui, é o do 461 do CPC.
Atente: na reintegração, já vista, a sentença é diferente, já que a sentença executiva trabalha com
mecanismos de sub-rogação.
Indenização : No pedido indenizatório, a sentença é condenatória.
XII. Recurso
Da sentença que julga a reintegração de posse sempre cabe apelação, que, como regra,
segue o duplo efeito, salvo na hipótese do art. 520, VII do CPC (se o juiz conceder a tutela
antecipada). Concedida a tutela antecipada e confirmada na sentença, a apelação terá apenas
584
efeito devolutivo.
XIII. Interdito proibitório

O interdito proibitório é a ação possessória aplicável no caso de ameaça à posse.
O art. 933 do CPC determina a aplicação ao interdito proibitório as normas aplicáveis à
manutenção e reintegração de posse.
Diferente do esbulho e da turbação, quando há uma mera ameaça, o objetivo não é
desfazer algo feito ilegalmente, mas evitar a prática do ato ilícito de agressão à posse. Nesses
termos, o interdito proibitório sempre foi considerado uma ação de tutela inibitória.
585
Ponto 12.c. Execução da sentença que impõe entrega de coisa.

Execução da sentença que impõe fazer e não fazer. Tutela específica
dos direitos. Execução de títulos extrajudiciais que impõe a entrega
de coisa, prestação de fazer ou de não fazer.
Principais obras consultadas: (1) Resumo do Grupo do 26º CPR; (2) Marinoni e al. Curso de
processo civil v. 3. Processo de execução. 3ª Ed. RT. (3) Fredie Didier et al. Curso de Processo
Civil: Execução. 2ª Ed. Juspodivm. Resumo 27 CPR.
Legislação básica: CPC, arts. 461; 461-A; 475-475-R; 556-645.
Cumprimento de sentença da obrigação de entregar coisa

Mais uma vez, diante da omissão do legislador, deve ser aplicada a tutela diferenciada,
pela qual cabe ao juiz identificar a solução do caso concreto. Devem ser aplicadas ao
cumprimento de sentença de entrega de coisa as mesmas regras referentes à conversão em perdas
e danos, atipicidade dos meios executivos e multa coercitiva abaixo estudados para o
cumprimento da obrigação de fazer e não fazer.
Art. 461-A, § 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a
6o do art. 461276.
O réu executado não poderá individualizar a coisa sem entregá-la, hipótese em que a
escolha será devolvida ao credor e, diante de sua inércia, o cumprimeno de sentença será extinto
sem julgamento de mérito.
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da
obrigação.
§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade,
o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha;
cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo
fixado pelo juiz.
As medidas de execução por sub-rogação (substituição) são típicas do cumprimento de

obrigação de entrega de coisa. Mas cuidado: como também se aplica o art. 461, §5º do CPC,
nada impede que o juiz adote outras medidas executivas além das previstas no art. 461-A,
§2º (como a multa coercitiva).
Art. 461-A, § 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-
se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na
posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
. Cumprimento da obrigação de fazer e não fazer

O cumprimento de sentença far-se-á conforme previsto no art. 461 do CPC, que limita-se
276 Só não se aplica ao cumprimento de sentença de entrega de coisa o previsto no caput do art. 461 porque na hipótese de entrega de coisa é
inviável a obtenção do resultado prático equivalente, e, uma vez inviável a obtenção da tutela específica no caso concreto, a conversão em
perdas e danos será a única alternativa restante.
586
a prever meios materiais à disposição do juízo para efetivar o direito do credor. Há uma tutela
jurisdicional diferenciada, por meio da qual dever o juiz adotar procedimentos e técnicas
procedimentais diferenciadas à luz das exigências concretas para bem tutelar o direito material.
Havendo sentença condenatória de obrigação de fazer ou não fazer ainda não transitada
em julgado, eventual execução provisória depende de expresso requerimento do exeqüente.
Contudo, diante do trânsito em julgado, deve o juiz dar início ao cumprimento da sentença DE
OFÍCIO ou mediante simples requerimento do exeqüente (não é necessário petição inicial).
Obs.1: O STJ já decidiu que uma vez tendo sido estabelecido o prazo para cumprimento
da obrigação na sentença condenatória transitada em julgado, não se admitirá a alteração desse
prazo no momento do cumprimento de sentença (violação à coisa julgada material).
DANIEL ASSUMPÇÃO ressalva que se a sentença determinar prazo para o cumprimento da
obrigação, será suficiente a intimação do devedor na pessoa de seu advogado. Contudo,
havendo aplicação da multa coercitiva, sua eficácia depende de intimação pessoa do devedor.
Obs.2: O STJ também já decidiu que não cabem embargos à execução no
cumprimento de sentença de obrigação de fazer, ainda que essa interpretação possa ser
criticada à luz da aplicação subsidiária sugerida pelo art. 644 do CPC. Admite-se, portanto, a
defesa por meio de mera petição incidental, inclusive quando o executado for a Fazenda Pública
(AgRg no Resp 958.363/DF).
Obs.3: Embora parcela minoritária da doutrina defenda a utilização da prisão civil como
meio indireto de execução (alegando que a vedação constitucional restringe-se à obrigação por
quantia), salvo na hipótese de dívida alimentar inescusável, a tese da prisão civil não vem sendo
aceita na praxe forense, o que tem levado alguns juízes a determinar a prisão em flagrante do
devedor pelo crime de desobediência. O STJ, entretanto, tem entendimento pacífico de que não
cabe ao juízo cível a decretação dessa prisão, devendo oficiar o MP (MC 11.804/RJ).
I. Tutela específica e conversão em perdas e danos

Em regra, a melhor prestação jurisdicional é a entrega da tutela específica. Contudo, pode
ser que interesse mais ao exeqüente as perdas em danos, ainda quando a tutela específica seja
possível. Nesse caso, prevalece a vontade do exeqüente?
a) Tratando-se de direito disponível, a mera vontade do exeqüente vincula o juiz, inclusive
diante do princípio da disponibilidade da execução, previsto no art. 567 do CPC. Nesse
caso, a conversão depende de mera petição incidental (não há necessidade de intimação
do executado, pois o juiz está vinculado ao pedido do exeqüente).
b) Tratando-se de direito indisponível, a mera vontade do autor não será suficiente,
admitindo-se a conversão em perdas e danos somente quando a tutela específica tornar-se
impossível (é a chamada indisponibilidade do resultado específico)277.
A conversão em perdas e danos pode ocorrer em razão da impossibilidade jurídica ou

material do cumprimento da tutela específica:
 Impossibilidade material Ocorre quando não se consegue convencer o devedor a
cumprir a tutela específica (a conversão ocorrerá depois de frustrados os meios de
277 É importante ressaltar que mesmo tratando-se de direito indisponível, a vontade do exeqüente continua a ser determinante no tocante
aos meios executivos, desde que a opção não frustre a tutela específica passível de obtenção no caso concreto. Ex: na execução de alimentos, o
exeqüente pode optar entre a penhora e a prisão civil, porque em ambas o direito de crédito tutelado é pretensamente passível de satisfação.
587
pressão psicológica adotados) ou quando torna-se impossível fisicamente o cumprimento

da obrigação infungível (a conversão ocorrerá automaticamente. ex: morte do devedor).
DANIEL ASSUMPÇÃO pontua entender que não há impossibilidade material sobre
obrigação de fazer fungível.
 Impossibilidade jurídica Deriva de alguma regra de direito que torna inviável o
cumprimento da obrigação de fazer (ex: regra que, garantindo a inviolabilidade
profissional, proíba o devedor da prática de determinado ato).
Quando a conversão decorre da impossibilidade tutela específica, o juiz pode determinar
a conversão de ofício ou em razão do pedido de qualquer das partes, mas, nesse caso, o juiz deve
intimar a parte contrária para se manifestar.
Obs: A decisão que defere o pedido ou determina de ofício a conversão em perdas e
danos tem natureza interlocutória, sendo recorrível por AGRAVO DE INSTRUMENTO.
II. Multa coercitiva (astreintes)

O juiz pode impor a multa coercitiva de ofício, por tempo de atraso, com o valor e
periodicidade que entender cabíveis, inclusive com a possibilidade de posteriormente alterar seu
valor ou periodicidade.
Art. 461, § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na
sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor,
se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável
para o cumprimento do preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as
medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso,
busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força
policial.
§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa,
caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Essa liberdade (responsável) concedida ao juiz na determinação do valor da multa faz
com que não exista nenhuma vinculação entre o seu valor e o valor da obrigação descumprida.
Inclusive, nos Juizados especiais existe entendimento consolidado de que as astreintes não se
limitam ao valor-teto de 40 salários mínimos, que se refere somente à pretensão principal do
autor278.
A multa não será revertida para o Estado, mas sim para o credor do valor cuja multa
pretendia gerar o adimplemento.
A doutrina majoritária e o STJ entendem que a multa coercitiva é aplicada na
execução de obrigação de fazer e não fazer contra a Fazenda Pública. O agente público não
deverá arcar com esse valor, pois ele não é reconhecido como parte na decisão que se executa.
Contudo, o agente pode ser sancionado com a multa prevista no art. 14, p. ún. do CPC, por ato
atentatório à dignidade da jurisdição.
A multa coercitiva imposta em sentença não faz coisa julgada material, pois é apenas
278 Obs: Se tivesse natureza sancionatória ou compensatória, como ocorre com a cláusula penal, seria o valor limitado ao da obrigação
principal por expressa previsão do art. 412 do CC.
588
uma forma executiva de cumprir a obrigação reconhecida na sentença, e não seu objeto. Por isso,
o juiz pode (e deve) diante de circunstâncias supervenientes, modificar seu valor e/ou
periodicidade para que ela permaneça atendendo a seu intuito coercitivo.
Se, ao final da execução, constatar-se que o valor da multa alcançou patamares
exorbitantes, o STJ tem entendido ser possível sua redução para evitar o enriquecimento sem
causa da parte, o que justifica-se, inclusive, no princípio da boa-fé e da lealdade processo
(havendo abuso de direito na conduta do exeqüente que deixa de pedir a conversão da obrigação
em perdas e danos para que o montante da multa cresça).
Entretanto, concordo com a posição de DANIEL ASSUMPÇÃO, para quem enquanto a multa
mostrar concreta utilidade em pressionar o devedor, o valor objetivo é realmente direito
adquirido do exeqüente, não podendo ser reduzido pelo juiz. Contudo, a partir do momento em
que a multa tiver seu objetivo frustrado, perdendo sua função, a sua manutenção passará a ter
caráter puramente sancionatório. Nesse caso, o mais adequado é o juiz determinar a exclusão da
multa, com eficácia ex tunc, a partir de qual a multa já não tinha mais utilidade, calculando o
valor somente relativamente ao período de tempo em que a multa mostrou-se útil.
A multa coercitiva pode ser utilizada tanto para pressionar o cumprimento de decisão
interlocutória que concede tutela de urgência como para cumprir uma sentença que julga
procedente o pedido do autor. Quanto ao momento em que ela pode ser cobrada há 2 correntes:
1ª Corrente (DANIEL ASSUMPÇÃO e SCARPINELLA) A multa é exigível a partir do
momento em que a decisão que a fixa torna-se eficaz, ou porque não foi recorrida ou
porque foi impugnada por recurso sem efeito suspensivo.
2ª Corrente (DINAMARCO) Deve-se aguardar o trânsito em julgado para que se possa
exigir o crédito gerado pela frustração da multa.
Daniel Assumpção ressalva, contudo, que há situações em que o legislador já fixou que a
multa coercitiva só pode ser cobrada após o trânsito em julgado:
 Ação civil pública (art. 12, §2º da lei 7.347/85)
 ECA (art. 213, §3º)
 Estatuto do Idoso (art. 83, §3º)
Tutela específica dos direitos:

1. Conceito
Tutela jurisdicional é o resultado prático favorável a quem tenha razão, obtido com o processo.
2. Classificação da tutela
2.1 Tutela preventiva e tutela repressiva
Na tutela preventiva, busca-se impedir a consumação do ilícito ou do dano. A distinção entre
ilícito e dano é permanente, pois: existe ilícito que não causa dano e existe dano que não provém
de ilícito. Ex.: dano que decorra de legítima defesa.
Já a tutela repressiva busca reparar as conseqüências do ilícito ou do dano (volta-se ao
passado).
2.2 Tutela específica e tutela do equivalente

589
A prestação pode ser de: fazer, não fazer, dar dinheiro, dar coisa diferente de dinheiro (4).
Tutela específica é aquela que atribui a quem tem razão a exata prestação que lhe é devida
(se o sujeito tem direito a dinheiro, deve receber dinheiro). “Quando o resultado alcançado pelo
processo corresponder exatamente ao resultado previsto pelo direito material [...] diz-se que há
tutela específica” (Fredie).
Tutela do equivalente é aquela que atribui a quem tem razão uma prestação equivalente
àquela prestação a que ele tem direito.
i. Preferencialmente, a tutela das obrigações de dar quantia sempre foi específica. De um modo
geral, essa é a regra: a obrigação de dar quantia se tutela de forma específica. Existe um caso
em que a obrigação se tutela pelo equivalente em coisa: no processo, o exeqüente pode optar em
ficar com a coisa penhorada pelo pagamento da dívida. A tutela do equivalente, nas
obrigações de dar dinheiro, só ocorrerá se o credor assim optar, já que preferência sempre foi a
tutela específica.
Quanto a este tipo de obrigação (pecuniária), não há muito o que dizer. Importa aqui tratar das
demais espécies de obrigação.
ii. Tradicionalmente, o direito brasileiro não permitia a tutela específica das obrigações de
fazer, não fazer e dar coisa diferente de dinheiro. Se o devedor não entregasse a coisa, o
credor não poderia exigir que ele entregasse, restando-lhe o caminho das perdas e danos. Esse
pensamento partia das seguintes premissas:
 1ª – Tudo pode ser transformado em dinheiro (logo, o credor não teria qualquer
prejuízo) Essa premissa é equivocada, porque há direitos sem conteúdo patrimonial. Ex.:
direito à saúde, vida, nome, meio ambiente equilibrado.
 2ª – Ninguém poderia ser obrigado a fazer o que não quer Essa premissa também é
equivocada, já que dever ser obrigação consiste em mero conselho. Cuida-se de idéia ultra-
liberal.
iii. No Decreto-lei 58/1937, Getúlio Vargas cria uma tutela específica de obrigação de fazer. Isso
porque, naquela época, muitas pessoas compravam imóveis a prazo e, após o pagamento de todas
as parcelas, havia a prática de o alienante se negar a transferir o domínio.
iv. Em 1990, o CDC, no art. 84, passou a dispor que, nas ações de consumo, a prioridade é da
tutela específica: o consumidor tem o direito à tutela específica. O diploma revolucionou o
ordenamento quanto a este ponto. Só não haverá tutela específica, dispõe o CDC, se o credor não
quiser ou se impossível a prestação.
v. Em 1994, o art. 461 do CPC generalizou a norma do CDC:
Art. 461 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou,
se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o
resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º - A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor
o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente. (Acrscentado pela L-008.952-1994)
[...]
590
vi. Em 2002, o legislador acrescentou o art. 461-A, que se refere às obrigações de entrega de
coisa e remete ao 461. Assim, também em relação às obrigações de entrega de coisa há a
primazia à tutela específica.
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da
obrigação.
Não se contesta: no direito brasileiro, vigora o princípio da primazia da tutela específica279.

Ou seja: é preciso tutelar as obrigações de maneira específica, salvo se o credor não quiser ou
for impossível a prestação.
Os artigos 461 e 461-A se aplicam a qualquer obrigação de dar, fazer ou não fazer, seja ela
fundada na lei ou no contrato, fungível ou não fungível etc.
3. Exemplos de tutela específica

Há três espécies de tutela específica:
3.1 Tutela inibitória

É a tutela que visa a impedir a ocorrência de um ilícito. Cuida-se, pois, de tutela preventiva.
Nela não se discute dano: a existência de dano é irrelevante para a tutela inibitória; o relevante é
discutir se o ilícito pode ou não ocorrer. Também é irrelevante, na tutela inibitória, discussão
sobre culpa.
Ex.: determinada indústria é impedida de entrar em funcionamento por não ter atendido às
exigências de proteção ambiental; MS preventivo, interdito proibitório etc.
3.2 Tutela reintegratória ou de remoção do ilícito

Cuida-se de tutela contra o ilícito já praticado. O objetivo é desfazer as conseqüências do
ilícito. Visa impedir que o ilícito continue, reintegrando o direito violado.
A tutela de remoção do ilícito é repressiva. Nela também não se discutem dano ou culpa. Dano
e culpa são fatos que podem ser discutidos em outro momento, e não para desfazer o ilícito. Ex.:
o nome de Fulano foi inscrito na SERASA. Tirar o nome da SERASA consiste em tutela
específica e reintegratória.
3.3 Tutela ressarcitória

Cuida-se de tutela de ressarcimento dos prejuízos (tutela contra o dano), promovendo a
reparação do dano já causado. Esta sim pressupõe dano e pode pressupor culpa, a depender do
tipo de responsabilidade. Não necessariamente decorre de um ilícito.
É preciso atentar: existe tutela ressarcitória pelo equivalente em dinheiro, assim como existe
tutela ressarcitória específica. O importante é saber que nem todo ressarcimento é em dinheiro.
Ex. de tutela específica ressarcitória: reflorestamento ambiental; direito de resposta; vítima de
279 Ou “princípio da maior coincidência possível”, suscitado por Barbosa Moreira.

591
acidente de trabalho que pede que o trabalhador seja compelido a custear e entregar-lhe uma
prótese etc.
O art. 12 do CC ajuda a lembrar dessas formas de tutela no concurso:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça [tutela inibitória], ou a
lesão [reintegratória], a direito da personalidade, e reclamar perdas e
danos [ressarcitória], sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Os arts. 461 e 461-A do CPC cuidam de tutela inibitória, reintegratória e ressarcitória, espécies
do gênero tutela específica.
4. Características da tutela das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa

1ª – As sentenças que reconhecem essas obrigações são efetivadas no mesmo processo em que
foram proferidas. Não há necessidade de outro processo para efetivá-las.
2ª – A execução dessas sentenças pode se dar de ofício. Cuida-se de peculiaridade, pois a
execução de sentença por quantia exige provocação do requerente.
3ª – A congruência externa aqui é mitigada. Dois aspectos revelam essa mitigação:
-O juiz não fica vinculado ao meio executivo requerido pela parte. O magistrado pode
determinar meio executivo distinto daquele requerido pela parte. E mais: se a parte não pedir
meio executivo algum, o juiz pode, de ofício, determiná-lo.
-O juiz pode dar ao autor outro resultado prático distinto daquele que ele pediu.
4ª – O art. 461 permite que o juiz troque a medida executiva que ele havia determinado. A
fixação do meio executivo não é rígida, não se submete a preclusão.
CESPE: determinado meio executivo na sentença, pode o juiz trocá-lo na
execução?
SIM. A coisa julgada não recai sobre o meio executivo. O juiz pode,
v.g., aplicar multa, aumentá-la, diminuí-la etc.
5ª – O juiz, com base no art. 461, pode criar um meio executivo não previsto em lei. Ou seja: a
execução dessas sentenças pode se dar por meios atípicos, não previstos em lei. A lei atribuiu ao
juiz esse poder criativo. O juiz pode, v.g., determinar que o nome do executado seja inscrito na
SERASA. Cf. §5º do art. 461, que consagra norma revolucionária: princípio da atipicidade dos
meios executivos.
§ 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado
prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002)
592
Esta norma consagra uma cláusula geral executiva. Pergunta-se: como se controla isso? A
medida executiva determinada pelo juiz deve ser razoável e proporcional.
Duas questões se extraem do §5º do art. 461:
Ele se aplica à execução por quantia? Será que a execução por quantia é atípica ou só a de
fazer, não fazer e dar coisa?
De um modo geral, a doutrina entende que a execução por quantia é típica. Esse
entendimento ainda prevalece.
Pode um juiz utilizar a prisão civil como meio executivo atípico?
Veja que a CF veda a prisão civil por dívida.
1ª corrente: não cabe prisão civil como medida atípica. Para essa primeira corrente, o
caso é de estender a proibição constitucional a qualquer prisão civil. Assim entende
TALAMINI.
2ª corrente: entende que a proibição constitucional só atinge direitos patrimoniais. Ou
seja: não se podem efetivar direitos patrimoniais com prisão civil. Direitos sem conteúdo
patrimonial poderiam ser efetivados com prisão civil (ex.: direito à vida, liberdade,
saúde etc.). É a corrente de MARINONI e PONTES DE MIRANDA, seguidos por Fredie.
Prevalece a primeira corrente
Execução de títulos extrajudiciais que impõe a entrega de coisa, prestação de fazer ou de

não fazer:
Execução da obrigação de entrega de coisa
Neste caso, é possível aplicar as seguintes formas de execução:
Execução por sub-rogação (ex.: busca e apreensão; imissão na posse);
Execução indireta (astreintes).
Obs.1: é possível a aplicação cumulativa desses dois meios de execução.

Obs.2: não há preferência entre as formas executivas. O juiz deve levar em consideração:
 a efetividade da tutela e a;
 menor onerosidade.
Em se tratando de processo autônomo de execução com base em título extrajudicial, o
devedor de obrigação de entrega de coisa certa será citado para, dentro de 10 (dez) dias,
satisfazer a obrigação. O CPC, no art. 621, ainda alude à garantia do juízo (“seguro o juízo”)
para apresentação dos embargos, mas faz referência ao art. 737, II, que foi revogado. Assim, não
se mostra necessária a garantia do juízo.
Confiram-se os dispositivos que regulam o tema:
CAPÍTULO II
DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA
Seção I
Da Entrega de Coisa Certa
593
Art. 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de

título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias,
satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar
embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia
de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor
sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo. (Incluído
pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Art. 622. O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la,
quando quiser opor embargos. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
Art. 623. Depositada a coisa, o exeqüente não poderá levantá-la antes do
julgamento dos embargos. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
Art. 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo
e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o
pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos. (Redação dada pela
Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Art. 625. Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos
embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor,
mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar
de imóvel ou de móvel.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Art. 626. Alienada a coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado
contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-
la.
Art. 627. O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor
da coisa, quando esta não Ihe for entregue, se deteriorou, não for
encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.
§ 1o Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua
avaliação, o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao
arbitramento judicial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 2o Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.
Art. 628. Havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo devedor
ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidação prévia
é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositará
ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este
poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.
Seção II
Da Entrega de Coisa Incerta
Art. 629. Quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo
gênero e quantidade, o devedor será citado para entregá-las
individualizadas, se Ihe couber a escolha; mas se essa couber ao credor,
este a indicará na petição inicial.
594
Art. 630. Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas,

impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se
necessário, ouvindo perito de sua nomeação.
Art. 631. Aplicar-se-á à execução para entrega de coisa incerta o
estatuído na seção anterior.
. Execução nas obrigações de fazer
Não é possível garantir o juízo, porque é impossível ao executado prestar uma garantia de
que a obrigação de fazer será satisfeita.
O executado é citado para cumprir sua obrigação no prazo do título executivo, e na
ausência de fixação de prazo pelo título, caberá ao juiz tal fixação, devendo levar em
consideração a complexidade do ato a ser praticado.
Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor
será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não
estiver determinado no título executivo.
O juiz pode fixar multa (no valor e periodicidade que entender cabíveis), inclusive de
ofício, sendo possível a aplicação do art. 461, §6º do CPC. Nesse ponto, o STJ entende que a
multa só passa a ser eficaz após a intimação pessoa do executado.
Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título
extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no
cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.
Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá
reduzi-lo se excessivo.
Após a citação, o exeqüente pode praticar uma das seguintes 3 condutas:
 Cumprir a obrigação no prazo fixado pelo título ou pelo juiz gera a extinção da
execução, salvo a cobrança de honorários e custas processuais;
 Embargar a execução em 15 dias Nesse caso, o juiz deverá conceder ou não efeito
suspensivo a depender do caso concreto.
o Não sendo concedido efeito suspensivo – O processo de execução segue
normalmente em concomitância com os embargos de execução.
o Sendo concedido efeito suspensivo – O processo de execução somente poderá
retornar seu andamento após a prolação da sentença nos embargos. Sendo caso de
improcedência, a interposição de apelação pelo executado-embargante tornará a
execução provisória280.
 Permanecer inerte, deixando passar o prazo da citação para embargar ou cumprir, ou não
cumprindo a obrigação depois da decisão de improcedência dos embargos à execução
Depende da obrigação:
o Obrigação INFUNGÍVEL A única forma executiva procedimental é a aplicação
das astreintes e outras medidas de pressão psicológica (execução indireta). Se isso
não funcionar, deverá o juiz converter a execução em perdas e danos.
Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito
ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à
280 Lembrar que, em regra, a execução extrajudicial é DEFINITIVA.

595
custa do devedor [se fungível], ou haver perdas e danos; caso em que ela
se converte em indenização.
Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação,
seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.
o Obrigação FUNGÍVEL=> o juiz poderá:

 Aplicar astreintes (art. 645);
 Determinar a realização da obrigação por terceiro (art. 622 e 634 do CPC)
 Determinar a realização da obrigação pelo próprio exequente ou sob sua
supervisão (art. 633, CPC).
Qualquer que seja o sujeito responsável pela apresentação da proposta do terceiro
em juízo, a aprovação de seus termos dependerá da oitiva das partes, em respeito
ao contraditório.
Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a
requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do
executado.
Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta
que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.
Há doutrina minoritária que critica o p. ú. do art. 634, entendendo cabível que o
juiz determine que o pagamento seja adiantado pelo executado, inclusive com a
aplicação das astreintes. A doutrina e jurisprudência majoritária, contudo,
entendem que a remuneração do terceiro deverá se resolver em perdas e danos,
sendo cobrada ao executado por meio de execução de quantia certa, nos próprios
autos, pelo procedimento do cumprimento de sentença.
Ademais, o exeqüente poderá exercer seu direito de preferência (art. 637, p.
ún.),se quiser cumprir a obrigação pessoalmente ou por preposto, sob sua
vigilância e direção, a critério do juiz, que decidirá, em decisão interlocutória
recorrível por agravo de instrumento.
Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e
vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá
preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.
Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5
(cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634,
parágrafo único).
II. Execução nas obrigações de não fazer

Por meio da execução nas obrigações de não fazer, busca-se uma tutela jurisdicional
reparatória, (o desfazimento do ato)281.
Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela
lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que Ihe assine prazo para
desfazê-lo.
281 Obs: Não existe mora na obrigação de não fazer; a prática do ato já gera a inexecução total.
596
Daniel Assumpção aponta que, embora parte da doutrina (MARINONI, DINAMARCO)

defenda a aplicação dessa execução preventivamente, para evitar o descumprimento da
obrigação de não fazer, isso não seria possível porque, sem o descumprimento da obrigação não
haverá inadimplemento, requisito sem o qual não haverá título executivo a ensejar o processo de
execução.
A execução dependerá do tipo de obrigação de não fazer:
 Obrigação permanente ou contínua Permite o retorno ao status quo ante (ex:
construção indevida de muro). O devedor deverá responder pelo desfazimento do ato e
pelas perdas e danos, por meio da conversão do processo execução em de pagar quantia
certa.
 Obrigação instantânea Não permite o retorno ao status quo ante. Nesse caso, em
razão da impossibilidade desfazimento do ato, a obrigação deve ser convertida em perdas
e danos, convertendo o processo execução em de pagar quantia certa.
Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz
que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e
danos.
Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-
se em perdas e danos.
III. Obrigações de emitir declaração de vontade

Embora a obrigação de emitir declaração de vontade tenha natureza de obrigação fazer,
não se trata de execução, mas de processo de conhecimento. Por isso, a lei 11.232/2005 retirou as
normas referentes a essa obrigação do capítulo da execução, passando-os para o capítulo da
sentença e da coisa julgada.
A obrigação de emitir declaração de vontade é juridicamente infungível, sendo possível
que o ordenamento emita regras que permitam a SUBSTITUIÇÃO da declaração de vontade de
uma decisão judicial, gerando-se os mesmos efeitos daquela, o que faz nos artigos abaixo:
Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a
sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da
declaração não emitida. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não

cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo
título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a
ser firmado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
597
Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da

propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será
acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a
oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível. (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
Para parcela da doutrina, a sentença tem natureza constitutiva, apta a criar uma nova
situação jurídica. Para outra parcela, a sentença é condenatória. Há ainda quem entenda trata-se
de sentença executiva lato sensu, não sendo necessária a execução para a sua satisfação.
Independentemente de sua natureza, a sentença somente terá eficácia após o trânsito em
julgado (art. 466-A), não sendo possível sua execução provisória.
O art. 466-A trata de todas as hipóteses em que há um pré-contrato, embora na prática
forense seja aplicado para as situações de promessa de compra e venda de imóveis (que, uma vez
descumprida gera a adjudicação compulsória).
Obs: A adjudicação compulsória é tratada no Dec 58/1937, seguindo sua
ação sempre, independentemente de seu valor, o rito sumário. Registre-se
que o STJ pacificou o entendimento de que não há necessidade de registro
do compromisso de compra e venda para que possa obter a adjudicação
compulsória.
O art. 466-B trata da situação específica de não celebração do contrato definitivo, quando
haja contrato preliminar ou pré-contrato. Nesse caso, há duas condições: (i) deve ser possível a
substituição de vontade282 e (ii) essa possibilidade não pode ter sido excluída no contrato (em
razão do princípio da autonomia da vontade) 283.
O art. 466-C prevê que, na hipótese de contrato sinalagmático, cabe ao devedor provar
que a contraprestação foi cumprida ou oferecê-la por meio de depósito em juízo. A exceção de
contrato não cumprido pode ser alegada pelo réu como defesa.
282 Exemplo de substituição que não é possível no caso de contratos de esponsais.

283 Exemplo de exclusão pelo título da possibilidade de substituição da vontade pela sentença judicial é a previsão no título (pré-contrato) da
cláusula de arrependimento.
598
Ponto 13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal.

Cognição judicial. Convicção judicial e motivação das decisões.
Principais obras consultadas: (1) Resumo do Grupo 27º CPR; (2) Curso de Processo Civil –
Volume I – Fred Didier Júnior; [COMPLEMENTAR COM O PONTO 3.A E 7.C]
Legislação básica: CRFB/1988 e CPC.
Direito fundamental de defesa e devido processo legal

O princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CRFB/1988) corresponde a uma das
derivações do direito fundamental de defesa que, nos termos do atual texto constitucional, foi
formulado sob forma de cláusula geral, aberta, portanto, à experiência histórica (Didier Júnior,
p. 39). Trata-se, por conseguinte, de um núcleo normativo central e comum para o qual
convergem muitos dos princípios e garantias processuais (Dinamarco, pág. 198). Aplica-se a
qualquer modo de produção de normas jurídicas (jurisdicional, administrativo, legislativo ou
negocial) cabendo ao processo civil o estudo das jurisdicionais.
Ressalte-se que por ‘legal’ não se entende a conformidade com a Lei, mas com o Direito.
A doutrina majoritária aponta sua origem histórica à Magna Cartha, de 1215 e o que permite que
perdure por tanto tempo é justamente sua característica de cláusula aberta e sua natureza
histórica: o que se entendia devido à época de seu surgimento não é o que se considera devido
agora e nem será o que se entenderá daqui a dois séculos. Há, no entanto, que ser observado o
princípio de hermenêutica consitucional que proíbe o retrocesso em tema de direitos
fundamentais. Atualmente, é compreendido sob duas óticas: a) devido processo substancial
(“substantive due process”), teoria desenvolvida nos EUA, que consiste na tutela efetiva contra
atos administrativos, legislativos e judiciais ofensivos à razoabilidade e à proporcionalidade
(nessa vertente substancial, é usualmente empregado pelo Supremo Tribunal Federal – STF –
como relacionado à experiência alemã do princípio da proporcionalidade, RE n. 374/981, em
28/03/2005, Min. Celso de M JULGADO QUE DEVE SER LIDO) seria dar ao caso a decisão
substancialmente mais devida e não apenas a observância dos parâmetros legais acerca do
processo; e b) devido processo legal formal (“procedural due process”), que é “o direito a ser
processado e a processar de acordo com normas previamente estabelecidas para tanto” (Didier
Júnior, p. 38), de modo a definir o perfil democrático do processo, mais especificamente, de um
processo justo, previsível e equilibrado, “regido por garantias mínimas de meios e de resultado,
com emprego de instrumental técnico-processual adequado e conducente a uma tutela adequada
e efetiva” (Dinamarco p. 247). São as garantias processuais como: direito ao contraditório, ao
juiz natural, a duração razoável etc.
Deve-se destacar que, seja na acepção substancial, seja na acepção procedimental, é digna de
nota a menção ao denominado devido processo legal privado ou negocial, a qual também
sujeitaria relações específicas entre particulares. Nesse particular, no julgamento do RE
201.819/RJ, a Segunda Turma do STF aderiu à denominada “teoria da eficácia horizontal dos
direitos fundamentais” (drittwirkung, que em esforço de síntese coloca o particular também
como sujeito passivo dos direitos fundamentais) e exigiu a observância do princípio em
comento para a exclusão de membro de associação, tal qual previsto no art. 57 do Código Civil –
CC.
599
Outra importante derivação do direito fundamental do devido processo legal é a garantia do

contraditório (art. 5º, LV, CRFB/1988). É o reflexo do princípio democrático na estruturação do
processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivção da
garantia do contraditório. De acordo com Didier Júnior (p. 57), o contraditório abarca 2 (duas)
dimensões básicas: uma formal (direito à participação no processo); e outra material (poder de
efetiva influência no convencimento judicial, que consiste na garantia da ampla defesa, de ser
ouvido em condições de influenciar no conteúdo da decisão). Para Dinamarco (V. I, p. 129), o
contraditório poderia ser traduzido a partir da dinâmica “pedir-alegar-provar”, sob o binômio
“informação-reação” e representa indispensável “fator legitimante dos resultados do exercício de
poder”.
O direito de defesa, em uma concepção estrita (stricto sensu), corresponde ao “direito de
efetivamente negar a tutela do direito, o qual apenas poderá ser limitado em hipóteses
excepcionais, racionalmente justificadas pela necessidade de efetiva tutela jurisdicional do
direito” (Marinoni e Arenhart, p. 312). Trata-se, por conseguinte, de contraponto ao direito de
ação; de tal modo que, para atender ao exercício do direito de ação, a atividade jurisdicional deve
necessariamente levar em consideração o exercício do direito de defesa. Para os referidos
autores, salvo no caso de ações dúplices, “o réu, assim como o autor, tem direito à tutela
jurisdicional, mas, ao contrário do autor, não possui direito à tutela do direito” (pág. 312).
Desse modo, o direito de defesa é elemento conformador do direito ao procedimento adequado, o
qual somente pode limitado caso observadas as necessidades do direito substancial e da natureza
da tutela do direito em questão. Por esse motivo, o princípio da razoável duração do processo
(CRFB/1988, art. 5º, LXXVIII), por exemplo, pode servir de parâmetro para se coibir eventual
abuso do direito de defesa. Nesse contexto, pode inclusive ser postergado, como no caso de
tutela de urgência incompatível com prévio contraditório. Também encontra limites no art. 285-A
do CPC, que limita a participação do réu às contrarrazões recursais. Ressalte-se que a defesa,
sem sentido amplo, é direito fundamental de ambas as partes, consistindo no conjunto de meios
adequados para o exercício do adequado contraditório. Didier diz, ainda, que diante da dimensão
substancial do contraditório, o mesmo é equivalente ao princípio da ampla defesa.
Cognição judicial, Convicção judicial e motivação das decisões (Assunto completamente

abordado no Ponto 4.b – Prova. Ôuns da prova e convicção judicial. Prova ilícita)
600
Ponto 13.b. Ação de alimentos e convenções internacionais.

Execução de alimentos.
Principais obras consultadas: (1) Resumo do Grupo 26º CPR; (2) Instituições de Direito
Processual Civil I e III – Cândido Rangel Dinamarco. (3) Curso de Processo Civil – Volume
I – Fred Didier Júnior; (4) Curso de Processo Civil – Volume II – Luiz Guilherme Marinoni
e Sérgio Cruz Arenhart; (5) Direito das Famílias – Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald; (6) Direito de Família – Rolf Madaleno; e (7) Direito Internacional Público e
Privado – Paulo Henrique Gonçalves Portela. Resumo do 27 CPR.
Legislação básica: “Convenção da Organização das Nações Unidas sobre a Prestação de
Alimentos no Estrangeiro” (Convenção da ONU de Nova Iorque), celebrada em 1956 (Decreto
56.826/1965); “Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar” (Convenção da OEA de
Montevidéu), celebrada em 1989 – Decreto nº 2.428/1997; e arts. 19 e 26 Lei nº 5.478/1968.
AÇÃO DE ALIMENTOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

A Convenção da ONU sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Convenção de Nova
Iorque, celebrada em 1956 – Decreto nº 56826/65) objetiva facilitar a cobrança de alimentos
providos por pessoa que resida em país diverso ao do alimentando. Aplica-se à homologação da
sentença estrangeira, à execução ou à propositura de ação judicial de alimentos. É regida pelo
princípio da complementaridade e da reciprocidade. Os Estados envolvidos são denominados
“Autoridades Remetentes” e “Instituições Intermediárias”, funções titularizadas no Brasil pela
Procuradoria-Geral da República, conforme art. 26, da lei nº 5.478/68 (Portela, p. 744), o qual
também define a competência do juízo federal da capital do estado-membro em que reside o
devedor. Tais autoridades mantêm contato direto entre si, independente de recurso às vias
diplomáticas.
Cabe à PGR, como Instituição Intermediária, as seguintes funções: a) receber os documentos do
demandante, encaminhadas pela Autoridade Remetente (art. IV, par. 1, da Convenção de Nova
Iorque – CNI); b) tomar, em seu nome, atuando dentro dos limites dos poderes conferidos pelo
demandante, quaisquer medidas apropriadas para assegurar a prestação dos alimentos, inclusive
transigir e, quando necessário, ajuizar ação alimentar e executar sentença, decisão ou outro ato
judiciário (art. VI, § 1º, CNI); e c) manter a Autoridade Remetente informada e, se não puder
atuar, notificá-la das razões e devolver-lhe a documentação (art. VI, § 2º, CNI).
Ainda, nos termos da Convenção da ONU: i) a lei que regerá as ações mencionadas e qualquer
questão conexa será a do Estado do demandado, inclusive em matéria de direito internacional
privado (art. VI, § 3º, CNI); ii) os demandantes gozarão do tratamento e das isenções de custos e
de despesas concedidas aos demandantes residentes no Estado (no caso, o Brasil) em cujo
território for proposta a ação (art. IX, §1º, CNI); iii) dos demandantes estrangeiros ou não
residentes não poderá ser exigida uma caução “judicatum solvi”, ou qualquer outro pagamento
ou depósito para garantir a cobertura das despesas (art. IX, § 2º). iv) as autoridades remetentes e
as Instituições intermediárias não poderão perceber remuneração alguma pelos serviços que
prestarem (art. IX, § 3º, CNI).
A Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar (Convenção da OEA de Montevidéu,
celebrada em 1989 – Decreto nº 2.428/97) visa “a determinação do direito aplicável à obrigação
alimentar, bem como à competência e à cooperação processual internacional”, em caso de
menores de 18 anos ou decorrentes de relações matrimoniais (art. 1º, da Convenção de
601
Montevidéu – CM); pode se excluir esta última hipótese ou se incluir obrigações alimentares em
favor de outros credores, o que não foi adotado pelo Brasil. Aplica-se a norma mais favorável ao
credor (art. 6º, CM), seja ela a do domicílio ou residência habitual do alimentante ou do
alimentado. A competência internacional, a critério do credor, é do juiz ou autoridade do Estado
de domicílio ou residência habitual do devedor ou do credor. As sentenças estrangeiras terão
eficácia extraterritorial, nas condições dos artigos 11 e 12 da Convenção; nada obstante, a
jurisprudência brasileira não tem dispensado o procedimento de homologação de sentença
estrangeira (Portela, p. 747), prática admitida pelo art. 18 da CM.
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
Introdução
A execução de alimentos é uma execução para pagamento de quantia certa. Ela tem uma
natureza especial, em razão da própria necessidade do alimentado, que exige um procedimento
diferenciado (princípio da adequação, em sua face objetiva).
Na execução alimentos, pode ser buscada não só a constrição de bens, mas também o
desconto em folha de pagamento, além da prisão do executado. Ou seja: estão previstos no CPC
3 diferentes meios de execução da prestação alimentícia:
a) Desconto em folha (734);
b) Expropriação (646 e 475-J);
c) Coerção indireta, com o uso da prisão civil (art. 733, §1º). Lembre-se que a prisão civil
não é uma pena ou sanção, mas sim modo de coerção.
Segundo FREDIE, a Lei 5.478/68 estabelece uma ordem de preferência entre estes meios
executivos, conforme a ordem acima, à luz da menor onerosidade para o devedor. CAHALI, por
seu turno, quem mais escreve sobre o tema, entende que somente há dois procedimentos de
execução: um com possibilidade de prisão e outro, de expropriação, cabendo ao exeqüente
escolher qualquer um.
É possível requerer a prisão do executado na execução de alimentos, no caso de
inadimplemento inescusável.
2. Regimes
A execução de alimentos segue dois regimes:
a) Regime do art. 733 Busca-se a prisão do executado. Para a maioria da doutrina, o
processo executivo é autônomo.
b) Regime do art. 732 Há aqui uma fase do processo de execução, em que se buscam
bens a serem penhorados.
I. Regime do art. 733 (prisão do executado)

Tem prevalecido, muito embora isso não seja pacífico, que a execução de alimentos para
a prisão do executado é feita através de processo autônomo de execução, aplicando-se aos
alimentos provisórios ou provisionais, desde que legítimos (não se admite prisão no caso dos
alimentos voluntários, nem dos ressarcitórios).
602
Nos termos da Súmula n. 309/STJ, “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do
alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as
que se vencerem no curso do processo”.
Ajuizada a petição inicial, o devedor será citado para pagar em 3 dias, para que
pague/comprove pagamento ou justifique a impossibilidade de fazê-lo. Essa justificativa é
denominada exceção de pagamento (ou exceção de justificativa) que, se acolhida, será afastada a
prisão do executado, permanecendo o débito. O desemprego, por si só, não é causa que justifique
o não-pagamento.
Na sua defesa, o executado poderá requerer a produção de provas para justificar a
impossibilidade de efetivar o pagamento da execução. Sobre isso, o STJ, RHC 17116, já
entendeu que “constitui cerceamento de defesa” o indeferimento da designação de audiência
sugerida pelo MP, a fim de facultar a comprovação da impossibilidade de pagamento das
prestações”.
Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos
provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.
§ 1º Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão
pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
§ 2º O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das
prestações vencidas e vincendas. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de
26.12.1977)
§ 3º Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da
ordem de prisão.
Art. 734. Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou
gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho,
o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação
alimentícia.
Parágrafo único. A comunicação será feita à autoridade, à empresa ou ao
empregador por ofício, de que constarão os nomes do credor, do devedor, a
importância da prestação e o tempo de sua duração.
Art. 735. Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi
condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se
o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título.
Pergunta-se: qual é o prazo dessa prisão?

Há vários posicionamentos, pois:
a) O CPC prevê o prazo de 1 A 3 MESES;
b) A Lei 5.478/68, mantido por norma posterior ao CPC (Lei 6.014/73), prevê o prazo de 60
dias.
Tem prevalecido o prazo do §1º do art. 733 (máximo de 3 meses), para todas as hipóteses
de prisão relativas ao descumprimento da obrigação de pagar alimentos, sejam eles definitivos,
provisórios ou provisionais. Fredie e Cristiano defendem o prazo de 60 dias.
Vencido o prazo de 3 meses, o executado será liberado da prisão, iniciando-se os atos de
603
constrição dos bens (para Daniel Assumpção, o ideal seria extinguir a execução e iniciar outra,
com base no regime do art. 732). Desses atos de constrição, prefere-se o desconto em folha de
pagamento, a ser determinado pelo juiz de ofício ou a requerimento da parte. A
impenhorabilidade do salário cede, diante da execução de débitos alimentares. Também serão
possíveis outros atos de constrição, como a penhora.
II. Regime do art. 732

Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação
alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título.
Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de
embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância
da prestação.
O regime do art. 732 tem por objetivo buscar bens a serem penhorados, seguindo-se o
regime de cumprimento de sentença (salvo no caso de título extrajudicial, visto abaixo).
Buscam-se atos de expropriação, enquanto o art. 733 objetiva a prisão do executado.
Com efeito, para Fredie, não há como se conferir efeito suspensivo à impugnação do
devedor, protegendo-se o alimentando.
Obs.: prevê o art. 475-Q do CPC que, proferida sentença que reconhece direito a uma
prestação alimentícia indenizativa, poderá o juiz condenar o réu a constituir um capital, cuja
renda irá assegurar o cumprimento da obrigação. O capital poderá ser representado por imóvel,
aplicação financeira em banco oficial ou título da dívida pública, que permanecerão sob o
domínio do executado, apesar de se tornarem inalienáveis e impenhoráveis, para os demais
credores (salvo os de pensão alimentícia).
O art. 475-Q, §2º do CPC admite, contudo, a substituição do capital pela inclusão do
beneficiário da prestação em folha de pagamento ou, a requerimento do devedor, por fiança
bancária ou garantia real.
Merece atenção, neste ponto, a Súmula 313 o STJ, que dispõe que “em ação de
indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória
para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do
demandado”.
Art. 475-Q. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de
alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor
constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da
pensão. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou
aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável
enquanto durar a obrigação do devedor. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
§ 2º O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do
beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito
público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica,
ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em
valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
604
§ 3º Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte

requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação.
§ 4º Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo.
§ 5º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o
capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.
3. Questões importantes
Questão que se põe, inicialmente, é saber se é possível a execução de alimentos baseada
em título executivo extrajudicial. Quando a este problema, a doutrina é pacífica, entendendo
pela possibilidade (ex.: acordo firmado entre pai e filho). O problema é saber se, nesta execução,
poderá haver prisão civil. Neste ponto, a doutrina diverge:
 1ª corrente (MARIA BERENICE DIAS E FREDIE): É possível a prisão civil na execução de
alimentos baseada em título extrajudicial (negócio jurídico previamente celebrado entre as
partes).
 2ª corrente: Não é possível.
Pergunta-se: o ajuizamento de ação exoneratória ou revisional de alimentos importa

na suspensão da execução? NÃO. A ação revisional ou exoneratória somente recai sobre as
parcelas devidas a partir do ajuizamento da ação, não recaindo sobre prestações pretéritas
605
Ponto 13.c. Tutela antecipatória contra o perigo de dano e contra o

abuso do direito de defesa. Regime da antecipação de tutela.
Principais obras consultadas: (1) Resumo do Grupo 26º CPR; (2) Instituições de Direito
Processual Civil I e III – Cândido Rangel Dinamarco. (3) Curso de Processo Civil – Volume
I – Fred Didier Júnior; (4) Curso de Processo Civil – Volume II – Luiz Guilherme Marinoni
e Sérgio Cruz Arenhart; e (5) Código de Processo Civil – Comentado artigo por artigo –
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero . Resumo do 27 CPR. Anotações das aulas da
LFG.
1. Tutela Antecipada x Tutela Cautelar
Declaratória
Tutela de
Certificação de Constitutiva
Direitos
Satisfativa Condenatória
Definitiva
Tuela de Tutela
Não-
Efetivação dos executiva em
satisfativa
Tutela Direitos sentido amplo
Jurisdicional
Antecipada
Satisfativa
Tutela
Provisóra
Antecipada
Antecipada
Cautelar
A tutela jurisdicional oferecida pelo estado-juiz pode ser definitiva ou provisória.

A definitiva é aquela obtida com base na cognição exauriente, garantindo-se o devido
processo legal, o contraditório e a ampla defesa, sendo predisposta a produzir resultados
imutáveis (contraditório e ampla defesa). A tutela definitiva por ser satisfativa ou não.
A tutela definitiva satisfativa é aquela que visa certificar e/ou efetivar o direito material
discutido. Predispõe à satisfação de um direito material com entrega do bem da vida almejado. É
a tutela-padrão e pode ser uma tutela de certificação de direitos ou uma tutela de efetivação.
606
A tutela não-satisfativa, de cunho assecuratório, para conservar o direito afirmado e,

com isso, neutralizar os efeitos maléficos do tempo: a tutela cautelar, que não visa à satisfação de
um direito, mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o.
A tutela cautelar é instrumental (chama-se de “instrumental ao quadrado” por servir de
instrumento ao outro instrumento) e temporária, por ter sua eficácia limitada no tempo, sua vida
dura o tempo necessário para a preservação a que se propõe.
Essa temporariedade, frise-se, não exclui a definitividade. A decisão cautelar concede
uma tutela definitiva, dada com cognição exauriente de seu objeto e apta a tornar imutável.
Temporário são os seus efeitos fáticos, práticos.
E, assim, por se dizer definitiva, a decisão cautelar jamais pode ser tida como provisória
(precária). Não é uma decisão provisória a ser, posteriormente, substituída por uma definitiva –
que a confirme, modifique ou revogue. Ela já é, em si, a decisão final, definitiva, para a questão.
Uma vez proferida, a decisão cautelar não é suscetível de ser modificada ou revogada a
qualquer tempo, nem mesmo peã superveniência de fatos novos, que apenas poderá ensejar uma
nova demanda cautelar.
A tutela provisória, por seu turno, permite o gozo antecipado e imediato dos efeitos
próprios da tutela definitiva pretendida (seja satisfativa, seja cautelar). É a tutela antecipada, que
confere pronta satisfação/cautela do direito deduzido.
Essa tutela possui duas características essenciais:
 Sumariedade da cognição
 Precariedade: pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Mas a revogação ou
modificação de uma tutela desse viés só pode dar-se me razão de uma alteração do estado de fato
ou do estado de prova – quando, na fase de instrução, restem evidenciados fatos que não
correspondam àqueles que autorizaram a concessão da tutela.
A tutela antecipada é exatamente a tutela provisória. É uma técnica de antecipação dos
efeitos de uma tutela definitiva.
Sempre que o legislador autorizar que uma tutela definitiva seja concedida antes do final
do processo provisoriamente, ele está criando uma tutela antecipada.
Sendo assim, existe tutela antecipada de qualquer tutela de conhecimento, pelo que
podemos dizer que existe tutela antecipada satisfativa e existe tutela antecipada cautelar.
1.1. Requisitos para concessão tutela antecipada

Normalmente, a lei, quando autoriza a tutela antecipada, ela exige o preenchimento de 2
pressupostos:
 Demonstração da PROBABILIDADE do seu direito
 PERIGO
Fala-se que a tutela antecipada pressupõe URGÊNCIA e EVIDÊNCIA, ou seja, a
demonstração da probabilidade do direito. O direito é evidente quando há uma comprovação
mínima. Costumamos falar em fumaça do bom direito e perigo da demora.
Nada impede que o legislador preveja uma tutela antecipada só fundada em urgência ou
só fundada em evidência. Ex: a tutela antecipada das possessórias só se funda em evidência.
607
A tutela antecipada é uma decisão provisória, fundada em uma cognição sumária, que
antecipa os efeitos de uma tutela definitiva, seja ela satisfativa ou cautelar, fundada em
pressupostos de urgência e/ou evidência.
2. Histórico
2.1. CPC de 1973
Tem o art. 804 que prevê uma tutela antecipada cautelar genérica. Assim, qualquer
providência cautelar pode ser concedida antecipadamente com base neste artigo.
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia
a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado,
poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente
preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido
possa vir a sofrer. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Desde 1973, há previsão de tutela antecipada para qualquer que seja a providência
cautelar.
Em relação à tutela antecipada satisfativa, não havia previsão semelhante. A tutela
antecipada satisfativa, à época, só era concedida em situações excepcionais, previstas
episodicamente, ante a ausência de regra geral. Ex: ação de alimentos, ação possessória, MS.
Diante desse fenômeno, havia o seguinte problema: se o meu caso envolvia um tema que
não estava regulado por procedimento especial, eu não tinha tutela antecipada. Assim, os
advogados, ante a lacuna legislativa, começaram a distorcer o art. 804 – como ele era um artigo
genérico, ele passou a ser utilizado como válvula de escape para obter tutela antecipada
satisfativas. Surge, aí, um fenômeno forense chamado de cautelar satisfativa.
2.2. Reforma de 1994

Percebendo-se que havia uma omissão grave do legislativo, foi preciso proceder-se à
reforma de 1994.
A reforma manteve o art. 804, mas criou uma norma semelhante ao 804 para a tutela
satisfativa – art. 273 e art. 461, § 3º:
propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Art. 461, § 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder
a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A
medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em
608
decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Esses artigos consagraram a tutela antecipada satisfativa genérica (antecipação de

tutela), ou seja, a partir da reforma de 1994, qualquer providência satisfativa pode ser concedida
antecipadamente. A lacuna foi suprimida.
Ao generalizar a tutela antecipada satisfativa, o legislador ele praticamente criou um
assunto que até então não existia. Com essa reforma, a pessoa já entra com o processo de
conhecimento, pedindo a tutela antecipada; não há mais a necessidade de se entrar com dois
processos, o cautelar (satisfativo, ante a lacuna) e o de conhecimento.
QUESTÃO: A tutela antecipada é criação da reforma de 1994. FALSO, a
reforma de 1994 generalizou a tutela antecipada satisfativa porque ela já
existia antes como hipótese excepcional em alguns procedimentos especiais
e no âmbito cautelar.
O art. 461, § 3º, serve para as obrigações de FAZER, NÃO-FAZER e DAR COISA
DISTINTA DE DINHEIRO (ações de prestação), enquanto o art. 273 cuida do resto – AÇÕES
PECUNIÁRIAS, CONSTITUTIVAS e DECLARATÓRIAS.
Não há ação que não se encaixe em uma dessas previsões.
Considerações sobre o tema:

 Essas duas regras formam um sistema e devem ser interpretadas conjuntamente – elas
formam um sistema que autoriza a antecipação de tutela satisfativa para todos os casos.
 Dentro desse sistema de antecipação de tutela satisfativa para todos os casos, existe um
micro-sistema que é o da tutela antecipada satisfativa contra o Poder Público, que tem regras
próprias (Lei 9.494/97, arts. 151, V e 170-A do CTN, Lei 8.437/92, Súmula 729 do STF). É
preciso lembrar que essas restrições previstas na lei 9494/97 são constitucionais, segundo o STF.
 Antecipação de tutela em ação declaratória e constitutiva cabe para antecipar efeitos da
declaração e efeitos da constituição, não se podendo pedir a antecipação da declaração ou da
constituição. Ex: não posso pedir um divórcio antecipatório, mas posso pedir para não mais ter o
dever de fidelidade.
Liminar x Tutela Antecipada

A liminar é qualquer decisão dada antes da ouvida do réu, é aquela do dada
no início. A tutela antecipada pode ser dada antes de ouvido o réu, sendo
liminar, ou depois da sua oitiva; o juiz pode dar a tutela antecipada até na
sentença.
Tutela Antecipada x Julgamento antecipado da lide
O julgamento antecipado da lide não se funda em cognição sumária, mas
exauriente, é uma decisão definitiva. Já a antecipação de tutela é a
antecipação dos efeitos de um futuro julgamento.
Em 2002, o legislador acrescentou ao art. 273, o § 7º:
609
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de

natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
A partir de 2002, se o juiz acha que a medida requerida é de natureza cautelar e não
antecipatória dos efeitos da tutela, ele pode concedê-la dentro do processo satisfativo, não
havendo necessidade da propositura de um processo cautelar. Houve uma simplificação – um
mesmo processo pode consagrar medida cautelar e antecipativa.
E o contrário? Entro com uma ação cautelar e peço uma providência satisfativa, ou seja
continuo fazendo o que se fazia até 1994, mas que agora não mãos é permitido. Neste caso, o
juiz pode aplicar essa fungibilidade?
Para Fredie, se entro com uma cautelar satisfativa, o juiz deve recebê-la como ação de
conhecimento, podendo, nela, dar antecipação da tutela. Isso é importante porque, se a ação é
cautelar, o prazo de defesa do réu é de 5 dias e, se de conhecimento, o prazo é de 15.
3. Análise do art. 273

Três aspectos do art. 273 são dignos de registros:
3.1. Legitimidade para requerer

A tutela antecipada satisfativa não pode ser dada de ofício, precisa que alguém peça:
AUTOR
RÉU: o réu também faz pedido e também tem direito a tutela. São os casos de: réu que apresente
reconvenção ou pedido contraposto, ação dúplice ou réu que apenas contestou – podendo, neste
último caso, pedir a antecipação dos efeitos da improcedência.
MP: Quando o MP, como fiscal da lei, intervier no processo em favor de incapaz, ele poderá
requerer a tutela antecipada em favor de incapaz.
3.2. Execução da antecipação dos efeitos da tutela

Na execução da tutela antecipada, o juiz pode se valer dos §§ 4º e 5º do art. 461. Esse
parágrafos dão ao juiz amplos poderes para efetivar a sua decisão. A tutela antecipada seja,
ademais, as regras da EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
Art. 273, § 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 (não existe mais,
devemos ler 475-O; há erro aqui), 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação
Art. 461, § 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na

sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor,
se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável
para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
610
Art. 461, § 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do

com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002)
A execução provisória corre por responsabilidade do exeqüente, assim, revista a decisão,

todos os prejuízos causados ao executado haverão de ser ressarcidos em responsabilidade
objetiva. Essa regra, também se aplica à tutela antecipada.
Também se aplica à tutela antecipada uma outra regra da execução provisória: a execução
provisória pode ir até o final, mas só autoriza a alienação de bem ou levantamento de dinheiro, se
houver caução idônea. Essa caução PE dispensada nos casos de dívida alimentar de até 60
salários mínimos.
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do
mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se
obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja
sofrido; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença
objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados
eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que
importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano
ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano
pelo juiz e prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
§ 1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for
modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a
execução. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser
dispensada: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato
ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente
demonstrar situação de necessidade; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento
junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art.
544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave
dano, de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
611
§ 3º Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com

cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado
valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1o: (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
I – sentença ou acórdão exeqüendo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
IV – decisão de habilitação, se for o caso; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere
necessárias. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
3.3. Pressupostos
Existem pressupostos obrigatórios – aqueles que devem sempre estar presentes, e
alternativos – aqueles que basta que um dos pressupostos ocorra para que se conceda a medida.
1. Pressupostos obrigatórios
a. Prova inequívoca – é precisa que haja prova nos autos (produzia e em contraditório284).
b. Verossimilhança – é o juízo de probabilidade. Não basta prova inequívoca, é preciso o
juízo de probabilidade.
c. Reversibilidade dos efeitos da decisão – ou seja, o juiz tem de observar se os efeitos da
decisão são reversíveis. Na prática, esse pressuposto é muito criticada porque, se levado ao pé da
letra, ele impede diversos casos de antecipação dos efeitos da tutela. Ex: concessão de tutela
antecipada para cirurgia de coração. Assim, diz-se que o juiz precisa analisar o que é mais grave:
conceder e gerar conseqüências irreversíveis ou não conceder e gerar conseqüências
irreversíveis. Esse não é, portanto, um pressuposto intransponível.
1. Pressupostos alternativos
a. Perigo – art. 271, I. Essa tutela antecipada se funda em evidência e urgência.
b. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório – art. 273, II.
Antecipa-se a tutela como punição ao abuso do direito de defesa ou manifesto propósito
protelatório (condutas ilícitas no processo). A antecipação de tutela, aqui, é punitiva, não
pressupondo urgência – tutela antecipada só de pura evidência. Obviamente, essa tutela não pode
ser dada liminarmente.
284 E no caso de tutela liminar? A liminar também irá se fundamentar em provas produzidas em contraditório a exemplo da prova documental
em que o réu assinou.
612

propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
3.4. Parágrafo 6º
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
O § 6º do art. 273 prevê uma tutela antecipada nos casos de incontrovérsia parcial da
demanda. Ocorre que, se temos uma parcela incontroversa da demanda, o juiz não irá dar tutela
antecipada, ele ira resolver parcela da demanda definitivamente.
Assim, o que o § 6º do art. 273 consagra é a possibilidade de uma decisão parcial de
mérito definitiva.
613
Ponto 14.a. Ação discriminatória, de divisão e de demarcação.

Principais obras consultadas: Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Procedimentos Especiais. Ed.
Saraiva. 9º edição; Misael Montenegro Filho. Curso de Direito Processual Civil. Volume III. Ed.
Atlas. 3º edição; Elpídio Donizetti. Curso Didático de Direito Processual Civil. Ed. Atlas. 15º
edição; Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini. Curso Avançado de Processo Civil, Ed.
Revista dos Tribunais, 11ª edição. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, Ed.
Atlas, 24 edição. Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. Ed. Fórum, 7ª edição.
Legislação básica: CPC, arts. 946 a 949 (disposições gerais à ação de divisão e de demarcação);
arts. 950 a 966 (demarcação); arts. 967 a 981 (da divisão); Lei 6.383/1976 (ação discriminatória);
CRFB/1988, art. 20, §2º; art. 26, IV; e art. 225, §5º; e CC, arts. 1.297, 1.298, 1.320, 1.321, arts.
2.013 a 2.022.
I. Introdução
As três ações tratadas neste Ponto do edital são muito similares e possuem aspectos em comum.
A ação discriminatória é regulada por lei especial (Lei 6.383/1976) e subsidiariamente pelo
Código de Processo Civil. As ações de divisão e de demarcação, de sua vez, são reguladas pelo
mesmo capítulo no CPC. Todas possuem um procedimento que se desdobram em duas fases,
uma de identificação sobre o direito à discriminação, demarcação ou divisão e outra destinada à
concretizar o direito declarado.
O direito de discriminar, dividir e demarcar são potestativos, de modo que são inaplicáveis os
prazos prescricionais. Por outro lado, prazo decadencial – de que se poderia cogitar – não é
imposto por lei, podedo a parte interessada ingressar com a ação em qualquer momento.
Tais ações têm caráter dúplice, pois realizada a discriminação e a demarcação estarão estremados
os limites tanto da propriedade do autor como do réu. Independente de pedido deste, haverá
resultado favorável se suas alegações de defesa forem acolhidas.
Há divergência quanto à natureza destas ações, predominando se tratar de direito real.
Competência: Nos termos do artigo 95 do CPC, foro da situação da coisa, competência absoluta,
sendo certo que quando a União participar do processo, a ação tramitará na seção da Justiça
Federal com jurisdição sobre o foro em que a coisa se situar.
II. Ação Discriminatória

1. Noções Gerais. A ação discriminatória é regulada pela Lei 6.383, de 07/12/1976, tem por
objetivo “separar as terras públicas [terras devolutas] das particulares, mediante verificação da
legitimidade dos títulos de domínio particulares, apurando, por exclusão, as terras do domínio
público” (DI PIETRO, pág. 726).
Ensina Di Pietro que "continua válido o conceito residual de terras devolutas como sendo todas
as terras existentes no território brasileiro, que não se incorporaram legitimamente ao domínio
particular, bem como as já incorporadas ao patrimônio público, porém não afetadas a qualquer
uso público". (ob. cit., pág. 724).
Marçal Justen destaca que as "terras devolutas são bens dominicais de titularidade dos Estados-
membros em cujo território se localizarem, ressalvadas aquelas indicadas no art. 20, II, da
CF/88" (ob. cit., pág. 1070), ou seja, as que são indispensáveis à defesa das fronteiras, das
614
fortificações e das construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação

ambiental.
2. Função. A função da ação discriminatória é de promover a discriminação judicial das terras
devolutas (art. 18, Lei n. 6.383/76), para fixar o perímetro com suas características e confinância,
bem como estabelecer os respectivos limites, para fins de providenciar o registro das terras em
nome do ente público titular do domínio (Estados-membro, Distrito Federal ou União) e
legitimar a ocupação.
3. Legitimidade ativa e capacidade de estar em juízo. Será parte legítima para a ação
discriminatória o ente público titular do domínio da terra devoluta. De acordo com a
Constituição Federal, pertencem à União "as terras devolutas indispensáveis à defesa das
fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à
preservação ambiental, definidas em lei". (art. 20, II, CF/88). As terras devolutas não
pertencentes à União são de propriedade dos Estados (art. 26, IV, CF/88).
4. Propositura. A ação discriminatória deverá ser proposta se não for possível obter a
discriminação do imóvel em prévio e indispensável processo discriminatório administrativo. O
art. 19 da Lei n. 6.383/76 indica as situações em que será necessário o ajuizamento da ação
discriminatória: a) quando o processo discriminatório administrativo for dispensado ou
interrompido por presumida ineficácia; b) contra aqueles que não atenderem ao edital de
convocação ou à notificação; c) quando iniciado o processo discriminatório, alguém promover a
alteração de quaisquer divisas na área discriminada, derrubar cobertura vegetal, construir cercas
e transferências de benfeitorias a qualquer título, sem assentimento do representante da União; d)
houver dúvida sobre a legitimidade dos títulos apresentados pelos interessados (art. 8º, Lei n.
6.383/76).
Vale destacar que a interrupção ou a dispensa do processo administrativo somente poderão
ocorrer nas hipóteses de dúvida sobre a legitimidade dos títulos ou quando houver discordância
tácita ou expressa pelos interessados em relação aos limites da área a ser discriminada. Há
discordância tácita quando os interessados que forem intimados ou convocados para se
pronunciar no processo administrativo não se manifestarem ou não celebrarem com a União os
termos cabíveis para regularização da área.
A competência para a ação será da Justiça Federal apenas quando houver interessa da União.
5. Legitimidade passiva. Legitimados passivos são todos os interessados, proprietários,
ocupantes, confinantes certos e respectivos cônjuges, bem como os demais interessados incertos
ou desconhecidos, estes sendo intimados por edital.
6. Cumulação de pedidos demarcatório e possessório. A Lei n. 6.383/76 não veda a cumulação de
pedidos, de modo que nos parece possível a cumulação de pedidos, pois domínio e posse são
institutos de Direito que podem ser tratados de forma independente. Além disso, "nos termos da
Súmula 487 do E. Supremo Tribunal Federal, será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver
o domínio, se com base neste for ela disputada" (TRF 3, AC 96030121584).
7. Procedimento. Consoante o art. 20 da Lei 6.383/76, no processo discriminatório será
observado procedimento sumaríssimo previsto no Código de Processo Civil. Atualmente, trata-se
do processo sumário, previsto nos artigos 275 a 281 do CPC. O procedimento sumário será
aplicado apenas no que tange à concentração dos atos, dado que os prazos fixados pela Lei
6.383/76 são totalmente diversos dos estabelecidos para o rito sumário. O processo
discriminatório judicial tem caráter preferencial e prejudicial em relação às ações em andamento,
referente a domínio ou posse de imóveis situados, no todo ou parcialmente, na área discriminada,
determinando-se o deslocamento imediato da competência para a Justiça Federal, se,
615
naturalmente, se tratar de terras da União.

O rito sumário será observado na primeira fase do processo, destinada a identificar a área de
domínio do ente público. Já na etapa de demarcação da área, será observado o disposto nos
artigos 959 a 966 do Código de Processo Civil, conforme expressamente determina o art. 22,
parágrafo único, da Lei 6.383/76.
A petição inicial, além dos requisitos do art. 276 e 282 do CPC, deverá ser instruída com o
memorial descritivo da área, no qual deverá constar: a) o perímetro com suas características e
confinância, certa ou aproximada, aproveitando, em princípio, os acidentes naturais; b) a
indicação de registro da transcrição das propriedades; c) o rol das ocupações conhecidas; d) o
esboço circunstanciado da gleba a ser discriminada ou seu levantamento aerofotogramétrico; e)
outras informações relevantes.
O art. 20, §2º, da Lei 6.383/76 determina a citação por edital dos interessados. Todavia, para
compabilizar o dispositivo ao princípio da ampla defesa, entende-se que os interessados com
endereço conhecido da Administração deverão ser citados por mandado ou carta precatória,
conforme o caso e por edital apenas aqueles em local incerto ou não sabido. O edital de citação
deverá ter a maior divulgação possível, devendo ser afixado em lugar público na sede dos
municípios e distritos, onde se situar a área nele indicada; publicação simultânea, por duas vezes,
no Diário Oficial da União, nos órgãos oficiais do Estado ou Distrito Federal e na imprensa local,
com intervalo mínimo de 08 (oito) e máximo de 15 (quinze) dias entre a primeira e a segunda
publicação.
O prazo para defesa será de 60 (sessenta) dias (art. 20, §2º c.c. art. 4º da Lei 6.383/76), de modo
que a audiência a que se refere o art. 277 do CPC deverá ser designada com prazo de
antecedência necessário para que os réus sejam citados com antecedência mínima de 60
(sessenta) dias, pois no Ponto a Lei 6.383/76 é especial em relação aos prazos estabelecidos para
o rito sumário. Para os citados por edital, o prazo será contado a partir da segunda publicação no
Diário Oficial da União (art. 4º, §4º, da Lei 6.383/76).
Realizada a audiência de que trata o art. 277 do CPC, deverá ser realizada vistoria para
identificação dos imóveis e, se necessário for, outras diligências. As partes poderão se pronunciar
sobre o laudo técnico.
Questão que suscita divergência doutrinária e jurisprudência diz respeito à quem cabe o ônus de
provar que a terra é ou não devoluta. DI PIETRO destaca que em "alguns acórdãos prevaleceu a
tese de que existe uma presunção em favor da propriedade pública, cabendo ao interessado
provar que a terra era do domínio particular; em outros, adotou-se o entendimento oposto, no
sentido de que cabe ao Poder Público fazer a prova de que se trata de terra devoluta, não sendo
simples ausência de transcrição imobiliária em nome de terceiros suficientes para essa
finalidade" (pág. 724). A primeira corrente sustenta que "as terras devolutas sempre foram
definidas de forma residual, ou seja, por exclusão: são devolutas porque não entraram
legitimamente no domínio particular ou porque não têm qualquer destinação pública. E existe
[...] presunção em favor da propriedade pública, graças à origem das terras no Brasil: todas elas
eram do patrimônio público [...] cabendo ao interessado provar que a terra não é devoluta [...]
por meio de título legítimo [...] porque não há meios de prova hábeis para demonstrar que a terra
não é de particular, a não ser por meio da ação discriminatória" (DI PIETRO, pág. 724-725). O
STF já se pronunciou favoravelmente a esta tese no julgamento do RE 72.020, quando afirmou
que "não cabe ao estado provar que determinada gleba é devoluta: cabe a quem afirma no
domínio particular o ônus da prova [...] são devolutas as terras que nunca entraram,
legitimamente, no domínio particular".
Para a segunda corrente, que é a posição predominante no STJ e nos Tribunais Regionais
616
Federais, "a ausência de transcrição no Ofício Imobiliário não induz a presunção de que o imóvel
se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegação" (AgRg no Ag n.
514.921). Marçal Justen destaca que prevalecer "a orientação de que cabe ao Estado promover
essa prova, o que deve ser interpretado no sentido de incumbir a ele o ônus de evidenciar que o
bem não estava nem afetado ao desempenho de funções administrativas nem inscrito no registro
imobiliário em nome de particulares" (pág. 1072).
Encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença no prazo de 10 (dez) dias (CPC, 281), na qual se
pronunciará sobre as alegações, títulos de domínio, documentos dos interessados, boa-fé das
ocupações e tudo o quanto for objeto da demanda.
8. Sentença. A sentença da primeira fase é declaratória, visto que é orientada a declarar a
“submissão da área ao regime de terra devoluta” (Marçal Justen, pág. 1071).
Da sentença que faz a discriminação da área caberá apelação com efeito meramente devolutivo,
facultada a execução provisória (art. 21, Lei 6.383/76), quando então poderá ser iniciada a fase
demarcatória. Esta segunda fase será regida pelos artigos 959 a 966 do CPC (art. 22, parágrafo
único, Lei 6.383/76), cujo rito procedimental será estudado no tópico da ação de demarcação.
9. Recursos. Tanto da sentença da primeira fase quanto da sentença da segunda fase caberá
apelação com efeitos devolutivos. (art. 21, Lei 6.383/76 e art. 520, I, CPC).
III. Ação de demarcação

1. Noções Gerais. O Código de Processo Civil, em seus artigos 946 a 981, disciplina a ação de
divisão e demarcação de terras particulares. São processos de conhecimento, com procedimento
especial, que veiculam pretensão real. A demarcação de terras públicas, mais especificamente
terras devolutas, faz-se por meio da ação discriminatória regulada pela Lei nº 6383/76, vista no
item anterior.
2. Função. Cessar a confusão de "limites entre imóveis confinantes, seja fixando novos limites
para cada qual, seja aviventando os limites que havia, mas se encontram apagados, o que, de
qualquer forma, ocasiona a confusão" (Wambier e Talamini, pág. 314).
A ação de demarcação é manejada pelo proprietário para o fim de fixar limites territoriais ou
resgatar os que de alguma forma foram apagados, estremando seu imóvel dos confinantes. Não
se confunde com a ação reivindicatória (na qual se defende unicamente o direito de propriedade).
Na demarcatória a disputa refere-se especificamente aos limites do imóvel, ou seja, à extensão
do objeto sobre o qual recai a propriedade, e não, conforme se dá na reivindicatória, sobre a
existência da propriedade em si mesma. (ainda assim, segundo Daniel Assumpção a ação
demarcatória é uma ação em que se discute a propriedade)
3. Legitimidade ativa e capacidade de estar em juízo. A ação pode ser proposta pelo único
proprietário ou por qualquer dos condôminos, se for o caso. Nesta hipótese, os demais serão
citados como litisconsortes (necessários e unitário , CPC, 952). Conforme destacam Wambier e
Talamine, trata-se de hipótese excepcional em que alguém é citado para figurar no polo ativo da
demanda.
Como se trata de ação versando sobre direito real imobiliário, necessário se faz a presença do
cônjuge (CPC, 10, caput).
4. Propositura. Além daqueles previstos no art. 282 do CPC, a petição inicial deverá conter certos
requisitos especiais: a) identificação do imóvel pela situação e denominação. Não se trata de
individualizar a área, pois este é justamente o objetivo da ação. O que a lei determina é a
617
indicação do imóvel a ser demarcado, mesmo que os limites não sejam certos; b) descrição dos
limites que entende ser correto e que espera seja acolhida pela sentença. Ainda que se objetive
pela ação de demarcação descobrir os limites verdadeiros, a descrição se faz necessária para que
o réu possa exercer o contraditório e a ampla defesa. O não atendimento dos requisitos especiais
leva à inépcia da inicial.
5. Legitimidade passiva. Todos os confinantes devem compor o polo passivo, porque poderão ser
atingidos pela demarcação, de modo há litisconsórcio passivo necessário, salvo se a dúvida sobre
os limites for em relação a um só confinante. Se houver mais de um confrontante haverá
litisconsórcio necessário mas não unitário, porque cada um deles poderá receber tratamento
próprio pela sentença, não havendo a sorte de um atrelado à dos demais demandados.
6. Cumulação de pedidos demarcatório e possessório. A lei autoriza a cumulação de pedido
demarcatório e possessório (art. 951, CPC) quando o autor informar que a parte adversa, por não
conhecer perfeitamente a linha divisória, tenha praticado esbulho ou turbação. Assim, a sentença
não só irá acertar os limites, como, também, outorgar proteção possessória, restituindo ou
garantido a posse. Neste caso, também será lícito postular o ressarcimento dos danos
eventualmente sofridos, mais os rendimentos produzidos pelo imóvel. A proteção possessória
somente poderá ser concedida liminarmente se se tratar de ação de força nova, isto é, antes de
ano e dia. Caso contrário, somente se presentes os requisitos dos art. 273 e 461 do CPC é que o
juiz poderá antecipar os efeitos da tutela.
7. Procedimento. O procedimento é muito parecido com o do rito ordinário, exceto quanto à
obrigatoriedade de produção de prova técnica.
O art. 953 do CPC afirma que os réus residentes na comarca serão citados pessoalmente,
enquanto os demais por edital. Todavia, entende-se que a citação por edital somente será
admissível se o paradeiro dos réus for desconhecido. Assim, se os endereços dos réus residentes
fora da comarca forem conhecidos, eles deverão ser citados por carta precatória.
O prazo para contestação é especial: 20 dias, conforme art. 954 do CPC. Este artigo assevera que
o prazo é comum, de modo que afasta a aplicação do art. 191 do CPC, não havendo se falar em
prazo em dobro, ainda que os litisconsortes tenham procuradores diferentes.
Exaurido o prazo para a defesa, o procedimento segue o rito ordinário, salvo quanto à prova
técnica que será obrigatória, que será realizada por dois arbitradores e um agrimensor (art. 956,
CPC).
A prova técnica consiste em levantamento de campo a ser realizado em duas atividades distintas:
a) levantamento do traçado da linha demarcanda, ou seja, o estudo, no local, das direções,
medidas e distâncias entre Pontos para se definir os limites entre os imóveis. Para tanto, será
elaborado um laudo minucioso do traçado da linha levantada pelos arbitradores e o agrimensor
juntará planta da região e o memorial, descrevendo todas as operações realizadas no campo.
Sobre o laudo as partes poderão falar no prazo de 10 dias.
Concluída a perícia, será proferida sentença. Se procedente o pedido, o juiz determinará o
traçado da linha demarcanda (CPC, 958). Transitada em julgado a sentença, será realizada uma
segunda atividade de campo, consistente na demarcação em si, com a colocação e inspeção dos
marcos, assim como a documentação dessa última tarefa, com a elaboração de planta e memorial
descritivo (arts. 959 a 965, CPC).
Os arbitradores acompanharão a demarcação de campo feita pelo agrimensor e apresentarão
relatório escrito atestando a exatidão do memorial e da planta apresentados pelo agrimensor (art.
964). Apresentado o relatório, as partes poderão se pronunciar no prazo de 10 dias e eventual
618
divergência será resolvida pelo juiz. Não havendo divergências ou sanadas estas, será lavrado
auto de demarcação, no qual os limites dos imóveis serão descritos (CPC, 965), o qual será
assinado pelo juiz, pelos arbitradores e pelo agrimensor. Em seguida, será proferida sentença
homologatória da demarcação (art. 966, CPC).
8. Sentença. Conquanto a lei mencione "sentença homologatória" da demarcação, não se trata de
decisão meramente homologatória, pois há conteúdo decisório, dado que o juiz irá chancelar o
resultado do trabalho dos arbitradores e do agrimensor, encampando-o como um dos subsídios,
senão o principal, para decidir. Contudo, será o pronunciamento judicial que dará a solução para
o mérito da causa, tratando-se, assim, de decisão exauriente e apta a formar coisa julgada
material.
9. Recursos. Caberá apelação tanto da sentença da primeira etapa quanto da segunda, com efeito
meramente devolutivo (CPC, 520, I) apenas em relação a decisão da segunda etapa. A decisão da
primeira etapa não comporta, em regra, nem execução provisória, pois a efetivação do seu
comendo principal (atinente aos parâmetros da demarcação) subordina-se ao seu trânsito em
julgado (art. 950, CPC).
IV. Ação de divisão

1. Noções Gerais. A ação de divisão tem raízes no direito assegurado a qualquer condômino no
sentido de exigir, a todo o tempo, a divisão da coisa comum. Chamam-na também de ação
communi dividundo.
2. Função. A função da ação de divisão é a de extinguir a comunhão existente, partilhando a
coisa comum e tornando certo o quinhão pertencente a cada comunheiro ou condômino.
Requisito essencial para esta ação é que o bem comum seja divisível. Se for indivisível por
determinação legal (dimensão inferior a um módulo rural, art. 65 da Lei 4.504/64) ou pela
natureza da coisa, a solução será a adjudicação do imóvel a um só condômino ou a venda, com a
repartição do preço.
3. Legitimidade ativa e capacidade de estar em juízo. Qualquer dos condôminos poderá
demandar a divisão com o fim de compelir os demais a partilhar o imóvel. Se alguns dos
condôminos for casado, dependerá de anuência de seu cônjuge para propor a ação (art. 10, caput,
CPC), dado que se trata de ação que versa sobre direito real imobiliário. Da mesma forma,
ambos os cônjuges deverão ser citados para a ação quando ocuparem o polo passivo da demanda.
4. Propositura e legitimidade passiva. A petição inicial deverá atender os requisitos do art. 282 do
CPC e os indicados no art. 967 do CPC, ou seja: a) indicar a origem da comunhão, informando
se resulta de sucessão hereditária, de aquisição comum, ou outra causa qualquer, de modo a
possibilitar a existência ou não do condomínio; b) descrição exata do imóvel, devendo
mencionar a sua denominação, localização, limites e características, pois é impossível a divisão
daquilo que não se delimite precisamente; c) especificação de quais dos condôminos se
encontram estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas. A falta de qualquer condômino
implica nulidade absoluta do processo, pois a divisão demanda considerar todos os quinhões;
além disso, trata-se de litisconsórcio que, além de necessário, é propriamente unitário (art. 47,
CPC); d) indicação das benfeitorias existentes e se são comuns ou exclusivas de algum
condômino, "de forma a permitir que, na divisão, permaneça o condômino com a benfeitoria que,
porventura, já tinha". (Wambier e Talamine, pág. 319).
A inicial deverá ser instruída com a prova da propriedade, isto é, o título de domínio do autor.
6. Procedimento. São aplicáveis à ação de divisão as mesmas regras relativas às citações, o prazo
619
para contestar e a conversão ao rito ordinário, da ação demarcatória. Na ação de divisão também
haverá uma sentença de primeira fase, na qual decidirá pela admissibilidade da divisão.
Declarada a admissibilidade da divisão, passa-se à segunda fase, quando serão realizados os
trabalhos de campo por dois arbitradores e um agrimensor, todos nomeados pelo juiz, os quais
iniciarão a medição do imóvel, objetivando a divisão.
Para tanto, será facultado a todos os condôminos apresentar seus pedidos de quinhões, desde que
exibam seus títulos, no prazo de 10 (dez) dias. É neste momento que os condôminos poderão
pretender que a parcela que lhes caberá, na divisão, venha a atender a seus interesses, inclusive
benfeitorias próprias ou comuns, ou que alcancem a parte do imóvel que entendem ser mais
favorável, respeitados os percentuais de cada um.
Aos pedidos de quinhões as partes poderão apresentar impugnação, no prazo de 10 (dez) dias. Se
não houver impugnação, o juiz determinará a divisão geodésica do imóvel. Havendo
impugnação, o juiz decidirá a respeito, em 10 (dez) dias (art. 971, parágrafo único).
As regras técnicas para a medição do imóvel são as mesmas da ação demarcatória, diferenciando
quanto as benfeitorias permanentes feitas há mais de um ano, computando-se na divisão os
terrenos onde se encontram. Os condôminos podem demandar a restituição de áreas
eventualmente usurpadas.
Na medição serão realizados exames e avaliação das terras e benfeitorias pelos arbitradores. O
agrimensor elaborará a planta do imóvel e memorial descritivo. O laudo definitivo formulando o
plano de divisão será realizado pelos arbitradores e agrimensor, em conjunto. Ouvida as partes,
os juiz decidirá, seguindo-se a demarcação dos quinhões mediante planta e memorial também
realizados pelos peritos. Após, as partes serão ouvidas no prazo de 10 (dez) dias, lavrando-se o
auto de divisão, o qual será assinado pelo juiz, pelo agrimensor e arbitradores, seguindo-se
sentença homologatória. Juntamente com o auto de divisão é formulada uma folha de pagamento
para cada condômino, a qual é o título a ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis.
8. Sentença. A sentença da primeira fase é declaratória, pois declara a admissibilidade da divisão
do imóvel. A da segunda fase é prevalentemente executiva, pois autoriza diretamente as
providências concretas de divisão do imóvel. Ambas as decisões fazem coisa julgada material no
que toca à divisão, mas não no aspecto do direito de propriedade de cada condômino.
9. Recursos. Das duas sentença caberá apelação, sendo que na primeira fase terá efeito
suspensivo e na segunda fase apenas efeito devolutivo.
620
Ponto 14.b. Mandado de Segurança Individual e Coletivo.

Principais obras consultadas: Comentários à Nova Lei de Mandado de Segurança. Gajardoni,
Fernando da Fonseca e outros. Editora Método, 1. Edição, 2009. Curso de Direito
Constitucional. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. 35ª edição, ed. Saraiva.
Legislação básica: Lei 12016/09; artigos 5º, LXIX, LXX, 102, I, “d”, 105, I, “b” e 108, I, “c” da
CRFB/1988.
1. Noções Gerais. O Mandado de Segurança é criação do direito brasileiro. Entre suas fontes
incluem-se os vários writs do Direito anglo-americano e o amparo mexicano. Todavia, sua
principal fonte foi a doutrina brasileira do habeas corpus. Conforme ensina Manoel Gonçalves
Ferreira Filho (pág. 321), de 1981 a 1926 se procurou estender o habeas corpus à proteção de
direitos outros que não o de locomoção, o que foi alcançado, dentro de certos limites. No STF
firmou-se jurisprudência admitindo o habeas corpus em favor de qualquer direito lesado, que
tivesse como pressuposto a liberdade de locomoção, acaso o Tribunal entendesse ser
"incontestável" o direito, ou seja, não pairar sobre ele dúvida razoável. O principal nome a
defender a doutrina brasileira do habeas corpus foi Rui Barbosa. Porém, a reforma constitucional
de 1926 restringiu o habeas corpus à liberdade de locomoção, deixando sem proteção especial os
demais direitos fundamentais. Tentou-se suprir tal lacuna com projetos de lei, mas apenas em
1934 o problema foi resolvido com a promulgação da CF de 1934 que criou o mandado de
segurança. "Daí em diante, mesmo de 1937 a 1946, perdura essa medida em nosso Direito. De
1937 a 1946, porém, sem o caráter constitucional.
Em 1951 foi editada a Lei 1.533, que foi complementada/alterada por outras: 4.348/1964,
5.021/1966 e 8.437/1992. Atualmente, o mandado de segurança é disciplinado pela Lei
12.016/2009 e se trata de garantia constitucional (art. 5º, incisos LXIX e LXX, CF).
A Lei 12.016/2009 unificou todas as leis existentes sobre mandado de segurança, positivou
algumas das súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, assim como regulamentou
o mandado de segurança originário nos tribunais (arts. 16 e 18) a o mandado de segurança
coletivo (arts. 21 e 22). Vale ressaltar que de acordo com o art. 24 do referido diploma normativo
e o STJ, aplica-se subsidiariamente o CPC ao Mandado de Segurança, com exceção da vedação
do art. 25 que obsta o ajuizamento de embargos infringentes.
2. Conceito. O mandado de segurança é remédio específico contra a violação pelo poder público
de direito, líquido e certo, outro que o de locomoção ou o acesso a informações pessoais. O seu
campo de ação é definido por exclusão: onde não cabe habeas corpus ou habeas data, cabe
mandado de segurança.
3. Legitimado ativo. O legitimado ativo é o titular do direito líquido e certo violado, pessoa física
ou jurídica; brasileira ou estrangeira, incluindo os entes despesonalizados; autoridades públicas e
o nascituro. Também se admite a impetração por órgão público (que não possui personalidade
jurídica), desde que direcionado à defesa de suas prerrogativas ou que esteja autorizado por lei.
O art. 3º da Lei 12.016/09 faculta ao titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em
condições idênticas, de terceiro impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se
o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Trata-se de
621
hipótese de legitimação extraordinária.

Afirma a doutrina que o mandado de segurança é uma ação personalíssima. Com isso, a morte do
autor gera extinção do processo. O STF tem jurisprudência pacífica reconhecendo o cunho
personalíssimo do direito em disputa no mandado de segurança, de modo que não admite a
habilitação de herdeiros em caso de óbitos, os quais devem se valer das vias ordinárias na busca
de seus direitos (RE-AgR 445.409).
4. Legitimado Passivo. Para a melhor doutrina, somente contra o poder público pode ser
reclamado o mandado, pois a Constituição pressupõe, no art. 5º, LXIX, uma autoridade como
coatora. (Manoel Gonçalves Ferreira Filho). Equiparam-se a autoridade os representantes ou
órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuição do poder público.
STJ, Súmula n. 333: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida
por sociedade de economia mista ou empresa pública".
"O mandado de segurança há de ser impetrado em face de órgão ou agente público investido de
competência para praticar o ato cuja implementação se busca". (STF, MS 24.849)
Atualmente entende-se que o réu da ação de mandado de segurança é a pessoa jurídica a que
pertence autoridade coatora, a qual apenas a representaria.
Entretanto, precisa-se verificar quem detém o poder de praticar ou desfazer o ato coator, pois este
será a parte passiva legítima, conforme entende o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PENSÃO MILITAR.
IMPOSTO RETIDO NA FONTE. LEI Nº 10.559/02. AUTORIDADE COATORA.
LEGITIMIDADE. 1. A folha de pagamento dos militares corre à conta do Ministério do
Exército. O Ministro de Estado da Defesa e o Comandante do Exército, portanto, detêm o poder
de determinar a interrupção dos descontos relativos ao imposto de renda feitos nos proventos da
recorrente, exatamente o objeto da impetração. Legitimidade, assim, das citadas autoridades
para figurar no pólo passivo do mandado de segurança. 2. Recurso ordinário provido para
reconhecer a legitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras e determinar a
devolução dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para a apreciação do mérito do mandado
de segurança, inaplicável o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. (STF, RMS 26.959).
Contudo, se quem praticou o ato foi o órgão, como, por exemplo, o CNJ ou o CNMP, então este
é que deverá compor o polo passivo:
MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE ORDEM SOBRE LEGITIMIDADE PASSIVA. -
Não emanando o ato atacado do Procurador-Geral da República, que não é competente para
praticá-lo, mas, sim, do Conselho Superior do Ministério Público, falta àquele legitimidade para
figurar no polo passivo da segurança impetrada. Esta Corte, ao julgar o MS 22.284 impetrado
contra deliberação desse Conselho, decidiu que, embora se tratasse de órgão presidido pelo
Procurador-Geral da República, parte legítima para figurar como impetrado era o Conselho e
não o Chefe do Ministério Público Federal. Resolvendo-se questão de ordem, não se conheceu
do mandado de segurança por ilegitimidade de o Procurador-Geral da República figurar no seu
polo passivo. (STF, MS-QO 22987).
O STJ não admite a formação de litisconsórcio passivo entre a pessoa jurídica e a autoridade
coatora, por entender que se trata da mesma pessoa.
622
4.1. Observações sobre a legitimidade passiva:

- Simples subalterno não pode ser autoridade coatora;
- Ato coator praticado diversas vezes e em áreas distintas, inclusive por executores distintos -
pode-se impetrar contra cada ato ou um único MS em desfavor do superior hierárquico;
- MS no ato complexo – a autoridade coatora é a final;
- MS no ato composto – autoridade coatora é a que homologa;
- Ato colegiado – autoridade coatora é o presidente.
- STJ – indicação errônea da autoridade coatora – caso de extinção do MS.
4.2. Teoria da Encampação: em ação de mandado de segurança ocorre a teoria da encampação

quando a autoridade apontada como coatora não se limita a negar sua legitimidade, passando a
defender o mérito do ato impugnado. Assim, assume a legitimidade passiva para a causa. A
aplicação desta teoria demanda a presença de alguns requisitos, a saber: a) o encampante deve
ser superior hierárquico do encampado, b) o juízo deve ser competente para apreciar o MS contra
o encampante; c) as informações prestadas pelo encampante devem enfrentar diretamente o
mérito do ato impugnado, não servindo apenas para alegar ilegitimidade; d) a dúvida quanto à
real autoridade coatora deve ser razoável.
4.3. Litisconsórcio passivo. Se o ato impugnado beneficia terceira pessoa, há litisconsórcio

passivo, necessário e unitário entre a pessoa jurídica e o beneficiário do ato atacado (súmulas
701 e 631 do STF; súmula 202 STJ).
4.4. Objeto e fundamento. O fundamento do mandado de segurança é a ilegalidade lato sensu,

que compreende o abuso de poder.
O fato no mandado de segurança deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano, não
dependendo de dilação probatória em audiência, pois já deve estar provado por prova pré-
constituída, a qual deverá ser produzida junto à inicial. A doutrina afirma que esta é uma
condição especial do mandado de segurança. Excepcionalmente, se os documentos a comprovar
os fatos estiverem na posse de terceiro ou da autoridade coatora, o impetrante deverá pedir ao
juiz que determine a exibição.
Direito líquido e certo, diz Pontes de Miranda, "é aquele que... não precisa ser aclarado com o
exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso". No entanto, os
fundamentos jurídicos (direito em debate) podem ser controversos.
Cabe mandado de segurança contra ato administrativo, salvo quando se tratar de ato em que
caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução. Porém, se disser respeito a ato
omissivo cabe mandado de segurança (súmula 429 STF). Ademais, a parte pode abrir mão
expressamente do recurso para entrar com o mandado de segurança.
Não cabe mandado de segurança contra ato legislativo, salvo leis de efeito concreto. No caso
projeto de lei aprovado com violação do processo legislativo, o parlamentar prejudicado pode
entrar com o mandado de segurança para que seja observada a legalidade do processo legislativo.
Também não cabe mandado de segurança contra ato judicial. Exceções: decisão contra a qual
não haja recurso previsto em lei (deve ser impetrado antes do trânsito em julgado); decisão
623
teratológica. Porém, mesmo não havendo recurso previsto em lei, não cabe mandado de
segurança de decisão do STF.
O mandado de segurança é cabível contra o Estado, sendo cabível também contra o particular
quando o mesmo fizer as vezes do Estado. Porém, quando o ato for estritamente particular, não
cabe mandado de segurança.
Não cabe Mandado de Segurança contra: a) atos de gestão comercial praticados por
administradores de empresas públicas, sociedade de economia mista e concessionária de serviço
público; b) atos que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; c) decisão judicial que
admita recurso com efeito suspensivo; d) decisão judicial transitada em julgado; e) lei em tese.
5. Competência. A competência para o mandado de segurança é determinada em razão da pessoa

[autoridade coatora].
STF: MS contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do
próprio Supremo Tribunal Federal. (102, I, d, CF)
STF, Súmula n. 330: "O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado
de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados".
STF, Súmula n. 624: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurança contra atos de outros tribunais".
STJ: MS contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica ou do próprio Tribunal. (105, I, b, CF). Também é competente contra ato de
procurador da regional da República.
STJ, Súmula n. 41: "O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e
julgar, originalmente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos
órgãos".
STJ, Súmula n. 177: "O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro
de Estado".
TRF: MS contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (108, I, c, CF). Também caberá ao
TRF julgar MS contra ato de turma recursal em juizado especial.
TURMA RECURSAL: MS contra ato de juizado especial ou de juiz federal no exercício da
jurisdição do Juizado Especial Federal.
STJ, Súmula n. 376: "Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança
contra ato de juizado especial".
JUIZ FEDERAL: MS contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos
tribunais federais (109, VIII, CF).
5.1. Casos especiais de competência:

- Os tribunais não podem controlar o mérito de decisões proferidas no âmbito dos juizados
especiais, exceto quando a questão disser respeito à competência. Assim, a Corte Especial do
STJ concluiu ser cabível a impetração perante o TJ ou o TRF de mandado de segurança contra
decisão de Turma Recursal nas hipóteses de controle sobre a competência dos juizados especiais
624
(RMS 17.524/BA).
- O STF conclui julgamento com repercussão geral e confirmou não caber MS contra
decisão interlocutória no âmbito dos juizados especiais. Esta vedação não viola a ampla
defesa e nem o devido processo legal, pois a irrecorribilidade das interlocutórias é compatível
com a celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Além
disso, estas decisões poderão ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. (RE
576.847/BA).
- Conforme jurisprudência do STJ, a Justiça Federal é competente para processar e julgar
mandados de segurança impetrados contra atos de autoridades federais, dentre as quais se
incluem os agentes das concessionárias de energia elétrica, eis que exercem serviço delegado da
União, na forma do art. 20, XII, b, da CRFB/88. (TRF 2, AMS 200450010033726).
- É da Justiça Federal a competência para julgar mandado de segurança contra ato de
estabelecimento particular de ensino superior (STF, RE 108.636), porque a faculdade particular
atua por delegação do Poder Público Federal, incidindo o art. 109, VIII, da Constituição Federal.
(STJ, CC 108.466).
- "As universidades estaduais gozam de total autonomia para organizar e gerir seus sistemas de
ensino (CF/88, art. 211), e seus dirigentes não agem por delegação da União. A apreciação
jurisdicional de seus atos é da competência da Justiça Estadual." (STJ, CC 45.660/PB).
- Nos processos em que envolvem o ensino superior, são possíveis as seguintes conclusões: a)
mandado de segurança - a competência será federal quando a impetração voltar-se contra ato de
dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular; ao revés, a competência
será estadual quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de universidades públicas
estaduais e municipais, componentes do sistema estadual de ensino; b) ações de conhecimento,
cautelares ou quaisquer outras de rito especial que não o mandado de segurança - a competência
será federal quando a ação indicar no polo passivo a União Federal ou quaisquer de suas
autarquias (art. 109, I, da Constituição da República); será de competência estadual, entretanto,
quando o ajuizamento voltar-se contra entidade estadual, municipal ou contra instituição
particular de ensino.
A competência, sob o Ponto de vista territorial, é definida pelo domicílio funcional da autoridade
coatora. A competência territorial em MS é absoluta.
6. Procedimento. A petição inicial deve atender ao art. 282 do CPC e também ser apresentada em
duas vias com os documentos que instruem a primeira reproduzidos na segunda e indicará a
autoridade coatora e a pessoa jurídica da qual faz parte, se encontre vinculada ou da qual exerce
atribuições.
O mandado de segurança observa, no geral, o rito da lei especial e, no mais, as normas do CPC.
Não há instrução em audiência ou realização de perícias no curso do processo, pois a prova deve
ser toda documental.
A fase postulatória e saneadora obedece direcionamentos similares ao do CPC – requisitos da
inicial, possibilidade de emenda ou até de indeferimento. Regular o feito, o juiz analisará
eventual pedido de liminar; ordenará a notificação da autoridade impetrada para apresentar
informações; mandará dar ciência do órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada e pode determinar a suspensão do ato impugnado, de ofício ou a requerimento,
podendo exigir caução para assegurar eventual ressarcimento futuro à pessoa jurídica.
Para forçar a obediência à ordem judicial podem ser determinadas astreintes, a qual deve recair,
625
segundo entende o STJ, sobre a pessoa jurídica, e não sobre a autoridade (REsp 747.371/DF).
Neste julgamento, o STJ asseverou que as autoridades coatoras atuaram como substitutos
processuais e, por isso, não são parte na execução, a qual dirige-se contra a pessoa jurídica de
direito público interno.
"Nos termos da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a multa diária somente é
exigível com o trânsito em julgado da decisão que, confirmando a tutela antecipada no âmbito da
qual foi aplicada, julgar procedente a demanda". (AgRg no AREsp 50.196/SP, julgado em
21/08/2012.).
Ainda sobre a multa, a Súmula 410/STJ estabelece que "a prévia intimação pessoal do devedor
constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer".
Não há efeitos da revelia em Mandado de Segurança, ainda que a autoridade coatora e a pessoa
jurídica respectiva se mantenham inertes. Para a concessão da liminar, o julgador poderá ouvir a
parte contrária ou concedê-la inaudita altera parte, cabendo dessa decisão agravo de
instrumento. Em se tratando de Mandado de Segurança Coletivo, a concessão de liminar exige
prévia audiência com o representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que terá 72
horas para se pronunciar.
Após notificação à autoridade coatora e ciência à pessoa jurídica, o MP será intimado para emitir
o seu parecer. A lei determinou que o prazo para decisão, após manifestação ministerial, será de
trinta dias, no qual necessariamente a decisão deve ser dada. O prazo para manifestação do MP e
para a sentença não têm a mesma natureza dos prazos das partes, denominados próprios, cujo
descumprimento acarreta a preclusão (art. 183 do CPC). Tratam-se de prazos improrrogáveis,
mas impróprios, o que significa que a extemporaneidade da apresentação do parecer ou da
prolação da sentença não os invalida, nem macula de nulidade o julgamento da demanda.
A sentença concessiva da segurança poderá ser executada provisoriamente, exceto nos casos em
que não se admite a concessão de liminar. Além disso, somente poderão ser cobradas em
execução de sentença de MS as vantagens econômicas que se vencerem a partir do ajuizamento
da petição inicial (art. 14, §3º e §4º, LMS).
Salvo os processos de habeas corpus, o mandado de segurança e respectivos recursos terão
prioridade sobre todos os demais atos judiciais.
A novel lei prevê que o descumprimento de decisões em Mandado de Segurança caracteriza o
crime de desobediência. Destarte isso signifique um prestígio à força das ordens judiciais, há
quem critique essa inovação, já que a diminuta pena desse crime não traria força coercitiva em
si. Talvez a indicação de elevadas multas em caso de desobediência fosse mais “convincente”, ou
a simples ameaça de prisão civil em caso de desobediência.
A decisão final poderá ou não formar coisa julgada impugnável via ação rescisória. Isso
dependerá de ter ou não havido congnição aprofundada, sendo que, no geral, o julgamento
contrário ao impetrante admite a propositura de novo Mandado de Segurança ou o acionamento
das vias ordinárias.
7. Decisão liminar. O art. 7º da Lei 12.016/09 veda a concessão de liminar para: a) que tenha por
objeto a compensação de créditos tributários; b) a entrega de mercadorias vinda do exterior; c) a
reclassificação ou equiparação de servidores públicos; d) concessão de aumento ou extensão de
vantagens ou pagamentos de qualquer natureza.
A vedação de medidas cautelares sobre incorporação imediata de acréscimos de vencimentos foi
626
considerada constitucional pelo STF na ADC n. 4.

No que toca à compensação tributária, a vedação existente diz respeito a concessão de liminar
para compensação de crédito tributário, nos termos da Súmula 212 do STJ: "A compensação de
créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar".
Todavia, é plenamente admissível o MS para declarar o direito à compensação tributária. "O
mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito à compensação
tributária" (TRF2, AC 200551100028258).
STJ, Súmula n. 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do
direito à compensação tributária".
Porém, não caberá para "convalidar" a compensação realizada pelo contribuinte.
STJ, Súmula n. 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação
tributária realizada pelo contribuinte.
8. Recursos. Decisão liminar que defere ou indefere a segurança: agravo de instrumento (7º, §1º,
Lei 12.016/09 c.c o CPC).
Nos casos de competência originária de tribunal, caberá agravo ao órgão competente do tribunal,
no prazo de 05 (cinco) dias (art. 557, §1º, CPC) da decisão do relator que indeferir a petição
inicial, conceder ou denegar a segurança liminarmente (art. 16, parágrafo único, Lei 12.016/09).
Da sentença, que indefere a petição inicial, denega ou concede a segurança, caberá apelação (art.
10, §1º e 14, Lei 12.016/09). Sentença que concede a segurança está sujeita a reexame
necessário. A autoridade coatora também poderá recorrer (art. 14, §1º e §2º, da Lei 12.106/09).
As decisões proferidas pelo tribunal no julgamento de apelação ou reexame necessário em MS
ou do acórdão que concede a segurança nos casos de competência originária desafiam recurso
especial e/ou extraordinário. Se na competência originária a decisão for denegatória de
segurança, então caberá recurso ordinário constitucional (102, III e 105, III, CF).
Caberá embargos de declaração, em regra, de decisões interlocutórias, sentença e acórdão.
Não cabem embargos infringentes (art. 25 da Lei 12.016/09).
9. Suspensão de Segurança. A decisão de primeira instância que defere liminar com potencial de
grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, desafia pedido de suspensão de
segurança (art. 15, Lei 12.016/09). Também caberá a suspensão de segurança da decisão de
tribunal que negar provimento a agravo interposto da decisão que deferiu liminar.
Da decisão do presidente do tribunal que concede liminar em suspensão de segurança cabe
agravo sem efeito suspensivo no prazo de 05 (cinco) dias (art. 15, caput, Lei 12.106/09). Se o
pedido de suspensão for indeferido, então caberá novo pedido de suspensão perante o STF ou o
STJ, no caso de ser possível o ajuizamento de recurso especial ou extraordinário.
STF, Súmula n. 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
627
10. Prazo decadencial. Entende-se se tratar de prazo decadencial, pois o art. 23 da Lei 12.016/09
diz que opera-se a extinção de requerer mandado de segurança no prazo de 120 (cento) e vinte
dias, contados da ciência inequívoca do ato impugnado ou da ameaça da prática do ato.
- O prazo decadencial para se impetrar mandado de segurança com o objetivo de obter nomeação
de servidor público se inicia a partir do término do prazo de validade do concurso. (STF, RMS
24.551).
- Termo inicial do prazo decadencial: data do efetivo prejuízo capaz de configurar violação a
direito líquido e certo – no caso, eliminação no Teste de Aptidão Física. (STF, MS-AgR 29.874).
- Prazo decadencial do art. 23 da Lei 12.016/2009. Termo inicial. Data de publicação do ato do
poder público que efetivamente venha a causar prejuízo ao impetrante. (STF, MS-AgR 30.620).
STF, Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de
- Mandado de segurança preventivo não está sujeito a prazo decadencial, conforme orientação do
STJ:
Se não há ato abusivo já praticado, o que é próprio do mandado de segurança preventivo, não
há termo inicial para a contagem de prazo decadencial, de modo que não há decadência do
direito à impetração no caso de mandado de segurança preventivo, conforme jurisprudência
consolidada do STJ (AGRESP nº 1128892, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j.
14/10/2010; RESP nº 833409, Rel. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 14/09/2010).
11. Mandado de segurança coletivo. No que diz respeito ao Mandado de Segurança Coletivo, a
legitimidade ativa pertence a partido político com representação no Congresso Nacional,
organização sindical, entidade de classe e associação legalmente constituída e em funcionamento
há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Exige-se
pertinência temática entre esses legitimados e os interesses tutelados e é dispensada autorização
especial.
O Mandado de Segurança Coletivo terá como objeto os direitos coletivos (os transindividuais de
natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrária por uma relação jurídica básica) ou os individuais homogêneos (os decorrentes de
origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante), e a coisa julgada será limitada aos membros do grupo ou categoria
substituídos pelo impetrante.
O MS coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada
não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de
segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva.
12. Teoria do fato consumado. Segundo esta teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo
decurso do tempo, amparada por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do
princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ, REsp. 709.934).
Trata-se de tema polêmico e é resolvido em conformidade com o caso concreto. Atualmente
tanto o STF quanto o STJ aplica esta teoria somente em casos excepcionais, nos quais a inércia
da administração ou a morosidade do Judiciário deram causa a que situações precárias se
consolidassem pelo decurso do tempo, quando a restauração da estrita legalidade ocasionaria
628
mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo.
Em relação a concursos públicos, em regra, STF e STJ negam a aplicação da teoria do fato
consumado em relação a candidato que consegue provimento liminar para manter-se no concurso
público, mas que ao final a ação é julgada improcedente. Nestes casos, as mencionadas cortes
entendem que o candidato não tem direito à permanência no cargo.
No RE 608.482/RN o STF reconheceu a repercussão geral sobre a aplicação da “teoria do fato
consumado” a situações em que a posse e o exercício em cargo público se deram por força de
decisão judicial de caráter provisório, porém, ainda não houve decisão final pelo Tribunal.
13. Súmulas do Supremo Tribunal Federal (a súmulas a partir da 622 foram editadas após
CF/88):
Súmula 701: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão
proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.
Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado
de segurança.
Súmula 631: Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no
prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando
a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
Súmula 629: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor
dos associados independe da autorização destes.
Súmula 627: No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do
Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da
impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
Súmula 626: A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em
contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de
concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal
Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da
impetração.
Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança.
Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado
de segurança contra atos de outros tribunais.
Súmula 623: Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para
conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, i, "n", da Constituição, dirigir-se o
pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a
maioria ou a totalidade de seus membros.
Súmula 622: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere
liminar em mandado de segurança. (Está súmula é de 2003 e foi tacitamente cancelada pelo
art. 16, parágrafo único, da LMS)
Súmula 597: Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança
decidiu, por maioria de votos, a apelação. (Súmula de 1976, encampada pelo art. 25 da
LMS).
629
Súmula 512: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de

segurança. (Súmula de 1969, encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela
cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. (Súmula de 1964, encampada pelo art. 1º,
§1º, da LMS).
Súmula 506: O agravo a que se refere o art. 4º da lei 4348, de 26/6/1964, cabe, somente, do
despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em
mandado de segurança; não do que a "denega".
Súmula 474: Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se
escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal.
Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o
Súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do
mandado de segurança contra omissão da autoridade.
Súmula 405: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo,
dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
Súmula 392: O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação
oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão.
Súmula 330: O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de
segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
Súmula 319: O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em "habeas
corpus" ou mandado de segurança, é de cinco dias. (Súmula de 1963 e cancelada parcial e
tacitamente pelo art. 33 da Lei n. 8.038/1990, a qual fixou o prazo de 15 dias para o recurso
ordinário da decisão denegatória do mandado de segurança. Porém, no que toca ao HC, a
Lei 8.038/90 manteve o prazo de 05 dias).
Súmula 304: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra
o impetrante, não impede o uso da ação própria. (Súmula de 1963 e encampada pelo art. 19
da LMS).
Súmula 299: O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado
de segurança, ou de "habeas corpus", serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.
(Apesar desta súmula ser de 1963, a competência ainda é do Plenário, conforme RISTF,
art. 5º, inciso V).
Súmula 294: São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal
Federal em mandado de segurança. (Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de
mandado de segurança. (Súmula de 1963, porém mantém-se o seu entendimento, porque o
STF somente aplica a fungibilidade nos recursos quando houver dúvida séria sobre qual o
recurso cabível, o que não é a hipótese, ante a clareza do art. 18 da LMS). "É inviável a
aplicação do princípio da fungibilidade recursal quando inexiste dúvida objetiva a respeito de
qual o recurso adequado" (STF, RMS 25354, 2007). RECURSO EXTRAORDINÁRIO
INTERPOSTO DE DECISÃO DENEGATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA
PROFERIDA EM ÚNICA INSTÂNCIA POR TRIBUNAL LOCAL. APLICAÇÃO O
PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. AGRAVO
630
IMPROVIDO. I - É inaplicável o princípio da fungibilidade recursal ante a clara existência de

erro grosseiro. (STF, AI-AgR 630444, 2008).
Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a
período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial
própria. (Súmula de 1963 e que foi encampada pelo art. 14, §4º, da LMS, ou seja, os
pagamentos reclamados somente serão feitos em relação às prestações que se vencerem a
contada da data do ajuizamento da inicial).
Súmula 270: Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3780, de
12/7/1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa. (Deve-se entender
que a complexidade refere-se à ausência de liquidez e certeza quanto aos pressupostos de
fato e não em relação à questão de Direito em si).
Súmula 269: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. (Súmula
encampada pelo art. 14, §4º, da LMS).
Súmula 268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou
correição. (Súmula encampada pelo art. 5º, II, da LMS).
Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Súmula 248: É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de
segurança contra ato do Tribunal de Contas da União. (Súmula encampada pelo art. 102, I, d,
da CF/88).
Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.
14 – Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária
realizada pelo contribuinte.
Súmula 376: Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato
de juizado especial.
Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública.
Súmula 217: Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da
liminar, ou da sentença em mandado de segurança. (Súmula CANCELADA em 2003. O art.
15, §1º, da LMS admite expressamente o agravo para o órgão colegiado).
Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação tributária.
Súmula 202: a impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona a
interposição de recurso.
Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de
Estado.
Súmula 169: São inadmissiveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.
(Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
631
Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários

advocatícios. (Súmula encampada pelo art. 25 da LMS).
Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos
órgãos.
632
Ponto 14.c. Apelação. Recurso ordinário constitucional.

Principais obras consultadas: José Carlos Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro.
28ª Edição. Rio de Janeiro:Forense, 2010. Arruda Alvim. Manual de Direito Processual Civil. 14ª
Edição. São Paulo: Editora Rebista dos Tribunais, 2011. Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo
Talamini Curso Avançado de Processo Civil, Vol. 1, 12ª edição. Nelson Nery Júnior e Rosa
Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado e legislação extravante, 12ª edição,
Ed. Revista dos Tribunais. Resumo do 27º CPR.
Legislação básica: 162, §1º, 267, 269, 496, I, 499, 500 a 521, 539, 540, 795 do CPC; 198 a 199-
E do ECA; Lei 8.038/1990, artigos 30 a 35.
I. Apelação
1O regramento da apelação é considerado como geral para os demais recursos. Assim, as
hipóteses de cabimento da apelação já foram estudadas na parte geral da teoria dos recursos.
Nesse tópico, portanto, estudaremos apenas as peculiaridades da apelação. Observações:
Prazo de interposição = 15 dias.
1. Efeito suspensivo da apelação

No direito brasileiro, a apelação, em regra, tem efeito suspensivo (impedindo a
execução provisória da sentença). Há casos, contudo, em que a apelação não tem efeito
suspensivo automático. Nessas situações, caberá execução provisória da sentença, mas será
possível pedir o efeito suspensivo, aplicando-se o parágrafo único do art. 558:
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão
civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução
idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil
reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento
da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art.
520.
Pode acontecer de a apelação ter efeito suspensivo para um capítulo e não ter para o
outro.
Hipóteses em que a apelação não terá efeito suspensivo automático (admite a execução
provisória da decisão de primeiro grau):
a) Decisão de homologação de divisão ou demarcação de terras
b) Sentença de condenação ao pagamento de alimentos
c) Sentença em processo cautelar – os juízes costumam julgar, numa mesma sentença, o
processo principal e o processo cautelar. Se isso acontece, a apelação contra essa sentença terá
efeito suspensivo em relação a um capítulo e não terá esse efeito em relação ao capítulo que
julgar a demanda cautelar285.
d) Sentença que não acolhe embargos à execução – Segundo essa norma, a rejeição dos
285Essa é mais uma aplicação prática da teoria dos capítulos de sentença.
633
embargos produzirá efeitos imediatamente, fazendo com que a execução que havia sido
paralisada pela oposição desses embargos volte a correr. O efeito prático desse inciso V é
permitir o prosseguimento da execução que havia sido paralisada pelo efeito interruptivo dos
embargos.
QUESTÃO: Depois do julgamento dos embargos, a execução volta a correr provisória
ou definitivamente?
Segundo o art. 587 do CPC (com alteração pela Lei nº 11.382, de 2006): “é definitiva a
execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da
sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos [os
embargos] com efeito suspensivo (art. 739)”.
Com base no art. 587, a súmula 317 do STJ foi revogada (“é definitiva a execução de
título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue
improcedentes os embargos”), gerando uma situação absurda: ao ganhar os embargos, o
exeqüente, que antes movia execução definitiva, passa a ser autor de execução provisória,
embora com sentença a seu favor. Cuida-se de uma das coisas mais bizarras feitas pela
legislação brasileira. Segundo Fredie, esse dispositivo não tem sentido e vai de encontro à
unanimidade da doutrina e jurisprudência286.
e) Sentença que julga procedente o pedido de arbitragem

f) Sentença que confirma ou concede antecipação de tutela – Neste caso, a sentença
confirma a antecipação da tutela dada anteriormente, não havendo efeito suspensivo quanto
àquilo que foi antecipado, para permitir que a antecipação da tutela continue a produzir efeitos.
O mesmo ocorre se a antecipação da tutela for concedida diretamente na sentença (o juiz dá a
antecipação e já sentencia confirmando essa antecipação).
Na situação em que na sentença o juiz revoga a tutela antecipada anteriormente
concedida, a apelação suspende a revogação? A apelação contra sentença que revoga a
tutela antecipada não tem efeito suspensivo da revogação. A revogação da tutela
antecipada produz efeitos imediatos, de modo que a apelação não a suspende. Ou seja, a
antecipação de tutela cai automaticamente. Isso não está previsto expressamente no
inciso VII, sendo uma norma que se extrai dele.
Pegadinha concursal: a antecipação de tutela concedida na sentença se funda
em cognição exauriente. Assim, atente às questões de concurso, pois cabe
antecipação de tutela fundada em cognição exauriente.
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo.
Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de
sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação [de terras];
II - condenar à prestação de alimentos;
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
286No projeto do Novo Código de Processo Civil, esse dispositivo foi retirado.
634
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
g) Sentença que concede segurança em Mandado de Segurança ou Mandado de

Injunção – EXCEÇÃO: a apelação terá efeito suspensivo nos casos em que não for possível
a concessão de liminar: compensação de créditos tributários, desembaraço aduaneiro e
concessão de vantagens ao servidor público.
Art. 7º, § 2º da lei 12.016/09. Não será concedida medida liminar que tenha
por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens
ou pagamento de qualquer natureza.
h) Sentença que concede Habeas Data;
i) Sentença em Ação Civil Pública;
j) Sentença que decreta a interdição;
k) Sentença em ação de despejo.
l) Sentenças proferidas com base no ECA, nos casos de adoção ou destituição de poder
familiar – Não é em qualquer caso do ECA, mas somente nos casos previstos nos art. 199-A e
199-B:
Art. 199-A do ECA. A sentença que deferir a adoção produz efeito desde
logo, embora sujeita a apelação, que será recebida exclusivamente no efeito
devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de
dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando. (Incluído pela Lei nº
12.010, de 2009)
Art. 199-B do ECA. A sentença que destituir ambos ou qualquer dos
genitores do poder familiar fica sujeita a apelação, que deverá ser recebida
apenas no efeito devolutivo. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
2. Meios para concessão de efeito suspensivo à apelação

Nos casos em que a apelação não possui efeito suspensivo ope legis, o recorrente pode:
 Interpor o recurso de apelação, requerendo a concessão do efeito com base no art. 558 do
CPC, preenchidos os pressupostos da verossimilhança das alegações e do perigo (medida
cautelar);
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão
civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução
idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil
reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da
decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
 Se, ainda assim, o juiz receber a apelação apenas no efeito devolutivo, surgem 3
caminhos:
o Enquanto a apelação ainda não subiu ao tribunal:
635
...i. Interposição de AGRAVO DE INSTRUMENTO contra a decisão que recebe

a apelação apenas no efeito devolutivo (decisão interlocutória que gera lesão
grave e de difícil reparação);
...ii. Ajuizamento de AÇÃO CAUTELAR. Neste caso, a cautelar deve ser ajuizada
diretamente ao tribunal e o seu relator ficará prevento para a apelação. O STJ
vem entendendo que somente se afigura cabível o agravo de instrumento, o
que é um equívoco, na opinião de Fredie.
o Uma vez já remetidos os autos ao tribunal, estando em poder de um relator:
...iii. Não caberá ação cautelar (por falta de interesse), sendo suficiente simples
PETIÇÃO, fundada no p. ún. do art. 800.
Art. 800, p. ún. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida
diretamente ao tribunal.
3. Inovação em matéria de fato na apelação

Fatos não alegados na primeira instância podem ser alegados em sede de apelação, desde
que observem o seguinte: o fato precisa ser novo ou, se antigo, apenas será possível se houver
justo motivo para não ter sido suscitado anteriormente (como quando o recorrente alega que só
teve conhecimento dele agora).
Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser
suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo
de força maior.
Neste caso será admitida a produção de provas no tribunal.
4. Teoria da causa madura ou efeito desobstrutivo dos recursos

Art. 515, § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito
(art. 267 – decisão terminativa), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a
causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de
imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Tradicionalmente, uma apelação contra sentença terminativa (que não examina o mérito)
não permitiria que o mérito fosse examinado pelo tribunal (porque haveria uma supressão de
instância). O art. 515,§3º mudou essa concepção tradicional da apelação, permitindo que, ao
julgar a apelação contra sentença terminativa, o tribunal avance para julgar o mérito da causa.
Para que isso aconteça, é preciso que 4 pressupostos sejam preenchidos:
1 A apelação deve ser provida – Pois se o tribunal não der provimento à apelação, é porque
entendeu que o juiz acertou ao não julgar o mérito.
2 É preciso que se trate de apelação por error in iudicando (erro de análise, que compromete a
justiça da decisão e autoriza a sua reforma) – Pois se fosse caso de erro in procedendo, o tribunal
terá que anular a sentença.
3 É preciso que a causa esteja madura (pronta para ser julgada).
Esses três primeiros pressupostos não indiscutíveis. Quanto ao quarto pressuposto
exigido por Fredie há jurisprudência:
636
4 Pedido do apelante (requisito controvertido). Para Fredie, o tribunal só poderá julgar o mérito
do recurso se o apelante pedir, pois o tribunal, ao julgar, pode piorar a situação do apelante (já
que pode ser que o tribunal julgue a ação improcedente). Não há precedentes sobre isso.
Veja que, neste caso, o julgamento de mérito é posterior ao recurso. O recurso abre a
possibilidade de o tribunal julgar o mérito. Por isso, há quem denomine esse dispositivo do art.
515, §3º do CPC de EFEITO DESOBSTRUTIVO DA APELAÇÃO, já que uma vez provida a
apelação, o mérito fica desobstruído para ser julgado. Preenchidos os pressupostos, desobstrui-se
o exame do mérito pelo próprio tribunal, mesmo não tendo sido o mérito examinado em primeira
instância.
Essa norma tem aplicação aceita:
 No recurso ordinário constitucional;
 Nos juizados especiais.
Há uma tendência clara de que esta norma se estenda aos demais recursos.
5. Procedimento da apelação em primeiro grau

A apelação será recebida pelo juiz que proferiu a sentença (a quo). Ele faz o primeiro
juízo de admissibilidade e, se entender que a apelação é admissível, manda intimar o apelado.
Quando voltam as contra-razões do apelado ou este deixa passar o prazo in albis, o juiz pode
fazer um novo juízo de admissibilidade. Assim, a apelação passa por dois juízos de
admissibilidade em primeira instância:
 O primeiro, logo que ela é interposta;
 O segundo, após as contra-razões do apelado.
O §1º do art. 518 é uma novidade:

Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a
recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.
§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver
em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do
Supremo Tribunal Federal. Eficácia impeditiva do precedente.
Veja que o juiz poderá não receber o recurso, quando sua decisão estiver em
conformidade com:
 Súmula do STJ, ou;
 Súmula do STF.
Cuida-se da EFICÁCIA IMPEDITIVA DO PRECEDENTE. O precedente, uma vez

seguido, impede recurso que o discuta. OBS: a súmula vinculante também efeito impeditivo,
além do vinculante.
EXCEÇÕES: casos em que a apelação terá que subir para análise pelo tribunal, mesmo
que a sentença esteja fundada em súmula:
637
Apelação em que se alega error in procedendo, pois, nesse caso, alega-se a nulidade
da sentença por erro de forma, não se discutindo a tese sumulada.
Apelação que faz distinguishing (apelação em que se alega que o seu caso não é o
caso em que a tese sumulada se aplica, pois não se discute a tese sumulada, mas a
apelação da súmula ao caso concreto). O §1º do art. 518 não se aplica nos casos em
que não se discute a súmula, mas sim a sua aplicação ao caso concreto.
Apelação em que o apelante busque o overruling (superação da súmula), trazendo
argumentos novos e suficientes para o overruling que, até então, não foram
examinados.
O estudo da súmula impeditiva de apelação pressupõe que se tenha estudado precedentes.
Em se discutindo o cabimento da súmula ao caso, a superação do precedente ou error in
procedendo, não se pode impedir o recebimento da apelação.
Tese: Segundo Fredie e a Min. Nancy Andrighi (STJ), é possível aplicar-se
analogicamente ao agravo contra a decisão do juiz que não recebe a apelação a regra contida no
§3º do art. 515 do CPC. Assim, poderia o relator conhecer do agravo para já dar provimento à
própria apelação.
6. Procedimento no tribunal
Mantido o juízo positivo de admissibilidade da apelação, os autos seguirão ao órgão ad
quem, para que haja distribuição. A apelação tem, geralmente, um relator e um revisor (art. 551),
devendo ser julgada por órgão composto por três membros (555).
Há casos em que se dispensa o revisor (551, §3º):
a) Apelação interposta em causa de RITO SUMÁRIO;
b) Apelação contra INDEFERIMENTO DA INICIAL;
c) Apelação em AÇÃO DE DESPEJO;
d) Apelação em EXECUÇÃO FISCAL.
O relator poderá, monocraticamente, negar seguimento ou provimento à apelação, por ser

intempestiva, deserta, inadmissível, manifestamente improcedente ou contrária a súmula ou
jurisprudência do STF, de tribunal superior ou do respectivo tribunal.
O relator também poderá, monocraticamente, dar provimento à apelação quando a
decisão apelada estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de
tribunal superior (e não do respectivo tribunal).
Da decisão do relator cabe agravo em 5 dias, onde será possível o juízo de retratação.
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou
com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº
9.756, de 17.12.1998)
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou
com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído
638
pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão
competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o
relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo,
o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal
condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por
cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer
outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.
Obs: Segundo a súmula 253 do STJ, “o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o
recurso, alcança o reexame necessário”. Assim, o relator poderá decidir a remessa necessária
monocraticamente.
Não sendo hipótese de aplicação do art. 557, o relator deve estudar o caso, elaborar
relatório e remeter os autos ao revisor, a quem competirá apor seu visto e pedir inclusão do
feito em pauta de julgamento. Feita a inclusão, esta deve ser publicada do DJ com antecedência
de 48h, sob pena de nulidade (salvo remarcação, que não necessita de nova divulgação, se o
julgamento se der em tempo razoável).
Súmula 117 do STJ. A inobservancia do prazo de 48 horas, entre a
publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta
nulidade.
PREVARICAÇÃO. JULGAMENTO ADIADO. NOVA INTIMAÇÃO –

REsp 941.367-SC, Inf. 470 STJ - 25/04/2011
Tendo sido o advogado intimado para a sessão que julgaria a apelação, mas
sendo o julgamento adiado, não é necessária nova intimação.
7. Infungibilidade com os embargos infringentes de alçada

O STJ não admitiu a aplicação do princípio da fungibilidade, no caso em que a parte
interpôs apelação, sendo hipótese de embargos infringentes de alçada (REsp n. 413.827/PR).
8. Causas internacionais
Nas causas envolvendo Estado estrangeiro ou organismo internacional contra município
ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil, a sentença (proferida pelo juiz federal de 1º grau) é
impugnada por recurso ordinário constitucional perante o STJ, que faz às vezes de apelação
(Lei 8.038/90). O ROC deve obedecer a todos os requisitos de admissibilidade da apelação.
Art. 539. Serão julgados em recurso ordinário:
II - pelo Superior Tribunal de Justiça:
b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou
organismo internacional e, do outro, Município ou pessoa residente ou
domiciliada no País.
Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo
das decisões interlocutórias.
639
Obs: O art. 539, p. ún. não indica qual o órgão competente para julgamento
do agravo contra a decisão que julga as causa internacionais. Daniel
Assumpção aponta ser óbvio que o agravo deve ser julgado pelo próprio
STJ, pois, tratando-se de agravo retido, será julgado pelo tribunal no
momento do julgamento do recurso contra a sentença, no caso, o recurso
ordinário. Sendo o agravo de instrumento, também é julgado no STJ para
manter a isonomia.
Há, porém, um aspecto peculiar:
O agravo e a apelação devem ser julgados com o voto de 3 juízes (art. 555, CPC). O
recurso ordinário é julgado por uma turma do STJ, que é composta por 5 ministros e todos
votam. As decisões no STJ, salvo em HC, devem ser tomadas pela MAIORIA ABSOLUTA dos
membros da turma, sendo necessário, pois, voto favorável de pelo menos 3 ministros (veja que
na apelação e agravo, bastariam votos de 2 julgadores).
Obs: o litígio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a União, o Estado, o
Distrito Federal ou o Território é de competência originária do STF, não sendo previsto recurso.
9. Correção de defeitos no procedimento da apelação

Recente alteração legislativa prevê expressamente a possibilidade de o tribunal corrigir
defeitos processuais em sede de apelação. Nestes casos, não se faz mais necessária a invalidação
da sentença, com a repetição dos atos atingidos pela decretação da invalidade.
O tribunal, em vês de invalidar o processo em razão de defeito que percebe no
julgamento da apelação, deve tomar providências para que o defeito seja corrigido.
Art. 515 § 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável287, o tribunal
poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as
partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento
da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)
II. Recurso Ordinário Constitucional

O recurso ordinário constitucional é julgado pelo STF e pelo STJ, assegurando o duplo grau de
jurisdição. Distingue-se do Resp e RE porque:
 Não exige fundamentação vinculada.
 Não exige prequestionamento.
 A devolução do ROC é ampla, abrangendo tanto matéria de direito constitucional, federal
ou local, quanto matéria de fato. Substitui a apelação nos processo de competência originária dos
tribunais.
Por outro lado, o recurso ordinário não pode ser confundido com a apelação:
Semelhanças Diferenças
 Tem prazo de 15 dias.  Não cabe recurso adesivo de ROC.
287Na verdade, não existe nulidade sanável. O que há é vício sanável.
640
 Prevê procedimento dividido entre órgão a quo  Não cabe recurso de embargos infringentes de
e órgão ad quem. julgamento não unânime de ROC.
 Prevê os mesmos efeitos, inclusive com a  O procedimento perante o órgão julgador do
ausência de efeito suspensivo no recurso recurso é diferente, seguindo a apelação o
ordinário em mandado de segurança e em CPC e o RO o regimento interno do tribunal
mandado de injunção. superior.
Obs: o STJ admite o recebimento de apelação como recurso ordinário constitucional,

aplicando o princípio da fungibilidade, inclusive porque possuem o mesmo prazo.
O cabimento do recurso ordinário está previsto no CPC e na Constituição:

ROC julgado pelo STF ROC julgado pelo STJ
Art. 539 do CPC. Serão julgados em recurso ordinário:
I - pelo Supremo Tribunal Federal, os II - pelo Superior Tribunal de Justiça:
mandados de segurança, os habeas data e os
a) os mandados de segurança decididos em
mandados de injunção decididos em ÚNICA
ÚNICA instância pelos Tribunais Regionais
instância pelos Tribunais superiores, quando
Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do
denegatória a decisão;
Distrito Federal e Territórios, quando
b) as causas em que forem partes, de um lado,
Estado estrangeiro ou organismo
internacional e, do outro, Município ou pessoa
residente ou domiciliada no País. [a causa é
julgada pelos juízes federais de 1ª instância]
Parágrafo único. Nas causas referidas no inciso
II, alínea b, caberá agravo das decisões
interlocutórias.
Art. 102 da CF. Compete ao Supremo Art. 105 da CF. Compete ao Superior
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Tribunal de Justiça:
Constituição, cabendo-lhe:
II - julgar, em recurso ordinário:
II - julgar, em recurso ordinário:
a) os "habeas-corpus" decididos em ÚNICA
a) o "habeas-corpus", o mandado de OU ÚLTIMA instância pelos Tribunais
segurança, o "habeas-data" e o mandado de Regionais Federais ou pelos tribunais dos
injunção decididos em ÚNICA instância pelos Estados, do Distrito Federal e Territórios,
Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; quando a decisão for denegatória;
b) o crime político; b) os mandados de segurança decididos em
ÚNICA instância pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territórios, quando
c) as causas em que forem partes Estado
estrangeiro ou organismo internacional, de um
641
lado, e, do outro, Município ou pessoa residente

ou domiciliada no País;
Obs.1: O art. 539, p. ún. não indica qual o órgão competente para julgamento do agravo
contra a decisão que julga as causa internacionais. Daniel Assumpção aponta ser óbvio que o
agravo deve ser julgado pelo próprio STJ (tratando-se de agravo retido, será julgado pelo
tribunal no momento do julgamento do recurso contra a sentença, no caso, o recurso ordinário, e,
sendo o agravo de instrumento, para manter a isonomia).
Obs.2: No caso do mandado de segurança, considera-se denegatória qualquer decisão
que signifique derrota do impetrante, ainda que decorra de decisão terminativa (sem julgamento
de mérito).
Obs.3: O mandado de segurança deve ter sido julgado em ÚNICA instância pelo Tribunal
Superior (no caso de ROC para o STF) ou pelo TRF ou TJ (no caso de ROC para o STJ).
Eventual decisão de tribunal que julga mandado de segurança em sede recursal não é recorrível
por recurso ordinário, mas por RE ou Resp. ATENÇÃO: Nesse caso, o STJ entende que a troca
dos recursos é erro grosseiro, não aplicando o princípio da fungibilidade.
Obs.4: Caberá ROC contra acórdão que decide agravo interno ou embargos de
declaração interpostos contra decisão que denegou mandado de segurança de competência
originária dos tribunais, em razão do efeito substitutivo da decisão desses recursos.
Obs: Essas observações sobre o MS se aplicam aos casos de habeas data e
mandado de injunção.
642
Ponto 15.a. Arguição incidental de inconstitucionalidade. Aspectos

processuais das súmulas vinculantes e das súmulas impeditivas de
recurso.
Principais obras consultadas: (1) Resumo do Grupo 26º CPR; (2) CPC para concursos – Daniel
Amorim Assumpção Neves; (3) Curso de Processo Civil – Volume I – Fred Didier Júnior; e (4)
Curso de Processo Civil – Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart; e (5) Curso de
Direito Constitucional – Paulo Gustavo Gonet Branco e Gilmar Ferreira Mendes.
Legislação básica: CRFB/1988, art. 97; e CPC.
Arguição incidental de inconstitucionalidade

Noção geral: No Brasil, o controle de constitucionalidade pode ocorrer incidentalmente ou por
via direta. De forma incidental (como razão de decidir), qualquer magistrado da República pode
exercer o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, sem ensejar intervenção
do MP.
Evolução: o Decreto 848/1890 previa que, na guarda e aplicação da CF e das Leis nacionais, a
magistratura interviria, sempre a pedido da parte. Posteriormente, sedimentou-se a ideia de que o
controle incidental de constitucionalidade deva ser feito de ofício por todo magistrado. Além
disso, havia uma tendência de deixar-se de examinar a questão inconstitucional sempre que
houvesse outra forma de solucionar a questão. Hoje, prevalece o entendimento de que a questão
constitucional deve ser enfrentada sempre que possível.
Características: A decisão proferida em sede de controle concreto produz consequências jurídicas
abstratas, independentes do feito originário. Sua característica reside em ter surgido e se
desenvolvido no curso de um processo subjetivo. Nos tribunais, desde a CF de 1934, a
inconstitucionalidade deverá ser declarada por voto da maioria absoluta de seus membros ou do
órgão especial (art. 97, CRFB/1988 – “full bench” ou bancada cheia – “en bench” ou pela
bancada). Trata-se de decorrência da presunção de constitucionalidade das leis.
Legitimidade e competência: Quem argui a inconstitucionalidade são as partes ou o MP, o juiz ou
quaisquer dos magistrados do órgão jurisdicional. O relator submete a arguição à câmara, turma,
ou outro órgão fracionário competente para o julgamento da causa. Se rejeitada a alegação,
prossegue o julgamento. Se o órgão fracionário, por maioria simples, entender que procede a
arguição, remete ao pleno, nos termos do art. 97, CR/88 (CPC481). Desnecessidade da reserva
de plenário: CPC481, p.u. Esse dispositivo é manifestação do fenômeno da abstração dos efeitos
do controle incidental (Branco e Mendes). O MP deve ser ouvido (art. 480 do CPC).
A decisão do pleno ou do órgão especial que acolher a arguição de inconstitucionalidade é
irrecorrível (salvo para minoria, representada por Humberto Theodoro Júnior), somente cabendo
recurso da decisão posteriormente proferida pelo órgão fracionário. Nesse caso, para fins de
recurso extraordinário, necessário que a parte junte o acórdão plenário ao recurso, sob pena de
não ser conhecido.
Repercussão: O órgão fracionário fica vinculado ao entendimento fixado pelo pleno ou órgão
especial, produzindo-se um “self restraint” com relação ao próprio Tribunal que decidiu a
questão. Isso ocorre, inclusive, com o próprio STF, como ressaltam Branco e Mendes: se o
Tribunal julgar necessário rever seu entendimento, novo procedimento é imposto, na forma do
art. 97 da CRFB/1988 (Branco e Mendes). Manifestação do fenômeno da abstração das decisões
643
proferidas em sede de controle incidental de constitucionalidade: dispensa da remessa ao órgão

especial/pleno caso já tenha se pronunciado a respeito; aplicação do art. 557 do CPC (negativa
de seguimento pelo relator) – Branco e Mendes.
Aspectos processuais das súmulas vinculantes e das súmulas impeditivas de recurso

Natureza jurídica das súmulas vinculantes: atos normativos produzidos pelo Poder Judiciário
mediante a interpretação de normas legais ou constitucionais. Para Kelsen, a função criadora do
direito dos tribunais surge com particular evidência quando cria súmulas, normas gerais criadas a
partir de reiteradas decisões. Isso significa uma descentralização do Poder Legislativo (Mendes).
Por isso, passíveis de controle pelo Congresso Nacional da competência normativa do Poder
Judiciário, nos termos do artigo 52, V, da CF.
Normativa procedimental: Previsão no art. 103-A, CRFB/1988. Quórum de aprovação: 2/3 dos
ministros do STF. Pedido de Súmula Vinculante deve ser feito ao STF pela via eletrônica.
Legitimação ampla: Art. 3º: São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de
enunciado de súmula vinculante: todos legitimados para ADI + o Defensor Público-Geral da
União + os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e
Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais
Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. É admissível a figura do “amicus curiae”.
Repercussão subjetiva: Produzem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Trata-se, também, de um instrumento de autodisciplina do Poder Judiciário, inclusive do STF,
que apenas poderá julgar sem observá-la se o Pleno, na forma adequada, cancelar a súmula. É
mais um instrumento de autodisciplina do Poder Judiciário, na esteira do ensinado por Victor
Nunes. Há sim uma vinculação formal do próprio STF. Todo e qualquer órgão está legitimado a
proceder a eventual distinção ou “distinguishing”, sujeito a posterior controle pelo STF.
Objeto: a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas [matéria constitucional],
acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre
questão idêntica (normas constitucionais ou infraconstitucionais em face das primeiras).
Descumprimento: Reclamação contra decisão que descumprir SV (art. 7º) – tanto para o caso de
descumprimento, como no de aplicação indevida ou inadequada. As S. Vinculantes encurtaram o
caminho ao Supremo, que não precisa mais ser via recurso. Para Mendes, elas sinalizam a
superação do art. 52, X, da CRFB/1988. (Obs.: Tal entendimento não foi acolhido pelo STF que
em julgado recente, mais especificamente o da Reclamação 4335/AC, a Corte deu provimento à
reclamação por fundamentos distintos, consubstanciados na edição posterior de sumula
vinculante sobre o assunto tratado – possibilidade de progressão de regime de crimes da lei
11.343/2006 – mas não reconhecendo a superação do art. 52. Apesar do relator ser Gilmar
Mendes, a tese que se consagrou vencedora foi a de Teori Zavascki, julgado importantíssimo que
deve ser lido)
Súmulas impeditivas de recurso: O art. 518, §1º, do CPC, dispõe que “o juiz não receberá o
recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”. Visa a prestigiar as súmulas do STF e do
STJ, bem como a proporcionar economia processual.
- Segundo Nelson Nery, há inconstitucionalidade nesse dispositivo, salvo se interpretada a norma
como referente apenas às súmulas vinculantes do STF (posição minoritária). A norma do art.
644
518, § 1º do CPC somente se aplica à apelação, apesar de praticamente repetir o disposto no art.
557 do CPC (aplicável aos recursos em geral – relator, monocraticamente, nega seguimento ao
recurso que ataca decisão em conformidade com a súmula da Corte).
- Para a posição majoritária da doutrina, tem-se hipótese de não- incidência em alguns casos
especiais. Ou seja, o recurso deverá ser conhecido, caso: i) o inconformismo fundar-se na
alegação de que a súmula que não se aplica à hipótese (Assumpção Neves); ii) se a tese
sumulada não for o fundamento principal da decisão (Marinoni e Arenhart, 2010); iii) se a
súmula estiver superada; e iv) se a súmula disser respeito apenas a um capítulo da sentença,
quanto aos outros o recurso deverá ser admitido.
645
Ponto 15.b. Ação rescisória. Ação declaratória de inexistência de ato

processual. Querela nulitatis.
Amorim Assumpção Neves; (3) Curso de Processo Civil – Volume I – Fred Didier Júnior; e (4)
Curso de Processo Civil – Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart.
Legislação básica: CPC, arts. 485 a 495.
1. Panorama de impugnação à coisa julgada

a) Ação rescisória
 Tem prazo de 2 anos para ser ajuizada.
 É uma ação de competência originária de tribunal.
 Trata-se de um instrumento de revisão da coisa julgada por questões FORMAIS ou
SUBSTANCIAIS: a ação rescisória permite o desfazimento da coisa julgada por
problemas de validade e de justiça.
QUESTÃO: A ação rescisória é um instrumento de combate a decisões
injustas. VERDADE.
CUIDADO: Um erro comum é associar a rescisória a erros de questões
formais.
a) Querela nullitatis
 Não tem prazo e é proposta perante o juízo que proferiu a decisão.
 É instrumento que visa à revisão das decisões por questões FORMAIS: falta ou
nulidade de citação, havendo revelia (art.s 475-L, I; 741, I do CPC).
Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
Obs.: Diddier diz, ainda, que se a sentença for favorável ao réu não citado,
não é possível sua invalidação, pois não há nulidade sem prejuízo. Pontes de
Miranda discorda.
a) Revisão da sentença fundada em lei, ato normativo ou interpretação havidos pelo STF
como inconstitucionais
 Não tem prazo.
 É instrumento de revisão de decisões por questões SUBSTANCIAIS (de injustiça).
 Está prevista no art. 475-L, §1º; 741, parágrafo único.
nº 11.232, de 2005)
646
II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se
também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Atenção à recente Súmula n. 487 do STJ, publicada em agosto de 2012:
O parágrafo único do art. 741 do CPC [Parágrafo único. Para efeito do disposto no
inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Redação
pela Lei nº 11.232, de 2005)] não se aplica às sentenças transitadas em julgado em
data anterior à da sua vigência.
a) Correção de erros materiais – Pode ocorrer ex officio e não possui prazo.
2. Introdução à ação rescisória

Conceito: É uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo a
DESCONSTITUIÇÃO (juízo rescindente) de decisão judicial transitada em julgado e, se
for o caso, dar ensejo ao REJULGAMENTO da causa (juízo rescisório).
Obs.1: a ação rescisória dá origem a um processo novo para rever a decisão
judicial.
Obs.2: A rescisória não serve só para rescindir, mas, também - se for o caso
-, rejulgar a causa. Veremos adiante casos em que não é possível formular
pedido de rejulgamento (o certo é que sempre será possível formular o
pedido de rescisão). Há, portanto, uma cumulação de pedidos, sendo o
primeiro o de rescisão (só pode haver rejulgamento se houver rescisão).
A ação rescisória é uma peça com três juízos:
 Juízo de admissibilidade O Tribunal verifica se é cabível a ação rescisória.
 Juízo RESCINDENTE ou Iudicium rescindens É o juízo de
DESFAZIMENTO. Está presente em toda ação rescisória.
 Juízo RESCISÓRIO ou Iudicium rescissorium É o juízo de
REJULGAMENTO. Não está presente em toda ação rescisória.
É necessário que a ação rescisória cumule os dois pedidos (de desfazimento e de
rejulgamento), sempre que ambos forem cabíveis (pois há hipóteses em que o juízo rescisório
não é possível). Faltando o pedido do novo julgamento, o Tribunal não pode decidir ambos, sob
pena de julgar extra petita, devendo intimar o particular para emendar a petição. Se o autor não
emendar a petição, a ação rescisória deve ser rejeitada (pois não será possível desfazer a
decisão anterior sem substituí-la por outra nova, restando inviável o julgamento da ação
rescisória).
647
3. Pressupostos da ação rescisória

3.1. Decisão rescindível
A decisão rescindível é a decisão de mérito transitada em julgado, o que inclui
qualquer decisão de mérito (ex: todas as decisões previstas no art. 269 do CPC).
Assim, a decisão rescindível pode ser uma sentença, um acórdão ou, até uma decisão
interlocutória, a exemplo das sentenças parciais (para parte da doutrina).
 É plenamente possível o ajuizamento de ação rescisória parcial, voltada para a rescisão de
apenas um ou alguns capítulos da decisão. Neste caso, a ação só será proposta por aqueles
interessados naquele capítulo, contra os sujeitos também nele interessados288. Ex: ação
rescisória para se discutir apenas o capítulo dos honorários advocatícios.
 Por expressa previsão legal, NÃO CABE ação rescisória de decisões em ADI, ADC, ADO e
ADPF, embora sejam decisões de mérito.
 NÃO CABE rescisória das decisões proferidas em Juizados Especiais Estaduais, por
previsão legal (art. 59 da lei 9099/95) e em Juizados Especiais Federais, por interpretação
da FONAJEF (mas cabe querela nullitatis nos dois casos).
Veja: A Lei dos Juizados Federais é omissa. Diante dessa situação, a interpretação
mais lógica seria a de não permitir a rescisória também no caso dos Juizados Federais
(por uma questão de coerência ao sistema, diz Fredie). Existe um encontro anual de
coordenadores de Juizados Federais chamado FONAJEF289, onde se publicam
enunciados (interpretação uniformizada da Lei de Juizados Federais, que deve ser lida
para concursos federais). A conclusão do enunciado 44 do FONAJEF é exatamente
neste sentido: “Não cabe ação rescisória nos Juizados Federais. O art. 59 da Lei
9.099/95 está em consonância com os princípios do sistema processual dos Juizados
Especiais, aplicando-se também aos Juizados Especiais Federais”.
O problema é que há precedente do STF admitindo ação rescisória de decisão do
juizado federal. Mas o STF simplesmente julgou a rescisória sem enfrentar a discussão
do cabimento ou não da rescisória nos juizados federais (não aplicou expressamente o
CPC diante da omissão da lei dos juizados federais; nem passou por essa polêmica).
Dica sobre como responder questões:
1) Cabe ação rescisória em juizados federais. FALSO.
2) O STF já decidiu que cabe ação rescisória em juizados federais. VERDADE.
 Decisão querelável (que pode ser objeto de querela nullitatis) pode ser objeto de ação
rescisória?
A lei é omissa. Para Fredie e parte da doutrina há fungibilidade entre a querela e a ação
rescisória, ao fundamento de que a rescisória englobaria a querela. Mas cuidado: o STJ já
decidiu que NÃO CABE ação rescisória contra decisões impugnáveis por querela
nullitatis.
288 Obs: É preciso atentar às chamadas decisões parciais (que resolvem parte do mérito da causa). Para alguns, são decisões interlocutórias;
para outros, seriam sentenças parciais.
289 ATENÇÃO: Para concursos federais, ler os enunciados do FONAJEF (Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais).
648
 Cabe rescisória em decisões proferidas em jurisdição voluntária?

A questão parte da premissa de saber se há ou não coisa julgada em jurisdição voluntária
(pois só cabe rescisória de decisão transitada em julgado). Há duas correntes:
o Visão tradicional – Entende não haver coisa julgada nestes casos, não sendo
possível o ajuizamento de rescisória. Essa é a corrente MAJORITÁRIA na
jurisprudência ainda hoje.
o Visão moderna – Há uma tendência doutrinária revisionista da concepção tradicional.
Vários autores tradicionais estão defendendo a coisa julgada material na jurisdição
voluntária. Para tais autores, seria admissível a rescisória (Fredie). A jurisprudência ainda
não adota essa visão.
 Interpretação da Súmula 514 do STF Essa súmula define que é irrelevante saber se o
sujeito recorreu até a última instância, pois o exaurimento dos recursos não é pressuposto
da ação rescisória.
Súmula 514 do STF. Admite-se ação rescisória contra sentença transitada
em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos.
Obs: Fredie lembra que, do mesmo modo, é possível o conhecimento de
ação rescisória ajuizada quando ainda não tinha ocorrido o trânsito em
julgado, se ele vier a acontecer no curso do processo rescisório.
 Cabe ação rescisória de decisão proferida em incidente processual (ex: conflito de
competência, exceção de suspeição)?
Para a doutrina (ex: Fredie), CABE ação rescisória de decisão em incidente processual,
porque os incidentes possuem seu mérito próprio. Isso vale para o que foi dito no semestre
passado: as decisões em exceção de suspeição valem para todos os processos em que a
parte encontra o juiz. (ex: exceção de incompetência relativa290).
Mas atente: há decisão do STJ que não admitiu rescisória em conflito de
competência, justamente por ser um incidente processual. O problema é que
o STJ já aceitou rescisória até de decisão sobre a penhorabilidade de um
bem, onde disse que “é preciso ampliar as hipóteses de rescisória para que
ela sirva para controlar possíveis injustiças”. Isso revela que não há no STJ
um grande pensamento sobre ação rescisória (o que se deve, na opinião de
Fredie, ao pouco volume de rescisórias que é julgado pelo STJ).
Por outro lado, o TST tem uma farta e completa jurisprudência acerca da
ação rescisória (muitas súmulas – que ajudam muito a entender a matéria).
 Cabe ação rescisória de uma decisão que não conhece de um recurso?
A resposta mais simples é: decisão que não conhece de um recurso não é uma decisão de
mérito e, por isso, não pode ser objeto de ação rescisória.
Mas atenção: Há jurisprudência (vasta) do STJ admitindo rescisória de decisão que não
conhece do recurso, por violação a literal dispositivo de lei (embora o próprio tribunal
não tenha entendimento consolidado). Cuida-se de hipótese curiosa, criada pela
jurisprudência e defendida por Humberto Theodoro, e que pode aparecer em prova de
marcar.
290 Embora a incompetência seja, normalmente, uma preliminar de mérito, pode conformar, também um questão de mérito, hipótese em que
poderá ensejar a ação rescisória.
649
Ex: decisão que, indevidamente reconheceu a intempestividade do recurso,

violando literalmente a lei.
 Cabe rescisória de decisão terminativa?
Terminativa é uma decisão em que o mérito não foi examinado. Há três correntes:
 Momento: Posição predominante na jurisprudência Tradicionalmente, NÃO se admite
ação rescisória de decisão terminativa, pois não há coisa julgada material.
Pontes de Miranda, historicamente, sempre defendeu rescisória de decisões
terminativas, de forma isolada.
 Momento: Posição amplamente difundida na doutrina Entende que é possível rescisória

no caso da sentença terminativa que impede a repropositura da demanda (sentença com base
no art. 267, V do CPC, que extingue o processo por LITISPENDÊNCIA, PEREMPÇÃO ou
COISA JULGADA).
Essa sentença produz um efeito semelhante ao da coisa julgada material, o
que ensejou a dúvida: não seria cabível, nestes casos, o ajuizamento de ação
rescisória? As últimas manifestações doutrinárias são todas no sentido de
ser possível rescindir essa sentença, pois embora elas não julguem o
mérito, impedem a repropositura da ação (ex: Bernardo Pimentel Souza).
Lembrar do posicionamento de LUIZ EDUARDO MOURÃO, para quem há,
nestes casos, coisa julgada de questão processual, podendo ser objeto de
ação rescisória.
 Momento: Tendência para o futuro Hoje, a doutrina já vislumbra ir além, pois, em um
julgado, o STJ, em interpretação extensiva, decidiu que a referência ao art. 267, V feita no art.
268 seria meramente exemplificativa. Ou seja, haveria outros casos de sentença terminativa que
também impediriam a repropositura da ação (interpretação extensiva do art. 268, abrangendo
também os incisos I, IV, VI e VII do art. 267). Assim, outras decisões terminativas poderiam
ser rescindíveis. Ex: todas as decisões que se baseassem em defeito do processo.
A prevalecer esse entendimento do STJ de estender o art. 268 aos outros incisos,
caberia rescisória? Para a doutrina, SIM.
ATENÇÃO: em 2010, Fredie afirmou: A JURISPRUDÊNCIA ainda entende que a ação
rescisória somente cabe contra decisões definitivas. Ocorre que a 2ª Turma do STJ, em
outubro de 2012, decidiu da seguinte forma:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA TERMINATIVA.
É CABÍVEL O AJUIZAMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA
DESCONSTITUIR TANTO O PROVIMENTO JUDICIAL QUE RESOLVE O MÉRITO
QUANTO AQUELE QUE APENAS EXTINGUE O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE
MÉRITO. A redação do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar "sentença de mérito" o fez com
impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, a "sentença definitiva", não excluindo os casos
onde se extingue o processo sem resolução de mérito. De toda sentença terminativa, ainda que
não seja de mérito, irradiam-se efeitos declaratórios, constitutivos, condenatórios,
mandamentais e executivos. Se o interesse do autor reside em atacar um desses efeitos,
sendo impossível renovar a ação e não havendo mais recurso cabível em razão do trânsito
em julgado (coisa julgada formal), o caso é de ação rescisória, havendo que ser verificado o
enquadramento nas hipóteses descritas nos incisos do art. 485, do CPC. O equívoco cometido na
650
redação do referido artigo, o foi na compreensão de que os processos extintos sem resolução do
mérito (à exceção daqueles em que se acolheu a alegação de perempção, litispendência ou de
coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser renovados, na forma do art. 268, do CPC, daí que não
haveria interesse de agir em ação rescisória movida contra sentença ou acórdão que não fosse de
mérito. No entanto, sabe-se que a renovação da ação não permite rediscutir todos os efeitos
produzidos pela ação anteriormente extinta. Exemplo disso está no próprio art. 268, do CPC,
que condiciona o despacho da nova inicial à prova do pagamento ou do depósito das custas
e dos honorários de advogado. Para estes casos, onde não houve sentença ou acórdão de
mérito, o único remédio é a ação rescisória. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman
Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada
pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de PEREMPÇÃO,
LITISPENDÊNCIA ou de COISA JULGADA;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a
possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
VII - pelo compromisso arbitral;
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não
obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não
será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos
honorários de advogado.
 Cabe rescisória de sentença citra petita?
A sentença citra petita é uma decisão omissa, seja porque deixa de examinar um
fundamento relevante, seja porque deixa de examinar um pedido.
 Decisão de mérito que deixa de examinar um FUNDAMENTO RELEVANTE A
decisão é existente e viciada (NULA) e, por isso, pode ser objeto de ação rescisória.
 Decisão de mérito que deixa de examinar um PEDIDO Trata-se de decisão inexistente
e, portanto, da qual não cabe rescisória (não há o que ser rescindido). O certo seria
repropor o pedido.
É assim que devemos compreender a OJ 41 do SDI/II do TST:
OJ-SDI II-41 do TST. AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA “CITRA
PETITA”. CABIMENTO.
Revelando-se a sentença "citra petita", o vício processual vulnera os arts.
128 e 460 do CPC, tornando-a passível de desconstituição, ainda que não
opostos embargos declaratórios.
Em suma, não cabe ação rescisão em...

Controle concentrado de constitucionalidade.
Juizados estaduais (por previsão legal). O FONAJEF entende que também não cabe em
651
juizados federais, mas o STF já julgou ação rescisória de decisão de juizado federal.
Processo cautelar (salvo quanto à decisão de prescrição e decadência).
Jurisdição voluntária, pois não faz coisa julgada (segundo a posição majoritária
tradicional).
Decisões impugnáveis por querela nullitatis.
Decisão que não conhece recurso (há decisão do STJ admitindo por violação a literal
dispositivo de lei).
Decisão terminativa (a doutrina moderna defende que cabe ação rescisória).
Decisão citra petita que deixa de examinar pedido (pois a decisão é inexistente).
3.2. Prazo
A ação rescisória tem prazo DECADENCIAL determinado: 2 anos, contados do trânsito
em julgado. Cuidado: Este prazo não é duplicado para a Fazenda Pública.
Obs: Existe uma lei especial (Lei 6.739/79), que prevê o prazo de 8 anos para ação
rescisória relativa a processos que digam respeito à transferência de TERRA PÚBLICA
RURAL. Essa questão foi cobrada nos últimos concursos do MP/BA e MP/PR (de 2010).
Art. 8º-C É de oito anos, contados do trânsito em julgado da decisão, o
prazo para ajuizamento de ação rescisória relativa a processos que
digam respeito a TRANSFERÊNCIA DE TERRAS PÚBLICAS
RURAIS.
Justamente porque o prazo da rescisória é caso de decadência legal, sua inobservância

deve ser conhecida ex officio. Por isso, o relator deve indeferir a ação ajuizada fora do prazo.
O prazo é decadencial porque a ação rescisória viabiliza o exercício do
direito potestativo à desconstituição da coisa julgada.
I. Problemas:
 Prazo da rescisória no caso de pluralidade de coisas julgadas no processo – a
pluralidade de coisas julgadas ocorre quando há interposição de recursos parciais. Há quem
chame esse fenômeno de coisa julgada progressiva (Fredie não gosta dessa designação, pois
entende que não há uma coisa julgada que vai se consolidando no tempo, mas sim várias coisas
julgadas autônomas, que se formam sucessivamente).
Ex: Decisão proferida em 2000, com 3 capítulos (A, B e C). O réu recorre
dos capítulos A e B (recurso parcial). Assim, em 2000 há o trânsito julgado
de C. Em 2002, há decisão da apelação. Dessa decisão, ele só recorre de A
(logo, o capítulo B transita em julgado). Em 2005, o capítulo A transita em
julgado. Veja: em um mesmo processo surgiram 3 coisas julgadas: cada uma
relativa a um capítulo e cada uma em momento distinto, em razão da
interposição de recursos parciais.
652
Pergunta-se: como se conta o prazo da rescisória?

o Doutrinariamente, é pacífico que conta-se o prazo da rescisória INDIVIDUALMENTE.
Para cada coisa julgada haverá um respectivo prazo de rescisória. Quem adota essa concepção é
o TST291. O entendimento do TST está na sua Súmula 100, inciso II:
Súmula 100 do TST.
II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado
dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo
decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada
decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa
tornar insubsistente a decisão recorrida292, hipótese em que flui a decadência
a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial. (ex-
Súmula nº 100 - alterada pela Res. 109/2001, DJ 20.04.01)
Segundo Fredie, o TST tentou dizer o que a doutrina já dizia, mas cometeu
um pequeno deslize na passagem “salvo se o recurso tratar de preliminar ou
prejudicial...”, pois esse “salvo” não é bem uma exceção, pois se o recurso
tratar de preliminar ou prejudicial que possa prejudicar toda a decisão, ele
não é parcial, mas total. Deve ser desconsiderada essa parte do enunciado.
o
o Sucede que há decisão do STJ entendendo que é necessário ESPERAR A ÚLTIMA
COISA JULGADA, para, então, o interessado propor ação rescisória contra todas as decisões.
No caso, o sujeito ajuizaria a rescisória em 2007, com o objetivo de rescindir as 3 coisas
julgadas. DICA: Já caiu no concurso a reprodução dessa decisão do STJ.
ATENÇÃO: Este entendimento do STJ acaba de ser sumulado. Segundo dispõe a
Súmula 401/STJ, “o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não
for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial.”
ESSA SÚMULA NÃO TEM RESPALDO DOUTRINÁRIO!
Entendeu o STJ: “o termo inicial para ajuizamento da ação rescisória é a
data do trânsito em julgado da última decisão da causa, independentemente
de o recurso ter sido interposto por apenas uma das partes ou a questão a ser
rescindida não ter sido devolvida ao Tribunal. O trânsito em julgado
material somente ocorre quando esgotada a possibilidade de interposição de
qualquer recurso.” (REsp 415.586).
 A jurisprudência é pacífica (STJ, TST, STF) no sentido de que, vencido o prazo

decadencial em data na qual não há expediente forense, caberá à parte ingressar com a ação
rescisória no primeiro dia útil subseqüente.
 Como se conta o prazo da rescisória se a última decisão não conheceu do recurso?
Imagine-se uma sentença proferida em 2000, tendo o réu apelado. O tribunal
não conhece do recurso em 2004. A questão é: quando a última decisão não
conhece do recurso, qual é a data do trânsito em julgado, a partir da qual
começará a contar o prazo da rescisória?
291 Em matéria de ação rescisória, é importantíssimo estudar a jurisprudência do TST, que é muito ampla e consolidada.
292 Ora, o recurso que trata de preliminar ou prejudicial que pode tornar insubsistente a decisão recorrida é, evidentemente, total, e não
parcial!
653
DICA: Essa questão é um clássico concursal.

Esse problema diz respeito à natureza da decisão que não conhece de um recurso.
Há 3 correntes:
1ª Corrente: Barbosa Moreira entende que a decisão que não conhece o recurso é
declaratória com efeitos retroativos. Se a última decisão não conhece do recurso, o trânsito em
julgado ocorre na data em que se interpôs a apelação inadmissível (retroatividade do trânsito em
julgado). De acordo com este entendimento, o recorrente, em 2004, já se deu mal e não sabia
(não tinha mais o prazo da rescisória e nem sabia disso). Em razão disso, muitas pessoas
propõem ação rescisória sob condição, quando a decisão do recurso demora de sair, para que não
ocorra eventual perda de prazo. Essa corrente é minoritária.
2ª Corrente: MAJORITÁRIA=> É uma concepção mista, que entende que se trata de
decisão declaratória ex nunc. Entende que a data do trânsito em julgado é a data do trânsito em
julgado da última decisão, qualquer que seja ela, salvo em dois casos: intempestividade ou
manifesto incabimento. Os incisos I e III da Súmula 100 do TST consagram essa concepção:
“Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de
recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial” (não protrair é não avançar;
nestes casos, o termo é retraído).
MUITA ATENÇÃO: no REsp 1171682 / GO, julgado em 06/09/2011, 4ª T do
STJ decidiu o seguinte:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS OPOSTOS CONTRA SENTENÇA RESCINDENDA.
REJEIÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC.
EFEITO OBSTATIVO DA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A RESCISÓRIA.
OCORRÊNCIA.
1. Constitui pressuposto genérico para o ajuizamento de ação rescisória a
existência de sentença de mérito transitada em julgado (arts. 485 e 495, CPC),
entendida como tal aquela "não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário"
(art. 467, CPC).
2. A oposição de embargos de declaração, mesmo que considerados pelo juízo
como protelatórios (art. 538, parágrafo único, CPC), é meio apto para obstar
o trânsito em julgado da sentença e postergar o início do prazo para o
ajuizamento de ação rescisória.
3. É o próprio art. 538, parágrafo único, do CPC, que prevê a possibilidade de
novos recursos interpostos depois do reconhecimento da litigância de má-fé, o
que não faria sentido se, desde logo, em razão da rejeição dos primeiros embargos
declaratórios, a decisão embargada houvesse transitado em julgado.
3ª Corrente: MINORITÁRIA =>Fredie entende que a decisão que não conhece da
apelação é desconstitutiva e, portanto, com efeitos ex nunc. Assim, em qualquer caso, o prazo
da rescisória começará a contar a partir da última decisão, ainda que a decisão seja de
intempestividade ou manifesto incabimento. Somente em situações aberrantes seria possível a
retroação (mas o absurdo não merece teorização). Recentemente, o STJ proferiu julgado
encampando essa corrente, mas a 2ª corrente continua majoritária293.
293 Julgado: AgRg no Ag 1218222/MA de 1/07/2010.

654
3.3. Competência
A competência originária para a ação rescisória é o Tribunal que proferiu a última
decisão de mérito que transitou em julgado, não devendo ser ajuizada perante juízo de
primeira instância.
Para a definição de qual tribunal será competente, deve-se verificar se sua decisão operou
o EFEITO SUBSTITUTIVO sobre a decisão de instância inferior (art. 512 do CPC).
Decisão que não conhece recurso Não opera efeito substitutivo.

Decisão que nega provimento a recurso Opera efeito substitutivo.
Decisão que dá provimento para reformar Opera efeito substitutivo.
Decisão que dá provimento para anular Não opera efeito substitutivo, pois os autos retornam
ao juiz de 1ª instância para rejulgamento.
As ações rescisórias de decisões dos juízes de primeiro grau serão processadas e julgadas
perante o tribunal ao qual estão vinculados.
Atenção: As causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município
ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil são processadas e julgadas em 1º grau perante a
Justiça Federal e, em 2º grau, por recurso ordinário ao STJ. Ou seja, nesse caso específico, o juiz
federal está vinculado ao STJ e não ao TRF. Sendo assim, a ação rescisória ajuizada, nesse
caso, contra a sentença de 1º grau do juiz federal será processada e julgada perante o STJ.
Há duas súmulas do STF que merecem análise:
Súmula 249 do STF. É competente o Supremo Tribunal Federal para a ação
rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário,
ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão
federal controvertida.
No caso dessa súmula, Fredie ressalva que onde se lê “não tendo conhecido”, deve-se ler
“não tendo provido”, tendo em vista que, se o STF examinou a questão discutida, houve exame
de mérito do recurso. Daniel Assumpção entende que a súmula está correta e se refere à
necessidade de análise meritória para admissibilidade do RE/Resp.
Súmula 515 do STF. A competência para a ação rescisória não é do Supremo
Tribunal Federal quando a questão federal, apreciada no recurso
extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi
suscitada no pedido rescisório.
3.4. Condições da ação Legitimidade ad causam

A rescisória, como ação que é, deve preencher as condições da ação.
O interesse de agir na rescisória não tem qualquer peculiaridade e as peculiaridades da
possibilidade jurídica do pedido foram estudadas no semestre passado. A legitimidade ad
causam, por sua vez, demanda uma análise cuidadosa na ação rescisória. O CPC regula a
legitimidade ad causam no art. 487:
655
I. Legitimidade ativa
Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação:
I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou
singular;
II - o terceiro juridicamente interessado;
III - o Ministério Público:
a) se não foi ouvido no processo, em que Ihe era obrigatória a intervenção;
b) quando a sentença é efeito de colusão das partes a fim de fraudar a lei.
Ainda que a parte tenha sido revel no processo originário, tem legitimidade para ajuizar a
ação rescisória (com base no inciso I).
O terceiro juridicamente interessado que pode propor a ação rescisória é aquele que não
foi parte do processo originário, mas sofre conseqüência direta ou reflexa da decisão. Se
integrou o processo, já é parte, aplicando-lhe o inciso I.
DICA: Lembrar de estudar eficácia reflexa da decisão (assunto de
sentença)294.
O Ministério Público que foi parte também está incluído no inciso I. Assim, o MP a que
se refere o inciso III é o Parquet enquanto custos legis. Prevalece na jurisprudência e na doutrina
que se o MP não estiver atuando como autor da ação, deverá ser ouvido em todas as ações
rescisórias. Ou seja, a ação rescisória é um caso de intervenção obrigatória do MP.
O CPC dispõe que o MP custos legis pode propor a rescisória nos seguintes casos:
a) Quando não foi ouvido, quando sua oitiva era necessária – Perceba que a oitiva
sempre é necessária, pois o MP é interveniente obrigatório, mas o pedido de rescisão com base
nesse fundamento só deverá ser acolhido se o MP demonstrar o prejuízo pela falta de
intervenção.
b) Quando a sentença é fruto de colusão, conluio das partes, com o objetivo de fraudar
a lei – a legitimidade do MP, nesse caso, não é exclusiva. O terceiro prejudicado, com base no
inciso II, também pode ajuizar ação com base na colusão das partes. Até mesmo a parte que
participou do colusão terá legitimidade para ajuizar rescisória295.
3.5. Cabimento: Hipótese de rescindibilidade

A ação rescisória é uma ação de fundamentação vinculada. A causa de pedir da rescisória
não é livre, havendo hipóteses típicas de rescindibilidade, que dizem respeito à injustiça e à
invalidade. Assim, a ação rescisória é TÍPICA.
A lei prevê situações taxativas a partir das quais é cabível a ação rescisória. Os artigos
485 e 1.030 do CPC informam essas situações típicas, sendo que este último é um artigo de
rescisória nos casos de partilha (não estudaremos).
294 Eficácia reflexa ou efeito reflexo da sentença é aquele que decorre do conteúdo da sentença, para atingir relação jurídica estranha ao
processo, mas conexa àquela que está sendo discutida. Importância: É a eficácia reflexa da sentença que autoriza a intervenção de terceiro.
Assim, sempre que possa haver eficácia reflexa será cabível assistência simples
295 Nesse caso, a parte poderá não ter interesse de agir, mas legitimidade tem.
656
Fredie afirma que é lícita a interpretação extensiva dessas hipóteses de rescindibilidade,

se esta se limitar a revelar o verdadeiro alcance da norma (quando a lei minus dixit quam voluit),
como no caso do inciso VIII do art. 485 (trata da rescisão quando houver “fundamento para
invalidar confissão, desistência ou transação”), que deve compreender, também, a rescisão com
base na invalidade do reconhecimento da procedência do pedido, como veremos adiante.
Cada uma das hipóteses previstas no art. 485 é suficiente para poder rescindir a sentença,
mas nada impede que o autor alegue várias hipóteses de rescindibilidade (neste caso, o sujeito
está cumulando rescisórias de uma mesma decisão).
Obs: Acaba de sair um livro chamado ação rescisória atípica. O autor desse
livro é favorável à relativização da coisa julgada por critérios atípicos (como
defendem Humberto Theodoro e Dinamarco). Para tais autores, seria cabível
uma rescisória atípica (coisa que o sistema claramente não admite). Assim,
esse pensamento não prevalece hoje.
Muita ATENÇÃO: a causa de pedir próxima de uma ação rescisória é o direito potestativo de
rescindir a decisão. Já a causa de pedir remota da rescisória consiste em uma das hipóteses de
rescindibilidade; FATOS JURÍDICOS que permite a rescisão296.
Por conta disso, aplicam-se às hipóteses de rescindibilidade o tratamento jurídico das causas de
pedir remotas.
Assim, sendo a causa de pedir remota um fato, o tribunal não pode rescindir a decisão por
fundamento, por hipótese de rescindibilidade não invocada, em razão do princípio da congruência.
Por outro lado, o tribunal pode fazer a correta qualificação jurídica da causa de pedir remota
apresentada pelo autor. É o que diz a súmula 408 do TST: “conquanto que não se afaste dos fatos e
fundamentos invocados como causa de pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada
qualificação jurídica”.
QUESTÃO (CESPE): As hipóteses de rescindibilidade são a causa de pedir remota

de uma ação rescisória. VERDADE.
Caso prático: Se a pessoa pede a rescisão da decisão por violação ao art. 100 da CF,
o tribunal não pode rescindir a decisão com base na violação do art. 170 da CF,
porque estaria julgando fora da causa de pedir (seria extra petita), já que as
hipóteses de rescindibilidade, enquanto fatos jurídicos, são a causa de pedir remota
da ação rescisória. Por isso, se o autor da ação rescisória não disser expressamente
qual a norma violada, a petição será inepta por falta de causa de pedir.
Imagine que o autor alegue a violação do art. 100 da CF, mas em vês de encaixar a
violação a lei no inciso V (“violação a literal disposição de lei”), encaixe no inciso
I (“decisão dada por prevaricação”). O tribunal pode corrigir o enquadramento do
fato no direito (cabe ao tribunal fazer a correta qualificação jurídica dos fatos
alegados pelo autor). O que o tribunal não pode fazer é trazer um novo fato (uma
nova causa de pedir remota).
296 A causa de pedir PRÓXIMA é o direito afirmado (a relação jurídica, o fundamento jurídico). A causa de pedir REMOTA é o fato jurídico.
657
Essa informação tem importância prática indispensável para a análise das hipóteses de
rescindibilidade:
a) VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI – inciso V

 Lei, aqui, está posta em sentido amplo, abrangendo qualquer disposição geral (lei ordinária,
constitucional, estrangeira etc.). A sentença rescindenda é a que viola o direito, a norma.
Segundo Fredie, o conceito de norma jurídica não abrange a violação a texto de súmula, ainda
que vinculante, mas compreende a violação à norma jurídica contida na súmula (à
interpretação). Daniel Assumpção entende que a súmula vinculante pode ser objeto de ação
rescisória. A Terceira Seção do STJ entendeu, em 2012, que não cabe rescisória por violação
de súmula! Confira:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO
DE SÚMULA.
Não cabe ação rescisória contra violação de súmula. Conforme o art. 485, V, do CPC a
sentença pode ser rescindida quando violar literal disposição de lei, hipótese que não abrange
a contrariedade à súmula. Assim, não há previsão legislativa para o ajuizamento de ação
rescisória sob o argumento de violação de súmula. Precedentes citados: REsp 154.924-DF,
DJ 29/10/2001, AR 2.777-SP, DJe 3/2/2010. AR 4.112-SC, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze,
julgada em 28/11/2012.
 Houve tempo em que se discutia se cabia ação rescisória do inciso V por violação a princípio.
Essa discussão não tem mais sentido, eis que é de um tempo em que princípio não era visto
como norma, entendimento ultrapassado. Hoje entende-se que princípio é norma e, como
tal, pode ser violado, sendo cabível a rescisória.
Ex: ação rescisória por violação ao princípio da proporcionalidade.
 Segundo Fredie, parece ser uniforme o entendimento de que há violação à lei não apenas
quando se contrarie expressamente um dispositivo normativo (aplicando-o onde não cabe),
mas também quando se lhe nega vigência ou, ainda, quando há evidente erro na
qualificação jurídica dos fatos (o que não significa um reexame da matéria fática, já que a
ação rescisória não se presta à reapreciação da prova).
 A rescisória fundada em violação a literal disposição de lei não admite reexame dos fatos e
provas do processo originário, mas somente questão de direito.
 A outra grande dúvida sobre o inciso V é saber o que significa violação literal. A
jurisprudência do STF consolidou o entendimento daquilo que não é literal:
Súmula 343 do STF. Não cabe ação rescisória por ofensa a literal
disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto
legal de interpretação controvertida nos tribunais.
A súmula 343 empossa a chamada “doutrina da tolerância da interpretação razoável”,
dizendo que, se ao tempo da decisão rescindenda havia divergência na jurisprudência quanto à
interpretação da norma, e o tribunal adota uma das interpretações divergentes, a suposta violação
não é literal. Esse enunciado é bastante antigo.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL
DISPOSIÇÃO DE LEI. VIOLAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
658
Não é cabível ação rescisória por violação literal ao art. 20, caput e §§ 3º e 4º, do CPC se a parte
simplesmente discorda do resultado da avaliação segundo os critérios legalmente estabelecidos.
A AÇÃO RESCISÓRIA NA HIPÓTESE DO ART. 485, V, DO CPC (VIOLAÇÃO
LITERAL DE DISPOSIÇÃO DE LEI) É CABÍVEL SOMENTE PARA DISCUTIR
VIOLAÇÃO A DIREITO OBJETIVO. Assim, não pode ser manejada ação rescisória para
discutir a má apreciação dos fatos ocorridos no processo pelo juiz e do juízo de equidade daí
originado. Nestes casos, o autor é carecedor da ação por impossibilidade jurídica do pedido.
REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VALOR DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
NÃO CABE AÇÃO RESCISÓRIA PARA DISCUTIR A IRRISORIEDADE OU A
EXORBITÂNCIA DE VERBA HONORÁRIA. Apesar de ser permitido o conhecimento de
recurso especial para discutir o quantum fixado a título de verba honorária quando exorbitante ou
irrisório, na ação rescisória essa excepcionalidade não é possível já que nem mesmo a injustiça
manifesta pode ensejá-la se não houver violação ao direito objetivo. Interpretação que prestigia o
caráter excepcionalíssimo da ação rescisória e os valores constitucionais a que visa proteger
(efetividade da prestação jurisdicional, segurança jurídica e estabilidade da coisa julgada - art. 5º,
XXXVI, da CF). Precedentes citados: REsp 937.488-RS, DJ 27/11/2007, e REsp 827.288-RO,
DJe 22/6/2010. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DISCUSSÃO DE VERBA
HONORÁRIA.
É CABÍVEL AÇÃO RESCISÓRIA PARA DISCUTIR EXCLUSIVAMENTE VERBA
HONORÁRIA. A parte da sentença que fixa honorários advocatícios, a exemplo das despesas,
tem cunho condenatório e decorre da sucumbência, tendo ou não enfrentado o mérito da ação. Se
na fixação dos honorários ocorreu qualquer das hipóteses previstas nos incisos do art. 485, do
CPC (v.g. prevaricação do juiz), não há porque impedir o ajuizamento da rescisória. REsp
1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 18/10/2012.
Relativização da súmula 343 em matéria constitucional e legal para uniformização

Primeiro, o STF disse que a súmula não se aplica em matéria
CONSTITUCIONAL se houver posicionamento do STF a respeito. Se havia divergência
à época, mas o STF hoje tem um posicionamento sobre a interpretação da Constituição,
caberá a rescisória para fazer prevalecer sua posição atual297.
Há uma tendência de o STJ fazer o mesmo: o STJ proferiu uma decisão (Resp
1026234) dizendo que cabe rescisória para fazer prevalecer seu posicionamento quanto
à interpretação de LEI FEDERAL, ainda que houvesse divergência quanto à sua
interpretação à época do julgamento (ao argumento de que cabe a ele a uniformização da
matéria federal no Brasil, assim como ao STF cabe a uniformização da matéria
constitucional).
297 Essa revisão da súmula pelo STF é uma informação básica sobre o assunto.
659
O precedente do STJ foi reformado, mas não porque houve questionamento acerca
desse posicionamento (mas por outros motivos). Por isso, esse acórdão ainda funciona como
um SIGNALING de um provável OVERRULING da jurisprudência do STJ.
REsp 1026234: Por todas essas razões e a exemplo do que ocorreu no
STF em matéria constitucional, justifica-se a mudança de orientação
em relação à súmula 343⁄STF, para o efeito de considerar como
ofensiva a literal disposição de lei federal, em ação rescisória,
qualquer interpretação contrária à que lhe atribui o STJ, seu
intérprete institucional. A existência de interpretações divergentes
da norma federal, antes de inibir a intervenção do STJ (como
recomenda a súmula), deve, na verdade, ser o móvel propulsor
para o exercício do seu papel de uniformização. Se a divergência
interpretativa é no âmbito de tribunais locais, não pode o STJ se furtar à
oportunidade, propiciada pela ação rescisória, de dirimi-la, dando à
norma a interpretação adequada e firmando o precedente a ser
observado; se a divergência for no âmbito do próprio STJ, a ação
rescisória será o oportuno instrumento para uniformização interna; e se
a divergência for entre tribunal local e o STJ, o afastamento da súmula
343 será a via para fazer prevalecer a interpretação assentada nos
precedentes da Corte Superior, reafirmando, desse modo, a sua função
constitucional de guardião da lei federal. [...] É relevante considerar
também que a DOUTRINA DA TOLERÂNCIA DA
INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL [empossada na súmula 343/STF],
mas contrária à orientação do STJ, está na contramão do movimento
evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de realçar cada
vez mais a força vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores.
ATENÇÃO: Segundo o editorial 69 de Fredie, “a ação rescisória,
neste caso, somente será admissível quando o posicionamento
firmado pelo STJ for anterior à decisão transitada em julgado; se à
época da decisão rescindenda havia controvérsia em torno da
interpretação da regra legal, não se admite a rescisão da sentença, que
se configuraria, no caso, grave ameaça à segurança jurídica”. Não foi
isso que eu entendi da explicação na sala de aula, na qual ele disse que
a ação rescisória seria cabível ainda que à época do julgamento
houvesse interpretações divergentes.
Esse julgado é emblemático, pois revela a flexibilização da Súmula 343 em matéria
de lei, e não apenas em matéria constitucional.
Na ação rescisória com base na violação à lei, é necessário expor qual é a lei violada,
sob pena de inépcia da inicial, por falta de causa de pedir remota (fato).
APROFUNDAMENTO ABISSAL: João entra com ação rescisória por violação ao art. 70
da Lei 1.000.
1º problema: o Tribunal, ao julgar essa rescisória, diz que o art. 70 não foi violado, mas o
100 o foi, julgando procedente a rescisória por violação ao art. 100. Pergunta-se: pode o
tribunal fazer isso? NÃO. A violação ao art. 100 configura outra causa de pedir remota
660
(outro fato jurídico) e o tribunal não pode decidir fora da causa de pedir, sob pena de a
decisão ser extra petita.
2º problema: João, embora tenha afirmado que houve violação ao art. 70, pediu a rescisão
da sentença com base no inciso I do art. 485, e não com base no inciso V. O tribunal pode
julgar procedente, com base no inciso V? SIM. Neste caso, o tribunal apenas consertou o
enquadramento jurídico. Veja: o tribunal não pode mudar a causa de pedir (o que ocorreu no
primeiro problema, em que se mudou o fato gerador do direito).
3º problema: O tribunal nega a existência de violação ao art. 70, julgando improcedente a
ação (para o tribunal, o fato que se apontou como gerador do direito à rescisão não
ocorreu). Vem o autor e entra com recurso extraordinário (sentido amplo), alegando o
seguinte: o tribunal recorrido violou o art. 70, ao dizer que não houve violação ao art. 70
(argumento esquisito). Pergunta-se: o sujeito pode interpor recurso extraordinário para
discutir a violação da lei que é causa de pedir da ação rescisória?
o Para a DOUTRINA, não cabe esse recurso extraordinário, porque seria recurso
para discutir questão de fato (discutir se houve ou não violação à lei, causa de pedir
remota, é discutir fato298).
o A JURISPRUDÊNCIA também seguia essa linha. Contudo, de uma hora para outra, o
STJ passou a admitir o REsp nestes casos, sem maior fundamentação. Para Fredie,
cuida-se de verdadeiro retrocesso, na medida em que o STJ acaba transformando o
REsp em apelação. Diz Fredie: para que caiba recurso extraordinário (em sentido
amplo) na rescisória, é preciso que se discuta violação na rescisória.
b) Decisão dada por PREVARICAÇÃO, CONCUSSÃO ou CORRUPÇÃO do juiz – inciso I

Trata-se de caso de rescisória pela prática de conduta criminal típica pelo juiz do
processo originário (crimes contra a Administração Pública). Como prevaricação, concussão e
corrupção possuem definições normativas (não são conceitos vagos ou indeterminados), Fredie
entende que não deve ser feita interpretação extensiva nesse caso, devendo-se ater ao CP.
 Prevaricação: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou
praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal (art. 319 do CP).
 Concussão: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,ainda que fora
da função ou antes de assumí-la, mas em razão dela, vantagem indevida (art. 316
do CP).
 Corrupção passiva: Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumí-la, mas em razão dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem (art. 317 do CP).
O ajuizamento da ação rescisória independe de sentença penal condenatória ou ação
penal em curso para apurar a ocorrência desses crimes, que poderão ser apurados no bojo do
processo rescisório cível (como questão prejudicial incidenter tantum, que, naturalmente, não
fará coisa julgada).
É possível a produção de prova em ação rescisória. Neste caso, há três formas de
produção da prova: (i) o próprio relator pode colher a prova; (ii) o próprio órgão colegiado pode
298 Veja: uma coisa é o tribunal afirmar que não houve violação (fato – causa de pedir remota); outra coisa é dizer que não cabe rescisória em
caso de violação literal (questão de direito, sendo cabível o Resp).
661
produzir a prova, ou; (iii) o tribunal pode expedir carta de ordem, para que o juiz de primeiro
grau produza as provas.
Art. 492 do CPC. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o
relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser
produzida, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias
para a devolução dos autos.
Se já houve trânsito em julgado da sentença penal absolutória por negativa de autoria
ou materialidade, essa coisa julgada repercute no cível, não sendo cabível ação rescisória, tendo
em vista a força da coisa julgada penal no âmbito cível.
Obs.1: essa causa também é aplicável se a decisão for exarada por um órgão colegiado,
desde que um dos julgadores tenha praticado qualquer um dos mencionados crimes e seu voto
haja concorrido para o resultado ou para a formação da maioria (em se tratando de voto vencido,
não há qualquer prejuízo). O voto do julgador deve ter repercussão prática na conclusão ou no
resultado do julgamento. Mas atente: caso sejam interpostos embargos infringentes, e estes
venham a ser acolhidos para fazer prevalecer o voto vencido, deverá, então, ser acolhido o
pedido rescindente.
Obs.2: na hipótese de concomitância entre ação penal e ação rescisória cível, é cabível a
SUSPENSÃO da rescisória, a critério do juiz (art. 110, CPC).
c) Sentença proferida por juiz IMPEDIDO ou ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE –

inciso II
Tais vícios (impedimento ou incompetência absoluta), apesar de gravíssimos, estão
sujeitos ao prazo de 2 anos da rescisória, passados os quais não há como impugnar a sentença.
QUESTÃO: Cabe rescisória nos casos de suspeição e incompetência
relativa. DUPLAMENTE FALSO.
Não é suficiente que o juiz tenha participado ou atuado no processo, devendo ele ter
proferido a sentença para fundamentar a rescisão. Essa hipótese de rescisão também se aplica
à decisão de órgão colegiado (se o voto do impedido houver concorrido para o resultado).
É irrelevante que tenha havido ou não exceção de impedimento no processo originário,
pois o fato não ter sido acolhido o impedimento alegado não inibe a propositura da rescisória.
Em razão do princípio da identidade física do juiz (art. 132 do CPC), a sentença
proferida por juiz que não tenha encerrado a instrução é rescindível, por incompetência
absoluta299.
Possibilidade do pedido de REJULGAMENTO com fundamento em
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA
É possível pedir o rejulgamento em ação rescisória fundada em incompetência
absoluta? A resposta a esta pergunta passa pela análise da competência para o julgamento da
ação.
A competência para a ação rescisória é sempre de um tribunal. Eis a regra, sem
exceção: todo tribunal tem competência para julgar as rescisórias de seus próprios julgados.
299 Rigorosamente, não se trata de incompetência absoluta, pois a regra da identidade física do juiz impõe a vinculação do JUIZ à causa,
enquanto a competência absoluta exige apenas o JUÍZO. Como a vinculação do juiz gera a do juízo, a regra do art. 132 do CPC se equipara à
competência em todos os efeitos, inclusive para fins de gerar sentença rescindível.
662
Se o objeto da rescisória for uma decisão de um juiz, a competência da rescisória é do

tribunal ao qual estiver vinculado. Atente:
 Em se tratando de RESCISÓRIA DE ACÓRDÃO Não é possível pedir o
rejulgamento com base na incompetência absoluta, pois a ação originária viciada foi
julgada pelo próprio tribunal que agora julga a ação rescisória.
 Em se tratando de RESCISÓRIA DE SENTENÇA É possível pedir o
rejulgamento, pois é possível que o tribunal seja competente, embora não o fosse o juiz de
1ª instância.
Exemplo: O autor pede, em ação rescisória, perante o TJ, a rescisão e
rejulgamento de decisão proferida por juiz cível em matéria de família.
O TJ poderá rescindir e rejulgar, pois também tem competência para
julgar causas de família.
Conclusão: É possível o rejulgamento na rescisória por incompetência absoluta, desde

que se trate de rescisória de sentença e que o tribunal tenha competência para rejulgar
a causa.
d) Resultar de DOLO DA PARTE VENCEDORA em detrimento da parte vencida, ou de

COLUSÃO entre as partes, a fim de fraudar a lei – inciso III
A rescisória, aqui, consiste em instrumento de proteção da ética (tanto que pode ser
ajuizada pelo MP). Nesse ponto, cabe a menção a mais uma Súmula do TST (S. 403):
Súmula nº 403 - TST
I - Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III, do CPC, o
simples fato de a parte vencedora haver silenciado a respeito de fatos
contrários a ela, porque o procedimento, por si só, não constitui ardil do
qual resulte cerceamento de defesa e, em conseqüência, desvie o juiz de uma
sentença não-condizente com a verdade. (ex-OJ nº 125 - DJ 09.12.03)
II - Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo, não há parte
vencedora ou vencida, razão pela qual não é possível a sua desconstituição
calcada no inciso III do art. 485 do CPC (dolo da parte vencedora em
detrimento da vencida), pois constitui fundamento de rescindibilidade que
supõe solução jurisdicional para a lide. (ex-OJ nº 111 - DJ 29.04.03)
Veja:
 O silêncio da parte acerca de fatos contrários a ela não pode ser compreendido como
conduta dolosa.
 Se houver acordo, não é cabível a rescisória com base em dolo, pois, nessa hipótese, não
há vencedor nem vencido. ATENÇÃO: se houver acordo é possível a rescisória com base no
conluio.
 Ao dolo da parte se equipara o dolo do advogado ou representante legal.
 Se houver litisconsórcio unitário, o dolo de um dos litisconsortes enseja a rescisão da
sentença. Se o litisconsórcio for simples, o dolo de um deles enseja apenas a rescisão do capítulo
da sentença a ele referente.
663
 Segundo Fredie, a colusão é bilateral e não gera rescisão nos casos de processos simulados.
Contudo, Daniel Assumpção diz que a doutrina majoritária entende pelo cabimento da ação
rescisória em caso de processo simulado. E agora, José?
e) Ofensa à COISA JULGADA – inciso IV

Cuida-se de hipótese bastante antiga de ação rescisória, relativa ao conflito de coisa
julgada. É relativamente comum que se profira decisão com ofensa à coisa julgada. Nestes
casos, deve-se rescindir a segunda coisa julgada (que violava a coisa julgada preexistente)300.
O que acontece se não for rescindida a 2ª coisa julgada, no prazo de 2 anos?

Neste caso, segundo Fredie, prevalecerá a 2ª coisa julgada (coisa julgada posterior pode
revogar coisa julgada anterior, como se lei fosse!).
Cuidado: na PUC/SP, prevalece entendimento diverso, segundo o qual a primeira
coisa julgada sempre vai prevalecer, ao argumento de que a falta de condição da ação (interesse
de agir, no 2º processo) implica inexistência do processo e, por conseguinte, da sentença nele
proferida. Essa corrente afirma, assim, que o inciso IV é uma rescisória sem prazo, sem qualquer
base legal para isso. Mas esse posicionamento é MINORITÁRIO. Segundo Fredie, se fosse
inexistente a segunda sentença, não haveria necessidade de o CPC prever a propositura de ação
rescisória nesse casos.
Atenção: no informativo 646/2011, julgando caso relativo a processo penal, a
primeira turma do STF parece ter adotado o entendimento da PUC. Confira:
DUPLO JULGAMENTO PELO MESMO FATO: “BIS IN IDEM” E COISA JULGADA.
HC 101131/DF
O réu fora condenado, duplamente, pela prática de roubo circunstanciado (CP, art. 157, §
2º, I). A defesa alegava que esse fato configuraria bis in idem e que a última decisão deveria
predominar em detrimento da primeira, por ser mais favorável. A Turma decidiu que a ação
instaurada posteriormente jamais poderia ter existido e seria nula em razão da
litispendência, e que apenas a primeira teria validade no mundo jurídico, ainda que a
segunda decisão fosse mais favorável.
Cabe pedido de rejulgamento em ação rescisória com base em ofensa à coisa

julgada?
Para responder a essa questão é necessário relembrar os efeitos da coisa julgada:
 Efeito negativo: Visa impedir nova decisão sobre o que já foi decidido. A rescisória por
ofensa ao efeito negativo da coisa julgada NÃO admite pedido de rejulgamento, sob pena de
se decidir de novo contra a coisa julgada.
300 Olha que paradoxo: a rescisória é uma ação que existe para destruir, relatiizar a coisa julgada. No caso do inciso IV, a rescisória, ao destruir a
2ª coisa julgada, serve como instrumento de proteção da 1ª coisa julgada.
OBS: a proibição é de novo julgamento, independentemente ou não se a segunda decisão confirmar a primeira sentença.
664
 Efeito positivo: Visa impor que se leve em consideração a decisão anterior. A ação rescisória
por ofensa ao efeito positivo da coisa julgada ADMITE pedido de rejulgamento, em
observância à coisa julgada301.
Questão de concurso: Na ação rescisória por ofensa à coisa julgada não se

permite rejulgamento. FALSO. Permite-se o rejulgamento se a violação for
ao efeito positivo da coisa julgada.
f) Se a decisão se fundar em PROVA, cuja FALSIDADE tenha sido apurada em processo

criminal ou seja provada na própria ação rescisória (inciso VI)
 Neste caso, só cabe rescisória se a sentença se fundou apenas na prova falsa. Se a sentença
tem vários fundamentos, e a prova falsa é apenas mais um deles, não cabe.
 A falsidade da prova pode ser apurada na própria rescisória. Atenção: no bojo da prova
rescisória é possível a produção de provas (assim como ocorre na concussão).
É possível que a apuração da falsidade tenha ocorrido em ação declaratória
civil de autenticidade. Todavia, se a sentença houver declarado autêntico o
documento, fica excluída a possibilidade de rescisão com base nesse
fundamento, em razão da eficácia positiva da coisa julgada.
 A falsidade pode viciar qualquer prova. Pode ser, v.g., falso testemunho, falsa perícia etc.
Não se trata apenas de prova documental.
 A falsidade pode ser ideológica ou material.
 ATENÇÃO: A prova ilícita não é necessariamente falsa. Se o juiz se baseia em prova ilícita, o
fundamento da rescisória é o inciso V (violação a literal disposição de lei).
g) Se, depois da sentença, o autor obtiver DOCUMENTO NOVO, cuja existência ignorava,
ou de que não pôde fazer uso, CAPAZ, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento
favorável – inciso VII
Uma série de observações:
 O documento deve ter eficácia probatória tal que, por si só, reverta a decisão rescindenda.
Não se trata de mais um documento que, junto com outras provas, poderia reverter a situação.
 Documento novo é aquele que foi obtido depois do trânsito em julgado, mas cuja formação
ocorreu antes do trânsito em julgado. Ou seja, é aquele que agora foi obtido, mas que já existia
ao tempo da decisão, e não pôde ser utilizado.
A superveniência de sentença penal absolutória não se enquadra no
conceito de documento novo.
OBS: Segundo Fredie, não se permite seja a rescisória intentada sem o
documento novo, ou que o autor peça ao juiz, incidentalmente, a exibição do
documento novo (na forma descrita no art. 533 e seguintes do CPC) –
301 Ex: o juiz da ação de alimentos diz que a parte não é filho do suposto alimentando, embora haja coisa julgada prévia afirmando que ela é
filho do alegado pai.
665
nesses casos, o documento novo não teria sido ainda “obtido”. Nessa
hipótese, o autor teria que propor uma ação civil de exibição de documento
previamente.
 O documento deve se referir a fatos alegados, controvertidos no processo originário. Por isso,
o réu revel não pode ajuizar rescisória com fundamento no inciso VII, já não alegou
qualquer fato no processo originário.
 Cumpre ao autor demonstrar o momento em que obteve o documento: só será cabível se foi
obtido em momento a partir do qual não se permitia mais juntá-lo aos autos do processo
originário (não precisa ser “depois da sentença”302).
 Esse inciso VII tem passado por uma grande transformação doutrinária e jurisprudencial. P.
ex.: a jurisprudência tem aceitado a rescisória com base em exame de DNA realizado
posteriormente à coisa julgada (que não é propriamente um documento novo, pois não existia à
época da decisão).
h) Quando houver fundamento para invalidar CONFISSÃO, RENÚNCIA, TRANSAÇÃO

ou RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, em que se baseou a sentença
– inciso VIII
 Neste caso, a sentença será rescindida não por um problema dela, mas sim do ato em que ela
se baseou (que é viciado).
 O texto original da norma não prevê a “renúncia” (e sim a desistência, que, contudo não gera
decisão de mérito303, levando Fredie a substituí-la pela renúncia). Além disso, foi acrescido
também o “reconhecimento da procedência do pedido”304 (posição unânime da doutrina).
Compatibilização do art. 486 com o art. 485, VIII do CPC

Como já visto, a transação, o reconhecimento da procedência do pedido e a renúncia
ao direito são espécies de autocomposição, que geram sentenças homologatórias, de
mérito e, portanto, rescindíveis. Mas veja o que dispõe o art. 486 do CPC:
Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que
esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os
atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.
Fredie conserta a norma: no art. 486, onde se lê “atos judiciais”, deve-se ler “atos das
partes e dos servidores”; e onde se lê “rescindidos”, deve-se ler “invalidados”. Assim, a
norma quis dizer:
Art. 486. Os atos das partes e dos servidores, que não dependem de
sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser
invalidados, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil.
Não se disse “atos do juiz” porque seus atos são invalidados por recurso, querela
nullitatis ou ação rescisória, e não pela ação anulatória do art. 486, que, portanto, tem como
alvo apenas os atos das partes e dos servidores.
302 Fredie faz essa ressalva porque o inciso VII do art. 485 diz que documento novo é o obtido depois da sentença, quando, na verdade, é
aquele que é obtido em momento em que não se permite mais a juntada de documento.
303 A desistência gera a extinção do processo sem exame do mérito.
304 Sempre houve uma confusão doutrinária entre confissão e reconhecimento da procedência do pedido.
666
A ação anulatória do art. 486 não visa à anulação de sentença. Volta-se apenas à
anulação de atos jurídicos das partes e dos serventuários, e não de decisões judiciais.
A ação anulatória do art. 486 não se confunde com a hipótese de cabimento da ação
rescisória, pois elas têm âmbitos de aplicação diferentes: é possível ajuizar uma ação
anulatória da confissão ou uma ação rescisória da sentença que se baseia na confissão; é
possível ajuizar uma ação anulatória da transação ou uma ação rescisória da sentença que se
baseia na transação.
Assim, se há coisa julgada, é possível ajuizar ação rescisória, mas enquanto não houver
coisa julgada, deve-se propor ação anulatória do ato305.
Isso está muito bem explicado no art. 352 do CPC, que também vale para a transação,
renúncia e reconhecimento:
Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser
revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença,
da qual constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos
casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada, passa aos seus
herdeiros.
Atenção: O caput do art. 352 foi substituído pelo art. 214 do CC (posterior):
Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de
ERRO DE FATO ou de COAÇÃO.
Sendo assim, só se pode invalidar a confissão por erro de fato (e não dolo) e coação,
sendo ela irrevogável (não se fala mais em confissão sendo anulada por dolo).
Há doutrina no sentido de que as hipóteses de anulação da confissão (erro de fato e
coação) são apenas exemplificativas306, mas Fredie é contra entendendo que a anulatória é
restrita a essas hipóteses, enquanto a rescisória é cabível quando houver qualquer fundamento
para invalidar, eis que nesse sentido há expressa previsão legal (inciso VIII do art. 483).
Daniel Assumpção ressalva que somente o confitente tem legitimidade para ajuizar a
ação rescisória baseada em confissão fundada em erro ou coação. Os herdeiros ficam legitimados
a continua a ação já iniciada, mas não a ajuizá-la.
i) Decisão fundada em ERRO DE FATO, resultante de atos ou documentos da causa –

inciso IX
305 Ou seja, se a sentença homologatória encartar-se em uma das hipóteses do art. 269 do CPC, haverá coisa julgada material, sendo cabível,
portanto, a ação rescisória. Caso, entretanto, a sentença não se enquadre em uma das hipóteses do art. 269 do CPC, não haverá coisa julgada
material, sendo cabível, então, a ação anulatória a que o alude o art. 486 do CPC.
306 Defendem, por exemplo, que a confissão do advogado sem poderes especiais para tanto é inválida e pode ser anulada. Um desses
defensores é Barbosa Moreira.
667
Na rescisória por erro de fato, permite-se nova decisão por uma questão de justiça, mas
não pelo erro de direito. O conceito de erro de fato está no §1º:
Art. 485, § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou
quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
 É necessário que a decisão tenha sido efetivamente fundada no erro de fato.
 Para que caiba rescisória por erro de fato, é necessário que este fato seja
INCONTROVERSO e que não haja pronunciamento judicial a respeito dele. Se o fato foi
controvertido no processo original, não é possível rescisória por erro de fato307.
Art. 485, § 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido
controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
Fredie lembra que não está abarcado nesse inciso a rescisão em caso de
confissão falsa, que pode fundamentar a rescisão com base no inciso VI
(falsa prova).
 Além disso, neste caso, não pode haver produção de prova na rescisória (o erro deve ser
evidenciado dos autos ou dos documentos da causa).
4. Peculiaridades procedimentais da ação rescisória

i.A petição inicial deve ir acompanhada dos documentos necessários.
ii.Depósito obrigatório: O autor da rescisória tem que fazer um depósito prévio de 5% do valor
da. Se a ação rescisória for rejeitada ou julgada improcedente por unanimidade, o valor
depositado reverte ao réu.
Não precisam fazer o depósito: Fazenda Pública, MP, Defensorias, beneficiários da
justiça gratuita e Caixa Econômica Federal, nos casos envolvendo FGTS308.
Art. 488. A petição inicial será elaborada com observância dos requisitos
essenciais do art. 282, devendo o autor:
I - cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento da
causa;
II - depositar a importância de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa,
a título de multa, caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada
inadmissível, ou improcedente.
iii.O prazo de defesa, na ação rescisória, não é fixo, mas judicial. O legislador permite que o relator
fixe o prazo entre 15 e 30 dias. Há decisão do STJ indicando a aplicação do art. 188 do CPC
(assim, se a Fazenda Pública for ré, esse prazo de defesa será algo entre 60 e 120 dias, mas
cuidado: fixados os prazos judicialmente, eles não se multiplicam). Daniel Assumpção entende
que isso se estende ao art. 191, CPC, permitindo o prazo dobrado para litisconsortes com
diferentes patronos (cuidado: não há decisão nesse sentido).
307 A incontrovérsia sobre o fato ocorre quando: (i) o fato não é alegado por nenhuma das partes; (ii) uma das partes admite expressamente a
alegação da outra ou; (iii) uma parte simplesmente se abstém de contestar a alegação da outra.
A primeira possibilidade só permite a configuração de motivo de rescindibilidade se se tratava de fato que o órgão judicial poderia ter
considerado ex officio.
308 Nos demais casos, a CEF tem que fazer o depósito.
668
iv.Segundo entendimento majoritário, a intervenção do Ministério Público é obrigatória em

qualquer rescisória.
v.É plenamente possível que haja revelia na ação rescisória, mas ela não produz a confissão ficta
(pois violaria a coisa julgada).
vi.Cabe reconvenção em ação rescisória, desde que (i) a reconvenção seja também fundada em
uma das hipóteses de rescindibilidade, (ii) seja rescisória do mesmo julgado que a primeira ação
rescisória visa rescindir e (iii) esteja no prazo para a ação rescisória. Ex: reconvenção já rescindir
outro capítulo da mesma decisão.
vii.O ajuizamento da rescisória não impede a execução da decisão rescindenda (ela não tem efeito
suspensivo automático), mas o autor da rescisória pode, no bojo da própria rescisória, pedir
antecipação de tutela para suspender a execução da decisão rescindenda.
Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da
sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso
imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de
natureza cautelar ou antecipatória de tutela. (Redação dada pela Lei nº
11.280, de 2006).
viii.O valor da causa, na ação rescisória, é o valor do proveito econômico a que visa (em regra, o
valor da causa originária, corrigido monetariamente, mas não necessariamente).
ix.É cabível pedido liminar em ação rescisória (na petição inicial ou na fase recursal), mas não
pedido de antecipação de tutela. Assim, o pedido de antecipação de tutela deve ser recebido
como medida cautelar.
Súmula 405 do TST. AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 1, 3 e 121 da
SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005
I - Em face do que dispõe a MP 1.984-22/2000 e reedições e o artigo 273, §
7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação
rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão
rescindenda.
II - O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas condições,
será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se
admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória. (ex-OJs nºs 1 e 3 da
SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000 - e 121 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003)
x.É cabível ação rescisória de ação rescisória, mas, neste caso, o vício apontado deve nascer na
decisão rescindenda, e não do julgamento da rescisória anterior.
Súmula 400 do TST. AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA.
VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DOS MESMOS DISPOSITIVOS
LEGAIS APONTADOS NA RESCISÓRIA PRIMITIVA
Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado deve nascer na
decisão rescindenda, não se admitindo a rediscussão do acerto do
julgamento da rescisória anterior. Assim, não se admite rescisória calcada
no inciso V do art. 485 do CPC para discussão, por má aplicação dos
mesmos dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior, bem
como para argüição de questões inerentes à ação rescisória primitiva.
669
5. Recursos cabíveis
Os recursos cabíveis na ação rescisória no âmbito do processo civil são diversos dos
cabíveis no processo do trabalho. Os cabíveis no cível são:
o Agravos regimentais das decisões do relator (monocráticas interlocutórias)
o Embargos de declaração
o Embargos infringentes (se o acórdão for não unânime e tiver rescindido)
o RE e Resp
o Embargos de divergência309
o Agravo do art. 544 do CPC (contra decisão que não admite RE e Resp)
ATENÇÃO: Não cabem em rescisória:
o Apelação – isso porque a apelação só cabe contra sentença e a ação rescisória deve sempre ser
julgada por tribunal.
o Recurso ordinário constitucional.
o Agravo de instrumento
o Agravo retido (pois não há decisão interlocutória de 1º grau)
309 Sempre que couber Resp e RE, cabe embargos de divergência.

670
Ponto 15.c. Execução por quantia certa contra devedor insolvente.

Ação monitória.
Amorim Assumpção Neves; e (3) Curso de Processo Civil – Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio
Cruz Arenhart. Resumo do 27º CPR. Anotações das aulas da LFG. Resumo do site:
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8385/Codigo-de-Processo-Civil-da-execucao-por-
quantia-certa-contra-devedor-insolvente.
Legislação básica: CPC, arts. 748 a 753; e arts. 1102-A; 1.102-B e 1.102-C; Lei 11.105/2005.
EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE

1. INTRODUÇÃO
Contra o devedor insolvente, o procedimento da execução forçada tem inicio com a resolução
de quaestio iuris preparatória ou preliminar, que é a declaração de insolvência. No entanto como
o entendem muitos, não se trata de processo de conhecimento enxertado no processo executivo, e
sim de pronunciamento sobre pressuposto básico e essencial da execução.
Sem duvida alguma, o processo de execução concursal se mistura, eventualmente, com a
cognição ou processo de conhecimento, o que ocorre, sobretudo na verificação dos créditos.
Inicialmente, porém, isso não se registra, porquanto o processo de conhecimento que possa
constituir-se, para a discussão contraditória sobre a declaração de insolvência, tem curso em
separado, através do processo de embargos.
O que demonstra a natureza da tutela jurisdicional invocada com a propositura da ação, e dentro
do processo, é o seu escopo, a sua causa final.
E esta, no pedido de insolvência civil, consiste na composição da lide mediante os atos de
execução forçada. A declaração de insolvência não é fim em si, mas meio e modo, instrumento e
condição para instaurar-se a execução concursal.
O concurso universal de credores que se instauram quando o devedor é declarado insolvente, e
que o Código de Processo Civil regula, é espécie de processo concursal, ou de execução coletiva.
Este se divide em processo ou execução falimentar e processo executivo concursal civil.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. Insolvência civil
Segundo o disposto no art.1554 do Código Civil de 1916, “procede-se ao concurso de credores

toda vez que as dividas excedam à importância dos bens do devedor”.
O Código Civil de 2002 no art. 955 repete o dispositivo revogado, apenas alterando a expressão
“concurso de credores” para “declaração de insolvência”.
“Mas para que a insolvência se constitua, há que se reconhecer esse estado. Sem que haja
decisão reconhecendo a insolvência, a situação será de solvência”. (MARQUES, 2003, p. 277).
O pressuposto da insolvência, como exigência para a instauração do concurso universal de
credores, como acertadamente observa Humberto Theodoro Junior (1984, p. 36), “coloca o
credor em desvantagens, pois o procedimento concursal, passa a depender de uma fase prévia de
cognição, pela complexidade”.
Imprescindível se faz, desse modo, a instauração de processo para constituir-se o estado de
devedor insolvente. Sem processo não há declaração de insolvência, pois depende de
pronunciamento jurisdicional.
671
Nos termos do art. 786 CPC, “podem ser declarada a insolvência de qualquer devedor civil (não
comerciante), inclusive das sociedades civis, seja qual for a sua forma”.
Em se tratando de pessoa falecida, a declaração de insolvência decorre do respectivo espolio.
“O cônjuge do devedor pode assumir a responsabilidade das dividas, mas se este não possuir
bens que bastem ao credor, pode este ser declarado insolvente, nos autos do mesmo processo”.
(MOREIRA, 2008, p. 280).
Fora dessa situação, à execução recai somente à meação do cônjuge insolvente, se houver a
comunhão.
A insolvência é presumida quando o devedor não possui outros bens livres e desembaraçados
para nomear a penhora.
Precisa ser judicialmente reconhecida, para que produza efeitos jurídico-processuais, como bem
observa Humberto Theodoro Junior (1975, p. 283), “verifica-se o que vem preceituado no art.
750, I, quando já estão penhorados todos os bens do devedor em outra, ou, outras execuções, ou
quando se acham onerados todos os seus bens”.
Ainda é presumível a insolvência quando forem arrestados bens do devedor com fundamento no
art. 813, I, II e III.
Da declaração de insolvência decorrem efeitos análogos ao da falência do empresário, que se
fazem sentir objetiva e subjetivamente, tanto para o devedor quanto para os credores.
O maior efeito da declaração de insolvência é o de caráter subjetivo e que se faz sentir no
devedor.
“Pois se trata da perda de administrar os seus bens e dispor deles, até a liquidação total da
massa”. (CPC art. 752).
Interdição que perdura até a sentença declaratória da extinção de todas as obrigações do
insolvente.
“Insolvente o devedor, todo seu patrimônio configura-se em uma massa vinculada à satisfação da
universalidade de credores, submetida esta, a administração judicial. Sendo assim, a figura do
administrador dessa massa, não é um representante do devedor e sim, um auxiliar da justiça, para
os interesses dos credores, exercendo uma função pública”. (THEODORO JR, 2008, p. 480).
A situação do insolvente é elevada à do falido. A perda da administração não atinge a capacidade
ou a personalidade do insolvente, uma vez que mantêm a aptidão para exercer os direitos não
patrimoniais e mesmo os de natureza patrimoniais, os que se refiram aos bens não penhoráveis.
A perda aqui referida, enquanto não ocorre expropriação executiva definitiva, refere-se apenas à
disponibilidade e administração dos mesmos bens.
“Também lhe é afeta o devedor insolvente, alem da restrição da gestão administrativa e
financeira, a atividade judicial lhe é restringida, perdendo a capacidade processual ou de ser
parte. “Não podendo assim, estar em juízo, nem como autor ou como réu, já que toda a
administração da massa compete ao administrador”. (CPC art. 766, II).
“Como a execução concursal ou coletiva é processo executivo, não há propriamente cognição em
seu desenrolar, salvo, na fase de verificação dos créditos.
“Mas deve o juiz proceder ao ato contido na decisão de operações lógicas para controle
processual do pedido, examinado os pressupostos da execução e das condições da ação executiva
proposta”. (MARQUES, 2003, p.281).
Sendo assim, da declaração judicial de insolvência, são legitimados a requerê-la: O devedor ou o
seu espolio, através de seu inventariante.
O credor, munido de título executivo judicial ou extrajudicial, apenas credor sem garantia real ou
privilégio especial (quirografário2), está legitimado ao requerimento.
Pode ser requerida a declaração de insolvência de qualquer devedor que não seja comerciante
regular ou irregular.
Excluem-se apenas as pessoas que não se submetem à execução por expropriação (Fazenda
Pública – art. 100 da CF/88) e categorias que se submetam a regimes jurídicos próprios de
672
declaração de insolvência.
“Não é dado ao juiz declarar de oficio a insolvência, ainda que constate sua ocorrência fática no
curso da execução singular”. (WAMBIER, 2005, p. 339).
Deste modo, presente o principio geral do “ne proceda judex ex officio”, a possibilidade de
iniciativa do juiz para a declaração de oficio de insolvência deve ser repelida.
2.2. Juízo competente
O pedido de declaração de insolvência deve ser feito perante o juiz competente para a ação
executiva a que o título de igual nome dá direito.
O pedido quando instruído com título executivo judicial, aplica-se o que dispõe o artigo 575 da
lei processual, para a fixação do juízo competente.
E se o título executivo for extrajudicial, aplica-se o artigo 576 do Código de Processo Civil.
Quando a declaração for pedida pelo próprio devedor, a petição será para o juiz da comarca em
que o devedor tem o seu domicilio.
Quando o requerente for o inventariante, será o foro do domicilio do autor da herança, como foro
principal ou aqueles indicados no parágrafo único do artigo 96 da lei processual civil.
2.3. Insolvência requerida pelo credor
Na lição de Frederico Marques (2003, p. 288) “é o teor do artigo 753 I, do Código de Processo
Civil, que a declaração de insolvência pode ser requerida por qualquer credor quirografário”.
Quirografário, é o credor que não goza de preferência sendo pago após todos os demais credores.
Dos incisos II e III, do artigo 753, da lei processual civil, vem a legitimação ativa para o pedido
de auto-insolvência.
O credor quirografário precisará, precipuamente, estar munido de titulo executivo e de título
líquido, certo e exigível.
Portanto, ao falar o texto legal, de qualquer credor quirografário.
O credor privilegiado, porém, pode vir a requerer a insolvência desde que tenha previamente
renunciado à sua qualidade ou à garantia real, mediante expressa comunicação ao devedor, caso
em que se transformará em quirografário.
Por isso, o credor, ao tentar sua decretação, há de satisfazer os seus pressupostos, instituindo o
pedido com título executivo judicial ou extrajudicial, pelo qual se verifique ser o crédito certo,
líquido e exigível.
Por não ser a insolvência civil incidente da execução singular, mas processo autônomo e diverso,
inadmissível é exigir-se que o credor primeiro provoca a execução singular para provocar a
inexistência de bens livres a penhorar e só depois requeira a execução executiva.
O contrário senso, “Pode o credor em posse de título executivo, optar pela execução singular ou
concursal, optando pela execução singular, constatando a falta de bens penhoráveis, requerer, a
execução concursal, nessa hipótese, sendo-lhe lícito suspender a execução singular, para
aguardar que novos bens integrem o patrimônio do executado”. (WAMBIER. 2005, p. 340).
Somente nos casos de insolvência presumida é que tem o credor condições de demonstrar initio
litis a situação patrimonial deficitária do devedor, mas o Código de Processo Civil, não restringe
a decretação de insolvência aos casos em que esta se presume.
Nos termos do artigo 754 do Código de Processo Civil, requererá o credor frente ao devedor,
declaração de insolvência, devendo ser instruída a petição, com o título executivo judicial ou
extrajudicial.
2.4. Insolvência requerida pelo devedor ou seu espólio
673
Requerida pelo próprio devedor ou seu espólio, o procedimento é de jurisdição voluntária. Caso
em que, não existe contraditório entre duas partes antagonicamente colocadas.
O devedor ou o inventariante deverá, em petição inicial, apresentar a relação nominal de todos os
credores, com a indicação do domicilio de cada um, a importância e natureza dos respectivos
créditos, individualizar todos os bens, estimando cada um com seu valor correspondente,
relatório do estado patrimonial, indicar a(s) causa(s) que determinou a insolvência.
O requerimento de insolvência, quando feito pelo devedor, é mera faculdade que se dá a este, e
não um dever, e não lhe se imporá nenhuma sanção, caso ciente de seu estado de insolvência,
este não a requeira.
Naturalmente, se é esta a opção do devedor, ocorre para o credor impossibilidade de voltar a
utilizar a execução singular contra o devedor, pois a sentença declaratória de insolvência é
constitutiva e gera um estado novo e irreversível para o devedor.
Mas este, o devedor, em verdade não exerce uma “ação”, e sim um pedido. Pede o
reconhecimento de sua insolvência, a fim de permitir que seus credores, compareçam e deduzam
seus direitos.
O poder de pedir a abertura do concurso, não dá ao devedor, a qualidade de “autor”. O devedor
provoca a execução coletiva, mas não a dirige.
A iniciativa do devedor é considerada não como uma verdadeira instância processual, mas uma
denuncia do devedor do próprio estado de insolvência.
É justamente o que se passa com o pedido de insolvência dirigido unilateralmente pelo devedor
ao juiz. Não há parte contrária e da sentença, o efeito é “erga omnes”.
Aliás, muito se tem discutido, em doutrina, natureza jurídica da auto-insolvência.
Morto o devedor, lícito é o seu espólio requerer a declaração de insolvência, e a declaração pode
ser requerida pelo inventariante do espólio do devedor.
“Observa-se, porém que, óbvio que só o devedor tem legitimação para pedir a auto-insolvência,
mas, conforme a lei processual brasileira, quando o inventariante for dativo, o pedido de
insolvência deve ser feito por todos os herdeiros e sucessores do falecido”. (MARQUES, 2003,
p. 301).
E na observação de José Carlos Barbosa Moreira (2008, p. 285) “Na própria sentença que
declarar a insolvência, deve o juiz, então, nomear um administrador à massa, dentre os maiores
credores, expedir edital, convocando credores a apresentarem-se, com seus respectivos títulos,
dentro de um prazo estabelecido, no qual de vinte dias”.
2.5. Da declaração judicial de insolvência
Traz a termo o processo de cognição, o qual verificou a insolvência, e inicia a execução

universal.
A declaração judicial de insolvência trata-se do reconhecimento da situação do devedor, tendo
assim, sua eficácia declaratória e constitutiva, porque atribui um novo status ao devedor.
Tem como efeitos (art. 751), a declaração, o vencimento antecipado de todas as dividas da pessoa
declarada insolvente, retira do devedor o direito de administrar seus bens, sujeita a arrecadação
todos os bens do devedor susceptíveis de penhora, acarreta a instauração da execução universal.
O juiz deve já na própria sentença (art. 761) que declarar a insolvência, nomear o administrador
da massa, este deverá ser escolhido dentre os maiores credores, e suas atribuições estão
elencadas no art. 766 do Código de Processo Civil. Mandar expedir o edital de convocação dos
credores do insolvente, em um prazo de vinte dias, acompanhados de seus respectivos títulos e,
de acordo com a Lei nº. 9.426, de 19.06.1997, que acrescentou o art. 786-A, quanto ao edital,
este será também publicado nos órgãos oficiais dos Estados onde o devedor insolvente tenha
filial ou representante. No dizer de Humberto Theodoro Junior (2008, p. 500) “a escolha do
administrador deverá recair em um credor do domicilio do devedor, em se tratando de credores
674
domiciliados no foro da causa”. Todas as execuções singulares serão remetidas ao juízo comum
da insolvência. As penhoras perdem eficácia e os exeqüentes os privilégios de ordem de penhora.
A universalidade da insolvência, como já ficou ressaltada, atrai para si, todos os credores do
insolvente, seja quirografário ou privilegiado.
Se o juiz indeferir o requerimento, por entender não concorrerem os pressupostos da declaração
de insolvência, ainda que passado em julgado, não impede, que qualquer credor – inclusive o
requerente repelido- promova execução singular contra o devedor, e nem se quer renove por
iniciativa de outro credor, ou com outro fundamento, o pedido de insolvência.
José Frederico Marques (2003, p. 292) “caberá apelação contra a sentença que indefere o pedido
do credor; e contra a decisão que declarar a insolvência, a esta cabe o recurso de agravo de
instrumento”.
2.6. Administrador da massa
O administrador da massa é auxiliar eventual do juízo, para administrar os bens do devedor. Não
figura no quadro dos funcionários da justiça, deve este prestar compromisso, assim, conforme o
art. 764 da lei processual civil brasileira.
A partir do momento em que o administrador entregar a declaração de crédito, acompanhada do
título executivo, a massa dos bens do devedor insolvente estará sob sua custódia e
responsabilidade.
Não tendo em mãos, tal título, poderá juntá-lo no prazo de vinte dias. Cabe-lhe administrar os
bens do devedor sob a direção e superintendência do juiz.
O administrador também poderá ter direito a uma remuneração, que juiz arbitrará, atendendo à
sua diligencia, ao trabalho, à responsabilidade da função e a importância da massa. Para exercer
suas funções de administrador da massa, poderá requerer a nomeação de um ou mais prepostos,
esta nomeação será feita, segundo discrição do juiz, desde que necessária.
Assim como o administrado da massa tem direito a uma remuneração, igual direito terá o
preposto, e sua remuneração, também será arbitrada pelo juiz nas mesmas condições. Compete
ao administrador da massa, segundo o art. 766, arrecadar, representar, conservar e alienar os bens
da massa.
Arrecadar equivale à penhora, havendo resistência por parte do devedor ou quem quer que seja à
apreensão da coisa, deve o administrador requerer junto ao juiz, ordem de busca e apreensão,
arrombamento ou imissão de posse.
Como gestor dos bens da massa e como representante, cabe-lhe, também, praticar todos os atos
conservatórios de direitos e de ações, bem como promover a cobrança das dívidas ativas.
Da alienação dos bens da massa, observar-se-ão as normas gerais concernentes à arrematação,
quanto à escolha do leiloeiro, esta, fica a critério do administrador, venda a em praça será
requerida ao juiz, pelo administrador.
O devedor na administração da massa, não interfere na administração. Por outro lado, conforme
o art. 785, o devedor faz jus a uma pensão, fornecida pelo administrador da massa.
2.7. Verificação dos créditos
Como já foi dito antes, na fase preparatória do processo de execução concursal, o juiz manda
expedir edital, convocando credores, para que em vinte dias, apresentem a declaração de crédito.
Pelo Código Tributário brasileiro, só a fazenda pública não está obrigada a declarar sua dívida
ativa na insolvência. Sendo assim, todos os demais credores, terão de se habilitar, lembrando
que, somente os credores portadores de título executivo. Sobre a forma de habilitação, “nada
dispôs o Código de Processo civil, exceto que deve ser instruída com o respectivo título
executivo”. (THEODORO JR. 2008, p. 506). Será feita, na forma habitual de petição.
675
Passado o prazo de habilitação dos créditos, intimará por edital, para que os credores possam
alegar suas preferências ou apresentarem suas impugnações aos créditos, que podem versar sobre
nulidade, simulação, fraude ou falsidade de dívidas.
Tanto o devedor como qualquer credor pode impugnar declaração de crédito levada ao escrivão,
no prazo mencionado no artigo 768.
Está claro que não poderá o escrivão remeter desde logo os autos ao contador, se houver
impugnação de crédito, mas aguardar o julgamento de todas as impugnações apresentadas.
Cada impugnação funciona como um contraditório, assim, gerando ações incidentais de
cognição.
O que dispõe o artigo 769, não havendo impugnação, o escrivão, remeterá os autos ao contador,
onde, este organizará o quadro geral de credores, observando quanto à classificação dos créditos
e dos títulos legais de preferência, o que dispõe a lei civil. Inserido no parágrafo único do artigo
769, será de ordem alfabética o quadro, se todos os credores, se concorrem somente
quirografários.
No rateio, caso os bens da massa, já tiver sido alienado, quando organizado o quadro, o contador
indicará a porcentagem que caberá a cada credor.
Organizado o quadro dos credores pelo contador, o juiz mandará ouvir os interessados no prazo
de dez dias e a seguir proferirá decisão.
Segundo (MARQUES, 2003, p. 308) “a manifestação dos interessados, não pode ser a
impugnação de qualquer crédito do quadro, mas sim, à matéria concernente à organização deste”.
A decisão é de natureza executiva, porque ao aprovar o quadro, o juiz está ordenando que o
pagamento se faça na ordem estabelecida e com as porcentagens previstas.
É de se notar que no artigo 768, não está previsto qualquer controle prévio do juiz em relação às
declarações que não foram impugnadas.
Assim, aberto ainda se encontra a possibilidade de se discutir a legitimidade e valor dos títulos
das declarações aceitas.
Mas, caberá de ofício, por parte do juiz, o exame das questões mencionadas no artigo 267 § 3º,
preceito este, que incide no caso.
2.8. Da impugnação de crédito
Tanto a parte credora como a devedora pode impugnar declaração de crédito, conforme prazo de
vinte dias. A impugnação será juntada aos autos.
Ouvirá o juiz ao credor cujo título foi impugnado, o prazo para o credor falar sobre a
impugnação não vem previsto, aplicando-se o que discorre nos artigos 185 e 177. É aconselhável
que o juiz marque um prazo para responder o credor impugnado, em razão da similitude das
situações, pode-se nortear-se, pelos artigos 327 e 740. O devedor no impugnar o crédito, será
então, adstrito às regras dos artigos 739, II, 741 e 745. Quanto aos credores, a impugnação que
apresentarem se cinge ao que está disposto no artigo 768.
Em se tratando de título judicial, não pode o credor, fazer impugnações que importem em
rescisão do julgado. Mesmo que se trate de res inter alios judicata.
A sentença só lhe causa prejuízo de fato, e não de direito, razão esta pela qual não pode procurar
revê-la, no juízo do concurso. Precipuamente, o crédito de quem propôs a ação executiva,
requerendo assim, a declaração de insolvência, não pode ser impugnado pelo devedor, mas, a
qualquer credor cabe esse direito.
2.9. Julgamentos da impugnação de crédito
Complexo, é o procedimento quando o devedor ou algum credor impugna crédito. Nessa

hipótese, instaura-se um contraditório incidente, sobre crédito impugnado, e naturalmente cabe
676
ao órgão judicial, pronunciar-se a respeito por meio de sentença. Depois de ouvido o

impugnante, proferirá o juiz, julgamento conforme o estado do processo, no que toca ao mérito
do litígio ou proferirá julgamento antecipado, ou então, dará o despacho saneador, ordenando
produção de provas, ou designando audiência de instrução e julgamento.
Este processo é assim formado, e paralelamente ao de execução concursal, é processo de
cognição e termina por sentença.
O processo da execução concursal, suspende-se, até que transite em julgado a sentença do
processo cognitivo. Para José Frederico Marques (2003, p. 310) contrapõe-se ao sistema adotado
pelo processo executivo, sendo que, nem mesmo os embargos do devedor têm esse efeito.
Contra a sentença que julgar a impugnação, o recurso cabível é o de apelação, o que por sua vez,
será recebido em seus dois efeitos, qual sejam, devolutivo e suspensivo. Percebe-se que mesmo
passado o período de suspensão oriundo da impugnação, poderá ainda, o processo executivo,
ficar a mercê, do efeito suspensivo de uma possível apelação. Para ficar claro, corresponde a
uma ação executiva, cada impugnação de crédito e, cada uma deve estar devidamente instruída
com título executivo. Em relação ao devedor, a impugnação, é ação constitutiva, sua natureza é
idêntica aos embargos de devedor.
E em relação ao credor que se utiliza da impugnação de crédito, é esta, também constitutiva.
Poderá o devedor, sendo intimado da impugnação, no caso, coligar-se ao credor impugnante
como litisconsorte ativo.
Se, no entanto, tomar partido em favor do crédito impugnado, atuará como litisconsorte passivo.
Em todo caso de impugnação por credores, será a pessoa do devedor, intimada.
Já o administrador da massa, este não é intimado da impugnação, o que sucede com os demais
credores. Entretanto qualquer deles, credores, pode, com ação própria, impugnar o crédito por
outro credor impugnado. Sendo assim, serão os processos reunidos em um só, formando-se, um
processo subjetivamente cumulativo, desde que idênticos os fundamentos da impugnação. Se,
diversos esses fundamentos, haverá cumulação objetiva, por força da identidade de pedidos.
3. Credores retardatários e sem título executivo
Ao credor retardatário é assegurado o direito de disputar, por ação direta, antes do rateio final, a
prelação ou a cota proporcional ao seu crédito.
O credor retardatário (que perder o primeiro prazo de vinte dias para habilitar o seu crédito)
poderá acionar a massa antes do rateio final, visando assim, cobrar aquilo que lhe é devido. Se a
ação for julgada procedente antes do rateio, neste o seu crédito será incluído.
Em caso contrário, o credor arcará com os prejuízos de sua desatenção, o mesmo regime aplica-
se ao credor não munido de título executivo. Conforme Humberto Theodoro Junior (2008, p.
507) pode habilitar-se, somente os credores que possuem título executivo, e dentro do prazo
legal, podendo não ser admitidos, posteriormente ao rateio, ainda que gozem de preferência real
ou direito especial.
Análoga a do retardatário é a situação do credor sem título executivo, assim terá este que ajuizar
ação direta, em tudo semelhante à do retardatário. Omisso é o Código no que diz respeito à “ação
direta”. Aplicando-se por analogia os dispositivos pertinentes na verificação dos créditos
disputados pela forma comum.
3.1. Quadro geral de credores
Organizar-se-á o quadro geral de credores, findo o prazo das declarações de credito. Definido
assim, quais credores, realmente tem o direito de participar na execução coletiva.
Uma vez homologado por sentença, dará aos que no quadro figuram a habilitação necessária para
o concurso. O quadro de credores é o ato que formaliza o resultado do concurso universal de
677
credores, para dar maior eficiência e imperatividade.

Sobre o quadro geral de credores têm oportunidade de manifestarem-se, em um prazo de dez
dias, todos os interessados, isto é, o devedor e os credores concorrentes. Não será levada em
conta qualquer alegação referente à matéria que houvesse de ser suscitado no prazo do artigo
768, caput, 2ª parte, já toda ela preclusa. As manifestações podem apenas versar sobre a
classificação dos créditos e os erros materiais porventura contidos no quadro, notadamente d
natureza aritmética. E uma vez ouvido os interessados o juiz proferirá a sentença.
Entende-se que, se não houver objeção alguma, ou se lhe parecerem infundadas as que
formuladas foram, ele, o juiz, aprovará por sentença o quadro geral organizado pelo contador; no
caso, porém, de reconhecer fundamento a qualquer objeção levantada, por qualquer dos
participantes do concurso, determinará que se retifique o quadro, e só depois sentenciará,
homologando a partilha. Com a sentença homologatória do quadro de credores, se finda uma das
várias relações processuais de cognição, que incidentalmente, se enfeixam no processo principal
da insolvência, qual seja, a do concurso de credores.
Contra a sentença proferida, pode-se interpor apelação, no duplo efeito de direito. Portanto,
depende de dois títulos judiciais sucessivos a execução coletiva; a sentença de abertura, com que
se declara a insolvência do devedor, cuja força é de título executivo geral, em prol da
comunidade dos credores diante do devedor comum insolvível e, a sentença do quadro geral de
credores, que no ensinamento de Humberto Theodoro Junior - (2008, p. 508) opera como título
executivo especial ou particular, de cada credor habilitado.
Legitimando a respectiva atuação dentro da execução coletiva. A maneira de elaborar o Quadro
de Credores é uma tanto quanto complexa, conforme tenha ou não impugnação a créditos
declarados. Caso em que haja impugnação, nessa hipótese, instaura-se um contraditório incidente
sobre o crédito impugnado. Versando a impugnação sobre questão de direito ou apoiada em
prova documental suficiente, o juiz ouvido o credor impugnado, proferirá de plano sua sentença,
acolhendo ou não sua habilitação.
Se, porém fizer-se necessário a produção de outras provas, o juiz as autorizará, e só depois de sua
apreciação proferirá a decisão; o que não poderia ser diferente. Quando a prova deferida for oral,
haverá audiência de instrução e julgamento, na qual além da coleta dos elementos probatórios,
haverá o debate oral e a então sentença. Cada crédito, como já foi dito antes, deverá ser
impugnado separadamente. Haverá assim, uma instrução e uma sentença para cada impugnação,
se assim for.
Só após o transito em julgado de todas as sentenças é que será organizado, pelo contador o
quadro geral dos credores, isso tudo, devido impugnação de crédito.
Agora, quando não há impugnação de credito, os autos das diversas declarações de créditos,
serão encaminhados diretamente ao contador, que se encarregará de organizar o quadro geral de
credores, observando, quanto na classificação dos créditos e dos títulos legais de preferência, o
que dispõe a lei civil.
Se concorrentes forem todos os credores quirografários, a formulação observará apenas a ordem
alfabética, consoante o artigo 769, parágrafo único.
3.2. Pagamento dos credores
O fim último da execução concursal é a satisfação, quando possível, dos direitos dos credores e
também, em contra partida, da liberação do devedor, de certa forma. Diferentemente da execução
singular, que admite meios indiretos de satisfação (adjudicação de imóveis ou o usufruto de
empresas), a execução coletiva só reconhece a transferência forçada, como meio de obter os
recursos para ultimar seus objetivos.
Compete ao administrador, apurar o ativo da massa, promovendo a alienação dos bens
arrecadados, sendo, claro, com a prévia anuência do juiz da causa. A praça, realizada pelo oficial
678
porteiro, é o meio próprio para a transferência dos bens imóveis, quanto que para a transferência
dos bens móveis, é o leilão, efetuado por leiloeiro (agente comercial) a forma judicial. A hasta
pública realizar-se-á com a observância das regras ordinárias das arrematações, que estão
previstas nos artigos 686 a 707 do Código Processual Civil.
O pagamento aos credores não é obrigatoriamente efetuado em uma só oportunidade, assim
como a realização do ativo pode ser fracionada em vários atos de disposição, também pode o
pagamento dos credores ser levado a efeito paulatinamente à medida das disponibilidades do
juízo concursal.
O Código não fixa um momento certo e determinado para a alienação. No artigo 770 é
expressamente admitida a possibilidade de ter a arrematação, ocorrido antes da elaboração do
quadro geral dos credores.
Já pelo artigo 773, é o juiz que determinará a realização da praça ou do leilão dos bens da massa
após o julgamento do quadro somente quando a alienação não tiver sido feita antes de sua
organização. Assim, por essa e por aquela, é de se deduzir que, a arrematação é ato de
administração da massa e que não está subordinada a questões jurídicas a serem solucionadas no
curso do processo.
Apurado o preço das arrematações e, previamente, observando os encargos da massa, como
custas, remuneração do administrador, débitos fiscais..., segue-se, então, o pagamento dos
credores, pagamento este que observará a gradação de preferência e os quocientes estabelecidos
no quadro geral de credores.
3.3. Procedimentos do rateio
Cumpri distinguir duas situações, geradas a partir da elaboração do quadro geral de credores, a
teor do artigo 771 do Código processual. Cabe ao administrador da massa, efetuar os pagamentos
através de cheques nominais, existindo numerário disponível nesta ocasião do artigo citado, onde
o juiz liberará incontinenti, as importâncias, seguindo a ordem de classificação dos créditos.
Classificados os créditos sem a indicação das porcentagens, torna-se imprescindível elaborar um
quadro de pagamento, imputando em cada crédito habilitado sua cota no produto da alienação
dos bens.
Tarefa esta, que incumbe ao contador da massa, e ouvida as partes, será homologado pelo juiz.
Cabendo agravo de instrumento em relação este ato judicial.
Sendo assim, desnecessário aguardar a liquidação de todo o ativo.
Pois existindo dinheiro disponível, seja qual for a sua origem, cumpre pagar os credores,
observando sempre a gradação de seus créditos. E caso um credor desinteressado ou desavisado,
rejeitar receber sua cota, o artigo § 3º do artigo 127 do decreto-lei nº. 7.661/1945 avisa que será
depositado pelo administrador, o dividendo em conta bancária em favor do credor omisso. Certas
quantias, podem se sujeitar a alguma reserva cautelar. Segundo Araken Assis nos mostra (2002,
p. 1107) “em relação ao credor retardatário.” O mesmo se procede para bens gravados com
direito real ou privilegiados.
3.4. Suspensão da execução coletiva
Insatisfeitos os créditos, afigura-se a natureza da paralisação subseqüente à liquidação do ativo.

Prevista que esteja uma sentença de encerramento, que funciona como termo inicial do prazo
extintivo das obrigações do insolvente, os efeitos inerentes a insolvência, particularmente a
litispendência, subsistem a emissão de semelhante provimento. Por isso, a hipótese de suspensão
do processo.
Tão mais se observa que, o encerramento do concurso, execuções singulares continuam
inadmissíveis e a reabilitação do executado só ocorrerá depois de declaradas extintas suas
obrigações. Para Araken de Assis (2002, p. 1108) “demonstrou o Código Processual Civil, que
realizou uma opção inadequada, em relação do esgotamento transitório, para empreender
679
arrecadações futuras, mantendo os efeitos da insolvência.” Espécie sui generis de suspensão.

Então, tratando-se de uma suspensão do pagamento aos credores após a liquidação do ativo,
porque este não possuir bens suficientes.
3.5. Saldo devedor da execução coletiva
Em conformidade com o artigo 774 da lei processual civil, continua o devedor em obrigação
pelo saldo, liquidada a massa ativa sem o pagamento integral dos credores. Assim, não implica
extinta a divida, se desde o inicio, insuficientes foram os bens para o cumprimento da obrigação.
Entretanto o que pode acarretar para alguns credores é o perecimento da ação executória, devido
à retomada do curso da prescrição. Ficando o credor no aguardo de aquisição de novos bens por
parte do devedor. Não há inicio de outra execução contra o devedor insolvente. Aparecendo
novos bens, a arrecadação deles será feita nos próprios autos da insolvência, que serão assim,
reabertos, a requerimento de qualquer dos credores incluídos no quadro geral, subsiste o
processo concursal.
Agora existe para o devedor insolvente a possibilidade de defesa para estes novos bens que por
ventura venha a adquirir. Contra a essas novas aquisições poderá, por exemplo, argüir a
impenhorabilidade dos bens supervenientes, a prescrição dos direitos dos credores, saldo
inexistência de saldo para seu débito.
O incidente será sumariamente processado e se improcedente, seguirá a alienação judicial, para
imediata distribuição de seu produto, entre os credores, na proporção de seus saldos, conforme
plano que o contador do juízo organizará.
Na reabertura do feito, continuará sendo o mesmo administrador que figurou na fase inicial,
salvo impedimento do mesmo.
3.6. Prescrição das obrigações do devedor insolvente
Importante salientar a importância da prescrição e seus efeitos que causam no processo de

execução concursal, bem como em toda forma de processo, mas especialmente no concurso
universal de credores contra devedor insolvente.
Dispõe o artigo 777 que interrompida com a ação executiva concursal, a prescrição torna a viger
do dia em que passar em julgado a sentença que encerrar o processo de insolvência. Pois bem, na
doutrina José Frederico Marques (2003, p. 320) “a sentença de que trata o artigo 777 trata-se de
uma especialidade que há nesse tipo de execução, um caso especial de extinção do processo”.
É o artigo 777 da lei processual civil um complemento do que preceitua o art. 172, III, do Código
Civil de 1916 (artigo 202, IV do novo Código Civil de 2002).
Diz esse último que a prescrição se interrompe pela a apresentação de título de crédito em
concurso de credores. Daí por que o artigo 777 do Código de Processo Civil mostra desde
quando a prescrição, assim interrompida, começa de novo a correr. Assim, esclarecido desse
modo, que a interrupção prevista no artigo 172, III, do Código Civil de 1916 (artigo 202, IV do
novo Código Civil de 2002), não se perpetua enquanto houver saldo devedor, pois a prescrição
começa de novo a correr a partir da data em que transitou em julgado sentença que declarou
encerrado o processo de insolvência civil.
O artigo 778 do Código de Processo Civil preceitua que decorridos o prazo de cinco anos da data
do encerramento do processo de insolvência, consideram-se extintas todas as obrigações do
devedor.
3.7. Pressupostos da extinção das obrigações
Está em primeiro dos exigidos, o decurso do prazo de cinco anos, contados da data do
680
encerramento do processo de insolvência.

Que o devedor não tenha adquirido bens sujeitos à arrecadação é o segundo pressuposto para a
extinção das obrigações, estando este no artigo 780, I e II do Código de processo Civil. Situa-se
o termo a quo do qüinqüênio previsto no artigo 777 a sentença de extinção do processo concursal
na data em que passar em julgado. Mas, se, ao findar o aludido qüinqüênio, bens tiver o devedor,
não podem ser declaradas extintas as obrigações. E isso porque esses bens, para os credores,
constituem garantia do saldo devedor.
3.8. Pedido de extinção das obrigações
Procedimento que compete ao devedor. Este deverá requerer ao juízo do processo concursal que
declare extintas as suas obrigações a que está vinculado em virtude do saldo devedor que ainda
persiste.
A ação é de cunho constitutivo e seu objeto, claro, é a extinção das responsabilidades
patrimonial, ficando o devedor liberado das obrigações a que se encontra preso e não pôde
cumprir.
3.9. Finalidade da ação de extinção das obrigações
O fundamento dessa idéia, na qual a extinção das obrigações ocupa certo espaço, reside na
tentativa de reabilitar o falido, hoje incapaz de solver suas dividas, mas potencialmente apto a
gerar riquezas compensadoras da bancarrota anterior.
Realmente o dec.-lei 7.661/1945 regulava a reabilitação do falido, eliminando ou mitigando os
perniciosos efeitos econômicos e sociais da quebra.
Assim, se beneficiaria o devedor civil, neste compasso, com sistema flexível. A insolvência civil
provoca menores repercussões econômicas (em tese) e, por isso, as cicatrizes das dividas
desaparecem mais facilmente.
O devedor comerciante, ao revés, depende em muito maior grau de credibilidade e de relações
incólumes com seus fornecedores. E em vista dessas circunstancias, o prazo prescricional de
cinco anos e a inexistência de patrimônio, embora restando saldo devedor, parecem requisitos
razoáveis para reabilitar o insolvente.
A ação contemplada no artigo 779 da lei processual civil, assim, visa reabilitar o executado. Sua
procedência implicará a cessação definitiva das interdições determinadas pela declaração de
insolvência.
Lembrando que cabe tal pedido, decorrido o prazo prescricional de cinco anos, e seguindo os
seus pressupostos, ao devedor.
O procedimento a esta ação é ordinário, reproduzido em linhas gerais nos artigos 779 e 781.
Obedecerá, de resto, a todos os pressupostos processuais, sem embargos de alguns destaques
específicos.
A ação extintiva, haja vista o disposto no artigo 780 ostenta caráter sumário, conforme nos
ensina Araken de Assis (2002, p. 1114).
A cognição do juiz se adscreverá às questões relativas à fluência do prazo e à inexistência de
bens arrecadáveis. Qualquer tema que desborde esse linde, por sinal rígido, se mostrará
irrelevante ao desate da demanda.
O pedido de extinção, de ordinário, será fundado no transcurso do prazo decadencial de cinco
anos previstos no artigo 778; mas as obrigações podem extinguir-se em prazo prescricional
menor, ou mediante resgate integral antes do termo questionado.
Nessas hipóteses especiais, o pedido poderá ser feito antes dos cinco anos. Publicado o edital, e
sendo o fundamento do pedido o simples decurso do prazo do artigo 778, poderão os credores,
em trinta dias, impugnar a pretensão, argüindo:
O não transcurso de cinco anos da data de encerramento da sentença.
A aquisição de bens pelo devedor, sujeitos à arrecadação.
681
4. Os credores e a extinção das obrigações
Conforme o artigo 780 caput, publicado o edital, com prazo de trinta dias, qualquer credor, nesse
prazo, poderá opor-se ao pedido.
Quando se diz qualquer credor, fala-se dos credores que cujo nome faz parte do quadro geral de
credores, ou seus sucessores.
Credor não habilitado, ou que no prazo da lei, não propôs ação como retardatário, não tem
qualidade ou legitimidade para opor-se ao pedido de extinção das obrigações.
A oposição d credor constitui manifestação do direito que lhe é devido, de responder ao devedor.
Entretanto, essa contestação do credor, como réu, circunscreve-se aos dois pressupostos
mencionados antes, e que encontram abrigo no artigo 780, I e II do Código de Processo Civil.
4.1. Julgamento da ação extintiva
Procedente a ação, fixa-se edital para que possa os credores apelar no prazo de quinze dias. O
edital é único.
Caso improcedente o pedido, se o fundamento for à falta de implementação do prazo, o devedor
poderá renovar o pedido, porquanto, ensina José Carlos Barbosa Moreira (2008, p. 280) alegará
fato novo.
Mas, repelida a pretensão ante a existência de bens arrecadáveis, retoma seu curso a execução
coletiva.
A excussão desses bens não atinge o prazo extintivo. Assim, ultimada a sobrepartilha,
programou-se o requisito da inexistência de bens. E descabe ao juiz, arrecadar bens de oficio.
4.2. Da extinção
De acordo com o artigo 794 e incisos do Código Processual Civil, extingue-se a execução
quando o devedor satisfaz a obrigação, obtém por transação ou por qualquer outro meio, a
remissão total da divida ou o credor renuncia ao crédito.
A extinção só produz efeito quando declarada por sentença (artigo 795).
Diferenças entre insolvência civil e falência: a autofalência é um dever; o procedimento de
insolvência civil é facultativo; a sentença na insolvência civil não estipula um termo legal de
quebra com efeitos retroativos. Na insolvência civil não há classificação de créditos. Mas para
Marinoni devem ser respeitadas as preferências legais – direitos reais e privilégios, podendo ser
invocado o art. 83 da LRF.
Conclusão
Existem dois ritos básicos, no processo executivo do Livro II do Código de Processo Civil,
animados pela expropriação, “a execução por quantia certa contra devedor solvente”, de que
cuida o Capítulo IV do Título II – Das diversas espécies de execução – e a “execução por quantia
certa contra devedor insolvente”, incorporada ao Título IV do mesmo Livro.
Aproximam os dois procedimentos o meio executório – a expropriação – e os separa, a
insolvência de um em relação ao outro.
Da insolvência, compreendida como, insuficiência dos bens expropriáveis, no patrimônio
excutido para atender os créditos exigíveis, em certo momento, originam limitações recíprocas
aos credores. No dizer de Araken de Assis “A satisfação cabal de todos é impossível.” (2002, p.
993).
682
Portanto, resultando deste fato doloroso, conduz às duas características fundamentais do

processo executivo destinado a equacioná-lo. A universalização objetiva da penhora, a fim de
sujeitar à execução todos os bens do executado. A universalização subjetiva, consumada no
chamamento de todos os credores, para o fito de harmonizar seus créditos ao déficit patrimonial.
Assim, preside a chamada execução concursal, coletiva ou universal, a dupla dimensão,
objetividade e subjetividade.
Faltando um desses elementos, objetividade e subjetividade, não se caracteriza o autentico
concurso universal de credores.
O concurso universal, construído a partir da premissa da universalização total, admite exceções,
estas em dois sentidos. Do ângulo objetivo, os bens impenhoráveis, não comportam arrecadação.
E do ponto de vista subjetivo, a Fazenda Pública, não participa de concursos, exceto entre
pessoas jurídicas de direito público.
O tratamento conferido aos credores concorrentes, no concurso particular, difere em virtude da
insolvência.
Em tema de concurso particular, que pressupõe a suficiência de forças patrimoniais do
executado, vigora a regra do direito de preferência sobre os bens penhorados e alienados. Regra
que decorre da anterioridade da penhora em cotejo com as demais constrições.
Credores de classe idêntica (quirografários) logram prioridade de caráter processual, que
beneficia quem penhorou em primeiro lugar em relação ao segundo penhorante.
Tendo o credor em segundo lugar o direito as sobras (se houverem).
No concurso universal, a solução das dividas ignora vantagens processuais, e prende-se tão
somente a privilégios e a preferências hauridas do direito material.
Em outras palavras, na execução concursal, é o principio vigorante da par conditio creditorum,
segundo o qual, respeitados os privilégios e preferências da lei civil, dentro de cada classe os
credores receberão tratamento igualitário.
O concurso universal, contraposto à noção de execução individual, constitui uma das espécies de
execução coletivo do direito brasileiro.
AÇÃO MONITÓRIA
1. Introdução
Para a doutrina, a ação monitória é tutela diferenciada. Tutela diferenciada é a tutela
concebida, através de alterações no rito e na correição, para adequar o processo às necessidades
do direito material. Através dela, evita-se o ajuizamento da ação de cobrança.
Para ajuizar ação monitória, o autor deve ser alegar credor de uma obrigação de pagar
quantia ou de entregar coisa móvel e fungível. Excluem-se as obrigações de fazer, não fazer,
entrega de coisa imóvel e entrega de coisa infungível.
Ademais só pode ser manejada por credor que tem prova escrita (documental) sem a
eficácia de título executivo, (por exemplo, cheque prescrito).
Segundo Dinamarco e Nery, a prova não pode ter sido produzida de forma unilateral,
devendo ter o réu participado de sua produção.
A ação monitória, fundada em cognição sumária, permite a realização de execução com
base em prova documental escrita, sem eficácia de título executivo.
2. Origem
A idéia de um procedimento melhor para quem tem prova escrita surgiu no processo
683
canônico. No Brasil, a monitória nasceu nas ordenações manuelinas, com o nome de ação
decendiária (ou ação de assignação de 10 dias).
O problema é que, no CPC de 1939 e no CPC de 1973, não havia previsão da ação
decendiária, que só voltou para o Brasil em 1995, quando o legislador introduziu no CPC os
artigos 1.102-A, B e C.
3. Classificação dos processos monitórios

Há 3 tipos de processo monitório:
 Procedimento monitório puro É aquele que não exige prova documental. É adotado
na Alemanha, que admite a prova oral;
 Procedimento monitório misto É adotado na Itália e em Portugal. No processo
monitório misto, a regra geral é a necessidade de prova documental. Todavia, há exceções, em
que alguns créditos podem ser cobrados pela via monitória, sem prova documental. Ex.: na Itália,
os créditos de honorários profissionais podem ser provados, em monitória, por prova
testemunhal;
 Processo monitório documental No Brasil, não há qualquer exceção em que se
permita cobrar, via monitória, crédito que não esteja em documento. A prova deve ser sempre
documental.
4. Natureza jurídica da ação monitória

No Brasil, prevalece na doutrina o entendimento de que a monitória é processo de
conhecimento. Isso porque a atividade cognitiva (atividade de reconhecimento da existência do
crédito) prevalece sobre as demais. Tanto isso é verdade, que a monitória está alocada dentro
dos processos de rito especial.
Sendo assim, a ação monitória é uma opção que o credor tem entre ajuizar uma ação
genérica de conhecimento ou uma ação monitória. Não pode, contudo, o credor optar por ação
monitória se o título tiver natureza executiva, hipótese em que seria obrigatório o ajuizamento de
execução.
Mesmo no Brasil, há autores de renome, como DINAMARCO que, certamente
influenciados pelo direito italiano, dizem que a monitória é um 4º tipo de processo (misto entre
conhecimento e execução). Em concursos, é importante observar o que entende a banca
examinadora.
5. Pressupostos da monitória
Os pressupostos para a monitória estão no art. 1.102-A do CPC:
Art. 1.102-A - A ação monitória compete a quem pretender, com base em
prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em
dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem
móvel.(Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)
Art. 1.102-B - Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz
deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da
coisa no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)
684
São eles:
Existência de prova escrita;
Sem eficácia de título executivo;
A obrigação da monitória tem que contemplar “soma em dinheiro entrega de coisa fungível ou
de determinado bem móvel”.
I. Prova escrita
O ajuizamento da ação monitória depende da prova literal do crédito, por meio da qual o
juiz irá analisar a adequação da tutela inibitória e de que o direito existe, em juízo de
probabilidade. Se o juiz entender que é provável que o direito exista, expede um mandado
monitório, no qual não haverá um convite para o réu discutir a demanda do autor, mas uma
ordem para a satisfação do direito.
Prevalece na doutrina e jurisprudência que, para fins de monitória, prova escrita é todo e
qualquer documento, sozinho ou em conjunto, que mereça fé e atue como fonte de
convencimento do juiz, revelando verossimilhança suficiente sobre a existência da obrigação
nele contemplada.
Atente: qualquer documento que se encaixe dentro dessa idéia de servir de fonte de
convencimento do juiz já é suficiente.
Pergunta-se: o documento precisa ser único, ou é possível a monitória com um conjunto de

documentos? O que importa é a ocorrência da verossimilhança da obrigação. Logo, admite-se a
monitória também com um conjunto de documentos. Cf. Súmula 247/STJ: “o contrato de
abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui
documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”. Esta Súmula alude à conjunção dos
seguintes documentos: contrato e demonstrativos de débito.
Obs.: a Súmula 247 surgiu com a pressão dos bancos, em razão da edição da Súmula 233:
“o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-
corrente, não é título executivo”.
O contrato de cartão de crédito, acompanhado de demonstrativo mensal, também é documento
idôneo para a monitória.
O STJ tem admitido monitória com base em duplicada sem aceite e não protestada, mas
acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria.
Regra geral, a monitória é cabível com base em documentos bilaterais, construídos tanto pelo
credor quanto pelo devedor. A controvérsia gira em torno dos documentos unilaterais. Veja:
 Se ele foi emitido pelo devedor (ex.: recibo) É evidente que é possível a ação
monitória (pois quem deve está assumindo a obrigação).
 Se o documento foi emitido por terceiro (nem credor, nem devedor) Regra geral, é
possível o ajuizamento da rescisória. Mas veja: o importante é a verossimilhança da existência
da obrigação. Ex.: declaração emitida pelo intermediador na compra e venda.
685
 Se o documento foi emitido pelo credor Regra geral, não serve para o ajuizamento
de monitória. Mas preste atenção: o STJ já abriu algumas exceções. Alguns documentos
unilateralmente emitidos pelo credor podem ensejar monitória:
o Guia de contribuição sindical acompanhada de comprovação de notificação do
devedor (trata-se de contribuição oficial);
o Fatura de cobrança de energia elétrica acompanhada do comprovante de recebimento
pelo devedor;
o Caderneta de venda de produto fiado (em padarias e postos de gasolina no interior,
v.g.).
Na verdade, o que importa mesmo é a verossimilhança da existência da obrigação,
pouco importando se foi produzido unilateralmente.
Admite-se ação monitória de títulos de crédito prescritos (Súmula 299/STJ).
Documentalização da prova oral. Entende a doutrina que o conceito de prova documental, para
fins de ação monitória, é estrito, e não se confunde com o conceito de documento do art. 364 do
CPC. Logo, não se admite que declarações orais sejam escritas, para fins de ação monitória.
Ou seja: toda vez que houver documentalização de prova oral, não cabe monitória.
Art. 364. O documento público faz prova não só da sua formação, mas
também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que
ocorreram em sua presença.
Ex.: indivíduo grava a voz do outro, que confessa a dívida. Neste caso, há
documentalização da prova oral, não cabendo monitória. Se o devedor confessa por
escrito, é cabível a ação. Obs.: a confissão por e-mail serve como documentação para fins
de monitória.
II. Sem eficácia de título executivo

Se o credor tiver em mãos um título executivo, caberá execução, e não ação monitória.
Pergunta-se: quem tem título executivo pode abrir mão da execução para ajuizar ação
monitória (ou de cobrança)?
 1ª corrente (dominante/conservadora) NÃO. Neste caso, há manifesta falta de
interesse-adequação.
 2ª corrente: SIM. Assim entendem HUMBERTO THEODORO JR. e FERNANDO
GAJARDONI (no REsp 534022, O STJ também adotou esse entendimento). O credor pode
preferir obter um título judicial, reconhecendo a existência da obrigação, cujo processo de
execução tem medidas muito mais eficazes (a execução por título judicial é muito mais eficaz do
que a execução por título extrajudicial. Cf. arts. 475-J e 475-L, CPC. As matérias de defesa do
executado na execução por título judicial, p. ex., são menores que as matérias possíveis dos
embargos à execução). O STJ confirmou esse entendimento em 2012, afirmando que, aquele
que tem título executivo pode ajuizar ação de conhecimento ou monitória, por não haver
prejuízo ao réu.
AÇÃO MONITÓRIA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
Na espécie, o tribunal de origem entendeu que o autor era carecedor de interesse de agir
por inadequação da via eleita, uma vez que, sendo possível o procedimento executório de
títulos extrajudiciais (notas promissórias), descaberia a via da ação monitória. No
686
entanto, assim como a jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de

propositura de ação de conhecimento pelo detentor de título executivo – não
havendo prejuízo ao réu em procedimento que lhe faculta diversos meios de defesa –
, por iguais fundamentos o detentor de título executivo extrajudicial poderá ajuizar
ação monitória para perseguir seus créditos, ainda que também o pudesse fazer pela
via do processo de execução. Precedentes citados: REsp 532.377-RJ, DJ 13/10/2003;
REsp 207.173-SP, DJ 5/8/2002; REsp 435.319-PR, DJ 24/3/2003, e REsp 210.030-RJ, DJ
4/9/2000. REsp 981.440-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 12/4/2012.
III. Representativo da obrigação de pagar ou de entrega de coisa móvel

O legislador fez essa opção, admitindo a monitória apenas para 2 tipos de obrigação.
Muita atenção: ficam de fora a obrigação de fazer/não fazer e obrigação para entrega de
imóvel.
6. Procedimento monitório
I. Petição inicial
Sempre a primeira etapa do procedimento é uma petição inicial. A inicial da monitória
deve ter todos os requisitos trazidos pelo CPC. Há algumas peculiaridades:
i.Precisa estar instruída com a prova escrita;
ii.Nas obrigações por quantia, a monitória deve vir acompanhada da memória de cálculo do
valor (que é requisito do processo de execução). A inexistência de oposição do devedor, como
veremos, constituirá ex lege novo título judicial, demandando a liquidez quanto ao valor e quanto
ao objeto;
iii.Para o STJ, a causa de pedir, regra geral, tem que estar presente na monitória. Ou seja: é preciso
descrever a origem da obrigação. A jurisprudência (STJ) traz exceções a esta regra:
a. A ação monitória instruída com título de crédito prescrito não precisa da causa de pedir
(dispensa indicação da origem de sua emissão). Como o documento, apesar de não ter força
executiva, mantém a natureza cambial, não é necessária a indicação da origem da dívida. Ex.:
nota promissória prescrita.
b. No cheque, a situação é delicada. O art. 62 da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque) cuida da
ação de locupletamento ilícito. Vejamos:
 Até 6 meses, o cheque é título executivo (é uma cambial), sendo cabível
execução;
 De 6 meses até 2 anos, o cheque perde a natureza de título executivo, mas
mantém a natureza cambial. Neste caso, é possível o ajuizamento da ação
de locupletamento ilícito (cobrança do crédito sem causa de pedir). Essa
ação consiste, na verdade, em: a) ação monitória ou; b) ação de cobrança.
 Após 2 anos, o cheque não é mais título executivo, nem cambial,
passando a ser um documento escrito. Nesse caso, é possível ajuizar ação
monitória, indicando-se qual é a causa de pedir, já que não há mais
natureza cambial.
Obs.: cabe ação monitória contra a Fazenda Pública (Súmula 339/STJ).
687
II. Recebimento da monitória

Ao receber a monitória, o juiz realiza um juízo de admissibilidade, através de cognição
sumária, sobre a verossimilhança da existência da obrigação (juízo de probabilidade). Ou seja: o
juiz analisa a petição inicial, mais precisamente a prova escrita, para ver se se convence da
existência ou não da obrigação. Se entender que há verossimilhança, o juiz pode depois mudar de
idéia, em razão da provisoriedade. Veja:
Se o juízo sumário for negativo (o documento não convence) => Numa postura tradicional, o
juiz indefere a petição inicial (art. 295, parágrafo único – impossibilidade jurídica do pedido).
Se, eventualmente, o magistrado adotar uma postura moderna, determinará que o autor emende
a inicial, para conversão da monitória em ação pelo rito comum.
Se o juízo for positivo => O juiz expede o mandado monitório (mandado de pagamento e
entrega, previsto no art. 1.102b), no prazo de 15 dias.
Art. 1.102-B - Estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz
deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da
coisa no prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)
Qual a natureza da decisão que expede o mandado monitório?
Há grande polêmica na doutrina acerca da natureza jurídica dessa decisão.
Parte da doutrina afirma que se trata de despacho, mas Daniel Assumpção discorda, em
razão da carga decisória do ato.
Outros autores afirmam que depende da ação do réu posterior ao mandado monitório: (i)
se, diante do mandado, o réu ajuizar embargos, trata-se de decisão interlocutória; (ii) se o réu não
ajuizar embargos, a decisão é uma sentença. Daniel não admite essa distinção.
Outros autores afirmam ainda que há sentença. Daniel Assumpção também não concorda.
Vicente Grego Filho, Humberto Theodoro e Daniel Assumpção defendem que se trata de
decisão interlocutória.
III. Citação do réu

A terceira etapa é a citação do réu. Muita atenção: é cabível todo tipo de citação na ação
monitória (cabe citação ficta). Cf. Súmula 282/STJ: “cabe a citação por edital em ação
monitória.”. Veja que a situação é bem diferente dos embargos de terceiro, que exigem citação
pessoal (a partir de 2009, a citação, nos embargos de terceiro, só é pessoal para quem não tem
advogado nos autos).
Se o réu, citado por edital, não se defender, será nomeado um curador. Cf. Súmula
196/STJ: “ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado
curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos.”.
IV. Resposta do réu (art. 1.102-B)

Na ação monitória, o réu oferecerá defesa em 15 dias (diferentemente dos embargos de
terceiro, em que a defesa é exercida em 10 dias). As seguintes respostas são possíveis:
688
i.Cumprimento, no prazo de 15 dias, do mandado de pagamento e entrega De acordo com

o art. 1.102-C, §1º, se o réu cumpre o mandado em 15 dias, automaticamente incide a sanção
premial (isenção do pagamento de custas e honorários advocatícios).
ii.Réu não oferece resposta Nos termos do art. 1.102-C, converte-se, ope legis, o mandado de
pagamento e entrega em TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL (quem cala consente). Não há
uma nova decisão. Atente: não é o documento escrito que vira título executivo, mas sim o
mandado, a ordem do juiz que mandou o réu pagar no prazo de 15 dias. Repare:
a. O título executivo, neste caso, será judicial;
b. Por se tratar de conversão ope legis, o magistrado não precisa fundamentar.
iii.Réu apresentar embargos ao mandado de pagamento e entrega De acordo com o art.

1.102-C, caput, apresentados os embargos ao MPE, o procedimento é convertido para o rito
ordinário. Ou seja: a ação passa a ser de cobrança, o que fulmina qualquer utilidade da ação
monitória.
Há uma discussão na doutrina acerca da natureza jurídica do mandado monitório:
1ª Corrente: Dinamarco, Marcato, Cruz e Tucci alegam que a natureza dos
embargos ao mandado monitório é de AÇÃO
2ª Corrente: Nelson Nery, Câmara, Ada Pelegrini entende que esses embargos
possuem natureza jurídica de CONTESTAÇÃO (e não de ação).
V. Embargos ao mandado de pagamento e entrega

Questão controvertida diz respeito à natureza jurídica dos embargos ao mandado
monitório. Vejamos as teorias:
 1ª corrente (Dinamarco, Marcato, Humberto Theodoro Jr. Vicente Greco Filho)
Os embargos ao mandado monitório consistem em uma AÇÃO constitutiva negativa, para
desconstituir o mandado de entrega (exatamente como ocorre nos embargos à execução). Assim,
o mandado monitório não se converte em título executivo porque foi suspenso pelos embargos.
Contudo, se os embargos forem julgados improcedentes, o mandado monitório passa a ser título
executivo judicial.
 2ª corrente (Ada Pellegrini Grinover e Nelson Nery) Entendem que a natureza dos
embargos é de CONTESTAÇÃO. Daniel Assimpção entende que o STJ segue essa corrente, em
razão da súmula 292:
Súmula 292 do STJ. A reconvenção é cabível na ação monitória, após a
conversão do procedimento em ordinário.
Atente: Segundo Gajardoni, o STJ adota as duas posições, a depender do tema. Vejamos
as seguintes perguntas:
a) Aplicam-se os arts. 191 e 188 do CPC aos embargos (aumento dos prazos para
contestar)? SIM.
Adotada a teoria de que se trata de uma ação, não se aplicam estes dispositivos. O
STJ entende que tais dispositivos são aplicados. Logo, para essa posição, o tribunal
entende que a natureza é de contestação.
689
b) De quem é o ônus da prova nos embargos ao mandado monitório? Do

embargante/devedor.
Se a natureza for de ação, quem tem que provar que o crédito não existe é o
embargante. Se a natureza for de contestação, quem deve provar a existência do
crédito é o autor da ação monitória, e não quem opõe através de embargos monitórios.
Para essa pergunta, o STJ adota o entendimento de que os embargos têm natureza de
ação. Logo, quem tem de provar que o crédito não existe é o embargante.
c) Cabe reconvenção em ação monitória? Cabe.
Cabe. Assim dispõe a Súmula 292 do STJ. Nesta posição, o STJ adota a teoria de
que a natureza é contestação.
Obs.: os embargos independem de garantia do juízo (art. 1.102-C, §2º)

Art. 1.102-C. No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer
embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos
não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo
judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e
prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.
§ 1º Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários
advocatícios. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)
§ 2º Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão
processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário. (Incluído
pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)
§ 3º Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título
executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma
prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.(Redação dada pela
Lei nº 11.232, de 2005)
VI. Sentença
Apresentados embargos ao mandado monitório, haverá instrução processual (oitiva de
testemunhas, perícia – se necessária – etc.). Como já dito, apresentados os embargos, adota-se o
procedimento o ordinário.
A natureza da sentença, no procedimento monitório, também oscila, a depender da
natureza dos embargos monitórios. Veja:
Embargos com natureza de ação Embargos com natureza de defesa
(HTJ e Dinamarco) (Nery e Ada)
Neste caso, o Judiciário julga os Neste caso, o Judiciário julga a monitória.
embargos, pois o julgamento, em tese, da Este julgamento, tanto quanto o dos
monitória, ocorreu quando da expedição do embargos, é marcado pela cognição
mandado de entrega e pagamento (cognição exauriente.
sumária, observada a verossimilhança).
Nos embargos ao mandado monitório, o
690
julgamento é realizado através de cognição

exauriente, diferentemente do que ocorre
quando do oferecimento da monitória.
a) Julgados improcedentes os embargos a) Julgada improcedente da monitória
Neste caso, o juiz converte o mandado Se o magistrado acolher a tese de que a
de pagamento e entrega em título executivo monitória é improcedente, afastará a
judicial. A execução que se segue a partir verossimilhança, negando a existência da
desta decisão tem por base título judicial. obrigação.
Há sucumbência. Toda sentença de improcedência é
De acordo com a doutrina uniforme, essa declaratória.
sentença, como toda sentença de
improcedência, é declaratória (em seu
principal capítulo, declara que o autor – dos
embargos - não tem razão.).
b) Julgados procedentes os embargos b) Julgada procedente a ação monitória
Neste caso, o juízo também é de certeza (e Neste caso, o magistrado, da mesma maneira
não de verossimilhança). Aqui, o juiz nega que antes, constitui o mandado de pagamento
a existência da obrigação, entendendo que e entrega como título executivo judicial e,
o suposto devedor tem razão, afastando-se conseqüentemente, a partir daqui, é
o juízo de verossimilhança. confirmado o juízo provisório antes feito,
Também há sucumbência nesta situação. sobre a existência ou inexistência da
Além disso, a natureza jurídica da sentença obrigação.
é desconstitutiva, pois desconstitui o Se for procedente a monitória, a doutrina
mandado de pagamento e entrega (fundado diverge:
em juízo de verossimilhança). 1ª corrente: essa sentença seria declaratória
Pergunta-se: acolhidos os embargos ao também, simplesmente confirmando o juízo
mandado monitório, é possível que a de verossimilhança.
parte re-ajuíze a ação no juízo comum? 2ª corrente: essa sentença teria natureza
1ª corrente (EDUARDO TALAMINI e constitutiva, pois transformaria o mandado
GAJARDONI): como o julgamento da de pagamento e entrega em título executivo
procedência dos embargos ocorre no rito judicial.
ordinário, haveria negativa de existência da
própria obrigação, em juízo definitivo, de
modo que a coisa julgada impediria a
rediscussão.
2ª corrente: no julgamento de procedência
dos embargos, seria lícito ao juiz fazer um
novo juízo sobre a verossimilhança do
documento escrito, de modo que, se ele
simplesmente afastasse a obrigação pela
falta de prova escrita idônea, poderia haver
repropositura pelo rito comum.
VII. Recursos
691
i.Recurso contra decisão que indefere a expedição do MPE Se, ajuizada a ação monitória, o
magistrado se convence pela inexistência de verossimilhança, indeferindo a petição da inicial,
caberá o recurso de apelação (com fundamento no art. 296 do CPC);
ii.Recurso contra decisão que defere a expedição do MPE Sobre esta questão, existem dois
posicionamentos doutrinários:
a. 1ª corrente (TALAMINI): trata-se de decisão interlocutória, sendo passível de agravo de
instrumento.
b. 2ª corrente (DINAMARCO E MARCATO): a decisão que defere a expedição do MPE é
irrecorrível, pois a defesa não será feita no âmbito recursal, mas sim em sede de embargos.
iii.Recurso contra a decisão que rejeita liminarmente os embargos ao mandado monitório
Neste ponto, em julgamento recentíssimo, o STJ entendeu que cabe apelação, pois se trata de
sentença (adotou-se aqui a tese de que os embargos são ação).
iv.Recurso contra a sentença que julga procedentes os embargos ou improcedente a monitória
Neste caso, o magistrado entende inexistir a obrigação, sendo cabível o recurso de apelação,
em duplo efeito.
v.Recurso da decisão que julga improcedentes os embargos ou procedente a monitória
Aqui, o magistrado reconhece a existência da obrigação, convertendo o MPE em título judicial.
O problema é o seguinte: contra esta sentença, cabe apelação, no duplo efeito (mantém-se a
execução dos embargos).
No final das contas, a ação monitória perde um pouco sua utilidade, em razão deste efeito
suspensivo. Ora: a diferença entre monitória e ação de cobrança, ao final, reside apenas
na possibilidade de não haver condenação em honorários advocatícios (sanção premial).
7. Questões processuais controvertidas

I. Natureza jurídica da decisão que determina a expedição do MPE
Não há dúvida, na doutrina, de que se trata em decisão interlocutória, e não sentença.
Para alguns autores, esta decisão é condenatória, o que, segundo Gajardoni, não tem como
prevalecer, pois, se assim fosse, admitiria execução.
Para uma segunda posição, a decisão que expede o MPE é mandamental (vinculada a
uma ordem). O grande problema é que o descumprimento de decisão mandamental gera medidas
de coerção (“pague, sob pena de multa”, v.g.), o que não ocorre neste caso (no caso, a decisão é:
“pague ou entregue, sob pena de conversão em título judicial”).
Na falta de uma categoria melhor para classificar esta decisão, há apenas as duas
correntes citadas, todas sem explicar adequadamente a situação. Na verdade, não há uma
classificação possível, por se tratar de decisão provisória.
I. Crises de certeza x adimplemento

A monitória nunca se prestará para solucionar crises de certeza (solucionadas pelos
provimentos declaratórios e constitutivos), mas apenas de adimplemento. Ela serve para discutir
existência de obrigação.
Nunca será possível vislumbrar uma monitória cujo objeto seja sentença declaratória ou
constitutiva (já que ela se volta a crises de adimplemento).
692
II. A monitória é sempre facultativa.

A monitória é sempre opção do credor: o juiz não pode mandar converter ação de
cobrança em monitória, caso entenda que o caso é de documento escrito sem eficácia de título
executivo, já que a opção é do credor. Por isso, como a ação monitória se converte em ação de
conhecimento com a contestação do réu, em regra as partes ajuízam logo ação de conhecimento.
III. Monitória nos juizados especiais

O procedimento dos juizados é, por si só, especialíssimo (sumaríssimo), assim como o
procedimento da monitória (também especial). A questão que se põe é saber como compatibilizá-
los. A monitória não é muito compatível com o rito dos JE, motivo pelo qual surgem duas
correntes:
 1ª corrente (Gajardoni e FONAJE) Não cabe monitória nos juizados especiais. O
FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais) e o FONAJEF (Fórum... dos Juizados
Federais) seguem no mesmo sentido. Segundo o Enunciado n. 8 do FONAJE, não cabe
nenhum procedimento especial nos juizados especiais.
 2ª corrente (NELSON NERY) Cabe monitória nos juizados especiais. Neste caso, o juiz
faz o juízo de verossimilhança e determina o mandado de pagamento e entrega, a ser realizada na
audiência de conciliação.
IV. Ação monitória contra a Fazenda Pública

Dispõe a Súmula 339 do STJ: “é cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”. A
questão já foi muito controvertida, em razão da existência do chamado reexame necessário. Para
o STJ, a conversão do MPE em título executivo judicial é ope legis, o que afasta a
necessidade da remessa necessária (já que a própria lei dá eficácia à decisão).
V. Ação monitória contra incapaz

Desde que o credor não seja o representante do incapaz, cabe ação monitória, mas apenas
para fins de pagamento com isenção de custas e honorários e embargos, nunca para conversão
ex legis em título judicial. Entenda: o direito do incapaz é indisponível o que demandaria a
atuação do MP, algo que é incompatível com o rito da ação monitória.
VI. Ação monitória e tutela antecipada

Há compatibilidade entre ação monitória e tutela antecipada. Pode ser que a
verossimilhança seja tanta que o juiz não apenas expeça o mandado de pagamento e entrega,
concedendo também tutela antecipada, para que devedor pague imediatamente (sob pena de
execução). Assim entende a doutrina, pacificamente.
VIII. Execução da monitória e impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-L, CPC)

O resultado da monitória, em regra, leva à conversão do MPE em título judicial.
693
 Se esta conversão ocorrer por conta do julgamento dos embargos ao mandado de

pagamento/entrega, a impugnação (na execução) só pode versar sobre as matérias do art. 475-L
do CPC.
nº 11.232, de 2005)
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – inexigibilidade do título; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
III – penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
IV – ilegitimidade das partes; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
V – excesso de execução; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
que superveniente à sentença. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em
aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2o Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução,
pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de
imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa
impugnação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
 O problema ocorre quando a conversão do MPE em título judicial ocorre ex vi legis, ou
seja, em razão da inércia do devedor. Na execução, este devedor pode ser defender através de
impugnação, surgindo, a partir daqui, a controvérsia:
o 1ª posição (Gajardoni) A impugnação só pode versar sobre as matérias do art. 475-
L/CPC (procedimento normal, como qualquer execução por título judicial).
o 2ª posição (NELSON NERY) Apesar de se tratar de impugnação, o devedor pode alegar
qualquer matéria que esteja no art. 745 do CPC (questões alegáveis nos embargos à execução
contra título extrajudicial), o que inclui matéria que lhe seria lícito deduzir como devesa em
processo de conhecimento.
Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;
II - penhora incorreta ou avaliação errônea; (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
694
IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para

entrega de coisa certa (art. 621); (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo
de conhecimento. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1º Nos embargos de retenção por benfeitorias, poderá o exeqüente
considerados devidos pelo executado, cumprindo ao juiz, para a apuração
dos respectivos valores, nomear perito, fixando-lhe breve prazo para entrega
do laudo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2º O exeqüente poderá, a qualquer tempo, ser imitido na posse da coisa,
prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou
resultante da compensação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
IX. Súmula 384 do STJ:

Segundo a súmula 384 do STJ, “cabe ação monitória para haver saldo remanescente
oriundo da venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”. Na alienação
fiduciária em garantia (Decreto-Lei 911/69), há previsão que torna possível a venda extrajudicial
do bem pelo credor. Neste caso, remanescendo saldo, o credor (que aliena o bem) pode se valer
de ação monitória para cobrar o restante, instruída com o contrato respectivo.
695
Ponto 16.a. Sentenças e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espécies.

Ações declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e
executiva.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; DIDIER JR., Fredie. Curso de
Direito Processual Civil, vol. 2, 4ª ed., Salvador: Juspodivm, 2009. MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, vol.
2, 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica
processual e tutela de direitos, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
Sobre sentença, ir ao ponto 3.b.
No que tange às tutela jurisdicionais, a visão liberal de Estado pautava-se pela limitação dos
poderes do juiz como forma de assegurar a não intervenção estatal nas relações privadas. Em
consequência, desenvolveu-se um processo civil apegado à tipicidade dos meios executivo,
segundo a qual apenas as sentenças condenatórias precisam de meios executivos para assegurar
sua autoridade.
Com efeito, Marinoni afirma que, pelo princípio da tipicidade dos meios executivos, “(…)
supõe-se que os cidadãos têm o direito de saber de que forma as suas esferas jurídicas serão
invadidas quando a sentença de procedência não for observada.” (MARINONI: 2008, 238); e
pela construção de um direito de ação de conotação abstrata, autônoma em relação ao direito
material, e que, por consequência, exigia uma uniformidade procedimental, desenvolvendo-se a
crença de que um procedimento único (ou um pequeno número deles) atenderia as diferentes
situações de direito material.
Na hipótese de violação de direito, contentava-se, o Processo Civil Liberal, com a reparação pelo
equivalente monetário, minimizando, assim, a intervenção na órbita privada (visão de que o
Estado era o maior inimigo dos direitos do homem), impedindo-se, assim, o juiz de determinar
obrigações de fazer ou de prescrevendo comportamentos. Assim, restava apenas a alternativa de
reparação em pecúnia já que a tutela específica era igualmente inaceitável. Luiz Guilherme
Marinoni comenta este aspecto aduzindo:
“A tutela ressarcitória pelo equivalente tem relação com os valores do Estado liberal clássico.
Em um Estado preocupado com as liberdades formais e não com as necessidades concretas do
cidadão, e que objetivava garantir tais liberdades fingindo não perceber as diferentes posições
sociais, nada podia ser mais adequado (…) “Essa espécie de tutela jurisdicional seguia a lógica
de que todos os bens e direitos tinham igual valor, e que assim não só podiam ser medidos
através do metro da pecúnia, como possuíam, na expressão monetária, a melhor forma de
identificação da necessidade de proteção dos direitos. (…) O CPC brasileiro, até as reformas
introduzidas na última década, era estruturado com base em técnicas processuais que não
permitiam que a ação alcançasse a tutela específica, ao menos de forma adequada. “(…) a
tutela específica não encontrava técnica processual adequada antes do art. 84 do CDC e do art.
461 do CPC.” (MARINONI: 2010b, 234-6).
No atual contexto tem-se uma ruptura com os valores liberais clássicos, ampliando-se os poderes
da magistratura, com maiores possibilidades de concessão da tutela jurisdicional adequada ao
direito material em litígio. Prosperam, com efeito, as ideias de tutela específica, inibitória,
antecipatória, das sanções premiais etc., bem como se amplia a classificação das ações de
conhecimento, que passa a ser quinária, com a inclusão de mais duas categorias (ações
696
madamentais e executivas lato sensu)
Espécies de tutelas
Passaremos agora a investigação das várias formas de tutelas existentes, observando sua
relevância em face do direito material a qual se dispõe efetivamente a proteger e assegurar.
Tutela meramente declaratória

As diversas espécies de tutelas jurisdicionais guardam muita similitude na sua nomenclatura,
com relação à ação da qual são parte ou até mesmo o objeto. Desta forma ao tratarmos da tutela
meramente declaratória, precisamos vislumbrar a ação meramente declaratória.
Quando se fala em ação meramente declaratória, estaremos tratando por parte do autor, da busca
por um provimento que venha a eliminar qualquer crise de incerteza que recaia sobre qualquer
relação jurídica de direito material na qual esteja ele inserido. Por exemplo, podemos citar a ação
que visa provimento declarativo sobre a existência ou não de uma divida, de um dever.
Assim o provimento, ou a tutela jurisdicional meramente declaratória visa extinguir da relação
jurídica de direito material a crise de incerteza a qual nela se instalou, é amplamente válida a
lição de Yarshell (1999, p. 142):
A tutela jurisdicional declaratória presta-se a sanar “crises de certeza”, prestando-se a eliminar
dúvida objetiva acerca da existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica. O
direito a certificação - ou o direito a certeza jurídica -, embora possa ser divisado no plano
substancial, reputa-se uma decorrência inafastável do próprio direito de ação e da garantia de
acesso à tutela jurisdicional [...].
A isto então se presta essa espécie de tutela jurisdicional, por fim a eventuais incertezas
decorrentes das mais diversas relações de direito material.
Tutela constitutiva
Por meio de uma ação constitutiva visa o autor modificar ou mesmo extinguir (no caso de ação
desconstitutiva) uma relação jurídica. Desta forma, a tutela jurisdicional prestada acerca da
decisão prolatada pelo juiz, irá criar uma nova situação jurídica. Por sua vez toda sentença
constitutiva não só modifica o status quo, bem como também declara o direito, desta forma
expõe Yarshell (1999, p. 146):
[...] a tutela consubstanciada em uma sentença constitutiva contém dois elementos (ou
momentos): um de natureza declaratória [...] e outro propriamente constitutivo [...].
Sempre que constitutiva ou declaratória for a ação, de pronto a decisão de mérito prolatada pelo
juiz, efetuara a tutela jurisdicional. A própria decisão se procedente for, assegura a proteção
eficaz do direito em proveito do autor, ou ao réu se improcedente, a exemplo a ação de
investigação de paternidade a qual, a decisão de mérito constitui a paternidade ou a afasta de
acordo com o resultado do exame de DNA. Outro exemplo é a ação de adoção que em seu
término constitui o parentesco entre o adotante e o adotado.
Tutela condenatória
Através da tutela condenatória irá o juiz proferir mandamento a parte vencida, isto é, a sentença
697
irá impor ao réu uma prestação em favor do autor. No entanto esta tutela por si só não garante a
satisfação da pretensão do autor, uma vez que esta prestação deverá ser exercida pelo réu ainda
sem a presença da força do estado, ela apenas garante ao autor titulo que lhe confere de fato o
direito à satisfação de tal pretensão, para tanto terá ele que buscar através de outra ação a
satisfação desta pretensão.
A tutela condenatória tem por objetivo principal extinguir a violação a direito, através da
condenação o estado-juiz visa reconduzir as partes ao status quo anterior à violação, assim
explica Andréa Proto Pisani apud Yarshell (1999), a tutela de condenação tem uma dúplice
função: primeira a de eliminar os efeitos da violação já efetuada segunda, a de impedir que a
violação se consume ou que se repita.
Tutela executiva
Através desta forma de tutela o vencedor da ação condenatória poderá como foi dito no item
anterior, efetivamente garantir sua satisfação, para isso terá ele que mais uma vez buscar perante
o estado-juiz tal provimento. De posse do titulo executivo judicial, ou mesmo sendo ele
extrajudicial como exemplos pujantes na doutrina o cheque ou mesmo o contrato, o autor ira
demonstrar a certeza da obrigação por parte do réu, solicitando ao Estado-juiz que invada a
esfera patrimonial do mesmo recrutando bens capazes de satisfazer sua pretensão.
Desta forma o próprio Estado afirma seu poder dever de Jurisdição, substituindo-se as partes no
processo visando à paz social, é amplamente valida a exposição efetuada por Yarshell neste
sentido (1999):
A tutela executiva, não resta dúvida, descende da garantia geral da ação e da inafastabilidade,
tanto mais porque a atuação executiva dos direitos reconhecidos em pronunciamentos judiciais é
fator de afirmação do próprio poder estatal, sendo impensável que a condenação pudesse vir
desacompanhada dos meios de efetiva-lá.
Conforme nos ensinou, a tutela executiva é companheira intima da tutela condenatória desta não
se separando ou afastando.
Tutelas de urgência
É do conhecimento geral que a ação cautelar, é conhecida como sendo instrumento do
instrumento, não visa à tutela do direito propriamente dito, mas sim assegurar a proteção da
efetividade do próprio processo no qual se pleiteia a proteção a tal direito material. Com relação
a tal tipo de tutela trataremos de duas formas, a tutela cautelar e a tutela antecipada:
Tutela cautelar
A tutela cautelar, como já foi exposto ao se falar de tutela de urgência, tem por escopo garantir
não a satisfação do direito material sobre qual versa o litígio, mas sim a efetividade da tutela
jurisdicional pleiteada na ação principal, daí falar-se que a cautelar é instrumento do instrumento,
como assevera Bedaque (2001): [...] A tutela cautelar, todavia, é instrumento da tutela
jurisdicional, [...].
Como a ação principal a ação cautelar também exige o preenchimento de certos
requisitos; fumus boni iuris e periculum in mora, ausente uma destas condições a cautelar se
torna incabível, “[...] a ausência de fumaça e perigo, desde que evidente, manifesta, constitui
falte de interesse. [...]” (BEDAQUE, 2001).
698
Como a tutela cautelar visa assegurar a efetividade da tutela jurisdicional prestada na ação
principal, não pode o processo cautelar conferir ao autor mais do que seria obtido por ele no
processo a qual serve à cautelar. Contudo a tutela cautelar não constitui direito por parte do
autor ao pleiteado na ação principal, isto por que naquela a tutela é definitiva, nesta apenas
provisória, visa apenas assegurar a preservação do bem da vida pleiteado, ou impedir que
eventual lesão ao direito torne ineficaz a tutela definitiva.
Tutela antecipada
Também denominada de tutela antecipatória de cognição sumária, é também forma de tutela de
urgência, difere da cautelar no tocante a que naquela a tutela visa à efetividade da tutela
jurisdicional objeto da ação principal, já nesta a tutela pleiteada trata-se da que é objeto da ação
principal.
Esta forma de tutela de urgência é também conhecida como tutela diferenciada, pois visa à
satisfação antecipada do direito pleiteado. Desta forma o juiz poderá percebendo abuso do direito
de defesa ou ainda a importância do direito tutelado para o autor determinar a antecipação da
tutela requerida na ação principal. Contudo para tal terá de haver previsão legal, Bedaque (2001)
utiliza-se como exemplo o art. 12 da Lei nº. 7.347/1985.
Tutela inibitória
Esta forma de tutela tem por objetivo, proteger o direito, a pretensão antes que efetivamente
venha ser lesado ou mesmo ameaçado. É, portanto, forma preventiva de tutela. Faz jus a lição de
Marinoni (2000):
A tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando
por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada
para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória.
Para que efetivamente o estado venha a prestar uma tutela via processo, é necessário na grande
maioria das vezes que o direito ou a pretensão a um direito tenha sido efetivamente lesado ou
ameaçado, daí, portanto, que nas palavras de Marinoni (2000) citadas acima a tutela é voltada
para o passado, visa ressarcir danos já causados. Nesta espécie, ao contrário havendo indícios de
que direito será lesado ou encontra-se em vias de ameaça poderá o detentor de tal requerer do
estado sua efetiva proteção antes que ocorra o pior.
Fato é que, ao credor sabendo que seu devedor está dilapidando seu patrimônio pondo em risco
seu crédito, possa pedir o arresto de bens deste, do que quando do vencimento de seu crédito não
tenha de como satisfazê-lo.
Classificação das ações de conhecimento (classificação quinária)

A classificação das ações de conhecimento é quinária, pois dividem as ações em 5 tipos:
meramente declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas em sentido
amplo.
Para entender essa classificação, temos que saber a diferença entre direitos a uma
prestação e direitos potestativos.
1. Ações Condenatórias, Mandamentais e Executivas em sentido amplo

699
A distinção entre direitos a um prestação e direito potestativos é muito conhecida.

DIREITO A UMA PRESTAÇÃO: É um poder de exigir de outrem o cumprimento de
uma prestação. Sempre que o direito confere a alguém o poder de exigir de outrem o
cumprimento de uma prestação, está conferindo a esse sujeito o direito a uma prestação.
a) Prestação
A prestação é uma conduta devida pelo sujeito passivo (devedor). A prestação é sempre
uma conduta, conduta essa que é um (i) fazer, (ii) não fazer ou um (iii) dar dinheiro ou (iv) dar
coisa distinta de dinheiro. Só existem esses quatro tipos de prestações.
Exemplos: OBRIGAÇÕES (que podem ter por conteúdo qualquer prestação) e DIREITOS
ABSOLUTOS (reais ou personalíssimos) que têm sujeito passivo universal e cujo conteúdo é uma
prestação negativa de não fazer.
b) Inadimplemento
Os direitos a uma prestação são os únicos direitos que podem se inadimplidos ou
lesados, pelo não cumprimento da prestação devida de dar, fazer ou de abstenção310.
Inadimplemento/lesão é um fenômeno jurídico que só ocorre no direito à prestação.
c) Pretensão
O inadimplemento do direito de prestação faz nascer a pretensão (art. 189 do CC).
Pretensão é o poder de exigir o cumprimento do direito de prestação; é seu conteúdo. O
credor de um direito (pólo ativo) possui a pretensão que obriga o devedor (pólo passivo) a
cumprir a prestação.
CREDOR:
Pretensão DEVEDOR:
Prestação
d) Prescrição
A prestação é instituto intimamente relacionado com a prescrição, pois somente os
direitos de prestação sofrem os efeitos da prescrição. Assim, só direitos de prestação
prescrevem.
A prescrição começa a contar do inadimplemento/lesão, ou seja, da violação do direito ao
qual estava obrigado o sujeito passivo, já que é nesse momento que surge a pretensão (art. 189).
A prescrição atinge a pretensão, sendo esta o conteúdo do direito a um prestação.
OBS: A prescrição sempre diz respeito à ação condenatória. Ela precisa de execução. Se a execução
será realizada no mesmo processo ou em processo autônomo, não há importância teórica (mas
somente prática).
310 A pessoa é inadimplente quando deixa de adotar uma conduta devida. Se não há qualquer conduta que seja devida, não há inadimplemento.
700
e) Execução
A efetivação dos direitos de prestação ocorre por meio da tutela executiva (não é por
acaso que a execução pressupõe o inadimplemento, fenômeno adstrito aos direitos de prestação),
através da qual se realizam materialmente. Os direitos de prestação precisam de uma realização
material porque, para que se efetivem, é preciso que a conduta devida seja realizada (que a coisa
seja entregue, que o fazer seja feito, que a abstenção seja garantida).
O nome que se dá à realização material da prestação devida é execução.
Execução, em direito processual, significa cumprimento da prestação.
Somente pode haver execução se houver inadimplemento:

Art. 580 do CPC. A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa,
líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.
A propositura da execução interrompe a prescrição:

Art. 617 do CPC. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a
citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.
Sempre que se estudar execução, estar-se-á estudando direitos a uma prestação. Não é
sem razão que os tipos de execução são os tipos de prestação. Assim, no CPC, a execução se
divide de acordo com o tipo de prestação pretendida. Haverá: execução de fazer, não fazer, dar
coisa, dar dinheiro.
I. Tipos de execução311:
o Execução Voluntária – quando o próprio devedor cumpre a prestação. A execução
voluntária é chamada de cumprimento. É um modo de extinção do contrato.
OBS: Alguns autores preferem não designar o cumprimento voluntário de execução (que reservam ao
cumprimento forçado). Designam o cumprimento voluntário de cumprimento, simplesmente. Se
aparecer no concurso: “distinga cumprimento de execução”, é para distinguir execução forçada de
voluntária.
o Execução Forçada – Quando se vai ao Judiciário solicitar o cumprimento forçado do

direito a uma prestação.
II. A execução de uma prestação pode fundar-se em:

o Título judicial (decisão) ou;
o Título extrajudicial.
III. Tipos de processo em que a execução pode ocorrer:

A execução forçada pode ocorrer como a fase de um processo ou como objeto de um
processo autônomo.
o Processo Sincrético – é o processo que serve para dois propósitos: efetivar (elaborar o
título judicial) e executar. O processo sincrético executa apenas títulos judiciais que imponham
obrigação de fazer, não-fazer, entregar coisa ou dar dinheiro.
Hoje, a execução de título judicial, no Brasil, é sincrética, não havendo mais necessidade de se ajuizar
311 São os chamados “módulos processuais executivos”.

701
um processo autônomo para executar uma decisão. Isso não quer dizer que não haja execução no
processo sincrético nem que só haja execução dentro do processo sincrético (pois permanece a
possibilidade do processo autônomo de execução)312.
o Processo Autônomo – é o processo que visa executar título pré-constituído. Em regra,

somente executa título extrajudicial, mas existes exceções em que o título judicial é executado
por processo autônomo. Casos de ajuizamento de processo autônomo:
a) Título extra-judicial
b) Título judicial
Execução de sentença arbitral (pois, como vimos, a arbitragem é
uma forma de execução);
Execução de sentença estrangeira (homologada pelo STJ);
Execução de sentença penal condenatória
Execução de sentença contra a Fazenda Pública.
Não pode haver execução sem processo. Seja o processo de execução autônomo ou
sincrético, a execução sempre ocorrerá no âmbito de um processo.
IV. A execução se divide em:

o Execução Direta (execução por sub-rogação) – O Estado faz com que a prestação seja
cumprida, independentemente da participação/colaboração do devedor. Ou seja, o Estado ignora
o devedor e age por ele. O Estado cumpre diretamente a prestação. A execução direta é a
execução por excelência. Para muitos autores, inclusive, só existe esse tipo de execução. Essa é
uma execução muito visível, constrangedora e, portanto, mais cara.
Ex: O sujeito tinha que demolir um muro e não fez o Estado derruba por ele; o sujeito tinha que
pagar uma quantia ao credor, e não fez o Estado faz a penhora do bem, leiloa e paga o credor.
o Execução Indireta – O Estado força o devedor a cumprir a prestação por si próprio.

Quem cumpre a prestação é o devedor, após ser pressionado (constrangimento psicológico) pelo
Estado. É o caso de fixação de multa, de pena de prisão civil.
O Estado pode fazer a execução indireta, forçar psicologicamente o devedor a cumprir
uma prestação, incutindo-lhe medo (constrangimento psicológico. Ex: pague alimentos sob pena
de prisão civil) ou prêmio (ex: cumpra a obrigação com desconto nas custas processuais). Esse
tipo de mecanismo de execução indireta por recompensa se chama sanção premial.
A sanção premial é a recompensa para o cumprimento da prestação.
A execução indireta tem ganhado prestígio e se disseminado, por ser invisível e muito
mais barata, apesar de alguns autores, já ultrapassados, considerarem que a execução indireta não
é execução.
Inicialmente, houve quem relacionasse a execução indireta apenas para as obrigações infungíveis.
Embora ainda exista uma tendência legislativa a conferir à tutela das obrigações de fazer e não-fazer a
técnica da execução indireta, e a atribui às obrigações de pagar quantia a técnica da execução por sub-
rogação, essas co-relações não existem mais, somente se podendo definir o tipo de execução a ser
adotado diante do caso concreto.
312 OBS: O principal livro no Brasil sobre execução é o de Araken de Assis. Até a 7ª edição é chamado de Manual do Processo
de Execução. A partir da 8ª edição, passou a denominar-se Manual da Execução.
702
A execução, seja fundada em título judicial ou em título extrajudicial, seja em processo

sincrético ou em processo autônomo, poderá ser direta ou indireta.
f) Correlação entre os institutos e o direito a uma prestação

Direitos de prestação, inadimplemento (lesão ou violação), pretensão, execução e
prescrição são institutos correlatos, conforme se extrai do art. 189 do CC.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos
prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Nasce a Que gera a Que se extingue pela

PRETENSÃO EXECUÇÃO PRESCRIÇÃO
INADIMPLEMENTO
do direito a uma
prestação
Surge um DIREITO
DE PRESTAÇÃO
g) Ação de prestação
Ação de prestação é uma ação pela qual se afirma a existência de um direito a uma
prestação em face do réu e se pede o seu reconhecimento. Sempre que a pessoa for ao Poder
Judiciário pleitear um direito à prestação, estará se valendo de uma ação de prestação.
Assim, ação de prestação é toda aquela que veicula o direito a uma prestação.
h) Histórico da “sincretização” da execução da ação de prestação

Existem quatro momentos históricos que devem ser levados em consideração para
compreensão do processo de desenvolvimento da ação de prestação:
I. Primeiro momento histórico: 1973 época não sincrética

Em 1973, quando saiu o novo Código de Processo as ações de prestação NÃO eram
ações sincréticas. As ações eram, em regra, ações de puro conhecimento, de reconhecimento.
Eram ações em que a pessoa apenas obtinha o reconhecimento do direito, mas não a sua
efetivação. Para obter a execução, era necessário, de posse da sentença (título judicial), ajuizar
um processo de execução autônomo.
A essas ações de prestação dava-se o nome de ações condenatórias.
703
A ação condenatória, nessa época, era vista como uma ação pura, uma ação de puro
conhecimento.
Pois bem. Excepcionalmente, em alguns poucos casos de procedimentos especiais, o
legislador previa hipóteses de ações de prestações sincréticas. Esses procedimentos eram
especiais justamente porque eram sincréticos. Os procedimentos especiais tratavam de ações de
prestação pelas quais se poderia obter reconhecimento efetivação em um mesmo processo. Isso
era raro. Era o caso das ações possessórias e do mandado de segurança.
Diante dessa realidade, havia quem considerasse que as ações de prestação não-
sincréticas seriam apenas as ações condenatórias. Como as ações sincréticas eram especiais, os
doutrinadores resolveram chamá-las de mandamentais ou executivas em sentido amplo, para
não correr o risco de confundi-las com as ações condenatórias.
Nesse momento histórico, a semelhança entre as ações condenatória, mandamental e
executiva era que todas conformavam ações de prestações. A diferença era que a condenatória
era uma ação de puro conhecimento, autorizando uma futura execução em processo autônomo,
enquanto as demais eram sincréticas, realizando o conhecimento e a execução no mesmo
processo.
A distinção entre mandamentais e executivas lato senso (ambas sincréticas) se dava pelo
modo de executar. A ação mandamental era realizada por execução indireta, enquanto a ação
executiva em sentido amplo era realizada por execução direta.
Em suma, as ações de prestação eram assim dividas:

a) Ações não-sincréticas – AÇÕES CONDENATÓRIAS
b) Ações sincréticas:
o EXECUTIVAS EM SENTIDO AMPLO (Execução direta)
o MANDAMENTAIS (Execução indireta)
o
Importante: Uma parcela da doutrina não aceitava essa distinção.
Para essa parcela da doutrina, todas as ações de prestação deveriam ser chamadas de
ações condenatórias, pois todas teriam por objetivo condenar o réu a uma prestação de fazer, não
fazer ou dar. Essa corrente dizia que o fato de processo ser sincrético, ou não, não alteraria a
natureza da ação, se referindo apenas à técnica.
Surgiu, então, a divisão da doutrina em duas concepções:
 Concepção Quinária das ações – Defendida pela corrente que entendia que existiam
ações condenatórias, mandamentais e executivas em sentido amplo que, junto às ações
constitutivas e declaratórias, somavam cinco.
 Concepção Ternária – Defendida pela corrente que afirmava que existiriam apenas três
tipos de ação: declaratória, constitutiva e condenatória.
II. Segundo Momento Histórico: 1994 => Prestações de Fazer e não-Fazer

[
Em 1994, o legislador (primeira etapa da reforma do CPC ) generalizou o sincretismo

para as prestações de fazer e não-fazer. Todas as ações de prestação de fazer e não-fazer
passaram a ser sincréticas.
704
O art. 461 foi o artigo símbolo dessa época, que provocou toda essa transformação.
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz
concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências
que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
A sentença de fazer seria executada imediatamente. Como todas as ações de fazer e não-
fazer eram sincréticas, houve quem dissesse que não haveria mais ação condenatória de fazer ou
de não fazer, que somente poderiam gerar ações mandamentais ou executivas. Só haveria ação
condenatória para as ações de dar (entregar coisa ou pagar quantia).
Os professores, na faculdade, diziam que não se podia mais pleitear a condenação,
quando a prestação fosse de fazer ou de não fazer.
O art. 287 do CPC, que trata de prestações de fazer e não-fazer, tem importância histórica, pois
demonstra essa mudança de pensamento. Em 2002, alterou-se sua redação, que afirmava “se o autor
pedir a condenação do réu”, para “seja imposta ao réu”, por se considerar atécnico utilizar o verbo
“condenar” no tratamento de obrigações de fazer e não-fazer, que teriam deixado de ser ações
condenatórias, para constituir categorias próprias de ações mandamentais e executivas.
A corrente da concepção ternária continuava afirmando que não havia necessidade de

distinguir entre as ações mandamentais, executivas em sentido amplo e condenatórias. Para essa
corrente, a reforma reforçou o entendimento de que era tudo condenatória.
III. Terceiro Momento Histórico: 2002 => Prestação de Entrega de Coisa (dar)
Em 2002, o legislador generalizou o sincretismo para abrigar também as ações de
entrega de coisa (ações de dar). As únicas ações de prestação não-sincréticas que sobraram
foram as ações de dar quantia.
Aí toda discussão iniciou de novo. Os defensores da corrente quinaria afirmavam que não
se poderia mais pleitear, na petição inicial, “condenação” no caso de entrega de coisa (a ação
condenatória serviria somente para pagar quantia). Por outro lado, os defensores da corrente
ternária continuaram achando que tudo era a mesma coisa.
Na fase de 2002, o artigo símbolo é o art. 461-A do CPC.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica,
fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
IV. Quarto Momento Histórico: 2005 => Prestação de Entregar Dinheiro

Em 2005, o legislador terminou de sincretizar tudo, tornando as ações de pagar dinheiro
em ações também sincréticas. Nessa fase, o artigo símbolo é o art. 475-J do CPC.
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação,
não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no
percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II,
desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
E aí, como é que ficaram as correntes? Já que agora que todas as ações de prestação são
sincréticas, não existiriam mais ações condenatórias?
Para manter a lógica do pensamento da ação quinária, segundo a qual somente seria ação
condenatória a não-sincrética, seria necessário afirmar que não existiriam mais ações condenatórias.
Na opinião de Fredie, ficam duas opções: ou se refaz a classificação quinária, em outros termos, ou se
constata que a corrente ternária estava certa, e que toda ação de prestação é condenatória (não
havendo por que distingui-las em mandamentais e executivas em sentido amplo).
705
V. Atualidade
Antes havia duas concepções, a ternária e a quinária. Com a reforma de 2005 o quadro
doutrinário ficou assim dividido:
o Corrente Quaternária – Como todas as ações de prestações agora são sincréticas, não
existe mais ação condenatória. Essa corrente é surpreendente, mas coerente com o pensamento
sempre defendido pela posição quinaria. Assim, existiriam as ações declaratória, constitutiva,
mandamental e executiva em sentido amplo. (Ada Pelegrini).
Mas e aí? Ficou abolido o verbo “condenar”? Fredie considera que essa corrente não se
justifica.
o Concepção Trinária – As ações mandamentais e executivas seriam espécies de ações

condenatórias. Essa é a corrente defendida por Fredie.
Quem adota a concepção trinaria, hoje, distingue as ações mandamentais e executivas
como espécies de condenatórias, pelo modo de sua execução (uma por execução direta e
outra por execução indireta).
- Ação condenatória – é o gênero do que são espécies:
- Ação Executiva - em caso de execução DIRETA.
- Ação Mandamental - em caso de execução INDIRETA.
o Concepção Quinária – Hoje em dia, no Brasil, o principal defensor da classificação

quinária é o prof. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, da Escola do Rio Grande do Sul.
Ele teve que reestruturar a classificação quinária, e redimensionar a diferença entre ações
condenatórias, mandamentais e executivas.
Defende de que ainda existem os cinco tipos diferentes de ação. Essa corrente defende a
distinção de acordo com o tipo de prestação a que se refere a ação:
Ele distingue as ações conforme o tipo de prestação. Assim, será o tipo de prestação que
vai dizer se a ação é condenatória, executiva ou mandamental:
a) Ação Condenatória Prestações pecuniárias (obrigação de dar quantia).
b) Ação Executiva Prestações de entrega de coisa.
c) Ação Mandamental Prestações de fazer ou não fazer.
Fredie diz que não dá para concordar com isso. A decisão do juiz que manda pagar
alimentos sob pena de prisão é mandamental, mas é de entrega de quantia (que, no esquema de
Carlos Alberto, seria caso de ação condenatória).
A demolição de muro (obrigação de fazer), por exemplo, é um caso de ação executiva
que, pelo conceito de Carlos Alberto, seria mandamental.
É o direito discutido que tem que transformar o modo de prestação.
QUESTÃO: As ações condenatórias se sujeitam à prescrição. Verdade, porque são ações de prestação.
QUESTÃO: As ações condenatórias ensejam a execução. Verdade.
QUESTÃO: A ação mandamental se vale da técnica da execução indireta. Verdade.
2. Ações Constitutivas
706
As ações constitutivas se relacionam com os direitos potestativos (enquanto as ações

condenatórias se relacionam com o direito a uma prestação).
Só é possível compreender o que é uma ação constitutiva se soubermos o que é um
direito potestativo.
DIREITO POTESTATIVO: É o direito de interferir na esfera jurídica de outro sujeito.

Sempre que se puder criar, alterar ou extinguir situações jurídicas temos um direito potestativo.
Não há qualquer prestação devida.
a) Estado de Sujeição
No lodo ativo temos o poder de criar, extinguir ou alterar e no lado passivo temos o
estado de sujeição. O sujeito passivo de um direito potestativo não deve nada, não tem que
prestar nada, basta a ele se submeter ao poder da parte ativa.
b) Impossibilidade de inadimplemento
Os direitos potestativos não se relacionam com nenhuma prestação, com nenhum dever,
porque o direito é de submeter outrem a uma mudança jurídica. Como não há um dever imposto
a outra pessoa, os direitos potestativos não podem ser inadimplidos. Da mesma forma como não
se pode falar em inadimplemento, não se pode falar em execução.
c) Prescindibilidade de execução
O direito potestativo não precisa de execução porque não há um ato material a ser
praticado, já que a transformação se dá no mundo jurídico.
O mundo jurídico é um mundo das idéias. Não é o que acontece fisicamente. Situações jurídicas
nascem, se transformam e se extinguem sem que ninguém as veja, toque. Competência, capacidade
são institutos jurídicos que não se relacionam com o mundo dos fatos. Não existem faticamente. O
direito potestativo, como se refere ao mundo jurídico, que não pode ser realizado materialmente, não
gera obrigação de prestação.
Não se pode falar em execução de direito potestativo porque não há ato material devido.
A efetivação do direito potestativo se dá no mundo mágico, ideal do direito, e não com a
realização material de um ato.
No mundo do direito, basta uma palavra para alterar as situações jurídicas. Assim, o
direito potestativo se efetiva pelo verbo e não pelo ato. Basta que o juiz diga “caso”, “dissolvo”,
“anulo”, “rescindo” para que o casamento, a dissolução, anulação, rescisão sejam efetivados.
EXEMPLO: O casamento não gera alteração no mundo material, dos fatos, mas apenas no mundo
jurídico. A pessoa usa a aliança justamente para que seja possível que as outras pessoas conheçam sua
condição de casadas, que só existe no mundo jurídico, e não dos fatos.
Enquanto os direitos de prestação precisam de condutas concretas para se efetivar, o

direito potestativo é concretizado pela palavra.
QUESTÃO: A sentença constitutiva não gera título executivo. Verdade, porque não há o
que executar. Basta o juiz falar que o direito potestativo se concretiza/efetiva, sem precisar
de execução.
d) Decadência
707
Como não há prestação, inadimplemento, execução, não há prescrição. O prazo para

exercício dos direitos potestativos, portanto, é de decadência.
Questão: As ações constitutivas se submetem a prazo decadencial. Verdade, pois a
constitutiva de relaciona a direitos potestativos.
A prescrição tem a ver com os direitos de prestação, enquanto a decadência mantém

relação com o direito potestativo.
Quando se relaciona a ação constitutiva com o prazo decadencial, não se está afirmando
que toda ação constitutiva tenha prazo. Somente significa que, quando houver prazo para seu
exercício, este será decadencial. Exemplo de ação constitutiva que não tem prazo: ação
constitutiva de separação.
e) Ação Constitutiva
Ação constitutiva é aquela que veicula a afirmação de um direito potestativo.
E como a ação constitutiva é o instrumento de certificação e efetivação de direitos
potestativos, ela cria, altera ou extingue situações jurídicas, sendo esse o seu conceito: é a ação
que cria, altera ou extingue situações jurídicas.
QUESTÃO: Sentença constitutiva (que acolheu uma ação constitutiva) não permite a
execução. Verdade.
Sentença constitutiva não é título judicial executivo porque o direito potestativo não se
executa.
Exemplos de direitos potestativos: direito de anular, de resolver um contrato; direito de
rescindir uma sentença, direito ao divórcio, direito de separar-se.
Exemplos de ações constitutivas: ação anulatória; ação rescisória; ação de resolução de
contrato, divórcio; ação de separação etc.
f) Regra de eficácia ex nunc

Costuma-se dizer que as ações constitutivas têm eficácia ex nunc, cujos efeitos só se
produzem dali para frente. De fato, essa é a regra, mas existem exceções.
Há ações constitutivas que produzem efeitos retroativos. Exemplo:
Art. 182 do CC. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se
achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Assim, a ação constitutiva anulatória tem eficácia retroativa.

A sentença em ação constitutiva não precisa ser constitutiva necessariamente. Somente
será constitutiva quando procedente. Se improcedente, não haverá alteração do mundo jurídico.
DIREITO DE PRESTAÇÃO DIREITO POTESTATIVO
Existe no mundo dos fatos. Existe apenas no mundo jurídico, ideal.
Gera a ação condenatória. Gera ação constitutiva.
Efetiva-se pelo ato material do demando Efetiva-se pela fala do juiz (não está sujeito
(está sujeito ao inadimplemento). ao inadimplemento, pois não há ato material
devido).
Gera pretensão.
708
Necessita de execução. Não gera pretensão.

Extingue-se pela prescrição, cujo termo Não precisa de execução.
inicial é a violação do direito. Extingue-se pela decadência, cujo termo
inicial é o nascimento do direito.
QUESTÃO AGU/04: O efeito extintivo chamado prescrição atinge os direitos subjetivos a uma
prestação, a qual, em regra, é veiculada por meio de uma ação predominantemente condenatória. O
efeito extintivo chamado decadência atinge os direitos sem pretensão, ou seja, os direitos potestativos,
veiculados, em regra, mediante ação preponderantemente constitutiva. Verdade.
QUESTÃO ADV/DF/2003: A prescrição e a decadência são prazos extintivos, sendo que o início de
suas contagens se dá com o nascimento do direito. Falsa, porque embora o início da contagem a
decadência ocorra com o nascimento do direito, o início do prazo prescricional ocorre com a violação
do direito, com seu inadimplemento.
2.1. Polêmicas relacionadas às ações constitutivas

São cinco ações que para Fredie são constitutivas, mas há quem as considere
declaratórias:
 AÇÃO DE INTERDIÇÃO – É uma ação para tirar a capacidade de alguém

(extinguir uma situação jurídica), para torná-lo incapaz. Tanto é constitutiva que o sujeito
só passa a ser interditado (com todas suas limitações e benefícios) após a sentença.
Polêmica: A maioria dos civilistas entende que a ação de interdição é declaratória
(operando efeitos ex tunc), pois atesta uma situação pré-existente de incapacidade. Mas não se
pode confundir o que é fato do que é situação jurídica. O sujeito não era incapaz (situação
jurídica) antes da interdição, mas apenas doente mental (fato). Assim, a interdição não é uma
ação para declarar uma doença (que já existia), mas para extinguir a situação jurídica de
capacidade, o que só é possível com a atuação do juiz.
 AÇÃO DE FALÊNCIA – A ação de falência é uma ação para retirar a capacidade

do sujeito de gerir, administrar o próprio negócio. É, portanto, uma ação claramente
constitutiva.
Polêmica: Muitos livros de direito comercial classificam a ação de falência como ação
declaratória. Os comercialistas acham que a ação de falência serve para declarar a falência pré-
existente. Mas isso é uma ingenuidade, pois a ação de falência serve para retirar a capacidade do
comerciante de administrar seu próprio negócio (situação jurídica), e não para declarar a
existência de uma situação de falência (fato). Por isso se fala em decretação da falência (que
muda a situação jurídica do comerciante) e não de declaração de falência.
O juiz, tendo em vista a inadimplência (fato), retira do comerciante uma capacidade
jurídica (situação jurídica).
 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Fredie, Pontes de
Miranda e Kelsen consideram que a ação direta de inconstitucionalidade é constitutiva,
servindo para invalidar, desfazer a lei que tem um vício grave de inconstitucionalidade.
Polêmica: Para a maior parte dos constitucionalistas, a ADI é declaratória.
Prevalece o entendimento de que a ADIn é uma ação declaratória: que a lei sempre foi
defeituosa, e o STF vai apenas reconhecer que ela nunca fez parte do sistema. Essa é a corrente
709
majoritária.
 AÇÃO DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO – para os civilistas, uma das
diferenças entre nulidade e anulabilidade é que a primeira trata de um defeito mais grave,
e a segunda de um defeito menos grave.
Com base nisso, os civilistas distinguem entre ação anulatória (indiscutivelmente
constitutiva) e ação de nulidade, afirmando que esta é declaratória (possuindo efeitos ex tunc).
Invalidar não é retirar a eficácia do ato, mas desfazer um ato defeituso. Quem invalida
desfaz um ato defeituoso.
O inadimplemento pode ocorrer pelo desfazimento ou pelo defeito.
O desfazimento pode ser por meio de revogação ou resolução. Revogar é o desfazimento
por ato de vontade (o sujeito tira a vontade que colocou no ato. Ex: revoga a doação). Resolver é
um outro tipo de desfazimento: é desfazer o negócio pela onerosidade excessiva ou pelo
descumprimento.
Se ambas as ações anulatória e de nulidade desfazem o ato jurídico, ambas devem ser
constitutivas.
Para Fredie (e outros civilistas, como Pontes de Miranda), a ação de nulidade absoluta é
uma ação constitutiva, mas com efeitos e requisitos diversos da ação de anulabilidade (não tem
prazo, pode ser requerida por qualquer um, pode ser de ofício, não convalesce, gera efeitos ex
tunc), porque ambas as ações pretendem o desfazimento do ato por um defeito dele, ou seja,
invalidá-lo.
Se esse defeito gerou nulidade ou anulabilidade, isso varia conforme o direito positivo,
porque ambas sempre geraram um defeito que invalida um ato.
 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – A ação sempre foi

entendida como uma ação declaratória do vínculo de filiação.
Polêmica: O direito de família foi tão alterado que surge, hoje, uma distinção que
antigamente não existia: a distinção entre pai (vínculo JURÍDICO de paternidade) e genitor
(vínculo de FATO biológico, genético, cromossômico).
Nós, da cultura ocidental, sempre identificamos o genitor com o pai pois, normalmente,
quem forneceu o cromossomo assume o vinculo jurídico com o ser que surgir da cópula. Ocorre
que é possível que o sujeito seja pai sem ser genitor (por adoção, por inseminação artificial
heteróloga etc.).
Com base nisso, a ação de investigação de paternidade deve ser compreendida como uma
ação constitutiva de atribuição da situação jurídica de paternidade, já que a paternidade é
um vínculo jurídico, que pertence ao mundo jurídico, e não um fato do mundo fático. Assim, a
ação de investigação deixa de ser declaratória e passa a ser constitutiva.
O nome deveria ser alterado, pois o que se pretende não é investigar a paternidade, mas atribuir
paternidade. A investigação é o meio.
A investigação de paternidade passou, então, a ser uma ação para atribuir paternidade a
quem era pai biológico, mas não tinha vínculo de paternidade. Ou seja, ela constitui alguém na
paternidade.
Essa é a polêmica mais nova, diante da lei de 2009.
710
3. Ação Meramente Declaratória

Ação meramente declaratória é aquela pela qual se pede a declaração (i) da existência, (ii)
da inexistência ou (iii) do modo de ser de uma situação jurídica. Não se pretende efetivar
qualquer direito, nem potestativo, nem de prestação, mas somente para CERTIFICAR (dar
certeza).
Importante: Os livros geralmente não apontam o “modo de ser” como algo a ser
certificado pela ação declaratória. Mas o modo de ser é importante para se compreender a
súmula 181 do STJ.
Súmula 181 do STJ - É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto a exata
interpretação de cláusula contratual. (DJ 17.02.1997)
Normalmente os livros se referem ao “modo de ser da relação jurídica”, mas convém

utilizar a expressão “modo de ser da situação jurídica”, que é um conceito mais amplo que
“relação jurídica”.
A certificação será quanto à existência, inexistência ou modo de ser de uma situação jurídica.
a) Imprescritibilidade das ações meramente declaratórias

Porque não servem para efetivar qualquer direito, as ações meramente declaratórias são
IMPRESCRITÍVEIS.
b) Ação declaratória de relação jurídica

Os fatos não podem ser objeto das ações declaratórias. Não se pode pedir para que o
juiz declare fato, mas apenas que declare relações/situações jurídicas.
Na ação declaratória não há inovação, o juiz não pode criar uma relação jurídica com
base em fato. A ação só pode declarar uma situação jurídica, um vínculo jurídico, uma relação
jurídica pré-existente. Assim, a pessoa não pode ajuizar ação declaratória para que o juiz declare
seu amor, que o juiz declare que o outro bateu em seu carro etc.
Só existe uma exceção de ação declaratória sobre fato: ação declaratória de falsidade de
documento.
c) Exemplos de ações declaratórias:

Ação de usucapião; ação de consignação em pagamento; ação declaratória de
constitucionalidade; ação para declarar a inexistência de relação jurídica tributária (é muito
comum na prática); ação de falsidade de documento; ação de reconhecimento de união estável
(não é para declarar fato, mas a existência do vínculo jurídico de união estável).
Art. 4º do CPC. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica (ou modo de ser da situação jurídica);
II - da autenticidade ou falsidade de documento (única ação declaratória de fato, por expressa
previsão em lei).
d) Interesse de agir da ação declaratória

Os maiores problemas relacionados ao interesse de agir concentram-se no estudo da ação
711
Para que haja interesse na ação declaratória, é necessário que haja uma dúvida quanto a
um problema concreto, uma dúvida quanto a uma relação jurídica. Não é possível, portanto,
fazer consulta ao Judiciário por meio de ação declaratória, por falta de interesse de agir (com
exceção à Justiça Eleitoral, que atua como órgão consultivo/opinativo).
O legislador admite haver interesse-utilidade na pretensão declaratória que busca a
obtenção de certeza jurídica nas seguintes hipóteses: controvérsia sobre a existência de relação
jurídica; controvérsia sobre a autenticidade/falsidade de documento; quando houver violação de
um direito.
No caso de controvérsia concreta quanto à existência/inexistência de relação jurídica,
cabe ao demandante demonstrar a necessidade da intervenção jurisdicional.
No caso da ação declaratória de constitucionalidade, é necessário que o autor indique a
existência de relevante controvérsia judicial sobre a aplicação do ato objeto da demanda, de
modo a justificar o abalo da presunção de legitimidade de que goza o ato normativo. Isso é o que
Gilmar Mendes chama de legitimação para agir in concreto, embora para Fredie pareça dizer
respeito ao interesse de agir.
Considera-se haver interesse de agir na ação meramente declaratória com o objetivo de
identificar a exata interpretação de cláusula contratual (súm. 181 do STJ) e para reconhecimento
de tempo de serviço para fins previdenciários (súm. 242 do STJ).
[[
d) A ação declaratória no lugar da condenatória

Compreendendo o parágrafo único do art. 4º do CPC:
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.
O direito que pode ser violado é o direito de prestação. Na norma, portanto, está dito que,
uma vez violado um direito a uma prestação, o titular desse direito pode propor uma ação
condenatória (o que costuma acontecer) ou, se preferir, pode optar por propor uma ação
Ou seja, o parágrafo único autoriza a propositura de ação meramente declaratória quando
já seria possível ajuizar a ação condenatória. Essa é uma ação esdrúxula, pois o sujeito que já
pode condenar, não tem por que querer só declarar.
EXEMPLO: Wladimir Herzog foi um jornalista encontrado morto em uma cela de delegacia
enforcado em 1975 em uma situação em que não seria possível, faticamente, que ele tivesse se
suicidado (de joelhos). Clarice Herzog, a viúva de Wladimir, ajuizou uma ação meramente
declaratória da responsabilidade da União pela morte de seu marido, com base no art. 4º, parágrafo
único. A União, em sua defesa, alegou que lhe faltava interesse processual. O Tribunal confirmou que
o parágrafo único do art. 4º autorizava a atuação jurídica da viúva.
Para os historiadores brasileiros, a morte de Wladimir Herzog foi o momento a partir do qual a
ditadura começou a cair, pois foi a partir daí que a sociedade começou a se mobilizar contra a
ditadura. Pela religião judaica, o suicídio é ilícito, impedindo o enterro da pessoa no cemitério
normal. Mas o rabino enterrou Wladimir no cemitério regular, em um ato silencioso de rebeldia
contra o atestado do IML de que Wladimir tinha se suicidado. A atitude do rabino gerou uma
repercussão social muito grande.
e) Execução da ação declaratória do parágrafo único do art. 4ª

O sujeito que ganha essa ação declaratória, se depois quiser a efetivação do direito, o que
vai fazer? Se fosse ação condenatória, ele executaria. Mas nesse caso de ação declaratória, o que
ele pode fazer?
712
 1ª Corrente: O sujeito tem que entrar com uma ação condenatória, pois só vai poder
efetivar se tiver condenação. Essa é a concepção mais difundida, embora absurda (pois se propõe
ação condenatória com a certeza de seu êxito).
 2ª Corrente: Não teria sentido ajuizar uma nova ação condenatória, pois ela seria
baseada em coisa julgada, em que o autor não poderia perder. Só falta apurar o quantum. Por
isso, essa corrente começou a defender a executividade da sentença meramente declaratória nos
casos do parágrafo único do art. 4ª (que pode servir como título executivo, ser executada), já que
ela reconhece um direito a uma prestação exigível. Não seria necessário ajuizar nova ação, sendo
suficiente a ação de liquidação. O principal autor a defender isso foi Teori Zavascki (ministro do
STJ).
A partir de 2003, o STJ passou a reconhecer a executividade de sentenças declaratórias
que reconhecem direitos exigíveis.
Com a reforma de 2005, que fixou o art. 475-N do CPC, essa discussão perdeu força:
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não
fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
O texto antigo apontava como título executivo judicial a sentença condenatória, mas o
inciso I do novo texto afirma ser título executivo a sentença que reconheça a existência de
obrigação, sendo irrelevante sua natureza jurídica (que pode ser condenatória ou declaratória
nas hispóteses do parágrafo único do art. 4º). Assim, é possível a execução de sentença
declaratória, sempre que ela declare um direito exigível.
OBS: faz-se essa ressalva porque no caso de obrigação ainda não exigível, embora não seja possível o
ajuizamento de ação condenatória, é possível o ajuizamento de ação meramente declaratória.
Fredie ressalva que esse texto novo pode ser considerado formalmente inconstitucional
(mas a inconstitucionalidade ainda não foi declarada, ou, na concepção dele, constituída). Mas,
ainda que haja a repristinação da lei anterior, será possível a execução da sentença declaratória,
pois já havia decisões nesse sentido antes da lei 11.232/2005.
O que aconteceu foi que o dispositivo foi alterado pelo Senado, sem retornar à Câmara para
ser examinado. Há inconstitucionalidade?
Haverá inconstitucionalidade se a pessoa entende que o Senado apresentou uma inovação
no texto da lei. Se, porém, a pessoa entende que o texto anterior já autorizava a execução de
sentença declaratória, como o STJ entendia (e já vinha decidindo nesse sentido antes
mesmo da alteração legislativa), não há inconstitucionalidade formal porque não houve
inovação, mas uma mera mudança de redação. Essa segunda concepção é a adotada por
Fredie.
f) prescrição e ação meramente declaratória

A ação meramente declaratória distingue-se da ação de prestação porque seu ajuizamento
não interrompe a prescrição, uma vez que não há comportamento do credor (titular da pretensão)
que revele sua vontade na efetivação da prestação. A pretensão é meramente de certificação.
O prazo para efetivação da sentença meramente declaratória, como não houve interrupção
da prescrição, conta-se desde a violação do direito, enquanto o prazo prescricional para
efetivação da sentença condenatória conta-se a partir do trânsito em julgado.
713
Diferenças
Ação Condenatória Ação Constitutiva Ação Declaratória
1) Veicula direitos de prestação; 1) Veicula direito potestativo; 1) Busca certificar situação jurídica.
2) Tem inadimplemento; 2) Não gera adimplemento; 2) Em regra, não pode se pautar em
3) Forma título executivo judicial; fatos.
3) Não forma título executivo
4) Gera execução; judicial; 3) Somente gera execução no caso do
art. 4º, parágrafo único do CPC.
5) Prazo prescricional. 4) Não gera execução;
4) É imprescritível.
6) Interrompe a prescrição 5) Prazo decadencial quando tem
prazo. 5) Não interrompe a prescrição.
714
Ponto 16.b. Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da

parte incontroversa da demanda.
Principais obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Anotações da aula do LFG. Resumo para o
25º concurso. ASSUMPÇÃO, Daniel. Manual de Direito Processual Civil, 2011. MARINONI.
Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito
Processual Civil, 2008 Juris.
Legislação básica: art. 329 e seguintes do CPC; art. 273, § 6º e art. 267 e 269.
Julgamento conforme o estado do processo

As providencias preliminares preparam o processo para que nele seja proferida uma
decisão, denominada julgamento conforme o estado do processo.
Há seis atitudes que o juiz pode adotar no julgamento conforme o estado do processo:
Extinção do processo sem julgamento do mérito
Extinção do processo com resolução do mérito em razão de:
 Autocomposição total
 Verificação de prescrição ou decadência
Julgamento antecipado do mérito da causa
Marcação de audiência preliminar de conciliação
Não sendo caso de audiência preliminar, determinação de realização da
audiência de instrução e julgamento, proferindo o despacho saneador.
Prolação de decisão parcial, sem extinção do processo.
1. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO

1.1. Notas sobre a extinção do processo
Segundo o art. 162, §1º, a sentença é ato que encerra o procedimento (de conhecimento
ou execução) em primeira instância313.
Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias
e despachos.
§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos
arts. 267 e 269 desta Lei.
O objetivo da lei que instituiu essa nova conceituação de sentença foi ressaltar que com a
sentença não há mais, necessariamente, a extinção do processo, mas de um procedimento. Mas,
para ser correto tecnicamente, será necessário apontar que nem toda decisão que tiver por
conteúdo uma das hipóteses dos artigos 267 e 269 do CPC terá por efeito a extinção do
procedimento (fase de conhecimento ou fase de execução). Exemplos314:
313 Importância da definição de qual decisão se trata: com base na qualificação da decisão (se sentença ou decisão interlocutória)
se saberá qual o recurso cabível (se apelação ou agravo).
314 Esses exemplos se referem a decisões interlocutórias (que devem ser impugnadas por agravo).
715
 Decisão que indefere parcialmente a petição inicial.

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;315
 Decisão que reconhece a decadência de um dos pedidos cumulados.
Art. 269 do CPC. Haverá resolução de mérito:

 Decisão que exclui um litisconsorte por ilegitimidade.
Os artigos 267 e 269 do CPC, portanto, não prevêem hipóteses em que necessariamente o
processo será extinto nem estabelecem matérias que sejam exclusivas de sentença (a despeito da
redação do art. 162, §1˚ do CPC).
Importância dos artigos 267 e 269 do CPC, para Fredie: Identificam o conteúdo das
decisões judiciais (determinando o que se considera como exame do mérito da causa – relevante
para a formação da coisa julgada material).
OBS: Mesmo havendo falta de um requisito processual de validade, o
magistrado pode ignorá-lo (se não houver prejuízo) e avançar e resolver o
mérito da causa. Isso porque o objetivo do processo é a solução do mérito,
sua própria razão de ser. Assim, é preciso sempre lembrar que o magistrado
tem o dever de examinar o mérito da causa, só não o fazendo quando houver
obstáculo intransponível.
1.2. Hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito

A extinção do processo pode ocorrer por:
I. INADMISSIBILIDADE
São os casos em que o processo é extinto sem exame do mérito porque tem algum
defeito, alguma invalidade. São requisitos de admissibilidade (análise preliminar) do mérito os
pressupostos processuais e condições da ação. As sentenças prolatadas em face da falta de algum
requisito de admissibilidade são chamadas de decisões TERMINATIVAS (ou “sentenças
processuais”). Na decisão que não analisa o mérito não há julgamento propriamente dito.
Os casos de inadmissibilidade estão previstos nos incisos I, IV, V, VI e VII (já estudamos
todos, só faltou parte do inciso V).
315 O indeferimento da petição inicial (art. 267, I) pode ocorrer ainda que algum pedido seja viável. Nesse caso, poderá haver a
“divisão” da inicial, devendo o juiz julgar a inépcia da ação em relação a alguns pedidos e manter a ação em relação a outros.
Nesse caso, então, apesar de ter declaração da inépcia da inicial, não haverá extinção do processo, o qual continuará em relação
aos outros pedidos.
716
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo; [falta de pressuposto
processual positivo]
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de
coisa julgada;
[carência da ação]
Vll - pela convenção de arbitragem;
Inciso I: Quanto ao indeferimento da petição inicial cumpre lembrar que se trata de

modalidade de extinção liminar, que ocorre sem a citação do réu.
Inciso IV: O inciso IV (ausência de pressupostos processuais) está correto porque se
refere apenas aos positivos (cuja falta leva à extinção do processo sem julgamento do mérito). Os
pressupostos negativos estão referidos no inciso V (perempção, litispendência e coisa julgada).
Obs: Não se deve declarar a nulidade se o juiz tiver condições de julgar o mérito em favor
da parte a qual aproveitaria a declaração de nulidade.
Art. 249, § 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem
aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará
repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
Inciso V: Há PEREMPÇÃO quando o sujeito perde o direito de demandar em razão de
ter abandonado, por três vezes sucessivas, o processo. A perempção não atinge o direito material,
que continua existindo, mas apenas o direito de cobrar o direito em juízo.
O que perime, porém, não é o direito abstrato de ação (constitucional), muito menos o
direito material. Perde o autor o direito de demanda (ação em sentido processual), até mesmo
pela via da reconvenção. A perempção é uma sanção que se aplica à prática de um ato ilícito,
consistente em um abuso do direito de demandar.
Art. 268, parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do
processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá
intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada,
entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
Inciso VII: Quando houver convenção de arbitragem (gênero que abrange cláusula
compromissórioa e compromisso arbitral), só haverá extinção do processo sem exame do mérito
se o réu opuser, pois a convenção pode ser afastada pelos próprios contratantes.
II. MORTE do autor cumulada com a intransmissibilidade do direito (art. 267, IX),
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
Cuidado em concurso: não é morte do autor que extingue o processo sem exame de
717
mérito, mas a concomitância da morte com a intransmissibilidade do direito. Se o direito for

transmissível, assume no lugar do autor o espólio.
As demandas indenizatórias em razão de dano moral são transmissíveis?

Para a doutrina majoritária, o direito de indenização a dano moral é patrimonial, de
forma que os sucessores do ofendido têm o direito de sucedê-lo na demanda judicial (STJ).
Parcela da doutrina entende que, apesar de patrimonial, o direito é personalíssimo, não
cabendo sua transmissão, o que enseja a aplicação do art. 267, IX do CPC.
III. REVOGAÇÃO
A revogação pode acontecer:
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das
partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o
autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
Revogação por desistência do processo (inciso VIII)

 É um ato unilateral pelo qual o autor abdica de seu direito de exame do pedido pelo
juiz, não renunciando ao direito discutido. Desistir da ação, na verdade, é desistir do
processo (e não do direito material). Revoga-se a demanda.
Por essa razão, a desistência do processo nada tem a ver com a renúncia ao
direito discutido. A renúncia ao direito discutido gera decisão de mérito,
enquanto a desistência do processo gera decisão que não é de mérito, mas de
revogação.
 A desistência só pode ser realizada EXPRESSAMENTE.
 A desistência demanda poderes especiais ao advogado (não pode ser uma procuração
genérica).
 A desistência só produzirá efeitos após homologação judicial.
Art. 158. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou
bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a
modificação ou a extinção de direitos processuais.
Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de
homologada por sentença.
 Se o réu já apresentou resposta, a desistência só será homologada com seu

consentimento (pois ao apresentar resposta, o réu passa a ter o direito à decisão de
mérito). Essa é a melhor interpretação do §4º do art. 267, pois se o réu for revel não
718
tem sentido em se esperar seu consentimento. Ou seja, o consentimento só é exigido

se o réu apresentar a resposta.
Art. 267, § 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não
poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.
Segundo Fredie, reiterada jurisprudência do STF, contudo, admite a
desistência do mandado de segurança a qualquer tempo,
independentemente da anuência do impetrado.
OBS: Na desistência de recurso o consentimento do recorrido é
dispensado:
Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do
recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.
 A desistência pode ser parcial (devendo prosseguir a causa quanto à parcela não
desistida).
 A desistência só pode ocorrer até a sentença.
 Se o réu, em sua defesa, pede a extinção sem exame do mérito, a doutrina diz que ele
não pode recusar a desistência (que produz o mesmo efeito), sob pena de haver
abuso de direito.
OBS: Utiliza-se muito a expressão “pedido de desistência”, mas isso está
errado, pois o autor não pede a desistência, mas simplesmente “desiste” e
pede “homologação”.
 O art. 3º da lei 9.469/97 diz que quando um ente público federal for réu, só poderá
concordar com a desistência do autor se o autor, além de desistir, renunciar o direito. A
lei pretende que haja uma decisão de mérito em favor do poder público.
OBS: Se o Poder Público, em sua defesa, houver feito pedido de extinção do
processo sem exame de mérito, não poderá exigir a renúncia do direito, sob
pena de praticar abuso de direito.
 Nos processos de controle concentrado de constitucionalidade não se admite

desistência.
 Na ação popular e na ação civil pública a desistência não gera extinção do processo,
mas sim a sucessão processual (um outro sujeito assumirá a posição do autor
desistente).
 A decisão que homologa a desistência gera o efeito anexo de prevenção do juízo para
julgar a demanda se ela vier a ser re-proposta (art. 253, II do CPC).
Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:
II - quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for
reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que
sejam parcialmente alterados os réus da demanda;
Revogação por abandono do processo pelas partes:

i. Abandono de ambas as partes por mais de um ano
719
 Essa extinção poderá ocorrer de ofício pelo magistrado.

 Antes de extinguir por abandono, o juiz tem que intimar pessoalmente as partes para em
48h colocarem o processo em andamento (prazo não peremptório316). Se as partes não fizerem
nada, ao juiz extingue o processo.
Daniel Assumpção entende que a intimação pode ser feita ao advogado, mas
que, se esse continuar inerte, é condição indispensável para a extinção do
processo que o juiz intime a parte pessoalmente (há julgados do STJ nesse
sentido).
O abandono do inciso II não existe, na prática (pois seria necessário que
ambas as partes tivessem que realizar atos e estivessem em atraso por mais
de 1 anos), mas o inciso III é comum.
 E
m razão do princípio processual do IMPULSO OFICIAL, a extinção por abandono só se justifica
se o prosseguimento do processo depender do comportamento das partes. O fato de o
processo estar, v.g, parado há 7 anos não gera, por si só, a extinção.
 N
ão é relevante à conduta omissiva o elemento subjetivo (dolo/culpa).
ii. Abandono da causa pelo autor por mais de 30 dias – OBS: É esse abandono que
se ocorrer três vezes consecutivas gera a perempção.
 Fredie e Daniel Assumpção entendem que, diferentemente do abandono por 1 ano
de ambas as partes, no presente caso a extinção do processo é SUBJETIVA,
devendo o juiz considerar as razões da inércia do autor, diante do caso concreto
(notadamente em razão da grave conseqüência decorrente da perempção).
 Também se exige a prévia intimação pessoal do autor - A extinção com base no
inciso III (abandono do autor, por 30 dias) deve ser precedida de intimação pessoa
da parte para em 48 h tomar uma providência.
 Se o réu já apresentou resposta, a extinção com base no inciso III só pode
ocorrer se ele pedir, já que passa a ter direito à sentença:
Súmula 240 do STJ. A extinção do processo, por abandono da causa
pelo autor, depende de requerimento do réu.
 Somente se configura o abandono se o autor deixa de praticar ato indispensável ao

prosseguimento do processo. O abandono do autor tem que ter tornado inviável o
prosseguimento do processo.
QUESTÃO: Analise a situação – o autor não pagou os honorários do perito
no prazo de 30 dias e o juiz extinguiu o processo por abandono. O JUIZ
AGIU MAL, pois a conseqüência do caso seria a desconsideração da
perícia e não do processo.
Se o autor não paga os honorários do perito, não quer dizer que abandonou o
316 O fato de esse prazo de 48 horas não ser peremptório indica que, sendo pedido o andamento do processo depois de vencido o prazo, mas
antes de o juiz ter extinguido o processo sem resolução de mérito, a provocação será admitida e o processo prosseguirá.
720
processo, mas apenas que o processo seguirá sem a perícia.

 Nas ações coletivas, o abandono pelo autor coletivo não gera extinção do
processo, mas sucessão processual (outro autor terá que entrar no lugar daquele
que abandonou. Ex.: MP no lugar da associação).
 No processo de execução o abandono não gera a extinção do processo, que deve
ser enviado ao arquivo para esperar a prescrição intercorrente (Daniel
Assumpção).
 Diferencia-se da desistência por ser TÁCITO.
IV. CONFUSÃO entre autor e réu

O Código coloca a confusão como hipótese de extinção do processo sem exame de
mérito.
Art. 267, X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
Confusão é a reunião, em uma mesma pessoa, das situações de credor e devedor317,
gerando a extinção do processo sem exame do mérito, pela aplicação literal do art. 267, X do
CPC.
Para Fredie, contudo, a confusão é um fato que extingue a obrigação (da mesma forma
que a transação, o pagamento, a compensação etc.) que, portanto, importa em análise de mérito
e faz coisa julgada material. De fato, quando o juiz reconhece qualquer fato que extingue a
obrigação (pagamento, compensação ou transação) extingue o processo com exame do mérito, só
no caso da confusão o legislador, por erro, definiu a extinção sem exame do mérito. Segundo
Daniel Assumpção, essa tese de Fredie (de que haveria erro do legislador) é minoritária.
Inteligência concursal: Se, em uma prova objetiva, aparece a transcrição do
artigo, deve-se marcar que a confusão extingue sem exame do mérito.
Tereza Arruda Alvim Walbier diz que a confusão gera carência de ação, pois, na
verdade, faltaria a condição da ação interesse processual.
1.3. Observações
I. Conseqüências da extinção do processo sem exame de mérito
Efeitos da extinção do processo sem exame do mérito:
 A decisão não formará coisa julgada material (somente processual), porquanto não
examinado o mérito da causa.
 A extinção do processo sem exame do mérito, em regra, não impede a re-propositura
da demanda.
obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não
será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos
honorários de advogado.
317 Cuidado para não cometer o erro de dizer na prova que “há confusão quando autor e réu são a mesma pessoa”. Isso não ocorre.
721
 Existe uma EXCEÇÃO, de extinção do processo sem exame do mérito que impede a re-
propositura: quando o juiz reconhece litispendência, perempção e coisa julgada318.
Nesses casos, a imutabilidade e indiscutibilidade da decisão têm efeitos projetados para
fora do processo, o que contraria a natureza endoprocessual da coisa julgada formal, única
espécie de coisa julgada gerada pela sentença terminativa.
Em razão dessa peculiaridade de impedir a re-propositura da demanda (efeito próprio de
coisa julgada material), há quem defenda que se trata de decisão que pode ser objeto de ação
rescisória (Fredie e Daniel Assumpoção).
Luiz Eduardo Mourão defende que o art. 268 traz hipótese de coisa julgada formal (já que
impede a re-propositura por razões processuais). Este autor também defende o ajuizamento de
rescisória neste caso.
O STJ já decidiu que essa ressalva do art. 268 é meramente exemplificativa, devendo
ser estendida às demais hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito. Entende o
tribunal que tanto isso é verdade que, quando se extingue o processo por morte, não é possível
re-propor a ação (argumento jocoso, diz Fredie).
Assim, para o STJ, qualquer motivo de extinção por inadmissibilidade impede a re-
propositura, pois só será possível voltar a juízo corrigindo o defeito que gerou a extinção do
processo. Haverá uma propositura com defeito corrigido e não re-propositura, propriamente dita.
Para Fredie, no final das contas, somente nos casos de revogação será possível propor a
ação de novo. Nos casos de morte, não será possível, por impossibilidade fática; nos casos de
invalidade, na linha do STJ, a demanda somente poderá ser novamente proposta com a correção
da invalidade (descaracterizando a re-propositura).
ATENÇÃO: Essa informação só deve ser utilizada se for perguntada, já que

consiste em aprofundamento que dificilmente será cobrado em questões
objetivas.
II. Questões de ordem pública

Segundo o §3º do art. 267, as matérias dos incisos IV, VI e VI do mesmo dispositivo são
de ordem pública, podendo ser examinadas ex officio e a qualquer tempo ou grau de jurisdição.
Art. 267, IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
coisa julgada;
Art. 267, § 3o do CPC. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e

grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da
matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na
primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas
318 Questão já cobrada no MPF.
722
custas de retardamento.
Observa-se que:
 Nem toda falta de pressuposto processual pode ser examinada de ofício pelo juiz, como
no caso da incompetência relativa.
 A prescrição e a decadência, embora possam ser alegadas/examinadas a qualquer tempo,
são questões de mérito e podem não caracterizar questão de ordem pública, como é o
caso da prescrição e da decadência convencionais, que não podem ser examinadas de
ofício.
 O prequestionamento exigido em sede recursal extraordinária diz respeito apenas ao juízo
de admissibilidade. Assim, embora não seja possível alegar qualquer uma dessas questões
de ordem pública em recurso extraordinário sem prequestionamento, uma vez admitido o
recurso (que tenha outro fundamento), o tribunal pode aplicar o §3º do art. 267 para
reconhecer questões processuais de ofício, como a prescrição e a decadência.
2. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DO MÉRITO

A extinção do processo com exame do mérito, por meio de sentença DEFINITIVA, gera
coisa julgada material, passível de ação rescisória.
A principal forma de extinção do processo com julgamento do mérito é o julgamento da
demanda, que poderá gera procedência, improcedência ou procedência parcial319, por isso, parte
da doutrina chama essa sentença de “sentença genuína de mérito” ou “verdadeira sentença de
mérito”.
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
2.1. Extinção do processo por prescrição e decadência

Após as providências preliminares, o juiz pode perceber que o caso não é de extinção sem
exame de mérito, mas sim de julgar o mérito, extinguindo o processo em razão da prescrição ou
decadência. Veja que, neste caso, não há indeferimento da inicial, que ocorre prima facie, antes
da resposta do réu.
2.2. Extinção do processo por autocomposição

A extinção do processo por autocomposição pode ocorrer em razão de sentença
homologatória de mérito, na qual o juiz não chega a apreciar o direito material alegado pela
parte, limitando-se a homologar um dos três atos jurídicos (em sentido lato) abaixo:
a) Reconhecimento da procedência do pedido pelo réu – é a submissão processual.
MUITA ATENÇÃO:
319 OBS: Se, em cumulação de pedidos, o magistrado acolhe um e rejeita os demais, não há procedência parcial, mas procedência de um e
improcedência dos demais.
723
"se no transcorrer do processo, o demandado submete-se, expressa ou

tacitamente, à pretensão do demandante e aceita o resultado por ele perseguido,
caracteriza-se a situação prevista no art. 269, inciso II, do CPC, afastada a
alegativa de carência de ação por falta de interesse de agir." (REsp 544.957/CE, 2ª
Turma, Rel.: Min. Castro Meira, DJ: 20.04.2006)".
No mesmo sentido: "MEDIDA CAUTELAR. PERDA DE OBJETO POR
HAVER A REQUERIDA SUPRIDO A OMISSÃO QUE DERA CAUSA AO
AJUIZAMENTO DO FEITO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO.
INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. - Se no curso da lide o réu
atende à pretensão deduzida em juízo, ocorre a situação prevista no art. 269,
II, do CPC. - Tendo a requerida, além do mais, dado causa à propositura do
feito, deve responder pelos encargos da sucumbência. Precedentes do STJ.
Recurso especial conhecido e provido." (REsp 242414/SC, Rel. Ministro
BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, DJ 02.05.2005).
b) Transação – negócio jurídico pelo qual as partes põem fim ou previnem
consensualmente o litígio, após concessões mútuas.
ATENÇÃO: O STJ entende que o juiz não está obrigado a homologar o negócio
jurídico.
c) Renúncia ao direito pelo autor – é o ato abdicativo pelo qual o demandante reconhece
não possuir o direito alegado.
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.
Regras aplicáveis à autocomposição:

 Há um negócio jurídico homologado pelo juiz;
 É preciso que os advogados tenham poder especial para isso.
 Não é possível haver colusão entre as partes.
Art. 129 do CPC. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que
autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou
conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos
objetivos das partes.
 Esses negócios jurídicos podem ser celebrados em qualquer fase do processo, inclusive
em sede de recurso (lembre que a desistência pelo autor, hipótese de julgamento sem
exame de mérito, somente pode ocorrer até a sentença!).
 No plano material, a autocomposição produz efeitos imediatamente,
independentemente de homologação judicial. A homologação serve apenas para
extinguir o processo e dar azo à formação da coisa julgada (diferentemente do que ocorre
com a desistência, cf. art. 158, parágrafo único). O acordo já é eficaz, salvo se nele
estiver previsto expressamente que sua eficácia fica condicionada à homologação.
Art. 158 do CPC. Os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais
724
ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a

modificação ou a extinção de direitos processuais.
Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeito depois de
homologada por sentença.
 A autocomposição pode abranger matéria que não está sendo discutida no processo.
Por exemplo, na hora de fazer o acordo, as partes podem incluir uma outra dívida diversa
daquela que está sendo discutida.
 A autocomposição pode ser parcial, relativa à parte da demanda.
 É preciso que o direito discutido admita autocomposição, pois não é todo direito que
admite auto-composição. Tem que ter cuidado pois, as vezes, um determinado direito
admite uma modalidade de autocomposição e não admite outra.
Ex: o direito aos alimentos e os direitos coletivos podem ser transigidos,
mas não podem ser renunciados; na investigação de paternidade cabe
reconhecimento da procedência do pedido, embora seja uma ação de
filiação, direito personalíssimo.
3. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (Tutela da parte incontroversa da

demanda)
Ao perceber que terá de julgar o mérito, abrem-se dois caminhos ao juiz: continuar a
produção probatória (pois, até então, somente a prova documental foi produzida) ou, percebendo
que as provas existentes são suficientes, realizar o julgamento antecipado da lide.
O julgamento antecipado da lide consiste em uma técnica para abreviar o
procedimento, evitando atos desnecessários já que a prova dos autos é suficiente,
manifestação do princípio da adaptabilidade do procedimento. Por essa razão, Fredie considera
que nos casos previstos em lei (art. 330 do CPC) o julgamento antecipado não é uma faculdade,
mas um dever do juiz.
O julgamento antecipado da lide gera uma decisão de mérito, fundada em cognição
exauriente, em que o magistrado decide o objeto litigioso, julgando procedente ou improcedente
uma demanda formulada, sem necessidade de realização de instrução probatória (provas orais,
periciais e inspeção judicial).
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de
direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em
audiência;
II - quando ocorrer a revelia (art. 319).
Será possível o julgamento antecipado da lide quando (art. 330 do CPC):

As questões de fato puderem ser comprovadas por documento – Obs: Não existe “causa
unicamente de direito”, mas sim causas que se podem provar por meio de prova documental.
725
A revelia produzir confissão ficta – O inciso II é atécnico, pois o julgamento antecipado da

lide, na verdade, ocorrerá quando houver confissão ficta, derivada da revelia, não sendo
suficiente a mera revelia (que não se confunde com seus efeitos).
Segundo Daniel Assumpção, é possível a designação de audiência preliminar de
conciliação que, não havendo acordo, será seguida pelo julgamento antecipado da lide.
A decisão do julgamento antecipado da lide poderá ser de procedência ou improcedência.
ATENÇÃO: Será nula a decisão em que o juiz julgar antecipadamente a lide concluindo pela
improcedência por falta de provas, por preclusão lógica já que, se faltavam provas, não poderia
ter sido realizado o julgamento antecipado da lide, sendo necessária a produção de provas.
Cuidado, pois o julgamento antecipado da lide sempre trará consigo o risco do
cerceamento de defesa, pois o juiz estará restringindo a realização da prova.
A fundamentação da sentença deve ser bem feita, sob pena das partes alegarem
cerceamento do direito de defesa. O ideal é que o juiz comunique às partes que está dispensando
as provas em audiência (“chamo os autos para julgamento antecipado”), à luz do princípio da
cooperação. Neste caso, se as partes não agravarem (modalidade retida), há preclusão. Ou a
parte agrava ou perde o direito de alegar, posteriormente, cerceamento de defesa.
Julgamento antecipado da lide e reconvenção

Daniel Assumpção lembra que não é possível, em razão do PRINCÍPIO DA UNIDADE
DA SENTENÇA (Chiovenda) o julgamento antecipado da ação principal e a designação de
audiência de instrução para a reconvenção, pois as duas ações devem ser julgadas
concomitantemente.
OBS – Se não for caso de julgamento antecipado da lide: Se o juiz
entender que o caso não é de julgamento antecipado da lide, sendo
necessária a produção de provas em audiência, dois novos caminhos se
abrem: (i) marcação de audiência preliminar ou (ii) prolação do despacho
saneador.
4. AUDIÊNCIA PRELIMINAR
A audiência preliminar possui três finalidades:
a) Tentar conciliar as partes – Se as partes conciliarem o processo será extinto.
b) Fixar os pontos controvertidos da causa – Isso se as partes não conciliarem.
c) Delimitar a atividade instrutória – Define perito, formula quesitos, define a prova
testemunhal, marca o momento e local de produção das provas etc.
QUESTÃO: Qual é o tríplice escopo da audiência preliminar?
OBS: Para Dinamarco, o tríplice escopo consiste em: conciliação,
saneamento do processo e delimitação da instrução.
Porque tem três objetivos, e não apenas o objetivo de conciliar, o nome da
audiência não é “de conciliação”, mas “preliminar”.
A audiência preliminar será marcada se a causa admitir conciliação e o juiz tiver que
726
decidir o mérito. Mesmo sendo caso de julgamento antecipado, se a causa permitir conciliação,
deve ter audiência preliminar e, só se não conciliar, julgará o juiz a lide antecipadamente.
Examinando-se o CPC literalmente, parece que o juiz só pode marcar audiência
preliminar se não for caso de julgamento antecipado, e que se for caso de julgamento antecipado,
pelo CPC, deveria julgar logo a lide. Mas atente: essa interpretação não prevalece. Prevalece
que o juiz pode marcar a audiência preliminar, mesmo sendo o caso de julgamento
antecipado.
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções
precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o
juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta)
dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.
§ 2º Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os
pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e
determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de
instrução e julgamento, se necessário.
A marcação da audiência fora do prazo de 30 dias previsto no CPC não gera nenhum
efeito processual, eis que se trata de prazo impróprio.
A não marcação da audiência preliminar, quando fosse o caso, somente implica em
nulidade do procedimento se houver prejuízo.
I. Direitos que admitem transação

A audiência preliminar deve ser marcada se os direitos em questão puderem ser objeto de
transação, já que uma de suas finalidades é a conciliação320.
Um exemplo de causa que não admite transação e, pois, conciliação, é a ação de
improbidade administrativa.
Há dissenso quanto à possibilidade de conciliação nas causas que envolvem pessoas
jurídicas de direito público. Fredie alerta, contudo, que são inúmeras as hipóteses de
autocomposição envolvendo interesse de ente público (a própria LC n. 73/93 dispõe ser
atribuição do AGU “desistir, transigir, firmar compromisso” etc.).
II. O comparecimento à audiência

Tanto a pessoa física como a jurídica podem ser valer de preposto ou procurador,
constituído por meio de carta de preposição (procuração), com poderes expressos para conciliar
(rectius).
Pode ser preposto qualquer pessoa, desde que, no mínimo, relativamente incapaz. No
caso da pessoa jurídica, não precisa ser seu empregado.
A proibição de atuação do advogado como preposto (prevista no art. 23 do Código de
Ética da OAB) refere-se à preposição em que o preposto assume funções processuais, como no
320 Terminologia: “Direitos que admitem transação” se distinguem de “direitos disponíveis”, pois há diversos direitos indisponíveis que
admitem transação (alimentos, guarda de filhos e outras causas de família, causas que envolvem entes públicos, causas coletivas etc.).
727
processo trabalhista. Na audiência preliminar, em que a função do preposto é estritamente

material (conciliar), o advogado pode atuar como preposto.
Apesar de poder ser advogado, o preposto não precisa, porque sua participação é
material, carecendo de capacidade postulatória.
III. Obrigatoriedade da audiência preliminar

A audiência preliminar é, em regra, obrigatória ao procedimento, mas será
facultativa sempre que, conforme o art. 331, §3º do CPC, o direito em litígio não admitir
transação, cabendo ao juiz verificar, in concreto, se é o caso de marcar audiência preliminar
segundo dois critérios:
Inviabilidade/impossibilidade da autocomposição (critério objetivo)
Improbabilidade da autocomposição – Se as circunstâncias da causa evidenciarem
ser improvável sua obtenção (critério mais subjetivo)
Art. 331, § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as
circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz
poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos
termos do § 2º.
Nesse caso, como veremos, o juiz não marcará a audiência preliminar e terá
que proferir o “despacho saneador”.
Audiência de conciliação dos Juizados X Audiência preliminar

ATENÇÃO: Há uma tendência muito forte de compararem essa audiência com a audiência de
conciliação dos juizados. Mas uma não tem nada a ver com a outra:
Audiência de conciliação dos juizados Audiência preliminar
A audiência é feita antes mesmo da defesa. A audiência é feita após a contestação.
Se o autor não comparece pessoalmente, o Se o autor não comparecer pessoalmente, o
processo se extingue. Se o réu não comparece processo não extinto (importa apenas na não
na audiência dos juizados, há confissão ficta. realização da conciliação). Se o réu não
comparece, não há qualquer conseqüência.
5. DESPACHO SANEADOR
Se não for caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, nem de extinção do
processo com julgamento do mérito (prescrição/decadência, autocomposição ou julgamento
antecipado da lide), e não sendo hipótese audiência preliminar (§3º do art. 331 do CPC, acima), o
juiz deverá realizar o despacho saneador, a última hipótese de julgamento conforme o
estado do processo.
Tecnicamente, o despacho saneador nem é despacho, nem é saneador:
 Não é despacho, porque é decisão, tem caráter descisório;
 Ele não saneia, porque apenas declara que o processo já está saneado, organizando a
instrução (quem saneia são as providências preliminares).
728
Se não for caso que comporte conciliação, não há por que marcar audiência
preliminar. Nesse caso, o juiz terá que proferir uma decisão escrita, dizendo
que não é caso de extinção do processo sem exame de mérito, que não é
caso de prescrição ou decadência, não houve autocomposição, não é caso de
julgamento antecipado da lide ou de audiência preliminar, e faz um
despacho saneador fixando os pontos controvertidos e organizando a
atividade instrutória.
O despacho saneador, segundo Barbosa Moreira “tem lugar justamente nas
hipóteses restantes”.
I. Capítulos do despacho saneador

A decisão do despacho saneador possui duas partes ou capítulos distintos:
a) Parte retrospectiva e declaratória – o juiz reconhece a admissibilidade do processo e
sua regularidade (dizendo que não é caso de extinção sem julgamento de mérito, não houve
prescrição ou decadência, não é caso de julgamento antecipado da lide etc.);
b) Parte prospectiva e constitutiva – o juiz fixa os pontos controvertidos e organiza a
atividade instrutória (exatamente aquilo que faria na audiência preliminar, se não houvesse
acordo, marcando perícia, audiência de instrução etc.).
Entende-se que o momento mais adequado para a apreciação do pedido de
inversão do ônus da prova é no saneamento do processo, que precede a
fase de instrução, quando são fixados os pontos controvertidos e determina-
se a produção de prova pelas partes (Elpídio Donizetti).
Despacho saneador X decisão de saneamento do processo em audiência preliminar

O despacho saneador distingue-se da decisão de saneamento do processo proferida na
audiência preliminar. Esta, “em vez de consubstanciar-se num ato escrito do juiz, deverá ser
pronunciada oralmente e mediante prolação sob ditado, ao escrevente encarregado da
documentação da audiência”.
II. Eficácia preclusiva da decisão de saneamento

O juízo de admissibilidade positivo, quer tenha sido feito no despacho saneador, quer
tenha ocorrido durante a audiência preliminar, tem eficácia preclusiva? É possível que a questão
seja reexaminada, ainda no mesmo processo? Duas correntes:
 Corrente majoritária: A decisão judicial que reconhece a presença dos requisitos de
admissibilidade do processo não se submete à preclusão pro iudicato. Enquanto
pendente a relação jurídica processual, será sempre possível o controle ex officio dos
requisitos de admissibilidade, inclusive com o reexame daqueles que já houverem sido
objeto de decisão judicial (por meio de despacho saneador, v.g.). Argumentos: art. 267,
§3º e o fato de que não se pode cogitar de preclusão de matérias que podem dar ensejo à
ação rescisória.
 Corrente minoritária (Fredie): A cognoscibilidade ex officio das questões de
admissibilidade (prevista no art. 267, §3º) significa apenas que não há preclusão para o
exame de questões de admissibilidade enquanto pendente o processo. Há, contudo,
729
preclusão para o reexame, já que não há qualquer referência no texto legal à

inexistência de preclusão em torno de questões já decididas. Ademais as decisões
interlocutórias, por serem passíveis de recurso, estão submetidas à preclusão tanto em
relação às partes como em relação ao juiz. Esse posicionamento é imperativo do princípio
da segurança jurídica.
Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas,
relativas à mesma lide, salvo:
OBS: Fredie ainda lembra que o posicionamento majoritário é que o juízo de
admissibilidade negativo se submete à preclusão, o que releva incoerência (eficácia
preclusiva secundum eventum litis) e que a intenção por trás desse entendimento é
impedir o exame do mérito dos processos.
6. DECISÕES PARCIAIS
Cuida-se de sétima hipótese de julgamento conforme o estado do processo, acrescida por
Fredie. Pode ser que haja julgamento antecipado/prescrição/decadência/inépcia/etc. apenas em
relação a um dos pedidos. Quando há esse julgamento parcial, o processo prossegue em relação a
uma parte e pode se extinguir em relação a outra (o processo será simplificado).
Poderá haver decisões parciais sempre que houver cumulação de pedidos.
A decisão parcial pode resolver parte do processo, mas ele não se extingue, pois o
processo SEMPRE vai prosseguir em relação à parte do processo que não houver sido decidida.
Ex: acordo parcial, prescrição parcial.
As decisões parciais podem ser de mérito e, portanto, aptas à coisa julgada material, à
execução definitiva e à ação rescisória. Ex: julgamento antecipado parcial, autocomposição
parcial (reconhecimento da procedência do pedido, renúncia ao direito ou transação),
prescrição/decadência parcial.
Inclusive, o juiz, na sentença final, não terá que fazer menção à decisão parcial.
I. Natureza jurídica das decisões parciais

Todos doutrinadores admitem decisões parciais. A discussão reside em sua natureza
jurídica (em razão da necessidade de se definir o recurso aplicável.
Corrente majoritária: Entende que as decisões parciais são interlocutórias,
impugnáveis por agravo de instrumento. Fredie segue essa corrente.
QUESTÃO MP: Cabe ação rescisória de decisão interlocutória. VERDADE,
no caso das decisões parciais interlocutórias de mérito, que podem ser
atacadas via ação rescisória, já que são definitivas.
Corrente minoritária: Outros doutrinadores entendem que as decisões parciais são
sentenças parciais. Os adeptos dessa corrente discutem sobre o recurso cabível, havendo
3 sub-correntes:
1ª – Agravo;
2ª – Apelação;
3ª – Apelação por instrumento.
730
Também é certo que, caso tais decisões parciais sejam de mérito, serão definitivas.
Haverá coisa julgada material, sendo cabível ação rescisória.
E mais (muito cuidado): se o juiz decide parcialmente e depois, na sentença, extingue o
processo sem julgamento de mérito, essa última decisão não interfere na decisão parcial.
731
Ponto 16.c. Instrumentos e Técnicas extraprocessuais de atuação em

tutela coletiva: inquérito civil, compromisso de ajustamento de
conduta, recomendação e audiência pública.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; GRAVRONSKI, Alexandre
Amaral. “ESMPU Manuais de Atuação. Tutela Coletiva. Visão Geral e Atuação Extrajudicial”.
Brasília, 2006, in: http://www3.esmpu.gov.br/linha-editorial/manuais-de-
atuacao/Tutela%20Coletiva_atual.pdf
(consulta em 29/05/2012). MAZZILLI, Hugo Nigro. “A Defesa dos Interesses Difusos em
Juízo”. 20ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 375-461.
Legislação básica: CF (art. 129, III); LACP (arts. 5º, §6º, 8º, §1º, e 9º); Res. 23/2007 do CNMP;
CPP (art. 20); LONMP (arts. 20, 26); ECA (arts. 201, V, e 211); CDC (art. 90); LC 75/93 (art. 7º,
I); Res. 87/2006 do CSMPF.
Considerações preliminares
Marcelo Pedroso Goulart identifica dois “modelos” de Ministério Público: o demandista, que
prefere atuar perante o Poder Judiciário, como agente processual, transferindo-lhe a
responsabilidade de resolver as diuturnas afrontas à lei, mormente no que se refere aos direitos
sociais e coletivos, e o resolutivo, que, valendo-se dos instrumentos de atuação à sua disposição
(inquérito civil ou procedimento administrativo, termo de ajustamento de conduta e
recomendação), faz deles uso efetivo e legítimo para a solução dos problemas que atentam contra
tais direitos.
Essa resolutividade pode se manifestar tanto preventivamente, para evitar lesões a direitos
coletivos, com a instauração de inquéritos civis ou procedimentos administrativos para
acompanhamento da situação, providência que, não raro, é suficiente para que o infrator, agente
público ou privado, haja em conformidade com a lei e os interesses coletivos, ou por meio de
recomendações; quanto repressivamente, por meio de termos de ajustamento de conduta.
Nesse diapasão, dentro do modelo resolutivo, passaremos à análise dos instrumentos e técnicas
extraprocessuais de atuação em tutela coletiva.
Inquérito civil – Trata-se de procedimento administrativo, de competência exclusiva do MP, que

visa a instruir futura ação coletiva. Tem como características principais: (a) procedimento
informativo; (b) presidência administrativa; (c) dispensabilidade (o MP pode entrar com a ação
se entender que dispõe suficientemente de provas); (d) publicidade (como exceção, é possível
decretar o sigilo, por analogia ao art. 20, CPP); (e) inquisitivo (Ada, em posição isolada, defende
a aplicação da ampla defesa e contraditório); (f) exclusivo do MP.
Como regra, o IC instaura-se por meio de portaria. É possível que seja iniciado por meio de
requisição do PGR/PGJ ou por despacho que defere petição de interessado requerendo a
instauração. Contra instauração abusiva, cabe MS, existindo divergência sobre o órgão
competente para o julgamento (1ª instância X órgão da prerrogativa de foro estabelecida na
Constituição Estadual).
Antes da instauração, pode ser possível a instauração de um procedimento administrativo
preliminar ao IC, com o objetivo de instrução da instauração do IC (art. 2º, §§4º a 7º, da Res.
732
23/07 do CNMP). Com efeito, a resolução n. 87/2006 do CSMPF trata o procedimento

administrativo como um instrumento transitório à disposição do membro que ainda não visualiza
elementos suficientes a instaurar inquérito civil, mas precisa valer-se do poder requisitório de
que trata o art. 8o para obtê-los, como se constata da redação do § 1o do art. 4o da resolução.
Aplicam-se ao presidente do IC as causas de impedimento e suspeição previstas no CPC.
Contudo, a presidência do IC não torna o membro do MP suspeito/impedido para a ACP.
Na instrução do IC, o MP goza dos seguintes poderes, dentre outros: (a) vistorias e inspeções em
locais não protegidos pela inviolabilidade de domicílio (art. 8º, V, LONMP); (b) intimação para
depoimento, sob pena de condução coercitiva (art. 26 da LONMP) – prevalece que o depoente
pode responder por falso testemunho; (c) requisição de documentos (art. 26 da LONMP), salvo
os protegidos por sigilo constitucional (dados telefônicos e comunicações). No tocante aos
documentos referentes a sigilo bancário e fiscal, existe grande divergência doutrinária e
jurisprudencial. Para a primeira corrente, o MP pode requisitar tais documentos, uma vez que
esse sigilo é apenas legal, regulado pela LC 105/01, devendo prevalecer o poder requisitório da
LONMP (Nery, Mazzilli, STF – MS 21.729). Para a segunda corrente, a LC apenas regulamenta
o sigilo constitucional, portanto, o MP não pode requisitar diretamente documentos referentes a
esses sigilos (STF – RMS 8.716).
No REsp n. 476660-MG, relatado pela Ministra Eliana Calmon, ficou assentado que as provas
colhidas no inquérito civil têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do
contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja,
produzida sob a vigilância do contraditório. A decisão foi explícita em registrar que a mera
negativa não é suficiente a afastar a prova produzida no inquérito civil, o que corrobora sua
importância como elemento formador da convicção não apenas do Ministério Público como do
juízo.
Findo o IC, o presidente poderá: (a) ajuizar a ACP; (b) opinar, fundamentadamente, pelo
arquivamento. Nessa hipótese, o membro do MP deve submeter a representação ao órgão interno
de controle, em até 3 dias, sob pena de falta funcional. No caso do MPF, o órgão é câmara de
coordenação e revisão, a quem caberá designar uma audiência pública, momento até o qual
qualquer interessado poderá se manifestar. Na audiência, três são as decisões possíveis: (b.1)
homologação do arquivamento; (b.2) requerimento de diligências; (b.3) determinação, a outro
membro do MP, de ajuizamento da ACP. Arquivado o IC, nada impede sua reabertura em
momento posterior, fundamentadamente. O arquivamento difere do indeferimento do pedido de
instauração do IC (art. 5º da Res. 23/07), pois somente haverá revisão pela CCR em caso de
recurso pela parte interessada. Interposto o recurso, pode haver reconsideração. Não ocorrendo,
deve ser remetida à CCR em três dias.
Compromisso de Ajustamento de Conduta – O CAC não se confunde com o Termo de

Ajustamento de Conduta. O TAC é o documento/forma; o CAC é o conteúdo. Na prática, não
existe tal diferença.
Apesar de uma minoria afirmar tratar-se de transação, prevalece que a natureza jurídica do CAC
é de reconhecimento jurídico do pedido, pois os titulares da ação não são os titulares dos direitos
em discussão, não podendo, portanto, deles dispor, por meio da transação.
Os legitimados a tomar o CAC são alguns dos legitimados a ingressar com a ACP: MP,
Defensoria, Administração Direta. No tocante à Administração Indireta, as pessoas com
personalidade de direito público podem. Por outro lado, a possibilidade de pessoas com
personalidade de direito privado tomarem o CAC é divergente (não podem X podem sempre X
733
podem somente se prestarem serviço público – maioria – MAZZILLI, p. 384).

Em qualquer hipótese, o CAC será considerado título executivo extrajudicial. Além disso, se
celebrado no bojo do IC, deverá ser submetido à homologação do órgão de controle, sob pena de
não se revestir da eficácia de título executivo extrajudicial (STJ, REsp 1.214.513).
O CAC pode ser total ou parcial, hipótese que não impedirá o prosseguimento da ACP ou do IC.
Ambas, por outro lado, não impedem a ação penal (STJ, HC 187.043) e podem ser rescindidas
nos termos do art. 486, CPC (STJ, REsp 884.742).
Em improbidade administrativa, o MPF entende que: “a Lei 8.429/92, no artigo 17, § 1º, afirma
ser inviável a formalização de termo de ajustamento de conduta em casos relacionados com
improbidade administrativa, uma vez que são vedados acordos, transações ou conciliações nesta
matéria, em razão de estarem envolvidos interesses indisponíveis, como a probidade
administrativa e o patrimônio público, os quais não podem ser transacionados. Entretanto, o
Ministério Público pode utilizar-se de termo de compromisso de ajustamento de conduta, durante
o inquérito civil ou procedimento administrativo preliminar, desde que não haja configuração de
prejuízo ao erário” (in http://www.pgr.mpf.gov.br/acesso-a-informacao/perguntas-e-
respostas/mp, consulta em 29/05/2012).
Recomendação – Trata-se de ato não vinculado expedido pelo órgão do MP, com o objetivo de
melhoria dos serviços públicos ou de proteção dos direitos que permitem a tutela pelo parquet
(art. 22, XX, LC 75/93, art. 129, II e III, CF e Res. 87/2006 do CSMPF). A recomendação pode
consistir na edição de norma regulamentar e somente pode ser feita pelo promotor natural.
Apesar de não vinculante para o recomendado, o ato tem grande importância e pode gerar
algumas consequências: (a) sujeitar o descumpridor a ação competente; (b) caracterizar dolo/má-
fé; (c) estimular atos discricionários dos agentes públicos; (d) instauração do IC.
Caso a recomendação seja necessária durante processo administrativo ou IC e seja interessante
sua publicação, caberá à Câmara respectiva ou à Procuradoria dos Direitos do Cidadão fazê-lo. O
mesmo procedimento deve ser adotado se a recomendação possuir interesse nacional.
A expedição da recomendação não gera o arquivamento do IC ou processo administrativo.
Apenas o seu cumprimento tem tal efeito, por perda o interesse de agir.
Audiência Pública – Trata-se de um mecanismo de pluralização do debate, de participação
(democracia participativa), uma vez que os temas das ações coletivas envolvem diversos
interesses, por vezes, conflitantes. É possível vê-la, também como uma forma de repartição de
responsabilidade das decisões com toda a sociedade. A LC 75/95 é omissa sobre o tema (o que
não impede sua realização), mas a LONMP (art. 27, pu, IV) a prevê. Além disso, é
regulamentada pela Res. 87/2006 do CSMPF, que permite o seu uso de forma ampla (En. 7 do
VIII Encontro da 5ª CCR: “As finalidades referidas no art. 22 (da Res. 87/06) não contemplam
rol exaustivo”). Os interessados se manifestarão, mas não terão direito a voto, na sessão que será
presidida pelo Procurador que a convocou. Dos trabalhos, será lavrada ata, da qual se dará
publicidade ampla.
Para que esses objetivos sejam realizados, dois critérios devem ser observados: (a) convocação
ampla, por meio de edital, convite, meios eletrônicos, indicando, com antecedência, data, local,
objeto etc.; (b) ampla acessibilidade aos interessados. Convém, ainda, disponibilizar com
antecedência os autos para os interessados.
734
Ponto 17.a. Ação de usucapião. Aspectos processuais da Lei do

CADE. Aspectos processuais do Estatuto do Idoso.
Principais obras consultadas: O resumo do presente Ponto (itens “a” a “c” configura na
verdade uma adaptação ao resumos do 25º e 26º concurso do MPF; ARAÚJO, Fábio Caldas
de. O usucapião no âmbito material e processual. Rio de Janeiro: Forense, 2005; BASTOS, Celso
Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, 2. ed, v. 7, São Paulo:
Saraiva, 2000; PEREIRA,Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. IV, 12ª ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1997; SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia na
Constituição: Algumas anotações a respeito de seu contexto, conteúdo e possível eficácia.
Disponível em:
http://iargs.com.br/index.php?option=com_contenttask=viewid=72Itemid=59limit=1limitstart=
25, acesso em 10.06.2012; FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: RT,
2010, 4ª Ed.
http://jus.com.br/revista/texto/21030/novos-rumos-do-direito-empresarial-brasileiro-a-lei-no-12-
529-graph-definition> 2011-e-a-defesa-da-concorrencia#ixzz1xQvAarza; A Nova Lei do
Cade". Editora Migalhas
http://livraria.migalhas.com.br/produto.aspx?cod=33http://jus.com.br/revista/texto/20688/a-
nova-lei-de-defesa-da-concorrencia-brasileira-lei-no-12-529-11#ixzz1xQsFlbXf;
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988; CHEIM, Flávio; Didier
Júnior, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A nova reforma processual – Comentários às
Leis n. 10.317/01, 10.352/01, 10.358/01, 10.444/02. São Paulo: Saraiva, 2003. DINAMARCO,
Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
V.I e II; DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003;
FRANCO, Paulo Alves. Estatuto do Idoso Anotado. Campinas-SP: Servanda Editora, 2005;
RULLI NETO, Antonio. Proteção legal do idoso no Brasil – universalização da cidadania. São
Paulo: Fiúza Editores, 2003. TELLES JÚNIOR, Godofredo. Iniciação na ciência do direito. São
Paulo: Saraiva, 2001.
Legislação básica: art. 941 e ss. do CPC; e CC (Livro III, Título III, Capítulos II e III, arts.
1.238 a 1.244); arts. 5º, caput, 127, caput; e 129, II e III; 170, IV, 183 e art. 191, todos da
CRFB/1988; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011; Lei 10.741/03; Art. 1211-A do CPC.
Ação de Usucapião
1. Natureza jurídica da usucapião
A usucapião é um meio de aquisição originário da propriedade ou de outros direitos reais
sujeitos a posse.
Vários são os meios de aquisição da propriedade. Uns são derivados (decorrendo da
propriedade anterior) e outros são originários. Como a usucapião é uma modalidade de aquisição
originária, algumas são as suas conseqüências:
 Não há transmissão de direitos; logo, não há incidência do ITBI (STF, RE 94580, j. 30.08.84);
 Tecnicamente, quando se adquire a propriedade por usucapião, o cartório de registro de
imóveis teria que abrir uma matrícula nova para o bem.
Atente: é plenamente possível adquirir, via usucapião, outros direitos reais sujeitos a
posse, que não a propriedade. Ex.: usufruto e servidão. Esta conclusão demonstra que a
735
interpretação literal do art. 941 do CPC pode induzir em erro o intérprete desavisado: “compete a
ação de usucapião ao possuidor para que se Ihe declare, nos termos da lei, o domínio do imóvel
ou a servidão predial”.
Obs.: “exclui-se a hipoteca por razões óbvias, uma vez que o direito real de garantia
nasce sem a posse” (Rogério Lauria Tucci). Também a servidão negativa não pode ser adquirida
por usucapião, uma vez que a posse não se manifesta como exteriorização do direito de
propriedade nestes casos.
2. Objeto da usucapião
É pacífico que pode ser objeto da usucapião qualquer bem imóvel ou móvel. Há exceção:
os bens públicos não podem ser adquiridos via usucapião. Cf. arts 183, §3º; 191, parágrafo único
da CF e art. 102 do CC. Também assim dispõe a súmula 340 do STF:
STF Súmula nº 340 - Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais,
como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.
CC-02. Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.
CF. Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra,
em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por
seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Como ensina Gajardoni, é preciso tomar cuidado, pois estas normas não excluem pedidos
de usucapião sobre terras públicas, cuja consumação seja anterior a 1916.
Atente: alguns autores entendem que as terras devolutas (aquelas que não têm
proprietário) são passíveis de usucapião. Essa não é a posição majoritária, para quem as terras
devolutas são do Poder Público.
Questão importante diz respeito à enfiteuse, direito real sobre a coisa alheia (que hoje
não pode mais ser instituído). Como se sabe, o Poder Público sempre foi o maior instituidor de
enfiteuse, em terrenos de marinha.
Pergunta-se: é possível adquirir a enfiteuse via usucapião nestes casos?
SIM. Mas veja: se houver usucapião na enfiteuse (e há), será apenas da posse útil, e não
da propriedade (em face de terceiro, e não do Estado). “Mesmo os bens públicos, no caso das
enfiteuses, permitem a usucapião, em relação ao enfiteuta, quando a nua-propriedade reste
intocada” (Gajardoni).
Veja: “é possível reconhecer a usucapião do domínio útil de bem público sobre o qual
tinha sido, anteriormente, instituída enfiteuse, pois, nesta circunstância, existe apenas a
substituição do enfiteuta pelo usucapiente, não trazendo qualquer prejuízo ao Estado”
(STJ, REsp 575572/RS, DJU 06.02.2006).
3. Previsão legal e principais espécies de usucapião

I. Usucapião de bens móveis
A usucapião de bens móveis se divide em:
736
a) Ordinária (art. 1.260 do CC) Exige a posse por 3 anos + justo título;
b) Extraordinária (art. 1.261 do CC) Exige a posse por 5 anos, sem título.
II. Usucapião de bens imóveis

A usucapião de bens imóveis se divide em:
 Ordinária (art. 1.242 do CC) Exige a posse por 10 anos + justo título;
 Extraordinária (art. 1.261 do CC) Exige a posse por 15 anos, sem título.
 Especial
 Rural (art. 1.239 do CC) Exige a posse por 5 anos e limite de 50 hectares de área.
 Urbano
 Individual (art. 183 da CF; 1.240 do CC; art. 9º da Lei 10.257/01 – Estatuto da
Cidade) Exige 5 anos de posse e 250m² de área;
 Coletivo (art. 10 da Lei 10.257/01) Exige 5 anos de posse e 250m².
Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros
quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de
serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam
proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
4. Requisitos comuns em todas as espécies de usucapião
Os requisitos comuns a todas as espécies de usucapião são 3:
a) Posse justa e com animus domini: Posse justa é aquela que não é precária, violenta
ou clandestina. Já O animus domini consiste na intenção de se comportar como se fosse
dono.
Obs.1: a usucapião não exige a posse atual. Aquele que, v.g., perde a posse, quando já
tinha ficado no imóvel por mais de 15 anos, poderá usucapir. Poderá, inclusive, ingressar
com ação publiciana.
Obs.2: aquele que propõe ação publiciana pode ter reconhecida, contra si, a usucapião do
invasor.[
b) Posse mansa, pacífica, incontestada e ininterrupta
c) Decurso do tempo
Veja que a posse de boa fé não é um requisito comum a todas as espécies de usucapião.
5. Ação de usucapião de terras particulares (arts. 941 a 945 do CPC)

I. Rito especial
Por conta de alterações anteriores, e por falta de legislação específica, estabeleceu-se, no
nosso sistema, um problema procedimental capaz de submeter a lógica das coisas: não são todas
as ações de usucapião que se sujeitam ao rito dos arts. 941 a 945 do CPC.
Com efeito, entende-se que o rito especial só é aplicável à:
737
 Usucapião de imóveis ordinária;

 Usucapião de imóveis extraordinária.
Isso porque:
o De acordo com o Estatuto da Cidade (art. 14), para a usucapião especial urbana (art. 14),
individual ou coletiva, o rito será o sumário do CPC.
Art. 14. Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito
processual a ser observado é o sumário.
o Em relação à usucapião especial rural e usucapião de bem móvel, não há previsão legal
específica. Por conta disso, entende-se que eles se processam pelo procedimento comum
(ordinário ou sumário, conforme o caso).
Espécie de usucapião Procedimento

Arts. 941 a 945 do CPC (procedimento
Usucapião ordinária de bem imóvel
especial)
Arts. 941 a 945 do CPC (procedimento
Usucapião extraordinária de bem imóvel
especial)
Usucapião especial urbana (individual Procedimento comum sumário (por previsão
ou coletiva) do art. 14 do Estatuto da Cidade)
Usucapião especial urbana por
abandono de lar
Não há previsão legal. Aplica-se o
Usucapião especial rural (individual ou
procedimento comum (ordinário ou
coletiva)
sumário)
Não há previsão legal. Aplica-se o
Usucapião de bem móvel procedimento comum (ordinário ou
sumário)
II. Processo necessário

A ação de usucapião é tida pela doutrina como ação ou processo necessário (aquele sem
o qual não é possível a obtenção do bem jurídico desejado. Ex.: interdição). Só se adquire a
propriedade por usucapião por ação judicial.
Atenção: a repercussão prática de uma ação de usucapião ser processo/ação necessária
tem a ver com a sucumbência. Nestas ações, se o réu não se opõe ao pedido, não ficará
responsável pelos ônus da sucumbência (que caberão integralmente ao autor), já que a
propositura era obrigatória, não podendo o acionado, extrajudicialmente, reconhecer o direito do
autor.
III. Natureza jurídica

A ação de usucapião consiste em uma ação de direito real imobiliário. Por conta disso,
duas são as conseqüências principais:
738
1ª consequência - Aplica-se o art. 10 do CPC (salvo se o regime adotado for de

separação total):
 Se a ação for ajuizada por quem é casado, é necessária a autorização conjugal
(mera autorização informal). Se o cônjuge se recusar a fazê-lo, será necessário o
suprimento judicial do art. 11 do CPC (para Nelson Nery, basta que o autor coloque o
seu cônjuge como réu na lide).
 Se o réu for casado, é necessária a formação do litisconsórcio passivo com o seu
cônjuge. O autor, neste caso, deverá, antes de propor a ação, investigar qual o regime
de bens adotado pelo réu.
Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para
propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários. (Redação dada
pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
(Parágrafo único renumerado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - que versem sobre direitos reais imobiliários;
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de
atos praticados por eles;
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas
cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os
seus bens reservados;
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a
extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.
Art. 11. A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se
judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou
lhe seja impossível dá-la.
2ª consequência – Aplica-se o art. 95 do CPC: a ação será ajuizada, necessariamente, no
foro de situação da coisa. Cuida-se de regra territorial absoluta.
domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade,
vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de
obra nova.
Obs.: em regra, se houver interesse da União na causa, a competência se desloca para a

Justiça Federal. O problema é a Súmula 11/STJ, que dispõe: “a presença da União ou de
qualquer de seus entes, na ação de usucapião especial, não afasta a competência do foro da
situação do imóvel”.
Por esta Súmula, nos casos de usucapião especial, se não houver vara federal no foro
da situação do imóvel, o juiz de direito pode processar a causa. Repise-se: isso ocorre se não
houver vara federal no foro de situação do imóvel.
IV. Legitimidade
739
Legitimidade ativa – Em tese, há dois grupos de legitimados ativos:

I. POSSUIDOR ATUAL;
a. Possuidor originário É aquele que preencheu, por si só, todo o lapso temporal para a
ação de usucapião.
Obs.: compossuidor A usucapião será possível perante o condomínio, quando
o possuidor consiga comprovar a existência de posse exclusiva dentro de área
coletiva. Não poderá ser deferida a usucapião sobre áreas comuns do condomínio
(ex.: área de circulação), sob pena de inviabilizar o exercício da propriedade
comum.
b. Possuidor derivado (acessio possessionis: art. 1.243 e 1.207 do CC) É aquele que
soma a sua posse com a dos antecessores para fim de usucapião. Pela acessio ou sucessio
possessionis, é possível essa soma (na sucessão singular, há essa faculdade; na universal, essa
conseqüência é automática).
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos
artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art.
1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art.
1.242, com justo título e de boa-fé.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor,
para os efeitos legais.
c. Legitimação extraordinária (usucapião especial urbana coletiva321) Tem previsão no
art. 12 da Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade): é possível que a associação de moradores da
comunidade proponha ação de usucapião especial urbana coletiva, deste que explicitamente
autorizada por todos os moradores.
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião
especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou
superveniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade,
regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que
explicitamente autorizada pelos representados.
Pergunta-se: a pessoa jurídica poderá ingressar com pedido de usucapião?
SIM
Exemplo claro desta possibilidade diz respeito às associações e entidades
coletivas, que podem ingressar com o pedido de usucapião coletivo, conforme
previsão do Estatuto da Cidade.
ii. AQUELE QUE JÁ FOI POSSUIDOR (e perdeu a posse).
321 Veja que as regras que citamos a respeito do Estatuto da cidade apenas se referem à usucapião especial urbana (procedimento sumário e
legitimidade extraordinária da associação de moradores).
740
Legitimidade passiva – Existem três grupos de réus na ação de usucapião, todos em

litisconsórcio necessário simples (os efeitos da decisão são distintos para cada um).
i. RÉUS CERTOS (art. 942);
a. Havendo registro do imóvel, deverá ser citado aquele cujo nome estiver na respectiva
matrícula;
b. Se o imóvel não possuir matrícula, deve ser citado aquele que é conhecido como dono. Deve
ser citado o atual ocupante do imóvel, embora isso não esteja previsto na lei. A Súmula
263/STF dispõe que “o possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião”.
c. Os vizinhos do imóvel (confinantes) também devem ser citados, para que se assegurem de
que suas respectivas áreas não são objeto da ação (litisconsórcio necessário-simples). Na
usucapião de condomínio horizontal são considerados confinantes apenas os condôminos do
mesmo piso ou andar (TJSP, Ag 301496-4/1).
ii. RÉUS INCERTOS (art. 942) Na ação de usucapião, além da citação das partes
interessadas (previstas acima), publicam-se editais para que qualquer interessado
intervenha na ação.
iii. FAZENDAS PÚBLICAS (art. 943) As Fazendas Públicas devem ser citadas,
figurando, a princípio, como rés, para que informem se o bem é público ou não. Obs.:
conforme já decidiu o STJ, no REsp 200301088800 e 2004, a ausência de matrícula do
imóvel não gera qualquer presunção de propriedade em favor da Fazenda. Mesmo as
terras devolutas necessitam de registro, e o ônus recai sobre a Fazenda, que não tem
presunção em seu favor.
Art. 941. Compete a ação de usucapião ao possuidor para que se Ihe declare,
nos termos da lei, o domínio do imóvel ou a servidão predial.
Art. 942. O autor, expondo na petição inicial o fundamento do pedido e
juntando planta do imóvel, requererá a citação daquele em cujo nome
estiver registrado o imóvel usucapiendo [ou aquele conhecido como
dono], bem como dos confinantes e, por edital, dos réus em lugar incerto
e dos eventuais interessados, observado quanto ao prazo o disposto no
inciso IV do art. 232. (Redação dada pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994)
Art. 943. O prazo para contestar a ação correrá da intimação da decisão, que
declarar justificada a posse.
Parágrafo único. Observar-se-á o procedimento ordinário.
Art. 943. Serão intimados por via postal, para que manifestem interesse na
causa, os representantes da Fazenda Pública da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios. (Redação dada pela Lei
nº 8.951, de 13.12.1994)
Art. 944. Intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o
Ministério Público.
Art. 945. A sentença, que julgar procedente a ação, será transcrita, mediante
mandado, no registro de imóveis, satisfeitas as obrigações fiscais.
V. Petição inicial
Além dos requisitos indispensáveis de toda petição inicial, a ação de usucapião possui um
741
requisito especial. O detalhe é o seguinte: o art. 942 estabelece como documento necessário a
juntada de planta do imóvel.
Sobre este requisito, a jurisprudência tem sido bastante tolerante, admitindo a juntada do
croqui, desde que o imóvel seja mais simples.
No que concerne ao valor da causa, nos termos do art. 259 do CPC, ela consiste no valor
venal do bem (base de cálculo dos tributos sobre imóvel).
Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros
vencidos até a propositura da ação;
II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos
valores de todos eles;
III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;
IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;
V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento,
modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;
VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas
pelo autor;
VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa
oficial para lançamento do imposto.
VI. Citação dos requeridos

 Fazendas Públicas Dispõe o art. 222 do CPC que não é possível a citação por carta quando
o réu for a Fazenda. Mas não preste muita atenção: o art. 943 deixa claro que a citação das
Fazendas, na ação de usucapião, é feita por carta. Trata-se de clara exceção ao art. 222.
Repise-se: o art. 943 do CPC, ao possibilitar a citação da Fazenda Pública por carta na
ação de usucapião, excepciona a regra do art. 222, que exige a citação por mandado.
 Réus incertos Serão citados por edital, com fundamento no art. 942 do CPC. Dispõe o art.
9º do CPC que o juiz dará curador especial ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou
com hora certa. Mas preste muita atenção: na ação de usucapião, não se aplica o art. 9º, II do
CPC (não será nomeado curador especial), pois não se trata de citação por edital de pessoa não
localizada, mas sim de uma pessoa que sequer é sabida (o curador jamais poderia defender
interesse de pessoa que não sabe se existe).
 Réus certos Nos termos das Súmulas 263/STF e 391/STF (“o confinante certo deve ser
citado pessoalmente para a ação de usucapião.”), a citação dos réus certos, inclusive dos
vizinhos, deve ser pessoal (por carta ou mandado). Muita atenção: neste caso, se algum dos
réus certos não for localizado, será nomeado curador especial.
Repise-se: pode haver nomeação de curador especial para o caso de réu certo que não é
localizado; no caso de réus incertos, cuja existência sequer é sabida, a citação é feita
diretamente por edital, não se nomeando curador especial.
Veja: a partir da citação, segue-se o procedimento comum do CPC, sem alterações.
742
VII. Últimas questões processuais

 Tem se entendido (entendimento majoritário) que não é possível revelia na ação de
usucapião. Isso porque o tema envolve registro público, que envolve presunção de veracidade.
 Nos termos do art. 944 do CPC e também do art. 12, §1º do Estatuto da Cidade
(10.257/01), entende-se que o MP deve figurar como custos legis na ação de usucapião. Mas
veja: na ação de usucapião de bens móveis, a participação do membro do MP não será
necessária, pois somente o rito especial torna obrigatória sua participação.
Dica concursal: existem vários MPs (em determinados Estados) que dizem que este art.
944 é incompatível com a CRFB/88, pois não haveria interesse público a legitimar a
intervenção do órgão ministerial nestas causas. É bom pesquisar isso em concursos
(assim entende o MP/SP).
VIII. Natureza jurídica da sentença da usucapião

Segundo Caio Mário da Silva Pereira (em posicionamento minoritário), a sentença da
usucapião gera uma situação jurídica nova (gera um título), consistindo em ação constitutiva.
Este título, nos termos do art. 945 do CPC, pode servir de mandado para o registro de imóveis.
Para a maioria da doutrina (PONTES DE MIRANDA), a sentença de usucapião tem natureza
predominantemente declaratória: desde o momento que preencheu os requisitos legais, o autor
da ação é dono (efeitos ex tunc).
Grave: na usucapião prepondera a natureza declaratória da sentença. “Há uma pequena
carga de constituição, evidenciada pela formação de uma nova matrícula no registro de imóveis,
e outra carga de condenação, quando houver resistência por parte daqueles que ocuparam o pólo
passivo” (Gajardoni). 91787857
IX. Usucapião especial urbana por abandono do lar

A lei 12.424/2011 inseriu o art. 1.240-A no Código Civil de 2002, prevendo a usucapião
especial urbana por abandono de lar. Há quem a chame de usucapião familiar.
Trata-se de uma modalidade de usucapião que gerará grandes repercussões patrimoniais.
Para Giselda Hironaka, ela é inconstitucional, pois somente é prevista para o imóvel
urbano, mas não para o imóvel rural (e as normas restritivas devem ser interpretadas
estritamente).
Ademais, o “abandono do lar” é um conceito aberto que demandará densificação.
Art. 1.240-A do CC. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos
ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre
imóvel URBANO de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados)
cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que
abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família,
adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de
outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)
§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez.
Comentários de Flávio Tartuce sobre o instituto:
743
O instituto traz algumas semelhanças em relação à usucapião urbana que já estava

prevista no sistema (art. 1.240 do CC/2002 e art. 183 da CF/1988), e que pode ser agora
denominada como usucapião especial urbana regular.
De início, cite-se a metragem de 250 m2, que é exatamente a mesma, procurando o
legislador manter a uniformidade legislativa. Isso, apesar de que em alguns locais a área pode ser
tida como excessiva, conduzindo à usucapião de imóveis de valores milionários. Ato contínuo, o
novo instituto somente pode ser reconhecido uma vez, desde que o possuidor não tenha um outro
imóvel urbano ou rural, o que está em sintonia com a proteção da moradia como fator do piso
mínimo de direitos ou patrimônio mínimo (art. 6º da CF/1988).
A principal novidade é a redução do prazo para exíguos dois anos, o que faz com que
a nova categoria seja aquela com menor prazo previsto, entre todas as modalidades de usucapião,
inclusive de bens móveis (o prazo menor era de três anos). Deve ficar claro que a tendência pós-
moderna é justamente a de redução dos prazos legais, eis que o mundo contemporâneo exige e
possibilita a tomada de decisões com maior rapidez.
O abandono do lar é o fator preponderante para a incidência da norma, somado ao
estabelecimento da moradia com posse direta. O último requisito não é novo no sistema, pois já
estava previsto para a usucapião especial rural ou agrária, pela valorização de uma posse
qualificada pela posse-trabalho (art. 191 da CF/1988 e art. 1.239 do CC/2002).
O comando pode atingir cônjuges ou companheiros, inclusive homoafetivos, diante
do amplo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, equiparada à união
estável. Fica claro que o instituto tem incidência restrita entre os componentes da entidade
familiar, sendo esse o seu âmbito inicial de aplicação.
A nova categoria merece elogios, por tentar resolver inúmeras situações que surgem na
prática. É comum que o cônjuge que tome a iniciativa pelo fim do relacionamento abandone o
lar, deixando para trás o domínio do imóvel comum. Como geralmente o ex-consorte não
pretende abrir mão expressamente do bem, por meio da renúncia à propriedade, a nova
usucapião acaba sendo a solução. Consigne-se que em havendo disputa, judicial ou extrajudicial,
relativa ao imóvel, não ficará caracterizada a posse ad usucapionem, não sendo o caso de
subsunção do preceito. Eventualmente, o cônjuge ou companheiro que abandonou o lar pode
notificar o ex-consorte anualmente, a fim de demonstrar o impasse relativo ao bem, afastando o
cômputo do prazo.
No que concerne à questão de direito intertemporal, parece correto o entendimento já
defendido por Marcos Ehrhardt Jr., no sentido de que “O prazo para exercício desse novo direito
deve ser contado por inteiro, a partir do início da vigência da alteração legislativa, afinal não se
deve mudar as regras do jogo no meio de uma partida”. [1] A conclusão tem relação direta com a
proteção do direito adquirido, retirada do art. 5º, XXXVI, da Constituição e do art. 6º da Lei de
Introdução.
Outra questão que merece ser enfrentada refere-se à possibilidade de usucapião do bem
em condomínio entre os cônjuges, tema debatido há tempos pela doutrina e pela jurisprudência.
Como se percebe pela leitura do novo dispositivo, a categoria somente se aplica aos imóveis que
sejam de propriedade de ambos os consortes e não a bens particulares de apenas um deles.
Várias são as decisões apontando que, havendo tolerância de uso por parte dos demais
condôminos, não há que se falar em usucapião, em regra. Comoexceção, surgem os casos de
posse própria, em que se abre a possibilidade da usucapião (por todos: “Usucapião.
Condomínio. 1. Pode o condômino usucapir, desde que exerça posse própria sobre o imóvel,
posse exclusiva. Caso, porém, em que o condomínio exercia a posse em nome dos demais
744
condôminos. Improcedência da ação (Código Civil, arts. 487 e 640). 2. Espécie em que não se
aplica o art. 1.772, § 2.º, do CC. 3. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 10.978/RJ, Rel.
Min. Nilson Naves, 3.ª Turma, j. 25.05.1993, DJ 09.08.1993, p. 15.228).
Do ano de 1999, cite-se decisão do Superior Tribunal de Justiça no mínimo inovadora,
cujo relator foi o então Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Aplicando a boa-fé objetiva,
particularmente a supressio, que é a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não
exercício no tempo, o julgado possibilitou, de forma indireta, a usucapião de uma área comum
em um condomínio edilício – parte do corredor que dava acesso a alguns apartamentos. Essa foi
a conclusão, mesmo havendo, aparentemente, um ato de mera tolerância por parte do
condomínio. Vejamos a ementa do acórdão: “Condomínio. Área comum. Prescrição. Boa-fé.
Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser
ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais.
Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não indispensável à existência do
condomínio, é de ser mantido o status quo. Aplicação do princípio da boa-fé (supressio). Recurso
conhecido e provido” (STJ, REsp 214.680/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j.
10.08.1999, DJ 16.11.1999, p. 214).
O entendimento consubstanciado no julgado parece ser a tendência seguida pela nova
modalidade de usucapião, na menção à propriedade dividida pelos cônjuges ou companheiros.
Por certo, vários debates jurídicos surgirão a respeito dessa nova modalidade de
usucapião especial urbana, que representa, a meu ver, interessante inovação, com grande
amplitude social. Para solucionar os problemas é que existem os intérpretes, os advogados, os
julgadores, os professores, os doutrinadores, os profissionais da área jurídicaem geral.
Aceitemosos bônus e os ônus, enfrentando os desafios que virão.
ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DO CADE

A Lei 12.529, de 30/11/11, chamada de Nova Lei do Cade, reestruturou o sistema brasileiro de
defesa da concorrência, antes regrado notadamente pela Lei 8.884/1994– que teve revogada a
maior parte de seus dispositivos.
A matéria de ordem processual constante da lei do CADE encontra-se disposta nos arts. 60 a 78,
sendo relevante notar:
as decisões do plenário que cominem multa ou obrigações de fazer ou não fazer constituem
título executivo extrajudicial, sendo que, no primeiro caso, é cabível a execução fiscal
prevista na Lei nº 6.830/80; nos demais (obrigações), a execução será similar à tutela
prevista no art. 461 do CPC; o foro da execução será a JF/DF ou sede ou domicílio do
executado, a critério do CADE; o oferecimento de embargos ou ajuizamento de ações que
visem à desconstituição do título executivo somente suspende a execução em caso de
garantia do valor da multa e prestação de caução que garanta o cumprimento da decisão
final proferida nos autos, a ser fixada pelo juízo; em caso de grave infração da ordem
econômica e presente o periculum in mora, o juízo poderá conceder a antecipação da tutela
executiva, mesmo que garantida a multa e prestada a caução; a execução das decisões do
CADE tem preferência sobre outros feitos, à exceção de habeas corpus e mandado de
segurança; a execução específica das obrigações contidas no título executivo contempla, em
caso de necessidade, a nomeação de interventor, o afastamento dos responsáveis pela
administração da empresa, bem como a atribuição de poderes de administração total da
empresa ao interventor, sempre de acordo com a necessidade da medida restritiva e
mediante decisão fundamentada do juízo.
745
A maior parte dos artigos processuais da lei antiga foram repetidos ipsis litteris pela nova lei. O
que chama atenção da doutrina na nova lei é a parte final do § 4º do art. 98, assim redigido: "Na
ação que tenha por objeto decisão do CADE, o autor deverá deduzir todas as questões de fato e
de direito, sob pena de preclusão consumativa, reputando-se deduzidas todas as alegações que
poderia deduzir em favor do acolhimento do pedido, não podendo o mesmo pedido ser deduzido
sob diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes". O
que a parte final desse dispositivo pretende instituir é a proibição de que, uma vez rejeitado o
pedido de desconstituição da decisão do CADE, seja o mesmo pedido deduzido sob diferentes
causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes. Contudo, parte da
doutrina entende que esse dispositivo é inconstitucional.
Embora com criticas a nova Lei, se destaca com Pontos positivos: a) a maior delimitação dos
procedimentos administrativos; b) a possibilidade de terceiros titulares de direitos e interesses -
que possam ser afetados pela decisão do CADE - intervirem nos processos administrativos; e c) a
inclusão no rol de condutas que se caracterizam como infração da ordem econômica, o exercício
e a exploração abusiva de direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnológica ou marca.
Registra-se por fim que é possível que a execução coletiva se funde em título executivo
extrajudicial, nos termos dos arts. 5º e 6º da Lei nº 7.347/85.
A nova Lei Antitruste restringiu a atuação do MPF, que agora, em tese, se limita à emissão de
pareceres nos processos administrativos punitivos do CADE, tendo sido as demais atribuições
transferidas para a Procuradoria Federal junto à referida Autarquia. Contudo, a execução de título
extrajudicial pode ser feita pelo CADE e pelo MPF. Assim, caso o CADE não adote as
providências processuais necessárias em tempo razoável, o MPF deverá fazê-lo, pois lhe cabe a
defesa em juízo da ordem econômica. Como se trata de direito difuso, qualquer legitimado à
tutela coletiva poderia executar o título extrajudicial – interpretação sistemática da nova Lei do
CADE e Lei n. 7.347/85.
Observa-se que a Procuradoria do CADE passa a realizar algumas atribuições que competiam ao
MPF na égide da Lei 8.884/94, como, por exemplo, promover a execução judicial das decisões e
julgados do CADE.
ASPECTOS PROCESSUAIS DO ESTATUTO DO IDOSO

Texto adaptado da obra de Sérgio Augusto FREDERICO. Mestre em Direito pela ITE/Bauru;
Prof. da Associação Educacional Toledo de Presidente Prudente e da FEMA de Assis;
Coordenador e Prof. da Escola Superior da Advocacia – OAB/SP:
Estatuto do Idoso versus Estatuto Processual

Dentro do microssistema da tutela coletiva insere-se o Estatuto do Idoso. Referido diploma legal
estabeleceu normas de proteção aos direitos coletivos dos idosos, às quais determinou a
aplicação do procedimento sumário de forma subsidiária (art. 69), tendo estabelecido regramento
similar àquele já existente na Lei de Ação Civil Pública.
Por sua vez o art. 1.211-A do CPC, incluído pela Lei 10.173, de 09/01/01, disciplina que as “...
pessoas com idade igual ou superior a 65 anos terão prioridade na tramitação de todos os atos e
diligências em qualquer instância”. Ocorre que, o Art. 71 da Lei 10.741, de 01/10/03 (Estatuto do
Idoso), estipula prioridade a partir dos 60 anos de idade.
746
É certo que sobre duas normas do mesmo nível, a última prevalece sobre a anterior. Assim, o Art.
1.211-A do Estatuto Processual está derrogada pelo Art. 71 do Estatuto do Idoso. O Art. 2º, § 1º
da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis, esclarece a questão:
“Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigência até que outra a modifique
ou revogue.
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”
O Estatuto do Idoso regula não só o assunto em pauta, mas uma série de outras questões
processuais, com prevalência de todas elas sobre o Código de Processo Civil.
A lei protetiva do idoso também prevalece sobre o diploma processual, pelo critério da
especialidade. O Estatuto do Idoso é norma especial, pois regula inúmeros direitos específicos de
pessoas com mais de sessenta anos, dentre eles, o beneficio processual da prioridade. Nas
palavras de Diniz (2001, p.39): “A norma geral só não se aplica ante a maior relevância jurídica
dos elementos contidos na norma especial, que a tornam mais suscetível de atendibilidade do que
a norma genérica”.
Assim, quer pelo critério cronológico, quer pelo critério especial, o Estatuto do Idoso sobreleva à
norma da lei processual, no Ponto em que há a contradição.
Basta, pois, que se comprove na petição inicial essa condição – idade igual ou superior a sessenta
anos – para se fazer jus ao benefício legal.
Possibilidade da concessão da prioridade de ofício
O Estatuto do Idoso – Art. 71, § 1º, determina que o interessado fazendo prova da idade legal
deve requerer o benefício junto à autoridade judiciária competente. Em princípio então, a parte, é
que deve requerer a prioridade, até porque o juiz pode não ter qualquer informação concreta a
respeito.
É certo que se trata de norma dispositiva, mas diante do texto constitucional de acesso à justiça e
de que o processo tem que ter uma duração razoável, ganha contornos de norma de ordem
pública. Assim, havendo elementos nos autos, parcela da doutrina, entende que o juiz pode
conceder a prioridade no trâmite processual de ofício.
Dessa forma, o juiz, tomando conhecimento através de prova documental constante dos autos,
pode conceder o favor legal de ofício, pois, repita-se, trata-se norma de ordem pública, em que o
interesse público prevalece sobre o interesse privado.
Como consta da Exposição de Motivos do CPC, a prestação da tutela jurisdicional não é um
serviço privado das partes, mas um interesse público de toda sociedade, a qual o juiz deve velar.
Do comando do Art. 125, II da lei processual, que diz o juiz dirigirá o processo, competindo-lhe
velar pela rápida solução do litígio, também retiramos elementos para a presente proposição. O
inciso LXXVIII, do Art. 5º da Constituição Federal, in verbis, orienta o magistrado no mesmo
sentido: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Deve, pois, o juiz nesse caso,
ficar atento no caso de inércia da parte, para garantir a celeridade na tramitação do processo.
Para Teles Júnior (2001, p.228) as leis de ordem pública são impositivas, “motivadas pela
convicção de que certas relações e certos estados da vida social não podem ser abandonados ao
arbítrio individual, sob pena de possível prejuízo para a ordem social”.
Nessa senda, indaga-se: para que serve o processo? Serve para resolver um conflito de interesses.
O problema é o tempo que decorre da propositura da ação até a sua solução, chamada de
747
pacificação social. O idoso, biologicamente mais vulnerável, pode não sobreviver, ou já estar
bastante debilitado para aproveitar o resultado da demanda, tornando inútil para ele, a prestação
jurisdicional.
Intervenção do Ministério Público
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – DEMANDA ENTRE O INSS E MUNICÍPIO –
COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – INTERVENÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO – DESNECESSIDADE – FUNDAMENTO INATACADO –
SÚMULA 182/STJ – APLICAÇÃO POR ANALOGIA. 1. A simples demanda envolvendo duas
pessoas jurídicas de direito público não implica na obrigatória intervenção do Parquet, na
condição de custos legis. 2. É desnecessária a participação do Ministério Público no feito, pois
inexiste interesse público indisponível em litígio entre o INSS e o Município, onde se questiona
o pagamento de contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ. 3. Hipótese em que o
Município alega genericamente que o Tribunal de origem desconsiderou a existência de regime
previdenciário específico dos servidores municipais, sem infirmar a situação peculiar objeto de
análise no acórdão recorrido, referente aos servidores temporários, vinculados ao RGPS.
Incidência, por analogia, da Súmula 182/STJ. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e não
provido. (REsp 852307/SC - STJ - 2ª Turma - Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 6 jun 2009, DJ 25
jun 2009)
PROCESSO CIVIL. AÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. ILEGITIMIDADE RECURSAL. 1. Não há interesse público a justificar a atuação do
Ministério Público como fiscal da lei nem legitimidade para recorrer em nome da sociedade, em
ação previdenciária, porquanto a mera presença de entidade pública não exige a sua intervenção,
especialmente quando se trata do INSS que é dotado de estrutura própria capaz de zelar pelo seu
patrimônio. 2. Apelo não conhecido. (AC nº 94.04.59114-9/SC - TRF 4ª Região - 3ª Turma - Rel.
Des. Fed. Virginia Amaral da Cunha Scheibe, j. 17 dez 1996, DJ 09 abr 1997, p. 21912)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL.
ATIVIDADE RURAL COMPROVADA POR PROVA TESTEMUNHAL BASEADA EM
INÍCIO DE PROVA DOCUMENTAL. CERTIDÃO DE CASAMENTO. MARIDO
QUALIFICADO COMO LAVRADOR. EXTENSÃO À ESPOSA. TERMO INICIAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA FIXADA EM
CONFORMIDADE COM O ARTIGO 20, § 4º, DO CPC, E A JURISPRUDÊNCIA DESTE
TRIBUNAL. CUSTAS PROCESSUAIS.1. Tratando-se de idoso capaz, assistido pelo seu
advogado, pleiteando benefício previdenciário, não se mostra obrigatória a intervenção do
Ministério Público na causa, já que se trata de direito disponível. (...) 10. Apelação a que se nega
provimento e remessa oficial, tida por interposta, a que se dá parcial provimento. (AC nº
2008.01.99.056502-7/MG - TRF 1ª Região - 1ª Turma - Rel. Des. Fed. Antônio Francisco do
Nascimento, j. 08 jul 2009, e-DJF1 25 ago 2009, p. 117)
O Art. 75 do Estatuto do Idoso não deixa dúvida da imprescindível participação do Ministério
Público nos processos e procedimentos, mesmo que não seja parte, atuando na defesa dos
direitos e interesses das pessoas com mais de sessenta anos. O artigo em comento traz na parte
final de seu texto, que o Parquet terá vista obrigatória dos autos depois das partes, podendo
juntar documentos, requerer diligências, produzir provas e utilizar-se de todos os recursos
cabíveis.
Compete ao Ministério Público instaurar o inquérito civil e a ação civil pública, nos termos do
art. 74 do Estatuto.
Resp 1.057.274-RS: ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE - IDOSOS -
DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE
748
SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL -

CADASTRAMENTO DE IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO - ILEGALIDADE DA
EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE TRANSPORTE - ART. 39, § 1º DO ESTATUTO DO
IDOSO – LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO PREQUESTIONADO. 1. O dano moral coletivo,
assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe específica ou não de pessoas, é
passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva dos
indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de
uma mesma relação jurídica-base. 2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da
comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na
esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos. 3. Na espécie, o dano
coletivo apontado foi a submissão dos idosos a procedimento de cadastramento para o gozo
do benefício do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quando o
Estatuto do Idoso, art. 39, § 1º exige apenas a apresentação de documento de identidade. 4.
Conduta da empresa de viação injurídica se considerado o sistema normativo. 5. Afastada a
sanção pecuniária pelo Tribunal que considerou as circunstancias fáticas e probatória e restando
sem prequestionamento o Estatuto do Idoso, mantém-se a decisão. 5. Recurso especial
parcialmente provido. ( 2ª Turma, julgado em 01.12.2009, publicado em 26.02.2010 – grifo
nosso)
Assim, podemos citar o inquérito civil público como um dos instrumentos de atuação do
Parquet, que tem o condão de colher elementos de convicção para uma eventual propositura de
ação civil pública. Através do IC, podem-se promover diligências, requisição de documentos,
informações, exames, perícias e tomar depoimentos úteis à propositura de uma futura ação
judicial.
Os interesses difusos são os que cuidam dos interesses dos idosos em geral, ou seja, quando
impossibilitada a sua individualização. O interesse coletivo é o de um grupo de idoso
determináveis, unidos por uma relação jurídica, como por exemplo, um grupo determinável de
idoso que aciona o Ministério Público contra uma empresa de plano de saúde que cobra valor
abusivo em contrato de adesão.
Em sede de interesse individual homogêneo, os interesses são passíveis de divisão e estão
ligados a uma origem comum, como é o caso de reivindicar redução de preço de um determinado
bem móvel mensurável de modo discrepante para cada comprador (ferindo, inclusive, o princípio
da igualdade).
Todas as ações abordadas serão propostas no foro do domicílio do idoso, facilitando, assim, sua
locomoção e o pleno acesso à Justiça. Porém, há exceções quanto a exemplo das ações em face
do INSS e às que envolvam a União e ainda as que são originárias dos Tribunais Superiores, por
exemplo, na propositura das ações diretas de inconstitucionalidade.
O Ministério Público também será competente nas ações que versem sobre: os alimentos, a
interdição total ou parcial e à designação de curador especial. Por último, é dever do Ministério
Público, intervir em ações em que houver situação de risco ao idoso.
Sobre a obrigação alimentícia há importantes considerações: A primeira delas é a solidariedade
na obrigação de prestar alimentos, na qual o idoso poderá também, optar entre os prestadores
(art. 12 do Estatuto). A segunda diz respeito a possibilidade de transações quanto aos alimentos,
realizadas consensualmente, valendo como título executivo extrajudicial quando forem celebras
perante um Promotor de Justiça (art. 13).
Com o advento desta lei, encerra-se um entrave doutrinário - jurisprudencial sobre este tema.
Pendia a discussão sobre se em ação de alimentos proposta por ascendente, seria necessária a
integração da lide por todos os filhos ou se haveria a possibilidade de direcionar a demanda
749
contra algum ou alguns isoladamente.

"ALIMENTOS - AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA PELA MÃE CONTRA UM DE
SEUS FILHOS - Comprovando o "cerceamento de defesa", indiscutivelmente havido, é de ser
anulada a sentença, bem como a audiência, impondo-se também a citação dos outros filhos da
autora, como litisconsortes passivos necessários, já que, coexistindo vários filhos, todos sujeitos
à obrigação alimentar para com a sua genitora, eis que não se trata de obrigação solidária, em
que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (CC, art. 904), cumpre sejam todos
eles citados. Acolhimento da alegação do "cerceamento de defesa, anulando-se a sentença e a
respectiva audiência." (TJRJ - Ap. 5.501/89 (SJ) - Rel. Des. Francisco Faria - J. 04.09.1990)
(RT 669/150) (RJ 175/80).
Assim, o parente que for demandado isoladamente poderá utilizar-se do remédio processual do
"chamamento ao processo", regulado nos arts. 77 a 80 do Código de Processo Civil, para
dividirem as responsabilidades alimentícias.
O art. 43 do Estatuto estatui que o Ministério Público também atuará como substituto processual
do idoso que estiver em situação de risco e promoverá a revogação de instrumento procuratório
nas hipóteses do citado artigo quando for necessário ou quando houver justificado interesse
público.
Conclui-se pelo disposto no art. 77 do Estatuto que a intervenção o Ministério Público é tão
importante que sua falta acarretará em nulidade do feito, podendo ser declarada de ofício pelo
juiz ou a requerimento de qualquer interessado.
750
Ponto 17.b. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais.

Principais obras consultadas: Vide item 17.a.
Legislação básica: Vide item 17.a.
Título executivo
Como já se viu, não há execução sem título. Sem ele não se pode aferir a causa de pedir,
o pedido, nem a legitimidade, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido, enfim, pode-
se dizer que o título executivo é onipotente.
1. Natureza jurídica do título executivo

Há várias teorias que procuram identificar a natureza jurídica do título executivo. Para
LIEBMAN, cuida-se de ato jurídico que incorpora a sanção, exprimindo a vontade concreta do
Estado de que se proceda a uma determinada execução. Para outros, tratar-se-ia de um
documento.
Sintetizando todas as teorias, entende FREDIE que o título executivo é o “documento que
certifica um ato jurídico normativo, que atribui a alguém um dever de prestar líquido, certo e
exigível, a que a lei atribui o efeito de autorizar a instauração da atividade executiva”.
Os títulos executivos estão sujeitos aos princípios da taxatividade e da tipicidade:
a) Taxatividade: o título é executivo se estiver em rol legal taxativo. Não há título executivo
por mera deliberação das partes, de sorte que é tida como ineficaz.
b) Tipicidade: em razão da taxatividade, é impossível conceber a existência de outros títulos
além daqueles já previstos em lei. Mas atente: essa tipicidade pode ser aberta, como veremos
adiante, o que amplia infinitamente o rol.
2. Requisitos da obrigação exeqüenda

Até 2006, os requisitos do título executivo eram a certeza, liquidez e exigibilidade322; a
partir de 2006, essas exigências passam a ser requisitos da própria obrigação contida no título
(também chamada de obrigação exeqüenda). Cf. art. 586 do CPC:
Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa,
líquida e exigível [C-L-É]. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
a) Certeza da obrigação exeqüenda  Significa a definição (exata/precisa) dos seus elementos

subjetivos e objetivos. A obrigação deve indicar quem é o credor e o devedor, bem como a
espécie de execução, além de determinar sobre qual bem se farão incidir os atos executivos.
Certeza da obrigação não significa certeza da existência da obrigação.
b) Liquidez  A liquidez não é a determinação do valor da obrigação, mas sim a
determinabilidade deste valor. Em outras palavras: se for possível chegar ao valor por mero
cálculo aritmético, a obrigação já é líquida.
c) Exigibilidade da obrigação  É a inexistência de impedimento à eficácia atual dessa
obrigação, o que resulta do inadimplemento + inexistência de termo, condição ou
contraprestação.
Vencida a obrigação (crise de inadimplemento), se não houver previsão de termo, condição ou
322 Não confundir com os requisitos da sentença, que são: certeza, coerência, clareza e liquidez.
751
contraprestação, a obrigação é exigível. Atente: casos esses elementos existam, é necessário

comprovar seu advento/implemento/cumprimento, prova esta que deve ser realizada antes da
execução – processo de conhecimento.
13. Títulos executivos judiciais (art. 475-N do CPC)

Nos termos do art. 475-N do CPC, são títulos executivos judiciais:
I - A sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer,
não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Este dispositivo revogou o art. 584, I do CPC, que dizia que era título executivo a sentença civil
condenatória.
Obs.1: O grande questionamento hoje existente reside em saber se a sentença meramente
declaratória é um título executivo. Essa questão só tem algum sentido quando essa sentença
declarar a existência de uma obrigação inadimplida. Vejamos as correntes:
1ª Corrente (ARAKEN DE ASSIS E NELSON NERY)  A sentença meramente declaratória não é título
executivo. O art. 460 do CPC, que consagra o princípio da adstrição, impõe a vinculação da sentença ao
pedido (sob pena de haver decisão ultra ou extra petita). A única tutela possível com na decisão
declaratória é a certeza jurídica (ao passo que o pedido condenatório concede certeza jurídica + sanção
executiva). Entende que houve, na verdade, houve uma modificação meramente redacional do art. 584
para o art. 475-N. Para tais autores, finalmente o legislador teria adotado a teoria quinária das sentenças
(teoria de Pontes de Miranda, seguida por vários doutrinadores). Por esta teoria, a sentença
condenatória não se confunde com a sentença executiva lato sensu, nem com a sentença
mandamental. Entendem Araken de Assis e Nelson Nery que a idéia do legislador foi fazer com que
essas duas sentenças pudessem ser consideradas títulos executivos, acabando com qualquer dúvida.
2ª Corrente (ZAVASCKI E DIDIER)  A sentença meramente declaratória é título executivo (é a posição
majoritária do STJ). Para tais autores, essa sentença já era título executivo à luz do art. 584 e continua a
ser título, nos termos do art. 475-N, I, por dois motivos/fundamentos:
o PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL: Em se entendendo que a sentença meramente
declaratória não é título executivo, o autor da ação declaratória, para conseguir o bem almejado,
deverá ajuizar nova ação, pedindo uma sentença condenatória. Mas veja: efeito positivo da coisa
julgada material vincula o juiz desse segundo processo à sentença meramente declaratória. Em
outras palavras: o juiz do segundo processo é obrigado a considerar a existência da obrigação
inadimplida (é obrigado a considerar que a dívida existe), não havendo outra saída. Para Zavascki,
o juiz desse segundo processo não passaria de um agente carimbador de eficácia executiva.
o FUNÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO: O título executivo tem como função maior legitimar os
atos executivos, colocando o executado em situação de desvantagem (o título dá uma grande
probabilidade de o direito exequendo existir). A sentença meramente declaratória transitada em
julgado provoca essa certeza (muito mais que um cheque, v.g., que é título executivo). Cf. STJ,
EREsp 209266 (relatado por Teori Zavascki):
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE
FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA
PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA,
PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO.
1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que
as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC
considera "admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito",
modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente
preventiva. Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo
completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta.
2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica
individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um
segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado
diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada,
assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao
752
juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente
burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de
jurisdicional.
3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de
crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de
definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal,
é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido. Precedente da 1ª
Seção: ERESP 502.618⁄RS, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 01.07.2005.
3ª Corrente (HUMBERTO THEODORO JR. E MARCELO ABELHA RODRIGUES)  Cuida-se de teoria menos
aceita. Para tais autores, à luz do art. 584, I do CPC, a sentença meramente declaratória não era título
executivo. Contudo, com o art. 475-N, I, aí sim a sentença meramente declaratória passa a ser um título
executivo. Para eles, houve uma mudança do conteúdo da lei.
O problema é o seguinte: quando o projeto de lei foi aprovado na Câmara, o art. 475-N previa a mesma
redação do antigo art. 584, I. Na hora em que esse projeto chega ao Senado, ele recebe a atual redação,
sem ter o Senado mandado o projeto de volta para a Câmara.
Logo, se houve uma mudança de conteúdo, o artigo é formalmente inconstitucional. Para salvar este
artigo, deve-se entender necessariamente que a mudança que o Senado fez foi meramente redacional (o
que afasta essa terceira posição, já que passa a ser desnecessário o envio dos autos à Câmara).
Opinião do STJ
A recente súmula 461 do STJ diz que quando o contribuinte ajuíza ação contra a Fazenda Pública, e
nesta ação consegue uma sentença meramente declaratória de crédito, poderá optar, nesse caso,
por (i) realizar uma compensação administrativa desse crédito ou (ii) realizar a execução, seja
por precatório ou por RPV.
Súmula 461 do STJ. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por
compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
É óbvio que, nessa hipótese envolvendo o Fisco, a sentença meramente declaratória foi considerada
título executivo. Assim, em provas objetivas é possível dizer que o STJ entende que a sentença
meramente declaratória é um título executivo. Contudo, em provas orais e subjetivas, deve-se
pontuar que isso não é necessariamente correto por diversos motivos:
a) Fora essa hipótese envolvendo o Fisco, é extremamente raro o pedido meramente declaratório de
crédito323.
Daniel Assumpção acha que se o STJ tivesse entendido que toda sentença meramente declaratória é
um título executivo, teria dito isso de forma expressa na súmula, e não pontuado a situação específica
em que isso ocorre.
Enquanto a ação declaratória de crédito é rara, é muito freqüente a ação declaratória de inexistência
de débito. Mas toda ação declaratória é dúplice (o bem da vida “certeza jurídica” favorece sempre
alguém: ou ao autor ou ao réu). Assim, se a ação declaratória de inexistência do débito for título
executivo, se a ação for julgada improcedente, o réu poderá executar esse título.
b) Ademais, nos julgados que geraram a súmula 461 do STJ, os ministros fundamentaram a
executabilidade da sentença declaratória na hipossuficiência do contribuinte.
Se se considerar que quem ajuíza ação de declaração de inexistência de débito em face de Banco
tem título executivo, ele poderia, recebendo uma decisão de improcedência, já ser executado pelo
banco (que não é hipossuficiente).
Aí o STJ terá que responder se a hipossuficiência é essencial à executabilidade da decisão
declaratória ou se foi meramente acidental nos julgados que fundamentaram a súmula. A súmula
461 não considera isso, pois trata de uma hipótese específica.
323 É comum envolvendo o Fisco porque é muito difícil conseguir receber crédito do Estado por meio do sistema de precatórios.
753
Obs.2: Sentença constitutiva pode servir como título executivo?

O conteúdo de uma sentença constitutiva consiste no reconhecimento e na efetivação de um direito
potestativo, que não se relaciona com qualquer prestação do sujeito passivo, razão pela qual não
pode e nem precisa ser executado. É por isso que se reputa comum a afirmação de que sentença
constitutiva não é título executivo.
Mas veja: para FREDIE, a efetivação de um direito potestativo pode gerar o direito a uma
prestação. A sentença constitutiva pode ter por efeito anexo um direito a uma prestação e,
assim, servir como título executivo para efetivar a prestação conteúdo deste direito que
acabou de surgir. Exemplos:
o A decisão que rescinde uma sentença que já fora executada gera, por efeito anexo, o direito do
executado à indenização pelo exeqüente dos prejuízos que lhe foram causados.
o A decisão que resolve um compromisso de compra e venda, em razão do inadimplemento, tem por
efeito anexo o surgimento do dever de devolver a coisa prometida à venda (assim entende a
jurisprudência maciça do STJ, para quem o pedido de devolução da coisa não precisa ser
formulado).
o A decisão que extingue a execução provisória é preponderantemente constitutiva, mas torna certa a
obrigação de o exeqüente indenizar o executado pelos prejuízos efetivamente sofridos.
Obs.3: Por fim, ensina FREDIE que as decisões interlocutórias podem ser título executivo
judicial, na forma do inciso I do art. 475-N. A execução pode ser:
o Provisória (no caso da tutela antecipada) ou;
o Definitiva, se se tratar de decisão interlocutória de mérito.
II - Sentença penal condenatória transitada em julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de

2005)
A sentença penal condenatória também é título executivo judicial, com eficácia civil.
Enquanto a sentença civil pode ser executada provisória ou definitivamente, a sentença penal só
forma título executivo depois do trânsito em julgado (em razão do princípio da presunção de
inocência), de modo que só existe execução definitiva de sentença penal.
Atente: o condenado é o único legitimado passivo da condenação de sentença penal condenatória,
não sendo imputável responsabilidade aos co-responsáveis previstos em lei, pois eles não
participaram do processo. Para executar o co-responsável será necessário ajuizar ação de
conhecimento324.
É possível que um ato ilícito seja ilícito na esfera cível e penal ao mesmo tempo. Assim, é
plenamente possível que o processo civil e o processo criminal sigam em conjunto, muito embora o
CPC, no seu art. 110, preveja a possibilidade de suspensão do processo cível:
Art. 110. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificação da existência de fato
delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo até que se pronuncie a justiça
criminal.
Parágrafo único. Se a ação penal não for EXERCIDA dentro de 30 (trinta) dias, contados da
intimação do despacho de sobrestamento, cessará o efeito deste, decidindo o juiz cível a questão
prejudicial.
É possível o trâmite em conjunto das duas ações, o que possibilita resultados contraditórios
entre sentença penal e cível, em razão do PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DO TÍTULO EXECUTIVO.
O reflexo da revisão criminal que desconstitui a sentença penal condenatória na eficácia da
324 Veja que a questão da corresponsabilidade não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica, o que pode ser feito em sede
de execução.
754
sentença cível depende do momento em que ela ocorre:

a) Se ainda não houver execução na esfera cível, não será mais possível de executar. Como a revisão
penal desconstitui a sentença penal, não há mais título (nulla executio sine titulo).
b) Se a execução estiver em trâmite, ocorrerá perda superveniente do título executivo, com a
conseqüente EXTINÇÃO da execução (nulla executio sine titulo).
c) Se a execução já estiver extinta, já houve a satisfação do exeqüente. Neste caso, é possível o
ajuizamento de ação de repetição de indébito? Resposta: depende do fundamento da revisão
criminal.
 Se esse fundamento excluir a responsabilidade civil do condenado325, caberá ação de repetição
de indébito.
 Se não excluir a responsabilidade civil (ex.: prescrição penal), não caberá ação de repetição de
indébito.
Sempre se teve a idéia de que a sentença penal condenatória dependeria de liquidação prévia.
Contudo, a reforma do CPP passou a prever que o juiz penal, ao condenar o réu, já fixará, na
sentença penal, um valor mínimo dos danos causados pelo ato ilícito, que servirá de título
executivo a ser executado no cível. Ou seja, o juiz penal se afasta da sua função principal, atuando
civilmente (ainda que parcialmente).
Art. 387 do CPP. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Apesar da redação do art. 387 na forma imperativa, entende-se que não é dever do juiz criminal
fixar este valor mínimo326. O juízo penal não deve desviar sua atuação da cognição tradição (dos
elementos relevantes para a área penal).
O art. 63 do CPP prevê a possibilidade de a vítima se utilizar da sentença penal condenatória para,
concomitantemente, ajuizar ação de execução direta do valor mínimo e ação de liquidação da
sentença penal (para descobrir o valor real da responsabilidade civil).
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo
cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo
valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação
para a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Obs.2: O juiz penal, ao fixar esse valor mínimo, o faz por meio de cognição sumária (com base na
probabilidade)327. Como sua cognição é sumária, a decisão cível da liquidação, de cognição
exauriente, deve prevalecer sobre a decisão do juízo penal.
QUESTÃO: O que ocorre se o valor aferido for inferior ao mínimo fixado na esfera penal? Neste
caso, valerá a liquidação (juízo cível), cuja cognição é exauriente.
Obs.3: Para ZAVASCKI, também é título executivo o acórdão em revisão criminal, que condenou o
Estado a reparar os danos causados ao condenado. Além disso, cabe ao juízo cível competente a
execução da decisão do juízo penal que, em embargos de terceiros opostos contra um seqüestro
penal, condenar o vencido às verbas de sucumbência.
Obs:
a) O registro não faz parte do ato de penhora. A idéia do art. 659 já existia antes da lei, que apenas consolidou
325 Ex: Revisão criminal que extingue a sentença penal condenatória porque não houve autoria (descobre-se que não foi o condenado que
cometeu o crime).
326 Está implícita na redação a expressão “sempre que possível”, pois não há razoabilidade alguma em exigir do juiz criminal uma atividade
voltada a aferição do valor.
327 Ou seja: o magistrado não produz prova, sob pena de haver desvio absolutamente indesejável.
755
o pensamento jurisprudencial.
b) Ajuíza-se uma cautelar inominada com pedido de liminar no tribunal para conseguir efeito suspensivo à
apelação. Se tiver uma urgência não tão grave, pode-se interpor a apelação e esperar a decisão do juiz de
primeiro grau. Se ele não conceder o efeito suspensivo, interpõe agravo ao tribunal pedindo o efeito. Se a
urgência for leve, pode-se esperar o recurso chegar ao tribunal e peticionar.
III - A sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não
posta em juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
A palavra conciliação aqui é um termo equívoco, devendo ser interpretada como autocomposição.
Isso porque um dos sentidos da conciliação é o da transação. Como a lei não contém palavras
inúteis, deve-se privilegiar a interpretação que dá mais utilidade aos seus termos. Integrando
autocomposição, temos:
a) Transação
b) Renúncia328
c) Reconhecimento da procedência do pedido (veja que, literalmente, essa possibilidade não está
prevista no art. 475-N, resultando de uma interpretação extensiva do inciso III).
Registre-se que a autocomposição pode ter como objeto matéria não posta em juízo. Isso
significa dizer que o objeto da transação pode ser mais amplo que o objeto do processo (não há
adstrição do juiz ao objeto do processo, em observância do princípio da Carnetuli da “solução
integral da lide”).
IV - A sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

A sentença arbitral é o único título judicial formado fora do Poder Judiciário. Quem forma a
sentença arbitral é o árbitro escolhido pelas partes, e não o juiz. Como cediço, a arbitragem
envolve pessoas capazes e direitos disponíveis. Observe que a sentença arbitral não depende de
homologação judicial para ser título executivo.
O árbitro não tem poder de polícia, logo,não pode praticar atos materiais de execução, mais
precisamente, a constrição de bens e a restrição de direitos. assim, apenas de ter competência para
gerar título executivo judicial (não podendo o poder judiciário reforma a decisão de arbitragem),
não tem competência executiva, sendo imprescindível que se recorra ao Poder Judiciário.
Obs.: Nos Juizados Especiais, não há arbitragem (mas pseudoarbitragem), eis que a conciliação
obtida deve ser objeto de homologação pelo magistrado (art. 26 da lei 9.099/95 – isso se justifica
porque a lei de arbitragem é posterior).
Art. 26 da lei 9.099/95. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subseqüentes, o árbitro apresentará
o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível.
V - O acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)
O art. 57 da Lei 9.099/95 já tinha esta previsão há muito tempo, o que foi transportado em 2005
para o CPC. Atente: o título judicial só existe se houver dois acordos de vontade:
a) O primeiro é o acordo originário (acordo extrajudicial);
b) O segundo é a homologação judicial do primeiro acordo, transformando-o em título executivo
judicial (isso também deve ser objeto de acertamento entre as partes).
Esse pedido de homologação é um pedido de jurisdição voluntária (as duas partes, em acordo de
328 Essa sentença pode até ser um título executivo, mas não haverá execução (no máximo, a execução do capítulo acessório de pagamento de
verbas de sucumbência).
756
vontades, querem um título judicial, mas só podem obtê-lo com a intervenção do judiciário). Se o
acordo originário for um título extrajudicial (se atender às hipóteses em lei) poderia ser alegada a
falta de interesse-necessidade. Contudo, na jurisdição voluntária o interesse de agir é presumido.
Uma vez homologado o acordo extrajudicial, restringe-se a matéria de defesa do executado, que
passará a observar os limites do art. 475-L do CPC (essas hipóteses de defesa se referem a fatos
posteriores ao negócio jurídico).
VI - A sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela

Lei nº 11.232, de 2005)
Aqui, segundo Humberto Theodoro Jr., há um processo de nacionalização da sentença
estrangeira. Isso significa dizer que a sentença estrangeira, para gerar efeitos no Brasil, precisa ser
homologada. Sem essa homologação, ela é ineficaz. Mas ATENÇÃO: nem toda eficácia é
executiva. Assim, só será título executivo a sentença estrangeira homologada que veicular decisão
condenatória. Se ela for meramente declaratória ou constitutiva, não haverá título executivo329.
Uma vez homologada a sentença estrangeira, sua execução obedece as mesmas regras para a
execução de sentença nacional, mas através de carta de sentença. Ela é realizada por um juiz
federal (art. 109, X da CF).
O título executivo extrajudicial estrangeiro não precisa de homologação para ter eficácia no Brasil
se: (i) atender aos requisitos formais do país de origem e (ii) indicar o Brasil como local de
cumprimento da obrigação.
Merece atenção o art. 483 do CPC e o art. 15 da LICC:
Art. 483. A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de
homologada pelo Supremo Tribunal Federal [agora é o STJ].
Parágrafo único. A homologação obedecerá ao que dispuser o Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal [agora é o STJ].
Art. 484. A execução FAR-SE-Á POR CARTA DE SENTENÇA extraída dos autos da
homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da
mesma natureza.
LICC. Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes
requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar
em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal [STJ agora].
Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das
pessoas. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009)
VII - O formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos

herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
Em relação a este título executivo, temos duas limitações.
a) Limitação objetiva  É impossível, no formal ou certidão de partilha, constar obrigações de
fazer/não fazer. As únicas obrigações possíveis são a de pagar ou entregar.
329 Lembrar que a sentença constitutiva veicula direitos potestativos, que não geram execução.
757
b) Limitação subjetiva  Esse título somente tem eficácia de título executivo para os
herdeiros, sucessores e o inventariante (eficácia inter partes). Se for imposto dever de
prestar a terceiro, não é possível opor-lhe demanda executiva330.
 Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J)
incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução,
conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
4. Títulos executivos EXTRAJUDICIAIS (art. 585 do CPC)

Primeiramente, convém registrar que o art. 585 do CPC traz rol meramente
exemplificativo (prova maior disso é o seu inciso VIII que prevê como tais todos os demais
títulos, conforme previsão legal). Assim, é impossível falar de todos os títulos executivos
extrajudiciais.
Com efeito, são títulos executivos extrajudiciais:
I - A letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Redação
Obs.1: Com relação aos títulos de crédito, merece atenção ao princípio da cartularidade (é
preciso exibir o título ou a cártula para que se possa ser tido como credor).
Por conta do risco de o devedor ser executado várias vezes com base no mesmo título, o credor da
execução deverá instruir a inicial com o original do título, que não será devolvido mesmo
após o arquivamento, em razão do princípio da circulabilidade do título (o credor é aquele que
tem o poder do título). Registre-se que o título pode estar preso em um processo criminal e, neste
caso, a regra é flexibilizada, devendo o credor extrair certidão e instruir o processo cível com ela.
Essa exigência da apresentação do original não se aplica aos demais títulos executivos
extrajudiciais, que podem ser executados por cópia autenticada.
Segundo FREDIE, essa regra acaba gerando um alto risco ao credor, já que o título pode ser
extraviado. Acrescenta o autor: “para conciliar esses problemas e evitar prejuízo tanto ao credor
como ao devedor, a solução é aceitar a execução com base na cópia da cártula, desde que o
exeqüente demonstre que o original não está circulando, nem houve endosso ou transferência do
crédito a outrem.”. Há precedente do STJ neste sentido (REsp 595768/PB, julgado em 9.8.05).
O STJ entende que é possível, mesmo nos títulos de crédito, aceitar a cópia autenticada nas
seguintes hipóteses: (i) impossibilidade material de apresentação do título de crédito331 e (ii)
quando não houver mais circulabilidade332 (Resp 712334/RJ, T3).
Obs.2: Não é necessário o protesto desses títulos. A lei pode exigir o protesto para sanear um
vício formal do título (ex: duplicata sem aceite – a duplicata com aceite já é título; a duplicada
sem aceite só vira título executivo se for protestada).
Obs.3: Não se pode confundir a prescrição do título com a prescrição da obrigação contida no
título. Prescrito o título de crédito (ex: um cheque, em 6 meses), ele deixa de ser título
extrajudicial, mas a obrigação pode ser cobrada por ação monitória ou ação de cobrança.
Obs.4: Dispõe a Súmula 60 do STJ: “é nula a obrigação cambial assumida por procurador do
mutuário vinculado ao mutuante”.
330 Lembrar sempre que não é possível formar título executivo em relação a terceiros, que não participaram do processo.
331 No caso em que, por exemplo, o título de crédito está instruindo o inquérito policial.
332 Cheque depois de 6 meses, pois não pode mais ser executado.
758
II - A escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento

particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação
referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos
transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
Este inciso pode ser dividido em 4 partes:
a) Escritura pública é uma espécie de documento público por ato privativo do tabelião de
notas333. Já o documento público é o ato de qualquer outro agente público que não o
tabelião de notas. Essa distinção é importante, pois, para o documento público, o código exige
a assinatura do devedor, enquanto na escritura pública, isso não é sequer possível.
São exemplos de documentos públicos (que, se assinados pelo devedor, viram títulos
executivos): notas de empenho, autorização de despesas, contrato de prestação de serviço
firmado com a administração pública etc. Como cediço, cabe execução de título extrajudicial
contra a Fazenda.
b) Em relação ao documento particular, além da assinatura do devedor (que não pode ser a
rogo334), exige-se também a assinatura de 2 testemunhas. Elas servem para confirmar a
lisura do documento particular (elas devem estar preparadas para confirmar que não houve
nenhum vício de consentimento).
Obs.1: O STJ não abre mão da exigência de 2 testemunhas. Contudo, no REsp 541.267/RJ
(4ªT), entendeu que as testemunhas não precisam estar presentes no momento de
elaboração do documento particular (basta assinar posteriormente). Na prática, o que o STJ
fez, neste julgado, foi tornar estas testemunhas inúteis, meramente pró-forma (essa crítica é
feita por Leonardo Greco). Também não é necessário reconhecimento de firma do devedor e
das testemunhas.
Merece atenção a Súmula 233/STJ, que dispõe que “o contrato de abertura de crédito, ainda
que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo”335. Neste caso, o
banco é obrigado a ingressar com ação monitória ou ação de cobrança.
Súmula 247 do STJ. O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do
demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento de ação monitória.  e só é
cabível ação monitória quando não se tem título executivo.
Também se destaca a Súmula 300/STJ, que dispõe que “o instrumento de confissão de dívida
[assinado por 2 testemunhas], ainda que originário de contrato de abertura de crédito,
constitui título executivo extrajudicial”.
c) A terceira parte do inciso II do art. 585 cuida da transação referendada pelo MP ou pela
Defensoria Pública. Tanto o MP quanto a Defensoria, na esfera cível, têm atuação vinculada à
sua função institucional. Diante disso, surge o seguinte questionamento: o que ocorre quando o
MP ou a Defensoria referendam transação fora das suas finalidade institucionais?
Neste caso, entende-se que, mesmo que estas instituições atuem fora das finalidades, uma
vez realizado o acordo, ele vale o título executivo extrajudicial, por uma questão de
economia processual (há vício sem nulidade, em razão da instrumentalidade das formas –
Dinamarco).
[
333 Em regra, em sede executiva, a escritura pública é confissão de dívida.

334 Ressalva-se o contrato de prestação de serviços. Por previsão do art. 595 do CC, se uma das partes não souber ler, nem escrever, o
instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
335 Como o contrato era feito com assinatura de 2 testemunhas, os bancos ajuizavam ação de execução das dívidas decorrentes do cheque
especial afirmando que se tratava de título executivo extrajudicial. A jurisprudência entendeu que, como o extrato bancário é ato unilateral
(fabricado pelo Banco), não é título executivo.
759
d) Por fim, em relação ao instrumento de transação referendado pelos advogados dos transatores,
apesar de o CPC aludir a “advogados” (plural), não há problema algum se os transatores
têm um só advogado.
III - Os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de
seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Este inciso também pode ser dividido:
a) Na primeira parte do inciso III, o título executivo não é o contrato de garantia (hipoteca),
mas sim o contrato garantido pelo contrato de garantia. A idéia é executar o contrato
principal e não o contrato de garantia (que torna o contrato garantido título executivo
extrajudicial).
Registre-se que o legislador foi atécnico nesta primeira parte, ao prever, ao lado da hipoteca,
do penhor e da anticrese, a “caução”. Na verdade, o penhor, a anticrese e a hipoteca são
garantias de natureza real, espécies do gênero caução. Quando o CPC alude à “caução”, em
verdade, se refere à caução/garantia fidejussória (garantia pessoal - fiança).
Obs: Os contratos particulares com garantia real ou fidejussória não precisam das 2
testemunhas para serem títulos executivos extrajudiciais. Obviamente, não basta que haja a
garantia, sendo preciso que a obrigação principal ostente os atributos de certeza, liquidez e
exigibilidade. Não é por estar garantida com hipoteca, v.g., que a obrigação terá esses
atributos.
b) No caso do contrato de seguro de vida, este título somente pode ser executado depois da
morte [ou incapacidade] do segurado, pois somente neste momento há exigibilidade.
Em 2006, com a Lei 11.382/06 (que reformou a execução), foi excluído do inciso III o
contrato de seguro de acidentes pessoais. Segundo HUMBERTO THEODORO, quando se
tem esse tipo de contrato, ou o acidente pessoal gera uma incapacidade do segurado (prova
que acabava sendo realizada unilateralmente, geralmente com a participação do INSS, sem
qualquer participação do executado) ou gera morte. Para o doutrinador, não há nenhuma
diferença essencial entre o contrato de seguro de vida e contrato de acidentes pessoais para o
caso de morte.
Para FREDIE, não parece que a mudança legislativa tenha tido o condão de subtrair do elenco
de títulos executivos extrajudiciais o contrato de acidentes pessoais de que resulte
incapacidade ou morte. Isso porque “todo contrato e qualquer tipo de seguro pode ser cobrado
por ação de execução, em virtude da previsão contida no art. 27 do Decreto-lei n. 73/66”336.
IV - O crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Foro (ou cânon, devido anualmente) e laudêmio (devido na alienação onerosa do bem) são rendas
imobiliárias decorrentes da enfiteuse. Este título judicial tende a desaparecer, eis que o art. 2.038
do CC proibiu a constituição de novas enfiteuses.
V - O crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como

de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
Em regra, temos como título qualquer documento que comprove o crédito decorrente de aluguel.
O CPC não exige o contrato de locação, mas sim uma comprovação documental do crédito
decorrente de aluguel de imóvel (ou seja, um documento de comprove este crédito).
Não é necessário haver 2 testemunhas no contrato de locação para ele ser título executivo
336 Art 27. Serão processadas pela forma executiva as ações de cobrança dos prêmios dos contratos de seguro.
760
extrajudicial porque ele já está previsto no inciso V e porque, em regra, há fiador (o que o encaixa
no inciso II).
Registre-se que esta hipótese inclui os encargos acessórios da locação (todos eles), a exemplo de
taxas e despesas de condomínio. Elas só vão ser título executivo em relação ao locador.
A cobrança de IPTU, água, gás etc., entretanto, depende da comprovação de seu pagamento
prévio pelo locador (para ser ressarcido ele deve pagar).
Não erre: em relação às despesas de condomínio, somente há título extrajudicial se elas
envolverem relação de locação. Se essas dívidas resultarem de relação entre condômino e
condomínio, não há título executivo: o condomínio deverá ajuizar ação de cobrança, que correrá
perante o rito sumário (art. 275, II, “c” do CPC – a ata condominial não é título executivo).
VI - O crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as

custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Esse crédito a que alude o inciso VI deriva de uma decisão judicial. Cuida-se aqui de hipótese de
título executivo sui generis, pois, apesar de ser formado por atividade jurisdicional, é título
extrajudicial (esquisito isso, hein?).
Isso é excepcional porque a grande característica do título extrajudicial é a sua formação sem a
participação do juiz, e esse é o único título extrajudicial formado em juízo. Leonardo Greco,
inclusive, diz que esse título é judicial. Mas Daniel Assumpção concorda com o legislador, pois
não há cognição exauriente quanto ao crédito de serventuário, perito etc.
VII - A certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na
forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Havendo dívidas de pagar quantia certa em favor da Fazenda Pública, ela instaura um processo
administrativo, incluindo o débito na dívida ativa.
A certidão da dívida ativa é o único título formado unilateralmente pelo credor (em todos os
outros há participação do devedor, salvo o inciso VI, que é o juiz que decide). Isso se justifica
pela presunção da legitimidade dos atos administrativos (presunção relativa).
VIII - Demais títulos previstos em lei: indica que o rol é exemplificativo.
Há outros títulos previstos em leis especiais. Vejamos exemplos:

a) Compromisso de ajustamento de conduta, celebrado pelo MP ou outro ente público
legitimado à propositura de ação coletiva (art. 5º, §6º da Lei 7.347/85);
b) Condenação imposta pelo Tribunal de Contas a administradores públicos (art. 71, §3º da CF),
independentemente da inscrição em dívida pública.
c) Certidão emitida pelo Conselho da OAB;
d) Contrato escrito que estipular honorários de advogado (art. 24 da Lei 8.906/94);
e) Crédito de alienação fiduciária em garantia, cédula rural, nota de crédito rural etc.
761
Ponto 17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos,

difusos e individuais homogêneos. Teoria Geral do processo coletivo.
Liquidação e cumprimento de ações coletivas.
Principais obras consultadas: Resumo do 25º, 26º e 27º . Fredie Didier Jr, Curso de Direito
Processual Civil – Ed. Juspodium – Vol. Sobre Processo Coletivo; Hugo Nigro Mazzilli, A
Defesa dos Interesses Difusos em Juízo; Curso Alcance 2012; Intensivo LFG 2011; informativos
STF e STJ.
Legislação básica: CRFB/88; CPC; Leis infraconstitucionais.
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
01. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
- As fases metodológicas do processo: (i) imanentista ou sincretista; (ii) autonomista; (iii)

instrumentalista: processo coletivo como vertente do instrumentalismo substancial.
- A ação popular romana como antecedente histórico das ações coletivas.
- A “summa divisio” romana: divisão do direito em público e privado, de acordo com os
possíveis titulares de direitos, ou seja, o indivíduo ou o Estado.
- Necessidade de superação conceitual, ante a tomada de consciência de uma classe de direitos
que transcendem tanto a esfera do indivíduo, por um lado, quanto a esfera do Estado, por outro.
Exemplo: a consciência ecológica e o despertar valores ambientais, os direitos do
consumidor.
- A experiência norte-americana das class action: importância do estudo de mecanismos que
inspiraram o legislador brasileiro, a saber: (i) o right to opt out; (ii) o sistema de fair notice ; (iii)
a adequacy of representantion; (iv) o binding efect decorrente da coisa julgada.
- A evolução do processo coletivo no Brasil: (i) a ação popular prevista no artigo 113, inciso
XXXVIII da Constituição de 1934; (ii) A lei 4.717/65; (iii) a década de 70 e a “revolução dos
professores”, inspirada no movimento de ACESSO À JUSTIÇA, comandado por
CAPPELLETTI e BRYANT GARTH.
02. FUNDAMENTOS OU OBJETIVOS DAS AÇÕES COLETIVAS:
- Acesso à Justiça.
- Economia Processual.
- Segurança Jurícia.
- Isonomia.
- Celeridade.
- Prevenção de decisões conflitantes.
03. CONCEITO DE PROCESSO COLETIVO:
- Para Didier e Zanetti Jr., “ conceitua-se processo coletivo como aquele instaurado por ou em
face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se postula
um direito em face de um titular de um direito coletivo lato sensu, com o fito de obter uma
providência jurisdicional que atingirá uma coletividade ou um número determinado de
762
pessoas”.
3.1. CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO COLETIVO
- A especial legitimação para agir.

- A afirmação em juízo de um direito coletivo lato sensu.
- A extensão subjetiva da coisa julgada.
04. PROCESSO COLETIVO E MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA
- O sistema de tutela coletiva é formado por diversas leis que se comunicam entre si, em
verdadeiro diálogo de fontes, e que formam um verdadeiro microssistema do processo coletivo.
- Principais Leis: Lei de Ação Popular (Lei n◦ 4.717/65); Lei da Política Nacional do Meio
Ambiente (Lei n◦ 6.938/81); Lei de Ação Civil Pública (Lei n◦ 7.347/85); CF/88; Código de
Defesa do Consumidor (Lei n◦ 9.078/90); Lei do Mandado de Segurança (Coletivo) (Lei n◦
12.016/09) e outros.
OS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
01. INTRODUÇÃO
- Direitos coletivos “lato sensu”: difusos, coletivos e individuais homogêneos.
02. A CONCEITUAÇÃO LEGAL
- CDC, Artigo 81, parágrafo único.

- Interesses ou direitos difusos: os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
- Interesses ou direitos coletivos: os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas, ligadas ente si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base.
- Interesses ou direitos individuais homogêneos: assim entendidos os decorrentes de origem
comum.
- IMPORTANTE: apesar de conceituados no CDC, não se aplicam apenas às relações de
consumo.
2.1. DIREITOS OU INTERESSES?
- A doutrina amplamente majoritária afirma que o CDC não fez distinção entre as duas
expressões. KAZUO WATANABE (Comentários ao CDC) afirma serem expressões sinônimas,
na medida em que o interesse, quando amparado pelo ordenamento, adquire o status de direito.
ELPÍDIO DONIZETI e MARCELO CERQUEIRA (Curso de Processo Coletivo) afirmam se
tratar de distinção incabível, pois que os direitos coletivos são titularizados por coletividades,
dispensando que se recorra ao conceito da doutrina italiana de interesse para permitir a sua tutela
jurisdicional.
03. OS DIREITOS DIFUSOS:
- Características principais:
763
a) Titularidade: coletividade composta por indivíduos indeterminados e indetermináveis;

b) Divisibilidade: ausente, pois que o direito difuso é essencialmente indivisível337;
c) Origem: mesma situação de fato.
- Exemplos típicos: meio ambiente, direitos do consumidor, patrimônio histórico, moralidade

administrativa.
04. OS DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU
a) Titularidade: coletividade composta de indivíduos indeterminados mas determináveis;
b) Divisibilidade: ausente, pois também são essencialmente coletivos;
c) Origem: prévia relação jurídica base, mantida entre si ou com a parte contrária.
- Exemplos típicos: OAB ou sindicato, na defesa dos interesses de seus associados; contribuintes
de um determinado imposto.
05. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
a) Titularidade: grupo de indivíduos determinável;
b)Divisibilidade: presente, pois se trata de direito essencialmente individual;
c) Origem: situações de fato ou de direito equivalentes.
- Exemplos clássicos: adquirentes de modelo de veículo com defeito; consumidores de um

produto nocivo à saúde que buscam indenização.
- IMPORTANTE: trata-se de direitos tipicamente individuais, que por poderem ensejar conflitos
de massa (mass torts), receberam do legislador a tratativa na forma coletiva.
- OBS 1: inspiração nas class action for damages do direito norte-americano. CASO
CLÁSSICO: agent Orange case, no qual veteranos da guerra do Vietnã, por intermédio de um
representante adequado, moveram uma ação coletiva (class action for damages) e processaram
várias indústrias químicas americanas que manipularam esse agente químico.
- Sobreleva, nesses casos, a questão do acesso à justiça e paridade de armas.
06. A QUESTÃO DA TITULARIDADE DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
- Ao contrário do que afirma parcela da doutrina, a titularidade não é indeterminada, mas

determinada: a coletividade, que se faz presente em juízo por intermédio de um representante
adequado.
07. QUADRO COMPARATIVO DOS DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
337
Ricardo de Barros Leonel, em MANUAL DO PROCESSO COLETIVO, observa (pag.
91), dando como exemplo de direito difuso o meio ambiente: “O objeto do seu interesse é
indivisível, pois não se pode repartir o proveito, e tampouco o prejuízo, visto que a lesão atinge
a todos indiscriminadamente, assim como a preservação a todos aproveita”.
764
ESPÉCIE TITULARIDAD DIVISIBIL ORIGEM CLASSIFICAÇ

E IDADE ÃO
DIFUSO Coletividade de Indivisível Fato lesivo Essencialmente
indivíduos coletivo
indeterminados e
indetermináveis
COLETIVO Coletividade de Indivisível Relação Essencialmente
indivíduos jurídica base coletivo
indeterminados anterior
mas entre si ou
determináveis com a parte
contrária
INDIVIDUAL Coletividade de Divisível Fato lesivo Acidentalmente
HOMOGÊNEO indivíduos em coletivo
situação jurídica
homogênea
08. METODOLOGIA PARA A IDENTIFICAÇÃO DOS DIREITOS COLETIVOS LATO

SENSU (PROPOSTOS POR ELPÍDIO DONIZETE E MARCELO CERQUEIRA)
Primeira pergunta: a tutela jurisdicional é postulada em benefício de quem? De um indivíduo ou

de uma massa de indivíduos?
Segunda pergunta: em se dirigindo a um conjunto de indivíduos, há divisibilidade do direito

coletivo pleiteado? Ou seja, poderia o direito ser postulado por cada indivíduo integrante do
todo em ação própria?
Terceira pergunta: Qual a origem do direito coletivo postulado? Havia prévia relação jurídica
entre os membros da coletividade ou entre eles e a parte contrária?
CASO HIPOTÉTICO INTERESSANTE:

(proposto por DONIZETTI e CERQUEIRA)
- Fabricante de iogurte que, buscando aumentar suas vendas, divulga, mediante propaganda
televisiva, que seu produto reduz o “colesterol ruim”. Pesquisas científicas demonstram, porém,
que na verdade o consumo daquele iogurte aumentos os níveis de colesterol ruim.
- 3 ações judiciais são propostas em decorrência desse fato:
Ação X: busca a parte autora indenização pelos danos materiais e morais sofridos, decorrentes
dos gastos efetuados com a compra do produto e o aumento dos níveis de colesterol.
Ação Y: entidade legitimada pleiteia indenização pelos danos materiais e morais sofridos por
todos os consumidores que adquiriram aquele produto.
Ação Z: entidade legitimada que, com base na proteção ao direito à saúde do consumidor,
pleiteia que a fabricante seja condenada a retirar seus produtos do mercado.
IDENTIFIQUE O DIREITO EM CADA CASO.
765
- CONCLUSÃO: o direito coletivo deve ser identificado no caso concreto, de acordo com o
pedido e com a causa de pedir, pois um mesmo fato pode originar pretensões difusas, coletivas e
individuais homogêneas.
PRINCÍPIOS DO PROCESSO COLETIVO
01. NOÇÕES GERAIS SOBRE TUTELA JURISDICIONAL
- Classificação de acordo com a pretensão submetida à apreciação jurisdicional: tutela cognitiva,

executiva ou cautelar.
- Noção de crise jurídica.
- Tipos de tutela cognitiva: declaratória, constitutiva/desconstitutiva e condenatória.
02. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PROCESSO COLETIVO
2.1. Aplicação Residual do CPC:

- O CPC, por seu caráter eminentemente individualista, terá aplicação meramente residual aos
processos coletivos e desde que obedecidas as seguintes regras: (i) no microssistema de tutela
coletiva haja omissão; (ii) a regra processual do CPC seja compatível com o processo coletivo,
na medida em que não pode comprometer a eficácia da proteção aos direitos coletivos lato sensu.
2.2. Representatividade Adequada

- Os substitutos processuais da coletividade atuam em nome desta e, por isso, devem ser
representantes adequados. Os sistemas conhecidos são o de controle judicial (ope iudices) da
representação adequada, como ocorre nos Estados Unidos, e o sistema de controle da
representatividade adequada pela lei (ope legis), como ocorre no Brasil, eis que entre nós é a lei
quem indica os representantes, prévia e abstratamente.
DONIZETTI e CERQUERIA criticam a terminologia representante por se

confundir com o instituto da representação no processo individual. Pensamos
que a crítica não faz sentido, bastando lembrar que a expressão representante
adequado é já tradicional na doutrina do processo coletivo e usada em um
contexto que não permite confusão com a representação do processo
individual.
DIDIER e ZANETI JR., ao comentarem o princípio da representação adequada pontuam que

cresce a necessidade de que seja feito, pelo juiz e no caso concreto, o controle da representação
adequada, com vistas à segurança jurídica e garantia de efetiva proteção ao direito coletivo
postulado em juízo.
Se essa opinião prevalecer – e já há muitos juízes que fazem esse controle – o

Brasil passaria a ter, na prática, um critério misto ou híbrido: a lei, prévia e
abstratamente, aponta os legitimados extraordinários; o juiz, no caso concreto,
analisa se aquele legitimado extraordinário é, naquele específico caso, um
representante adequado.
2.3. Não-taxatividade ou Atipicidade da Tutela Coletiva:
- Decorrência direta de que de nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser excluída da análise
766
do Poder Judiciário, a doutrina ensina que a ausência de procedimento próprio para a tutela de
determinado direito coletivo não pode ser óbice à propositura da ação coletiva. DONIZETTI e
CERQUEIRA chegam a afirmar que “nada impede, portanto, a propositura de uma ação coletiva
inominada”. Essa idéia é anunciada no artigo 83 do CDC.
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são
admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua efetiva e
adequada tutela.
2.4. Princípio da Ampla Divulgação da Demanda Coletiva e Princípio da Informação aos

Órgãos Competentes:
- O princípio da ampla divulgação decorre, diretamente, do artigo 94 do CDC.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de
ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de
defesa do consumidor.
A doutrina ressalta que o princípio da ampla divulgação da demanda coletiva visa possibilitar: (i)
que os autores individuais possam requerer a suspensão de seus processos; (ii) a propositura de
uma única demanda coletiva, evitando casos de litispendência e coisa julgada; (iii) a intervenção
de amicus curiae; (iv) a execução individual da sentença coletiva; (v) o controle da atuação
adequada do legitimado extraordinário.
DIDIER e ZANETTI JR. pontuam que se trata de princípio de encontra raízes na fair notice do
direito norte-americano.
- A seu turno, o princípio da informação aos órgãos competentes decorre dos arts. 6◦ e 7◦ da Lei
de Ação Civil Pública:
Art. 6◦. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a

iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que
constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção.
Art. 7◦. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
2.5. Princípio da Indisponibilidade Temperada e da Continuidade da Demanda Coletiva:
- O princípio da indisponibilidade temperada da ação coletiva liga-se, sobretudo, ao Ministério

Público, por ter o dever institucional de atuar na defesa dos direitos coletivos em sentido lato.
Assim, ao contrário do processo individual, em que a propositura ou não da ação encontra-se no
âmbito da faculdade do indivíduo, no processo coletivo, constatada a lesão a um direito coletivo
lato sensu, a propositura da ação coletiva é uma imposição. Todavia, essa obrigatoriedade de
propositura da ação coletiva deve ser considerada temperada, justamente porque o MP deverá
fazer um exame de oportunidade e conveniência quanto ao seu manejo.
Um bom exemplo do princípio da indisponibilidade da ação coletiva encontra-se tratado no
artigo 9◦ da Lei de Ação Civil Pública (lei 7.347/85):
767
Art. 9◦. Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se

convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil,
promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças
informativas, fazendo-o fundamentadamente.
§1◦. Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão
remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao
Conselho Superior do Ministério Público.
§2◦. Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja
homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações
legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos
autos do inquérito ou anexados às peças de informação.
§3◦. A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do
Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu regimento.
§4◦. Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de
arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o
ajuizamento da ação.
Ainda sobre o princípio da indisponibilidade temperada da ação coletiva, merece destaque a

opinião de DONIZETTI e CERQUEIRA no sentido de aplicá-lo não só ao Ministério Público,
mas também às defensorias públicas e à advocacia pública, forte no argumento de que estes
também são essenciais à Justiça e incumbindo-lhes igualmente velar pelos direitos coletivos em
sentido lato.
- Por sua vez, o princípio da continuidade da demanda coletiva encontra-se positivado no §3◦ do
artigo 5◦ da Lei de Ação Civil Pública (lei 7.347/85):
Art. 5◦. (...)

§3◦. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação
legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade
ativa.
Sobre o dispositivo, duas observações: (i) não se trata de abandono da demanda coletiva apenas
por associação, mas por qualquer legitimado; (ii) a continuidade também é temperada, pois não
pode obrigar o Ministério Público ou outro legitimado extraordinário a dar prosseguimento a
uma demanda infundada.
2.6. Princípio da Obrigatoriedade da Execução da Sentença coletiva:
- Esse princípio decorre, primordialmente, do artigo 15 da Lei de Ação Civil Pública (lei
7.347/85), que reza:
Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença

condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá
fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
No mesmo sentido, o artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em

número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82
768
promover a liquidação e execução da indenização devida.

Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o Fundo
criado pela Lei n◦ 7.347, de 24 de julho de 1985.
O artigo 15 da LACP deixa claro que, se a propositura da ação coletiva comporta algum
temperamento, a execução da sentença de procedência é absolutamente obrigatória, sem
exceção. Logicamente, qualquer legitimado que não promova a execução da sentença coletiva
poderá ser substituído por outro, a fim de assegurar a efetiva execução da sentença de
procedência.
O artigo 100 do CDC, por sua vez, trata das sentenças proferidas em ações coletivas que buscam
a tutela de direitos individuais homogêneos: nesse caso, o legitimado extraordinário busca uma
sentença condenatória genérica, que será posteriormente liquidada e executada pelos
substituídos, ou seja, pelos legitimados individuais. Ocorre que, não raro, tais legitimados
individuais não comparecem para realizar a devida liquidação/execução, quer por não terem
conhecimento da ação coletiva e da sentença condenatória (daí a importância do princípio da
máxima divulgação), quer por falta de interesse econômico. Nesses casos, decorrido um ano sem
o comparecimento significativo desses substituídos, deverá o Ministério Público ou qualquer
outro legitimado promover a execução do julgado, que agora será em caráter coletivo e a fim de
beneficiar toda a coletividade, pois que os valores apurados devem ser depositados nos fundos
estatais de proteção aos direitos coletivos lato sensu. Trata-se do instituto que hoje é conhecido
como fluid recovery ou reparação fluida.
2.7. Princípio da Extensão Subjetiva da Coisa Julgada e do Transporte in utilibus
- Pela extensão subjetiva da coisa julgada, a decisão do processo coletivo se estende ou erga
omnes ou ultra parts, beneficiando os membros da coletividade. Essa extensão subjetiva da coisa
julgada (ou de seus efeitos, como oportunamente se estudará) é inerente ao processo coletivo,
sendo um de seus elementos caracterizadores.
- Já o transporte in utilibus permite que uma sentença, proferida em ação coletiva para a defesa
de direitos essencialmente coletivos possa ser transportada para uma ação individual, originada,
por exemplo, daquele mesmo fato.
2.8. Princípio da Intervenção Obrigatória do Ministério Público:
- Esse princípio decorre do artigo 5◦, §1◦ da Lei de Ação Civil Pública, que reza:
Art. 5◦. (...)

§1◦. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará
obrigatoriamente como fiscal da lei.
A intervenção do Ministério Público em uma demanda coletiva se dá de duas formas: na

qualidade de autor e na qualidade de custos legis. Ora, quando atua na qualidade de Autor
qualquer dúvida há, pois que o MP será parte na demanda. Surge o questionamento naqueles
outros casos, em que não propôs a ação e, a nosso ver, sempre que houver uma ação coletiva não
proposta pelo MP, esse deverá atuar como fiscal da lei, sendo intimado dos atos processuais.
2.9. Princípio do Interesse Jurisdicional no Conhecimento do Mérito do Processo Coletivo:
- De acordo com esse princípio, visto por alguns como um subprincípio da instrumentalidade
das formas, deve o juiz flexibilizar ao máximo as regras de procedimento, a fim de assegurar o
769
direito da sociedade em ver apreciado o mérito da ação coletiva. Na seara, pois, da tutela dos
direitos coletivos, o processo deve ser visto, mais do que nunca, como mero instrumento de
viabilização da prestação da tutela jurisdicional.
- Por fim, cita a doutrina ainda dois princípios: certificação da demanda coletiva e competência
adequada. O primeiro não nos parece aplicável ao sistema brasileiro, e o segundo ainda carece de
aprofundamento doutrinário, pelo que não serão comentados.
A LEGITIMIDADE NAS AÇÕES COLETIVAS
01. NATUREZA JURÍDICA DA LEGITIMIDADE ATIVA NAS AÇÕES COLETIVAS
Basicamente, três são as teorias que buscam explicar a natureza jurídica da

legitimidade ativa nas ações coletivas: (i) legitimidade ordinária; (ii) legitimidade extraordinária
e (iii) legitimidade autônoma para a condução do processo.
A primeira corrente defende se tratar de legitimidade ordinária das formações
sociais para a defesa dos direitos coletivos e os entes que representam essas formações sociais
estariam em juízo a defender direito que efetivamente titularizam. ARAKEN DE ASSIS, citado
por DONIZETTI e CERQUEIRA (pag. 134), explica que,
É questão em aberto, no direito pátrio, a natureza da legitimidade do Ministério

Público, e a fortiori, das associações civis e dos partidos políticos, tratando-se
de interesses difusos e coletivos [...]. Parece mais consentâneo à realidade
qualificar a legitimidade de ordinária nessas situações.
[...] a transmigração do individual para o coletivo, a qual alude Dinamarco, [...]
implica uma transformação mais profunda e intensa do que a simples
substituição, outorgando a titularidade do direito coletivo e do difuso a uma
pessoa diferente dos titulares da situação individual incluída no conjunto.
Em outras palavras, o Ministério Público, a associação ou o cidadão, conforme
o caso, legitimam-se, ativamente, porque se mostram titulares do direito posto
em causa, sem embargo de existirem outros titulares dos direitos parciais que,
coletivamente, formam o objeto litigioso. Por essa linha de raciocínio, a soma
das partes adquire identidade própria e nova, substancialmente diversa das
frações de que é titular pessoa também diferente, graças à indivisibilidade. E tal
legitimação se revela ordinária.
A segunda corrente, amplamente majoritária na doutrina brasileira, defende

tratar-se de legitimidade extraordinária, visto que o autor coletivo vai a juízo em nome próprio,
defender direito de outrem, ou seja, defender o direito metaindividual que é titularizado pela
coletividade, caso em que atua como verdadeiro substituto processual. Essa a teoria adotada por
DIDIER e ZANETI JR., DONIZETTI e CERQUEIRA, bem como pelo autor do presente
trabalho.
A terceira corrente tem em NELSON NERY seu principal defensor. Inspirada
no direito alemão, pugna por um abandono da tradicional divisão em legitimação ordinária e
extraordinária, pois que se trataria de conceituação insuficiente para explicar o fenômeno da
legitimidade no processo coletivo. Defende, assim, que os entes legitimados à propositura da
ação coletiva seriam dotados, pela lei, de uma legitimação autônoma para a condução do
processo. Também RICARDO DE BARROS LEONEL defende tal concepção, partindo da
770
premissa que os esquemas de raciocínio típico do processo individual não servem

adequadamente ao processo coletivo. Faz, porém, uma ressalva: na seara dos direitos individuais
homogêneos, que são apenas acidentalmente coletivos, a legitimação é extraordinária por
substituição processual, dado que o Autor coletivo vai a juízo em nome próprio defender,
realmente, direito alheio.
02. CARACTERÍSTICAS DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA ATIVA
A legitimação extraordinária por substituição processual possui as seguintes

características: (i) autônoma, (ii) exclusiva, (iii) concorrente e (iv) disjuntiva.
É autônoma, pois o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o
processo independentemente do titular do direito litigioso, ou seja, independente da autorização
da coletividade titular do direito metaindividual.
É exclusiva, pois o só o legitimado extraordinário está autorizado a propor a
ação coletiva na defesa dos direitos coletivos lato sensu.
É concorrente, pois há mais de um legitimado extraordinário à propositura da
ação coletiva e qualquer um deles, sem ordem de preferência, pode propor a ação coletiva.
E, finalmente, é disjuntiva, pois, apesar de concorrente, cada um dos
legitimados atua independentemente da vontade e da autorização dos demais co-legitimados.
03. OS LEGITIMADOS COLETIVOS ATIVOS:
O rol dos legitimados coletivos ativos encontra-se, basicamente, nos artigos 5º

da Lei de Ação Civil Pública e art. 82 do CDC.
LACP, art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I – o Ministério Público;
II – a Defensoria Pública;
III – a união, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V – a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I – o Ministério Público;
II – a união, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III – as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda
que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos
interesses e direitos protegidos por este Código;
IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que
incluam entre sues fins institucionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.
3.1. A LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

771
É da Constituição Federal que se extrai, primordialmente, a legitimidade do

Ministério Público para a propositura de ações coletivas.
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos;
3.2.1. PRINCIPAIS POLÊMICAS
a) a legitimidade do Ministério Público para a proteção de direitos

individuais homogêneos:
Esse é um dos temas mais polêmicos, atualmente, em termos de legitimidade
do Ministério Público. Com efeito, se não se discute a legitimidade do M.P. para a defesa dos
direitos essencialmente coletivos, quanto aos direitos individuais homogêneos (acidentalmente
coletivos), a controvérsia é aceso.
Sobre o tema existem três posições doutrinárias:
Teoria restritiva, que entende que o M.P. não tem legitimidade para a defesa de direitos
individuais homogêneos, ainda que presente o requisito do interesse social.
Teoria mista: reconhece que o interesse social não se encontra presente em toda e qualquer
demanda coletiva, mas, nos casos em que se faça presente, a legitimação do M.P. é inafastável.
Ainda de acordo com essa visão, o interesse social se manifestaria em casos que envolvessem
danos vultosos, que atingem número elevado de pessoas, ou em razão da dispersão dos eventuais
titulares do direito individual. Ainda, o M.P. poderia atuar na defesa dos direitos individuais
homogêneos indisponíveis. Trata-se da corrente majoritária.
Teoria ampliativa, que considera que toda e qualquer ação coletiva, justamente por coletiva ser,
tem presente o requisito do interesse social, que seria, portanto, in re ipsa.
De fato, tem prevalecido, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, a teoria

mista, que aceita a legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais
homogêneos quando (i) indisponíveis ou (ii) presente o requisito do interesse social. Todavia, a
jurisprudência dos tribunais superiores já fixou entendimento que o M.P. não tem legitimidade
para a tutela de direitos individuais homogêneos em matéria tributária e previdenciária.
b) legitimidade do Ministério Público para a impetração de Mandado de

Segurança Coletivo:
Tanto a CF/88, quanto a lei 12.106/09, não fizeram menção ao Ministério
Público como um dos legitimados ativos à impetração do mandado de segurança coletivo. Tal
omissão, proposital ao que tudo indica, conduz a conclusão inicial de que o M.P. não teria
legitimidade para a propositura do writ sob a forma coletiva.
Contudo, razões variadas podem colocar em cheque conclusão tal.
Ora, tem-se ou não um microssistema de processo coletivo, no qual as leis que
o compõem comunicam-se entre si, em verdadeiro diálogo de fontes? Positiva a resposta, a
omissão da lei 12.016/09 seria preenchida pelas demais leis, generosas que são quanto à
772
legitimidade do Ministério Público.

Ainda: o mandado de segurança não passa de um procedimento especial que se
notabiliza não propriamente pelo direito postulado em juízo, mas sim pela exigência da prova
pré-constituída dos fatos alegados e, claro, pela maior concentração dos atos processuais; tanto
assim o é que o mesmo direito que pode ser tutelado pela via mandamental, também poderá sê-lo
via ação de cognitiva de procedimento ordinário. Nesses termos, no mínimo estranho que o
Ministério Público tenha legitimidade para tutelar um direito se optar por ação cognitiva
ordinária, e perca tal legitimação se escolher diferente procedimento.
Ademais, pelo princípio da atipicidade da tutela coletiva e da máxima eficácia
na defesa dos direitos coletivos, qualquer ação é adequada à tutela desses mesmos direitos,
conforme expressamente dispõe o artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, em que pese a omissão legal, pensamos que não se pode negar ao
Ministério Público a legitimidade para a impetração de mandado de segurança coletivo.
3.2. A LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA
Até o ano de 2007 a Defensoria Pública não detinha legitimidade para propor
ação coletiva, quadro que mudou com a edição da lei 11.448/2007, que inseriu a defensoria no
rol dos legitimados extraordinários do artigo 5 a Lei de Ação Civil Pública.
A questão que mais se debate, atualmente, sobre a atuação da defensoria em
sede coletiva é a seguinte: teria ela legitimidade ativa apenas nos caos em que a coletividade
fosse composta de pessoas hipossuficientes economicamente?
A questão é bastante controvertida, mas a posição dominante defende que basta
a existência de algumas pessoas hipossuficientes ou necessitados para que já se justifique a
atuação da Defensoria Pública, não havendo necessidade de todos os integrantes sejam
necessitados. DIDIER e ZANETI JR. (pág. 219) bem explicam a questão:
Para que a Defensoria seja considerada como “legitimada adequada” para

conduzir o processo coletivo, é preciso que seja demonstrado o nexo entre a
demanda coletiva e o interesse da coletividade composta por pessoas
“necessitadas”, conforme locução tradicional. Assim, por exemplo, não poderia
a Defensoria Pública promover ação coletiva para a tutela de direitos de um
grupo de consumidores de PlayStation III ou de Marcedes Benz. Não é
necessário, porém, que a coletividade seja composta exclusivamente por
pessoas necessitadas. Se fosse assim, praticamente estaria excluída a
legitimação da Defensoria para a tutela de direitos difusos, que pertencem a
uma coletividade de pessoas indeterminadas.
3.3. A LEGITIMIDADE ATIVA DA UNIÃO, ESTADOS, D.F. e MUNICÍPIOS,

AUTARQUIA, FUNDAÇÃO, EMPRESA PÚBLICA, SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA e ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, dotados de

personalidade jurídica, possuem legitimidade ativa para a propositura da ação coletiva. Precisam,
porém, demonstrar a pertinência temática (requisito a seguir estudado) de sua atuação.
Lado outro, importante por em destaque que também órgãos da administração
pública possuem legitimidade ativa, ainda que desprovidos de personalidade jurídica própria,
conforme se extrai do artigo 82, III, do CDC.
Art. 82. (...)

773
III – as entidades e órgãos da administração direta ou indireta, ainda que sem

personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e
direitos protegidos por este Código.
A disposição legal citada destina-se a propiciar que órgãos como o PROCON

possam igualmente propor ações coletivas.
3.4. ASSOCIAÇÃO E OUTRAS FORMAS DE ASSOCIATIVISMO
Primeiramente, cumpre destacar, com base na autorizada lição de DONIZETTI

e CERQUERIA (pág. 147), que a LACP e o CDC previram a legitimação ativa de associações,
fazendo-o, porém, em sentido lato, de modo a abranger qualquer outra forma de associativismo,
tais como sindicatos, entidades de classe, cooperativas e partidos políticos.
A lei erige, porém, nesses casos, dois importantes requisitos: (i) a constituição
da associação há pelo menos 1 (um) ano, requisito que poderá ser dispensado pelo juiz, em casos
excepcionais, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica
do dano, ou pela relevância do bem jurídico protegido; (ii) inclua a associação, entre suas
finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem econômica, à
livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
3.5. O REQUISITO DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA
Como se viu, o processo coletivo brasileiro adotou um regime de legitimidade

extraordinária em que os substitutos processuais são indicados prévia e abstratamente pela lei,
daí a se dizer que se trata de uma legitimidade ope legis.
Também já se viu que o sistema brasileiro, nesse ponto, distancia-se do norte-
americano, no qual a legitimidade do autor coletivo, lá denominada “adequacy of
representation” ou “representação adequada” é feita caso a caso.
Ocorre que a prática das ações coletivas no Brasil tem revelado que a
jurisprudência e a doutrina não têm aplicado o sistema de legitimidade ativa ope legis de
maneira, por assim dizer, pura e automática. Ao contrário, têm exigido que entre o substituto
processual e matéria discutida em juízo haja um liame, uma ligação por afinidade, notadamente
com as finalidades institucionais do Autor da ação coletiva.
E não só doutrina e jurisprudência colocam em relevo esse liame: a lei também
o faz, bastando ver que a LACP, em seu artigo 5º., V, “b”, quando trata da legitimidade das
associações, exige que esteja incluído, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico.
A essa conexão entre as finalidades institucionais do legitimado extraordinário
e a matéria discutida na ação coletiva dá-se o nome de pertinência temática.
Cumpre destacar que a pertinência temática e a representação adequada são
conceitos que não se confundem, pois que este é mais abrangente que aquele. Em outras
palavras, a falta de pertinência temática fará com que o autor coletivo não seja considerado um
representante adequado, a comprometer a sua legitimidade ativa para atuar naquela específica
ação coletiva.
Com razão, nesse ponto, FREDIE DIDIER e ZANETI JR. (pág. 213), quando
pontuam que a legitimidade ativa, no processo coletivo, deve ser aferida em dois momentos:
primeiro, abstratamente, quando se deve verificar se o autor coletivo é um daqueles que a lei
aponta como legitimado extraordinário; segundo, verificada essa legitimidade em tese, deverá o
órgão julgador analisá-la em concreto, investigando a pertinência temática da atuação daquele
774
legitimado em relação ao direito coletivo discutido em juízo.

Na prática, portanto, o que se percebe é que o processo coletivo brasileiro
acaba por adotar um sistema híbrido de aferição de legitimidade, pois que, além da prévia
autorização legal para a propositura da ação coletiva (legitimação ope legis), deve o autor
demonstrar a pertinência temática da sua atuação, de modo a ser considerado, no caso concreto,
um representante adequado.
04. AS AÇÕES COLETIVAS PASSIVAS (defendant class action) – BREVE NOTÍCIA
Um dos mais interessantes temas da atualidade do processo coletivo diz

respeito às denominadas ações coletivas passivas, ou seja, casos em que um autor deduz em juízo
uma pretensão em desfavor de uma coletividade.
Com a costumeira clareza, DIDIER e ZANETI JR. (pág. 411) afirmam que
Há ação coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado no

pólo passivo de uma relação jurídica afirmada na petição inicial. Formula-se
uma demanda contra uma coletividade. Os direitos afirmados pelo autor da
demanda coletiva podem ser individuais ou coletivos (lato sensu) – nessa
última hipótese, há uma ação duplamente coletiva, pois o conflito de interesses
envolve comunidades distintas.
A premissa para bem se compreender a ação coletiva passiva passa pelo

reconhecimento de que, assim como uma coletividade pode ser titular de um direito, pode
também estar em situação de sujeição ao direito do autor, seja esse direito coletivo ou não.
A experiência forense brasileira já se deparou com interessantes casos de ações
coletivas passivas (ver DIDIER e ZANETI JR, pág. 415 e seguintes):
Litígios coletivos trabalhistas, em que em cada um dos pólos se encontra o sindicato

(representante adequado) das respectivas categorias – empregados e empregadores.
Ação proposta em face de categoria de servidores públicos, em casos de greve, com a pretensão
de voltem ao trabalho. Noticia-se que a ação pioneira ocorreu em 2004, quando a categoria dos
policiais federais entrou em greve. Naquela oportunidade, a União ingressou com ação em face
da Federação nacional dos Policiais Federais e o Sindicato dos Policiais Federais do Distrito
Federal, pleiteando o retorno das atividades;
Exemplo citado em doutrina, o caso de uma empresa que ingressa com ação a fim de ver
declarado que seu projeto é ambientalmente correto, ou ação proposta por empresa que se vale
de contratos de adesão, a fim de ver declarada a legalidade das cláusulas desse mesmo contrato.
Percebe-se que o conceito de representatividade adequada nas ações coletivas

passivas ganha importância extrema, na medida em que só é aceitável que demanda tal seja
proposta em face daquele legitimado passivo que efetivamente seja o representante adequado
daquela categoria.
A doutrina subdivide as ações coletivas passivas em originárias ou derivadas.
Serão originárias quando surgem sem que lhes preceda uma demanda coletiva ativa; são
derivadas quando surgem em decorrência de uma ação coletiva ativa, tal como ocorre com a ação
rescisória de sentença proferida em ação coletiva ativa, ou cautelares incidentais a ações
coletivas ativas.
A COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS
775
01. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
- Jurisdição e competência.
- Critérios determinadores da competência: (i) matéria; (ii) função; (iii) pessoa; (iv) valor da
causa; (v) território.
- Regime processual da competência absoluta e relativa.
02. A COMPETÊNCIA NO PROCESSO COLETIVO
Em processo coletivo, as regras de competência são ditadas por dois principais

dispositivos, quais sejam, o artigo 2º. da Lei de Ação Civil Pública, e o artigo 93 do Código de
Defesa do Consumidor:
Lei 7.347/85
Art. 2º. As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a
causa.
Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir
ou o mesmo objeto.
Código de Defesa do Consumidor

Art. 93. Ressalvada a competência da justiça federal, é competente para a causa
a justiça local:
I – no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito
local;
II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo
Civil aos casos de competência concorrente.
2.1. A COMPETÊNCIA PARA A AÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPETÊNCIA

TERRITORIAL ABSOLUTA
Como visto, a regra básica de competência para a Ação Civil Pública encontra-
se no artigo 2º. da lei 7.347/85.
Apesar da lei falar em competência funcional, a doutrina mais recente tem
firmado entendimento de que se trata de competência territorial absoluta, em moldes bem
parecidos com a tradicional regra do artigo 95 do CPC. Assim, o local onde o dano ocorreu ou
deva ocorrer será competente, em caráter absoluto, para processar a julgar e Ação Civil Pública.
Pode ocorrer, porém, de o dano ocorrer em mais de uma localidade. Em casos
tais, o foro de qualquer dessas localidades é competente para a ACP (um caso excepcional de
competência territorial absoluta concorrente) e, sendo a demanda proposta no foro de qualquer
deles, este terá sua prevenção firmada para quaisquer outras demandas que tenham a mesma
causa de pedir ou pedido, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 2º. da lei 7.347/85.
Cumpre destacar, porém, que essa regra de foros concorrentes quando o dano
se estender por mais de uma localidade não deve ter aplicação nos casos em que a dimensão do
dano chegue a ser regional, estadual ou nacional, pois que nessas hipóteses o CDC reserva regra
específica, conforme a seguir se verá.
776
2.2. COMPETÊNCIA QUANDO O DANO FOR NACIONAL
Como exposto, o artigo 93 do CDC indicou, para as hipóteses em que o dano

seja nacional, a competência das capitais dos Estados ou o Distrito Federal para processar e
julgar a ação civil pública.
De início, discutia-se em doutrina e jurisprudência se mencionada regra tratava
de uma competência concorrente entre as capitais e o DF. O STJ, ao julgar o Conflito de
Competência n. 26.842-DF, firmou entendimento nesse sentido, afirmando que em casos de dano
de dimensão nacional são concorrentemente competentes os foros das capitais dos Estados e o do
Distrito Federal.
2.2. COMPETÊNCIA QUANDO O DANO FOR ESTADUAL
Em se tratando de dano de abrangência estadual, a despeito da omissão

legislativa, será competente o foro da capital do respectivo Estado, em aplicação analógica do
artigo 93 do CDC.
2.3. COMPETÊNCIA QUANDO O DANO FOR DE ABRANGÊNCIA REGIONAL
A legislação não define o que seja dano regional. Aliás, não define o que seja
dano nacional ou estadual, o que causa alta dose de insegurança quando se deve definir, no caso
concreto, o juízo competente para uma ação coletiva.
Segundo as lições doutrinárias, pode-se conceber o dano regional sob dois
aspectos: dano que se estenda por mais de um Estado da Federação (sem que se possa chegar a
considerar esse dano nacional), ou dano que se estenda por mais de uma comarca do mesmo
Estado, sem que chegue a configurar dano regional.
Nesses casos, por aplicação do artigo 93 do CDC, deve-se considerar como
competente, quando o dano se estender por mais de um Estado, o da capital de qualquer deles;
quando o dano for regional e se estender por mais de uma comarca, sem, contudo, chegar a ser
um dano estadual, a regra do artigo 2º. da Lei de Ação Civil Pública deverá ter aplicação,
ditando-se a competência em razão do local onde o dano ocorreu ou deva ocorrer.
03. COMENTÁRIO AO ARTIGO 16 DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E ARTIGO 2º.-

A DA LEI 9.494/97
Conforme estudado em capítulo anterior, a ação coletiva tem por finalidade (ou
objetivo) a obtenção de economia processual, a garantia de acesso à justiça, a preservação da
segurança jurídica, mediante a prevenção de prolação de decisões judiciais conflitantes etc,
finalidades estas alcançáveis mediante a propositura de uma única ação coletiva, evitando a
propositura de diversas ações substancialmente idênticas, colocando em risco todos aqueles
objetivos antes mencionados.
Nada obstante, polêmicas alterações realizadas nas leis que regem o sistema
processual coletivo brasileiro acabaram por colocar em cheque a própria efetividade da tutela
coletiva. Trata-se das alterações veiculadas pelo artigo 16 da lei 7.347/85 e artigo 2º.- A da lei
9.494/97, assim redigidos:
Lei 7.347/85
Artigo 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
777
pode intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Lei 9.494/97
Art. 2º.-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por
entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados,
abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação,
domicílio no âmbito de competência territorial do órgão prolator.
A reação da doutrina a esses dispositivos, que limitam, territorialmente, os

efeitos das decisões proferidas em ações coletivas, foi imediata e veemente. Os argumentos
contrários são bem resumidos por DONIZETTI e CERQUERIA (pag. 210/211): primeiramente,
as alterações promovidas seriam inconstitucionais por ofenderem (i) o princípio da
razoabilidade, na medida em que imporiam uma restrição absurda e despropositada à eficácia das
decisões das ações coletivas; (ii) o princípio da igualdade, pois acaba ensejando a propositura de
diversas ações coletivas substancialmente idênticas, com a conseqüente prolação, ao menos em
tese, de decisões conflitantes; (iii) o princípio do acesso à justiça, pois deixa à margem da
proteção jurisdicional coletividades que estejam fora dos limites de competência territorial do
órgão prolator da decisão.
Além disso, a doutrina também sustenta a ineficácia da alteração legislativa,
visto que: (i) qualquer decisão judicial tem eficácia além dos limites territoriais de competência
do órgão prolator: por exemplo, uma sentença de divórcio prolatada por juiz de São Paulo não
pode valer apenas nesta cidade, permanecendo, no Rio de Janeiro, casadas aquelas partes.
(exemplo citado por Nelson Nery); (ii) os direitos coletivos, por ontologicamente indivisíveis,
não poderiam ser cindidos por um critério de competência territorial do órgão prolator da decisão
judicial; (iii) finalmente, o artigo 93 do CDC define a competência para a ação coletiva de
acordo com a extensão do dano. Assim, em caso de dano nacional, por exemplo, o juízo da
capital do Estado ou do Distrito Federal terá, em tese, jurisdição nacional, e os efeitos de sua
decisão atingiriam, naturalmente, todo o Brasil.
A posição atual dos tribunais, notadamente do STJ, é pela aplicação literal
desses dispositivos.
CONEXÃO, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA

NO PROCESSO COLETIVO
01. NOÇÕES GERAIS
- O sistema de conexão e continência no processo individual.

- Prevenção: união das ações conexas perante o juízo prevento ou distribuição da ação, por
dependência, à ação já proposta.
- Litispendência: conceito.
02. A CONEXÃO E A CONTINÊNCIA NO PROCESSO COLETIVO
Aplica-se o sistema base do processo individual, com as seguintes

peculiaridades: (i) no processo coletivo a aferição da existência de afinidade entre processos
deve ter em conta, principalmente, o objeto da demanda coletiva; (ii) a necessidade de se evitar,
ao máximo, em ações coletivas, a prolação de decisões conflitantes; (iii) o substituto processual
não influencia na determinação da existência de conexão, continência ou litispendência, visto
778
que a parte material na demanda é a coletividade substituída.
2.1. A POSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA POR

CONEXÃO
Umas das mais clássicas regras do processo individual com relação à

competência absoluta é que esta, por ser improrrogável, não comporta modificação em razão da
conexão e continência.
Não é assim, porém, no processo coletivo, pois que a despeito de ser absoluta a
competência territorial, a sua prorrogação é possível em virtude de conexão e continência.
Duas particulares disposições legais autorizam essa conclusão: o §3° do artigo
5° da Lei de Ação Popular e o parágrafo único do artigo 2° da Lei de Ação Civil Pública.
Confira-se:
LEI DE AÇÃO POPULAR

Art. 5°. (...)
§3°. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações
que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos
fundamentos.
LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Art. 2°. (...)

Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para
todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir
ou o mesmo objeto.
Um exemplo certamente esclarecerá a aplicação dos dispositivos citados.

Imagine-se um dano ambiental que tenha atingido área de 04 (quatro) comarcas de determinado
estado. Tal dano, que se pode considerar regional, poderá ser objeto de ação coletiva a ser
proposta em qualquer uma das 04 (quatro) comarcas, por força da regra geral de competência
(territorial absoluta) do local do dano, ditada pelo artigo 2° da Lei de Ação Civil Pública. Em
palavras outras, o juízo de qualquer das 04 (quatro) comarcas tem competência concorrente para
processar e julgar a ação coletiva. Proposta que seja, a ação, perante o juízo da comarca A, torna-
se ele prevento para qualquer futura demanda que tenha por objeto aquele mesmo dano
ambiental.
Não se trata, ressalte-se, da constituição de um juízo universal, à semelhança
do juízo falimentar, como chegou a decidir o Superior Tribunal de Justiça no Conflito de
Competência 19686-DF. Trata-se, de fato, apenas e tão somente de prevenção, pois que apenas
serão “atraídas” para o juízo prevento as ações coletivas conexas com aquela primeiramente
deduzida. Caso fosse, realmente, um juízo universal, essa “atração” seria exercida sobre toda e
qualquer demanda, independentemente de vínculo de afinidade ou risco de prolação de decisões
conflitantes.
Outra observação importante: enquanto a prevenção, no processo individual, é
configurada ou pelo primeiro despacho (mesma competência territorial – art. 106 do CPC), ou
pela primeira citação válida (competência territorial distinta – artigo 219 do CPC), no processo
coletivo o que configura a prevenção é a propositura da ação coletiva, conforme artigo 2°,
parágrafo único da Lei de Ação Civil Pública.
Confira-se o quadro-resumo proposto por DONIZETTI e CERQUERIA (pág.
232):
779
PROCESSO INDIVIDUAL PROCESSO COLETIVO

COMPETÊNCIA Relativa, em regra. Absoluta.
TERRITORIAL
CONEXÃO e Não provoca a modificação Provoca a modificação da
CONTINÊNCIA em caso de competência competência, em que pese
absoluta absoluta.
PREVENÇÃO Determinado pelo 1° Determinada pela propositura
despacho (art. 106 do CPC) da ação.
ou pela 1ª citação válida (art.
219 do CPC)
2.2. A CONEXÃO ENTRE AÇÃO COLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL
A possível relação existente entre ação coletiva e ação individual encontra-se

disciplinada no artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do

art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da
coisa julgada erga omnes ou ultra parts a que aludem os incisos I e III do
artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se ao for
requerida a sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência nos autos do
ajuizamento da ação coletiva.
Fica claro, portanto, que a propositura da ação coletiva não inibe a ação
individual. Todavia, não há como negar que entre a ação coletiva e a ação individual, quando
baseadas no mesmo fato (um acidente ambiental ou uma lesão em relação de consumo, por
exemplo), serão conexas, exatamente porque revelam identidade de causa de pedir.
Ocorre que, a despeito de haver a conexão, a sua principal conseqüência, que é
a reunião das ações perante o juízo prevento não ocorrerá, porque o legislador adotou solução
diferente no âmbito coletivo: a suspensão das ações individuais a requerimento do autor.
É de se destacar recente entendimento do STJ, trazido no Informativo 413, em
que se determinou a suspensão das ações individuais, quando proposta ação coletiva versando
sobre o mesmo direito coletivo lato sensu. Trata-se, assim, de uma inovadora suspensão do
processo por ordem judicial e, a despeito de não expressamente reconhecido nesse precedente, a
regra do artigo 265, IV, do CPC, que versa sobre a suspensão do processo por prejudicialidade
externa autoriza que se chegue a solução tal.
2.3. A LITISPENDÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS
Não há regra específica para a litispendência no microssistema do processo

coletivo. Aplica-se, assim, a princípio, a mesma regulação prevista para o processo individual.
Algumas questões, entretanto, devem se ponderadas quando se fala em
litispendência entre ações coletivas.
Primeiramente, não se deve exigir identidade de substitutos processuais, mas
sim identidade da coletividade titular daquele direito e representada em juízo pelo legitimado
extraordinário.
780
O procedimento adotado para as ações coletivas também é indiferente.

Assim, é sobretudo à partir da análise da causa de pedir e do pedido das ações
coletivas que se poderá concluir pela existência ou não de litispendência.
Há, ainda, que se levar em conta a confusa regra do artigo 16 da Lei de Ação
Civil Pública, que em muitos casos, por limitar a eficácia subjetiva da decisão à competência
territorial do órgão prolator, induzirá, ou mesmo obrigará a propositura de tantas ações coletivas
idênticas quantas sejam necessárias à tutela das coletividades excluídas pela limitação subjetiva
dos efeitos da decisão.
A visão do autor da apostila não é essa. A despeito dos entendimentos de que o

artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública seria inconstitucional, a solução que
propomos para o tema não passa por essa seara. A nosso ver, o artigo 16 da
LACP deve ser interpretado em consonância com o artigo 93 do CDC, de
modo que, tratando-se de dano estadual, regional ou nacional, caso a ação
coletiva seja corretamente proposta perante uma das capitais dos estados ou no
Distrito Federal, o juízo perante o qual se desenvolver a demanda terá
competência para a toda a extensão do dano, ou seja, nacional, estadual ou
regionalmente. Assim, esse será o limite de sua competência, permitindo-se a
extensão subjetiva dos efeitos da decisão nessa mesma proporção.
Imagine-se, por exemplo, o caso de um concurso da aeronáutica que insira em
seu edital exigências discriminatórias e desproporcionais quanto à idade e
altura dos candidatos. É proposta, pelo MPF, ação civil pública perante a Seção
Judiciária de Goiânia, com pedido de liminar para suspender as cláusulas
editalícias impugnadas. Concedida a liminar, pergunta-se: terá ela eficácia em
todo o Brasil ou apenas no estado de Goiás? A nosso ver, sendo esse um dano
nacional, o juízo (no caso federal) de qualquer das capitais dos estados é
competente para processar e julgar a causa e, sendo proposta a demanda
coletiva terá o juízo competência territorial em toda a extensão do dano, de
modo que sua liminar terá eficácia em todo o Brasil, dado que e é justamente
esse o limite de sua competência territorial naquele caso concreto.
A se aplicar o artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública sem se observar essa
critério, ou seja, ignorando a regra de competência do artigo 93 do CDC (como
muitos fazem, inclusive os tribunais), a decisão liminar, voltando ao exemplo,
terá eficácia apenas no Estado de Goiás, forçando a repetição de ações
coletivas idênticas em outros estados da federação, o que é desaconselhável e
nada razoável.
Em tempo: discute-se em doutrina se a litispendência deveria importar na

extinção ação da ação coletiva que possua esse “vício” ou na reunião com a anteriormente
ajuizada. Pela reunião, DIDIER e ZANETI; pela extinção, DONIZETTI e CERQUEIRA.
Adotamos a segunda posição.
LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS NO PROCESSO COLETIVO
01. LITISCONSÓRCIO: NOÇÕES GERAIS
Pode-se conceituar o litisconsórcio como a existência de uma pluralidade de

partes, tanto no pólo ativo, como no pólo passivo, litigando em um mesmo processo. Trata-se de
781
instituto processual voltado à proteção da uniformidade das decisões judiciais, bem como à
celeridade e economia processual.
Classifica-se da forma seguinte:
(i) Quanto ao pólo: ativo, passivo ou misto (quando se forma em ambos os pólos
da relação jurídica processual);
(ii) Quanto ao momento de formação: originário, quando se forma desde o início
da demanda, e ulterior, quando se forma ao longo desta;
(iii) Quanto à obrigatoriedade de sua formação: necessário, quando a lei ou a
relação jurídica, por indivisível, impuserem a sua formação; ou facultativo, nos demais casos;
(iv) Quanto ao modo de julgar: simples, quando o juiz puder decidir a lide de
maneira distinta para cada um dos litisconsortes, ou unitário, quando o magistrado tiver que
decidir a lide de maneira uniforme para todos os litisconsortes.
1.1. O LITISCONSÓRCIO NO PROCESSO COLETIVO
Dada a característica da legitimidade no processo coletivo, que é extraordinária

(por substituição processual), concorrente e disjuntiva, torna-se possível a coligação de vários
colegitimados para a propositura da ação coletiva, ou mesmo sua coligação no pólo passivo.
Diferencia-se, porém, do litisconsórcio no plano individual em um ponto
relevante: enquanto no processo individual os litisconsortes são partes em sentido material,
defendendo em juízo cada um o seu direito, no âmbito coletivo a formação do litisconsórcio terá
conotação e estrutura puramente processual, pois que a coletividade substituída por cada um dos
colegitimados é exatamente a mesma.
Trata-se de um litisconsórcio sempre facultativo, exatamente porque a
legitimidade é disjuntiva.
Pode ser originário, quando se forma desde o início da demanda coletiva, ou
ulterior, quando se forma após a propositura da ação. É bem verdade que existe em doutrina
certa divisão quanto à intervenção do colegitimado em momento posterior à propositura da ação
coletiva. Para alguns, trata-se de litisconsórcio ulterior, enquanto para outros, assistência
litisconsorcial. Sobre essa controvérsia, ver com mais detalhes o item 2.2.1 infra, dedicado ao
estudo da assistência nas ações coletivas.
Prosseguindo, ainda segundo a doutrina trata-se de litisconsórcio unitário, pois
que a decisão a ser proferida deverá ser exatamente a mesma para todos os litisconsortes.
DONIZETTI e CERQUEIRA ponderam, não sem razão, que justamente pelo sistema de
substituição processual, típico do processo coletivo, a decisão da ação coletiva não é prolatada
em razão da parte processual (substituto), mas em razão da coletividade substituída. Assim,
ponderam que perderia o sentido classificar o litisconsórcio em simples ou unitário, até porque
no plano do direito material existe um único titular. Concordamos com a perspicaz ponderação,
mas entendemos que a classificação é útil sobretudo sob o ponto de vista didático, na medida em
que reafirma a impossibilidade de serem adotadas decisões divergentes para cada um dos
legitimados extraordinários.
1.2. O LITISCONSÓRCIO ENTRE RAMOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA

DEFENSORIA PÚBLICA
Dispõe o art. 5°, §5°, da Lei de Ação Civil Pública:
§5°. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da

União, do Distrito Federal e dos Estados, na defesa dos interesses e direitos de
que cuida esta lei.
782
Sobre a regra, uma primeira observação importante: entende a doutrina que se

deve aplicar a mesma disposição, por analogia, aos ramos da Defensoria Pública.
A regra legal, nesses termos, é clara, sendo cogitável, por exemplo, a
propositura de uma ação civil pública pelo Ministério Público Estadual em litisconsórcio com o
Ministério Público Federal.
A grande e tormentosa questão que se coloca nesses casos é: perante qual
justiça deverá tramitar essa ação: justiça estadual ou justiça federal? Outra: podem os ramos do
Ministério Público demandar perante qualquer justiça?
DIDIER e ZANETI JR. (pág. 342) ponderam que se trata de questão de difícil
resolução, notadamente porque a legislação vigente não fornece respostas. Apontam, assim, a
existência de duas correntes doutrinárias que enfrentaram essa polêmica: uma que defende que
cada Ministério Público deve ter sua atuação limitada à “sua justiça”; a segunda, apontada como
majoritária, entende que o Ministério Público poderia atuar perante qualquer justiça, desde que a
matéria discutida em juízo seja de sua atribuição.
De fato, parece ter razão a segunda corrente doutrinária, tendo em conta os
seguintes fundamentos: (i) a delimitação das funções de cada Ministério Público não está
constitucionalmente adstrita a essa ou aquela justiça; (ii) não pode equiparar o Ministério Público
Federal à União, de modo que a sua simples presença na lide imponha a competência de justiça
federal; (iii) a expressa autorização, contida na lei, para a formação do litisconsórcio entre
Ministérios Públicos já revela a possibilidade de sua atuação perante uma justiça que não lhe
seria correspondente; (iv) o Ministério Público Estadual não poderia ficar submetido à vontade
do Ministério Público Federal. Imagine-se um dano causado por um ente público federal: se o
Ministério Público Federal não propusesse a demanda coletiva, o Ministério Público Estadual
não poderia fazê-lo, por não poder pleitear perante a justiça federal.
É bem verdade que há um precedente do STJ (REsp 440-002-SE, de 2004,
Relatoria Ministro Teori Albino Zavascky), em que se decidiu que “para fixar a competência da
justiça federal, basta que a ação civil pública seja proposta pelo Ministério Público Federal”.
Pelos fundamentos antes expostos, não é essa a posição que adotamos no
presente curso.
1.3. POSSIBILIDADE ALTERAÇÃO DOS ELEMENTOS OBJETIVAS DA DEMANDA

FORMULADA PELO LITISCONSORTE ATIVO ULTERIOR
Conforme se afirmou em passagem anterior, é admissível que um colegitimado

extraordinário ingresse na ação coletiva em momento posterior à sua propositura, o que
configura a formação de um litisconsórcio ativo, facultativo, ulterior e unitário.
Debate-se em doutrina se, em casos tais, seria dado a esse litisconsorte tardio
formular novos pedidos na ação coletiva, ou alterar-lhe de algum modo a causa de pedir.
Prevalece em doutrina a opinião de que tais alterações seria possíveis.
Doutrinadores muitas vezes citados em nosso curso, DONIZETTI e
CERQUEIRA (pag. 263) entende que se deve admitir que o litisconsorte ulterior possa alterar a
causa de pedir e o pedido, desde que isso não provoque prejuízo injustificado para o réu ou viole
a garantia do contraditório. DIDIER e ZANETI Jr. parecem trilhar caminho semelhante.
De nossa parte, pensamos que a possibilidade de alteração do pedido ou da
causa de pedir, fora das regras limitadoras já previstas no CPC (art. 264), colocam o réu da ação
coletiva em situação de insegurança e total instabilidade processual, com óbvio
comprometimento do contraditório e da ampla defesa.
Assim, posicionamo-nos contra essa possibilidade de ampliação, em que pese
assumindo com isso posicionamento claramente minoritário.
783
02. AS INTERVENÇÕES DE TERCEIRO NO PROCESSO COLETIVO
2.1. AS INTERVENÇÕES NO PROCESSO INDIVIDUAL – BREVE NOTA
O processo individual prevê as seguintes modalidades de intervenção de

terceiros: assistência, oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao
processo.
Em brevíssima síntese, a assistência tem lugar quando o terceiro (denominado
assistente), que tem interesse jurídico em que algum dos litigantes seja vencedor de uma
demanda, nela intervém justamente para auxiliar essa parte (assistido) a atingir tal objetivo, qual
seja, sagrar-se vencedor naquela demanda. Classifica-se em assistência simples e assistência
litisconsorcial, a depender se assistente tem ou não relação jurídica com o adversário do
assistido.
Na oposição, o terceiro ingressa na demanda porque pretende para si, no todo
ou em parte, o bem ou direito litigado.
Na nomeação à autoria tem-se uma verdadeira tentativa de correção do vício
da ilegitimidade passiva, visto que aquele que foi demandado em nome próprio por direito
alheiro pode, no prazo da resposta, apontar o verdadeiro legitimado.
A denunciação da lide, a seu turno, consiste numa verdadeira ação de regresso
que uma das partes exerce contra o terceiro para, caso seja sucumbente na demanda, ver seu
direito de regresso ser reconhecido pelo juiz na mesma sentença, sendo assim indenizado dos
prejuízos que a sucumbência no processo principal vier a lhe acarretar.
Finamente, o chamamento ao processo é a intervenção típica das obrigações
solidárias, em que um réu chama ao processo aqueles que devem tanto ou mais do que ele.
Vejamos, agora, quais dentre estas intervenções podem ocorrer no processo
coletivo e suas principais características e regras.
2.2. A ASSISTÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS
No processo coletivo é plenamente possível a intervenção de terceiros na

modalidade assistência, sendo mesmo, na prática, a mais usual. Vejamos, pois, como as diversas
hipóteses em que a assistência poderá ocorrer no processo coletivo.
2.2.1. INTERVENÇÃO DE COLEGITIMADO EXTRAORDINÁRIO EM AÇÃO

COLETIVA: ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL OU LITISCONSÓRCIO ATIVO
ULTERIOR?
Como já destacado em passagem anterior, quando tratamos do litisconsórcio,

não se discute que é dado a qualquer colegitimado à propositura da ação coletiva intervir, no
curso do processo, em uma demanda já proposta por outro colegitimado. A questão que divide a
doutrina é: trata-se, tal intervenção, de uma assistência litisconsorcial ou de um litisconsórcio
facultativo ulterior?
Para DIDIER e ZANETI JR (pág. 252), considerando que o colegitimado teria
legitimidade para a própria propositura da ação coletiva, sua intervenção neste em momento
posterior configura assistência litisconsorcial, passando o colegitimado a figurar como
verdadeiro litisconsorte unitário do autor, recebendo o processo no estado em que se encontra,
mas exercendo seus exatos mesmos poderes. Perceba-se que os afamados autores qualificam essa
intervenção como assistência litisconsorcial e a equiparam ao litisconsórcio ulterior.
DONIZETTI e CERQUEIRA (pág. 266), por sua vez, consideram que a
784
assistência litisconsorcial e o litisconsórcio facultativo ulterior são fenômenos distintos, pelo

que não afiguraria correto equiparar e igualar tais fenômenos. Defendem que o assistente
litisconsorcial auxilia o assistido pois defende direito que também é seu e que será influenciado
pela sentença. Já o litisconsorte integra a mesma situação jurídica sustentada por uma das partes
no processo. Concluem, assim, que o colegitimado que ingressa no feito após a sua instauração,
justamente por defender a mesma situação jurídica do autor da demanda, o faz como autêntico
litisconsorte ativo ulterior.
A nosso ver, a diferença prática entre qualificar o ingresso de um colegitimado
no curso na ação coletiva em litisconsórcio facultativo ulterior ou assistência litisconsorcial é
quase nenhuma, pois que o legitimado extraordinário que ingressar terá basicamente os mesmos
poderes, quer se trate de litisconsorte, quer se trate de assistente litisconsorcial. Consideramos,
contudo, que a posição adotada por DONIZETTI e CERQUEIRA é mais adequada, devendo-se,
assim, qualificar a intervenção do colegitimado no curso da ação coletiva como litisconsórcio
ativo ulterior.
2.2.2. INTERVENÇÃO DO INDIVÍDUO EM AÇÃO COLETIVA: VEDAÇÃO GERAL E

POSSÍVEIS EXCEÇÕES
Em regra, o indivíduo não pode intervir em ação coletiva, quer na qualidade de

assistente, quer na qualidade litisconsorte. E assim o é porque, em primeiro plano, não tem
legitimidade para tutelar em nome próprio direitos coletivos, o que tecnicamente o impede de
ingressar como litisconsorte ou assistente; em segundo plano, a se permitir referida intervenção,
ainda que como assistente, comprometido estaria um dos principais objetivos da tutela coletiva,
justamente a celeridade processual, vez que, em tese, dezenas, centenas ou milhares de
indivíduos poderiam requerer seu ingresso na ação coletiva, transformando o processo em
verdadeiro caos.
Existem, porém, duas importantes exceções.
A primeira delas é a intervenção prevista no artigo 94 do Código de Defesa do
Consumidor, que dispõe:
Art. 94. Proposta a ação, será publicado no órgão oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de
ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de
defesa do consumidor.
A regra do dispositivo transcrito, é preciso destacar, não tem cabimento em

qualquer ação coletiva, mas apenas naquelas em que o legitimado extraordinário defenda direitos
individuais homogêneos. Ou seja, não á cabível a intervenção do indivíduo em ações coletivas
para a tutela de direitos difusos ou coletivos stricto sensu.
Por outro lado, nada obstante tenha a lei se utilizado da expressão
litisconsortes, trata-se, conforme aponta a doutrina, de assistência litisconsorcial. Não pode o
indivíduo ser considerado litisconsorte ulterior pois não detém ele legitimidade para tutelar
coletivamente direitos individuais homogêneos; entretanto, o direito individual coletivamente
tutelado na ação é também dele, pelo que a sua intervenção se dá na condição de assistente
litisconsorcial.
A segunda hipótese de intervenção do indivíduo como assistente em ação
coletiva é bastante peculiar e liga-se à ação popular. Como se sabe, a lei defere ao cidadão-eleitor
a legitimidade para, em nome próprio, tutelar direito verdadeiramente difuso, consistente na
moralidade administrativa amplamente considerada. Nesses casos, não há dúvida, o cidadão-
eleitor atua, em nome próprio, na defesa de direito alheio, em verdadeira legitimidade
785
extraordinária.
Por outro lado, é cogitável que qualquer outro legitimado extraordinário
busque, mediante ação coletiva que não a ação popular, a tutela do exato mesmo direito difuso,
como a moralidade administrativa antes citada.
Nesses casos, defende a doutrina, e com razão, que justamente por ser o
cidadão-eleitor colegitimado à tutela do mesmo direito via ação popular, possa ele intervir na
ação coletiva na qualidade de assistente litisconsorcial.
2.2.3. A POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO LEGITIMADO EXTRAORDINÁRIO

EM AÇÃO INIDIVIDUAL
Conquanto rara, não se pode afastar a hipótese em que um legitimado coletivo

tenha interesse em intervir numa ação individual cuja questão debatida, normalmente ligada a
direito coletivo stricto sensu ou individual homogêneo, e a eventual decisão, venha a ter
influência em uma ação coletiva a ser proposta ou já efetivamente deduzida.
Em nossa experiência profissional vivenciamos um caso em que interesse tal,
por parte do legitimado extraordinário, poderia se manifestar. Tratava-se de ação individual
proposta por 23 delegados federais, que impugnavam a exigência de controle de suas atividades
profissionais mediante ponto eletrônico. A ação proposta, perante a Justiça Federal de Goiás, foi
a primeira em todo o Brasil a obter liminar suspendendo os efeitos da portaria que instituía o
ponto eletrônico, bem como sentença de mérito no mesmo sentido. Apenas após o êxito nessa
ação individual é que a associação que representa os delegados em nível nacional optou pela
propositura da ação coletiva, igualmente exitosa em termos de concessão de liminar, justamente
fincada no precedente firmado na ação individual. Nesse caso, o estágio avançado da ação
individual, que se transformou no leading case referente à questão do ponto eletrônico para
delegados federais, certamente poderia despertar o interesse, por parte da associação nacional, de
intervir, na qualidade de assistente simples, para auxiliar os autores individuais a se sagrarem
definitivamente vencedores na demanda, com o que obteriam precedente favorável e que
diretamente influenciaria na ação coletiva proposta.
O próprio STF já admitiu a intervenção de legitimado extraordinário em ação
individual: ver RE 550.769-RJ.
2.2.4. A DENOMINADA “INTERVENÇÃO MÓVEL”
De acordo com o art. 6°, §3°, da Lei de Ação Popular, “a pessoa jurídica de
direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de
contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse
público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.
Trata-se de fenômeno processual denominado pela doutrina de intervenção
móvel e, decidindo a pessoa jurídica demandada atuar ao lado do autor da ação popular, assumirá
posição similar à do assistente litisconsorcial (ver DONIZETTI e CERQUEIRA, pág. 271).
2.3. A DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Como visto na parte introdutória do presente roteiro, a denunciação da lide

consiste em uma ação de regresso em que o litisdenunciante, que já é parte no processo, exerce
em face do litisdenunciado, que até ali é terceiro, para que seu direito de regresso seja decidido
pelo juiz em caso de vir a se tornar sucumbente.
Em ações coletivas, a possibilidade de denunciação de lide fundamenta-se na
disposição contida no artigo 70, inciso III, do CPC, que afirma ser cabível a denunciação
786
“àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo do que perder a demanda”.
Nas ações coletivas em geral não há regra que proíba a litisdenunciação, sendo,
por isso, a princípio cabível. Tem-se defendido em doutrina, porém, que o magistrado realize, no
caso concreto, o controle da pertinência e da adequação da litisdenunciação formulada,
indeferindo aquelas que possam tumultuar o feito e prejudicar a tutela do direito coletivo.
Nesses termos, casos em que a litisdenunciação, por exemplo, pretenda trazer
ao feito apuração de responsabilidade civil subjetiva, quando na ação coletiva se discuta
responsabilidade objetiva, devem ser indeferidos, notadamente por tornar a atividade probatória
excessivamente complexa.
Tal controle deve, porém, como dito, ser realizado no caso concreto, sendo a
denunciação da lide, em geral, cabível também nas ações coletivas.
2.3.1. ESPECIFICAMENTE SOBRE A DENUNCIAÇÃO DA LIDE EM AÇÕES DE

CONSUMO
O art. 88 do CDC não deixa margem a dúvidas quanto ao não cabimento da

denunciação da lide em ações contra fornecedores de produtos ou serviços, ao utilizar na parte
final deste dispositivo a expressão “vedada a denunciação da lide”. O dispositivo em referência,
destaque-se, tem aplicação tanto nas ações individuais, quanto nas ações coletivas.
O objetivo da lei foi claro e sábio: evitar denunciações sucessivas, exatamente
porque em relações de consumo se estabelece, normalmente, uma longa cadeia de fornecedores,
sendo que a denunciação de cada um deles certamente acarretaria prejuízo processual ao
consumidor ou ao autor coletivo.
Vale destacar a lição de DIDIER e ZANETI JR (pág. 268), para quem não se
trata, em caso de integrantes de cadeia de consumo, de verdadeira denunciação da lide, mas ante
de chamamento ao processo, dado se tratar, a teor do artigo 7° do CDC, de responsabilidade
solidária.
De todo modo, tanto a denunciação da lide, quanto o chamamento ao processo,
mostram-se inviáveis à luz da regra do artigo 88 do CDC, o que vale para ações individuais e
também para as ações coletivas.
03. A INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE NAS AÇÕES COLETIVAS
Amicus curiae ou “amigo da corte” é modalidade de intervenção já conhecida

do direito brasileiro, pois que admitida nas ações de controle concentrado da constitucionalidade
e também no julgamento da repercussão geral no recurso extraordinário, e consiste na oitiva de
um terceiro, normalmente expert na área de conhecimento objeto da demanda, a fim de cooperar
com o Judiciário e aprimorar as decisões judiciais.
Dada a intrínseca relevância social das ações coletivas, doutrina e
jurisprudência têm se mostrado favoráveis à sua admissão no processo coletivo.
ASPECTOS GERAIS DA TUTELA COLETIVA
01. A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS
1.1. NOÇÕES GERAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA
- Análise sistemática da prescrição e da decadência: direitos subjetivos-

787
prestação e direitos subjetivos-poder.

- A prescrição e a decadência são fatos extintivos; a primeira atinge a
pretensão, enquanto a segunda atinge o próprio direito.
- Os prazos prescricionais estão ligados a pretensões condenatórias. Os prazos
decadenciais estão ligados a pretensões constitutivas/desconstitutivas. As pretensões
declaratórias não se submetem nem a prazos prescrições, nem decadenciais, sendo consideradas
ações perpétuas.
1.2. A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO PROCESSO COLETIVO – VISÃO DA

DOUTRINA
O tema da prescrição e decadência dos direitos coletivos lato sensu não possui
unanimidade em doutrina, havendo lições notadamente divergentes sobre a questão.
Uma primeira corrente de pensamento defende que as ações tendentes a tutelar
direitos coletivos em sentido lato não se submeteriam a qualquer prazo extintivo, ou seja, não
estariam submetidas nem a prescrição, nem a decadência, configurando-se como verdadeiras
ações perpétuas
Citado por DIDIER e ZANETI JR. (pág. 281), RICARDO DE BARROS
LEONEL afirma que não correm prescrição e decadência com relação aos interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos. Aponta os seguintes fundamentos: a) inexistência de
previsão de prescrição e decadência quanto aos interesses supra-individuais; b) não legitimação
dos titulares de tais interesses para sua postulação em juízo; c) imprescritibilidade com
fundamento constitucional de uma espécie de interesse difuso, relativo à defesa do patrimônio
público; d) existência no ordenamento ortodoxo de situações de imprescritibilidade e de
inocorrência de decadência.
Os mesmos autores DIDIER e ZANETI JR. (pág. 283) discordam parcialmente
dessa opinião e apontam específicas hipóteses de prescrição (e decadência) nas ações coletivas, a
saber:
a) prescrição dos pedidos repressivos-punitivos na improbidade administrativa,

conforme previsto no artigo 23 da lei 8.429/92. Necessário lembrar, porém, que tal prescrição
somente se aplica às penas que não envolvem as pretensões de ressarcimento ao erário, pois que
essas são imprescritíveis, a teor da disposição contida no art. 37, §5°, da CF/88. Aplica-se, pois,
esse prazo às penas previstas na lei de improbidade diferentes do ressarcimento, tais como
proibição de contratar com o poder público, inelegibilidade, multa civil, entre outras.
b) decadência do pedido de habilitação individual nas ações indenizatórias
para compor os direitos individuais homogêneos, previstas nas leis federais n°s 8.078/90 e
7.913/89 (com redação dada pela Lei Federal n° 9.008/95).
c) a prescrição (ou decadência) na ação popular, em prazo qüinqüenal,
conforme artigo 21 da Lei de Ação Popular: Artigo 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5
(cinco) anos. Lembrando que esse prazo não se deve aplicar às pretensões de ressarcimento por
danos causados ao erário, pois que esses, conforme já se expôs, são imprescritíveis.
d) prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado de segurança
coletivo, sendo oportuno lembrar que esse prazo decadencial não se aplica ao direito material
coletivo, mas sim ao direito de escolha do procedimento especial do mandado de segurança.
e) prescrição e decadência dos direitos do consumidor e das respectivas ações
singulares, conforme disposição do artigo 262 do CDC: o direito de reclamar pelos vícios
aparentes ou de fácil constatação caduca em: I) trinta dias, tratando-se de fornecimento de
serviço ou de produto não duráveis; II) noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e
de produto duráveis. Ressaltam DIDIER e ZANETI que referidos prazos devem ser aplicados
788
tanto às ações individuais, quanto às coletivas.
Com base nessas constatações, DIDIER e ZANETI JR. defendem que havendo
previsão expressa em lei sobre prescrição e decadência, não haveria como deixar de se aplicar a
lei, em que pese se trate de direito coletivo lato sensu.
1.3. A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO PROCESSO COLETIVO: UMA

TENTATIVA DE SISTEMATIZAÇÃO
Pensamos que as opiniões doutrinárias citadas no item anterior estão a merecer

uma melhor sistematização.
De fato, não se pode pretender emprestar aos direitos essencialmente coletivos
(difusos e coletivos stricto sensu) a mesma sistemática de prescrição e decadência aplicável aos
direitos individuais homogêneos, que são apenas acidentalmente coletivos.
É necessário reconhecer, assim, que o regime de prescrição e da decadência
deverá ser analisado de uma maneira para dos direitos difusos e coletivos stricto sensu e de outra
para os direitos individuais homogêneos, conforme se expõe a seguir.
1.3.1. A PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NOS DIREITOS ESSENCIALMENTE

COLETIVOS
Consideramos que, salvo regra legal expressa em sentido contrário, as ações

que tratem sobre a proteção a direitos difusos e coletivos stricto sensu devem ser consideradas
ações perpétuas, ou seja, não submetidas a prazos prescricionais ou decadenciais.
E assim o é por uma importante razão: como se sabe, os fatos extintivos
prescrição e decadência ligam-se à perda da pretensão por não exercício desta, dentro de
determinado prazo, por seu titular, à partir do momento em que se torna exigível essa mesma
pretensão.
Por outro lado, como igualmente se sabe, os direitos essencialmente coletivos
são indivisíveis e impassíveis de serem apropriados por um indivíduo; seu titular é uma
coletividade, indeterminada ou determinável, mas sobretudo uma coletividade.
Ainda conforme as lições correntes da doutrina, essa coletividade não tem
como defender e exigir em juízo, por si mesma, seus direitos, razão pela qual a lei instituiu um
rol de legitimados extraordinários que farão, em nome próprio, a representação dessa
coletividade em juízo. Em palavras outras, a coletividade, em si mesma considerada, não tem
condições de exigir em juízo o direito coletivo do qual é titular; depende sempre do legitimado
extraordinário.
Parece-nos, assim, incomportável pensar em prescrição (ou decadência)
quando se tratar de direito difuso ou coletivo stricto sensu, exatamente por não se poder apenar
alguém – no caso a coletividade – por não ter exercido uma pretensão se essa pretensão não era
possível de ser por ela exercida pessoal e diretamente.
Vale destacar que o direito brasileiro não é infenso ao reconhecimento de que a
prescrição e a decadência, em situações especiais, não deve correr, notadamente porque
impossibilitados os titulares do direito a exercerem sua pretensão. Esse o espírito da regra
constante, por exemplo, do art. 198 do Código Civil, que diz não correr a prescrição contra
incapazes, contra os ausentes do País, em serviço público da União, Estados e Municípios, e
contra os que se acharem servindo nas forças armadas, em tempo de guerra.
Assim, em sentido genérico, justamente porque as coletividades titulares dos
direitos essencialmente coletivos não têm condições de exercer suas pretensões, entendemos que
não podem correr prazos de prescrição ou decadência.
789
Claro que essa regra geral deverá ceder espaço naqueles casos em que o direito
material tenha reservado uma regra específica. Assim ocorre, por exemplo, com as pretensões
não-ressarcitórias previstas na lei de improbidade administrativa, ou outras hipóteses que a lei
eventualmente instituir.
1.3.2. A PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NOS DIREITOS INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS (ACIDENTALMENTE COLETIVOS)
Na seara dos direitos individuais homogêneos o que se tem, antes de tudo, são
direitos perfeitamente divisíveis e passíveis de serem defendidos em juízo por seus titulares
individuais. Tais direitos são apenas processualmente coletivos, na medida em que o legislador,
em homenagem à celeridade, economia processual e acesso à justiça, entendeu por bem permitir
a sua defesa em juízo de maneira coletiva.
Em assim sendo, não há dúvida que aos direitos individuais homogêneos
aplicam-se todos os prazos de prescrição e decadência normalmente aplicáveis ao direito
individualmente considerado. Nesses termos, se uma pretensão individual submete-se a prazo
prescricional de 5 anos, a esse mesmo prazo se submeterá a eventual ação coletiva para a tutela
coletiva dos direitos individuais homogêneos.
Essa a opinião que prevalece em doutrina. Os já tantas vezes citados DIDIER e
ZANETI JR. (pág. 299), assim se manifestam sobre o tema:
O prazo prescricional para a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos

será o prazo prescricional das respectivas pretensões individuais. Não há
qualquer razão para que haja prazos diversos, um para a ação coletiva e outro
para a ação individual. Assim, se se trata de pretensões individuais
ressarcitórias que prescrevem em três anos, três anos será o prazo para
ajuizamento da respectiva ação coletiva para a tutela dos direitos individuais
homogêneos.
1.3.2.1. A PROPOSITURA DA AÇÃO COLETIVA PARA A DEFESA DE DIREITO

INDIVIDUAL HOMOGÊNEO INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL DAS
PRETENSÕES INDIVIDUAIS?
Ainda dentro do tema prescrição e decadência das ações coletivas para defesa
de direitos individuais homogêneos, uma interessante questão merece análise: a propositura da
ação coletiva interrompe o prazo para o ajuizamento das ações individuais?
A resposta deve ser positiva. Caso a ação coletiva para a defesa dos direitos
individuais homogêneos não fosse suficiente à interrupção dos prazos prescricionais para as
pretensões individuais, isso acabaria forçando que os legitimados individuais propusessem suas
ações com o fito de se forrarem aos efeitos da prescrição. Restaria, assim, ao menos em parte,
comprometido o principal objetivo da tutela coletiva, qual seja, evitar a proliferação de
demandas essencialmente idênticas. Essa, também, a opinião de DIDIER e ZANETI JR (pág.
296).
1.3.2.2. QUAL O PRAZO PRESCRICIONAL PARA A EXECUÇÃO INDIVIDUAL, EM

CASO DE ÊXITO NA AÇÃO COLETIVA PARA A DEFESA DE DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS?
A questão não deveria causar maiores dificuldades: a execução individual da

sentença coletiva prescreve exatamente no mesmo prazo da ação individual, aplicando-se ao
790
tema a máxima contida na Súmula 150 do STF: Prescreve a execução no mesmo prazo que
prescreve a ação. Assim, sendo de três anos o prazo prescricional da ação, também de três anos
será o prazo para a execução da sentença coletiva proferida na ação para defesa de direitos
Foi nesse sentido que decidiu o STJ, conforme se constata do Informativo n°
484, de 26 de setembro a 7 de outubro de 2011.
PRAZO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. AÇÃO

COLETIVA.
Trata-se, na origem, de pedido de cumprimento individual de sentença
proferida em ação civil pública que condenou instituição financeira a pagar
poupadores com contas iniciadas e/ou renovadas até 15/6/1987 e 15/1/1989, os
expurgos inflacionários referentes aos meses de junho de 1987 a janeiro de
1989, e juros de 0,5% ao mês. O Min. Relator afirmou que para a análise da
quaestio juris deve-se ater aos seguintes aspectos: I – na execução, não se
deduz pretensão nova, mas aquela antes deduzida na fase de
conhecimento, com o acréscimo de estar embasado por um título executivo
judicial que viabiliza atos expropriatórios, consubstanciando a sentença
marco interruptor do prazo prescricional, daí por que a execução deve ser
ajuizada no mesmo prazo da ação (Súm. n. 150-STF); II – as ações coletivas
fazem parte de um arcabouço normativo vocacionado a promover a facilitação
da defesa do consumidor em juízo e o acesso pleno aos órgãos judiciários (art.
6º, VII e VIII, do CDC), levando sempre em consideração a vulnerabilidade do
consumidor (art. 4º do CDC). Assim, o instrumento próprio de facilitação de
defesa e de acesso do consumidor não pode voltar-se contra o destinatário de
proteção, prejudicando sua situação jurídica; III – as ações coletivas inseridas
em um microssistema próprio e com regras particulares, sendo que das
diferenças substanciais entre tutela individual e coletiva mostra-se razoável a
aplicação de regras diferenciadas entre os dois sistemas. Do exposto, concluiu
que o prazo para o consumidor ajuizar ação individual de conhecimento, a
partir do qual lhe poderá ser aberta a via da execução, independe do
ajuizamento da ação coletiva, e não é por essa prejudicada, regendo-se por
regras próprias e vinculadas ao tipo de cada pretensão deduzida. Porém,
quando se tratar de execução individual de sentença proferida em ação coletiva,
como no caso, o beneficiário se insere em microssistema diverso e com regras
pertinentes, sendo necessária a observância do prazo próprio das ações
coletivas, que é quinquenal, conforme já firmado no REsp 1.070.896-SC, DJe
4/8/2010, aplicando-se a Súm. n. 150-STF. Daí o beneficiário de ação coletiva
teria cinco anos para o ajuizamento da execução individual, contados a partir
do trânsito em julgado de sentença coletiva, e o prazo de 20 anos para o
ajuizamento de ação de conhecimento individual, contados dos respectivos
pagamentos a menor das correções monetárias em razão dos planos
econômicos. REsp 1.275.215-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
27/9/2011.
Destaque-se que o prazo de 01 (um) ano previsto no artigo 100 do CDC, que
permite a propositura da ação coletiva (fluid recovery), não importa na perda das pretensões
individuais; trata-se, apenas, de prazo durante o qual os legitimados extraordinários devem
aguardar para que se possa eventualmente propor a ação de execução coletiva.
791
02. A DESISTÊNCIA E O ABANDONO NAS AÇÕES COLETIVAS
Em ação civil pública, a desistência e o abandono encontram-se regulados pelo

artigo 5°, §3°, que tem a seguinte redação:
Art. 5◦. (...)

§3◦. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação
legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade
ativa.
Trata-se da aplicação do já estudado princípio da continuidade (temperada) da

ação coletiva, e que merece atenção a duas observações: (i) não se trata de abandono da demanda
coletiva apenas por associação, mas por qualquer legitimado; (ii) a continuidade também é dita
temperada, pois não pode obrigar o Ministério Público ou outro legitimado extraordinário a dar
prosseguimento a uma demanda infundada.
Note-se que a lei regula hipótese de desistência infundada, sendo que há em
doutrina opiniões no sentido de que a desistência fundada é possível no âmbito da ação civil
pública. DIDIER e ZANETI JR. (pág. 318), citando a lição de HUGO DE NIGRO MAZZILI,
pontuam que se a desistência for do Ministério Público ou se ele não assumir a posição ativa no
processo, após a desistência de outro colegitimado, deverá o membro do Ministério Público
submeter o seu posicionamento à homologação do Conselho Superior do Ministério Público
respectivo, aplicando-se por analogia a regra atinente ao arquivamento do inquérito civil público
(art. 9° da LACP).
03. A RECONVENÇÃO DAS AÇÕES COLETIVAS
É questão interessante investigar se o Réu de uma ação coletiva poderia utilizar

a reconvenção como uma das formas de resposta.
O CPC, ao regular a demanda reconvencional no processo individual, veicula a
seguinte regra:
Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a
reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da
defesa.
Parágrafo único. Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao
autor, quando este demandar em nome de outrem.
Conforme se constata da leitura do dispositivo, um dos requisitos para o

cabimento da reconvenção é que o autor da ação esteja postulando em juízo direito próprio em
nome próprio, ou seja, é requisito que se trate de legitimado ordinário.
Ocorre que nas ações coletivas, como se sabe, o autor da demanda é legitimado
extraordinário, sendo substituto processual do verdadeiro titular do direito coletivo.
Assim, conforme aponta a doutrina amplamente majoritária, a reconvenção em
ações coletivas é, regra geral, vedada, ante a ocorrência da legitimação extraordinária no pólo
ativo.
Vale destacar a interessante opinião de DIDIER e ZANETI JR. (pág. 320) que,
a par de acolherem o entendimento supra, observam que não se pode generalizar a proibição, e
mencionam situação que em que a reconvenção em ação coletiva seria cabível:
792
Mas a conclusão não pode ser tão simples.

Isso porque, conforme já visto, é possível falar em legitimação coletiva
passiva. Se o réu reconvier, deduzindo demanda coletiva passiva, para a qual o
autor originário possua legitimação coletiva passiva, e essa demanda for
conexa com a ação principal, não há óbice à admissibilidade da reconvenção,
visto que por ela se afirma direito em face do substituído. Obviamente, para
quem não admita a legitimação coletiva passiva, o que não é a posição deste
trabalho, não é admissível a reconvenção em ação coletiva.
A observação é pertinente e correta; há que se reconhecer, todavia, que se trata

de hipótese bastante rara, motivo pelo qual se deve concluir que, regra generalíssima, a
reconvenção em ações coletivas não se mostra viável.
04. A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO COLETIVO
Em matéria probatória, o CPC adotou a denominada teoria estática quanto ao

ônus da prova, consagrada no artigo 33 daquele diploma processual. Ao autor incumbe o ônus da
prova do fato constitutivo de seu direito; ao réu, o ônus da prova do fato extintivo, impeditivo ou
modificativo do direito do autor.
Entretanto, conforme pondera a doutrina especializada, não raro essa
distribuição rígida e estática do ônus probatório poderá conduzir a situações jurídicas injustas,
notadamente nos casos em que aquele que tenha o ônus da prova a si atribuído, não tenha
condições, por razões várias, de dele se desincumbir.
Surge, assim, a proposta que defende uma distribuição dinâmica desse ônus: a
prova incumbirá a quem tiver melhores condições de produzi-la, à luz das especificidades
do caso.
DIDIER e ZANETI JR. (pág. 323) apontam os postulados básicos dessa teoria:
(i) O encargo jamais deve ser repartido prévia e abstratamente;
(ii) Sua distribuição não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica;
(iii) Pouco importa a posição processual assumida pela parte;
(iv) Não é relevante a natureza do fato probando (constitutivo, extintivo,
modificativo ou impeditivo), mas quem tem melhores condições prová-lo.
A distribuição dinâmica do ônus da prova, ou pelo menos uma aplicação desse
mecanismo, encontra-se no Código de Defesa do Consumidor (art. 6°), que permite a inversão do
ônus da prova nas causas que envolvam relação de consumo.
Na jurisprudência, alguns acórdãos já aplicaram a distribuição dinâmica.
Conforme citam DONIZETTI e CERQUEIRA (pag. 304), o STJ tem aplicado uma distribuição
diferenciada do ônus da prova nos casos em que a prova se mostra impossível, a denominada
prova diabólica. Em um caso concreto, o tribunal entendeu ser impossível ao autor de uma ação
provar que, à época da ditadura militar, fora demitido por motivos de natureza política, razão
pela qual atribuiu à parte ré o ônus de provar que a demissão se deu independentemente de
motivação política.
Regra importante: a distribuição dinâmica do ônus da prova deve ser feita pelo
juiz antes da fase instrutória do processo, a fim de não surpreender a parte onerada com a
distribuição diferenciada do ônus probandi. Trata-se, pois, de regra de procedimento ou
atividade e não regra de julgamento.
05. CONCILIAÇÃO NAS CAUSAS COLETIVAS
De acordo com o artigo 841 do Código Civil, só quanto a direitos patrimoniais

793
de caráter privado se permite a transação. Nada obstante, nas causas coletivas, nas quais
normalmente (mas não sempre) se discute direitos indisponíveis, a conciliação se mostra
possível.
Manifestação clara dessa possibilidade de acordo é a regra do §6° do artigo 5°
da Lei de Ação Civil Pública, que permite que os órgãos públicos legitimados poderão tomar
dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante
cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Conforme ensinam DIDIER e ZANETI JR. (pág. 326), por intermédio do
compromisso de ajustamento de conduta (que por ser veiculado por intermédio de um termo é
também conhecido como Termo de Ajustamento de Conduta – TAC), não se pode dispensar a
satisfação do direito transindividual vulnerado, mas sim regular o modo como se deverá
promover a sua reparação. Trata-se, conforme explicam esses doutrinadores, de modalidade de
acordo, com nítida finalidade conciliatória, e que pode ser extrajudicial (normalmente para
prevenir a Ação Civil Pública) ou judicial (para pôr fim a ela, com resolução do mérito, nos
termos do artigo 269, III, do CPC).
Vale lembrar que nas ações de improbidade administrativa há regra específica
vendando a transação, nos termos do artigo 17, §1°, da lei 8.429/92: é vedada a transação,
acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”.
Reafirmando a possibilidade de acordo judicial em sede de direitos coletivos,
DIDIER e ZANETI JR. citam acórdão da 1 Turma do STJ em que tal expediente restou
expressamente autorizado:
PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANO AMBIENTAL –

AJUSTAMENTO DE CONDUTA – TRANSAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO – POSSIBILIDADE.
1. A regra geral é de não serem passíveis de transação os direitos difusos.

2. Quanto se tratar de direitos difusos que importem obrigação de fazer ou não
fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar à controvérsia a
melhor solução na composição do dano, quando impossível o retorno ao status
quo ante.
3. A admissibilidade de transação nos direitos difusos é exceção à regra.
(STJ, 2ª Turma, REsp n° 299.400/RJ, rel. Min. Peçanha Martins, rel. p/ acórdão
Min. Eliana Calmon, j. em 01.06.2006, publicado no DJ de 02.08.2006, p.
229).
Ainda sobre o termo de ajustamento de conduta, extrajudicial ou judicial,

DONIZETTI e CERQUEIRA (pág. 314/315) ponderam que os direitos coletivos devem ser
tutelados de modo específico ou mediante providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento, mas concluem que não sendo possível a proteção ao direito
coletivo por meio de uma obrigação de fazer ou não fazer, “não se verifica qualquer óbice à
inclusão no TAC de uma obrigação de dar como medida reparatória” (pág. 315).
06. ESPECIFICIDADES DA TUTELA DE URGÊNCIA NO PROCESSO COLETIVO
O regramento das tutelas de urgência, cautelar e antecipada, não sofre

alterações de vulto quando transportadas para o processo coletivo.
A legislação prevê, porém, limitações à concessão de tutelas de urgência contra
o Poder Público em ações coletivas, razão pela qual merecem ser estudadas.
Assim destaca-se o artigo 2° da lei 8.437/92:
794
Art. 2°. No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar

será concedida, quando cabível, após a audiência do representante da pessoa
jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas.
Essa regra foi repetida no artigo 22, §2°, da lei 12.016/09 (“nova” lei do
mandado de segurança):
Art. 22. (...)
§2°. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida

após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público,
que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas.
Os tribunais têm reconhecido que a inobservância dessa regra acarreta a

nulidade da decisão judicial liminar.
Trata-se, sem dúvida, de regra que visa proteger o Poder Público, dada a
abrangências e potencial eficácia erga omnes das decisões proferidas em ações coletivas.
Ressalte-se que aos processos coletivos aplica-se o instituto da suspensão dos
efeitos da decisão, previsto no artigo 4° da lei 8.437/92 e no artigo 15 da lei 12.016/09.
07. AS DESPESAS PROCESSUAIS E OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE

SUCUMBÊNCIA
O regime das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, em

sede de processo coletivo, é ditado pelos artigos 17 e 18 da Lei de Ação Civil Pública, bem como
pelo artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor, que basicamente consolida em um único
artigo a redação dada aos dispositivos da LACP.
Confira-se, pois, o artigo 87 do CDC:
Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento
de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de
advogado, custas e despesas processuais.
Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os
diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente
condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo
da responsabilidade por perdas e danos.
A regra transcrita tem o claro propósito de estimular a propositura das ações

coletivas, vistas pelo legislador como mecanismo de litigação de interesse público, e para tanto
desonera o autor da demanda com a dispensa do adiantamento de custas, emolumentos e
honorários de perito, bem como com a não condenação caso venha a ser sucumbente na ação. A
ressalva fica com ações coletivas manejadas de má-fé, caso em que não só haverá condenação
nos honorários advocatícios de sucumbência, como também ao décuplo das custas processuais,
sem prejuízo de eventual responsabilidade processual civil por dano causado pelo processo.
Dois temas, porém, merecem um detalhamento maior: (i) o regime dos
honorários advocatícios e (ii) as despesas com honorários periciais.
7.1. OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM AÇÃO COLETIVA

795
Os honorários advocatícios em ação coletiva têm regramento distinto,

dependendo da procedência ou da improcedência dos pedidos formulados na demanda. Confira-
se nas linhas seguintes.
6.1.1. OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CASO DE IMPROCEDÊNCIA DOS

PEDIDOS FORMULADOS NA AÇÃO COLETIVA
Não haverá, em ações coletivas cujos pedidos tenham sido julgados

improcedentes, condenação nos ônus da sucumbência, que englobam, como se sabe, as despesas
processuais e os honorários advocatícios.
Sucumbindo, pois, o autor coletivo, não deverá ser condenado ‘nos ônus da
sucumbência, ressalvado o caso de litigância de má-fé, antes já apontado.
7.1.2. OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CASO DE PROCEDÊNCIA DOS

PEDIDOS FORMULADOS NA AÇÃO COLETIVA
Se os ônus da sucumbência não devem ser suportados pelo autor coletivo em

caso de improcedência dos pedidos formulados, o mesmo regime não se aplica em casos de
procedência dos pedidos, ou seja, nos casos em que o autor coletivo é vencedor da demanda.
Nessa hipótese, deve haver a normal condenação do perdedor nos ônus da sucumbência,
notadamente nos honorários de advogado.
Surge, quanto a esse ponto, interessante questão: quando o autor da ação
coletiva é uma pessoa jurídica de direito privado, obviamente os honorários pertencem ao
respectivo advogado, tal qual dispõe o artigo 22 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil;
entretanto, quando o autor vencedor é órgão público (Ministério Público, Defensorias ou entes
despersonalizados mas com capacidade judiciária, como o Procon) ou pessoa jurídica de direito
público, a questão dos honorários advocatícios é razoavelmente controvertida.
Examine-se, primeiramente, o caso do Ministério Público e da Defensoria
Pública. Seus integrantes, por expressa vedação legal (ver, por exemplo, artigo 128, §5°, II, “a”,
da CF/88), não podem perceber honorários. Por tal razão, conforme noticiam DONIZETTI e
CERQUERIA (pág. 328), formaram-se quatro opiniões sobre o tema:
a) os honorários devem ser arbitrados pelo juiz e destinados à pessoa jurídica

de direito público a que se encontram vinculados o órgão do Ministério Público ou da
Defensoria;
b) os honorários devem ser arbitrados e recolhidos como recursos
orçamentários do próprio Ministério Público ou Defensoria;
c) os honorários devem ser arbitrados e recolhidos ao Fundo de Defesa dos
Direitos Difusos, criado pelo artigo 13 de Lei de Ação Civil Pública;
d) não deve haver condenação em honorários advocatícios quando atuarem o
Ministério Público e a Defensoria Pública.
Parece que a melhor opção, dentre as apresentadas, é aquela que defende o

arbitramento dos honorários advocatícios, com a reversão em benefício do próprio órgão do
Ministério Público ou da Defensoria, a fim de contribuir com seu melhor aparelhamento. Quanto
à Defensoria, aliás, há regra expressa nesse sentido, qual seja, o art. 4°, XXI, da Lei
Complementar 80/94:
Art. 4°. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

796
(...)
XXI – Executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação,
inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as aos
fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao
aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus
membros e servidores;338
Por fim, tratando-se de atuação de pessoa jurídica de direito público, ou mesmo

de entes públicos despersonalizados, como o PROCON, os honorários advocatícios devem ser
arbitrados e revertidos em benefício ou da pessoa jurídica de direito público ou dos procuradores
encarregados de sua representação judicial, tudo a depender da legislação de regência de cada
uma das carreiras.
7.2. A POLÊMICA QUESTÃO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS
Conforme visto, o artigo 18 de LACP assegura que não haverá adiantamento de

honorários periciais, regra reafirmada pelo artigo 87 do CDC.
Assim, aplicando-se essa regra, caso em uma ação coletiva seja necessário a
realização de uma perícia, o autor coletivo estaria dispensado de adiantar os honorários do
profissional encarregado pelo juízo da realização da prova.
Entretanto, parece óbvio que não se pode obrigar o perito, normalmente um
profissional liberal, a trabalhar de graça, o que acaba por acarretar um impasse nos casos
concretos em que situação tal se manifesta.
À primeira vista poder-se-ia pensar em transferir tal ônus ao réu da ação
coletiva, lançando mão o juiz, inclusive, da regra de distribuição dinâmica do ônus da prova, que
tem aplicação reconhecida na seara do processo coletivo.
Ocorre que tal solução, que até pode resolver alguns casos, não funciona em
todas as hipóteses, pelo simples fato de que, não raro, não está o réu da ação coletiva em
condições de arcar com os altos custos que podem envolver esse tipo de prova pericial. Em
palavras outras, não raro o réu simplesmente não tem condições de arcar com os custos da prova.
O que fazer nesses casos?
Parece-nos pertinente que o juiz imponha ao autor coletivo o ônus da antecipar
os valores dos honorários periciais. Em sendo o Ministério Público, a Defensoria Pública ou uma
associação, por exemplo, excelente opção é a utilização de verbas do fundo de defesa dos
direitos difusos, criado pelo artigo 13 da Lei de Ação Civil Pública.
Essa importante temática tem sido objeto de decisões recentes do Superior
Tribunal de Justiça, que analisou casos de ação civil pública proposta pelo Ministério Público,
tendo o tribunal adotado dois caminhos: (i) ora impor ao próprio Ministério Público o ônus de
adiantar os honorários periciais, quando for ele, o Ministério Público, o Autor da ação civil
pública; (ii) ora no sentido de impor à Fazenda Pública à qual pertença o Ministério Público o
ônus de suportar referidos custos.
Confira-se, com efeito, o que restou decidido no 891.743-SP (2006/0213263-
0), de Relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon, julgado em outubro de 2009:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS

PERICIAIS. ART. 18 DA LEI 7.347/85.
338Sobre o tema, vale ressaltar a SÚMULA STJ 421: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria
Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
797
1. Na ação civil pública, a questão do adiantamento dos honorários periciais,

como estabelecido nas normas próprias da Lei 7347/85, com redação dada ao
art. 18 da Lei 8.078/90, foge inteiramente das regras gerais do CPC.
2. Posiciona-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público
condenação em honorários advocatícios, seguindo a regra de que na ação civil
pública somente há condenação em honorários quando Autor for considerado
litigante de má-fé.
3. Em relação ao adiantamento das despesas com a prova pericial, a isenção
inicial do MP não é aceita pela jurisprudência de ambas as turmas, diante da
dificuldade gerada pela adoção da tese.
4. Abandono da interpretação literal para impor ao parquet a obrigação de
antecipar os honorários de perito, quando figure como autor na ação civil
pública.
5. Recurso especial não provido.
Outra tese que tem encontrado eco no STJ é da imposição de tal ônus à pessoa
jurídica a que pertença o Ministério Público, conforme recente aresto, datado de 10 de agosto de
2010, de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, no REsp n◦ 864.314-SP (2006/0137903-
9):
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PERÍCIA.

HONORÁRIOS DO PERITO. DESPESA PROCESSUAL.
ADIANTAMENTO PELO AUTOR DA AÇÃO (MINISTÉRIO
PÚBLICO). IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA PLENA PLENA DO
ART. 18 DA LEI 7.347/85.
1. O art. 18 da Lei 7.347/85 constitui regramento próprio, que impede que o
autor da ação civil pública arque com os ônus periciais e sucumbenciais,
ficando afastada, portanto, as regras específicas do Código de Processo Civil.
2. Considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232 desta Corte Superior,
a determinar que a Fazenda Pública a que se acha vinculada o Parquet arque
com tais despesas.
3. Essa linha de orientação vem encontrando eco no Supremo Tribunal Federal:
RE 233.585/SP, Rel. Min. Celso de Melo, DJe 28.9.2009 (noticiada no Inf. STF
n. 560/09).
4. Recurso especial parcialmente provido.
08. ASPECTOS RECURSAIS
O sistema recursal do processo individual é praticamente todo aplicável ao

processo coletivo, quer se trate da teoria geral, quer se trate dos recursos em espécie.
Algumas alterações pontuais, porém, merecem destaque, na forma seguinte.
8.1. O EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS
Como se sabe, por força do caput do artigo 520 do CPC a apelação é um

recurso dotado, em regra, de efeito suspensivo. Os demais recursos, pelo menos em regra, não
possuem tal efeito, como o agravo, os embargos de declaração, o recurso especial e
extraordinário.
Entretanto, o regramento da apelação aplicável ao processo coletivo é outro.
Conforme disposição contida no artigo 14 da Lei de Ação Civil Pública, “o juiz poderá conferir
798
efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte”. Fica claro, pois, que a
interpretação a contrario sensu é de que o recurso de apelação nas ações civis públicas, não é
dotado de efeito suspensivo ope legis, podendo o juiz, nos casos de dano irreparável concedê-lo,
ope judices.
Há, porém, uma exceção, que faz o recurso voltar ao sistema do processo
individual. Trata-se do recurso de apelação na Ação Popular, que tem dispositivo expressamente
dotando a apelação de tal efeito: Confira-se
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação
está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente, caberá apelação,
com efeito suspensivo.
§1°. Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento.

§2°. Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de
recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.
O dispositivo transcrito também cuida de outro tema conexo ao sistema

recursal, qual seja, o reexame necessário, a ser tratado no item seguinte.
8.2. O REEXAME NECESSÁRIO NO PROCESSO COLETIVO
Discute-se em doutrina acerca da aplicação ou não, ao processo coletivo, do

instituto do reexame necessário, ordinariamente previsto no artigo 475 do CPC.
Primeiramente, é importante destacar que há regra expressa sobre reexame
necessário na ação popular, sendo que o caput do artigo 14 da Lei de Ação Popular, há pouco
transcrito, determina que a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação
está sujeita ao duplo grau de jurisdição.
Tal regra, apesar de algumas manifestações em contrário, deve ser aplicada a
toda ação coletiva, já que a premissa assumida pela doutrina e adotada nesse curso é a de que
estamos a estudar um microssistema, cujas normas têm aplicação interpenetrante. É essa a
opinião, por exemplo, de DONIZETTI e CERQUEIRA (pág. 344).
Outra questão a se enfrentar é se os demais casos previstos no artigo 475 do
CPC se aplicariam ao processo coletivo.
Aqui, também, consideramos que sim, apesar de entendimentos doutrinários
em contrário. Como bem recomendam DIDIER e ZANETI JR. (pág. 364), os regimes do artigo
19 da Lei de Ação Popular e do artigo 475 do CPC são compatíveis, pelo que: (i) ; (ii) julgada
improcedente a ação civil pública ou extinto o processo sem resolução do mérito, haja ou não
ente público envolvido, aplica-se a remessa, por força do artigo 19 da Lei de Ação Popular.
8.3. O INTERESSE RECURSAL – A QUESTÃO DA COISA JULGADA SECUNDUM

EVENTUM PROBATIONIS
O interesse recursal aplicável ao processo individual aplica-se ao processo

coletivo quase que integralmente, com um único reparo: normalmente, quem ganha, ou seja, o
vencedor, não tem interesse recursal. Mas no processo coletivo em pelo menos um caso o
vencedor terá interesse: sabe-se que a sentença de improcedência da ação coletiva pode dar-se
por ausência de provas (secundum eventum probationis), caso em que não obstará a propositura
da mesma demanda em momento futuro, com base em nova prova; sendo também possível a
improcedência com suficiência de provas, caso em que a coisa julgada opera-se normalmente.
799
Pois bem, é cogitável que o réu de uma ação coletiva julgada improcedente por
insuficiência de provas pretenda recorrer para que o fundamento da decisão seja alterado, de
modo a reconhecer a improcedência com suficiência de provas. Terá interesse recursal, nesse
caso, pois o recurso será capaz de alçá-lo a uma condição melhor do que a que se encontra antes
do manejo da impugnação.
8.4. O RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO
Sendo autônoma e concorrente a legitimidade ativa no processo coletivo (ver o

roteiro dedicado ao estudo da legitimidade), torna-se possível que proferidas decisões em ações
coletivas, o colegitimado, que até aquele momento não atuara no feito, o faça, ingressando com
recurso na condição de terceiro prejudicado, nos exatos termos facultados pelo art. 499 do CPC.
Também não se poderia afastar a possibilidade de recurso de terceiro ao
legitimado individual, nos casos em que a ação coletiva versar sobre direitos individuais
homogêneos.
Assim, o recurso de terceiro prejudicado funcionará, no processo coletivo,
assim como a assistência nas ações coletivas, na forma seguinte:
a) tratando-se de ação coletiva para a tutela de direito essencialmente coletivo

a intervenção recursal: (i) de legitimado individual é absolutamente vedada, salvo a hipótese de
uma ação coletiva que tutela direito que seria também tutelável pela via da ação popular; (ii)
sendo colegitimado extraordinário, o manejo de recurso na qualidade de terceiro prejudicado será
possível, passando a atuar dali em diante como assistente litisconsorcial.
b) tratando-se de ação coletiva para a tutela de direito acidentalmente coletivo
(ou seja, direito individual homogêneo), permite-se a intervenção do legitimado individual
substituído, que também passa à condição de assistente litisconsorcial; assim como de eventual
colegitimado;
c) tratando-se de ação individual, com repercussão em ação coletiva, poderá o
legitimado extraordinário ingressar e recorrer como terceiro prejudicado, agora na qualidade de
assistente simples.
A COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS
01. NOÇÕES GERAIS
Estudar a coisa julgada no processo coletivo tem por pressuposto o exame

desse instituto à luz do quanto sobre ele se construiu na dinâmica do processo individual. E
assim deve ser porque o processo coletivo, quanto à coisa julgada, busca seus conceitos mais
importantes no processo individual, com todas as evoluções que quanto ao instituto da coisa
julgada a doutrina já realizou, desde as suas origens mais remotas localizadas no direito romano.
Aliás, desde que os romanos forjaram a noção de res judicata os juristas se
esforçam por compreender, em toda a extensão e complexidade, seu conceito.
Com efeito, o processo, como tantas vezes já afirmado em doutrina, é o
instrumento através do qual o Estado presta a tutela jurisdicional, resolvendo a crise jurídica339
que lhe foi levada pelo jurisdicionado.
339A expressão crise jurídica é de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, em sua obra Instituições de Direito Processual
Civil II, Ed. Malheiros, 2a edição.
800
Em palavras mais simples, o processo é uma espécie de máquina

transformadora, que busca tornar certas relações jurídicas incertas: essa a função precípua do
processo de conhecimento, que mais de perto nos interessa no presente estudo.
Entretanto, essa certeza jurídica não é obtida instantaneamente e de inopino.
Necessário é observar um passo a passo, que naturalmente conduzirá essa máquina rumo a seus
produtos finais. Esse passo a passo recebe a denominação de procedimento340341, o qual, por sua
vez, é composto por sucessivos atos processuais.
O procedimento e os atos processuais que o integram podem, pois, para fins
didáticos, ser entendidos como o modo de ligação entre os dois principais pontos do processo: o
ponto inicial, que consiste em um ato da parte, que é a demanda, e um ponto final,
consubstanciado em um ato do Estado-juiz, qual seja, a sentença.
Segundo o professor NELTON DOS SANTOS342,
até agora, a doutrina não conseguiu encontrar formulação definitiva para o

vocábulo (processo),embora grandes avanços tenham sido realizados a partir
dos estudos de Elio Fazzalari (ver Instituzioni di diritto processuale civil, p. 80-
86). Segundo ele, o processo pode ser traduzido pela idéia de ‘procedimento
em contraditório’. Não sem fazer observações ao entendimento do jurista
italiano, os processualistas pátrios têm dito que a noção de processo envolve as
de procedimento e de relação processual. O procedimento é a forma pela qual
se sucedem os atos processuais, é o caminho pelo qual o processo segue; a
relação processual, por sua vez, é o vínculo jurídico que une o juiz e as partes,
estabelecendo, entre eles, conforme sua qualidade, poderes, faculdades,
deveres, ônus e sujeições. Assim o processo é o somatório desses dois
elementos, ou seja, é o instrumento exteriorizado e materializado por um
procedimento e que, além disso, é animado por uma relação jurídica
processual”.
Toda essa concatenação lógica de atos processuais tem por fim, portanto,
viabilizar o ato final, no qual o juiz, após a realização de cognição exauriente, diz o direito
aplicável ao caso, resolvendo a crise jurídica submetida pelas partes: eis aí a sentença.
Não é demais destacar que a Constituição da República assegura, a todos os
litigantes, o devido processo legal, com oportunidade de exercício do contraditório e da ampla
defesa. Isso, sem dúvida, legitima a decisão final que o juiz profere, porquanto dela puderam as
partes envolvidas efetivamente participar, expor suas razões, produzir as provas dos fatos
alegados etc.. Além disso, a observância do devido processo legal tem o objetivo de proporcionar
decisões ponderadas, seguras e, na medida do possível, mais justas.
Entretanto, essa busca pela justiça, pela decisão perfeita, deve encontrar
limites, sob pena de um processo judicial jamais se encerrar, perpetuando os litígios
indefinidamente e jamais se atingindo o fim precípuo da Jurisdição, que é pacificar os conflitos
de interesse que turbam a paz social. Em determinado momento, pois, a decisão do Poder
Judiciário deve ser tida por imutável, não se permitindo às partes retornarem com demandas que
visem rediscutir aquilo que já foi objeto de resolução.
Como bem destaca o Professor WILLIAM B. RUBENSTEIN343, a
340 Como ensina autorizada doutrina, o procedimento é a manifestação extrínseca do processo, ao passo que a
manifestação intrínseca seria a relação jurídica processual. Procedimento é, assim, comportamentos coordenados
em vista de um fim predeterminado.
341Segundo DINAMARCO, Processo = Relação Jurídica Processual + Procedimento.
342NELTON DOS SANTOS e outros, in Código de Processo Civil Interpretado, Antônio Carlos Marcato, coordenador.
– 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2008.
801
imutabilidade de uma decisão é um tema central em qualquer sistema judiciário, pois que
tangencia tormentosos questionamentos, tais como: a partir de que condições estamos preparados
para aceitar que o resultado de um processo é imutável? Quando estamos habilitados a dizer que
a justiça realmente foi feita?
A resposta a esses complexos questionamentos talvez seja: NUNCA. Todavia,
para um sistema judiciário que pretende ser racional e atingir a sua finalidade de dar solução a
litígios, essa é uma resposta absolutamente inaceitável. Em algum momento, pois, o conflito
deve se encerrar e a solução ditada pelo Poder Judiciário deve ser definitiva. Alguma hora deve
cessar a busca pelo valor justiça, a fim de se assegurar outro valor igualmente importante: a
segurança jurídica.
Surge aí a coisa julgada.
Para WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO344,
A coisa julgada, para um teórico do processo do porte de James Goldschimidt,

em sua obra clássica Der prozess als rechtslage (cf. §§ 14 e 15), é o próprio
objetivo que com o desenrolar do procedimento deverá ser alcançado, em se
tratando de um processo judicial. Realmente, o ato que cumpre a finalidade
própria da jurisdição, isto é, a sentença, reveste-se, em determinado momento,
de uma autoridade conferida pela lei, adquirindo com isso a estabilidade para
garantir a ‘segurança’ nas relações sociais, ameaçadas pelas controvérsias
submetidas à apreciação do órgão judicial. Por uma questão de ‘justiça’, as
decisões judiciais estão sujeitas a serem modificadas, uma vez impugnadas e
levadas ao conhecimento do órgão superior. A essa possibilidade de revisão, no
entanto, se contrapõem limites, fixando um número razoável delas e
estipulando um prazo rígido dentro do qual se pode solicitá-la. Uma vez que a
sentença não está mais sujeita a alterações, pelo esgotamento da possibilidade
de se recorrer contra ela, ocorre o trânsito em julgado e ela adquire a
autoridade de coisa julgada (autorictas res judicata).
Irrepreensível a lição transcrita. De fato, a coisa julgada é um fenômeno que se

liga à própria finalidade da jurisdição, na exata medida em que a estabilização da ordem jurídica
torna-se impossível de ser obtida se os conflitos entre as pessoas se eternizarem. Daí porque,
conforme já anotava ilustre processualista345, a possibilidade de que essa decisão final e imutável
seja injusta é um mal menor comparado com a perpétua incerteza das relações do mundo
jurídico.
02. A COISA JULGADA FORMAL E A COISA JULGADA MATERIAL
Como visto no item anterior, em algum momento é preciso dar cabo da busca
pela decisão ideal e conformar-se com a decisão possível, tudo em homenagem à segurança
jurídica e à pacificação das relações litigiosas. Afirmou-se, também no item anterior, que a
cessação dessa busca pela justiça e a assunção do valor segurança vem com a coisa julgada. Não
se disse, entretanto, o momento em que a coisa julgada se forma, ou seja, qual o exato instante,
no tempo, em que o que era modificável deixa de sê-lo.
343WILLIAM B. RUBENSTEIN, Finality inc Class Action Litigation: Lesson from Habeas, New York Universiy Law
Review, 2007.
344WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Notas fenomenológicas sobre a relativização dos limites subjetivos da coisa
julgada em conexão com o litisconsórcio necessário. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do; DELGADO, José Augusto
(Org.). Coisa Julgada Inconstitucional. 2. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008. Pag. 65-83.
345LOPES DA COSTA, Manual Elementar de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 3ª. ed., 1982, pag. 218.
802
É preciso afirmar, pois, que esse é o instante do chamado trânsito em julgado

346
da sentença e que se dá no exato momento em que contra a decisão não mais é possível o
manejo de qualquer recurso, seja porque a parte irresignada os manejou todos e esgotou os meios
impugnativos, seja porque deixou transcorrer in albis o prazo de que dispunha para oferecer o
recurso cabível. Certo é que, a partir do exato instante em que a sentença não mais pode ser
impugnada por recurso, ela transita em julgado e torna-se imutável. A expressão trânsito em
julgado é, nesse sentido, bastante apropriada, pois que bem denota a migração de um estado para
outro, vale dizer, a sentença transita do estado de mutabilidade para o estado de imutabilidade.
Ocorre que essa imutabilidade da sentença decorrente da sua
inimpugnabilidade por recurso projeta efeitos em dois planos distintos: a sentença se torna
imutável naquele mesmo processo em que foi proferida, ao que se dá o nome de coisa julgada
formal, e em se tratando de sentença de mérito (art. 269 do CPC), a sua imutabilidade se projeta
também para outros processos, ao que se dá o nome de coisa julgada material. Em palavras
outras, a coisa julgada formal opera efeitos “dentro” do processo em que a sentença foi
proferida, no que consiste, antes de tudo, em uma preclusão, enquanto a coisa julgada material
opera efeitos “fora” do processo em que a sentença veio a lume.
Conforme a lição sempre abalizada de HUMBERTO THEODORO JUNIOR347,
A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi proferida,
sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro
processo. Já a coisa julgada material, revelando a lei das partes, produz seus
efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res in
iudicium deducta, por já definitivamente apreciada e julgada.
No manejo desses conceitos é preciso ter cuidado para não incidir no erro de se
vincular o conceito de coisa julgada formal às sentenças proferidas com base no artigo 267 do
CPC e coisa julgada material às sentenças proferidas com base no artigo 269 do mesmo diploma
legal. Tal equívoco, muito comum entre profissionais do direito, é resultado da inadequada
percepção do fenômeno da coisa julgada em relação aos tipos de sentença, terminativa ou
definitiva, conforme o caso.
Como se sabe, o processo se encerra por intermédio da prolação de uma
sentença, que pode extinguir o feito sem a resolução do mérito (art. 267 do CPC) ou com a
resolução do mérito (art. 269 do CPC). No primeiro caso, a sentença recebe a denominação de
terminativa e é resultado de um pronunciamento judicial que reconhece a presença de óbices
formais348 que impedem o juiz de decidir o mérito daquela lide; no segundo caso, a sentença
recebe a denominação de definitiva e é resultado de pronunciamento judicial que enfrenta o
mérito da demanda.
Ora, tanto a sentença terminativa quanto a sentença definitiva alcançam o
trânsito em julgado em seu aspecto formal, porquanto ambas, em algum momento, deixam de ser
impugnáveis por recurso e, por isso mesmo, tornam-se imutáveis naquele processo. Entretanto,
se a sentença transitada em julgado adentrou o mérito, ela projetará efeitos também para outros
processos em que as partes pretendam discutir aquela mesma lide, alcançando, pois o trânsito em
julgado em seu aspecto material.
346Utilizaremos, no texto, a expressão sentença com o sentido genérico de decisão final, de modo a abarcar não só
o ato sentença (art. 162, §1◦ do CPC), como também os acórdãos dos Tribunais.
347HUMBERTO THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil Vol. I, Ed. Forense, 47ª. ed., RJ 2007, pag.
595.
348Esses óbices formais ligam-se, no mais das vezes, ao juízo de admissibilidade do processo, composto pela
categoria dos pressupostos processuais e das condições da ação.
803
Segundo ALEXANDRE FREITAS CÂMARA349,
Em outros termos, e com base na teoria até aqui exposta, no momento em que a
sentença se tornasse irrecorrível, transitando em julgado, tornar-se-ia
impossível alterá-la. A esta imutabilidade da sentença chamar-se-ia coisa
julgada formal. Tratando-se de sentença definitiva, porém, a esta coisa julgada
formal se acresceria ainda a imutabilidade dos efeitos da sentença
(declaratórios, constitutivos, condenatórios), e a esta imutabilidade dos efeitos
é que se daria o nome de coisa julgada material.
A coisa julgada formal seria, assim, um pressuposto lógico da coisa julgada
substancial, haja vista que seria impossível a formação desta sem a daquela.
Em suma, todas as sentenças formam coisa julgada formal, mas apenas as

sentenças definitivas atingem a coisa julgada material.
03. A COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS DE ACORDO COM O CÓDIGO

DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A MAJORITÁRIA DOUTRINA BRASILEIRA
3.1. A COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS DE ACORDO COM O

REGRAMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor, assim como se encarregou de oferecer as

definições de cada um dos direitos coletivos em seu artigo 81, também traçou a regulação geral
da coisa julgada nas ações coletivas, fazendo-o no artigo 103 e nos termos seguintes:
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa
julgada:
I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência
de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação,
com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do
parágrafo único do art. 81;
II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior,
quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar
todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único
do art. 81.
§1◦. Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo,
categoria ou classe.
§2◦. Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os
interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes
poderão propor ação de indenização a título individual.
§3◦. Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art.16, combinado com art. 13
da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização
por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma
349ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, Lições de Direito Processual Civil vol. I, Ed. LumenJuris, 15ª ed., pag. 474.
804
prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e

seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos
dos arts. 96 a 99.
§4◦. Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
Da análise das disposições legais transcritas, podemos perceber que o CDC, em

realidade, acabou regulando diferentes esquemas de coisa julgada, que ora variam (i) de acordo
com o direito transindividual discutido em juízo (difuso, erga omnes; coletivo stricto sensu, ultra
partes; individual homogêneo, erga omnes), com o (ii) resultado da demanda (ou seja, secundum
eventum litis, pois a extensão a eventuais titulares de direitos individuais ocorre quando
procedente o pedido, mas não quando improcedente), ou ainda quanto à (iii) suficiência da
atividade probatória (secundum eventum probationis).
Dada essa diversidade de abordagens, trataremos da matéria nos itens
separados que seguem.
3.1.1. A DISCIPLINA DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

FUNDAMENTADAS EM DIREITOS DIFUSOS
Conforme a disposição legal constante do artigo 103, I, do CDC, a coisa

julgada nas ações que sejam fundadas na defesa de direitos difusos terá eficácia erga omnes, o
que significa que a coisa julgada formada alcança a todos aqueles que se encontram na sua esfera
jurídica de proteção.
É importante destacar que no que toca aos direitos difusos, vários são os
possíveis colegitimados, conforme dispõe o art. 5◦ da Lei de Ação Civil Pública. Assim, em uma
ação coletiva para defesa de direito difuso a sentença transitada em julgado estende-se a todos
esses colegitimados, de modo que não poderão propor novamente a mesma ação, ou seja, não
poderão levar ao judiciário a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
Tal imutabilidade do conteúdo da sentença prolatada na ação coletiva para
defesa de direito difuso ocorre tanto nos casos de procedência do pedido, quanto nos casos de
improcedência. É certo que se o pedido foi julgado procedente o direito difuso restará
resguardado, faltando mesmo interesse de agir aos demais autores ideológicos; no caso, porém,
de improcedência, os demais co-legitimados não poderão intentar nova ação, com base na
mesma causa de pedir e pedido, pois esbarrarão na coisa julgada material anteriormente formada.
Excepcionalmente, entretanto, pode acontecer de a sentença de improcedência
não obstar a propositura de nova e idêntica ação: caso se trate de sentença que julgou o pedido da
ação coletiva para defesa de direito difuso improcedente por insuficiência de provas. Essa a
famosa coisa julgada secundum eventum probationis. Nessa hipótese, qualquer autor ideológico
pode reprisar a demanda anterior, caso disponha de nova prova que, caso tivesse sido produzida
no primeiro processo, teria conduzido o juiz a julgar o feito de maneira distinta.
Sobre essa técnica de coisa julgada secundum eventum probationis, a doutrina
se divide em dois posicionamentos principais: (i) de acordo com a corrente que se pode
denominar restritiva, para a caracterização da sentença judicial nessa hipótese seria
indispensável que o juiz, ao prolatar a sentença de improcedência, diga que o faz ante a ausência
de provas, chegando mesmo alguns a defenderem o cabimento de embargos de declaração para
que o juiz aclare tal situação; (ii) outra corrente, que denominamos liberal, bastaria a propositura
da segunda ação coletiva, agora como novo material probatório, para demonstrar que a
improcedência da demanda anterior ter-se-ia dado em função do material probatório insuficiente.
Inclina-se a doutrina majoritária por adotar a segunda corrente de
805
pensamento350.
Por último, mas não menos importante, a regra do §1◦ do artigo 103 do CDC: o
resultado negativo da ação coletiva, ou seja, sua improcedência, não afeta os direitos individuais
decorrentes do mesmo acontecimento, não inibindo a propositura de ações indenizatórias
individuais. Nesse particular, percebe-se a utilização da técnica secundum eventum litis, pois que
a coisa julgada não se forma, no plano dos legitimados individuais, in pejus, ou seja, nos casos
de improcedência, mas apenas in melius, vale dizer, no caso de procedência dos pedidos.
Para fins didáticos podemos oferecer o seguinte quadro comparativo das
“coisas julgadas” nas ações coletivas fundadas em direitos difusos, segundo as lições de
RONALDO LIMA DOS SANTOS351:
(i) Extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267 do CPC) – coisa
julgada formal – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de
pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ação anterior;
(ii) Procedência do pedido – coisa julgada material – eficácia erga omnes.
Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por
qualquer ente legitimado;
(iii) Improcedência do pedido por qualquer motivo que não a insuficiência de
provas – coisa julgada material – eficácia erga omnes. Impossibilidade de propositura de nova
demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
(iv) Improcedência do pedido por insuficiência de provas – coisa julgada secundum
eventum probationis – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e
causa de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor que havia proposto a ação anterior.

FUNDAMENTADAS EM DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU
Nas ações coletivas para a defesa de direitos coletivos stricto sensu, a coisa
julgada será, segundo a lei, ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe.
Optou a legislação por dar uma eficácia menor do que aquela emprestada à
tutela dos direitos difusos. No caso de direitos coletivos stricto sensu são beneficiados pelo
julgado coletivo aqueles que fizerem parte da coletividade titular do direito posto em juízo.
Nessa hipótese é possível determinar-se aqueles que serão atingidos pela extensão subjetiva do
julgado a partir da relação jurídica base que une os membros da classe entre si ou com a parte
contrária, previamente à lesão, conforme disciplina o artigo 81, parágrafo único, inciso II do
CPC.
Aqui também, em caso de improcedência da demanda coletiva, a coisa julgada
se forma secundum eventum probationis, sendo, pois, aplicável tudo o quanto se disse quanto a
esse tema quando comentamos a coisa julgada na defesa de direitos difusos.
Por fim, também o resultado negativo da ação coletiva não afeta os direitos
individuais decorrentes do mesmo acontecimento, não inibindo a propositura de ações
indenizatórias individuais, conforme esclarece o §1◦ do art. 103 do CDC.
Assim sendo, o quadro comparativo das “coisas julgadas” nas ações coletivas
fundadas em direitos coletivos stricto sensu pode ser construído na forma seguinte:
350ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 9ª. ed., RJ, 2007, pag. 951.
351RONALDO LIMA DOS SANTOS, Amplitude da Coisa Julgada nas Ações Coletivas, Revista de Processo n◦ 127,
pag. 47.
806
 Extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267 do CPC) – coisa julgada
formal – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e
causa de pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ação anterior;
 Procedência do pedido – coisa julgada material – eficácia ultra partes.
Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de
pedir, por qualquer ente legitimado;
 Improcedência do pedido por qualquer motivo que não a insuficiência de provas –
coisa julgada material – eficácia ultra partes. Impossibilidade de propositura de
nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por qualquer ente legitimado;
 Improcedência do pedido por insuficiência de provas – coisa julgada secundum
eventum probationis – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo
objeto e causa de pedir, baseado em novas provas, inclusive pelo autor que havia
proposto a ação anterior.

FUNDAMENTADAS EM DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
A doutrina, em uníssono352, afirma que a coisa julgada nas ações para defesa de
direitos individuais homogêneos é diferente daquela das ações para a defesa dos direitos difusos
e coletivos stricto sensu. São igualmente concordes os doutrinadores ao afirmarem que diferença
tal reside em um ponto: enquanto aqueles são direitos que consideram essencialmente coletivos,
os direitos individuais homogêneos são acidentalmente coletivos, daí não poderem, por essa
exata razão, submeter-se a idêntico sistema de coisa julgada.
Assim, por essa peculiaridade, previu-se que a coisa julgada nas ações
coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos será erga omnes, apenas no caso de
procedência do pedido, a fim de beneficiar todas as vítimas e seus sucessores. No caso de a
demanda coletiva ser julgada improcedente, a eficácia erga omnes desaparece.
Em palavras outras, os terceiros individualmente considerados, que estejam na
mesma situação jurídica daquela discutida em juízo – o CDC denominou tais terceiros de vítimas
– são beneficiados pela procedência do pedido deduzido na ação coletiva, podendo liquidar seus
danos e executá-los, prescindindo de nova sentença condenatória, pois que aproveitam aquela
genérica prolatada na ação coletiva. Entretanto, não ficam esses terceiros com seus direitos
individuais obstados por coisa julgada, caso a ação coletiva seja julgada improcedente.
Tem-se aqui o que a doutrina denomina de coisa julgada secundum eventum
litis, conforme explica RONALDO LIMA DOS SANTOS353:
Em resumo, consoante o fenômeno da coisa julgada secundum eventum litis, as

pretensões individuais dos particulares beneficiam-se das vantagens advindas
com o proferimento de eventual sentença de procedência em ação coletiva, de
modo que a coisa julgada possuirá efeitos erga omnes. Em sentido contrário, as
pretensões individuais dos particulares não são prejudicadas pelo advento de
sentença desfavorável, ou seja, somente são abrangidos secundum eventum
litis; nesse caso, a existência de sentença coletiva desfavorável não obsta que
os indivíduos enquadrados na hipótese fática ou jurídica que fora objeto da
ação coletiva promovam ações individuais.
352 Ver, por todos, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Ações Coletivas: Restrição ao Artigo 16 da LACP, Sergio
Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
pag. 47.
807
Quanto aos eventuais colegitimados à tutela coletiva dos direitos individuais

homogêneos, haverá sempre formação de coisa julgada material, pro et contra. Outrossim, nessa
hipótese não se aplica o sistema de coisa julgada secundum eventum probationis, ou seja, ainda
que a sentença da ação coletiva seja de improcedência do pedido por insuficiência de provas,
haverá coisa julgada material suficiente a impedir que qualquer colegitimado proponha idêntica
ação.354
Por fim, duas importantes observações: (i) a sentença favorável da ação
coletiva fundada em direito individual homogêneo não beneficiará o indivíduo que, possuindo
ação individual ao tempo da propositura da demanda coletiva, tomando ciência da mesma, não
requereu a suspensão da sua ação no prazo de 30 (trinta) dias, conforme reza o artigo 104 do
Código de Defesa do Consumidor; (ii) a coisa julgada formada na ação da coletiva julgada
improcedente atingirá o indivíduo que tiver intervindo no processo coletivo na qualidade de
assistente litisconsorcial.
Nessa ordem de idéias, o quadro comparativo das “coisas julgadas” nas ações
coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos é o seguinte:
 Extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267 do CPC) – coisa
julgada formal – possibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de
pedir, inclusive pelo autor que havia proposto a ação anterior;
 Procedência do pedido – coisa julgada material – eficácia erga omnes.
Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de pedir, por
qualquer ente legitimado. A execução poderá ser efetuada a título coletivo ou individual. Não
será beneficiado pela coisa julgada coletiva o indivíduo que não requereu a suspensão do
processo individual;
 Improcedência do pedido, inclusive por insuficiência de provas – coisa julgada
material –Impossibilidade de propositura de nova demanda com o mesmo objeto e causa de
pedir, por qualquer ente legitimado. Os interessados individuais que não tiverem intervindo no
processo (como assistentes litisconsorciais) poderão pleitear seus direitos em ações individuais.
3.1.4. O DENOMINADO TRANSPORTE IN UTILIBUS DA COISA JULGADA

COLETIVA
Fechando a sistematização geral da coisa julgada nas ações coletivas, o §3◦ do

art. 103 do CDC veicula o denominado transporte in utilibus da sentença proferida na ação
coletiva.
Por tal mecanismo, a sentença de procedência de uma ação coletiva em defesa
de direitos difusos ou coletivos stricto sensu pode ser aproveitada pelos indivíduos, que
promoverão a respectiva liquidação e execução de danos.
É bom que se diga que esse transporte in utilibus não se confunde com a
eficácia erga omnes das ações coletivas para defesa de direitos individuais homogêneos prevista
no inciso III do artigo 103 do CDC. Nesse caso, a ação coletiva tutela o mesmo direito individual
dos legitimados individuais, mas o faz de forma coletiva e justamente com o objetivo de obter
uma sentença condenatória genérica que possa beneficiar os legitimados individuais que se
encontrem no mesmo enquadramento fático-jurídico debatido na demanda coletiva.
No caso do §3◦ do artigo 103, ora tratado, o fenômeno é diverso, pois que o
transporte se dá a partir de uma sentença prolatada em uma ação coletiva para defesa de direitos
354No mesmo sentido, RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Ações Coletivas: Restrição ao Artigo 16 da LACP, Sergio
Fabris Editor, Porto Alegre, 2004, pag. 114.
808
tidos pela lei como essencialmente coletivos, quais sejam, os difusos e coletivos stricto sensu.
Ocorre que em casos tais é possível, senão comum, que a mesma lesão a um direito difuso, por
exemplo, possa causar repercussões, ao mesmo tempo, na esfera dos indivíduos. E é justamente
aí que surge o transporte in utilibus, beneficiando o titular de direito individual decorrente da
lesão de um direito metaindividual. Note-se, aliás, que nesses casos a ação coletiva não deduz
pedido de tutela condenatória em benefício dos titulares de direito individual e, ainda assim,
como efeito anexo da procedência do pedido, o transporte in utilibus pode ser realizado.
Repita-se e frise-se: enquanto nas sentenças coletivas que tutelam direitos
essencialmente coletivos, a condenação de indenizar os danos no plano individual não existe,
sendo imputada pela lei (verdadeiro efeito anexo), nas sentenças coletivas que tutelam direitos
acidentalmente coletivos essa condenação é expressa na própria sentença, até porque é esse o
objetivo da demanda.
De todo modo, a despeito da diferença conceitual, a consequência processual
será exatamente a mesma: a possibilidade do transporte ou extensão da coisa julgada do processo
coletivo para o plano individual, de modo que o indivíduo legitimado possa passar diretamente à
fase de liquidação e execução do crédito (quantum debeatur), sem a necessidade de rediscutir o
dever de indenizar (na debeatur), quer porque o dever de indenizar é efeito anexo (direitos
essencialmente coletivos), quer porque a condenação é expressa (direitos acidentalmente
coletivos).
RONALDO LIMA DOS SANTOS355 expõe hipótese esclarecedora:
Tome-se como exemplo, uma ação civil pública proposta pelo Ministério
Público do Trabalho cujo objetivo é a eliminação da insalubridade no
estabelecimento de determinada empresa. Embora o pedido seja a proteção de
um bem essencialmente coletivo (meio ambiente do trabalho), em sendo
julgada procedente a demanda, o reconhecimento da insalubridade do meio
ambiente daquele estabelecimento, e dos danos reais ou potenciais à saúde dos
trabalhadores, aproveita in utilibus os trabalhadores individuais, que não
necessitarão discutir novamente a salubridade daquele ambiente, podendo
promover diretamente a execução do julgado, demonstrando na liquidação, que
se processará por artigos, os elementos necessários à fixação do adicional de
insalubridade.
A técnica do transporte in utilibus representa, para alguns doutrinadores,

verdadeira ampliação ope legis, do objeto do processo, conforme defende ADA PELLEGRINI
GRINOVER356, no que é seguida por RONY FERREIRA357 e FREDIE DIDIER JUNIOR e
HERMES ZANETTI JUNIOR358. Em sentido contrário, JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, que
a nosso ver com razão, pontua:
Essa técnica, contudo, não implica ampliação, ope legis, do objeto do processo,
para incluir o julgado sobre a obrigação de indenizar. Na verdade, trata-se de
efeito secundário ou anexo da sentença ditado pela lei, que autoriza a
pag. 53.
356ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 9ª. ed., RJ, 2007, pag. 951.
357RONY FERREIRA, Coisa Julgada nas Ações Coletivas: Restrição ao Artigo 16 da LACP, Sergio Fabris Editor, Porto
Alegre, 2004, pag. 124.
358FREDIE DIDIER JR e HERMES ZANETTI JUNIOR, Curso de Direito Processual Coletivo, Ed. JusPodivm, 2007, pag.
346.
809
liquidação e a execução individual, pelos respectivos titulares do direito

material. A eficácia condenatória é inerente à própria sentença, não havendo
qualquer dilatação objetiva da res in iudicium deducta.
Aliás, a técnica de transporte in utilibus nas ações coletivas não se limita à

esfera cível. Inspirado, por certo, no conhecido efeito anexo da sentença penal condenatória, que
gera para a vítima automático direito indenizatório no cível, o legislador o CDC previu, no §4◦
do artigo 103, que a sentença penal condenatória que apure lesão a direitos coletivos também
enseja a possibilidade de transporte in utilibus para fins de indenização individual. Basta pensar
no caso de demanda que condena o réu pelo crime de propaganda enganosa. Tal sentença
permitirá ao consumidor lesado por tal violação proceder a liquidação e execução dos danos,
com base na eficácia condenatória gerada pela sentença penal.
04. DAS LIMITAÇÕES À COISA JULGADA E SEUS EFEITOS – ART. 16 DE LEI

7347/85 E ART. 2º-A DA LEI 9494/97
Estudo do precedente Recurso Especial n° 1.243.887-PR:
DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS
EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL.
IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO
AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida
em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro de domicílio do
beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão
circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que
foi decidido, levando-se me conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a
qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474,
CPC E 93 3 103, CDC).
1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco,
que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos
inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos
alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná.
Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução
individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao
caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9494.97.
2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO NO PROCESSO COLETIVO
01. A LIQUIDAÇÃO NO PROCESSO COLETIVO
Liquidação de sentença, como se sabe, é fase do processo de conhecimento

destinado a tornar líquida uma sentença genérica. Em outras palavras, trata-se de procedimento
810
que tem o objetivo de estabelecer o quantum debeatur que será perseguido pelo credor na
subsequente fase de execução. Tendo em conta que não há, no microssistema de processo
coletivo, regramento próprio sobre o tema, deve ser aplicada a sistemática do arts. 475-A e 475-
H do CPC.
Basicamente, 04 (quatro) são as possíveis sentenças proferidas em ações
coletivas que demandarão uma fase de liquidação antes da sua execução:
 Sentença ilíquida, resultado de ação para a defesa de direito essencialmente

coletivo. Nesse caso, como o valor de eventual condenação será revertido em
benefício da coletividade (a um dos fundos criados pela lei), a legitimidade será de
um dos legitimados extraordinários, preferencialmente aquele que tenha atuado na
fase de conhecimento, de modo que se trata de autêntica liquidação coletiva;
 Sentença ilíquida, resultado de ação para a defesa de direito acidentalmente
coletivo, ou seja, direitos individuais homogêneos. Nesse caso, pois que a sentença
genérica forma título executivo judicial em benefício do legitimado individual, terá
o indivíduo a legitimidade para a fase de liquidação de sentença.
 Sentença ilíquida, resultado de ação para a defesa de direito essencialmente
coletivo, que possa ser objeto de transporte in utilibus para o plano de individual.
Nesse caso, também será do indivíduo a legitimação para a fase de liquidação.
 Finalmente, sentença ilíquida, resultado de ação para a defesa de direito
acidentalmente coletivo, que não receba liquidações e execuções compatíveis com
a extensão do dano, no prazo de 01 (um) ano. Trata-se, aqui, de uma fase de
liquidação preparatória da fluid recovery.
1.1. A LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA GENÉRICA PROFERIDA EM AÇÃO PARA

DEFESA DE DIREITOS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS)
Como se viu, a principal função da ação coletiva para a defesa de direito

individual homogêneo é alcançar uma sentença condenatória genérica, que posteriormente
renderá ensejo a uma liquidação e execução pelos legitimados individuais. Esse objetivo
encontra-se perfeitamente estabelecido no art. 95 do CDC:
Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica,

fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.
A interpretação literal do artigo transcrito levou parte da doutrina a afirmar ser

vedada a prolação de sentença líquida em ações coletivas para a defesa de direitos individuais
homogêneos. Equivocada, porém, a afirmação. Caso seja possível, não só pode como deve o juiz
liquidar os danos individualmente sofridos, facilitando a atividade futura do legitimado
individual, que terá apenas o “trabalho” de executar a sentença já líquida. É possível, pois, haver
sentença líquida em ação coletiva para defesa de direitos acidentalmente coletivos, conforme
afirmam DONIZETTI E CERQUEIRA (pág. 380/381).
Sendo, porém, o caso de prolação de uma sentença genérica, deverá a mesma
ser objeto de liquidação individual por cada um dos legitimados titulares da pretensão.
Vale destacar que, nessa hipótese, a liquidação em processo coletivo se
diferencia da liquidação no processo individual. Nessa, basta a discussão relativa ao quantum
debeatur; na liquidação coletiva, porém, forçoso reconhecer que o objeto é mais amplo: é preciso
discutir não só o quantum debeatur, mas também investigar se o legitimado individual integra o
811
grupo lesado, ou seja, se é realmente titular do crédito perseguido, o que se denomina cui
debeatur.
De acordo com DIDIER e ZANETI JR. (pág. 386), nessa liquidação serão
apurados: a) os fatos e alegações referentes ao dano individualmente sofrido pelo demandante; b)
a relação de causalidade entre esse dano e o fato potencialmente danoso acertado na sentença; c)
os fatos e alegações pertinentes ao dimensionamento do dano sofrido.
Debate-se, também, se essa fase de liquidação deve se processar como um
mero incidente do feito principal, ou, ao contrário, em autos desvinculados daquele. Sem dúvida,
a segunda hipótese é a mais adequada. A liquidação – e também futura execução – deve se dar
em procedimento autônomo e sem vinculação com o juízo que prolatou a sentença genérica. E
assim o é por, pelo menos, duas razões: (i) facilitação do acesso do legitimado individual, que
nem sempre tem domicílio no mesmo local do juízo prolator da decisão genérica; (ii) a
vinculação do juízo prolator do decisum a futuras liquidações e execuções traria sérias
consequências a esse juízo, que poder-se-ia ver inviabilizado o serviço jurisdicional prestado,
caso fosse muito grande o número de liquidantes/exequentes.
Vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça, após alguma hesitação da
jurisprudência pátria, fixou, no importante Recurso Especial n° 1.243.887-PR, relatado pelo Min.
LUIS FELIPE SALOMÃO, o entendimento de que a liquidação e a execução de sentença
coletiva pode ser feita no foro de domicílio do beneficiário. Tal precedente afastou, ainda,
definitivamente, a limitação territorial da coisa julgada, inserida no artigo 16 da Lei de Ação
Civil Pública. Confira-se a ementa desse paradigmático julgado:
DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS
EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL.
IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO
AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:

1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida
em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro de domicílio do
beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão
circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que
foi decidido, levando-se me conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a
qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474,
CPC E 93 3 103, CDC).
1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco,
que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos
inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos
alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná.
Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução
individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao
caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9494.97.
2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
1.1.1. A FLUID RECOVERY
812
A sentença condenatória proferida em ação para a defesa de direito individual

homogêneo pode gerar o denominado fluid recovery, caso não haja, no prazo de 01 (um) ano,
habilitação de legitimados individuais compatíveis com a gravidade e extensão do dano.
Sobre tal tema, calha trazer uma inicial observação: o prazo de 1 ano previsto
no art. 100 do CDC não importa na perda da pretensão individual, mas apenas o prazo que os
legitimados coletivos deverão aguardar para a propositura da liquidação/execução a título
coletivo, com reversão dos valores aos fundos criados pela LACP.
Conforme bem anotam DIDIER e ZANETI JR. (pág. 389), o art. 100 do CDC
prevê uma legitimidade extraordinária subsidiária, pois que somente após o decurso de prazo de
01 ano contado do trânsito em julgado da sentença é que será permitido o fluid recovery.
1.2. A LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA GENÉRICA PROFERIDA EM AÇÃO PARA A

DEFESA DE DIREITOS ESSENCIALMENTE COLETIVOS
Tais sentenças poderão render ensejo a dois tipos de liquidação/execução: (i)

coletiva, proposta pelo legitimado extraordinário; (ii) individual, proposta pelo legitimado
individual, decorrente do transporte in utilibus.
Na primeira hipótese, a discussão resume-se ao quantum debeatur; na segunda,
deve ser debatido o cui debeatur e o quantum debeatur, conforme se destacou no item
antecedente.
02. A EXECUÇÃO NO PROCESSO COLETIVO
Regra geral, a execução no processo coletivo seguirá o sistema do CPC:

obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa, são regulados pelos arts. 461 e 461-A do CPC; já
as sentenças para pagamento de quantia, seguem a sistemática do art. 475-J e seguintes.
Em termos de legitimidade, em regra será do próprio autor da demanda
coletiva; caso haja demora excessiva, nos termos do artigo 15 da Lei de Ação Civil Pública, 60
(sessenta) dias, qualquer colegitimado poderá propor a ação coletiva.
Como já explicado nos itens dedicados à liquidação, podemos ter as seguintes
hipóteses de execução: (i) execução coletiva; (ii) execução individual decorrente de sentença
genérica ou de transporte in utilibus; (iii) execução de fluid recovery.
813
Ponto 18.a. O Ministério Público no processo civil.

Principais obras consultadas: Hugo Nigro Mazzilli. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo.
25ª Edição. Ed. Saraiva. Título II, capítulo 4, “ A atuação do Ministério Público no processo
civil”, p. 83-122. Leonardo Medeiros e Roberval Rocha, Ministério Público Federal edital
sistematizado. 2 ed. Bahia: Juspodivm, 2012. Resumo do Grupo do 27º CPR.
Legislação básica: arts. 81 a 85 do CPC.
Noções gerais. O Ministério Público, como órgão do Estado, exerce junto ao Poder Judiciário, a
tutela dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 CF). No tocante ao processo
civil, exerce o direito de ação, seja como parte principal, seja como substituto processual (art. 81
CPC). Também atua o Ministério Público como órgão interveniente (art. 82 do Código de
Processo Civil), sendo que esta intervenção se dá em razão do interesse público evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade da parte. Não se trata de intervenção facultativa, havendo interesse
público deverá o MP intervir, mas é o órgão ministerial que, em cada caso concreto, avalia a
presença ou não do interesse público justificador da intervenção. O interesse público, que o
legislador referiu-se, está relacionado com o interesse geral da coletividade, vinculado aos fins
sociais e às exigências do bem comum. Não devemos jamais confundir interesse público com
interesse de pessoa jurídica de direito público, pois estaríamos voltando ao tempo em que os
interesses da Fazenda Pública eram defendidos em juízo pelo Ministério Público.
Identificando a necessidade de intervenção, em determinado processo civil, sendo objeto porém
de indeferimento do órgão judicial, cabe ao Ministério Público recorrer. Por outro lado, se órgão
ministerial se recusar a intervir em processo civil, ao órgão judicial restará valer-se, por analogia,
do art. 28 do Código de Processo Penal, para se obter posicionamento final e definitivo a nível da
Instituição quanto à obrigatoriedade ou não da intervenção ministerial no caso concreto.
À luz da doutrina, geralmente se classifica a atuação ministerial, no processo civil, em três tipos
de atividade: como parte; como auxiliar da parte; ou como fiscal da lei. Identificando-se
diferença entre intervenção em razão da natureza da lide e intervenção pela qualidade da parte,
sustenta-se: no primeiro caso, exercita-se atividade imparcial de fiscal da lei; no segundo caso,
há atuação vinculada de sorte a se buscar provimento judicial favorável à pessoa que, em razão
do aspecto de qualidade da parte, determinou a intervenção ministerial.
O Ministério Público pode participar como autor, réu ou fiscal da lei. Contudo o art. 81 do CPC
aparentemente trata apenas das hipóteses de atuação do MP como autor, enquanto que o art. 82
do CPC prevê sua participação como fiscal da lei. Sempre que o MP participar de um processo
como autor/réu, terá os mesmos poderes e ônus de qualquer outro autor/réu, contudo, tem
algumas prerrogativas, como prazos diferenciados (art. 188 CPC); contestação por negativa geral
(art. 302, par.único do CPC), intimação pessoal (art. 236, §2º do CPC), dispensa no adiantamento
das custas (art. 27 do CPC), os membros do MP não prestam depoimento pessoal, não podem
confessar, dispor ou fazer o reconhecimento do pedido, não se sujeitam aos mesmos prazos para
contestar e recorrer; não recebem nem são condenados em custas ou honorários advocatícios. A
jurisprudência passou a atender que o início do prazo é contado a partir da entrada do processo
nas dependências do MP.( Leonardo Medeiros e Roberval Rocha, Ministério Público Federal
edital sistematizado. 2 ed. Bahia: Juspodivm, 2012, p. 109/111)
Apesar da veemente resistência de parte da doutrina (v.g., Humberto Teodoro Jr.), o
entendimento jurisprudencial aponta para contagem diferenciada de prazo, inclusive quando o
MP atua como fiscal da lei. Em regra o MP atua com autor em ações de tutela coletiva – função
institucional do MP promover a ação civil publica e inquérito civil – art. 129, III, CF (proteção
814
interesses difusos e coletivos), bem como nos casos defesa de direitos individuais homogêneos,
desde que os direitos sejam indisponíveis, ou se disponível, tenha repercussão geral. Em ações
coletivas, quando o MP não for autor, será fiscal da lei. .( Leonardo Medeiros e Roberval Rocha,
Ministério Público Federal edital sistematizado. 2 ed. Bahia: Juspodivm, 2012, p. 109/111)
Atenção – MP não tem legitimidade para propositura de Ação Popular – pode propor qualquer
espécie de ação coletiva, salvo essa.
Mazzilli critica a distinção das funções do MP no processo civil em parte e fiscal da lei, porque
a) não enfrenta em profundidade todos os aspectos da atuação ministerial; b) nem por ser parte,
isso significa que o MP não esteja a zelar pelo correto cumprimento da lei; c) nem por ser fiscal
da lei deixa o MP de ser titular de ônus e faculdades processuais, e, portanto, sempre deve ser
considerado parte¸ para todos os fins processuais.
Quanto à forma, o MP pode autuar como:
a) autor, pela legitimidade ordinária;
b) autor, por substituição processual;
c) interveniente em razão da natureza da lide (ex.: ação popular, MS);
d) interveniente em razão da qualidade da parte (ex: interesses de incapaz, indígena);
e) réu (ex: ação rescisória de sentença proferida em ACP movida pelo MP).
Quando o MP atua como custos legis é justamente para fiscalizar a lei para que o resultado do
processo seja o mais próximo possível da legalidade. Garante uma boa aplicação da lei, e não sua
atuação para auxiliar uma das partes.
Súmulas:
STJ 116. A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para interpor agravo
regimental no Superior Tribunal de Justiça.
STJ 99. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como
fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.
STJ. Indenização. Improbidade. Intervenção MP. A exegese do disposto no art. 82, III, CPC
impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da
Administração, congnominado “interesse público secundário”. O Estado, quando atestada sua
responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização e coloca-se
na posição de atendimento ao “interesse público”. Ao revés, quando visa evadir-se de sua
responsabilidade no afã de minimizar seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse
secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal, em subtrair-se de despesas,
engendrando locupletamento à custa do dano alheio. É assente na doutrina e na jurisprudência
que indisponível é o interesse público, não o interesse da Administração. Na última hipótese, não
é necessária a atuação do “Parquet” no mister de “custos legis”, máxime porque a entidade
pública empreende sua defesa mediante corpo próprio de profissionais da Advocacia da União. O
interesse público justificador da intervenção do Ministério Público, nos moldes do art. 82, II, do
CPC, não se confunde com o interesse patrimonial da Fazenda Pública ou mera presença de
815
pessoa jurídica de direito público na lide. REsp 1.149.416, Rel.Min. Luiz Fux, j. 4.3.2010. 1ª T.
Info 425.
STJ. QO. Manifestação MP. Parte. Em questão de ordem referente ao pedido do MP de retirar
processo de pauta de julgamento para ter vista dos autos como “custos legis”, a Turma,
preliminarmente, indeferiu o peidod em razão da unicidade institucional do MP. Logo, atuando o
“parquet” como parte litigante, não haveria necessidade de ele se manifestar mais uma vez no
processo. Anout0se a existência de precedente da 1ª Seção em que o MP desejava fazer
sustentação oral e se manifestar como “custos legis”. Naquela ocasião, observou-se que o MP é
uno e, mesmo quando é parte, não deixa de ser “custos legis”, pois sempre defende a lei. (v. info
406). QO no REsp 1.115.370, Rel. Min. Benedito Gonçalves, em 16.3.2010. 1ª T. Info. 427.
STJ. Sigilo fiscal. Quebra. MP. Impossibilidade. O Ministério Público, no uso de suas
prerrogativas institucionais, não está autorizado a requesitar documentos fiscais e bancários
sigilosos diretamente ao Fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os direitos e
garantias constitucionais de intimidade da vida privada dos cidadãos. Somente quando precedida
da devida autorização judicial, tal medida é válida. Determinou-se o desentranhamento dos autos
das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo MP sem autorização judicial,
cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros elementos de convicção e decisões
proferidas na ação penal em tela e na medida cautelar de sequestro estão contaminados pela
ilicitude ora reconhecida. HC 160.646, Rel Min. Jorge Mussi, j. 1.9.2011. 5ª T. Info 482.
STJ. Mandado de segurança. Prova pré-constituida. Juntada. Parquet. Nos termos da
Súmula 99/STJ: “O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que
oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte”, inclusive nas causas relativas a
direitos individuais disponíveis. Por Express determinação contida no art. 83, incisos I e II, do
CPC, o Ministério Público, agindo na ocndição de fiscal da lei, tem prerrogativa de juntar
documentos e produzir provas. Na hipótese, o prquet do Distrito Federal fez anexar a seu parecer
documentos que, em tese, teriam o condão de corroborar as alegações veiculadas na peça
exordial. Assim, a aludida documentação deveria ter sido levada em consideração pelo Tribunal
de origem quando do julgamento do “writ”, o que afasta o fundamento relativo à ausência de
prova pré-constituida. RMS 27.455, Rel. Min. Laurita Vaz, j.3.11.2011. 5ª T. Info 486.
Carência de Atuação do MP: À luz do disposto nos artigos 84 e 246 do Código de Processo
Civil, configurar-se-á a nulidade do processo civil, quando obrigatória a intervenção do
Ministério Público, se a parte não lhe promover intimação. Conforme teor do artigo 487, inciso
III, letra a, do Código de Processo Civil, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação
rescisória se não foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatória a intervenção. No tocante à
jurisprudência concernente a obrigatoriedade da intervenção ministerial, sob pena de nulidade do
processo civil, cabe destacar as seguintes posições: a intervenção da Procuradoria de Justiça em
segundo grau evita decretação da nulidade, por força da falta de intimação do órgão ministerial
em primeiro grau, desde que não demonstrado o prejuízo ao interesse do tutelado; basta a
intimação do órgão ministerial, não se exigindo intervenção real, eficaz ou proveitosa, de sorte
que eventual omissão, engano ou displicência do representante do Ministério Público não são
causas de nulidade processual. Admite-se que o Ministério Público ratifique atos processuais de
que não tenha participado, para os quais devia ser intimado, aplicando-se o princípio do prejuízo.
O texto legal exige apenas a intimação, sob pena de nulidade processual; de sorte que, intimado
para o ato processual, a falta ou deficiência de intervenção não enseja ao próprio Ministério
Público argüir a nulidade. Trata-se de nulidade absoluta, porque a intervenção do Ministério
Público se dá sempre em virtude do interesse público. A jurisprudência tem admitido, contudo, a
816
conservação de atos se o órgão do Ministério Público, intervindo tardiamente, afirmar, com base
nos elementos dos autos, que o interesse público foi preservado e que a repetição, esta sim,
poderia ser prejudicial ao interesse especialmente protegido.
Em se tratando de nulidade processual, cumpre considerar os princípios da instrumentalidade das
formas, do prejuízo, do interesse, da preclusão e da causalidade. Consoante o princípio do
prejuízo (pas de nullité sans grief): "O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não
prejudicar a parte. Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a
declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta"
(art. 249, §§ 1º e 2º, CPC).
Em processos em que haja a exigência de atuação do MP como “custos legis” e essa não ocorra,
gera a nulidade absoluta. Contudo, o STJ vem aplicando o princípio da instrumentalidade das
formas, para evitar a declaração de nulidade do processo. Assim, só se declara a nulidade se
restar demonstrado o efetivo prejuízo ao interesse público em decorrência da ausência de atuação
do MP como fiscal da lei. Todavia, havendo a nulidade, todos os atos praticados no período
durante o qual o MP deveria ter atuado como fiscal da lei serão atingidos e anulados.
Informativo de Jurisprudência.
STJ. Incapaz. Parquet. Intervenção. Prejuízo. Comprovação. Na hipótese dos autos, o
Ministério Público (MP) estadual interpôs recurso de apelação para impugnar sentença
homologatória de acordo firmado entre as partes – uma delas, incapaz – em ação expropriatória
da qual não participou o “custos legis”. A ausência de intimação do Parquet, por si só, não enseja
a decretação de nulidade do julgado, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo para as
partes ou para a apuração da verdade substancial da controvérsia jurídica, segundo o princípio
“pás de nullités sans grief”. Mesma nas hipóteses em que a intervenção do Parquet é obrigatória,
como no caso, visto que envolve interesse de incapaz, seria necessária a demonstração de
prejuízo para reconhecer a nulidade processual. Na espécie, o MP não demonstrou ou mesmo
aventou a ocorrência de algum prejuízo que legitimasse sua intervenção. No caso, cuidou-se de
desapropriação por utilidade pública, em que apenas se discutiam os critérios a serem utilizados
para fixação do montante indenizatório, valores, inclusive, aceitos pelos expropriados, não se
tratando de desapropriação que envolvesse interesse público par ao qual o legislador tenha
obrigado a intervenção do MP. Assim, não havendo interesse público que indique necessidade de
intervenção do Parquet não se mostra obrigatória a Ponto de gerar nulidade insanável. REsp
818.978, Rel. Min. Campbell Marques, j. 9.8.2011, 2ª T. Infor 480.
Responsabilidade membro MP por seus atos: O art. 85 do CPC prevê que o MP será
responsabilizado sempre que agir com dolo ou fraude. Ressalta-se que a conduta culposa poderá
ensejar sanção administrativa, mas nunca civil. Sendo o MP um órgão da União ou Estado e
sendo ação de responsabilidade civil do Estado objetiva (Art. 37, §6º, da CF), é possível o
ingresso de ação de responsabilidade civil contra o Estado, que será condenado
independentemente de culpa.
STJ. MPF. Intervenção. Terra Indígena. Trata-se de ação declaratória referente à ação de
desapropriação por utilidade pública movida com fins de formação de reservatório de usina
hidrelétrica. Nas glebas em questão, há fortes indícios de que se sujeitam à ocupação indígena,
817
fato que, por si só, conduz à necessária intervenção do MPF sob pena de nulidade absoluta (Art.
232 da CF/1988 e arts. 84 e 246 do CPC). Assim, anulou-se a sentença e se determinou a oitiva
do MPF a partir da primeira instância. Precedente citado: REsp 660.225-PA, Dje 6/10/2008.
REsp 934.844-AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010. Info 452.
O MP é parte imparcial? Essas 2 expressões juntas só se podem completar e fazer sentido se
não as tomarmos na mesma direção. Por parte, quer-se dizer que é sujeito de ônus e faculdades
na relação processual; por imparcial, quer-se dizer que conserva liberdade para emitir seu
pronunciamento.
No tocante ao ajuizamento de ações civis a seu cargo, a regra é a de que o MP só pode propor
ações em hipóteses taxativas, previstas na lei, salvo em matéria de interesses transindividuais.
A causa e a finalidade da atuação.

São 3 as causas que trazem o MP ao processo: a) a existência de um direito indisponível ligado à
pessoa (ex.: um incapaz ou uma fundação); b) a existência de interesse indisponível ligado a uma
relação jurídica (ex.: ação de nulidade de casamento); c) a existência de um interesse, ainda que
não propriamente indisponível, mas de suficiente abrangência ou repercussão social, que
aproveite em maior ou menor medida a toda a coletividade (ex.: defesa de pessoas carentes).
Em todos esses casos, a finalidade da atuação ministerial consistirá no zelo do interesse cuja
existência provocou sua atuação.
Atenção – o MP poderá eventualmente atuar em casos em que os contratos firmados entre
particulares ofendam núcleo essencial dos direitos fundamentais, de forma que contrariem a
ordem pública, conferindo dessa forma legitimidade para atuação do MP. Aqui a atuação
ministerial terá por finalidade buscar a anulação ou adequação do contrato, diante de sua
atribuição constitucional de defensor e promotor da ordem pública. Objetiva expurgar do mundo
jurídico a cláusula contratual instituída em ofensa ao núcleo essencial dos direitos fundamentais,
em ofensa à ordem pública.
A obrigatoriedade da ação civil pública.

Não se admite que o MP, identificando uma hipótese em que deva agir, recuse-se a fazê-lo: nesse
sentido, sua ação é um dever. Mas ele tem ampla liberdade para apreciar se ocorre hipótese em
que sua ação se torna obrigatória.
É indispensável ter em conta o atual perfil constitucional do MP e recursar sua intervenção em
hipóteses em que, embora exigida pelo ordenamento jurídico anterior, esse intervenção não mais
se justifique. A jurisprudência e a doutrina tem entendido necessário que o MP só atue se assim
estiver exercitando a efetiva defesa de interesses que ou tenha expressão social, ou tenha
natureza de indisponibilidade.
Vinculação ou desvinculação ao interesse

Intervindo em razão da natureza da lide, o MP defende o interesse impessoal da coletividade.
Quando, porém, intervier em razão da qualidade da parte, terá atuação protetiva à parte (Mesmo
quando protetiva sua atuação, hoje o MP não mais faz a representação da parte, incapaz ou não;
essa tarefa deve hoje ser cometida aos seus representantes legais ou à Defensoria Pública).
Neste caso, por ex., pode argüir prescrição em favor do incapaz, mas não contra este. Nessa
818
última hipótese haveria limites ao seu poder de agir: faltar-lhe-ia interesse processual, uma vez
que estaria defendendo interesses disponíveis da parte maior e capaz. Contudo, não há limitação
da sua liberdade de opinião; caso regularmente argüida a prescrição, o MP pode opinar
livremente, não sendo obrigado a vir em auxílio do locupletamento ilícito do incapaz; o que ele
não pode é tomar iniciativa de impulso processual (exceção, embargos etc.).
Natureza jurídica da intervenção pela qualidade da parte

Forma peculiar de assistência.
Poderes do MP interveniente: o MP deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do

processo (CPC 236 §2); manifestar-se depois das partes quando atual como custos legis (CPC
83); pode requerer provas e o depoimento pessoal das partes; pode opor exceção de impedimento
e suspeição do juiz ou auxiliar do juízo; pode suscitar conflito de competência; pode suscitar
incidente de uniformização da jurisprudência; pode interpor recurso (CPC 499); tem o prazo em
dobro para recorrer (CPC 188).
Não pode praticar ato próprio da parte, como reconvir, denunciar à lide ou opor exceção de
incompetência. Contudo, essa lição não vale quando o MP intervenha: a) na proteção de pessoas
hipossuficientes, caso em que deve suplementar eventuais deficiências na sua defesa, podendo
contestar, produzir provas ou recorrer; b) em ação civil para cuja propositura também seja em
tese um dos colegitimados natos.
A defesa de interesses individuais : Da leitura do art. 127, caput, da CF, se infere que, quanto
aos interesses de caráter social, o MP os defende todos, e, quanto aos individuais, apenas se
indisponíveis.
Quanto aos interesses individuais homogêneos disponíveis, o MP também os poderá defender,
quando tenha suficiente expressão ou abrangência social, o que lhe conferirá a natureza de
interesse social.
A defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos: O MP está legitimado à

defesa de quaisquer interesses difusos, graças a seu elevado grau de dispersão e abrangência, o
que lhes confere conotação social. E quanto aos interesses coletivos (em sentido estrito) e
individual homogêneos, estaria o MP sempre autorizado à sua defesa? Há 4 posições:
1ª) como a CF só aludiu à defesa pelo MP de interesses difusos e coletivos (art. 129, III), teriam
ficado excluídos os interesses individuais homogêneos. Críticas: “interesses difusos e coletivos”
esta a referir-se a interesses transindividuais em sentido lado;
2ª) a resposta a indagação seria positiva. Crítica: generaliza demais, desconsiderando a
destinação constitucional do MP, voltada para uma atuação social;
3ª) o MP só pode defender interesses individuais homogêneos, se indisponíveis. Crítica: o MP
também atua nos casos em que estejam em jogo interesses sociais, indisponíveis ou não;
4ª) adotada pelo Mazzilli. Deve-se analisar, no caso concreto, a necessidade de autuação social
do MP na defesa de direitos transindividuais, a partir dos seguintes critérios: a)conforme a
natureza do dano (ex: saúde, segurança e educação públicas); b) conforme a dispersão dos
lesados (a abrangência social do dano, sob o aspecto dos sujeitos atingidos); c) conforme o
819
interesse social no funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico (previdência

social, captação de poupança, questões tributárias etc.).
Impetração de mandado de segurança pelo MP: Pode ocorrer para a defesa judicial: a) de
interesses individuais indisponíveis, como aqueles ligados à defesa de crianças e adolescentes; b)
de interesses transindividuais; c) das próprias garantias da instituição e de seus agentes.
Possibilidade do MP ser réu no processo civil: Por não ter personalidade jurídica, a instituição
não tem legitimação para suportar no polo passivo eventuais ações de responsabilidade por danos
que seus agentes porventura causem a terceiros. Nesse caso, o Estado que responderá por
eventuais danos.
Contudo, poderá ser citado como réu em ação civil nos casos em que a lei lhe dê capacidade
postulatória para, como parte pública, responder ao pedido do autor, como já ocorre nas ações de
usucapião, nas ações rescisórias destinada a desconstituir coisa julgada formada em ação na qual
foi autor, nos embargos à execução opostos pelo executado em execução por título extrajudicial
movida pela instituição.
Em matéria de zelo de interesses transindividuais, atualmente, a lei só confere ao MP e demais
entes a legitimidade ativa (e não passiva) para substituir o grupo lesado, ressalvadas situações
excepcionais, em que o autor da ação civil pública ou coletiva deva responder a uma pretensão
da parte contrária (como quando de embargos à execução ou embargos de terceiro). Essa regra
afasta, nas ações civis públicas ou coletivas, até mesmo a possibilidade de reconvenção.
Pelas peculiaridades da ação civil pública ou coletiva, também não se há de admitir ação
declaratória incidental, se requerida pelo réu.(Conforme Mazzilli, o legitimado ativo pode fazer
o pedido de declaração incidental, mas o passivo não. Como o objeto da ação declaratória
incidental é a ampliação dos limites objetivos da coisa julgada, se admitíssemos seu cabimento
no processo coletivo, estaríamos a aceitar, por vias transversas, pudesse ser formulado pedido
contra a coletividade, o que não é admitido pela nossa ordem jurídica, que não permite a
substituição do grupo lesado no polo passivo, salvo raras situações processuais, como nos
embargos do executado. No entanto, o autor admite uma exceção. Nos casos de ACP ajuizadas
contra Estado, autarquia, fundação pública ou sociedade de economia mista, poderá o réu
formular o pedido incidental, uma vez também é, em tese, um dos colegitimados ativos da ACP)
Falta de intervenção do MP: a) havendo inércia do membro da instituição na propositura de

ação civil pública, isso não obsta à iniciativa dos colegitimados concorrentes; b) tratando-se de
ato processual sujeito a preclusão, esta ocorrerá normalmente; c) nos atos processuais em que a
presença da instituição seja indispensável e o ato não se sujeita a preclusão, deve-se acionar o
substituto legal do faltos, sem prejuízo de sua eventual responsabilidade funcional.
Caberia ao poder judiciário decidir sobre a existência do interesse pelo qual deve zelar o MP?
Embora exista divergência, a correta reposta é a negativa. Em razão de sua autonomia
institucional.
Como se faz o controle da recusa de intervenção do órgão do MP? Deverá remeter os autos ao
Conselho superior do MP, por analogia ao sistema estabelecido na lei da ACP referente ao
controle de arquivamento do inquérito civil.
Depreende-se dos arts. 84 e 246 do CPC ser nulo o processo quando o MP não tenha sido
820
intimado a acompanhar o feito em que devesse intervir. Considerando que a intervenção do MP

não é um fim em si mesma, para que se reconheça a nulidade, é necessário que da ausência do
órgão ministerial tenha sobrevindo algum prejuízo para a defesa do interesse que lhe incumbiria
tutelar.
821
Ponto 18.b. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória

de constitucionalidade.
Principais obras consultadas: Gilmar Ferreira Mendes. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. Ives Gandra da Silva Martins. Tratado de Direito
Constitucional. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2010. Luís Roberto Barroso. O Controle de
Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. Pedro
Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2011. Resumo do 27º CPR.
Generalidades: O controle de constitucionalidade consiste na fiscalização da compatibilidade de

atos e normas dos poderes públicos com relação aos comandos constitucionais, visando
assegurar a supremacia formal da constituição. A Constituição deve ser rígida. Na ADI, ADO e
ADC, o controle é abstrato, não há um litígio ou situação concreta (visa à proteção do
ordenamento jurídico).
Inconstitucionalidade: pode ocorrer por ação e/ou por omissão (norma constitucional de eficácia
limitada).
Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI: Introduzida em 1965 (EC16, CR/46). Processo
objetivo. Trata-se de ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é
inconstitucional, ou seja, contrária à Constituição Federal. A ADI é um dos instrumentos daquilo
que os juristas chamam de “controle concentrado de constitucionalidade das leis”. Em outras
palavras, é a contestação direta da própria norma em tese.
Competência. Ao STF compete, precipuamente, a guarda da CF. Por conseguinte, é atribuição

sua processar e julgar, originariamente, a ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual,
quando alegada contrariedade à CF (art.102, I, a, da CF). Logo, STF (lei/ato normativo federal
ou estadual – parâmetro: CR/88) e TJ (lei/ato normativo estadual ou municipal parâmetro: CE).
Possibilidade de suspensão no caso de ADI’s simultâneas.
Partes. Os principais institutos do direito processual foram concebidos e batizados levando em

conta demandas de natureza subjetiva, nas quais se decidem conflito de interesse entre as partes.
Como consequência, sua importação para processos objetivos, de natureza predominantemente
institucional, deve ser feita cum grano salis.
- Legitimidade passiva: recai sobre os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei ou pelo ato
normativo objeto da ação, aos quais caberá prestar informações ao relator do processo. A defesa
da norma impugnada, seja ela federal ou estadual, caberá ao AGU. Não tem como parte passiva
pessoa privadas.
- Legitimidade ativa – art. 2º Lei 9.868 – universais e especiais e art.103 da CF:

A jurisprudência do STF faz a seguinte distinção:
Legitimados universais: não precisam demonstrar pertinência temática.
822
Legitimados especiais: têm que demonstrar pertinência temática. É requisito de

admissibilidade da ação. Devem demonstrar a existência de um nexo de causalidade entre o
interesse que representam e o objeto questionado.
Poder Ministério Poder Outros

Executivo Público Legislativo
Legitimados Presidente da Procurador Mesa da Câmara -Partido Político

Universais República (I) Geral da dos Deputados com
República (VI) ou do Senado representação no
(U de União)
Federal (II e III) CN (VIII) (*)
-Conselho
Federal da OAB
(VII)
Legitimados Governador de Mesa da - Confederação

Especiais Estado ou DF Assembleia Sindical (âmbito
(V) Legislativa ou da nacional)
(Es de Estado)
Câmara - Entidade de
Legislativa do classe de âmbito
DF (IV) nacional (IX)
(**)
(*) A legitimidade do partido é analisada no momento da propositura da ação. Se depois perder a

representação no Congresso, a ação continua. (**) Para ser considerada de âmbito nacional, a
entidade de classe tem que estar presente em pelo menos 09 Estados da Federação. E a entidade
de classe tem que ser representativa de uma categoria social ou profissional. Então, CUT, CGT
não são admitidas como legitimados ativos, pois centrais sindicais não representam determinada
classe.
STF admite associações de associações. Até 2004, o STF só admitia uma associação de pessoas
físicas; hoje, passou a admitir associações formadas por pessoas jurídicas.
Objeto de controle concentrado (ato impugnado). Nos termos do art.102, I, a, da CF, ADI e
ADC possuem por objeto lei ou ato normativo. O ato normativo deve ser geral e abstrato;
no que se refere à lei, todavia, o STF tem admitido qualquer lei, inclusive lei de efeitos
concretos. Neste sentido, ver ADI 4.048/DF (controle abstrato de constitucionalidade de
normas orçamentárias - revisão de jurisprudência).
Art. 102, I, a, da CF – ADI para lei ou ato normativo federal ou estadual; ADC para lei ou ato
823
normativo federal.
Demais disso, o STF entende que a violação à CF deve ser direta. Neste Ponto, imperioso referir
que o STF não admite como objeto de ADI ou ADC: (i) atos tipicamente regulamentares, (ii)
normas constitucionais originárias e (iii) leis revogadas ou que já exauriram seus efeitos.
Assim, pode-se constatar que, como regra geral, os regulamentos ou decretos regulamentares
expedidos pelo Executivo (art.84, IV, da CF) e demais atos normativos secundários NÃO
poderiam ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. Trata-se de questão de
legalidade, pelo que referidos atos serão ilegais e não inconstitucionais. Estamos diante daquilo
que o STF convencionou chamar de crise de legalidade, caracterizada pela inobservância do
dever jurídico de subordinação normativa à lei, escapando das balizas previstas na CF.
Excepcionalmente, o STF tem admitido ADI cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou
em parte, manifestamente não regulamenta a lei, apresentando-se, assim, como decreto
autônomo.
Sobre o tema, bem sintetiza Marcelo Novelino, ao classificar as formas de inconstitucionalidade,
quanto ao prisma de apuração:
- Antecedente ou direta: ocorre quando o ato violador está ligado diretamente à
Constituição. Entre o ato violador e a CF não existe nenhuma barreira. Ex. lei.
- Indireta: ocorre nos casos em que, entre o ato violador e a norma constitucional violada,
existe um ato interposto. Ex. decreto regulamentador. Se subdivide em: (i) Consequente há
uma lei e um decreto regulamentando a lei. Digamos que a lei foi declara inconstitucional,
logo, o decreto regulamentador daquela lei também será inconstitucional por consequência;
(ii) Reflexa ou Oblíqua ao contrário do exemplo anterior, a lei é constitucional, ocorre que o
Presidente da República ao regulamentar a lei pelo decreto, acabou exorbitando os limites
da regulamentação, caso em que o decreto regulamentador será ilegal (diretamente, ele
viola a lei, será ilegal; mas por via reflexa, o decreto será inconstitucional, viola o art. 84, IV
CF “para sua fiel execução”).
Essa distinção é fundamental para ser ou não admitida uma ADI com um decreto como seu
objeto. Na inconstitucionalidade indireta consequente, cabe ADI contra o decreto. Na
inconstitucionalidade indireta reflexa, não cabe ADI contra o decreto.
Resolução do CNMP, do TJ, etc. podem ser objeto de ADI ou de ADC? Depende da Resolução.
Se a Resolução estiver tratando de assunto com previsão na CF, pode, é violação direta. Se
estiver tratando de assunto com previsão em uma lei, não pode.
A norma constitucional feita através de reforma (Emenda Constitucional) pode ser objeto de
controle concentrado. Porém, a norma originária não pode ser objeto destas ações. O poder
reformador deve obedecer às limitações, então, se uma delas for violada, cabe uma dessas ações,
mas o poder originário é ilimitado. O Princípio da Unidade da Constituição afasta essa
possibilidade no que diz com norma constitucional originária, porque inexiste hierarquia entre as
normas da CF.
Uma lei revogada ou que já exauriu seus efeitos (ex. lei temporária), porque não está mais sendo
aplicada, não ameaça a Supremacia da CF.
Aspecto temporal do objeto de controle de constitucionalidade (ADI e ADC): deve ser um
ato posterior ao parâmetro (CF), posterior, portanto, a 05.10.1988, já que o ordenamento
824
jurídico pátrio não admite (in)constitucionalidade superveniente.
Tramitação. A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo
questionado (art.3º, parágrafo único, da Lei n.º 9.868/99). Ela deve ser fundamentada, caso
contrário pode ser impugnada de imediato pelo relator, decisão da qual caberá agravo (art.4º). O
relator deve pedir informações às autoridades de quem emanou a lei, tais como Presidente da
República, Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório (art.6º).
Ao final, é ouvida a PGR (15 dias).
O relator confecciona relatório e pede dia para julgamento (art. 9º). Pode, se for o caso, requisitar
informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a
questão, ou fixar data para audiência pública. Pode, ainda, requisitar informações a tribunais.
Não se aplica o art. 188 CPC.
Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá
ouvir outros órgãos ou entidades (art.7º, §1º). Trata-se da figura do amicus curiae ou “amigo da
Corte", que, nas palavras do STF, é espécie de intervenção assistencial em processos de controle
de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se
manifestar nos autos sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional; não são
partes dos processos; atuam apenas como interessados na causa. Assim sendo, não admite
intervenção de terceiros, mas admite amicus curiae (art. 7º).
Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir
pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para
opinar (art.9º).
O Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República devem se manifestar nos autos
(art.8º). AGU – citado para defender o ato ou texto impugnado (15 dias).
O PGR atua, no controle concentrado de constitucionalidade, como “custos constitutionis” (fiscal
da Constituição), zelando pela Supremacia da Constituição.
Já o AGU vai atuar como “defensor legis”, defendendo o ato impugnado; age como curador do
princípio da presunção de constitucionalidade das leis. A citação do AGU para exercer a defesa
do ato impugnado se dá somente em ADI, ainda que atue nas demais ações de controle
concentrado. O STF entende que há duas hipóteses em que o AGU não está obrigado a defender
o ato impugnado: (i) quando o STF já houver considerado aquela tese jurídica inconstitucional; e
(ii) quando o ato questionado contrariar interesse da União (se ele é chefe da AGU, não está
obrigado a defender ato que vai contra a União).
Quando houver pedido de medida cautelar, só poderá haver concessão pela maioria absoluta dos
ministros que compõem o Tribunal, ou seja, por 6 votos (art.10). Somente em casos de
excepcional urgência, a cautelar poderá ser deferida sem que sejam ouvidas as autoridades de
quem emanou a lei (art.10, §3º).
Uma vez proposta a ação, não se admite desistência (art.5º). Informações – prazo de 30 dias (art.
6º).
A decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei somente será tomada se
estiverem presentes na sessão de julgamento pelo menos oito ministros (art.22) – quorum para
sessão, enquanto que para decidir são de 6 ministros (maioria absoluta). Não cabe ação
rescisória. Em regra, ex tunc, repristinatórios e erga omnes. Modulação (art. 27). Efeito
825
vinculante (art. 28). Cabimento de reclamação (art. 102, I, l, CR/88).

Uma vez proclamada a constitucionalidade em uma ADC, será julgada improcedente eventual
Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a mesma lei. Do mesmo modo, uma vez proclamada
a inconstitucionalidade em ADI, será improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade
contra a mesma norma (art.24).
Contra a decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em ADC e ADI não
cabe recurso de qualquer espécie, com a exceção de embargos declaratórios (art.26).
Por se tratar de processo objetivo, sem envolvimento de interesses subjetivos do Estado, é
inaplicável à ADI o prazo em dobro dos representantes da Fazenda Pública para recorrer (art.188
do CPC).
Medida cautelar (arts. 10, 11 e 12). Trata-se de providência de caráter excepcional, como ensina
a melhor doutrina, à vista da presunção de validade dos atos estatais, inclusive os normativos. Na
prática, contudo, devido ao congestionamento de pauta do STF, a suspensão liminar da eficácia
da norma impugnada adquire maior significação. Quórum de maioria absoluta dos membros do
STF, após a audiência do legitimado passivo, em 5 dias. Pode ouvir antes o AGU e a PGR. É
possível o deferimento sem oitiva. Efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficácia retroativa. Efeito repristinatório, em regra. Indeferimento de medida
cautelar não tem efeito vinculante.
Rito abreviado: art. 12.
Súmulas: STF: 614, 642, 729
A jurisprudência estabeleceu, de longa data, os requisitos a serem satisfeitos para a concessão da
medida cautelar em ADI: (i) fumus boni iuris ou plausibilidade jurídica da tese exposta; (ii)
periculum in mora; (iii) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos próprios
atos impugnados; e (iv) necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão.
A concessão da medida deve importar na suspensão do julgamento de qualquer processo em
andamento perante o STF, até a decisão final na ação direta. Como regra geral, ela somente será
concedida pela decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (mínimo 6). A medida
cautelar será dotada de eficácia contra todos e concedida com efeitos ex nunc, salvo se o Tribunal
entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (art.11, §1º).
Consequências jurídicas. A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficácia
genérica, válida contra todos e obrigatória. A lei também diz que se gera o efeito vinculante em
relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal,
que não podem contrariar a decisão (art.28, parágrafo único). Ocorrem ainda efeitos retroativos,
ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde o efeito desde o início de sua vigência. A
decisão do Supremo Tribunal Federal passa a surtir efeitos imediatamente, salvo disposição em
contrário do próprio tribunal. Quando a segurança jurídica ou excepcional interesse social
estiverem em jogo, o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou um outro momento a ser
fixado. Essa decisão depende da aprovação de dois terços dos ministros (art.27).
Fundamentos legais. Constituição Federal, artigo 102, I, a. Lei 9868/99. Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, artigos 169 a 178.
826
Representação de Inconstitucionalidade nos Estados Membros (art.125, §2º, da CF). O TJ é o

guardião da Constituição Estadual (parâmetro). Destarte, não pode este controle estadual ter
como parâmetro a CF ou lei federal. Objeto da RI = lei ou ato normativo estadual ou municipal.
Cada Estado pode estabelecer os legitimados que quiser para esta ação, não precisa observar a
simetria do art. 103 CF dos legitimados para a ADI (entendimento do STF – autonomia
organizativa dos Estados). Ainda assim, a maioria dos Estados segue a simetria.
Quando o parâmetro (CE) for norma de observância obrigatória, da decisão emanada do TJ, cabe
RE para o STF.
Como se sabe, uma mesma lei estadual pode ser objeto de controle, em ADI, no STF e no TJ.
Quando duas ações são ajuizadas ao mesmo tempo, uma no STF (lei estadual em face da CF) e
outra no TJ (lei estadual em face da CE), a representação de inconstitucionalidade perante o TJ
fica sobrestada até que o STF se manifeste sobre a questão. Acaso decida o STF pela
inconstitucionalidade da lei, ocorre a chamada perda superveniente do objeto no que diz com a
ADI perante o TJ. Se, ao contrário, o STF proclama a constitucionalidade da lei impugnada,
julgando improcedente a ADI, tal decisão, em regra, vincula o TJ, porque terá eficácia erga
omnes e efeito vinculante; excepcionalmente, o TJ poderá decidir de forma diversa, utilizando-se
da CE como parâmetro (paradigmas locais).
Numa segunda situação, as ações não são ajuizadas simultaneamente. Interposta ADI primeiro
no TJ, caso este reconheça a inconstitucionalidade da lei estadual impugnada em face da CE,
outro legitimado não mais poderá ajuizar ADI, no STF, em face da CF, porque aquela lei
declarada inconstitucional fora fulminada, desaparecendo do ordenamento jurídico. Ao contrário,
quando o TJ reconhece a constitucionalidade da lei estadual em face da CE, ainda é possível o
ajuizamento de nova ADI, no STF, utilizando-se, agora, como parâmetro, a CF. A causa de pedir
será diversa, razão pela qual não há que se falar em coisa julgada.
Súmulas:
STF 729. A decisão na Ação Direta de Constitucionalidade nº 4 não se aplica à antecipação de
tutela em causa de natureza previdenciária.
STF 614. Somente o Procurador-Geral da justice tem legitimidade para propor ação direta
interventiva por inconstitucionalidade de lei municipal.
STF 360. Não há prazo de decadência para representação de inconstitucionalidade prevista no
art. 8º, parágrafo único, da Constituição Federal.
STF 642. Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da
sua competência legislativa municipal.
Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Semelhante à ADI, com as seguintes diferenças (arts. 12-A até 12-E):
A petição inicial indicará a omissão inconstitucional total ou parcial.
Legitimação passiva – pessoa ou órgão responsável pela produção do ato exigido pela
Constituição e que não foi editado.
Os legitimados ativos podem se manifestar sobre o objeto da ação e pedir a juntada de
documentos considerados úteis ao exame da matéria. O relator poderá solicitar a manifestação do
AGU (15 dias). PGR, se não for autor, terá vista do processo, por 15 dias, após o decurso do
827
prazo para informações.

Medida cautelar - suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de
omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos
administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal (art. 12-F).
Decisão – ciência (Poderes) ou providência (órgão administrativo) (art. 12-H).
Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC:

Introduzida pela EC3, de 1993. Ação que tem por finalidade confirmar a constitucionalidade de
uma lei federal. O objetivo da ADC é garantir que a constitucionalidade da lei não seja
questionada por outras ações. A ADC é um dos instrumentos do que os juristas chamam de
“controle concentrado de inconstitucionalidade das leis”. A própria norma é colocada à prova. O
oposto disso seria o “controle difuso”, em que a constitucionalidade de uma lei é confirmada em
ações entre pessoas (e não contra leis), onde a validade da norma é questionada para, se for o
caso, aplicada ou não a uma situação de fato.
Competência e Legitimados. Idem ADI. Competência: STF (lei/ato normativo federal –

parâmetro: CR/88) e TJ (lei/ato normativo estadual ou municipal parâmetro: CE). Legitimação
ativa: art. 103 CR/88.
Objeto. O pedido, em ADC, é o de que se reconheça a compatibilidade entre determinada norma

infraconstitucional e a Constituição. Por força de previsão constitucional expressa (art.102, I, a),
somente poderá ser objeto de ADC a lei ou ato normativo federal. Os atos normativos em
espécie, cuja constitucionalidade possa vir a ser declarada, são substancialmente os mesmos que
se sujeitam à impugnação na ADI. Pressuposto do cabimento da ação é que exista controvérsia
relevante acerca da constitucionalidade de determinada norma infraconstitucional federal.
Tramitação. Uma vez proposta a ação, não se admite desistência (art.16). Não admite intervenção
de terceiros (art. 18). A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está
sendo questionado (art.14, parágrafo único). Deve demonstrar a existência de controvérsia
judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Ela deve ser
fundamentada, caso contrário pode ser indeferida de imediato pelo relator, decisão da qual cabe
agravo (art.15). P. inicial: requisitos (art. 14) e indeferimento (art. 15 è cabe agravo). AGU – não
é citado. Ao final, é ouvida a PGR (15 dias) (art. 19).
O relator deve pedir informações às autoridades autoras da lei, como Presidente da República e
Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório. Isso acontece porque as leis nascem com
presunção de constitucionalidade. O relator confecciona relatório e pede dia para julgamento
(art. 20). Pode, se for o caso, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de
peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para audiência pública. Pode, ainda,
requisitar informações a tribunais.
Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá
ouvir outros órgãos ou entidades.
Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir
pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para
opinar (art.20).
828
O AGU não é citado. O PGR é ouvido, ao final, em 15 dias (art.19).
Medida cautelar (art. 21). Quórum de maioria absoluta dos membros do STF; consistente na
determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Concedida a cautelar, o julgamento da ação deve ocorrer em até 180 dias, sob pena de perda da
eficácia da medida. Decisão: ver Ação Direta de Inconstitucionalidade.
829
Ponto 18.c. Competência interna: classificação, divisão e

modificação. Competência internacional. Homologação de sentença
estrangeira. Carta rogatória. Tratados e convenções para
cumprimento de decisões estrangeiras no Brasil.
Principais obras consultadas: DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 9
ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, pp.101-164. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves.
Direito Internacional Público e Privado.3 ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, pp. 579-598;
601-614. Resumo do Grupo do 27º CPR. Anotações de aula da LFG do Fredie Didier.
Legislação básica: CRFB/1988: Arts. 105, I, alínea ‘i’; art. 109; CPC: Arts. 88 a 111; LINDB:
Arts. 12 a 19; Resolução STJ n. 9/2005.
Considerações gerais
A jurisdição é una, mas tal unicidade não impede a especialização de setores da função
jurisdicional. A competência é o resultado de critérios que visam a distribuir entre os vários
órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. Ou seja, é a medida da jurisdição.
Classificação da competência:
a) Competência do foro e do juízo: Foro é a unidade territorial sobre a qual se exerce o poder
jurisdicional. É regulada pelo CPC. Já o juízo é a vara, cartório, unidade administrativa na qual o
magistrado exerce suas funções. A competência do juízo é matéria afeta às leis de organização
judiciária;
b) Competência originária e derivada: É originária a competência atribuída ao órgão
jurisdicional diretamente, para conhecer da causa em primeiro lugar. A regra é que a competência
originária pertença aos juízes de primeira instância. Contudo, excepcionalmente, os tribunais
podem ter competência originária (quando uma causa iniciar-se originariamente em um tribunal).
Ex: ação rescisória de sentença, mandado de segurança contra ato judicial, conflito de
competência. Será derivada a competência recursal, que atribui ao órgão jurisdicional a revisão
de decisão já proferida. Em regra, é o tribunal quem detém a competência derivada, mas,
excepcionalmente, os juízes de primeira instância também podem ter. Ex.: os juízes de primeira
instância julgam os embargos de declaração de seus próprios julgados; julgam os embargos
infringentes previstos na lei de execução fiscal (art. 34) que podem ser opostos contra sentenças
em execução fiscal de até 50 ORTN.
c) Competência absoluta e relativa: a competência absoluta é aquela que deriva de regras fixadas
paras atender exclusivamente ao interesse público, não podendo ser alterada oela vontade das
partes.
OBS: Porque é um vício muito grave, o desrespeito à regra de competência absoluta tem as
seguintes consequências: (i) pode ser conhecido de ofício pelo juiz; (ii) pode ser alegado por
qualquer das partes; (iii) pode ser alegado por qualquer forma; (iv) pode ser alegado enquanto o
processo estiver pendente; (v) terminado o processo, pode fundamentar ação rescisória; (vi) seu
reconhecimento gera a nulidade dos atos decisórios já praticados.
A competência relativa, por sua vez, visa a atender preponderantemente ao interesse particular,
podendo, portanto, ser alterada pela voluntariamente (por foro de eleição ou não oposição de
exceção de incompetência) ou legalmente (por conexão e continência).
OBS: Por conta disso: (i) a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (se
830
o juiz se considerar relativamente incompetente deve dar andamento ao processo). Nesse sentido,
a Súmula n. 33/STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”; (ii) só o réu
pode alegar a incompetência relativa; (iii) o réu tem que alegar no primeiro momento que lhe
couber falar nos autos, sob pena de preclusão; (iv) se o réu não alegar a incompetência do juízo,
este se torna competente por prorrogação de competência; (v) ele só pode alegar a incompetência
relativa por meio de exceção de incompetência (peça escrita separada da contestação); (vi) seu
reconhecimento não gera a nulidade dos atos já praticados.
Importante: Há vários julgados do STJ que aceitam a alegação de incompetência relativa feita
pelo réu na contestação, desde que isso não cause prejuízos ao autor.
Nota-se que o Ministério Público pode alegar incompetência relativa em benefício de réu incapaz
(STJ, 3ª. Turma, REsp 630.968/DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.05.2007).
OBS:
Competência Absoluta Competência Relativa

1. Regra de competência criada para atender interesse 1. Regra de competência criada para atender interesse
público. privado.
2. As regras de competência não podem ser alteradas 2. As regras de competência podem ser alteradas pelas
pelas partes. partes.
3. Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz. 3. Não pode ser conhecida ex officio (mas o MP pode
4. Pode ser alegada por qualquer das partes. alegá-la em favor de réu incapaz).
5. Pode ser alegada por qualquer forma. 4. Só o réu pode alegar.
6. Pode ser alegada em qualquer momento, enquanto 5. Só pode ser alegada por exceção de incompetência.
o processo estiver pendente359. 6. No primeiro momento que lhe couber falar nos
7. Falta de alegação não gera prorrogação de autos, sob pena de preclusão.
competência. 7. Falta de alegação gera prorrogação de competência.
8. Regra de competência absoluta não pode ser 8. Regra de competência relativa pode ser alterada por
alterada por conexão ou continência. conexão ou continência.
9. Pode fundamentar ação rescisória. 9. Não pode fundamentar ação rescisória.
10. Não gera extinção do processo, mas translatio 10. Não gera extinção do processo, mas translatio
iudicii. iudicii.
11. São nulos os atos decisórios praticados. 11. Os atos decisórios já praticados são mantidos.
Princípio Kompetenzkompetens: Literalmente quer dizer a competência da competência. Seu
sentido é o de que o juiz tem sempre competência para examinar a própria competência. Assim,
o juiz tem competência para se dizer incompetente. É a competência mínima que todo órgão
jurisdicional tem. A decisão proferida por um juiz incompetente não é uma não-decisão, como
entendia Calmon de Passos. Trata-se, a rigor, de sentença inválida, e não de sentença inexistente.
Ademais, como se trata de desrespeito a comando constitucional, o vício que dele decorre pode
ser arguido a qualquer tempo, inclusive após o prazo para ação rescisória (“vício
transrescisório”, na dicção de TESHEINER), por meio de querela nulittatis.
OBS: Efeitos da declaração de incompetência: A incompetência, qualquer que seja ela, não gera
a extinção do processo, mas a remessa dos autos ao juízo competente, chamada de translatio
iudicii (mudança de juízo).
Há dois casos excepcionais de incompetência que geram extinção do processo:
 Incompetência no âmbito dos Juizados Especiais
 Incompetência Internacional – se a causa não é da competência de um juiz
brasileiro, ele deverá extinguir o processo e a parte deverá propor a ação no país
359 A parte que deixar de alegar no primeiro momento que lhe couber falar nos autos arcará com as custas de retardamento, mas ainda assim
não há prorrogação da competência absoluta.
831
correto. O juiz brasileiro apenas diz que a justiça brasileira não pode conhecer a
causa e extingue o processo, não podendo mandar remeter os autos.
Critérios para divisão de competência:

a) Objetivo: É o critério que define a competência de acordo com o tipo de demanda proposta. O
legislador leva em consideração cada um dos elementos da demanda como o parâmetro para
distribuir a competência. Os elementos da demanda são partes, causa de pedir e pedido, e deles
nascem os três sub-critérios objetivos:
PARTES Competência em razão da pessoa
CAUSA DE PEDIR Competência em razão da matéria
PEDIDO Competência em razão do valor da causa
 Competência em razão da pessoa: determinada pelas partes. A presença do sujeito
no processo faz com que o processo seja distribuído para determinado juízo. Essa
é uma hipótese de competência ABSOLUTA. Ex: nas causas em que a União seja
parte será competente o juízo federal; vara privativa da Fazenda Pública etc.
 Competência em razão da matéria: determinada pela causa de pedir. Leva em
consideração a natureza da relação jurídica controvertida, definida pelo fato
jurídico que lhe dá ensejo (pode ser cível, trabalhista, penal, consumeirista etc.),
que está na causa de pedir.
Em toda causa de pedir há a afirmação de uma relação jurídica. A relação jurídica
afirmada pelo autor tem sua natureza jurídica específica. Quando o legislador leva
em consideração a natureza da relação jurídica discutida para distribuir a
competência, fala-se em competência em razão da matéria. Esse é um tipo de
competência ABSOLUTA.
Esses critérios podem ser combinados. Ex: Uma vara privativa da Fazenda
Pública (em razão da pessoa) só com competência para a desapropriação (em
razão da matéria). Vara privativa da Fazenda Pública só para ações tributárias.
 Competência em razão do valor da causa: determinada pelo pedido. O legislador

leva em consideração o pedido para fixar a competência. Ex: competência dos
juizados especiais. Em regra, a competência em razão do valor da causa é
RELATIVA (art. 111 do CPC).
Art. 111 do CPC. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção
das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo
foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.
Nada obstante, há casos em que a competência em razão do valor da causa é

absoluta. É o caso dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais
Estaduais da Fazenda Pública, por expressa previsão legal.
Contextualização Histórica: Na época da edição do CPC, não existiam ainda os Juizados,
mas apenas varas com limitação de valor (com competência relativa). Na época o sistema
do Código era que a pessoa podia optar pela vara do valor da causa ou pela vara comum e
uma vez optante a parte pela vara do valor da causa, não podia a causa ter valor superior ao
definido pela vara especial. Se a causa possuísse valor superior ao da competência do juiz,
este era incompetente.
Posteriormente, veio a sistemática dos Juizados, segundo a qual quando a parte formula
pedido de valor além do teto, o juiz não deve se julgar incompetente, mas sim julgar a causa
832
até os limites do teto. Os Juizados Especiais Federais, porém, aumentaram ainda mais a
relevância dos Juizados, quebrando a premissa do CPC, que permitia a opção da parte. A lei
9099 define que a competência dos Juizados Especiais Federais é absoluta. Em
dezembro de 2009 veio a lei dos Juizados Especiais Estaduais da Fazenda Pública, quem
também define ser sua competência absoluta (claro, onde existirem).
b) territorial: é o critério que distribui a competência em razão do lugar. É a competência do

foro, da localidade onde a causa deve ser proposta. É o território sobre o qual a jurisdição será
exercida. A regra é que a competência territorial é RELATIVA. Ver arts. 94 e seguintes do CPC.
OBS: Regras gerais de competência territorial:
a. Domicílio do réu como competente para as AÇÕES PESSOAIS e REAIS
MOBILIÁRIAS. Significa que não estão abarcadas as ações reais imobiliárias.
Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão
propostas, em regra, no FORO DO DOMICÍLIO DO RÉU.
§ 1o Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.
§ 2o Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou
no foro do domicílio do autor.
§ 3o Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do
domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.
§ 4o Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer
deles, à escolha do autor.
Temos que saber diferenciar ação pessoal (se afirma ter um direito pessoal) de real (se
afirma ter um direito real); e ação mobiliária (quando a pretensão pauta-se em bem móvel) da
imobiliária (quando se quer um bem imóvel).
CUIDADO: Não se deve relacionar ação pessoal com mobiliária e ação real com
imobiliária. As pessoas têm tendência de achar que toda ação real envolve imóveis. Mas
existem ações reais envolvendo bens móveis (porque existe direito real sobre móvel. Ex:
ação de usucapião de um carro; ex: usucapião de uma jóia), assim como existem ações
pessoais de bem imóvel (ex: ação de despejo)360.
b. Foro da situação da causa/forum rei sitae aplica às ações REAIS IMOBILIÁRIAS,
ficando de fora as ações reais mobiliárias e as ações pessoais mobiliárias e imobiliárias
de fora.
Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa.
Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo361 o litígio sobre
direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação
de obra nova.
Segundo o art. 95 do CPC, nas ações reais imobiliárias, o autor poderá demandar em três
localidades diferentes, sendo casos de competência concorrente, em que há livre opção para o
autor, e, portanto, de competência RELATIVA:
 Foro da situação da coisa.
 Foro de domicílio do réu.
 Foro de eleição, se houver.
Ao lado da regra geral das três hipóteses de competência relativa, o legislador fixou 7
casos de competência ABSOLUTA, em que a competência será necessariamente do forum rei
360 Avião é um bem móvel!!! O fato de um avião poder ser objeto de hipoteca não o torna imóvel, mas hipotecável. Ademais, o fato de um avião
dever ser registrado não o torna imóvel, mas registrável (assim como são registráveis os automóveis, motos, etc.). E nada de dizer que o avião é
móvel por equiparação, pois ele se move então é móvel por natureza.
361 Exemplo de ação que não é de competência absoluta: ação de usufruto, etc.
833
sitae: direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e

nunciação de obra nova362.
Assim, quando o litígio recair sobre uma das hipóteses listadas no art. 95, o foro de
competência da situação da coisa será absoluto. Nesse caso, o autor não poderá optar.
QUESTÃO: O foro da situação da coisa é absoluto ou relativo? Depende. Nos sete casos do art. 95 a
competência será absoluta, nos demais casos, a competência será relativa.
OBS: As seguintes ações têm natureza pessoal, e não real: ação pauliana363, ações
edilícias364, ação ex empto365.
OBS: Casos excepcionais de Competência Territorial Absoluta:
A doutrina Italiana, não conseguindo aceitar a possibilidade de existir competência territorial
absoluta, desenvolveu o entendimento de que os casos de competência territorial absoluta não
são casos de competência territorial, mas funcional (ou territorial funcional), embora sejam
competências para determinar o foro. Isso não tem lógica. Mas pode cair na prova. Assim, se
numa prova objetiva se questionar qual é a competência de caso de determinação de foro, em que
for absoluta, e não tiver opção de territorial absoluta, pode marcar funcional.
Exemplo de ações que são de competência territorial absoluta:
1ª) Lei de ação civil pública, art. 2º:
Art. 2º da lei 7.347. As ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o
dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa366.
O que a lei quis dizer é que o foro (competência territorial) é absoluto.
2ª) A competência territorial em ações do ECA é absoluta.

Art. 209 do ECA. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou
deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa,
ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.
Não cai no mesmo erro técnico da lei de ação civil pública.
3ª) A competência territorial em ações coletivas é absoluta – OBS: em razão disso, a

competência territorial em ações coletivas envolvendo direito de idoso é absoluta.
Art. 80 do Estatuto do Idoso. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio
do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências
362 Para decorar: time de futebol de 7:

No gol: propriedade/ na zaga: posse e servidão/ no meio de campo: nunciação de obra nova e direito de vizinhança/ ataque: divisão e
demarcação de terras.
Meu marido é minha propriedade e posse, e ele tem que me servir. Já demarquei meu território e não divido com ninguém,
muito menos com a vizinha. Só faltou nunciação de obra nova, porém são das mais novas que temos ciúme.
363 Ação pauliana é utilizada para a invalidação do negócio jurídico em razão de fraude contra credores. Terá natureza pessoal mesmo que o
negócio que se pretenda desconstituir tenha por objeto um imóvel.
364 Ações edilícias: ação redibitória e quanti minoris. São meios processuais para dar efeito à garantia de proteção contra vícios ocultos da coisa
(pode o adquirente utilizar-se de uma ou outra mas não lhe é dado cumulá-las.
365 Ação ex empto está no art.500 do CC, aplicada para os casos de venda ad mensuram.
Art. 500 do CC. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não
corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível,
o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.
§ 1o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um
vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.
§ 2o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao
comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso.
§ 3o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido
apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.
366 Obs: Não se pode falar mais em local “onde ocorrer o dano”, mas “local onde possa ocorrer o dano”, pois a ação pode ser ajuizada com
função preventiva.
834
da JF e a competência originária dos Tribunais Superiores.
ATENÇÃO: No caso de ações individuais envolvendo direito do idoso, a competência

territorial é relativa. Assim, se ele não quiser demandar em seu domicílio, mas no domicílio do
réu, a lei não pode impedir.
4ª) A competência territorial decorrente da divisão territorial da seção judiciária

federal é absoluta (ainda que alguns a trate como funcional).
Em razão disso, é lícita a redistribuição de processos para as novas subseções, de
acordo com a nova divisão territorial da competência: como se trata de alteração
superveniente de competência absoluta (ainda que territorial), excepciona-se a
regra da perpetuatio jurisdicionis.
OBS: Foros Especiais

i. Foro de sucessão ou foro do “de cujus” – Trata-se de hipótese de competência relativa.
i. Regra: o foro do domicílio do autor da herança é o competente para o inventário,
partilha, arrecadação etc., e todas as ações em que o espólio for réu.
ii. Exceções: Se o “de cujus” não tinha domicílio certo, será competente o juízo da
situação dos bens. Se houver bens em diversas localidades, será competente o
foro do lugar do óbito.
Art. 96 do CPC. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário,
a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o
espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.
Parágrafo único. É, porém, competente o foro:
I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo;
II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em
lugares diferentes.
OBS: Como se trata de hipótese de competência relativa, em confronto com casos de

competência absoluta, esta deve prevalecer (ex: se espólio for réu em litígio sobre direito de
propriedade). Por isso foi editada a seguinte súmula pelo antigo TFR:
Súmula 58 do TFR. Não é absoluta a competência definida no art. 96 do Código de Processo Civil
relativamente à abertura de inventário, ainda que existente interesse de menor, podendo a ação ser
ajuizada em foro diversos do domicílio do inventariado.
i. Foro de réu ausente – o foro será seu último domicílio. Trata-se de hipótese de
competência relativa.
Art. 97 do CPC. As ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último domicílio, que é
também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e o cumprimento de disposições
testamentárias.
ii. Foro de ação contra incapaz – o foro será de seu representante.

Art. 98 do CPC. A ação em que o incapaz for réu se processará no foro do domicílio de seu
representante.
Art. 76 do CC. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o
preso.
Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público,
o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha
ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo,
onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.
835
iii. Foro da residência da mulher – para as ações de anulação de casamento, separação e

divórcio. É hipótese de competência relativa.
Art. 100 do CPC. É competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e
para a anulação de casamento; (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)
OBS: Essa norma é uma regra de proteção de hipossuficiente criada na época em que a
mulher era considerada hipossuficiente em relação a seu marido. Na atualidade, deve ser
interpretada essa norma de modo que só será aplicada se uma das partes for hipossuficiente,
em sua proteção (seja essa parte marido ou mulher).
O STJ já decidiu que sua interpretação deve ser restritiva, de modo que não se pode
estender às ações de dissolução de união estável (Resp 327086/PR, Dj 10/02/2003)
iv. Foro do domicílio/residência do alimentando – na ação revisional de alimentos

também incide a regra. Quando cumula com a ação de investigação de paternidade,
prevalece o foro do alimentando.
Art. 100 do CPC. É competente o foro:
II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos;
v. Foro de demandas cíveis cuja causa de pedir seja violência doméstica ou familiar
contra a mulher – À escolha da autora, as ações poderão tramitar:
 No foro de seu domicílio ou residência
 No foro do lugar do fato em que se baseia a demanda
 No foro do domicílio do suposto agressor
i. Foro do domicílio do devedor – para as ações de anulação de títulos extraviados ou

destruídos.
Art. 100. É competente o foro:
III - do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos;
ii. Foro da sede da pessoa jurídica – quando a pessoa jurídica é demanda (ré), o foro
competente é o do lugar onde está sua sede.
Atente para as hipóteses das letras “b” (será competente o foro das respectivas sedes das
agências e sucursais) e “c” (será competente o foro da atividade principal da sociedade
em comum):
IV - do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;
b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu;
c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de
personalidade jurídica (sociedade em comum);
COMPETÊNCIA. INFRAÇÃO. IBAMA. REsp 891.326-RJ. Informativo STJ 424 de 22/02/2010

836
Buscava-se definir a competência para processar e julgar ação anulatória de autos de infração
lavrados pelo IBAMA. As autarquias federais podem ser demandadas no local de sua sede ou de sua
agência ou sucursal em cujo âmbito de competência ocorreram os fatos que originaram a lide.
iii. Forum obligationis ou forum destinatae solutionis – é o foro para o cumprimento das
obrigações. Essa norma incide para os casos de obrigações contratuais.
IV - do lugar:
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento;
OBS: Em regra, essa norma versa apenas sobre a ação que visa exigir cumprimento de
obrigação. Assim, se a ação versasse sobre anulação do contrato ou declaração de sua
validade, a competência seria do domicílio do réu. No entanto, Fredie ressalva que existem
decisões no sentido que “pretensões desconstitutivas ou executórias devem ser propostas no
foro onde se devem cumprir tais avenças” e de que deve ser aplicada essa norma também às
“demandas pelas quais se pretenda indenização como sucedâneo da prestação”.
iv. Foto do ato ou fato da gestão – quando o réu for administrador ou gestor de negócio
alheios.
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;
b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.
v. Forum comissi delicti – o foro para a ação de responsabilidade civil extracontratual é o

foro do local do ato ou fato.
Quando a reparação de dano decorrer de acidente de carro ou de delito (ação civil ex
delicto) haverá foros concorrentes: (i) foro do autor, (ii) do local do fato ou (iii) foro
geral.
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;
Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos,
será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato.
OBS: Athos Gusmão ressalva que não haverá extensão do privilégio de foro à seguradora (que se sub-
roga no direito de receber indenização). A seguradora sub-rogada nos direitos da vítima, sua segurada,
em termos de direito material coloca-se na posição de antigo credor da indenização, mas não em
termos processuais: não será possível permitir que a seguradora tenha como foro a sede de sua
empresa.
vi. Foro do domicílio do representante comercial – para as ações oriundas do contrato de

representação comercial. Há decisões do STJ entendendo que se trata de competência
absoluta (o que tornaria ilícita a cláusula de foro de eleição que a modificasse) e decisões
considerando tratar-se de competência relativa.
vii. Foro do domicílio do consumidor – nas ações de indenização por vícios do produto ou
serviço.
Art. 101 do CDC. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem
prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
837
OBS: Foros de proteção do hipossuficiente

Existem no sistema jurídico brasileiro diversas regras de competência territorial para proteção de
hipossuficiente.
Todas essas regras são hipóteses de competência RELATIVA definidas no interesse do
hipossuficiente, que pode, portanto, renunciar ao foro especial. A norma aplicada em favor do
hipossuficiente é um direito seu, que pode ser afastado ou não, a seu critério.
Exemplos: O domicílio do idoso, nas causas individuais; o domicílio do alimentando (art. 100, I
do CPC), do consumidor (art. 101, I, do CDC).
RESUMO ESQUEMÁTICO DO CPC – COMPETÊNCIA TERRITORIAL

AÇÃO FORO ART.
Ação fundada em: direito pessoal ou
Domicílio do réu Art. 94
direito real sobre bem móvel
- Réu com mais de um domicílio Qualquer deles §1º
- Réu c/ domicílio incerto Onde for encontrado ou domicílio do autor §2º
Domicílio do autor. Se este também residir
- Réu s/ domicílio (ou res.) no Brasil §3º
fora do BR, qualquer foro
- Dois ou + réus, com domicílios diferentes Escolha do autor: foro de qualquer deles §4º
Ação fundada em: direito real sobre
Situação do imóvel Art. 95
imóveis
- Não recaindo o litígio sobre direito de:
posse, propriedade, servidão, demarcação, Pode o autor optar entre:
divisão de terras, nunciação de obra nova e - Foro do domicílio Art. 95 in fine
vizinhança:
- Foro de eleição
(competência territorial absoluta)
Domicílio do autor da herança, ainda que
o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.
Essa competência é relativa, podendo ser
derrogada por foro de eleição.
Obs.: deve-se obedecer a competência
Inventário, partilha, arrecadação,
absoluta do art. 95 in fine.
cumprimento de disposições de última
Art. 96
vontade e todas as ações em que o Assim, não prevalece sobre o foro da coisa
espólio for réu em ação de desapropriação ou usucapião, p.
ex. (STJ, CC 5.579/RJ)
Se houver bens no estrangeiro, a
competência da justiça brasileira é
concorrente (enquanto que a recíproca não é
verdadeira, por força do art. 89)
- Se o autor da herança não tinha domicílio
Situação dos bens I
certo
- Se o autor da herança não tinha domicílio
Lugar em que ocorreu o óbito II
certo e possuía bens em locais distintos
838
Foro do seu último domicílio, que também

é competente para a arrecadação,
Ações em que o réu for ausente Art. 97
inventário, partilha e comprimento de
disposições testamentárias
Ação em que o incapaz for réu Domicílio do seu representante Art. 98
Ação de separação, conversão em
Residência da mulher Art. 100
divórcio e anulação de casamento
Domicílio do alimentando
Se o devedor de alimentos reside no
exterior, cumpre à Justiça Estadual do foro
do domicílio do alimentando processar e
julgar a ação de alimentos (STJ, CC
Ação de alimentos (+ revisional e 20.175/SP).
Art. 100
investigação de paternidade) Se o alimentando residir no exterior, será
competente a Justiça Federal (há lei
específica afastando o art. 80 do CPC: art.
26 da Lei 5.478/68; STJ, CC 13.093/RJ).
Grave: a competência será federal se o
alimentando residir fora do país.
Ação de anulação de títulos extraviados
Domicílio do devedor Art. 100
ou destruídos
Ação em que for ré a pessoa jurídica Onde está a sede Art. 100
Ação quanto às obrigações em que ela
Onde se acha a agência ou sucursal Art. 100
contraiu
Ação em que for ré a sociedade sem
Onde exerce sua atividade profissional Art. 100
personalidade jurídica
Onde a obrigação deve ser satisfeita
Já se decidiu que o foro do lugar onde a
obrigação deve ser satisfeita é o foro
competente tanto para as ações em que se
exige o pagamento como para aquelas em
Ação em que se exigir o cumprimento de
que se questiona a existência, validade ou Art. 100
obrigação
eficácia de determinado negócio jurídico ou
alguma de suas cláusulas (STJ, 3ªT, REsp
119.383/DF).
DIDIER e NERY discordam, afirmando que
estes casos seguem a regra geral do art. 94.
Ação de reparação do dano Lugar do ato ou do fato Art. 100
Ação em que for réu o administrador ou
Lugar do ato ou do fato Art. 100
gestor de negócios alheios
Foro de domicílio do autor ou local do fato
(a seguradora não tem esse benefício)
Ações de reparação de dano sofrido por
Essa prerrogativa não se transmite àquele Art. 100
delito ou acidente de veículos
que se sub-roga no direito de receber
indenização – seguradora (STJ, 3ªT, REsp
17.994). Ou seja: não se transmite à
839
seguradora.
CDC – Discussão sobre relação de Domicílio do autor-consumidor;

Art. 101, I
consumo Não é absoluta
Competência absoluta do domicílio do
idoso, para as causas que envolvam direitos
difusos, coletivos, individuais indisponíveis
e homogêneos;
Estatuto do Idoso Art. 80
No âmbito individual, o idoso tem o
benefício de demandar e ser demandado no
foro de seu domicílio, mas essa
competência é relativa.
Lei Maria da Penha – demandas em A autora escolhe entre; a) seu

cuja causa de pedir se afirme a domicílio/residência; b) lugar do fato; c) Art. 7º, Lei
ocorrência de violência doméstica e domicílio do agressor. 11.340/06
familiar contra a mulher A competência é relativa
c) funcional: A competência funcional é definida de acordo com as funções que devem ser
exercidas em um mesmo processo pelo juiz (v.g., receber a petição inicial, mandar ouvir o réu,
colher provas, julgar, pronunciar, declarar inconstitucionalidade etc.). O legislador pode
distribuir essas diversas funções entre diferentes órgãos jurisdicionais. A competência funcional é
ABSOLUTA. A competência funcional é a competência para se exercer uma função dentro do
processo.
Com base nisso a competência funcional pode se dividir (i) por graus de jurisdição - originária
ou recursal (derivada) -, (ii) por fases do processo – cognição e execução -, (iii) por objeto do
juízo – uniformização de competência, declaração de inconstitucionalidade, pronúncia ou
impronúncia do réu; competência do Tribunal do Júri para absolver ou condenar etc.
OBS: Segundo Didier, a competência funcional também pode ser visualizada sob as seguintes
perspectivas:
• Competência Funcional Vertical – É a distribuição das funções entre instâncias. Ex:
competência originária e derivada são exemplos de competência funcional (função de julgar a
causa em primeiro lugar e a função de julgar o recurso).
• Competência Funcional Horizontal – É a distribuição das funções na mesma instância.
Ex: processo do Tribunal do Júri (o juiz pronuncia, o júri condena e o juiz dosa a pena).
OBS: A competência funcional decorrente do Princípio da Identidade Física do juiz:

O princípio da identidade física vincula o juiz que ultimou a audiência de instrução e
julgamento à prolação da sentença, conferindo-lhe competência funcional.
A fixação da competência funcional (absoluta) do juiz pelo princípio da identidade física
está prevista no art. 132 do CPC:
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver
convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que
840
passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993)
Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá
mandar repetir as provas já produzidas.
[[
A vinculação do juiz exige o preenchimento dos seguintes requisitos:

 O juiz tem que ter concluído a audiência de instrução e julgamento (não basta ter
concluído a audiência de conciliação);
 Ter havido colheita de prova oral
 Não estiver o juiz, por qualquer motivo, afastado ou impedido.
Súmulas:
STF – Vinc.27. Compete à justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionárias de
serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente,
nem opoente.
STF 731. Para fim da competência originária do Supremo Tribunal Federal, é de interesse geral
da magistratura a questão de saber se, em face da Loman, os juízes têm direito à licença-prêmio.
STF 689. O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal
do seu domicilio ou nas varas federais da capita do Estado-membro.
STF 556. É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de
economia mista.
STF 517. As sociedades de economia mista só têm foro na justiça federal, quando a União
intervém como assistente ou opoente.
STF 516. O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual.
STF 508. Compete à justiça estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em
que for parte o Banco do Brasil, S.A.
STF 503. A dúvida, suscitada por particular, sobre direito de tributar, manifestado por dois
Estados, não configura litígio da competência originária do Supremo Tribunal Federal.
STF 335.É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.
STF 251. Responde a Rede Ferroviária Federal S.A perante o foro comum e não perante o juízo
especial da Fazenda Nacional, a menos que a União intervenha na causa.
STJ 428.Compete ao tribunal regional federal decidir os conflitos de competência entre juizado
especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.
STJ 374.Compete à justiça eleitoral processar e julgar a ação para anular débito decorrente de
multa eleitoral.
STJ 349. Compete à justiça federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das
execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS.
STJ 324. Compete à justiça federal processar e julgar ações de que participa a Fundação
Habitacional do Exército, equiparada à entidade autárquica federal, supervisionada pelo
Ministério do Exército.
841
STJ 235.A conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado.
STJ 206. A existência de vara privativa, instituída por lei estadual, não altera a competência
territorial resultante das leis de processo.
STJ 66. Compete à justiça federal processar e julgar execução fiscal promovida por conselho de
fiscalização profissional.
STJ 59. Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida
por um dos juízos conflitantes.
STJ 58.Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a
competência já fixada.
STJ 34. Compete à justiça estadual processar e julgar causa relativa a mensalidade escolar,
cobrado por estabelecimento particular de ensino.
STJ 33. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.
STJ 32. Compete à justiça federal processar justificações judiciais destinadas a instruir pedidos
perante entidades que nela têm exclusividade de foro, ressalvada a aplicação do art. 15, II, da Lei
5010/1966.
STJ 3. Compete ao tribunal regional federal dirimir conflito de competência verificado, na
respectiva região, entre juiz federal e juiz estadual investido de jurisdição federal.
STJ 1.O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de
investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.
Causas de modificação da competência:

1. Introdução
Ocorre a modificação/prorrogação de competência quando se amplia a esfera de
competência de um órgão judiciário para conhecer causas que não estariam, ordinariamente,
compreendidas entre suas atribuições jurisdicionais.
Como já dito, as regras de competência absoluta não podem ser alteradas pelas partes. As
regras de competência relativa, contudo, podem, já que são criadas para atender aos interesses
particulares.
A modificação pode ser legal, quando decorre de conexão ou continência, ou voluntária,
nos casos de não oposição de exceção de incompetência e de foro de eleição.
Quanto a este último, ver art. 114, CPC, que incluiu a possibilidade de o juiz, em contrato
de adesão, declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição do foro, remetendo os autos ao
juízo competente. Trata-se de exceção à súmula 33/STJ, como já decidiu aquela Corte (CC
21.433/RN). Para os conceitos de conexão e continência, ver arts. 103 e 104, CPC. Conexão,
continência e prorrogação expressa ou tácita, as quais podem afastar a incompetência relativa.
Prevenção não é causa de modificação, mas critério de fixação da competência (ver arts. 103 e
219 do CPC).
Só é possível a modificação de competência relativa.
842
2. Espécies de modificação da competência relativa

A modificação poderá ser:
 Legal Por CONEXÃO ou CONTINÊNCIA (importante perceber a conexão não
tem o condão de alterar a competência absoluta, mas apenas a relativa)367.
Art. 102. A competência, em razão do valor e do território, poderá modificar-se pela conexão ou
continência, observado o disposto nos artigos seguintes.
 Voluntária quando realizada pela vontade das partes. Essa mudança pode ser
tácita ou expressa:
1. Será expressa quando houver a designação de um FORO DE ELEIÇÃO (quando as
partes de um negócio decidem expressamente que as causas relativas à interpretação
ou execução daquele negócio devem ser processadas no foro escolhido) –
importante: foro de eleição é local e não o juízo368.
Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes;
mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão
propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.
§ 1o O acordo, porém, só produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a
determinado negócio jurídico.
§ 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
OBS: Não há óbice para que as partes escolham mais de um foro. Nada impede, ainda, que em um
mesmo negócio jurídico haja eleição de foro e convenção de arbitragem369.
A cláusula de foro de eleição abrange todas as questões que resultam do contrato em

que houver sido fixada, mas não as causas em que a causa petendi não emanar do contrato,
mas de fatos jurídicos a ele externos e mesmo anteriores (ex: anulação do contrato por vício
de vontade, declaração da nulidade por ilicitude do objeto). Existem decisões em sentido
contrário.
2. Será tácita pela NÃO-OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

RELATIVA pelo réu, havendo prorrogação do juízo que era incompetente.
Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art.
112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.
O Ministério Público poderá opor exceção de incompetência relativa em favor de incapaz

(mas não em favor de qualquer pessoa, pois se trata de hipótese de competência relativa).
O art. 114 define que haverá preclusão se o juiz não declinar a competência de ofício (no
caso do foro de eleição abusiva) nem o réu alegar a incompetência em exceção.
2.1. Cláusula de foro abusiva

ATENÇÃO: as cláusulas contratuais que estabelecem foro de eleição podem ser abusivas
ou não. Não há ilicitude da fixação da cláusula de foro de eleição em contrato de adesão,
aprioristicamente (como pensam alguns).
A cláusula será abusiva ou não a depender do caso concreto. Se for abusiva, porque
dificulta o exercício do direito pelo consumidor, a cláusula pode ser considerada nula.
367 Cuidado para não confundir: a conexão/continência é hipótese de alteração de competência relativa, mas não quer dizer que gera
competência relativa, inclusive tendo em vista que, como veremos na próxima aula, gera a competência absoluta (que pode ser conhecida de
ofício pelo juiz).
368 Não se pode escolher o fórum, mas apenas o foro (escolha da comarca).
369 O foro servirá para futura execução da sentença arbitral.
843
O CDC diz que a proteção do consumidor é de interesse público e que cláusulas abusivas
são nulas de pleno direito (art. 51 do CDC). Logo que ele foi editado, estava acontecendo de
vários juízes, para proteger o consumidor réu, anularem de ofício a cláusula de foro de eleição,
remetendo o processo ao juiz que seria competente se a cláusula não existisse.
Isso gerou muita confusão, pois se tratava de causa de incompetência relativa que estava
sendo admitida de ofício quando, pela técnica processual, sua declaração dependeria de alegação.
O STJ, então, decidiu ser possível ao juiz fazer isso em causas de consumidor, consolidando a
jurisprudência.
A questão ganhou maiores proporções quando, com base nesse entendimento
jurisprudencial, a reforma do CPC adicionou o parágrafo único ao art. 112:
Art. 112. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser
declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.
Essa norma consagrou o posicionamento do STJ com uma diferença: generalizou o que o
STJ construiu, jurisprudencialmente, apenas para as relações de consumo, para todas as relações
de contrato de adesão.
O fato de o art. 114 do CPC ter previsto a preclusão para quando o juiz não declinar ex
officio da competência fixada em cláusula de foro abusiva gera uma conseqüência curiosa:
estamos diante de um caso de incompetência que o juiz pode conhecer de ofício, mas não pode
conhecer a qualquer tempo. Trata-se, assim, de uma incompetência de regime misto, embora
esteja mais para caso de incompetência relativa.
Em suma: em casos de contrato de adesão, o juiz pode conhecer de ofício a

incompetência relativa, independentemente de haver relação de consumo ou não, mas o defeito
está sujeito à preclusão.
3. Litispendência
A litispendência pode ser entendida em duas acepções:
(i) Litispendência ocorre quando há dois processos idênticos pendentes (em que se discute o
mesmo problema). Nesse caso, um dos processos pendentes deve ser extinto.
(ii) Litispendência é, também, o nome que se dá à pendência de um processo. É o fluir da
existência do processo. Enquanto um processo estiver pendente, há litispendência, nessa
segunda acepção. (!!!)
Se, ao contrário do que ocorre na litispendência (primeira acepção), dois processos forem
completamente diferentes e estiverem pendentes ao mesmo tempo, qual o nome que se dá a esse
fenômeno? Não há nome, pois a situação descrita é irrelevante para o direito. É um fato que não
tem aptidão para produzir nenhum tipo de efeito jurídico.
Entre esses extremos há uma terceira situação, em que os dois processos pendentes são
distintos (não são litispendentes), mas possuem algo que os relaciona. Essa situação
intermediária é o que se chama de conexão.
Quando temos dois processos diferentes que têm algum vínculo entre si (de algum modo
se relacionam), esse fato é relevante juridicamente, sendo denominado de conexão e continência.
844
4. Conexão e Continência
Conexão e continência é uma relação de semelhança entre causas diferentes que estão
pendentes e guardam algum vínculo entre si. Não são causas iguais (caso de litispendência), mas
parecidas, com vínculos que o legislador considerou relevantes.
a) Que vínculo de semelhança é esse?

O legislador pode estabelecer os critérios de conexão que bem considerar relevantes.
b) Fundamentos da conexão
A conexão serve para: (i) evitar julgados contraditórios e (ii) prestigiar a economia
processual (as causas são reunidas porque, em razão da sua semelhança, convém que elas se
processem perante um mesmo juízo). Esses são os dois fundamentos que justificam que hajam
um regramento específico para a situação em que duas causas são semelhantes.
c) Competência por conexão

Com a modificação da competência relativa surge uma nova competência para julgar as
causas conexas àquela. Explicando: a conexão muda a competência relativa e, ao fazer isso,
atribui competência a um outro juízo. Por isso, pode-se dizer que existe uma competência por
conexão.
A competência atribuída pela conexão é FUNCIONAL e, portanto, absoluta. O juízo onde
as causas deverão ser reunidas passa a ter competência absoluta para julgar ambas.
A conexão muda uma competência relativa para gerar uma competência absoluta funcional
de um juízo para julgar as causas conexas.
4.1. Conceitos: distinção entre conexão e continência

a) CONEXÃO: Há conexão quando houver identidade de PEDIDO ou de CAUSA DE
PEDIR. A identidade de partes é irrelevante para fins de conexão.
O conceito de conexão está previsto no art. 103 do CPC.
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de
pedir.
Esse dispositivo é eminentemente objetivo, razão pela qual é praticamente impossível se

errar o conceito de conexão em provas.
Exemplos: Duas ações com o pedido de anular um determinado contrato, fundadas em
causas de pedir distintas. Tem que reuni-las para julgamento simultâneo.
Embora conexão e continência sejam institutos diferentes, têm o mesmo tratamento
normativo.
b) CONTINÊNCIA: Há continência quando houver identidade de PARTES e CAUSA DE

PEDIR, e o pedido se uma ação englobar o pedido da outra. Por isso, pode-se dizer que é
uma espécie de conexão.
Art. 104 do CPC. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às
partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
A continência, diversamente da conexão, exige uma identidade quase que total entre as
845
ações, pois exige mesmas partes, mesma causa de pedir, só o pedido é diferente. O pedido de
uma abrange/engloba o da outra. As causas são quase idênticas.
A continência é quase uma litispendência (pois tem partes e causas de pedir iguais).
Atente: A continência difere da litispendência parcial (ex: quando uma demanda tem
três pedidos e a outra tem dois pedidos iguais), pois na continência os pedidos das causas
pendentes são diversos, um englobando o outro.
EXEMPLOS DE CONTINÊNCIA: Se pretende anular o contrato em uma ação
e em outra se pretende anular uma cláusula do contrato; Pedido de anulação do
CONEXÃO ato de inscrição de crédito tributário e pedido de anulação do ato de lançamento.
QUESTÃO: Toda continência é uma conexão? Sim, porque pelo menos

a causa de pedir será igual, e isso é suficiente para conformar a conexão.
CONTINÊNCIA Por isso, a continência é um instituto totalmente desimportante, eis que,
além de estar abarcada pela conexão, tem os mesmos efeitos.
4.2. Conexão em outras situações não previstas no art. 103: Concepção materialista
O conceito de conexão previsto no art. 103 identifica apenas a hipótese mínima de
conexão, pois o legislador positivou um conceito bastante restrito de conexão que, em sua
literalidade, não abrange diversas situações em que ela certamente ocorre.
Assim, o art. 103 passou a ser considerado pela doutrina e jurisprudência como uma
norma meramente exemplificativa.
Existem três correntes que buscam fixar o real conceito de conexão:
c) Teoria Tradicional – Ocorre conexão quando há identidade de pedido e causa de pedir.
Essa é a teoria consagrada pelo CPC. Seus adeptos flexibilizam-na afirmando que a
identidade pode ser parcial (ex: mesmo pedido mediato ou imediato).
d) Teoria de Carnelluti – Ocorre conexão quando há identidade de questões (razões de fato
ou de direito comuns). Ex: nas ações de despejo e de consignação há discussão de
pagamento de alugueres (razão de fato comum). Essa teoria representou uma evolução em
relação à teoria tradicional, mas ainda não é bastante.
e) Teoria Materialista370 – Ocorre conexão quando as causas tratam de mesma relação
jurídica de direito material, ainda que sob enfoques diversos. Ou seja, a conexão surge do
vínculo que se estabelecer entre o objeto litigioso (âmbito substancial) das duas ou
mais causas. Por meio dessa teoria é possível alcançar as duas finalidades da conexão:
economia processual e garantia de julgamentos uniformes.
A concepção materialista da conexão define que haverá conexão nas seguintes situações:
Se os processos estiverem discutindo a mesma relação material, ou;
Exemplo: ação de consignação em pagamento dos aluguéis e ação de despejo por falta de
pagamento (ambas discutem a mesma relação locatícia); execução de um contrato e
370 Ela é chamada de teoria materialista porque, embora a conexão seja um fato jurídico processual, deve ser definida à luz do direito material (o
objeto litigioso do processo; a demanda).
846
nulidade do contrato (relação contratual)371;
Se os processos estiverem discutindo relações materiais diversas que estão ligadas entre si.
Exemplo: relações diversas ligadas entre si – ação de investigação de paternidade (relação
de filiação) e ação de alimentos (relação de alimentos). As causas de pedir e os pedidos das
causas são diversas, mas as ações estão ligadas uma à outra.
Como identificar, pela concepção materialista, quando haverá conexão?

Sempre que a solução de uma causa interferir na solução da outra, haverá conexão.
4.3. Conexão por prejudicialidade

Sempre que a solução de uma causa interferir na solução de outra, haverá conexão por
relação de prejudicialidade entre as causas.
A conexão por prejudicialidade é uma construção jurisprudencial, não estando prevista
expressamente. Ela é aceita doutrinária e jurisprudencialmente partindo da premissa de que o
Código de processo não previu hipóteses taxativas de conexão.
4.4. Especificidades da alegação de conexão

O fato de a modificação da competência relativa por conexão alterar a competência do
juiz faz surgir uma competência absoluta (funcional). Exatamente por ser absoluta a competência
do juiz prevento, a conexão:
 Pode ser conhecida de oficio pelo juiz;
Ao autorizar a modificação de competência, surge uma hipótese de competência absoluta do órgão
jurisdicional prevento que justifica, inclusive, a quebra da perpetuação jurisdicional.
 Pode ser alegada por qualquer das partes – inclusive pelo autor (quando pede a
distribuição por dependência);
 Pode ser alegada a qualquer tempo
Diferenciando a alegação de modificação de competência (por conexão) e a alegação de
incompetencia relativa, termos que o autor não pode alegar incompetência relativa, pois foi ele que
determinou a distribuição da causa para aquele determinado juízo. A alegação de incompetência
relativa só pode ser feita pelo réu, por exceção instrumental e no primeiro momento em que lhe
couber falar nos autos, sob pena de preclusão.
 Deve ser alegada no bojo da contestação – Conexão é matéria de defesa da

contestação. O réu que queira alegar a conexão não o fará por meio de exceção de
incompetência, mas no bojo da contestação, ou por simples petição, já que se trata
de incompetência absoluta.
 Pode fundamentar ação rescisória.
Importante: em julho de 2012, o STJ decidiu que, Reconhecida a conexão entre ações, a
apreciação conjunta é um ato discricionário do julgador, visto que o artigo 105 do Código
371 Nesse terceiro exemplo, cabe uma observação:

Discutiu-se muito se a conexão entre a ação de conhecimento e a ação de execução gerava a reunião do processo. O STJ pacificou no
sentido de que tem que reunir mesmo, para evitar que um juiz anule um título e o outro o execute. O raciocínio é muito simples: se os embargos à
execução (que são de conhecimento) vão para o juiz da execução, é porque o legislador não viu problema em unir execução e conhecimento.
847
de Processo Civil (CPC) concede ao magistrado uma margem de discricionariedade, para

avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias.
Esse foi o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar
recurso especial interposto por uma empresa condenada a entregar bens objetos de garantia pelo
descumprimento de contrato de financiamento.
4.4.1. Distinção entre alegação de modificação da competência relativa e alegação de

incompetência relativa.
A alegação de modificação da competência relativa difere da alegação de incompetência
relativa.
 Alegação de incompetência relativa: nega-se que o magistrado tenha competência para
julgar a causa.
 Alegação de modificação da competência relativa: parte-se da premissa que o órgão
jurisdicional é competente, mas, em razão da prorrogação da competência decorrente da
conexão, deve a causa ser remetida a outro órgão jurisdicional. Com isso, há modificação
da competência relativa de um juiz para atribuir competência absoluta a outro (o juiz
prevento).
Distinção
Alegação de Modificação da Competência Relativa
Alegação de incompetência relativa
(alegação de conexão)
 Diz-se que o juiz era relativamente competente,  Diz-se que o juiz não tem competência relativa.
mas perdeu a competência em razão da conexão, que tornou
 Somente o réu pode alegar
a competência de um outro juiz em absoluta.
 Deve ser argüida por exceção instrumental
 Pode ser alegada pelo juiz e qualquer das partes.
 Há preclusão.
 Por simples petição ou na contestação372.
 Gera a remessa dos autos ao juiz relativamente
 Não há preclusão e enseja ação rescisória. competente.
 Gera remessa dos autos ao juiz prevento.
4.5. Efeitos da conexão

O efeito da litispendência (na primeira acepção) é extinguir um dos dois processos.
A conexão gera, basicamente, a reunião das causas em um único juízo, considerado
prevento, para que lá sejam processadas simultaneamente.
Assim, os efeitos da conexão são:
 Reunião das causas em um único juízo373 Por retirar a competência de um
juízo e atribuí-lo a outro, a conexão gera a mudança da competência.
A conexão é um fato que gera a modificação legal de competência relativa.
OBS: Diante de uma conexão, o magistrado deve (e não apenas pode) reunir as causas, pois
se trata de norma processual cogente.
372 A exceção de incompetência não é meio idôneo para discutir a ocorrência de conexão de ações. A exceção de incompetência suspende o
processo, efeito que não é imputado à alegação de conexão.
373 Um juízo que era competente deixa de ser e outro juiz ganha a competência para o caso.
848
 Processamento simultâneo das causas.
 Suspensão de uma das causas até o julgamento da outra Esse efeito só

ocorre quando não é possível a reunião dos processos.
[
ATENÇÃO: É preciso distinguir a conexão (fato) da reunião dos processos (efeito).

Conexão não é o mesmo que reunião dos processos. A reunião dos processos é apenas uma
conseqüência da conexão que, inclusive, pode não acontecer, a depender do caso concreto.
Justamente porque a conexão só muda a competência relativa, há casos de conexão que não
produzem os efeitos acima delineados. Vale dizer: pode haver conexão sem que haja reunião das causas
em um único juízo.
Situação 1. Causas conexas na vara de família e a outra em vara cível são causas que tramitam em juízos com competências
absolutas diversas. Como a conexão só modifica a competência relativa, não há a possibilidade de reunião das causas em um
único juízo (efeito da conexão). Nesse caso, não será possível modificar a competência de nenhum dos dois juízos para aplicar o
efeito da conexão. Assim, há conexão, mas não pode haver reunião.
Situação 2. Não poderá haver reunião se uma das causas já houver sido julgada. Súmula 235 do STJ: A conexão não
determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado.
Situação 3. Causas conexas que tramitem em instâncias diversas (uma na primeira e outra na segunda). Haverá, aí, competências
funcionais (absolutas) diversas. Assim, não há a possibilidade de reunião dessas causas. Súmula 345 do STJ.
Nos casos em que há conexão, mas não é possível haver a reunião, uma das causas deve ser
suspensa à espera da decisão da outra. Por isso, a suspensão do processo é o efeito da conexão que só
ocorre quando não é possível a reunião dos processos.
4.5.1. Reunião das causas conexas pela prevenção

Como definir em qual dos juízos as causas devem ser reunidas? A reunião das causas será
realizada pela aplicação da PREVENÇÃO.
A prevenção não é um fator de determinação/definição de competência. Funciona como
um mecanismo de integração em casos de conexão: é o instrumento para que se saiba em qual
juízo serão reunidas as causas conexas.
Assim, prevenção é um critério de escolha do juízo onde as causas serão reunidas,
denominado de juízo prevento. Os critérios para identificação do juízo prevento são os seguintes:
a) Para as causas individuais:
i. Se as causas estiverem na mesma competência territorial (comarca) prevento é o
juiz que DESPACHOU primeiro.
Art. 106 do CPC. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência
territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
ii. Se as causas estiverem em competências territoriais distintas prevento é o juízo

onde primeiro ocorreu a CITAÇÃO válida.
Art. 219 do CPC. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa;
e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a
prescrição.
a) Para as ações coletivas prevento é o juízo onde a primeira causa for ajuizada. É a
data da propositura da ação que define o juízo prevento.
849
Art. 2º, parágrafo único da lei 7.347/85. A propositura da ação (civil pública) prevenirá a jurisdição o
juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo
objeto (hipóteses de conexão).
A lei de ação popular (4.717/65) também prevê a mesma regra em seu art. 5º, §3º.
4.6. Casos especiais de conexão

4.6.1. Conexão em instância recursal
Em instância recursal é possível haver conexão nas seguintes hipóteses:
1) Entre peças/recursos interpostos no mesmo processo (ex: agravo e apelação).
Justifica-se a prevenção pela racionalização do serviço judiciário.
Art. 559. A apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo
processo.
Parágrafo único. Se ambos os recursos houverem de ser julgados na mesma sessão, terá precedência o
agravo.
2) Entre recursos provenientes de causas conexas.

3) Entre recursos provenientes de causas que mantenham relação de acessório/principal
(ex: recurso em ação cautelar e em ação principal).
4.6.2. Conexão em ações coletivas

A competência territorial na ação civil pública é absoluta. Por isso, a conexão em ações
coletivas pode importar modificação de competência absoluta.
Art. 2º, parágrafo único da lei 7.347/85. A propositura da ação (civil pública) prevenirá a jurisdição o
juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo
objeto (hipóteses de conexão).
Fredie pontua, então, que esse regramento especial da conexão em causas coletivas
permite concluir que não é a competência relativa que é modificada pela conexão, mas sim a
competência territorial (em regra, relativa, mas que em alguns casos pode ser absoluta)374.
OBS: O regramento disposto na lei de Ação Civil Pública é aplicável a todos os casos de ação coletiva
(ex: ação popular, mandado de segurança coletiva etc.).
4.6.3. Conexão de causas em fases processuais diferentes

O STJ admite a reunião de causas em fases processuais distintas (ex: ação de
conhecimento e ação de execução) se dispostas em relação de prejudicialidade.
Ex: A relação de prejudicialidade existente entre a ação de modificação/revisão contratual e a
execução do mesmo contrato.
A admissão da conexão por prejudicialidade só é possível em função da adoção da

moderna teoria materialista da conexão.
4.6.4. Conexão em causas repetitivas

As causas repetitivas são chamadas de ações de massa, isomórficas.
374 OBS: Apesar de a lei de ação civil pública prever a prevenção do juiz sem qualquer limitação territorial, seu art. 16 restringe os efeitos da
coisa julgada, impondo uma limitação territorial a essa eficácia, restrita ao âmbito da jurisdição do órgão prolator. Veremos isso no intensivo II.
850
Causas repetitivas são as causas individuais, múltiplas, em que se discute uma mesma
tese jurídica, e têm origem comum.
Exemplos: São as causas de correção das contas de FGTS, correção das contas de poupança em razão
dos planos econômicos, causas em que se discute a constitucionalidade de um tributo, em que se pede
um determinado reajuste para uma categoria de funcionários, causas previdenciárias em geral,
consumeiristas etc.
Se chamam repetitivas exatamente porque se parecem tanto, que o juiz faz um modelo de
sentença que vale para todas. As causas também são tão semelhantes que, até o réu (que
será réu em todas elas) faz uma contestação padrão que serve para todas.
Essas causas são as grandes responsáveis pelo entulhamento do Poder Judiciário.

Contextualização histórica: O Judiciário brasileiro se estruturou para acolher um número
reduzido de causas individuais isoladas. Por nossa tradição, só acionava o Judiciário parcela
reduzida, mais favorecida da população. A partir dos anos 80 houve uma inclusão social
muito grande no Brasil. As pessoas que viviam à margem dos serviços e da economia foram
incluídas e passaram a consumir os produtos da economia e, por seguinte, a demandar
perante o Poder Judiciário para solucionar seus novos problemas.
O processo tem que se adaptar a esse fenômeno de “nacionalização” do acesso ao Poder

Judiciário.
Essas causas de massa são conexas entre si? Esse é um questionamento muito atual.
O legislador de 1973 não previu essa situação, por isso muitos autores dizem que não há
conexão.
Em uma visão tradicional do tema da conexão, as causas repetitivas não são conexas
entre si porque não têm causa de pedir ou pedido iguais (Ex: quando João pede o reajuste de suas
contas do FGTS, vai fundamentar o pedido em suas contas. A causa de pedir será lesão às contas
de João e o pedido será o reajuste das contas de João).
Mas não se pode ignorar que essas causas são semelhantes de tal forma a ponto de se
conceder um tratamento uniforme. Assim, embora o modelo de conexão que existe no Código
para as causas repetitivas realmente não seja viável (não seria possível a reunião dos processos
em um único juízo prevento). Imagina o problema do juiz prevento para o julgamento de todas as
causas repetitivas.
Por isso, o legislador criou um modelo de conexão para as causas repetitivas diferente. O
legislador percebeu que essas causas justificam um julgamento único, mas deu a ele um toque
diferente.
Assim, pode-se dizer que as causas repetitivas são conexas, mas o regime de sua
conexão é próprio.
4.6.4.1. Regramento da conexão de causas repetitivas

Segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial:
a) Há conexão de causas repetitivas apenas nas instâncias extraordinárias (Resp ou RE).
b) Havendo vários recursos extraordinários repetitivos, o STF e o STJ escolherão
algumas causas que representem bem a controvérsia e determinarão a paralisação das
851
demais. Julgarão essas causas como modelos e o regramento dado a elas será
conferido a todas as demais causas.
Ex: Existem 500 recursos extraordinário repetitivos em andamento simultâneo. No procedimento
comum, todos deveriam ser reunidos para julgamento simultâneo em um único juízo prevento. No
caso das causas repetitivas, somente serão julgados os modelos, cuja decisão valerá para os demais
processos, que ficarão com tramitação suspensa até o julgamento dos processos modelos.
5. Outros casos de modificação de competência

Fredie aponta as seguintes regras de modificação de competência:
 Imóvel situado em mais de um Estado ou comarca (art. 107 CPC) – Trata-se de um
caso de extraterritorialidade, pois o juízo prevento tem sua jurisdição estendida além dos
limites do seu foro, para abranger a parcela do imóvel que está em outra comarca.
Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela
prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.
 Ações acessórias – Será competente para julgar a ação acessória o competente para a
ação principal (ainda que a ação acessória seja antecedente, o autor deverá propô-la no
juízo competente para a principal). Alguns autores chamam essa espécie de modificação
de competência de conexão por acessoriedade.
Art. 108. A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal.
 Ações incidentais375 – Será competente o juízo em que tramitar a ação principal.

Art. 109. O juiz da causa principal é também competente para a reconvenção, a ação declaratória
incidente, as ações de garantia e outras que respeitam ao terceiro interveniente.
Competência internacional: É decorrência da própria noção de soberania e do princípio de

efetividade, pelo qual o Estado deve se abster de julgar uma causa se a sentença não puder ser
reconhecida onde deve exclusivamente produzir seus efeitos. Logo, por se constituir verdadeira
limitação da jurisdição de um Estado em face dos outros, a competência internacional brasileira
diz quais as causas que deverão ser conhecidas e decididas por nossa justiça. Visa delimitar o
espaço em que deve haver jurisdição brasileira (trata dos limites da própria jurisdição brasileira).
A competência internacional será concorrente ou cumulativa, nos casos do art. 88, CPC, e
exclusiva, nos casos do art. 89, CPC. Atenção para o disposto no art. 90, CPC, segundo o qual a
ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência no Brasil, previsão esta que
se aplica, por óbvio, à competência internacional concorrente. Nesse caso, terá prevalência a
sentença que transitar em julgado em primeiro lugar, sabendo-se que a homologação da sentença
estrangeira implica seu trânsito em julgado no Brasil (STF, Pleno, SE 4.509/AO, Rel. Min.
Marco Aurélio). Todavia, entende-se que, proferida liminar no Brasil, esta prevalece sobre a
sentença estrangeira, pena de violação da soberania nacional (STF, Pleno, SEC 5.526/NO, Rel.
Min. Ellen Gracie). Funda-se nos seguintes princípios:
 Princípio da Efetividade – A jurisdição deve se limitar ao espaço em que o

Estado pode fazer cumprir soberanamente suas decisões, dando-lhes efetividade. Assim,
375 Exemplos: reconvenção, oposição, embargos de terceiro, incidente de falsidade, ação declaratória incidental, denunciação da lide etc.
852
o Estado deve abster-se de julgar se a sentença não tem como ser reconhecida onde deve
produzir seus efeitos.
LIMITES INTERNACIONAIS DA JURISDIÇÃO DOS ESTADOS NACIONAIS - PRETENDIDA
ORDEM MANDAMENTAL A SER DIRIGIDA A MISSÃO DIPLOMÁTICA ESTRANGEIRA –
INVIABILIDADE. HC 102041-MC/SP Informativo STF de 574 de 08/02/2010
1) Em nosso regime constitucional, a competência da União para ‘manter relações com estados
estrangeiros’ (art. 21, I), é, em regra, exercida pelo Presidente da República (CF, art. 84, VII),
‘auxiliado pelos Ministros de Estado’ (CF, art. 76). A intervenção dos outros Poderes só é exigida em
situações especiais e restritas. No que se refere ao Poder Judiciário, sua participação está prevista em
pedidos de extradição e de execução de sentenças e de cartas rogatórias estrangeiras. 2) Ao atribuir ao
STJ a competência para a ‘concessão de ‘exequatur’ às cartas rogatórias’ (art. 105, I, ‘i’), a
Constituição está se referindo, especificamente, ao juízo de delibação consistente em aprovar ou não o
pedido feito por autoridade judiciária estrangeira para cumprimento, em nosso país, de diligência
processual requisitada por decisão do juiz rogante. 3) O conceito de jurisdição encerra não só a idéia
de “potestas” mas supõe, também, a noção de “imperium”, a evidenciar que não há jurisdição onde o
Estado-Juiz não dispõe de capacidade para impor, em caráter compulsório, a observância de seus
comandos ou determinações. “Nulla jurisdictio sine imperio”. 4) Na realidade, falece poder, ao
Supremo Tribunal Federal, para impor, a qualquer Legação diplomática estrangeira em nosso País, o
cumprimento de determinações emanadas desta Corte, tendo em vista a relevantíssima circunstância
de que não estão elas sujeitas, em regra, ressalvadas situações específicas à jurisdição do Estado
brasileiro.
 Princípio da Plenitudo Jurisdicionis – O poder/dever de conceder a prestação

jurisdicional nos limites do território estatal é pleno e ilimitado.
 Princípio da Exclusividade – Os tribunais de cada país aplicarão sempre as
regras delimitadoras de jurisdição que integram a sua própria ordem jurídica, abstendo-se
de aplicar as normas dos demais Estados.
 Princípio da Unilateralidade – A norma delimitadora de jurisdição estatal não
tem o poder de conceder o poder de atribuir competência internacional a outro Estado,
sob pena de ofensa à soberania estrangeira.
 Princípio de Imunidade de jurisdição – A jurisdição deixa de ser exercida em
razão da qualidade do réu.
Teoria da imunidade relativa:
Divide os atos do Estado soberano em atos de gestão (ius gestionis – praticados pelos
Estado como particular) e atos de império (ius imperii – praticados pelo Estado enquanto
Poder soberano). Só os atos de império são protegidos pela imunidade de jurisdição
internacional.
 Princípio de denegação de justiça – ainda que inicialmente incompetente para

apreciar a demanda, o Estado deve julgá-la se constatar que nenhum outro Estado é
competente.
 Princípio da Autonomia da Vontade – reconhece a possibilidade de escolha da
jurisdição, em caso de concorrência, como foro de eleição (forum shopping). A teoria da
forum non conveniens foi criada para evitar abusos desse princípio.
OBS:
 Competência internacional concorrente ou cumulativa
Haverá competência internacional concorrente quando a mesma causa puder ser
apreciada tanto por Tribunal brasileiro quanto estrangeiro, o que ocorre nas hipóteses do art. 88
853
do CPC, segundo o qual:

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica
estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.
COMPETÊNCIA. DIVÓRCIO. REsp 978.655-MG. Informativo 424 STJ de 22/02/2010

A autoridade judiciária brasileira é competente para decretar o divórcio de cônjuges que residem no
exterior, mas cujo casamento foi realizado no Brasil (art. 88, III, do CPC ). Tal dispositivo legal
institui critério de competência concorrente para o processamento de feitos tanto no Brasil como em
tribunais estrangeiros.
No caso de competência concorrente, a sentença proferida no estrangeiro poderá produzir

efeitos no país se homologada pelo STJ. Os requisitos para a homologação da sentença
estrangeira estão na LICC:
Art. 15 da LICC. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os
seguintes requisitos:
b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em
que ,foi proferida;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Para dar ênfase à supremacia da jurisdição nacional em face da estrangeira, o art. 90 do

CPC define que a ação intentada perante Tribunal estrangeiro não induz litispendência no
Brasil.
Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a
autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas.
 Competência internacional exclusiva

Ela está prevista no art. 89 do CPC:
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja
estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.
Como nesses casos a competência brasileira é exclusiva, a sentença estrangeira não

poderá ser homologada nem produzirá qualquer efeito no território brasileiro.
OBS: A competência interna é fixada consoante três critérios: territorial, funcional e objetivo
(valor da causa, matéria e condição das partes). Para determinar a competência no caso concreto,
deve-se verificar: 1 – competência internacional; 2 – competência de jurisdição (a competência
da Justiça comum federal é expressa); 3 – competência de foro (CPC); 4 – competência de juízo
(LOJ e RI). A competência de jurisdição está delineada na CR: especial (eleitoral, trabalhista e
militar) e comum (federal e dos Estados). Convencionou-se chamar de jurisdição civil toda
aquela alheia à matéria penal que não tenha sido cometida às justiças especializadas. A
competência do foro divide-se em: comum ou geral (domicílio do réu) e especiais (pessoas,
coisas e fatos envolvidos no litígio). Ver CPC, arts. 94 a 100.
854
Homologação de sentença estrangeira: Trata-se de instrumento que permite que uma decisão
judicial de certo Estado seja executada em outro, estendendo seus efeitos ao território deste
último. A homologação atende a condições impostas pelo ordenamento do Estado que a
homologa, as quais, no Brasil, em razão da adoção do método da delibação, não permite incursão
no mérito da decisão, senão para se verificar afronta à ordem pública, à soberania nacional e aos
bons costumes.
A distinção entre competência internacional concorrente e exclusiva ganha importância porque a
partir dessa diferenciação será possível ou não homologar a sentença estrangeira, conforme verse
matéria indicada, respectivamente, no art. 88 ou 89 do CPC. É possível homologar acordo e até
testamento sobre imóvel situado no Brasil (art. 89, I). Nesse sentido: SEC 3532 (06/11).
Os requisitos para homologação constam do art. 15, LINDB, com o acréscimo da necessidade de
autenticação da sentença pela autoridade consular brasileira e de estar acompanhada de tradução
por tradutor oficial ou juramentado no Brasil (Res. 9/STJ). A súmula 420/STF exige
comprovação do trânsito em julgado da sentença, muito embora haja precedentes a dispensando
(STJ, SEC 651-FR, vide Info. 407). Veja o referido art. 15 da LINDB:
Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no
lugar em que foi proferida;
obs.dji.grau.5: Homologação - Sentença Proferida no Estrangeiro - Prova do Trânsito em
Julgado - Súmula nº 420 - STF

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
A Resolução 9/2005 da Presidência do STJ trata da homologação de sentenças estrangeiras e
concessão de exequatur a cartas rogatórias passivas (nas quais o Brasil é rogado). Em ambos os
procedimentos, adota-se o sistema de contenciosidade limitada ou delibação. Ver também: CR,
105, I, i, e 109, X; CPC 210 e 484. Com edição da Resolução STJ n. 9/2005, restou superada a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não admitia cartas rogatórias com caráter
executório. O art. 7º da referida Resolução prevê expressamente que ‘as cartas rogatórias podem
ter por objeto atos decisórios ou não decisórios’. (CR 374 – 11/06)”.
Cartas Rogatórias: É instrumento de cooperação jurídica internacional regulado pelo direito
interno dos Estados e/ou por tratados, que visa à realização de atos processuais no exterior. Pode
ser ativa, quando o Estado em questão seja o solicitante (arts. 202, 203 e 338, CPC) ou passiva,
quando seja rogado (art. 12, §2, LINDB).
OBS: Lastreia-se, outrossim, no princípio da reciprocidade, denominado pela doutrina de
"Teoria da Cortesia Internacional". (Carta Rogatória Nº 438 - BE (2005/0015196-0)).
Tratados e convenções para cumprimento de decisões estrangeiras no Brasil: Código de
Bustamante (Decreto 18.871/29), vide arts. 423 a 433; Convenção sobre o Reconhecimento e a
Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 1958 – Convenção de Nova Iorque, vide
Decreto 4.311/2002; Convenção Interamericana sobre a Eficácia Territorial de Sentenças e
Laudos Arbitrais Estrangeiros, de 1979 – Convenção de Montevidéu (Decreto 2.411/97);
Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional em matéria Civil,
855
Comercial, Trabalhista e Administrativa do Mercosul, de 1992 (Decreto 2.067/1996); e tratados

bilaterais, como os celebrados com Argentina, Espanha, Itália e Uruguai; Acordo de Buenos
Aires (MS, Bolívia e Chile – 2002, teor semelhante ao do Protocolo de Las Leñas): execução de
sentença estrangeira via carta rogatória; Convenção de alimentos de Nova Iorque (1956): PGR é
instituição intermediária e propõe ação de alimentos ou homologação (no STJ) ou execução (na
1ª instância) (art. VI); Convenção interamericana sobre obrigação alimentar (1989): art. 13
(delibação como incidente da execução em 1ª instância) conflita com 109, X, CRFB/1988;
Protocolo de Ouro Preto (MS - 1994): execução de cautelar estrangeira via carta rogatória. Art.
19 conflita com 109, X, da CR?; Acordo de Buenos Aires (MS, Bolívia e Chile – 2002, teor
semelhante ao do Protocolo de Las Leñas): execução de sentença estrangeira via carta rogatória.
Súmulas:
STF 420. Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.
STF 381.Não se homologa sentença de divórcio obtida por procuração, em país de que os
cônjuges não eram nacionais.
Informativos de Jurisprudência
STF. Indenização por acidente de trabalho e competência. Compete à justiça do trabalho
processar e julgar, nos termos do art. 114, VI, da CF, as causas referentes à indenização por dano
moral e material oriundas de acidente de trabalho. RE 6000091, Rel. Min. Dias Toffolli,
25.5.2011, Repercussão Geral. Pleno. Info 628.
STF. Defensor dativo e honorários advocatícios. Compete à justiça estadual processar e julgar
ações de cobrança de honorários advocatícios arbitrados em favor de defensor dativo. RE
607520, Rel. Min. Dias Toffolli, 25.5.2011. Repercussão Geral. Pleno. Info 628.
STJ. Competência. Arrecadação. Imóveis. Falência. Aluguéis. O destino dos aluguéis, frutos
civis dos imóveis arrecadados na falência, deve ser decidido no juízo universal, máxime quando
tramita perante o mesmo juízo ação revocatória proposta pela massa falida buscando anular os
atos de alienação desses bens, sob pena de serem proferidas decisões conflitantes, além de serem
beneficiados alguns credores da falida em detrimento dos demais. CC 112.697, Rel. Min. Raul
Araújo, j.22.6.2011. 2º S. Info 478.
STJ. Competência. Danos Morais. Prestador. Serviços. É competente a justiça do trabalho no
conflito de competência instaurado entre o juízo trabalhista e o juízo federal na ação
indenizatória por danos morais – decorrentes de injúria qualificada por preconceito racial –
proposta em desfavor da instituição financeira em que a ofendida trabalhava como prestadora de
serviços e da suposta ofensora (cliente do banco). Anote-se que, após esse fato, a ofendida foi
demitida. Não obstante haja duas relações subjacentes com naturezas jurídicas distintas (uma
firmada com a ofensora e a outra, com a instituição tomadora dos serviços), vislumbra-se
conexão imediata entre o dano suportado e a prestação do serviço. Embora os alegados prejuízos
não decorram de ato ilícito praticado por empregado da empresa pública, a ofendida, no
momento em que a injúria foi proferida, estava prestando serviços na agência bancária. O art.
114, VI, da CF, não restringe a competência do juízo do trabalho às demandas estabelecidas entre
empregado e empregador. Se o fato ocorreu em uma relação de trabalho, apenas a Justiça
especializada pode decidir se o tomador dos serviços responde pelos danos sofridos pelo
prestador terceirizado e se deve, inclusive, permanecer no polo passivo. Na petição inicial, a
autora conferiu à ação contornos típicos de questão trabalhista. CC 97.458, Rel. Min. Sidinei
856
Beneti, j. 22.6.2011. 2ª S. Info 478.

STJ. Competência. Repatriação. Menores. Convenção. Haia. A competência para a ação de
guarda, de direito de família, é da 2ª Seção, mas a competência para a ação de repatriação,
proposta pela União, em cumprimento d tratado internacional, é da 1ª Seção (RISTJ, art. 9º, §1º,
XII). AgRg no REsp 1.239.777, Rel. Min. Maria Gallotti, j. 5.10.2011. Corte Esp. Info 484.
STJ. Competência. Vara de Família. Julgamento. União estável. O art. 226, §3º da Constituição
Federal estabelece que a família se constitui também pelas uniões estáveis, por isso não cabe a
controvérsia sobre se a matéria relativa ao concubinato é de direito de família ou meramente
obrigacional. É competente o juízo de família para apreciar a demanda em que a autora pretende
o reconhecimento de união estável. O art. 9º da Lei 9.278/96 explicitou que toda “a matéria
relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família”, aplicando-se ao caso a
regra contida na parte final do art. 87 do CPC. REsp 1.006.476-PB, Rel. Min. Luis Salomão, j.
4.10.2011, 4ª T. Info 484.
STJ. SEC. Divórcio. Citação. Para que se homologue a sentença estrangeira de divorcio exarada
em preocesso que tramitou contra pessoa que residia no Brasil, faz-se necessária a citçaão de
forma regular, mediante carta rogatória, e não como se deu na hipótese, mediante edita e serviço
postal. SEC 3.383-US, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 18.8.2010. Info 443.
857
Ponto 19.a. Coisa julgada e preclusão.

Principais obras consultadas: Resumo do 27º CPR. Resumo do Grupo do 25º CPR; Resumo
26º CPR (repetiu o 25); Resumo 24º CPR, Fred Didier – Curso de Processo Civil – volume 1 e 2,
Ed. Juspodivm; Marinoni, Daniel Assumpção Neves – Código de Processo Civil para concursos,
2012, Ed. Juspodivm.
Legislação básica. Art. 5o, XXXVI, CRFB/1988. Art. 6o, §3o, Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro. Art. 267, V; 301, §3o; 467; 468; 469; 470; 471, I; 472; 474, todos do Código
de Processo Civil.
COISA JULGADA
1. Conceito
A coisa julgada é instituto jurídico que integra o conteúdo do direito fundamental à
segurança jurídica, assegurado em todo Estado Democrático de Direito. Não se trata de
instrumento de justiça, eis que não assegura a justiça das decisões. É, isso sim, garantia da
segurança, ao impor a definitividade da solução judicial acerca da situação jurídica que lhe foi
submetida.
A coisa julgada é a indiscutibilidade, dentro e fora do processo, da norma jurídica
individualizada contida na parte dispositiva de uma decisão judicial.
Art. 467 do CPC. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna
imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário.
I. Coisa julgada material X Coisa Julgada Formal

A doutrina clássica costumava distinguir coisa julgada material da formal (meramente
endoprocessual). Nos dias de hoje, essa distinção não se justifica mais.
 Coisa julgada formal – É a imutabilidade da decisão dentro do processo em que foi
proferida, seja pelo esgotamento das vias recursais, seja pelo decurso do prazo do recurso cabível
(preclusão máxima ou trânsito em julgado). Qualquer decisão tem aptidão para a coisa julgada
formal.
 Coisa julgada material – A coisa julgada material é a situação de estabilidade,
indiscutibilidade, definitividade que se atribui às decisões judiciais e somente a elas.
OBS: Segundo Fredie, coisa julgada mesmo é só a material (que opera dentro e fora do
processo), já que, para a maior parte da doutrina, coisa julgada formal é sinônimo de
preclusão (indiscutibilidade dentro do processo apenas).
Nova concepção sobre coisa julgada (Luiz Eduardo Mourão)

Para Luiz Eduardo Mourão, coisa julgada material é a coisa julgada das decisões de
mérito. Coisa julgada formal, por sua vez, seria a coisa julgada das decisões processuais
(portanto, terminativas, previstas no art. 268 do CPC – litispendência, perempção, coisa
julgada). Ambas as coisas julgadas seriam indiscutíveis para dentro e fora do processo.
858

obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia,
não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das
custas e dos honorários de advogado.
Essa arrumação, segundo Fredie, é muito interessante, pois soluciona os problemas

das sentenças processuais que impedem a re-propositura, explicando a natureza da coisa
julgada das decisões de reconhecimento de litispendência, perempção e coisa julgada.
Nesses casos, não haveria mera preclusão, já que projetam efeitos para fora do processo,
impedindo a rediscussão da questão em qualquer outro processo.
A preclusão, por sua vez, seria a indiscutibilidade adstrita ao processo. Aquilo que a
doutrina clássica chama de coisa julgada formal, complementa Mourão, consiste em
preclusão.
Essa concepção é minoritária.
II. Natureza jurídica da coisa julgada

A doutrina discute a natureza jurídica do instituto da coisa julgada. Há as seguintes
correntes:
 1ª – Coisa julgada como um efeito da decisão (doutrina alemã);
 2ª – Coisa julgada como uma qualidade dos efeitos da decisão (Liebman, Moacyr Amaral,
Cândido Dinamarco, Ada Pellegrini, Teresa Wambier etc.). É a majoritária.
 3ª – Coisa julgada como uma situação jurídica do conteúdo da decisão (Fredie e Barbosa
Moreira).
2. Pressupostos da coisa julgada

Para que haja coisa julgada, é preciso que concorram 4 pressupostos cumulativos:
Decisão jurisdicional;
Decisão de mérito;
Decisão definitiva (cognição exauriente);
Preclusão (coisa julgada formal).
Justamente porque não pode haver coisa julgada se a decisão se funda em cognição
sumária, as liminares não se tornam indiscutíveis pela coisa julgada.
Se a decisão preencher esses pressupostos, fará coisa julgada, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão.
3. Efeitos da coisa julgada (muita atenção)

São 3 os efeitos da coisa julgada:
859
a) Efeito negativo (ou impeditivo) da coisa julgada A coisa julgada impede que a
questão principal seja resolvida novamente como questão principal em outro processo. Nenhum
juiz poderá decidir de novo aquilo que já foi decidido.
b) Efeito positivo Determina que a questão principal já definitivamente decidida e
transitada em julgado, uma vez retornando ao Judiciário como questão incidental (como
fundamento de outra questão), não possa ser decidida de modo distinto daquele como o foi no
processo anterior, em que foi questão principal.
Veja: o efeito negativo é aquele que impede que a demanda se renove; o segundo é aquele
que impõe que o juiz observe a coisa julgada, quando a questão já decidia for levada
como fundamento de um pedido.
c) Eficácia preclusiva (efeito preclusivo) da coisa julgada A coisa julgada faz com que
todas as alegações de defesa que poderiam ter sido suscitadas, mas não foram, sejam
consideradas suscitadas e rejeitadas. Preclui a possibilidade de rediscussão de todos os
fundamentos.
Para a corrente majoritária, a eficácia preclusiva só atinge argumentos e provas que
sirvam para embasar a causa petendi deduzida pelo autor. Não atinge todas as causas de
pedir que pudessem ter servido para fundamentar a pretensão formulada em juízo.
O QUE ERA DEDUZÍVEL, MAS NÃO FOI DEDUZIDO, reputa-se deduzido e
repelido. Cf. art. 474, CPC:
Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão
deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia
opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
CESPE: explique a regra do deduzível não deduzido.
4. Coisa julgada e relações jurídicas continuativas

Relação jurídica continuativa é aquela que se prolonga/perdura no tempo. É uma
relação permanente, que se renova periodicamente, como é o caso das relações de família, de
alimentos, tributárias, previdenciárias, locatícias etc.
Quando o juiz julga esse tipo de relação jurídica, cria regra que ainda durará bastante.
Como a relação se renova no tempo, é possível que a situação fática mude no futuro. Por conta
disso, houve quem dissesse que não haveria coisa julgada em sentença de alimentos, o que é um
erro crasso.
Sentença que diz respeito a qualquer relação continuativa faz coisa julgada. O que
acontece é que, se houver mudança de circunstância fática, uma nova decisão se impõe. Jamais
haverá uma nova decisão sobre a mesma situação.
Atente: fato que é posterior à coisa julgada não fica acobertado pela eficácia
preclusiva. Esta diz respeito ao que se poderia ter alegado. Se o fato é posterior à coisa julgada,
obviamente não poderia ter sido alegado.
Para alguns, haveria, no caso, coisa julgada rebus sic stantibus.
5. Regime jurídico de formação da coisa julgada

860
Existem 3 modalidades de regime jurídico de formação da coisa julgada:
Coisa julgada pro et contra : É a regra geral. A coisa julgada ocorrerá qualquer que seja o
resultado da causa. Se a demanda for procedente ou improcedente, haverá coisa julgada.
Coisa julgada secundum eventum litis => Nestes casos, o legislador escolhe um resultado da
casa (procedência/improcedência) e diz que, só em relação a ele, haverá coisa julgada. Ex.: coisa
julgada penal. A sentença condenatória penal pode ser vista a qualquer tempo; só a absolutória é
que realmente faz coisa julgada. Segundo ELPÍDIO DONIZZETI e HUMBERTO THEODORO JR.,
este regime aparece nas ações coletivas envolvendo direitos difusos ou coletivos stricto sensu.
“Se a ação coletiva é rejeitada, seja por insuficiência de prova ou não, os particulares não serão
alcançados pela coisa julgada que se manifestará apenas entre os legitimados para a ação
coletiva; poderão os particulares exercitar suas ações individuais para buscar ressarcimento para
os danos pessoalmente suportados (Lei 8.078, art. 102, §3º)” (Humberto Theodoro).
Coisa julgada secundum eventum probationis => Cuida-se de regime que cresce a cada dia. De
acordo com ele, não há coisa julgada nos casos de improcedência por falta de provas. O
legislador entendeu por bem só reconhecer a coisa julgada se o juiz exauriu as provas.
Esse é o regime da coisa julgada:
 Na ação popular;
 Na ação coletiva (verse ela sobre direito difuso ou coletivo em sentido estrito. Versando
sobre direito individual homogêneo, não se aplica esse regime.);
 No Mandado de Segurança (individual ou coletivo).
Existem doutrinadores que entendem que a coisa julgada, na investigação de paternidade,
seria secundum eventum probationis (Cristiano Chaves de Farias). Cuida-se de pensamento
doutrinário, já que a lei não trata do tema. Para esses autores, só haveria coisa julgada se
houvesse exame de DNA. Há alguma repercussão na jurisprudência, mas nada do ponto de vista
do direito positivo.
6. Limites da coisa julgada

6.1. Limites subjetivos da coisa julgada
É interessante trazer o seguinte quadro, apresentado por Elpídio Donizzeti:
Limite subjetivo Regime
Secundum eventum probationis (plano coletivo)
Direitos difusos Eficácia erga omnes
Secundum eventum litis (plano individual)
Direitos Secundum eventum probationis (plano coletivo)
coletivos stricto Eficácia ultra partes
sensu Secundum eventum litis (plano individual)
Improcedência (qualquer motivo): se o titular

Direitos
interveio no processo coletivo, se sujeitará aos
individuais Eficácia erga omnes
efeitos da coisa julgada; se não interveio, não
homogêneos
será atingido.
861
Sempre que se estudam os limites subjetivos da coisa julgada, o que se quer saber é quem
se submete à coisa julgada. Há 3 opções para isso:
a) Inter partes É a regra: a coisa julgada vincula apenas que foi parte no processo (não
prejudica nem beneficia terceiros). Na maioria das vezes, a coisa julgada é inter partes e pro et
contra.
b) Ultra partes É aquela que atinge terceiros. Obviamente, ela é excepcional, ocorrendo,
v.g., nas seguintes situações:
 Coisa julgada que atinge o adquirente de coisa litigiosa (legitimação extraordinária
superveniente);
 Coisa julgada que atinge o substituído quando o processo é conduzido por um
substituto processual;
 Hipótese polêmica: casos de legitimação concorrente;
 Ações coletivas que versem sobre direito coletivo em sentido estrito.
a) Erga omnes É aquela que vincula todas as pessoas. Ex.:

 Controle concentrado de constitucionalidade;
 Ação de usucapião de imóveis;
 Ações coletivas que versem sobre direitos difusos ou individuais homogêneos.
Obs: Há quem entenda que a distinção entre coisa julgada ultra partes e erga omnes seria
inútil, pois nunca a decisão atinge verdadeiramente a todos.
6.2. Limites objetivos da coisa julgada

A coisa julgada recai sobre o dispositivo, ou seja, as questões decididas como questões
principais. Nenhuma questão discutida na fundamentação faz coisa julgada.
7. Controle/revisão da coisa julgada

A coisa julgada, no Brasil, não é absoluta/inatacável/indestrutível. A coisa julgada pode
ser revista, controlada, em algumas hipóteses, através de instrumentos de controle. Os 4
principais instrumentos são:
I. AÇÃO RESCISÓRIA (art. 485)

A ação rescisória é um instrumento de revisão da coisa julgada que possui um prazo de 2
anos para ser ajuizada. Além disso, é utilizada por questões formais e substanciais. Ou seja: a
ação rescisória se fundamenta tanto em problemas de validade, como em problemas de justiça,
de acerto da decisão.
 2 anos
 Questões: formais + substanciais
862
II. QUERELA NULLITATIS (arts. 475-L, I e 741, I)

Caracteriza-se por ser uma ação sem prazo, voltando-se à impugnação de decisões por
questões formais. A querela nullitatis é uma ação de nulidade.
 Sem prazo;
 Questões formais
III. CORREÇÃO DE ERROS MATERIAIS (art. 463)

Já vimos que os erros materiais podem ser revistos a qualquer tempo.
IV. SENTENÇAS FUNDADAS EM LEI, ATO NORMATIVO OU INTERPRETAÇÃO

TIDOS PELO STF COMO INCONSTITUCIONAIS (bastante cobrado em concursos)
Quando a sentença se funda em lei, ato normativo ou interpretações tidos pelo STF como
inconstitucionais, há uma outro instrumento de revisão, sem nome específico, previsto no art.
475-L, §1º e art. 741, parágrafo único do CPC:
§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
 Sem prazo;
 Questões substanciais.
Obs: Existe teoria que sustenta que, além dos instrumentos típicos de revisão da coisa
julgada (previstos acima) esta poderia ser revista por meios atípicos. Ex.: coisa julgada
manifestamente injusta/desproporcional/inconstitucional. Para alguns autores, coisa julgada
injusta não teria prazo. Grandes líderes desse movimento: Cândido Rangel Dinamarco,
Humberto Theodoro Jr. e o Min. José Delgado. Fredie discorda (e aparentemente, o tema, que era
uma “febre” na PUC/SP, perdeu a força).
PRECLUSÃO
Esse princípio não tem previsão constitucional e a doutrina não costuma fazer uma
relação dele com a Constituição.
Essa é a terminologia dada pela doutrina brasileira. Na Itália, preclusão é sinônimo de
decadência. Aqui não.
Preclusão é o nome que se dá à perda de um poder jurídico processual, da mesma forma
como decadência é a perda de um direito potestativo.
Tanto existe preclusão para as partes como para o juiz.
863
DICA: A preclusão para o juiz é chamada de preclusão para o juiz, no

máximo, preclusão judicial. É importante que não se confunda a preclusão
judicial com a preclusão pro iudicato.
Preclusão pro iudicato é considerar julgado/decido algo que não o foi
efetivamente. Significa “como se tivesse sido decidido”. Isso é algo raro.
Ex: o regimento interno do STF entende que se os desembargadores não se
manifestarem no prazo de 20 dias sobre a decisão do relator acerca da
existência ou não da repercussão geral nos recursos extraordinário, será
como se houvessem entendido de que há repercussão geral.
Funções da preclusão: segurança jurídica e evitar retrocesso

A preclusão existe para garantia da ordem, segurança, estabilidade das relações,
celeridade do processo (com a duração razoável do processo – para evitar que o processo vá e
volte, retroceda), bem como para preservar a boa-fé e a lealdade.
Os atos que, malgrado preclusos, forem praticados, serão inválidos.
7.1. Espécies de Preclusão

A doutrina costuma classificar a preclusão de acordo com o seu fato gerador (que tem por
conseqüência a perda do direito processual).
Pela classificação tradicional (Chiovenda), a preclusão decorrerá da prática de um ato
lícito, não conformando sanção, portanto376.
A preclusão por ato lícito poderá ser:
a. PRECLUSÃO TEMPORAL É a perda do direito processual em razão de seu não
exercício no prazo definido em lei. Ela decorre de um ato lícito (deixar de recorrer). Ex: quando
se perde o prazo para recorrer.
Art. 183. Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração
judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que
o não realizou por justa causa.
Nossa doutrina tem dificuldade de visualizar preclusão temporal em relação ao juiz, pois
os prazos dos juízes são, em regra, impróprios e não-preclusivos.
Importante: Preclusão Temporal X Prescrição X Decadência
Preclusão Temporal Decadência Prescrição
376 A maior parte da doutrina, baseada no entendimento do Chiovenda, diz que enquanto a sanção é a conseqüência jurídica do
descumprimento de uma norma jurídica, de um ilícito, a preclusão decorre do não atendimento de um ônus, que é uma situação jurídica
consistente em um encargo de direito. A parte detentora de ônus deverá praticar ato processual em seu próprio benefício, no prazo legal, e de
forma correta: se não o fizer, possivelmente esse comportamento poderá acarretar conseqüências danosas para ela. Fredie é contra esse
entendimento no sentido em que propaga que é possível haver preclusão com natureza de sanção, em razão da prática de ato ilícito.
864
1) Há perda de um direito. 1) Há perda de um direito. 1) Há perda da eficácia (poder

de efetivá-lo) de um direito,
2) O direito perdido é 2) O direito perdido é material.
mas não dele.
processual. 3) É exemplo de caducidade
3) É exemplo de caducidade (perda de uma situação jurídica 2) O direito cuja eficácia é
perdida é material.
(perda de uma situação jurídica por inércia).
por inércia). 4) Ocorre 3) Não é exemplo de
caducidade.
4) Ocorre dentro do processo. extraprocessualmente,
5) Tem finalidade processual: malgrado seja reconhecida no 4) Ocorre
processo. extraprocessualmente,
visa o impulso do processo.
malgrado seja reconhecida no
5) Tem finalidade
processo.
extraprocessual: visa garantir a
paz e a segurança. 5) Tem finalidade
extraprocessual: visa garantir a
paz e a segurança.
b. PRECLUSÃO LÓGICA Perde-se um poder processual em razão da prática de um ato

anterior que é com ele377incompatível. É a aplicação da proibição do venire contra factum
proprium. Ex: preclusão do direito de produzir prova de direito confessado; preclusão do direito
de recorrer por aceitação da decisão. Da mesma forma, a parte que der causa ao defeito
processual não poderá pedir sua invalidação.
Art. 503. A parte que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a
decisão, não poderá recorrer.
Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva
alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.
Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade,
a decretação desta não pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.
QUESTÃO: Associe o princípio da boa-fé e a preclusão.

A resposta estará na preclusão lógica, que conforma uma manifestação do
princípio da boa-fé.
A preclusão lógica em relação ao magistrado é de fácil exemplificação: preclusão do

direito de julgar a causa improcedente por falta de provas em julgamento antecipado da lide.
c. PRECLUSÃO CONSUMATIVA Perde-se um direito processual pelo exercício dele.
Ex: quando a pessoa contesta, perde o direito de contestar.
Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões
materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.
Nos três casos acima delineados, a preclusão decorre de atos lícitos da partes. Assim, no
caso da preclusão temporal, temos que não recorrer é ato lícito. Da mesma forma, aceitar a
377 O “ele” é o poder que se perdeu.
865
decisão, que gera a preclusão do direito de recorrer, é um ato lícito.

Assim, Chiovenda considerava que a consumação ocorreria apenas com a prática válida
do ato. Ela não conseguia identificar caso de perda de poder processual decorrente de ato ilícito.
Fredie, contudo, entende que há ilícitos processuais que podem levar à preclusão.
Por isso, convém acrescentar a esse rol clássico uma letra “d”, com a espécie de preclusão
em razão da prática de ato ilícito.
d. PRECLUSÃO SANÇÃO/PUNIÇÃO É a preclusão com a função de punição pela

prática de ato ilícito. Ex: existe um ilícito processual que se chama “atentado” (um terrorismo
processual), quando se dificulta a realização da justiça (apagar a demarcação de uma terra, por
exemplo). Conseqüência: o sujeito que pratica atentado perde o direito de falar nos autos até
corrigir os danos causados. Isso é uma preclusão por ato ilícito.
Art. 881 do CPC. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o
restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a
proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.
Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada
as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.
7.2. Preclusão e as questões de ordem pública

As questões que o juiz pode conhecer de ofício devem ser analisadas em dois níveis:
 1ª dimensão: NÃO há preclusão para o exame das questões de ordem pública
enquanto pendente o processo. As questões de ordem pública podem ser examinadas enquanto
durar o processo. Se o processo já houver acabado, as questões de ordem pública não podem
mais ser suscitadas, cabendo ação rescisória:
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido e regular do processo;
coisa julgada;
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição,
enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos
ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em
que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
QUESTÃO: A qualquer tempo, enquanto o processo estiver pendente, é em

qualquer instância ou nas instâncias extraordinárias?
 2ª dimensão: Há preclusão para o reexame das questões de ordem pública?

a. Entendimento majoritário: A preclusão NÃO existe nem para o exame nem para o
reexame. Essa doutrina não tem fundamento legal algum. Fredie é contra por
considerá-lo absurdo.
866
b. Entendimento minoritário: HÁ preclusão para o reexame. Essa corrente é

minoritária, apoiada por Fredie, Barbosa Moreira, Frederico Marques, Calmon de
Passos. Eles entendem que não cabe rediscussão sobre algo que já foi suscitado e
decidido.
867
Ponto 19.b. Procedimento das ações coletivas. Competência para

ações coletivas. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas.
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 24º, 25º, 26º e 27º CPR; Fredie Didier –
Curso de Processo Civil – volume 1, 2, e 4. Ed. Juspodivm; Marinoni, Daniel Assumpção Neves
– Código de Processo Civil para concursos, 2012, Juspodivm.
Legislação básica. Art. 5o, XXXVI, da CRFB/1988. Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular). Lei
7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública). Título III, Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do
Consumidor). Art. 6o, §3o, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Art. 267, V; 301,
§3o; 467; 468; 469; 470; 471, I; 472; 474, todos do Código de Processo Civil.
1. Noções gerais.
A tutela coletiva é reflexo da situação social contemporânea e vem sendo sistematizada e
bastante utilizada, nos dias atuais, em razão da sociedade de massa hoje existente. Com base nas
transformações pelas quais vinha passando o direito processual civil desde o início da década de
80, com a edição da Lei da Ação Civil Pública e as inúmeras discussões sobre um processo civil
coletivo, o processo individualista passou a ser insuficiente para atender às solicitações das
sociedades contemporâneas e incorporaram-se ao catálogo de bens protegidos pelo legislador
uma nova pauta de bens.
Após, surgiu o Código de Defesa do Consumidor. Cumpre ressaltar que as disposições
constantes acerca da tutela coletiva do CDC não se aplicam exclusivamente à proteção dos
interesses o consumidor, tendo em vista a necessidade da sua conjunta interpretação com a
LACP, por força dos artigos 90 daquele e 21 desta. “A interação dos sistemas foi que deu origem
à última parte do CDC, que possui normas que regulam esse microssistema destinado à tutela de
todos os direitos e interesses ‘coletivos’, dando origem à chamada ‘jurisdição civil coletiva’.”
(Soraya Gasparetto Lunardi. A tutela específica no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2002, p. 162). Assim, a análise do processo coletivo no Direito brasileiro
deve observar a existência do sistema integrado de tutela de direitos ou interesses
transindividuais (microssistema de tutela coletiva), formado pela interação entre a CF/88, a Lei
7.347/85 (LACP), a Lei 8.078/90 (CDC) e as demais leis que tratam da tutela de direitos ou
interesses coletivos lato sensu.
Há evidente preocupação do legislador com a “instrumentalidade e maior efetividade do
processo, e também pela sua adequação à nova realidade socioeconômica que estamos vivendo,
marcada profundamente pela economia de massa.” (Kazuo Watanabe. Disposições Gerais. In:
Ada Pellegrini Grinover et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2007, p. 790). Ou seja, “a antiga concepção da iniciativa processual
monopolizada nas mãos do titular do ‘direito subjetivo’ revela sua impotência e sua
inadequação frente a interesses que são, ao mesmo tempo, de todos e de ninguém.” (Ada
Pellegrini Grinover. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. Revista de Processo. São Paulo.
n. 14-15, p. 25-44, abr./set. 1979). Por fim, cumpre ressaltar a existência de um projeto de lei
para uma sistematização das regras e princípios espalhados pela legislação acerca das ações
coletivas (denominado: “Código Brasileiro de Processos Coletivos”). Tal projeto encontra-se em
tramitação desde janeiro de 2007.
2. Legitimidade.
Em se tratando de ação coletiva, a legitimidade para se exigir um direito em juízo sempre foi
868
muito restrita, haja vista que “alguns bens ou direitos de interesse de toda uma comunidade não
podiam ser defendidos em juízo porque não havia uma pessoa legitimada para tanto, na medida
em que não havia uma determinada pessoa prejudicada.” (Pedro da Silva Dinamarco. Ação
Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 10).
Nesses casos, de suma importância é a legitimidade ad causam, compreendida como a
“coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa, tal como resulta da postulação
formulada perante o órgão judicial, e a situação legitimante prevista na lei para a posição
processual que essa mesma pessoa se atribui, ou que ela mesma pretende assumir.” (José Carlos
Barbosa Moreira. Apontamentos para um Estudo Sistemático da Legitimação Extraordinária.
Revista dos Tribunais. São Paulo. v. 404, p. 9-18, jun.1969, p.9).
A mera transferência das regras relativas à legitimidade ordinária, da ação individual, à ação
coletiva, não é suficiente, uma vez que não é possível especificar o “titular”, ou seja, o “dono” do
interesse que se quer alcançar, “dada à indivisibilidade de sua ‘participação’ ou ‘fracionamento’
(a chamada ‘indivisibilidade do objeto’) e, de outro lado, a impossibilidade de sua atribuição a
certos ‘titulares’ (a chamada ‘indeterminação dos sujeitos’).” (Rodolfo de Camargo Mancuso.
Ação Civil Pública., p. 131).
Assim, no tocante à legitimação extraordinária nas ações coletivas, tem-se a hipótese de “não
levar em conta a titularidade do direito material para atribuir a titularidade da defesa em juízo”
(Hugo Nigro Mazzilli, p. 60), bem como deve ser afastada “a eventualidade de atribuir-se a
legitimação, em conjunto, à totalidade dos cotitulares, isto é, de situar o caso na área do
litisconsórcio ativo necessário.” (José Carlos Barbosa Moreira. Tutela Jurisdicional dos
Interesses Coletivos ou Difusos, p. 59. Grifos no original).
Existe uma discussão acerca da natureza jurídica da legitimação dos legitimados na ação
coletiva, sendo majoritário que a legitimidade ativa é extraordinária, autônoma, concorrente
e disjuntiva. (Defendem a legitimação extraordinária: José Luiz Ragazzi; Raquela Schlommer
Honesko; Hugo Nigro Mazzilli. Por outro lado, defendem a legitimação autônoma e ordinária:
Nelson Nery Júnior; Rosa Maria de Andrade Nery; Soraya Gasparetto Lunardi); Questão de
concurso - a relevância social do bem jurídico tutelando ou da própria tutela coletiva justifica a
legitimação do MP para a propositura de ação coletiva em defesa de interesses privados
disponíveis. Nesse sentido - STJ - (REsp 1283206/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012) O particular
(vítima) não tem legitimidade para instaurar ação coletiva.
O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei. IMPORTANTE - o
MP atuará como parte ou como custos legis, mas no caso de fiscal da lei somente nas ações
coletivas. Não é obrigatória a participação do MP nas ações individuais de consumo.
3. Procedimento
O processo segue o rito ordinário, possibilitando a aplicação subsidiaria do CPC (LACP, art.
19), com a peculiaridade de admitir concessão de liminar suspensiva (art. 12 da Lei 7437/85),
após a oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de Direito Publico, no prazo de 72h (art.
2.º Lei 8437/92).
Da concessão da liminar, cabe agravo de instrumento (art. 12 da LACP) e pedido de suspensão
ao Presidente do Tribunal competente para a apreciação do recurso, decisão da qual caberá
agravo interno (art. 12, par. 1.º LACP). Poderá o Presidente ouvir o autor e o MP, no prazo de
72h (art. 4.º, par. 2.º, da lei 8437/92) É possível o ajuizamento de medida cautelar preparatória,
com o fim de evitar o dano.
869
Aplicam-se à ação civil pública as mesmas disposições relativas à suspensão de liminares,

instituídas pela MP 2180-35, que incluiu os pars. 3.º a 9.º ao art. 4.º da Lei 8437/92. Disposições
estas declaradas constitucionais na ADIn 2251-DF. Quanto à tutela antecipada, ela terá o mesmo
tratamento que as liminares, podendo ser suspensa pelo Presidente, conforme art. 1.º da Lei n.º
9494/99 (entendimento de Hely e de uma das turmas do STJ). De acordo com a Lei 8.437 poderá
haver a suspensão dos efeitos da sentença até seu trânsito em julgado, assim como da liminar
concedida. O juiz poderá conceder efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à
parte.
Diferentemente dos demais co-legitimidados, o MP não pode desistir da ação civil pública,
podendo, no entanto, manifestar-se pela improcedência ao final, se assim se convencer.
Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam
ensejar a propositura de ação civil pública, remeterão peças ao MP para as providências cabíveis.
Segundo jurisprudência, vencido o Ministério Público, não caberia condenação em honorários,
tendo em vista que o parquet age em nome da coletividade, embora alguns defendam o
cabimento desse ônus ao Estado, com fundamento em sua responsabilidade objetiva;
- STJ - Nos casos em que a ação civil pública proposta pelo Ministério Público for julgada
improcedente, somente haverá condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas
judiciais quando comprovada a má-fé do Parquet, nos termos do art. 18 da Lei n. 7.347/85. (EDcl
no REsp 1171680/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 07/08/2012)
4. Prestação da tutela na forma específica e antecipada.

Uma grande inovação do CDC foi a determinação de que, nas obrigações específicas, o devedor
será compelido a cumpri-la na forma pela qual se compromissou. “Mais uma vez, o caráter
precursor das disposições do Código e sua preocupação fundamental com a efetividade do
processo, consagrando instrumento de ação específica, que só seria introduzido no Código de
Processo Civil a partir da reforma de 1994, com a introdução do artigo 461 que, a rigor,
reproduz o texto da lei consumerista.” (Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin; Cláudia
Lima Marques; Bruno Miragem, p. 1021).
A tutela específica pode ser compreendida como “a prestação de tutela jurisdicional na exata
medida daquilo que obteria o titular de um direito, se este não fosse lesado ou ameaçado de
lesão.” (Olavo de Oliveira Neto. Breve Notícia sobre a Evolução e Estrutura da Tutela
Específica. São Paulo: Edite, 2005, p.79). Ademais, “o legislador deixa claro que, na obtenção
da tutela específica, da obrigação de fazer e não fazer, o que importa mais do que a conduta do
devedor é o resultado prático protegido pelo direito. E para a obtenção dele, o juiz deverá
determinar todas as providências e medidas legais e adequadas ao seu alcance.” (Kazuo
Watanabe. O Código de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto, p.
750).
A tutela específica pode ser adiantada por força do previsto no art. 84, §3o, CDC desde que seja
relevante o fundamento da demanda e exista justificado receio de ineficácia do provimento final.
Na tutela específica é suficiente a mera probabilidade, ou seja, a relevância do fundamento da
demanda para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer e não fazer. Por sua vez,
para a concessão de antecipação de tutela, a lei exige prova inequívoca, o convencimento do juiz
acerca da verossimilhança da alegação, o periculum in mora ou o abuso do direito de defesa do
réu (art. 273, I e II, CPC). Desse modo, leva-se em consideração o surgimento de novos direitos,
que exigem a prestação de uma tutela mais efetiva, visto que garantir a tutela apenas após a
870
ocorrência do dano não era mais o bastante.

Admite-se a utilização de ações cautelares e o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela
(LACP, arts. 4º e 12). O legitimado ativo pode requisitar às autoridades competentes certidões e
informações necessárias, a serem fornecidas em 15 dias e o Ministério Público pode instaurar
inquérito civil para colheita de provas (LACP, art. 8º).
5. Gratuidade com relação às despesas processuais.

As ações coletivas não dependerão de qualquer espécie de adiantamento de despesas processuais.
“Trata-se, na verdade, de um verdadeiro estímulo à propositura de ações coletivas.”(Rizzato
Nunes, p. 781).
O autor da ação coletiva não precisará adiantar custas ou emolumentos, assim como também
nem mesmo os honorários periciais. Até mesmo os ônus sucumbenciais são expressamente
dispensados, qualquer que seja o legitimado propositor da ação, só havendo incidência no caso
de comprovada litigância de má-fé.
- STJ – CORTE ESPECIAL – 2007 – SÚMULA 345 - São devidos honorários advocatícios pela
Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que
não embargadas.
- ATENÇÃO – pelo que pesquisei o STF não concorda com a súmula do STJ – STF - São
indevidos honorários advocatícios quando a execução não tiver sido embargada. Exceção quanto
às obrigações de pequeno valor. (RE 508136 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
Segunda Turma, julgado em 25/09/2012)
6. Competência.
O CDC estipulou que a ação deverá ser proposta, excepcionada a competência da Justiça
Federal, no foro do lugar do dano, quando de âmbito local, ou no foro da Capital do Estado ou
do Distrito Federal, quando danos de âmbito nacional ou regional. No mais, determinou a
aplicação das regras gerais do CPC aos casos de competência concorrente (art. 93, CDC).
Esta opção teve por objetivo “facilitar o ajuizamento da ação e a coleta de prova, bem como
assegurar que a instrução e o julgamento sejam realizados pelo juízo que maior contato tenha
tido ou possa vir a ter com o dano efetivo ou potencial aos interesses transindividuais.” (Hugo
Nigro Mazzilli, p. 237-238).
“Não padece dúvida de que, no caso, trata-se de competência absoluta, com as consequências
dai decorrentes: não se prorroga, não depende de exceção para ser conhecida, pode ser
declarada de oficio em qualquer tempo ou grau de jurisdição, é fator de nulidade absoluta,
manejável em ação rescisória (CPC, art. 485, II).” (Rodolfo de Camargo Mancuso. Ação Civil
Pública, p. 83).
Para alguns, quando se trata de ação cível pública que visa a defesa de interesses individuais
homogêneos, “por ter a lei instituído critério territorial (foro do local do dano ou domicílio do
autor), mas sem ter imposto para a hipótese competência absoluta, então a competência aí é
territorial, em sentido estrito, e, portanto, relativa.” (Hugo Nigro Mazzilli, p. 253). Porém, esse
entendimento não prevalece, destacando-se a posição de Ada Pellegrini Grinover, para quem tal
norma do Código Consumerista se aplica a todas as espécies de direitos transindividuais, porque
se assim não fosse interpretada a lei, a tutela dos interesses difusos e coletivos estaria
impossibilitada de ser exercida em âmbito regional ou nacional. Deve haver uma interpretação
871
conjunta e sistemática do art. 2o da LACP e do inciso I do art. 93 do CDC.

Não se aplica a regra do art. 109, §3º, da CR/88, ou seja, não há autorização para a Justiça
Estadual processar e julgar causas da Justiça Federal. Anote-se que, com o cancelamento da
Súmula 183 do STJ, deve ser proposta na Justiça Federal a ação civil pública referente a dano
situado em comarca que não seja sede de Vara Federal, quando envolver a União, autarquia
federal ou empresa pública federal. No tocante às ações de improbidade administrativa, a Lei
10.628/02 foi declarada inconstitucional quanto à modificação do art. 84 do CPP. Por fim, há
competência do STF para julgar ações coletivas que envolvam conflitos entre Estados ou entre
esses e a União (art. 102, I, f, da CR/88).
7. Conexão
Afirma Hely Lopes que a competência para ação civil pública é de natureza funcional, absoluta e
improrrogável, não se admitindo a reunião de ações propostas em Estados diferentes, mesmo que
sejam conexas (cita inclusive decisão do STJ); Fred Didier também entende que a competência é
absoluta e não é possível a conexão (p. 168, V. 4). Leitura obrigatória – STJ (AgRg nos EDcl no
CC 113.788/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
14/11/2012, DJe 23/11/2012)
Entretanto, em palestra proferida, a Profª Ada Pelegrini afirmou ser possível a ocorrência de
litispendência, conexão e continência entre ações civis públicas, ou entre ação civil pública e
ação popular (tendo em vista a possibilidade de terem idêntico objeto), e mesmo entre estas e
mandado de segurança coletivo (mesmo ajuizadas em diferentes Estados, como p. ex. no caso
das ações referentes à Privatização da Cia. Vale do Rio Doce). Segundo ela, deve-se observar,
quanto à identidade de partes, a figura do substituído e não do substituto processual, aplicando-se
as regras da prevenção para solução do problema. Há precedente no STJ nesse sentido - CC
22693/DF, Rel. Min. José Delgado).
8. Publicidade da ação coletiva.

Proposta a ação coletiva, deverá ser publicado edital no órgão oficial, para que eventuais
interessados possam intervir no processo na condição de litisconsortes, além da possibilidade de
divulgação da mesma pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do
consumidor (art. 94, CDC). Está dispensada a publicação em jornal local, por ser dispendiosa.
Ressalte-se que o mencionado litisconsórcio, apesar de facultativo, é unitário, haja vista que
a decisão atingirá a todos de modo uniforme, pois simplesmente fixará o dever do fornecedor em
indenizar (art. 95). Trata-se, portanto, de medida acautelatória do legislador.
9. Sentença de procedência com conteúdo genérico.

A sentença de procedência do pedido será sempre genérica, simplesmente fixando a
responsabilidade do réu pelos danos caudados. Será, assim, uma sentença ilíquida, não devendo
se aprofundar sobre o que efetivamente cada vítima do dano perdeu. Antes das respectivas
liquidações e execuções individuais, “o bem jurídico objeto de tutela ainda é tratado de forma
indivisível, aplicando-se a toda a coletividade, de maneira uniforme, a sentença de procedência
ou improcedência.” (Ada Pellegrini Grinover. Das Ações Coletivas Para a Defesa de Interesses
Individuais Homogêneos, p. 903).
872
10. Execução.
O CDC estabeleceu a possibilidade da execução da sentença em ação coletiva vir a ser executada
tanto na forma coletiva quanto na individual (art. 98). A execução individual é aquela
“interposta diretamente pelo interessado, seja ele vítima ou seu sucessor, na qual lhe incumbe a
prova do interesse (titularidade do direito lesado conforme reconhecido na sentença de mérito),
e os prejuízos que efetivamente sofreu”, (Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin; Cláudia
Lima Marques; Bruno Miragem, p. 1095) ao passo que a execução coletiva é aquela “promovida
pelos legitimados pelo artigo 82 do CDC, tem lugar quando já houver fixado o valor das
indenizações devidas em sentença de liquidação, não tendo, entretanto, sido promovida a
respectiva execução desta.” (idem acima)
Prazo Prescricional – STJ - Nas execuções individuais, o prazo prescricional é o quinquenal,
próprio das ações coletivas, contado a partir do trânsito em julgado da sentença proferida em
ação civil pública, nos termos do entendimento firmado nos Recursos Especiais 1.275.215/RS e
1.276.376/PR (AgRg no REsp 1275278/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA,
julgado em 18/10/2012, DJe 26/10/2012)
Ressalte-se ser possível a cumulação de “indenização pelos danos provados ao bem
indivisivelmente considerado e o ressarcimento devido a título individual às vítimas do mesmo
dano” (Ada Pellegrini Grinover, p. 912), sendo que, na hipótese, haverá preferência dos credores
individuais para o respectivo recebimento.
Ademais, na hipótese de os lesados não demonstrarem interesse, não procedendo à liquidação e
execução, os legitimados ativos do art. 82 do CDC podem promover as respectivas liquidações e
execuções, analisando a gravidade do dano e buscando a respectiva indenização, que se
converterá em benefício do Fundo. Trata-se do chamado fluid recovery.
MPDFT - O resultado favorável obtido na ação coletiva relativamente ao consumidor repercute
positivamente no âmbito da tutela individual, desde que o processo individual tenha sido
suspenso no prazo legal, mas do resultado da ação individual nenhum benefício emerge para a
ação coletiva;
Assim, sinteticamente, o autor da ação individual terá duas alternativas: ou continua com sua
demanda pessoal e neste caso, estará se excluindo da coisa julgada; ou requer a suspensão de sua
ação individual num prazo de 30 dias e espera a decisão da ação coletiva, caso em que, se for
procedente, poderá se beneficiar dela. Se improcedente, poderá ainda continuar em sua demanda
individual;
11. Litispendência.
A litispendência pode se apresentar nas ações coletivas de duas formas: quando ocorre
concomitância entre duas ou mais ações coletivas ou entre ação coletiva e ação individual.
Ressalte-se, por oportuno, que ao se falar em identidade de partes da ação coletiva não se pode
analisar simplesmente o autor da demanda (substituto processual), mas sim aqueles que serão
afetados pela sentença, ou seja, os titulares do direito material. Isto porque a legitimidade para a
propositura da ação coletiva é das pessoas indicadas na lei, de modo que a parte que figura no
pólo ativo da relação processual não é parte da relação jurídica material objeto do litígio.
Naturalmente, pode ocorrer litispendência entre ações coletivas. Se um legitimado para a ação
coletiva, por exemplo, ingressa com ação já proposta por outro legitimado; é bom lembrar que os
873
legitimados não agem em defesa de direito próprio, mas sim alheio (legitimação extraordinária),
pertencente à coletividade ou a certo grupo de pessoas. O sujeito material do processo, portanto,
permanece sendo o mesmo, ainda que distintos os legitimados “formais” para a ação. As ações
são por isso iguais, havendo litispendência desde que sejam uniformes a causa de pedir e o
pedido; pode haver litispendência entre uma ação coletiva e uma ação popular, haja vista que
nesta também ocorre legitimação extraordinária.
Ademais, possível a concomitância de ação coletiva e de ação individual, sem induzir à
litispendência, quando ambas se desenvolverem de forma simultânea e separada. Há
possibilidade para o litigante individual optar entre continuar com sua demanda ou suspendê-la,
para aguardar a decisão da ação coletiva (art. 104, CDC). Em regra, somente se beneficiará da
coisa julgada aquele que pedir a suspensão da ação individual dentro do prazo de trinta dias,
contados da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
Importante – O STJ entende que cabe suspensão da ação individual de ofício – nesse sentido: -
STJ - 1. "Ajuizada ação coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitudinários,
suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento da ação coletiva". (...) ajuizada
ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, suspendem-se as ações
individuais, ainda que de ofício. (AgRg no AgRg no AREsp 210.738/RS, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2012)
Ressalte-se que, nos termos do art. 22, §1º, da Lei 12.016/09 há necessidade de desistência do
processo individual para aproveitar a coisa julgada coletiva.
Por fim, de acordo com as normas do CPC, o reconhecimento da litispendência acarreta a
extinção do processo, sem resolução do mérito. Parte da doutrina entende que essa solução não é
adequada para o processo coletivo. Segundo mencionada corrente doutrinária, os colegitimados
indicados pela lei, mesmo com a extinção do processo, poderiam intervir no processo
remanescente como assistentes, tendo em vista a presença de interesse jurídico. Destarte, na
hipótese de as ações coletivas serem propostas por legitimados diferentes, apresentar-se-ia mais
correta a reunião dos processos para julgamento simultâneo, conferindo-se ao reconhecimento da
litispendência entre ações coletivas o mesmo efeito prático da conexão das ações. Entretanto, se
as demandas coletivas idênticas forem ajuizadas pelo mesmo legitimado, será, realmente,
hipótese de extinguir o novo processo.
12. Coisa julgada.

As ações coletivas têm por finalidade primordial a solução de conflitos da atual sociedade de
massa, viabilizando a economia processual ao lado da efetividade da prestação da tutela
jurisdicional, com a finalidade de ampliar o acesso à justiça. Nesse contexto, a simples
ampliação da legitimidade para a defesa dos interesses coletivos não se mostrou suficiente. Foi
necessário, também, alterar os limites da res judicata, sob pena de tornar-se inócua a ampliação
da legitimidade ad causam.
Estabeleceu-se a chamada coisa julgada secundum eventus litis, ou seja, de acordo com o
desfecho da controvérsia, de modo que, quando a decisão for de improcedência por falta de
provas, será possível a propositura de ação nova, com base em prova nova; ao passo que se a
decisão for de procedência ou improcedência por qualquer outro fundamento, a coisa julgada se
opera normalmente contra todos (art. 18, Lei da Ação Popular e art. 16, Lei da Ação Civil
Pública). Por sua vez, o CDC estabeleceu a coisa julgada com eficácia erga omnes, bem como a
ultra pars in utilibus (art. 103).
Ressalte-se que somente na hipótese de procedência do pedido é que a coisa julgada transbordará
874
seus efeitos a todos, pois, no caso de improcedência, qualquer pessoa continua autorizada ao
exercício individual do seu direito de ação.
No tocante aos direitos individuais homogêneos, vige a coisa julgada erga omnes
exclusivamente para o caso de procedência do pedido. Está autorizada a propositura de ações
individuais mesmo no caso de improcedência, desde que o interessado não tenha intervindo n
processo coletivo como litisconsorte (art. 103, III e §2o, CDC).
Cumpre salientar que na redação atual do art. 16 da LACP, dada pela Lei 9.494/97, a coisa
julgada erga omnes se dará apenas “nos limites da competência territorial do órgão prolator”. Há
crítica doutrinária de que houve nítida confusão entre coisa julgada e critérios de competência e
que uma ação coletiva, na qual se discute determinado direito coletivo lato sensu, uma vez tendo
seu pedido julgado procedente, o juiz que o reconhece, sendo competente para tanto, não pode
ter essa competência limitada exclusivamente ao território onde exerce sua jurisdição. Ademais,
a redação do artigo 103 e incisos do CDC não foi alterada, razão pela qual, em virtude da
integração que deve existir entre as normas do CDC e da LACP, é absolutamente ineficaz a
alteração promovida no art. 16 da LACP. Para que tivesse eficácia, deveria ter havido alteração
na LACP e no CDC. Assim, segundo doutrina dominante, não há limitação territorial para a
eficácia erga omnes da decisão proferida em ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no
CDC.
As restrições teóricas e pragmáticas ao dispositivo (art. 16) podem ser apontadas em cinco
objeções: (Com base em Fred Didier): A) ocorre prejuízo a economia processual e fomento ao
conflito lógico e prático de julgados; B) representa ofensa aos princípios da igualdade e do
acesso à jurisdição, criando diferença no tratamento processual dado aos brasileiros e
dificultando a proteção dos direitos coletivos em juízos; C) existe indivisibilidade ontológica do
objeto da tutela jurisdicional coletiva, ou seja, é da natureza dos direitos coletivos lato sensu sua
não separatividade no curso da demanda coletiva, são indivisíveis por lei (art. 81, pár. Único do
CDC); D) há, ainda, equívoco na técnica legislativa que acaba por confundir competência, como
critério legislativo para repartição da jurisdição, com a imperatividade decorrente do comando
jurisdicional, esta última elemento do conceito de jurisdição que é uma em todo o território
nacional; E) por fim, existe ineficácia da própria regra de competência em si, vez que o
legislador estabeleceu expressamente no art. 93. do CDC (lembre-se, aplicável a todo o sistema
das ações coletivas) que a competência para julgamento de ilícito de âmbito regional ou nacional
é do juízo da capital dos Estados ou no Distrito Federal, portanto, nos termos da Lei em
comento, ampliou a “jurisdição do órgão prolator”.
Não obstante, o STJ, em inúmeros julgados tem se posicionado no sentido de reconhecer
validade a tal dispositivo legal. STJ, REsp 838978/MG; STJ, REsp 2006/0076220-0; STJ, EDcl
no REsp 167.328/SP.
Quadros Comparativos:
DIREITOS DIFUSOS Erga omnes Exceto se o pedido for

julgado improcedente por
ineficiência de provas
DIREITOS COLETIVOS Ultra partes (limitadamente Exceto se o pedido for
ao grupo, categoria ou julgado improcedente por
classe) ineficiência de provas
875
DIREITOS INDIVIDUAIS Erga omnes Apenas no caso de

HOMOGÊNEOS procedência do pedido
SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS INDIVIDUAIS

HOMOGÊNEOS
Procedente Faz coisa julgada material Efetio erga omnes, bastando
o consumidor se habilitar na
liquidação e promover a
execução, provando o dano
sofrido;
Improcedente Se o consumidor integrou o Consequência – não poderá
processo como litisconsorte, intentar a ação individual
tornando-se parte, sofre os pelos danos sofridos;
efeitos da coisa julgada
material
Improcedente Se o consumidor ficou inerte Consequência – poderá
ao processo, não sofre os intentar a ação individual
efeitos da coisa julgada pelos danos sofridos;
material
13. Súmulas
STJ, 329: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do
patrimônio público.
STJ, 344: A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada.
STJ, 345: São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais
de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.
STJ, 470: O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a
indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.
Especificamente sobre as diferenças entre o processo coletivo e o individual: (esse quadro estava
nos meus materiais particulares, não me lembro do autor – acho que é Gajardoni do LFG).
Processo individual Processo coletivo
Tratamento atômico do conflito Tratamento molecular do conflito
Alta possibilidade de decisões contraditórias Menor possibilidade de decisões

contraditórias. Não se evita completamente,
mas é menor.
876
Conflito entre pessoas determinadas Conflito entre pessoas indeterminadas (não

raro, grupos inteiros)
Coisa julgada intrapartes Coisa julgada erga omnes ou ultrapartes
Legitimação ordinária Legitimação extraordinária ou autônoma

para condução do processo
Destinatário da indenização: vítimas ou Destinatário da indenização: (a) se

sucessores. determinados, vítimas e sucessores; (b) se
indeterminados, fundo do art. 13 da LACP.
Regra geral: individual, sem intervenção nas

políticas públicas (salvo teoria da “eficácia Regra geral: possibilidade de intervenção
expandida dos direitos sociais”). nas políticas públicas.
Processo egoístico Processo altruístico
877
Ponto 19.c. Incidentes de uniformização de jurisprudência e de

inconstitucionalidade. Incidente de deslocamento de competência.
Julgamento monocrático de recurso pelo relator.
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 24º, 25º, 26º e 27º CPR; Fred Didier –
Curso de Processo Civil – volume 1 e 2, Ed. Juspodivm; Marinoni, Daniel Assumpção Neves –
Código de Processo Civil para concursos, Ed. Juspodivm. Anotações de aula da LFG de Fredie
Didier.
Legislação básica. Art. 109, V-A e §5o da CRFB/1988. Art. 476 e ss.; 531; 544, §4o; 551, §1o;
557, caput e §1o; todos do CPC.
Noções Gerais:
Dentre os incidentes capazes de ocorrer no julgamento de grau superior destacam-se o da
uniformização da jurisprudência (Capítulo I do Título IX do Livro I do CPC) e o da declaração
incidenter tantum da inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo do poder público
(Capítulo II do mesmo Título). Ambos podem verificar-se no julgamento de recurso, de causa da
competência originária do tribunal e no de qualquer das que obrigatoriamente se submetem ao
duplo grau de jurisdição (art. 475, CPC).
OBS: Regramento comum

A solução das questões examinadas incidenter tantum (todas aquelas que o juiz tem que
examinar para decidir a questão principal) não faz coisa julgada. Já o julgamento da questão
principal faz coisa julgada (examinadas principaliter tantum).
As questões incidentais devem ser de direito apenas.
Esses incidentes podem ser provocados por qualquer pessoa: pelas partes, pelo membro
do Tribunal, pelo MP (se o MP não o provocar, intervirá obrigatoriamente nesses incidentes).
Rigorosamente, o que se quer é que o tribunal fixe um precedente (que, por definição,
está sempre na fundamentação). Por isso, é pressuposto específico para a instauração do
incidente que esteja em curso (não cabe se já houver encerrado o procedimento no tribunal) um
julgamento de recurso ou processo de competência originária dos tribunais na câmara, grupo
de câmaras ou turma Se o julgamento se desenvolve no plenário, ou no órgão especial, não é
o caso de se suscitar o incidente, porque o próprio plenário fixará a tese jurídica que entender
cabível.
Esses incidentes cabem em qualquer processo que esteja tramitando no tribunal
(recurso, rescisória etc.), e estruturam-se da seguinte forma:
CAUSA Órgão fracionário INFERIOR do

mesmo tribunal (ex: Turma)
Pleno ou órgão fracionário MAIOR do

Órgão
mesmo fracionário maior
tribunal (ex: Órgão Especial)
878
i. Imagine-se uma causa que tramita numa câmara do tribunal (num órgão fracionário menor).
ii. Durante esse percurso, as partes, o MP ou os próprios membros do tribunal (qualquer dos
sujeitos processuais) poderão provocar o incidente perante esse órgão menor.
OBS: o requerimento da parte não é vinculante, não gerando direito
subjetivo ao incidente.
iii. O órgão fracionário menor decidirá se admite ou não o incidente (ele tem que reconhecer que
existe a divergência). Admitindo-o, a causa é deslocada para um órgão fracionário maior do
tribunal.
iv. O normal é que o mesmo órgão inferior decida as questões incidentes (na fundamentação) e as
questões principais (no dispositivo). No incidente de uniformização ou de decretação de
inconstitucionalidade, o órgão fracionário inferior manda para o órgão fracionário maior ou ao
Pleno para que ele decida sobre questão relevante e fixe a tese jurídica.
v. Depois, os autos retornam para o órgão fracionário menor para continuar o julgamento.
Assim, o órgão fracionário menor vai examinar as outras questões incidentes e decidir a
questão principal com base na tese jurídica fixada pelo órgão maior ou Pleno.
A decisão final é chamada de subjetivamente complexa, porque produto de dois órgãos
jurisdicionais.
A decisão que julga o incidente só pode ser impugnada por embargos de declaração. Se
a parte quiser discutir a tese fixada, deverá esperar a decisão final do órgão fracionário menor
para apelar ou interpor o recurso cabível.
Súmula 513 do STF. A decisão que enseja a interposição de recurso
ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de
inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que
completa o julgamento do feito.
ATENÇÃO: A decisão que julga o incidente não é a decisão final, pois apenas decide
um fundamento. Justamente por resolver apenas um fundamento, não forma coisa julgada nem
possibilita recurso.
Veja que há 3 decisões:
 A decisão do colegiado menor que admite o incidente (1);
 A decisão do colegiado maior que decide o incidente (2);
 A decisão final (3).
Pergunta-se muito, em concursos, se cabe recurso da decisão do colegiado que decide o

incidente. A resposta é: apenas embargos declaratórios. Recurso mesmo só cabe da
decisão final. Nesse sentido é a Súmula 513 do STF:
STF Súmula nº 513 - A decisão que enseja a interposição de recurso
ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente
de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas)
que completa o julgamento do feito.
879
Esses incidentes servem para dividir a competência para o julgamento da causa. Cabe ao
órgão maior decidir uma questão relevante; ao menor, decidir as demais questões incidentes
e a questão principal.
A competência para julgamento de eventual ação rescisória contra a decisão

subjetivamente complexa será do órgão do tribunal que terá competência para rescindir decisão
proferida pelo órgão colegiado maior, mesmo que a participação desse órgão, no julgamento
rescindendo, tenha se restringido à resolução de uma questão incidente.
Incidente de uniformização de jurisprudência:

A uniformização de jurisprudência é um expediente cujo objetivo é evitar a desarmonia de
interpretação de teses jurídicas, uniformizando, assim, a jurisprudência interna dos tribunais. Sua
natureza não é de recurso, mas sim de um incidente processual de caráter preventivo, por
meio do qual se quer predeterminar o conteúdo de uma decisão que ainda não foi proferida.
O efeito de sua apresentação é a suspensão do processo. Suspende-se o processo e se cinde a
competência. Ao tribunal pleno ou ao órgão especial caberá decidir a tese jurídica ou a quaestio
júris. O resto do recurso ou da causa será decidido pelo órgão competente para julgá-los.
Decidida a quaestio juris, tem efeito vinculativo sobre o resto do julgamento.
Tem o objetivo de manter a unidade da jurisprudência interna de determinado tribunal. Qualquer
juiz de turma, câmara ou grupo de câmaras pode solicitar o pronunciamento prévio do tribunal
acerca de tese jurídica ou interpretação de direito. Pode ser suscitada a uniformização de
jurisprudência por juiz votante, pelo autor, pelo réu, por terceiro assistente ou terceiro
interessado que ainda não faça parte do processo. A doutrina também admite a provocação pelo
Ministério Público “na hipótese de ter recorrido contra decisão em processo onde funcionasse,
no grau inferior de jurisdição, como fiscal da lei.” José Carlos Barbosa Moreira, p. 178.
O incidente é requerido antes de o recurso ser julgado (é pronunciamento prévio).
Art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o
pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;
II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que Ihe haja dado OUTRA turma,
câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Parágrafo único. A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer,
fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo.
A divergência deve ser atual e efetiva. A suscitação se fará em razões ou contrarrazões

recursais, em sustentação oral ou em petição avulsa. Em geral, será requerido o “pronunciamento
prévio do tribunal acerca da interpretação do direito” por “qualquer juiz” que participe do
julgamento.
Trata-se de incidente distinto do regulado no art. 555, §1º, do CPC porque neste, aplicável
somente no agravo e na apelação, (José Carlos Barbosa Moreira afirma: “iguais razões militam
em favor da respectiva utilização no julgamento de outros recursos, bem como no de causas
sujeitas ao reexame necessário em duplo grau. Não é apenas quando se julga apelação ou
agravo que surge questão de direito relevante, a cujo respeito seja conveniente prevenir ou
compor divergência entre órgãos fracionários de um tribunal.”, p. 181), há deslocamento de
competência para órgão mais numeroso indicado pelo regimento interno que julga toda a questão
de fato e de direito. Não há devolução ao órgão de origem, sendo tudo resolvido naquele que
recebe o recurso. Visa maior eficiência do que o incidente regulado no art. 476 e seguintes do
880
CPC. A lei atribui ao relator a iniciativa do incidente em apreço. (José Carlos Barbosa Moreira
afirma: “(…) embora não se deva excluir a possibilidade de que a sugestão parta de outro
membro do órgão e seja por aquele encampada.”).
OBS:
Incidente de uniformização Incidente de remessa de recursos (art. 555, §1º)
Pressupõe que a divergência já exista. Pode ser incitado antes de a divergência existir, para
PREVINIR futura divergência (para compor
também).
Todos podem suscitá-la (relator, outro juiz, Só o relator pode suscitá-lo. É possível, contudo,
ou até mesmo a parte). fazer uma interpretação ampliativa para se admitir que
qualquer interessado possa, na sessão de julgamento,
suscitar o incidente.
Cabe em qualquer processo de tribunal. Só cabe sobre recurso (agravo ou apelação). Há
instituto semelhante no âmbito do STF e STJ, previsto
regimentalmente.
Desloca a competência para julgar apenas a Desloca-se a competência para julgar a causa. O
questão incidente relevante (devendo os recurso é todo julgado pelo órgão maior (decidem-se
autos retornarem para continuação do as questões incidentais e principais no órgão maior).
julgamento).
Há decisão subjetivamente complexa. Há decisão subjetivamente simples.
O procedimento está descrito nos artigos 477 a 479 do CPC, por meio do qual o tribunal pode
tomar duas deliberações: a) reconhecer a divergência; ou b) negar a divergência. No primeiro
caso, fixará a interpretação a ser observada. É obrigatória a oitiva do órgão do Ministério
Público que funciona perante o tribunal. Se o julgamento for tomado pelo voto da maioria
absoluta, será objeto de súmula. Ressalte-se que “(...) nem do que baste, para a incidência da
regra, que hajam votado (em qualquer sentido) juízes em número superior à metade do total,
senão no de que o particular efeito ali atribuído ao julgamento só se produzirá se houverem
votado pela tese vitoriosa juízes em número superior à metade: na hipótese contrária, a
interpretação fixada prevalecerá para o caso concreto, mas não será ‘objeto de súmula’ nem
consistirá ‘precedente na uniformização da jurisprudência’.” (José Carlos Barbosa Moreira, p.
180).
Seus pressupostos são: julgamento em curso perante órgão fracionário de um tribunal; questão de
direito envolvida com a causa ou com o recurso; solução dessa questão de direito seja prejudicial
em relação ao julgamento do resto da causa ou do recurso.
Questão de direito pode ser conceituada como aquela que trata de um problema que deve ser
resolvido sem que se tenha de levar em conta os fatos ocorridos e a sua avaliação enquanto fatos.
Havendo a suscitação da uniformização de jurisprudência e não sendo ela acolhida, retomam-se
normalmente os trabalhos de julgamento da causa ou do recurso. Sendo acolhida, há a cisão da
competência e se delibera a respeito de qual seria o correto entendimento da tese jurídica, em
acórdão.
A decisão sobre a questão de direito é irrecorrível, somente cabendo recurso da decisão que
posteriormente o órgão fracionário vier a proferir. O órgão fracionário fica vinculado ao
entendimento fixado à tese jurídica assentada pelo tribunal.
881
OBS. Freddie Didier: 1 – se o julgamento se desenvolve no plenário, ou no órgão especial, não é

o caso de se suscitar o incidente, porque o próprio pleno fixará a tese jurídica que entender
cabível; 2- entende que é direito subjetivo da parte e um dever de uniformizar, presentes os
requisitos. Vicente Grego Filho entende que não há direito subjetivo da parte; 3) o assistente
simples também pode para Barbosa Moreira; 4) Reconhecida a divergência, será lavrado o
acórdão, indo os autos ao presidente do tribunal para designar a sessão de julgamento. A
secretaria distribuirá a todos os juízes cópia do acórdão. (art. 477 do CPC - esse acórdão não
julga nada, apenas reconhece o incidente e o encaminha para julgamento); 5) o tribunal apenas se
manifestará a respeito da interpretação da questão jurídica surgida, sem adentrar o exame do caso
específico, ou a valoração da prova dos autos; 6) caso não atinge a maioria absoluta, mas apenas
a simples, poderá ela valer como jurisprudência dominante do tribunal para efeitos de
julgamento monocrático do relator, segundo as regras dos arts. 544 e 557; 7) o quórum de
julgamento do incidente é determinado pelo regimento interno do tribunal; 8) a decisão adotada
pelo tribunal, a respeito da interpretação da questão jurídica surgida, não é, por si, recorrível. A
parte prejudicada por aquela, poderá recorrer, ulteriormente, da decisão do órgão fracionário do
tribunal, que aplicando o entendimento manifestado pelo tribunal em face do incidente de
uniformização de jurisprudência, decida a controvérsia em prejuízo seu. para tanto, valer-se-á do
recurso adequado, segundo as circunstâncias; 9) salvo, porém, para o caso concreto, a decisão do
tribunal a respeito da interpretação da questão de direito não é vinculante para os demais órgãos
jurisdicionais;
OBS: Uniformização de Jurisprudência X Embargos de Divergência

Há quem entenda que não cabe incidente de uniformização perante o STF porque o RISTF não o
prevê expressamente e porque os embargos de divergência teriam essa mesma finalidade. Esse
não é o posicionamento de Fredie, que distingue os institutos:
Uniformização Embargos de divergência
É um incidente. Embora também pressuponha divergência
jurisprudencial, é recurso.
Sendo incidente, só cabe antes do Sendo recurso, só cabe após o julgamento.
julgamento.
Possui finalidade preventiva, embora se Possui finalidade corretiva.
refira a um caso concreto.
Cabe em todos os tribunais, no julgamento de Só cabem no STF e no STJ, e somente em
qualquer processo (recurso, remessa julgamento de RE e REsp.
necessária ou causa de competência
originária).
STJ e incidente de uniformização:

- STJ - O incidente de uniformização, nos termos dos arts. 118 e seguintes do RISTJ, além de ser
uma faculdade do relator, deve ser suscitado nas razões recursais ou em petição avulsa,
evidentemente, antes do julgamento do recurso (art. 476 do CPC). 3. No caso dos autos, o
julgamento do agravo em recurso especial impede o processamento do incidente de
uniformização de jurisprudência. (AgRg no AREsp 245.847/MS, Rel. Ministro ANTONIO
CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2012)
OBS: No ponto, discorda Didier com a jurisprudência que envereda no sentido de que o art. 476
882
do CPC confere uma certa margem de discricionariedade para o tribunal na instauração ou não
do incidente. Para esse doutrinador, a uniformização de jurisprudência é instrumento
indispensável para a segurança jurídica. É preciso examinar este instrumento à luz do papel que
desempenha a jurisprudência no sistema normativo brasileiro. Preenchidos os pressupostos
legais, é possível falar no surgimento de um dever de uniformizar, a que corresponderia um
direito subjetivo processual de ver harmonizada a divergência jurisprudencial interna corporis
- STJ - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INADMISSÍVEL A
INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE NO CURSO DO PROCESSAMENTO DOS EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA. NATUREZA DISTINTA DOS DOIS INSTITUTOS PROCESSUAIS.
ENQUANTO O INCIDENTE TEM NATUREZA PREVENTIVA, O RECURSO DETÉM
NATUREZA CORRETIVA. (AgRg no IUJur nos EAg 807.037/SP, Rel. Ministro PAULO DE
TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/10/2012, DJe 15/10/2012)
- STJ - A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje de
10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência (PELO VISTO A
COMPETÊNCIA É DA SEÇÃO E NÃO DA CORTE ESPECIAL) (AgRg no REsp 1334837/AL,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe
10/10/2012)
- STJ - 1. O incidente de uniformização dirigido ao STJ, nos termos do art. 14, § 4º, da Lei
10.259/2001, deve ser apresentado em face de orientação acolhida pela Turma de Uniformização
que tenha contrariado súmula ou jurisprudência dominante desta Corte Superior, em questões de
direito material. (AgRg na Pet 9.425/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 02/10/2012)
- STJ - O incidente de uniformização dirigido ao STJ, previsto art. 14, § 4º, da Lei 10.259/2001,
somente é cabível contra decisão da Turma Nacional de Uniformização que, ao apreciar questão
de direito material, contraria jurisprudência dominante deste Tribunal. (AgRg na Pet 9.075/SC,
Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe
02/05/2012) – TAMBÉM CABE RECLAMAÇÃO QUANDO JULGADO DO STJ NA FORMA
DOS RECURSOS REPETITIVOS.
- STJ - 1. Dada a natureza preventiva do incidente de uniformização de jurisprudência, este deve
ser requerido no momento da interposição, da resposta ao recurso especial ou mesmo antes da
conclusão do julgamento. Nesse sentido, entendeu a Corte Especial deste STJ, ao conferir
interpretação ao artigo 476, do CPC. 2. Ademais, a provocação do incidente constitui faculdade,
não vinculando o julgador, que usufrui da análise da conveniência e da oportunidade para admiti-
lo. (AgRg no REsp 1301766/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012)
- STJ - O incidente de uniformização de jurisprudência, em regra, de iniciativa dos órgãos
julgadores, deve ser suscitado até o julgamento do recurso (art. 476, § único, do CPC), não
podendo ser utilizado como nova via recursal. (EDcl no AREsp 31.747/RJ, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 16/04/2012)
- STJ - No caso em tela, a parte autora suscitou o IUJur somente após o julgamento dos
embargos declaratórios apresentados em face do agravo interno mencionado. 2. A Corte Especial
deste STJ, ao interpretar a regra do art. 476, do CPC, decidiu que, em virtude da natureza
preventiva do incidente de uniformização de jurisprudência, este deve ser suscitado em momento
anterior ao julgamento do recurso, pois sua utilização não é admitida como nova irresignação
recursal, tal como apresentado à espécie. Ademais, o processamento do incidente constitui
faculdade do relator, mediante análise dos critérios da conveniência e oportunidade. 3. A
propósito: "O incidente de uniformização de jurisprudência, mercê de sua natureza preventiva,
883
deve ser suscitado nas razões recursais ou em petição avulsa, evidentemente, antes do
julgamento do recurso (art. 476 do CPC), cujo processamento se dá ao nuto do julgador". (AgRg
no IUJur no AREsp 2.488/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 06/12/2011, DJe 13/12/2011)
- STJ - Não é cabível a arguição de incidente de uniformização de jurisprudência em sede de
agravo regimental, em razão de seu caráter preventivo, devendo, por isso, ser suscitado nas
razões do recurso especial. (AgRg no Ag 1252694/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 14/12/2011)
O STF não admite o incidente de uniformização de jurisprudência nos moldes do CPC – no STF
usam-se os embargos de divergência, que cumpre a mesma missão – Leitura obrigatória (AI
802783 ED-ED-AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
19/04/2011)
- STF - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser extemporâneo o recurso
extraordinário interposto antes do julgamento do incidente de uniformização de
jurisprudência. (RE 598211 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado
em 09/11/2010)
Incidente de inconstitucionalidade:
Não é sucedâneo de recurso. É levantado no curso de um processo e constitui questão prejudicial
do julgamento da causa no tribunal. Esta arguição deve ser no caso concreto – cria-se questão
prejudicial (sobre o tema jurídico) que impede o prosseguimento do exame do litígio específico.
Regulamentação básica no Código de Processo Civil: Arguida a inconstitucionalidade de lei ou
de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à
turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. Se a alegação for rejeitada,
prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a
questão ao tribunal pleno. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao
órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou
do plenário do STF sobre a questão. O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito
público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-
se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no
Regimento Interno do Tribunal. Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da
Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de
apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-
lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. O
relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá
admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Assim, esta fica sobrestada até que se resolva referido incidente. Quem argui são as partes e o
MP. O relator submete a argüição à Câmara, turma ou outro órgão fracionário competente para o
julgamento da causa, que é normalmente um recurso. Se rejeitada a alegação, prossegue
normalmente o julgamento do recurso; se a câmara entender que procede, remete a questão ao
tribunal pleno, que é o órgão competente para declarar, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. O julgamento do pleno, sobre a questão
prejudicial, vinculará a turma ou câmara, que terá de aplicá-lo obrigatoriamente na solução do
recurso ou ação.
O acórdão do pleno sobre a prejudicial de inconstitucionalidade é irrecorrível, pois não causa
gravame a ninguém, dado que resolve abstratamente a matéria constitucional. Proclamada a
884
inconstitucionalidade pelo Pleno, devolvem-se os autos ao órgão fracionário para o julgamento

do mérito da ação ou recurso. Esta decisão sim é recorrível. Quando o plenário do STF ou o
plenário ou órgão especial do próprio tribunal já tiverem se pronunciado sobre a
constitucionalidade da lei questionada, não há necessidade de o órgão fracionário remeter a
questão ao julgamento do plenário ou órgão especial. Segundo o disposto na CF, para que haja
declaração de inconstitucionalidade só pode ocorrer pelo voto da maioria absoluta dos membros
do tribunal ou de seu órgão especial. O art. 482, parágrafo primeiro, autoriza as pessoas jurídicas
de direito público responsáveis pela edição do ato questionado e o MP a se manifestarem sobre o
incidente, se assim o requererem. Entretanto, Nelson Nery adverte que a intervenção do MP é
obrigatória em vista da natureza de direito difuso que o controle concreto de constitucionalidade
encerra. Os parágrafos segundo e terceiro também prevêem a participação de terceiros (os
legitimados para o ajuizamento de ADIn e os amicus curiae).
CF - Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público. (reserva de plenário ou full bench). Atenção!! – deve-se considerar
como constitucional o ato impugnado, ainda que a maioria simples (dos presentes) entenda-o por
inconstitucional. a decisão que examina o incidente de inconstitucionalidade é irrecorrível assim
como ocorre com o incidente de uniformização de jurisprudência. Essa norma estabelece uma
regra de competência funcional (absoluta, portanto).
OBS: O incidente de uniformização de jurisprudência tem natureza objetiva, já que a análise da

constitucionalidade da lei é feita em abstrato, apesar de ser típico de controle difuso. Por isso,
em incidente de uniformização de jurisprudência cabe intervenção de amicus curiae (exemplo de
amicus curiae em controle difuso). Também se admite a intervenção dos titulares do art. 103 da
CF, com direito de juntar memórias e pedir juntada de documentos.
Embora haja uma imposição constitucional da instauração do incidente de uniformização
de jurisprudência, há situações em que ele não precisa ser suscitado:
 Se o STF ou o Tribunal, em incidente anterior, já houver se manifestado sobre o assunto,
em razão de sua natureza objetiva, que gera para o Tribunal um precedente vinculante.
 Se a turma disser que a lei é constitucional (pois as leis têm presunção de
constitucionalidade).
 Se a causa estiver tramitando perante o Órgão Especial ou Pleno.
A CF não dá competência a uma câmara, para dizer que algo é
inconstitucional. Essa competência é do Pleno ou órgão especial. Mas atente
à pegadinha: a câmara poderá não remeter o incidente, sob o fundamento de
que determinada lei é constitucional. Ela pode dizer que a lei é
constitucional; o que não pode é dizer (sozinha) que esta é inconstitucional.
Era muito comum o órgão fracionário não instaurar o incidente e simplesmente ignorar a
lei (sem declarar expressamente sua inconstitucionalidade). Tendo isso em vista, o STF editou a
súmula vinculante 10 dizendo que:
Súmula vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a
decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de poder
público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
885
Jurisprudência:
- STJ - o incidente de inconstitucionalidade somente é imprescindível quando a declaração de
ilegitimidade de um dispositivo legal seja indispensável ao julgamento da causa, (AgRg no REsp
1254328/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 13/03/2012, DJe 19/03/2012)
- STJ - Na linha da jurisprudência desta Corte, a instauração do incidente de
inconstitucionalidade é absolutamente incompatível com a via célere do habeas corpus. (HC
238.677/DF, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 26/11/2012)
- STJ - o incidente é faculdade do órgão julgador, não podendo ser compelido por qualquer das
partes, como aliás já decidiu o STJ em diversas oportunidades. (EDcl no AgRg no REsp
1245025/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2012,
DJe 02/08/2012)
Incidente de deslocamento de competência:

Previsão: art. 109, V-a, §5º, CR/88. “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
[...] V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; [...] §5º Nas
hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de
Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência
para a Justiça Federal.”
Matéria: Causas relativas a direitos humanos (graves violações). Legitimado a suscitar o
incidente: Procurador-Geral da República. Objetivo: assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.
Competência: STJ (ver IDC’s n. 1 e 2).
Importante – não se refere apenas a processo penal, sendo plenamente aplicável ao processo civil
ou ações de natureza cível.
A caracterização da existência de grave violação a direitos humanos deve ser preenchida de
acordo com o caso concreto, não havendo como se definir de forma prévia quais as situações
passíveis de aplicação do novel instituto. (Adrian Soares Amorim de Freitas, em
http://jus.com.br/revista/texto/17761/o-incidente-de-deslocamento-de-
competencia#ixzz1wAUaOsxI). A Constituição não definiu o rito a ser seguido.
No julgamento do IDC no 1, o STJ indeferiu pedido para deslocamento de competência para a
Justiça Federal processar e julgar a ação penal de homicídio da irmã Dorothy Stang ocorrido no
estado do Pará (na cidade de Anhapu). Explicitou o STJ que o “(...) deslocamento de
competência em que a existência de admissibilidade do pedido – deve anteder ao princípio da
proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito,
compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigação decorrentes
de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante de inércia, negligência, falta de
vontade política ou condições reais do estado-membro, por suas instituições, em proceder à
devida persecução penal (...)”. Assim, o STJ considerou descabível o deslocamento de
competência solicitado pelo Procurador-Geral da República em virtude da presunção sobretudo
midiática de haver, por parte dos órgãos institucionais de segurança e pelo Poder Judiciário do
Pará, omissão ou mesmo inércia na condução das investigações do crime e sua efetiva punição.
886
No julgamento do IDC no 2 (Caso Manoel Mattos), mostrou-se possível a participação de amicus

curiae, considerando-se a relevância do julgamento e a amplitude social decorrente. O incidente
decorreu de assassinato do vereador e advogado Manoel Bezerra de Mattos, que agia
publicamente no enfrentamento de grupos de extermínio que atuava na divisa dos estados da
Paraíba e Pernambuco, ocorrido em janeiro de 2009, no Município de Pitimbú/PB. A decisão do
incidente deslocou o processo referente apenas ao assassinato de Manoel Mattos, fixando-se a
competência o Juízo Federal da Paraíba para o julgamento da ação penal e dos fatos conexos.
Vejamos todos os requisitos para que ocorra o deslocamento competencial.
Primeiro requisito: conduta violadora de direitos humanos – primeira dificuldade do
interprete está em delimitar o que se deve entender por direitos humanos. (não cabe a discussão
nos estreitos limites desse resumo).
Segundo requisito: grave violação – não basta ser uma violação qualquer para que ocorra o
deslocamento competencial, exige que seja uma violação natureza grave aos direitos humanos. A
avaliação do que deve ser tido por grave violação dos direitos humanos fica a cargo do STJ como
expressamente consignado no texto constitucional que, mediante provocação do Procurador
Geral da República deve julgar incidente de deslocamento de competência definindo se se trata
de grave violação de direitos humanos, atraindo assim a competência da Justiça Federal.
Terceiro requisito: incidente de deslocamento de competência – já abordado anteriormente
consiste em procedimento judicial incidental, a ser proposto perante o Superior Tribunal de
Justiça por provocação do Procurador Geral da República. Trata-se de incidente de natureza
processual (penal ou cível, embora boa parte da doutrina insista que é apenas penal, Fred entende
que abrange o cível). Atribuindo ao STJ essa função de fazer um juízo de admissibilidade prévio
(a Constituição fala em incidente de deslocamento de competência) de definição do que é direito
humano, o constituinte solucionou o problema terminológico do que se deve entender por
direitos humanos.
Quarto requisito: em qualquer fase do inquérito ou do processo – foi dada uma extensão
muito grande à possibilidade de deslocamento de competência indo desde a fase inquisitorial até
após a instauração do processo. O preceito constitucional não foi explícito, quanto à
possibilidade de deslocamento após o trânsito em julgado. Na primeira, e rápida, leitura que fiz
do parágrafo abstraí que o deslocamento deveria ser limitado à fase judicial cognitiva e não
executiva. Melhor refletindo indago: e se após o trânsito em julgado o modo de execução da
sentença condenatória estiver afrontando gravemente os direitos humanos? Caberia nesse caso o
deslocamento? Entendo que sim. Eis que o parágrafo se refere a grave violação dos direitos
humanos verificado em QUALQUER FASE do inquérito ou do processo. A forma incisiva como
o legislador se referiu à qualquer fase nos leva a conclusão de que mesmo após o trânsito em
julgado poderá haver o referido deslocamento, eis que na fase executiva pode haver a dita grave
violação aos direitos humanos. Fonte: Zélio Maia da Rocha. Disponível em:
http://www.vemconcursos.com/ensino/index.phtml?page_autor=67
Acrescento o requisito implícito delimitado pelo STJ no IDC 01 - inércia, negligência, falta
de vontade política ou condições reais do estado-membro, por suas instituições, em proceder à
devida persecução penal (ou cível – acrescentaria).
Importante - Propostas de Resoluções do XIV Encontro Nacional de Procuradores e
Procuradoras dos Direitos do Cidadão: – material completo disponível em:
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/institucional/encontros-nacionais-dos-procuradores-dos-direitos-do-
cidadao-enpdc/xiv_encontro-nacional/grupos-de-trabalho-tematicos/do-deslocamento-de-
competencia-idc-requisitos-legais-constantes-violacoes-oportunidade-e-
conveniencia/RELATORIOENPDC-IDC-3ogrupo.pdf/view
887
1 - Na instrução de procedimentos preparatórios de representação por IDC, os PDC's deverão,

sempre que possível: - demonstrar a gravidade a partir do contexto; - demonstrar omissão ou
comprometimento das instituições locais; - identificar qual o ato internacional violado; - apontar
a potencial possibilidade de responsabilização do Brasil no âmbito internacional, inclusive com
estudo de jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A PFDC deverá elaborar
estudo e compilação da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, com o
intuito de auxiliar a instrução dos procedimentos pelos PDC's. 2 – Ocorrendo grave violação de
direitos humanos e havendo o contexto de omissão ou comprometimento do poder público local,
o PDC poderá instaurar procedimento para acompanhar a atuação das autoridades locais. 3 – O
deslocamento de competência não se limita aos reflexos criminais da grave violação de direitos
humanos, podendo ser utilizado para a federalização de investigações e processos cíveis.
Julgamento monocrático dos recursos pelo relator:

Quando se maneja um recurso com efeito devolutivo entre órgãos de diferentes graus de
jurisdição, o julgamento, em regra, cabe a algum órgão coletivo. Todavia, em determinadas
hipóteses legais o CPC admite que o relator julgue singularmente, valendo seu ato como decisão
do tribunal. Tem por objetivo simplificar a tramitação do recurso e proporcionar economia
processual.
Segundo Sérgio Cruz Arenhart, nenhuma restrição existe a que se confira ao relator - desde que
este também é um dos órgãos do tribunal - poderes para julgar, monocraticamente, qualquer
espécie de recurso, nem mesmo se exigindo possibilidade de recurso para órgão colegiado. "A
inexistência de previsão expressa de recurso, da decisão do relator, na matéria que aqui interessa,
em forma nenhuma viria a ferir regra ou princípio constitucional". Como (felizmente!) a Lei
prevê agravo, podemos deixar passar essa Ponto, para não nos envolvermos numa discussão que,
de momento, é apenas acadêmica. Há, então, dois recursos? O que foi objeto de decisão do
relator e o interposto da decisão por ele proferida? Sustenta Arenhart que se trata do mesmo
recurso, examinado em dois momentos sucessivos, primeiro, pelo relator e, depois (sendo
interposto agravo), pelo colegiado. Sustenta essa conclusão, não por admitir que o colegiado seja
o juízo natural para o julgamento do recurso, mas com base na dicção do texto normativo. Assim,
age o relator como representante do colegiado que, por isso, mesmo, pode reformar sua decisão.
“O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.” (art. 557, caput, CPC). Por sua
vez, “se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência
relevante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar
provimento ao recurso.” (art. 557, §1º-A, CPC).
O recurso cabível contra decisão do relator é o agravo, no prazo de cinco dias (art. 557, §1o,
CPC). “Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o
agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigida da causa,
ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.”
(art. 557, §2o, CPC)
Marinoni, examinando o art. 557 do CPC destaca três circunstâncias que legitimam o trabalho do
relator ou que seriam pressupostos para julgamento monocrático do relator: A) MANIFESTO
DESCABIMENTO; B) MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA (abrange a hipótese de confronto com
súmula ou jurisprudência dominante do tribunal); C) MANIFESTA PROCEDÊNCIA.
Síntese de Daniel Assumpção – p. 612 – o relator negará seguimento a recurso manifestamente
888
inadmissível (visivelmente carente de qualquer pressuposto recursal – cabimento, legitimidade

recursal, interesse recursal, tempestividade, regularidade formal, preparo ou ausência de fato
impeditivo ou extintivo do poder de recorrer), inclusive quando manifestamente prejudicado
(visivelmente carente de interesse recursal). De outro lado, o relator negará provimento a recurso
manifestamente improcedente (visivelmente carente de razão meritória, vale dizer, de error in
procedendo e de error in judicando) ou em visível afronta a súmula ou jurisprudência dominante
do respectivo tribunal, STF ou STJ.
Também é possível o julgamento monocrático nas hipóteses dos artigos 531 e 544, §4º, ambos
do CPC.
CPC - art. 544. § 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o
julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o
relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado
especificamente os fundamentos da decisão agravada; II - conhecer do agravo para: a) negar-lhe
provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso
manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência
dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto
com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.
Ressalte-se que as decisões do relator que convertem agravo de instrumento em retido e que
atribuem efeito suspensivo ao agravo ou que deferem a antecipação da tutela recursal são
irrecorríveis. Todavia, não são decisões que julgam o recurso monocraticamente porque
posteriormente o órgão colegiado poderá se manifestar. Contudo, salienta Daniel Assumpção – p.
564 – que contra as decisões do relator sobre a conversão do agravo de instrumento em agravo
retido e a respeito da concessão do efeito suspensivo ou do efeito ativo – antecipação da
pretensão recursal – não cabe agravo interno, podendo a parte que se sentir prejudicada: a) pedir
reconsideração; b) impetrar MS (inciso II do art. 5 da Lei 12016, interpretado em sentido
contrário).
De acordo com o art. 137 do CPC, nos tribunais caberá ao relator processar e julgar o incidente
de impedimento e suspeição dos juízes.
CPC - Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil,
adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos
dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação,
suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
Súmulas.
STJ, 253: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame
necessário.
889
Ponto 20.a. Tutela específica dos direitos difusos e coletivos.

Procedimento da ação civil pública e da ação coletiva para direitos
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25º , 26º e 27º CPR; Hermes Zaneti Jr e
Leonardo de Medeiros Garcia. Direitos Difusos e Coletivos, coleção leis especiais para concurso,
3 ed., JusPodvim, 2012. Cleber Masson. Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado. 1ª
Edição. Ed. Método. Consulta ao site Dizer o Direito
(http://www.dizerodireito.com.br/2014/04/lei-129662014-inclui-protecao-da-honra.html)
Legislação básica: Lei 4.717/65; Lei 7.347/85; Lei 8.078/90; Lei 12.016/09.
Tutela específica dos direitos difusos e coletivos
1. Noções Gerais: a tutela específica é um instrumento importante do processo coletivo, pois

pretende-se, através dela, proteger, na maior medida possível, o bem jurídico tutelado. Está
prevista no art. 84, caput, do CDC, com redação semelhante à do art. 461, caput, do CPC.
Também nesse sentido dispõe o art. 11 da LACP.
Conceito de Direito Processual Coletivo “trata-se de um novo ramo do direito processual, com
objeto, método e princípios próprios, sendo, por isso, autônomo em relação ao direito processual
civil individual, que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função de tutelar as
pretensões coletivas em sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia-a-dia
da conflituosidade social” (Gregório Assagra)
2. Conceito: é aquela que: a) mantém intacta a esfera jurídica do autor (preventiva); ou b) a

restitui com exatidão à situação existente antes do dano ou do ilícito (tutela repressiva), ou provê
exatamente a prestação contemplada no contrato (tutela específica da obrigação inadimplida). É
cabível, principalmente, para afastar ameaça ou lesão a direitos infungíveis ou não
patrimoniais. A tutela específica é a que deve ser preferencialmente deferida pelo Estado-juiz,
por atender mais de perto ao princípio da adequada prestação jurisdicional. Excepcionalmente,
em vez de prestá-la, o magistrado poderá condenar o responsável (mesmo de forma diferente da
requerida pelo autor) a providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do objeto
do pedido, desde que: a) não for tecnicamente possível a tutela específica; ou b) houver um meio
de entregar ao autor um resultado equivalente, com restrições menos gravosas ao responsável.
Nesses casos não haverá inobservância do princípio da congruência entre a sentença e o pedido,
pois a finalidade buscada pelo autor acaba sendo de igual modo preservada.
Atenção: em se tratando de danos ambientais, não sendo possível a tutela específica, pode-se se
valer da compensação ecológica, que consiste na entrega de um valor ecológico equivalente
àquele afetado (ex.: sendo impossível reflorestar, in situ, uma área desmatada, resta a alternativa
de recuperar um área próxima, para atingir um resultado ambiental semelhante). Frise-se que o
argumento de que a compensação ambiental é menos lesiva ao réu não basta para aplicá-la em
substituição à tutela específica, pois jamais vai recuperar com exatidão as funções ecológicas
prejudicadas pelo dano.
890
3. Efetivação: Para a efetivação de tutela específica em cognição sumária, tem-se a ação

cautelar preparatória, com o fim de evitar danos ao consumidor, ao meio ambiente, etc. (art.
4º); e a medida liminar, com cominação de multa, que pode ser imposta também em face da
Fazenda Pública (art. 12). STJ entende que a cobrança da multa fixada liminarmente requer
trânsito em julgado (art. 12 §2º). As obrigações de fazer e não fazer são tratadas no art. 11,
LACP: o juiz determina, inclusive de ofício, a prestação devida ou a cessação da atividade
nociva, sob pena de execução específica ou multa diária. Não havendo cumprimento espontâneo,
pode haver fixação de multa (execução indireta), ou execução direta da medida, p.ex.,
obstruindo uma obra. É possível valer-se do regime do art. 461/461-A, CPC, imprescindível para
as tutelas próprias dos direitos coletivos (cessar atividades poluidoras, obras irregulares,
implementar políticas públicas de fornecimento de medicamentos, prestação de serviços
públicos, etc.). STJ entende que a multa pode ser cobrada não só do ente público como também
do agente público, se for parte da relação processual.
Reconhecimento do microssistema de tutela coletiva pelo STJ – “A lei de improbidade
administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de
segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do
Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e
sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. (...)” (STJ, 1ª Turma, Resp. nº
510.150/MA, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.02.2004, DJ 29.03.2004).
Procedimento da ação civil pública: inicialmente mencionada na Lei 6.938/81, só veio a ser
regulada com a Lei 7.347/85. Se presta a tutelar qualquer direito metaindividual (art. 1º, IV está
em vigor – STJ, RESP 706.791). A competência é do foro do local do dano (Atenção: por força
dos §§1º e 2º do art. 109 da CF, se a União for autora a ação, necessariamente, deverá ser
proposta na seção judiciária em que tiver domicílio o reú; se a União for ré o autor poderá optar
entre o foro de seu próprio domicílio, do distrito federal ou do local onde esteja situada a coisa
ou tenha ocorrido o fato ou ato que deu origem à demanda). Deve haver pertinência temática
entre o ente legitimado e a lide coletiva tutelada - quando se tratar de Entes da Administração
Direta e Indireta, de direito público e privado, Associações e Defensoria Pública. Há previsão de
liminar/cautelar antecedente (art. 4º e 12), com possibilidade de contracautela (12, §1º). Na ACP
contra o Poder Público, é vedada a liminar inaudita altera pars (art. 2º, Lei 8.734/92), todavia a
doutrina sustenta que em casos de perecimento de direito esse dispositivo deve ser afastado por
força do art. 5º, XXXV da CF. A FP deve se pronunciar em 72 horas. O MP, não sendo parte, será
fiscal da lei. O MP ou outro legitimado ativo pode assumir a demanda infundadamente
abandonada. Admite-se litisconsórcio entre MP´s (controvérsia doutrinária. STF admitiu V. ACO
1020). Doutrina e jurisprudência vêm entendendo que a responsabilidade dos poluidores pelos
danos ambientais é solidária, por consequência, dá azo a litisconsórcio passivo facultativo). A
ACP pode ou não ser precedida de inquérito civil (É um procedimento administrativo, de
natureza inquisitorial, regulado pela Resolução nº 23/2007 do CNMP, instaurado e presidido pelo
Ministério Público, destinado a apurar a ocorrência de danos efetivos ou potenciais a interesses
que lhe incumba defender, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes
às suas funções institucionais). A condenação em dinheiro é revertida por um fundo (art. 13).
Porém, se o dano decorrer de discriminação étnica, a pecúnia será destinada a ações de promoção
de igualdade étnica (inovação da Lei 12.288/10). Peculiaridades processuais: Controvérsia sobre
a reconvenção. O art. 315 do CPC não permite a reconvenção quando o autor estiver atuando na
qualidade de substituto processual. Todavia, parte da doutrina (DIDIER) entende ser cabível a
reconvenção, pois afirmam que os colegitimados também possuem legitimidade extraordinária
passiva, podendo defender em juízo, como substitutos processuais passivos no polo passivo, os
interesses de um grupo, classe ou categoria de pessoas. Os recursos, em regra, não têm efeito
suspensivo; poderá o juiz conferir este efeito para evitar dano irreparável. É cabível também
891
suspensão de segurança, art. 12, § 1º, LACP. Não há adiantamento de custas. Não há ônus de
sucumbência, salvo má-fé (art. 18: fala apenas das associações, mas STJ entende que aplica-se
também ao MP). Exame necessário aplica-se apenas em caso de improcedência/extinção sem
resolução de mérito (analogia com o art. 19 LAP e art. 4º, §1º, Lei 7.853/89 – STJ – resp
1.108.542, 29/05/2009; e RESP 1.219.033, 17/03/2011). Efetivação do julgado: Art. 15 LACP.
Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação
autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa
aos demais legitimados.
OBS: Atentar para a recente alteração trazida pela Lei 12.966/2014, que inclui a proteção da
honra e da dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos como um dos objetivos da ACP.
A respeito do tema, consoante leciona o Juiz Federal Márcio André Lopes Cavalcante:
A Lei n. 7.347/85 prevê os bens e interesses jurídicos que podem ser tutelados por meio da
ACP:
1) meio-ambiente;
2) consumidor;
3) bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
4) ordem econômica;
5) ordem urbanística.
6) qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Esse rol é taxativo ou exemplificativo?

EXEMPLIFICATIVO.
Desse modo, poderão ser defendidos mediante a ACP outros bens e direitos de caráter difuso,
coletivo e individual homogêneo.
Exemplos de interesses que são tutelados pela ACP, apesar de não estarem expressamente
previstos na Lei n. 7.347/85: direitos dos portadores de necessidades especiais, dos idosos, das
crianças e adolescentes, patrimônio público.
A nova Lei n. 12.966/2014 foi editada para acrescentar mais um inciso ao art. 1º da Lei n.
7.347/85 e estabelecer, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e
reparar danos morais e patrimoniais causados:
• à honra e à dignidade
• de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
Assim, por exemplo, caso uma rede de televisão mantenha programas que exponham pessoa ou
grupo ao ódio ou ao desprezo por motivos fundados na raça, na etnia ou na religiosidade, o
Ministério Público (ou outro legitimado) poderá ajuizar ação civil pública contra a emissora
pedindo o fim da exibição e a sua condenação em danos morais coletivos.
A alteração é positiva em termos simbólicos ao demonstrar o respeito e a deferência que o

Estado brasileiro possui em relação aos direitos e interesses desses grupos. No entanto, na
prática, pouco muda, considerando que, juridicamente, tais valores já podiam ser protegidos pela
ACP, conforme previsão do art. 1º, IV e V da Lei n. 7.347/85 e do art. 55 da Lei n.
12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial).
892
Outra mudança de destaque é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as
associações tenham como finalidade institucional a proteção dos direitos de grupos raciais,
étnicos ou religiosos são legitimadas para ajuizar ação civil pública.
Vejamos o quadro comparativo com as alterações promovidas na Lei da ACP:
ATUALMENTE ANTES
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta

Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados: Não havia esse inciso VII.
(...)
VII – à honra e à dignidade de grupos
raciais, étnicos ou religiosos.
Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar
para os fins desta Lei, objetivando, para os fins desta Lei, objetivando,
inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente,
ao consumidor, à honra e à dignidade de ao consumidor, à ordem urbanística ou
grupos raciais, étnicos ou religiosos, à aos bens e direitos de valor artístico,
ordem urbanística ou aos bens e direitos estético, histórico, turístico e paisagístico.
de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico.
Art. 5º Têm legitimidade para propor a Art. 5º Têm legitimidade para propor a
ação principal e a ação cautelar: ação principal e a ação cautelar:
(...) (...)
V - a associação que, concomitantemente: V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) a) esteja constituída há pelo menos 1 (um)
ano nos termos da lei civil; ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre as suas finalidades b) inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteção ao meio institucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor, à ordem ambiente, ao consumidor, à ordem
econômica, à livre concorrência, aos econômica, à livre concorrência ou ao
direitos de grupos raciais, étnicos ou patrimônio artístico, estético, histórico,
religiosos ou ao patrimônio artístico, turístico e paisagístico.
estético, histórico, turístico e paisagístico.
Procedimento para direitos individuais homogêneos: está tratado em capítulo próprio no CDC
893
(art. 91-100). Competência: ressalvada a Justiça Federal, foro do local do dano (ou na respectiva
capital, para dano nacional/regional). Proposta a ação, há publicação de edital, com ampla
divulgação para o ingresso de litisconsortes (sua inobservância não gera nulidade – REsp
205481). Na procedência, a condenação é genérica; a execução é individual ou coletiva, com
preferência para créditos individuais. Após um ano sem habilitações individuais suficientes, os
legitimados coletivos liquidarão e executarão a decisão, cujo produto irá para o FDD. Nos
direitos individuais homogêneos, não há coisa julgada secundum eventum litis. Há sempre coisa
julgada da ação coletiva – o que não prejudica a ação individual. O CDC faz referência apenas à
procedência para conferir o transporte in utilibus. O art. 104 diz que a parte, para se beneficiar,
deve requerer a suspensão de seu processo individual. O STJ, aplicando por analogia o recurso
repetitivo (543-C, CPC), disse que esta suspensão é cogente, podendo ser determinada para
evitar decisões contraditórias (REsp 1110549). O MP possui legitimidade condicionada (deve
existir relevante interesse social, não se podendo falar em tutela de direito individual disponível e
identificável) Ex.: Súmula 470 do STJ: “O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear,
em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado”. Nas
ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos que não tenham sido
ajuizadas pelo Ministério Público, a ele caberá, de ofício, a atuação como fiscal da lei.
894
Ponto 20.b. Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental.

Agravo interno.
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos do 25º, 26º e 27º CPR, Flávio Cheim Jorge,
Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 3 ed., RT, 2007; Daniel Assunpção Neves e Rodrigo da Cunha
Lima Freire, Código de Processo Civil para concursos, 3 ed., Jus Podvim, 2012; ASSUMPCAO,
Daniel. Manual de Direito Processual Civil. Ed. Método, 2012. MOUZALAS, Rinaldo. Direito
Processual Civil. Ed. Juspodvim, 2012. Resumo da aula da LFG do Fredie Didier.
Legislação básica: arts. 496, 497, 522 a 529, 532, 544, 545, 557, §1º CPC.
Introdução: O recurso de agravo é gênero, do qual são espécies: agravo de instrumento; agravo
retido; agravo interno, regimental, e o agravo para destrancamento de recursos de natureza
extraordinária.
OBS:
Tipo de decisão Agravo cabível e prazo de interposição
Agravo retido:
a) Oral imediato.
Contra decisões interlocutórias de 1º grau b) Escrito 10 dias.
Agravo de instrumento 10 dias.

Contra decisões interlocutórias monocráticas de 2º
Agravo regimental Depende do regimento interno.
grau
Contra decisões finais monocráticas de 2º grau Agravo interno 5 dias.
Contra decisão que nega seguimento a RE/Resp Agravo do art. 544 10 dias.
Em nenhuma hipótese de agravo há previsão de efeito suspensivo ope legis. Ao agravo retido,
por sua natureza de não comportar situação urgente, não cabe a atribuição de efeito suspensivo
ope judici. Para o agravo de instrumento há previsão de atribuição de efeito suspensivo se
presentes os requisitos previstos no art. 527, III c/c art. 558, CPC, ou seja, quando houver
relevância na fundamentação e possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. Nos
demais casos, caberia ação cautelar inominada na tentativa de atribuição do efeito suspensivo.
(Flávio Cheim Jorge, Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 3 ed, p. 259/260 e 272-278).
Agravo Retido e por Instrumento: Há 2 agravos contra decisões interlocutórias: retido e de

instrumento.
OBS:
Agravo de Instrumento
Não há nenhuma situação em que se possa escolher entre o agravo retido e o de instrumento.
Não há mais essa opção do agravante: ou ele agrava de instrumento, ou retido.
Segundo Daniel Assumpção, a diferença entre agravo regimental e agravo interno é porque o
primeiro é cabível contra decisão monocrática INTERLOCUTÓRIA e o segundo contra decisão
monocrática FINAL.
895
Atenção: cabe agravo em Mandado de Segurança. O que não cabia era agravo interno contra
decisão do relator que concede ou não concede liminar em MS (a nova lei agora permite).
Regras de cabimento:
Para saber se o agravo é de instrumento ou retido, é preciso ter uma ideia em mente: o
agravo só será de instrumento se não couber o agravo retido. Será por instrumento nas seguintes
hipóteses:
 Decisão interlocutória que possa causar grave dano ao agravante (lesão grave e de
difícil reparação) Em situações de urgência – situações de grave risco imediato – o caso é de
agravo de instrumento. Nestes casos, não há interesse recursal na interposição retida:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído
incontinenti, o relator:
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se
tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil
reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos
aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz
da causa;
Dica: decisão que antecipa a tutela é impugnável por agravo de instrumento (por que se
funda em lesão grave e de difícil reparação). Como dito, as decisões concessivas ou denegatórias
de tutela de urgência SEMPRE desafiam agravo de instrumento, ainda que proferidas em
audiência de instrução, oralmente378. Atente: o fato de a decisão ser proferida em audiência não
conduz automaticamente ao agravo retido, pois ainda que a decisão seja proferida em audiência,
não cabe agravo retido diante da situação de urgência.
Se o agravo de instrumento for interposto contra decisão que não é de urgência, o relator
deverá convertê-lo em agravo retido. Convertido o agravo de instrumento em retido, não serão
devolvidas as custas. A decisão de conversão proferida pelo relator é irrecorrível:
Art. 527, p. ún. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II [conversão do agravo de
instrumento em retido] e III [concessão de efeito suspensivo ou de tutela antecipada] do caput deste
artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio
relator a reconsiderar.
Se não há urgência, o relator converte o agravo de instrumento em retido.

A doutrina sempre afirmou que, contra a decisão de conversão, como não há recurso
previsto, é possível a impetração de mandado de segurança. Atenção: recentemente, o STJ
admitiu a interposição de AGRAVO REGIMENTAL contra a decisão de relator que converte o
agravo de instrumento em retido (AgRg no Ed no REsp 1.115.445, j. 24/05/2010).
E mais: a conversão do agravo de instrumento em agravo retido só é possível nos casos
em que o recurso cabível seria o agravo escrito. Se o recurso cabível é o agravo retido oral e
optou-se por interpor o agravo de instrumento, não é possível a conversão por preclusão
temporal.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação
378 Deve-se ter cuidado, pois a hipótese de grave dano ao agravante é muito subjetiva, mas a má-fé não pode ser presumida.
896
II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível
de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e
nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total
ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela
Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
O STJ entendeu que não se justifica a interposição de agravo de instrumento contra

decisão que afasta a alegação de carência da ação, sendo típica hipótese de conversão em retido.
RESP. RETENÇÃO. AgRg na Pet 7.267-SP. j. 29/06/2009 – Inf. 401, STJ.
1) Não há prejuízo na retenção de recurso especial que verse sobre condições da ação, matéria
discutida em agravo de instrumento. 2) Havendo dúvida razoável a depender de prova futura, é lícito
ao Tribunal de origem converter agravo de instrumento em agravo retido, remetendo a discussão para
o momento da sentença, quando já devidamente instruído todo o processo.
 Casos expressamente designados pela lei Nesses casos, como o cabimento do agravo
de instrumento é uma opção legislativa, não importa se há urgência ou não, nem se a decisão foi
proferida em audiência. Assim, não será possível converter o agravo de instrumento em retido
alegando-se a inexistência de urgência. São as seguintes decisões
a) Decisão que não recebe a apelação;
b) Decisão que recebe a apelação em efeitos diversos (para obter a concessão de efeito
suspensivo, v.g.);
c) Decisão que julgar liquidação de sentença ou que homologar a atualização dos
cálculos (como nesse caso o agravo combate sentença, o juiz não pode se retratar);
Súmula 118 do STJ. O agravo de instrumento é o recurso cabível da decisão que homologa a
atualização do calculo da liquidação.
ATENÇÃO: o juiz nunca poderá se retratar quando o AI for interposto contra

sentença, em razão da inalterabilidade das sentenças, prevista no art. 463, CPC379.
d) Decisão que decreta falência (há previsão legal expressa na lei, pois se trata de
“sentença interlocutória”);
e) Decisão que admite a inicial de ação de Improbidade Administrativa.
 Nos casos em que o agravo retido for incompatível com a situação Exemplos:
a. Decisão interlocutória em execução: recurso retido em execução é absolutamente
incompatível porque não há oportunidade de confirmação do agravo.
379 Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.
897
b. Decisões parciais de mérito: se aquilo já foi decidido não há razão para esperar o
futuro para consertar isso.
c. Decisões interlocutórias completamente autônomas em relação à sentença. Ex:
exclusão de litisconsorte; indeferimento parcial da petição inicial; decisão que fixa
honorários periciais; decisão de substituição do perito por negligência; decisão que
condena a testemunha a responder pelas despesas do adiamento da audiência; decisão
que resolve o incidente de impugnação do perito etc.
Diferentemente do agravo retido, o agravo de instrumento é um recurso interposto

diretamente no órgão ad quem (é o único!!!). Tem custas e não passa pelo juízo de
admissibilidade perante o órgão a quo. Por conta disso, deve ser formado um instrumento,
conjunto organizado de peças processuais que o agravante tem de fazer, tentando reproduzir no
tribunal o que ocorre na primeira instancia.
Para fins de concurso, basta escrever, ao final, que “esse instrumento de agravo é
acompanhado com cópia integral dos autos, mais cópia da certidão de intimação da decisão
agravada”. Essa certidão serve para aferir a tempestividade recursal.
Na lei, só existem 4 peças obrigatórias:
a) Certidão de intimação da decisão agravada – Há decisões que admitem o agravo
de instrumento sem essa certidão, no caso de tempestividade manifesta 380 (o STJ
é pacífico nesse sentido).
b) Cópia da decisão agravada (nunca é dispensada);
c) Cópias das procurações de agravante e agravado – se a parte não tiver advogado,
a parte deve juntar certidão de que ela não tem advogado.
Segundo entendimento do STJ, não se deve exigir como peça obrigatória cópia do
contrato social, eis que se trata de documento não relacionado no art. 525 do CPC. Além disso,
podem ser dispensadas as procurações quando, v.g., a) o agravo ataca decisão que rejeita
liminarmente provimento de urgência; b) o agravado é MP ou Fazenda Pública.
A jurisprudência acrescenta a esse rol, ainda, que são peças indispensáveis à formação do
instrumento do agravo: peças indispensáveis à compreensão da controvérsia.
DICA: Na prova de concurso, é para colocar que a decisão tem a reprodução integral do processo.
ATENÇÃO: o STJ pacificou o entendimento de que a falta de PEÇAS ESSENCIAIS ao

conhecimento da demanda (ainda que não obrigatórias) gera a inadmissibilidade do agravo de
instrumento por inépcia.
Em relação às peças facultativas, em 2012, a Corte Especial do Superior Tribunal de
Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.102.467/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, sob o regime
dos recursos repetitivos do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a ausência de
peças facultativas no ato de interposição do agravo de instrumento não enseja a imediata
inadmissão do recurso. O caso refere-se a peças que, embora facultativas, são necessárias ou
essenciais à compreensão da controvérsia, às quais a jurisprudência sempre conferiu o mesmo
tratamento das obrigatórias.
As cópias não precisam ser autenticadas. O advogado pode reputá-las autênticas, sob sua
responsabilidade.
380 Ex: a decisão agravada é do dia 20 e o sujeito agrava dia 22, não é preciso a certidão para provar a tempestividade.
898
Interposto ao agravo de instrumento no tribunal, cabe ao agravante, em 3 dias, juntar, no

juízo a quo:
 cópia do agravo de instrumento;
 cópia do protocolo de interposição;
 relação de documentos –Obs: o instrumento pode abrigar documentos novos,
hipótese em que eles também devem ser juntados aos autos principais.
Obs: segundo a jurisprudência majoritária, o termo inicial é o protocolo do AI no órgão
ad quem. Se o agravante não fizer isso em 3 dias, e o agravado alegar e provar o ocorrido, o
agravo não será conhecido:
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da
petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação
dos documentos que instruíram o recurso.
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo
agravado, importa inadmissibilidade do agravo.
Atenção: o desrespeito a essa exigência (de interesse particular) só pode ser observado
após a provocação do agravado. Se o agravado não provocar na primeira oportunidade que
lhe couber falar nos autos, há preclusão.
Para a inadmissão do agravo, nesse caso, basta que o agravado alegue a não juntada ou é
necessário que ele também demonstre efetivo prejuízo? Fredie entende que deve haver
demonstração do prejuízo (já houve decisão nesse sentido), mas essa questão é muito
controvertida.
Efeito suspensivo e antecipação da tutela recursal (efeito suspensivo ativo)

Como dito, o agravo de instrumento NÃO tem efeito suspensivo legal, automático. Se
houver relevância da fundamentação e perigo da demora, o recorrente poderá requerer esse efeito
ao relator. Essa decisão não suspende o processo, mas apenas a decisão agravada.
Cuidado: o art. 527, p. único, diz que a decisão liminar do relator que conceder/negar
efeito suspensivo ao agravo de instrumento é irrecorrível, defendendo a doutrina o cabimento de
mandado de segurança. Contudo, recentemente o STJ admitiu a interposição de agravo
regimental contra a decisão de conversão de AI em retido (inciso II do art. 527), podendo esse
entendimento ser estendido para a decisão que concede efeito suspensivo (inciso III do art. 527).
Ademais, a súmula 622 do STF, que negava a possibilidade de interposição de agravo regimental
contra decisão liminar de relator foi cancelada:
Art. 527, p. ún. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo,
somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a
reconsiderar.
Súmula 622 do STF [CANCELADA]. Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que
concede ou indefere liminar em mandado de segurança.
Cuidado para não confundir a decisão liminar que concede/indefere efeito suspensivo ao agravo de
instrumento (contra a qual cabe agravo regimental) com a decisão que concede/indefere liminar em
mandado de segurança (contra a qual cabe agravo de instrumento).
ATENÇÃO: é possível a concessão de efeito suspensivo também para o agravo interposto

contra decisões negativas. Ex: agravo contra decisão que não concede tutela antecipada.
Nestes casos, a suspensão equivale à concessão do que foi pedido, à antecipação da
899
tutela recursal. Doutrina e jurisprudência chamam esse efeito de EFEITO SUSPENSIVO

ATIVO.
Em caso de prolação de sentença, o recurso de agravo ficará prejudicado:

“A posterior prolação de sentença julgando procedente o pedido (mantida por acórdão que nega
provimento ao apelo), acarreta a perda do objeto do agravo de instrumento interposto contra
decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.”(AgRg no AREsp 47.270/RS, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe
04/02/2013)
“Este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que fica prejudicado o Recurso Especial
interposto contra decisão em Agravo de Instrumento quando proferida sentença de mérito na
origem que revoga a liminar antecipatória com o juízo de improcedência do pedido.”(AgRg no
REsp 1178665/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 15/05/2012, DJe 21/05/2012)
OBS: Agravo Retido

Agravo retido é aquele que evita a preclusão, mas não é processado imediatamente, ficando
retido até futura ratificação na apelação ou contrarrazões de apelação. Se o agravo retido não for
ratificado, ele não será conhecido. O agravo retido dispensa preparo e deve ser oposto perante o
juiz a quo: (a) oralmente, contra decisões orais proferidas em audiência de instrução e
julgamento (a decisão proferida em audiência preliminar não está subordinada ao art. 523, § 4º,
do CPC), oposto imediatamente; (b) por escrito, contra decisões escritas, em 10 dias. Interposto
o agravo retido, o agravado será intimado para, em 10 dias, responder ao recurso, ao que o juiz
pode se retratar.
Distinção entre agravo e apelação:

- Para alguns autores, a decisão parcial (CPC, art. 273, §6º) é interlocutória, impugnável por
agravo; para outros, é sentença parcial, contra a qual cabe apelação ou agravo de instrumento.
- Se há decretação da falência, a sentença será impugnável por agravo de instrumento (Lei
11.101, art. 100). Já na denegação do pedido de falência, a sentença será impugnável por
apelação.
- Liquidação de sentença é decidida por sentença, mas cabe agravo de instrumento.
- Nos Juizados Especiais Estaduais, não cabe agravo contra as decisões interlocutórias. As
matérias decididas em decisão interlocutória poderão fazer parte do recurso contra a sentença.
Nos Juizados Especiais Federais só cabe agravo em decisão interlocutória de tutela de urgência.
Agravo Regimental ou interno:

O agravo regimental ou interno é um recurso contra a decisão monocrática do relator, Presidente
e Vice de Tribunal para o próprio órgão colegiado a que pertence o magistrado, para ver se ele
agiu corretamente.
“Quando se faz a distinção entre ‘agravo inominado’ e ‘agravo regimental’, e, se procura
evidenciar que são espécies de procedimentos distintos de um mesmo recurso, é que apesar de
900
estares disciplinados por legislações diferentes, na prática, tudo isso tem pouca importância, por
um motivo bem simples: ambos (legislação federal e regimentos internos) acabaram adotando o
mesmo procedimento: são interpostos, geralmente, em 5 dias, não possuem efeito suspensivo; é
permitida a retratação; como regra não possuem resposta; são levados a julgamento na próxima
seção do órgão julgado. (op.cit.p.181)”
O STJ entende que o art. 39 da Lei 8038/90 (que dispõe sobre recursos no STJ e STF) se aplica
de forma genérica a todos os tribunais do país. Uma lei avulsa modificou o CPC para excluir o
cabimento do agravo regimental contra decisão do relator que concede ou não pedido liminar
(art. 527, §único), mas esse dispositivo, na prática, é inaplicável, porque os tribunais aceitam o
agravo regimental ou o mandado de segurança. A súmula 622 do STF também exclui o
cabimento de agravo regimental contra decisão do relator que indefere liminar em mandado de
segurança, mas essa súmula não vem sendo aplicada mais, principalmente diante do disposto no
art. 10, §1º da Lei 12016/09.
O julgamento do agravo regimental pelo colegiado assume a natureza do julgamento do recurso
que fora decidido monocraticamente pelo relator. Assim, podem caber embargos infringentes
contra acórdão de agravo regimental (quando a decisão do regimental tiver natureza de acórdão
de apelação).
Também cabem embargos de divergência contra acórdão de agravo regimental quando a decisão
do regimental tiver natureza de acórdão de especial/extraordinário (nesse sentido, a súmula 316
do STJ).
“O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a incidência do princípio da fungibilidade
recebendo os embargos de declaração como agravo interno quando manejados contra decisões
monocráticas naquele órgão e pleiteiem efeitos infringentes, bem como em hipóteses inversas, ou
seja, quando se usa do agravo interposto sob a alegação de omissão na decisão. Neste último
caso o agravo é recebido como embargos de declaração.” (op.cit.p.214)
“Caso o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal a quo negue seguimento ao agrado do art.
544, caberá reclamação constitucional do STJ ou STF, conforme o caso (súmula 727 do STF).
(Código de Processo Civil para concursos, 3 ed, P. 651)
OBS: Agravo regimental contra decisão monocrática interlocutória de 2º grau

O agravo regimental, cujo prazo de interposição dependerá do regimento interno do
respectivo tribunal, é cabível para impugnar dois tipos de decisão:
i. Decisão que converte agravo de instrumento em agravo retido
ii. Decisão que nega/concede efeito suspensivo ao agravo de instrumento
Ex: o STF entende que a decisão do Presidente do Tribunal local que suspender o recurso
indevidamente, considerando-o inserto no âmbito do julgamento por amostragem da
sistemática dos recursos repetitivos, não pode ser impugnada por reclamação
constitucional (como entende Fredie), mas por AGRAVO REGIMENTAL.
Art. 543-B, § 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da
controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o
pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006). A decisão do
Presidente do tribunal de origem de sobrestamento do recurso até o pronunciamento definitivo da
Corte pode ser recorrida por AGRAVO REGIMENTAL (trata-se de decisão interlocutória
monocrática de 2º grau).
Agravo interno contra decisão monocrática final de 2º grau

901
As hipóteses de cabimento do agravo interno contra decisão monocrática final são

relacionadas por Daniel Assumpção:
a) Contra decisão de relator que nega conhecimento a embargos infringentes
b) Contra decisão que não admite o agravo do art. 544 contra decisão denegatória de
seguimento de Resp/RE Obs: o órgão colegiado irá julgar diretamente o Resp/RE, no
próprio julgamento do agravo interno.
Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde
logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão
competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557.
Súmula 182 do STJ. É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os
fundamentos da decisão agravada.
c) Para o julgamento de conflito de competência, quando houver jurisprudência

dominante do tribunal
Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o
conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo,
designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.
Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o
relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco
dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente.
d) Contra decisão monocrática do relator fundada no art. 557 do CPC Nessas

hipóteses há dispensa de contraditório, revisor e inclusão em pauta de julgamento. O
agravo possibilita a retratação do relator. Esse agravo é cabível contra a decisão
monocrática do relator que:
1. Negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou
em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do
STF ou de Tribunal Superior.
2. Der provimento a recurso quanto a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com
súmula ou com jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior.
Art. 557, § 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o
julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa,
proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. (Incluído pela Lei 9.756, de
17.12.1998)
§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a
pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a
interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.
Obs: Como já dito, a súmula 253 do STJ indica que a remessa necessária também pode
ser julgada pelo relator, monocraticamente, com base no art. 557 do CPC.
Súmula 253 do STJ. O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame
necessário.
Agravo da decisão que denega seguimento a RE e Resp

Antigamente, denegado o seguimento do RE e Resp, era necessário fazer um instrumento
que subiria com o agravo. Após a lei 12.322/2010 (de setembro de 2010), denegado o
seguimento do RE e Resp, interpõe-se o agravo SEM instrumento, que é juntado nos autos
principais e estes são mandados para o tribunal superior (art. 544 do CPC).
DICA: Ver no site de Daniel Assumpção para comentários da lei 12.323/10
(www.danielneves.com)
902
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá AGRAVO nos
próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
§ 1º O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. (Alterado pela Lei nº
12.322, de 09.09.2010)
§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do
pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10
(dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em
seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. (Redação
§ 3º O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em
seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste
Código e, no que couber, na Lei nº 11.672, de 8 de maio de 2008. (Alterado pela Lei nº 12.322, de
09.09.2010)
§ 4º No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo
obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: (Alterado pela Lei nº
12.322, de 09.09.2010)
I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os
fundamentos da decisão agravada; (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
II - conhecer do agravo para: (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; (Alterado pela Lei nº 12.322,
de 09.09.2010)
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com
súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou
jurisprudência dominante no tribunal. (Alterado pela Lei nº 12.322, de 09.09.2010)
Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde
logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão
competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 557. (Alterado pela Lei nº 12.322, de
09.09.2010)
O agravo do art. 544 do CPC contra a denegação de RE e REsp deve ser interposto no
prazo de 10 dias, mediante petição dirigida ao Presidente do Tribunal de Origem (diferente
do agravo de instrumento contra decisão interlocutória de 1º grau, que deve ser interposto
diretamente no Tribunal ad quem). Além disso, não depende de preparo. O Presidente do
Tribunal de origem não exerce juízo de admissibilidade, ainda que manifestamente
intempestivo o agravo. Se negar seguimento ao agravo o Presidente estará usurpando a
competência do tribunal superior, cabendo, então, reclamação constitucional.
Esse é o teor da Súmula 727 do STF: “não pode o magistrado deixar de encaminhar ao
STF o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário,
ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais”.
Nos tribunais superiores, o agravo do art. 544 do CPC é julgado pelo relator. Pode o
relator:
1. No agravo, já conhecer do RE ou REsp (se este estiver fundado em súmula ou
jurisprudência dominante do tribunal superior – art. 544, §§ 3º e 4º);
2. Determinar a conversão do agravo em RE/REsp;
3. Determinar a “subida dos autos principais para melhor exame”, em decisão irrecorrível
(jurisprudência do STJ/STF).
A decisão proferida pelo relator no agravo do art. 544 é recorrível por agravo interno para a
903
turma, como já visto.
904
Ponto 20.c. Execução contra a Fazenda Pública. Execução Fiscal.

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR.
Rodrigo Klippel e Antônio Adonias Bastos, Manual de Processo Civil, Lumen Juris, 2011;
Guilherme Freire de Melo Barros, Poder Público em Juízo para concursos, 2011; João Aurino de
Melo Filho (coord), Execução Fiscal Aplicada, 2012; Manual de Direito Processual Civil: 3
ª. edição (2011), ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Curso de Direito Processual Civil-
Execução: volume 5 (2012). DIDIER JR, Fredie. Lei de Execução Fiscal: 12 ª. edição (2011),
THEODORO JR, Humberto.
Legislação básica: CRFB, art. 100, Lei 6.830/1980, arts. 730, 731,CPC.
Execução contra a Fazenda Pública
6.1. Legislação
O estudo da execução contra a Fazenda Pública exige o conhecimento pleno dos
seguintes dispositivos:
 CF, art. 100 (alterado pela EC n. 62/09);
 ADCT, art. 97 e outros (alterado pela EC n. 62/09);
 CPC, art. 730 e ss;
 Legislação estadual;
 Antecipação de tutela contra a Fazenda Pública – leis 9.494/97 e 8.437/92, súmula 729 do
STF e arts. 151, V e 170-A do CTN
6.2. Fazenda Pública: considerações introdutórias

Entende-se por Fazenda Pública as pessoas jurídicas de direito público e, por exceção, os
Correios, que, apesar de ser pessoa jurídica de direito privado, são equiparados à Fazenda para
todos os fins.
Vige, no que tange à Fazenda, a regra da impenhorabilidade dos bens públicos. De
acordo com essa regra, a execução contra a Fazenda não tem o intuito de praticar atos
executórios, de penhorar bens (não há, enfim, expropriação na execução intentada contra a
Fazenda, devendo o pagamento submeter-se ao regime jurídico do precatório). O intuito é outro,
que veremos já. Por conta disso, a Fazenda Pública não é citada para pagar, MAS SIM
CITADA PARA OFERECER EMBARGOS.
A execução contra a Fazenda representa uma exceção ao processo sincrético, seja o
título exeqüendo judicial ou extrajudicial. Como cediço, nos procedimentos executivos de um
modo geral (título judicial), fala-se em fase de cumprimento de sentença (que ocorre depois
esgotada a atividade de conhecimento), nos moldes das reformas trazidas em 2005. Na Execução
contra a Fazenda, por outro lado, ainda existe a autonomia do processo de conhecimento e do
processo de execução (não há fase de cumprimento de sentença).
Atente: os dispositivos do CPC que tratam de maneira especial a execução contra a
Fazenda se relacionam apenas com a execução para pagamento de quantia certa, seja por título
judicial ou extrajudicial. Em relação às obrigações de fazer, não fazer e de dar, aplicam-se os
dispositivos gerais (art. 461-A, etc.), inclusive quanto ao cumprimento de sentença.
É possível a execução contra a Fazenda com base em título judicial ou extrajudicial. A
905
diferença essencial reside nas matérias que podem ser alegadas em embargos (nos títulos
extrajudiciais, as matérias são mais amplas – a defesa é mais ampla).
Registre-se, por fim, que os dispositivos que trataremos a seguir (arts. 730 e ss do CPC),
não são aplicados nos juizados especiais federais, em que o valor a ser executado é requisitado
(haverá a requisição do valor).
6.3. Aspectos procedimentais

Diante de um título executivo, teremos a citação da Fazenda Pública, para que ela, no
prazo de 30 dias, possa opor os seus embargos. Atenção: embora o art. 730 do CPC aluda ao
prazo de 10 dias, ele na verdade é de 30 dias como consta na Lei 9.494/97.
Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á
a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no
prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: (Vide Lei nº 9.494, de
10.9.1997)
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal
competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta
do respectivo crédito.
Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente
do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do
Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer
o débito.
Art. 1º-B. O prazo a que se refere o caput dos artifos 730 do Código de
Processo Civil, e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decret-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a ser de trinta dias.
Essa citação deve ser por oficial de justiça (não pode ser por correio, já que a Fazenda é
ré). Como já visto, os embargos têm natureza de ação – é um meio de oposição da Fazenda
Pública à pretensão executiva.
Pergunta-se: quais são as reações possíveis da Fazenda, uma vez citada?
Como primeira reação, a Fazenda poderá opor/ajuizar os seus embargos ou então
permanecer inerte. Não se manifestando, presume-se que ela está de acordo com o cálculo
apresentado.
I. Inércia
Permanecendo inerte a Fazenda, passa-se à fase seguinte, que será a da requisição do
pagamento. Nesta fase, pode incidir uma regra constante do art. 1º-D da Lei 9.494/97:
Art. 1º-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública
nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-
35, de 2001)
Nos termos do art. 1º-D, se a Fazenda não embarga, não serão devidos honorários
advocatícios em execução. Essa é a regra. Lógico que este posicionamento não agradou a classe
dos advogados, havendo uma discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo no STF.
906
Através do RE 420816/PR, o STF indicou uma interpretação conforme deste dispositivo, que
gera a seguinte situação:
 Se o débito for pago mediante PRECATÓRIO, o STF entendeu que se aplica o art. 1º-
D da Lei 9.494/97, de modo que, não embargada a execução, não haverá incidência de verba
honorária.
 Por outro lado, se o débito for pago por RPV (requisição de pequeno valor), mesmo que
não embargada a execução, haverá incidência de verba honorária.
EMENTA: Execução, contra a Fazenda Pública, não embargada: honorários
advocatícios indevidos na execução por quantia certa (CPC, art. 730),
excluídos os casos de pagamento de obrigações definidas em lei como de
pequeno valor (CF/88, art. 100, caput e § 3º). Embargos de declaração:
ausência de contradição a sanar no acórdão embargado: rejeição. 1. Na
media em que o caput do art. 100 condiciona o pagamento dos débitos da
Fazenda Publica à "apresentação dos precatórios" e sendo estes provenientes
de uma provocação do Poder Judiciário, é razoável que seja a executada
desonerada do pagamento de honorários nas execuções não embargadas, às
quais inevitavelmente se deve se submeter para adimplir o crédito. 2. O
mesmo, no entanto, não ocorre relativamente à execução de quantias
definidas em lei como de pequeno valor, em relação às quais o § 3º
expressamente afasta a disciplina do caput do art. 100 da Constituição.
A situação estava bem tranqüila, até que o STJ editou a Súmula 345: “são devidos
honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida
em ações coletivas, ainda que não embargada”. Por esta Súmula, se uma sentença, numa ação
coletiva, contiver uma condenação genérica, cujos titulares procederão às execuções individuais,
nestas execuções, será devida a verba honorária, ainda que não embargadas.
O enunciado excepciona o art. 1º-D da Lei 9.494, especificamente no que tange às ações
coletivas.
II. Ajuizamento dos embargos

Se a Fazenda resolver opor/ajuizar os embargos à execução, haverá a suspensão
automática do andamento da execução (contrariando-se a regra geral, que exige a garantia do
juízo, relevância dos fundamentos e perigo de dano).
A suspensão é automática, pois a expedição de precatório ou de RPV exige o trânsito
em julgado (tanto do processo de conhecimento, quanto das decisões proferidas no processo de
execução). A execução deve ser definitiva.
Esses embargos serão apresentados através de petição inicial, sendo autuados em
separado (distribuídos por dependência). Tratando-se de título judicial, a matéria a ser
argüida está restrita às hipóteses do art. 741, CPC.
Obs.: se os embargos forem parciais, será possível prosseguir a execução relativamente à
parte incontroversa, expedindo-se, quanto a ela, precatório. Em tal situação, não está havendo
fracionamento vedado no art. 100 da CF, pois não se trata de intenção do exeqüente de repartir o
valor para receber uma parte por requisição e outra, por precatório (STJ, REsp 714235-RS).
Obs.2: não se aplica à Fazenda a multa de 10% prevista para o cumprimento de
sentença.
907
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão

versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação
dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções;
V – excesso de execução; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
que superveniente à sentença; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou
impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,
considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
(Redação pela Lei nº 11.232, de 2005)
Observe-se que, nos incisos I e II + parágrafo único, temos duas hipóteses em que se
discute a fase anterior à formação do título. No inciso I, temos a falta ou nulidade da citação,
se o processo correu à revelia. Cuida-se de vício transrescisório, cuja gravidade é tanta que pode
ser alegado mesmo após o prazo da ação rescisória. Ex.: citação da Fazenda por correio, havendo
revelia. Se a Fazenda apresentou sua defesa, haverá a convalidação do ato de citação. O inciso
II, por seu turno, trata da hipótese de inexigibilidade do título, dentre elas a hipótese da coisa
julgada inconstitucional (parágrafo único). Discute-se muito se a interpretação de
inconstitucionalidade do STF deve ser anterior ou posterior ao título, prevalecendo a irrelevância
disso (o parágrafo único se aplica à hipótese da interpretação ser anterior ou posterior ao título).
O inciso V trata do chamado excesso de execução, o que já foi visto quando estudamos a
impugnação/embargos. Dissemos, naquele momento, que quem alega o excesso deve trazer os
cálculos do valor devido. Prevalece que esta regra também se aplica aos embargos propostos
pela Fazenda, que também deverá indicar o valor que entende ser devido. Se acaso não for
indicado valor nenhum – e for este o único fundamento dos embargos – os embargos serão
rejeitados sem análise do mérito, por falta de requisito intrínseco.
O inciso VI traz uma cláusula aberta: qualquer causa impeditiva, modificativa ou
extintiva da obrigação, desde que superveniente à sentença. Como veremos posteriormente,
com a EC n. 62/09, a Fazenda poderá alegar a compensação na execução contra ela proposta.
O inciso VII, por fim, trata da incompetência do juízo da execução, bem como suspeição
ou impedimento do juiz. Este dispositivo parece conflitar com o art. 742, que dirá que “será
oferecida juntamente com os embargos a exceção de incompetência do juízo, bem como a de
suspeição ou de impedimento do juiz”. Em concursos, isso é muito perigoso. Com efeito, a
doutrina traz a seguinte sugestão:
908
 Se a incompetência, suspeição ou impedimento forem a única matéria alegada, isso

poderá ser feito nos próprios embargos.
 Se, além dessas matérias, forem alegadas outras matérias (ex.: excesso de execução),
haverá necessidade do ajuizamento dos embargos (em que se alegará o excesso) + a exceção de
incompetência/impedimento/suspeição, em peças separadas.
Por outro lado, tratando-se de título executivo extrajudicial, a matéria que pode ser
alegada pela Fazenda é ampla, aplicando-se o art. 745 do CPC.
Grave: as matérias que podem ser alegadas pela Fazenda dependem do título (que
pode ser judicial ou extrajudicial).
Com efeito, uma vez ajuizados esses embargos, eles serão decididos por sentença, sendo
possível o reexame necessário. A sentença pode ser objeto de recurso e, havendo o trânsito em
julgado, aí sim teremos a requisição do pagamento, segunda fase do procedimento do
precatório, bastante alterada pela EC n. 62/09.
6.4. Precatório e requisição de pequeno valor

I. Introdução
Uma vez transitando em julgado a sentença, o juiz deverá verificar se o caso é de
precatório ou de expedição de uma requisição de pequeno valor (RPV). Tudo isso dependerá do
valor do débito.
Tratando-se de precatório, o juiz expede um ofício ao Presidente do Tribunal, e esse
Presidente, por sua vez, processará esse expediente com o precatório. Ou seja: o precatório não
é expedido pelo juiz (mas sim, pelo tribunal, que determina que ele seja pago no momento
oportuno).
Antes da criação do precatório, os títulos devidos pela Fazenda eram pagos sem uma
ordem pré-estabelecida, dependendo apenas da vontade do governante. No Brasil, então, optou-
se por moralizar esta questão, para que fosse observada uma ordem cronológica de apresentação.
Diante dessa ordem, os precatórios serão pagos.
Como dito, quem processa o precatório é o Presidente do Tribunal. Para o processamento
desse precatório, ele pratica atos de natureza administrativa (Súmula 311 do STJ), ou seja,
atos que não estão sujeitos ao REsp, e nem mesmo ao RE. Quando muito, havendo previsão,
estarão sujeitos a agravo regimental (que também terá natureza administrativa).
Registre-se que, em razão da natureza administrativa do processamento, é cabível o
ajuizamento da ação de mandado de segurança (e não recursos especial ou extraordinário).
II. Ordem cronológica de precatórios

Até a EC n. 62, tínhamos duas ordens cronológicas distintas de precatórios:
a) Precatórios relativos a débitos alimentares;
b) Precatórios relativos a outros débitos.
Após a EC n. 62/09, temos as seguintes ordens preferenciais:

909
PRECATÓRIOS ALIMENTARES COM PREFERÊNCIA: São aqueles cujo titular tenha

igual ou mais de 60 anos na data de expedição do precatório, ou aqueles que comprovarem que
possuem doença grave. A preferência, nestes casos, vai até o limite de 3x o valor fixado em lei
para as requisições de pequeno valor, sendo admitido o fracionamento para essa finalidade,
pagando-se o restante de acordo com a ordem de apresentação de precatórios.
PRECATÓRIOS ALIMENTARES SEM PREFERÊNCIA;
OUTROS DÉBITOS.
Merece atenção o art. 100 da Constituição:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-
ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e
à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de
pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para
este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes
de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações,
benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez,
fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial
transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais
débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60
(sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou
sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos
com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao
triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo,
admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será
pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. (Redação dada
A Constituição conceitua precisamente o que seriam débitos alimentares, no §1º do art.
100. Além disso, o STF tem dado interpretação ampliativa ao dispositivo, incluindo, por
exemplo, verbas de honorários.
III. Requisição de pequeno valor (RPV)

Cada ente federativo tem competência para determinar, através de lei, qual o valor
da RPV. Nestes casos, o pagamento é requisitado diretamente pelo juiz ao ente federativo (ou
pessoa jurídica de direito público). Ou seja: diversamente do que ocorre com os precatórios, a
requisição de pequeno valor não é processada pelo Presidente do Tribunal.
No Estado de São Paulo, v.g., o juiz expede a requisição diretamente à Procuradoria do
Estado, que promove o pagamento, no prazo legal. Confira-se o §3º do art. 100:
§ 3º O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de
precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis
como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude
de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda
910
Constitucional nº 62, de 2009).

§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias,
valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes
capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior
benefício do regime geral de previdência social. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
De acordo com o §4º do art. 100, a lei do ente federativo poderá instituir valores
diversos para a requisição de pequeno valor, de acordo com as entidades de direito público,
tendo em vista a sua capacidade econômica. É possível, v.g., considerar RPV, para o Hospital das
Clínicas, um valor x e, para uma universidade estadual, o valor y. Contudo, o valor mínimo da
RPV deve ser o do maior benefício do regime geral de previdência social (atualmente é R$
3.218,90).
Destaca-se ainda o §12º do art. 97 do ADCT. Este dispositivo prevê um valor para a
RPV, enquanto as entidades federativas não criarem leis próprias (40 salários, para os
Estados/DF; 30 salários, pra os Municípios). Antes da EC n. 62, esta regra já existia.
Por óbvio, esses valores não vinculam as entidades federativas, de modo que as leis
podem fixar patamar inferior aos definidos abaixo. Depende de cada ente federativo,
respeitando-se sempre o valor do maior benefício do regime geral de previdência social.
ADCT. Art. 97. § 12. Se a lei a que se refere o § 4º do art. 100 não estiver
publicada em até 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de publicação
desta Emenda Constitucional, será considerado, para os fins referidos, em
relação a Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, omissos na
regulamentação, o valor de:
I - 40 (quarenta) salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal;
II - 30 (trinta) salários mínimos para Municípios.
Em síntese, são regras novas, trazidas pela EC n. 62:
 Valor mínimo do RPV, correspondente ao do maior benefício do RGPS;
 Podem ser fixados valores diferentes para cada entidade pública.
IV. Outras disposições relativas aos precatórios

Merece atenção o §5º do art. 100 da CR/88. Por esta norma, os precatórios devem ser
pagos já com o seu valor atualizado, não sendo possível expedir precatório
suplementar/complementar, a fim de atualização do valor do precatório.
Grave: os precatórios devem ser pagos JÁ ATUALIZADOS!
§ 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público,
de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças
transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados
até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte,
quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada
O §6º, por seu turno, trata do seqüestro, medida executiva que pode ser deferida pelo
911
Presidente do Tribunal. Trata-se de uma exceção ao princípio da impenhorabilidade dos bens

públicos.
Antes da EC n. 62, o art. 100 da CF fazia menção ao seqüestro tão somente na hipótese
da não-observância da ordem de pagamento. Atualmente, a medida é cabível nas seguintes
hipóteses:
i.INOBSERVÂNCIA DA ORDEM CRONOLÓGICA;
ii.NÃO INCLUSÃO NO ORÇAMENTO (novidade).
§ 6º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados
diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que
proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a
requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de
seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor
necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
Esse seqüestro só pode ser realizado por Presidente do Tribunal, em decisão com natureza
administrativa (não sendo cabível RE ou REsp). Caso alguém se insurja, deverá ajuizar
mandado de segurança, destinado ao próprio Tribunal. Negada a ordem, cabe recurso
ordinário constitucional. Havendo previsão legal, será cabível agravo interno contra decisão do
Presidente do Tribunal (da decisão neste agravo interno, que tem natureza administrativa, é
cabível o MS e, dois, ROC).
Por previsão do §7º, o Presidente do Tribunal que retardar ou frustrar a liquidação regular
de precatórios responderá por crime de responsabilidade, além de responder também perante o
CNJ.
§ 7º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou
omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios
incorrerá em crime de responsabilidade e responderá, também, perante o
Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62,
de 2009).
É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares, bem como o
fracionamento do valor, para encaixá-lo em RPV.
§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares
de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da
execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o §
3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
O §9º do art. 100, grande novidade, dará muita discussão, cuidando da compensação nos
precatórios. Imaginemos que a empresa X seja vencedora de ação contra o Estado, sendo
expedida a seu favor um precatório no valor de R$100.000,00. Se esta empresa dever ao Estado
R$80.000,00, no momento de expedição do precatório deverá haver a compensação de valores.
Observe que essa compensação não ocorre quando do pagamento, mas sim da expedição dos
precatórios. Os valores que serão compensados podem ou não estar previstos na dívida ativa,
incluídas parcelas vincendas de parcelamentos.
Não será possível essa compensação, se os valores estiverem sendo discutidos
administrativamente ou judicialmente (ex.: o executado ofereceu embargos à execução, em
execução fiscal).
912
§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de

regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor
correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida
ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública
devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados
aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação
administrativa ou judicial. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009).
§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda
Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do
direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as
condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
Registre-se que, para a compra de imóvel público pertencente à Fazenda Pública
devedora do precatório, é facultado ao credor, havendo previsão legal, comprar este imóvel
pagando com precatórios.
§ 11. É facultada ao credor, conforme estabelecido em lei da entidade
federativa devedora, a entrega de créditos em precatórios para compra
de imóveis públicos do respectivo ente federado. (Incluído pela Emenda
O §12º prevê a correção dos precatórios mediante o índice e os juros previstos para a
caderneta de poupança:
§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização
de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento,
independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de
remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de
compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de
juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a
incidência de juros compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 62, de 2009).
Sempre existiu uma discussão sobre a possibilidade ou não da cessão dos créditos
decorrentes de precatórios. Pela EC n. 62/09, a situação fica clara: é permitida a cessão desses
créditos, ainda que a Fazenda discorde. A Fazenda não tem que concordar com nada,
bastando a comunicação, por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade
devedora.
§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em
precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não
se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º. (Incluído pela Emenda
§ 14. A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação,
por meio de petição protocolizada, ao tribunal de origem e à entidade
devedora. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
Dentre os novos dispositivos trazidos pela EC n. 62, o §15 é o que suscita mais
polêmicas, tendo sido impugnado pela OAB (ADI 4357, ainda pendente de julgamento). Pela EC
n. 62, existe a possibilidade de previsão de um regime especial de pagamento de precatórios,
regulamentado por uma lei complementar. Enquanto não for aprovada essa lei complementar, os
913
entes federativos poderão editar suas leis, fazendo opção de regime especial.
§ 15. Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta
Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de
crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo
sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).
§ 16. A seu critério exclusivo e na forma de lei, a União poderá assumir
débitos, oriundos de precatórios, de Estados, Distrito Federal e Municípios,
refinanciando-os diretamente. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62,
de 2009).
Por meio deste regime especial, há uma verdadeira prorrogação do pagamento. Este
regime está previsto no art. 97 do ADCT, podendo ser adotado por Estados, Distrito Federal e
Municípios, MAS NÃO PELA UNIÃO.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial optarão, por
meio de ato do Poder Executivo:
a) Pelo depósito mensal em conta especial do valor referido pelo § 2º do art. 97 do ADCT
(1/12 do valor calculado percentualmente sobre a receita líquida a que se refere o dispositivo. O
valor varia de acordo com a localização territorial do ente federativo);
b) Pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o
percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá,
anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos.
Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art.
100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora
na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta
e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime
especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as
normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta
Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem
prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de
promulgação desta Emenda Constitucional. (Incluído pela Emenda
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime
especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder
Executivo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
I - pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo;
ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
II - pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos,
caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se
refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos
precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros
incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da
mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das
amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial
914
de pagamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)

§ 2º Para saldar os precatórios, vencidos e a vencer, pelo regime especial, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios devedores depositarão
mensalmente, em conta especial criada para tal fim, 1/12 (um doze avos) do
valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes
líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, sendo que
esse percentual, calculado no momento de opção pelo regime e mantido fixo
até o final do prazo a que se refere o § 14 deste artigo, será: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
I - para os Estados e para o Distrito Federal: (Incluído pela Emenda
a) de, no mínimo, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), para os
Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, além do Distrito
Federal, ou cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações
direta e indireta corresponder a até 35% (trinta e cinco por cento) do total da
receita corrente líquida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009)
b) de, no mínimo, 2% (dois por cento), para os Estados das regiões Sul e
Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações
direta e indireta corresponder a mais de 35% (trinta e cinco por cento) da
receita corrente líquida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de
2009)
II - para Municípios: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
a) de, no mínimo, 1% (um por cento), para Municípios das regiões Norte,
Nordeste e Centro-Oeste, ou cujo estoque de precatórios pendentes das
suas administrações direta e indireta corresponder a até 35% (trinta e cinco
por cento) da receita corrente líquida; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 62, de 2009)
b) de, no mínimo, 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), para
Municípios das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios
pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de
35 % (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 62, de 2009)
No Estado de São Paulo, por exemplo, foi aprovado o Decreto Estadual n. 55300, pelo
qual o Estado optou pelo regime especial previsto no §2º do art. 97 do ADCT. Neste regime, a
cada mês, 1/12 do percentual da receita corrente líquida será separado e depositado, para
pagamento dos precatórios.
O percentual sobre a receita corrente líquida não é totalmente depositado na conta
administrada pelo Presidente do Tribunal. Com efeito, 50% é depositado na conta para
pagamento de precatório; outros 50% são depositados, mas não para pagamento de precatórios
na forma direta, mas sim indireta (leilões de precatórios ou acordos). Nos leilões de
precatórios, aquele que oferecer o maior deságio terá preferência.
Merecem atenção alguns dispositivos finais do próprio corpo da EC n. 62:
 No art. 5º da EC. 62, ficam convalidadas as cessões de precatórioos realizados antes da
promulgação da EC n. 62.
915
 No art. 6º, ficam convalidadas as compensações de precatórios com os tributos vencidos

até 31 de outubro de 2009. Essas compensações anteriores à EC n. 62, previstas em lei, foram
convalidadas.
Art. 5º Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes
da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da
concordância da entidade devedora.
Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios
com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora,
efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes
da promulgação desta Emenda Constitucional.
V. Juizados especiais federais e juizados especiais da Fazenda Pública

Tudo que foi dito em relação aos precatórios não se aplica aos juizados federais, por
disposição da própria lei (lá não há execução, mas sim requisição de pagamento). Essa mesma
estrutura existe nos juizados especiais estaduais que tratam da Fazenda Pública criados pela
12.153/09. O art. 13 desta Lei dispõe que, nos juizados especiais federais e da Fazenda, não
haverá execução, mas simples requisição de pagamento. Caso a Fazenda discorde do valor,
não deverá apresentar embargos, bastando que a presente petição informando essa discordância.
O não pagamento dessa requisição judicial pode acarretar no seqüestro do numerário
suficiente ao cumprimento da decisão, dispensada a audiência da Fazenda Pública.
Art. 13. Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em
julgado da decisão, o pagamento será efetuado:
I – no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da entrega da requisição
do juiz à autoridade citada para a causa, independentemente de precatório,
na hipótese do § 3o do art. 100 da Constituição Federal; ou
II – mediante precatório, caso o montante da condenação exceda o valor
definido como obrigação de pequeno valor.
§ 1º Desatendida a requisição judicial, o juiz, imediatamente, determinará o
sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão, dispensada a
audiência da Fazenda Pública.
§ 2º As obrigações definidas como de pequeno valor a serem pagas
independentemente de precatório terão como limite o que for estabelecido
na lei do respectivo ente da Federação.
§ 3º Até que se dê a publicação das leis de que trata o § 2o, os valores serão:
I – 40 (quarenta) salários mínimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal;
II – 30 (trinta) salários mínimos, quanto aos Municípios.
§ 4º São vedados o fracionamento, a repartição ou a quebra do valor da
execução, de modo que o pagamento se faça, em parte, na forma
estabelecida no inciso I do caput e, em parte, mediante expedição de
precatório, bem como a expedição de precatório complementar ou
suplementar do valor pago.
§ 5º Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido para pagamento
independentemente do precatório, o pagamento far-se-á, sempre, por meio
916
do precatório, sendo facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do

valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o
precatório.
§ 6º O saque do valor depositado poderá ser feito pela parte autora,
pessoalmente, em qualquer agência do banco depositário,
independentemente de alvará.
§ 7º O saque por meio de procurador somente poderá ser feito na agência
destinatária do depósito, mediante procuração específica, com firma
reconhecida, da qual constem o valor originalmente depositado e sua
procedência.
Pergunta-se: em síntese, quais são as hipóteses de seqüestro de valores contra a
Fazenda previstas na lei?
 1ª: art. 100, §6º da CRFB/88 Preterimento do direito de preferência ou não alocação
orçamentária.
 2ª: art. 76 do ADCT Não pagamento, não inclusão em orçamento e inobservância da
ordem, nos precatórios parcelados.
 3ª: art. 13 da Lei 12.153/09.
7. Execução fiscal
7.1. Introdução
A execução fiscal tem um processo especial, com normas previstas na Lei 6.830/80.
Como cediço, havendo um débito de obrigação tributária ou não tributária em favor da Fazenda,
se não houver pagamento, haverá a inscrição do débito na dívida ativa.
A dívida ativa da Fazenda é constituída por qualquer valor definido como de natureza
tributária ou não tributária pela Lei Federal 4.320/1964. A dívida ativa compreende, além do
principal, a atualização monetária, os juros, a multa de mora e os demais encargos previstos em
lei ou contrato.
Feita a inscrição do valor devido na dívida, teremos a expedição da CDA (certidão de
dívida ativa), que consiste em título executivo extrajudicial. Não havendo CDA, não será
possível o ajuizamento da execução fiscal.
7.2. Legitimidade
I. Ativa
A execução fiscal pode ser ajuizada pela Fazenda Pública, ou seja: a União, Estados,
Municípios, Distrito federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas. Não poderá ser
ajuizada por empresas públicas e sociedades de economia mista.
Mas atente: é possível haver a celebração de convênio entre um ente público e uma
empresa pública ou sociedade de economia mista para que esta possa promover a execução
fiscal. Tome-se por exemplo a legitimidade da CEF, empresa pública, para intentar execução
fiscal, como substituto processual do Fundo, com vistas a cobrar valores não recolhidos pelo
FGTS (EREsp n. 537559).
Obs.1: os conselhos profissionais (CREA, CRO, CRM etc.) podem ajuizar execução
917
fiscal (STF, ADI 1717), pois são autarquias especiais. Em relação à OAB, o STJ já firmou o
entendimento de que não é possível valer-se do executivo fiscal. Embora a OAB ostente a
natureza de autarquia especial, não está submetida à Lei 4.320/64 (sua receita não é composta de
verbas orçamentárias).
II. Passiva
O pólo passivo da execução deve ser preenchido pelo devedor constante da certidão de
dívida ativa, ou por seus sucessores a qualquer título. Pode, ainda, a execução fiscal ser
promovida contra o garantidor da dívida ou contra pessoa obrigada a satisfazer a obrigação
(fiador, espólio, massa falida etc.).
Obs.1: a execução fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o responsável
tributário, não sendo necessário que conste o nome deste na certidão de dívida ativa (STJ,
REsp 271584).
Obs.2: estando o nome do responsável no Termo de Inscrição de Dívida Ativa, ele figura
como parte legítima a integrar o pólo passivo da execução fiscal, havendo a presunção de
liquidez e certeza de ser ele responsável, podendo, simplesmente, ser intentada a execução fiscal
em face dele. Caso, todavia, não esteja consignado na CDA, nada impede que seja a execução
contra ele redirecionada, desde que haja comprovação da sua responsabilidade (ex.: fraude,
dissolução irregular da sociedade etc.).
Obs.3: decretada a falência da sociedade executada, deve prosseguir a execução fiscal
contra a massa falida. Com o encerramento da falência, deve-se oportunizar ao exeqüente a
eventual postulação de redirecionamento da execução contra os sócios, e não a extinção imediata
da execução fiscal por ausência de sujeito passivo (STJ, AgRg no AG 553612).
7.3. Competência
A competência para processar a julgar a execução fiscal será do juízo do foro do
domicílio do devedor, podendo a Fazenda ajuizar a execução no foro do lugar em que se
praticou o ato ou ocorreu o fato, embora nele não resida mais o executado. Veja que a regra é de
competência relativa, sendo possível a prorrogação, se não ajuizada exceção.
Se, no momento da propositura da execução, o devedor mantinha domicílio no foro, mas,
antes de ser citado, transfere domicílio para outro local, tal circunstância não altera a
competência do juízo, em virtude da perpetuatio jurisdictionis.
A competência para processar e julgar a execução fiscal exclui a de qualquer outro
juízo, inclusive o da falência, concordata, liquidação, insolvência ou inventário (art. 29, Lei
6.830), pois o crédito não está sujeito a rateio. Sobrevindo decretação da falência do devedor, a
Fazenda não precisa habilitar seu crédito no juízo falimentar: a execução segue normalmente,
devendo a penhora ser feita no rosto dos autos do processo de falência, pagando-se à Fazenda
preferencialmente, após a quitação dos débitos de acidente de trabalho, trabalhistas e
previdenciário.
Se, no momento da quebra, já havia penhora na execução fiscal, o bem conscrito fica fora
do rol dos bens da massa, garantindo-se com ele o crédito da Fazenda Pública (Súmula 44 do
TRF).
Obs.1: se o devedor mantiver domicílio no interior, onde não haja juízo federal, a
Fazenda não deve ajuizar a execução em vara federal da capital do Estado correspondente. Neste
918
caso, a execução será proposta perante o juiz estadual da comarca do domicílio do devedor
(Súmula 40 do TFR).
Obs.2: é da Justiça Federal a competência para processar e julgar os executivos que
envolvam a OAB ou conselhos de fiscalização profissional (estes são considerados autarquias
federais).
Obs.3: geralmente, a execução fiscal deve ser intentada perante juízo de primeira
instância. Todavia, será proposta originariamente no STF o executivo proposto pela União contra
Estado estrangeiro ou organismo internacional.
Obs.4: as multas impostas por órgãos de fiscalização do trabalho são cobradas por
execução fiscal a ser intentada perante a Justiça do Trabalho. Contudo, as execuções propostas
por conselhos profissionais são julgadas pela justiça Federal.
Obs.5: nos termo da Súmula 349/STJ, “compete à Justiça Federal ou aos juízes de
competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo
empregador ao FGTS”. Perceba que nem a União, nem a Caixa fazem parte da relação material
de trabalho.
Obs.6: é da Justiça Eleitoral a competência para processar a execução fiscal que objetiva
a cobrança de multa eleitoral, bem como a ação anulatória de lançamento decorrente de multa
eleitoral (STJ, CC 32.609).
7.4. Procedimento
I. Petição inicial e citação
A petição inicial, na execução fiscal, é bastante simples, podendo ser fundida com a
própria CDA (que deve sempre estar presente), indicando o valor da causa (que será o valor da
dívida). Essa petição inicial pode ser inclusive por meio eletrônico.
Uma vez ajuizada a execução fiscal, teremos a citação do executado, para que ele, no
prazo de 5 dias, pague o débito ou garanta o juízo. Apesar de se tratar de processo de
execução, essa citação pode ser feita pelo correio, edital ou oficial de justiça (trata-se de exceção
ao art. 222 do CPC). Será preferencialmente feita por correio, considerando-se feita na data de
entrega da carta no endereço. Se, todavia, a data for omitida no aviso de recebimento, será
considerada feita a citação 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal (art. 8º da LEF).
Na eventualidade de o AR não retornar em 15 dias, será feita a citação por oficial.
Merece atenção a Súmula 414 do STJ: “a citação por edital na execução fiscal é cabível
quando frustradas as demais modalidades”. Será nula a citação por edital, segundo entende o
STJ, se não esgotadas antes todas as diligências necessárias à localização do executado.
Como visto, no CPC, a citação por edital depende do prévio arresto de bens do
executado. Na execução fiscal, contudo, não se exige esse prévio arresto para a citação por
edital. De qualquer forma, se o executado não comparece, será nomeado curador especial, nos
termos da Súmula 196/STJ.
Não há previsão de que haverá redução de verba honorária, tal como há na execução por
quantia.
A garantia do juízo pode ocorrer:
a) Mediante depósito do valor;
b) Mediante nomeação de bens à penhora;
919
c) Mediante apresentação de fiança bancária.

Obs.: em se tratando de execução proposta pela União, suas autarquias e fundações
públicas, é facultado a ela indicar bens à penhora (regra geral do CPC, por sinal). Além disso,
nas execuções fiscais propostas por tais entes, o bem penhorado fica desde logo indisponível
(art. 53 da Lei 8.212) e, portanto, impenhorável (se vier a ser arrematado em outra execução, o
valor vai para a União). Essa prerrogativa não se aplica à Fazenda Estadual, Municipal ou
Distrital.
Uma vez garantido o juízo, abre-se a oportunidade para o executado embargar a execução
(veja: na execução fiscal, a garantia do juízo é necessária para os embargos).
Se o executado, citado, não paga nem nomeia bens à penhora – e nem forem encontrados
bens para a penhora -, a Fazenda Pública pode requerer a indisponibilidade dos seus bens,
nos termos do art. 185-A do CTN, caso o débito seja de natureza tributária:
Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não
pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem
encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de
seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio
eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência
de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades
supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que,
no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
(Acrescentado pela LC-000.118-2005)
§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao
valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da
indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o
caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada
dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.
Essa indisponibilidade consiste numa medida cautelar deferida no próprio processo de

execução. Essa medida também pode ser objeto de uma ação autônoma, denominada de medida
cautelar fiscal.
II. Penhora na execução fiscal

Se o executado não paga, e nem nomeia bens, tenta-se a penhora de bens, que pode
incidir inclusive sobre ativos financeiros (BACENJUD), não havendo necessidade de que se
esgotem todos os meios executivos.
Uma vez realizada a penhora sobre o bem, é possível que ocorra a substituição do bem,
conforme regulado no art. 15 da LEF:
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou
fiança bancária; e
II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros,
independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço
920
da penhora insuficiente.
Observe-se que a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança

bancária independe de concordância da Fazenda. Além disso, não se exige o acréscimo de
30% a que alude o art. 656 do CPC, dispositivo inaplicável à situação.
Pergunta-se: se a penhora for sobre dinheiro, pode ser substituída por fiança
bancária, independentemente da concordância da Fazenda? A matéria é bastante
controvertida no STJ, havendo decisões em ambos os sentidos.
Questão importante diz respeito à possibilidade ou não de substituição do bem penhorado
por precatório. Com efeito, dispõe a Súmula 406 do STJ que “a Fazenda Pública pode
recusar a substituição do bem penhorado por precatórios”.
Pelo atual entendimento do STJ, que também pode ser extraído da EC n. 62/09, é
possível sim que o executado ofereça precatório como garantia do débito. O precatório se
encaixa no último dos bens previstos na ordem de nomeação do art. 11 da LEF, de modo que não
se pode compelir a Fazenda a aceitar a substituição:
Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:
I - dinheiro;
II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação
em bolsa;
III - pedras e metais preciosos;
IV - imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - veículos;
VII - móveis ou semoventes; e
VIII - direitos e ações.
§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento
comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em
construção.
§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que
trata o inciso I do artigo 9º.
§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial,
particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em
qualquer fase do processo.
Se o pedido de substituição for feito pela própria Fazenda, isso independe da ordem
estabelecida no art. 11, sendo também dispensada a concordância da outra parte, nos termos do
art. 15, II da LEF.
III. Defesa do executado

Garantido o juízo (penhora/depósito/fiança bancária), o executado poderá opor embargos
à execução fiscal, defesa incidental que tem natureza de ação. Esta defesa deverá ser
921
apresentada no prazo de 30 dias, contados:

a) Da intimação da penhora (não é da juntada do mandado de intimação aos autos, mas
sim da intimação da penhora). Ela se faz mediante publicação no diário, sendo necessária a
intimação do cônjuge, se a penhora recai sobre imóvel.
b) Da formalização do depósito (pela letra da LEF, o prazo correria diretamente, a partir do
depósito, tendo o STJ interpretado um pouco diferente o dispositivo).
c) Da apresentação da fiança bancária.
Esses embargos têm natureza de ação incidental, sendo julgados, em regra, pelo juízo da
execução. Na execução por carta, dispõe o art. 20, os embargos serão oferecidos no juízo
deprecado381, que os remeterá ao juízo deprecante, para instrução e julgamento, salvo se
questionada matéria relativa a atos praticados pelo juízo deprecado (ex.: penhora), caso em que
julgará o juízo deprecado.
Art. 20 - Na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos
no Juízo deprecado, que os remeterá ao Juízo deprecante, para instrução e
julgamento.
Parágrafo Único - Quando os embargos tiverem por objeto vícios ou
irregularidades de atos do próprio Juízo deprecado, caber-lhe -á unicamente
o julgamento dessa matéria.
Esses embargos não suspendem o andamento da execução fiscal. Antes de 2006, o
CPC previa a suspensão automática da execução, em razão do ajuizamento de embargos, o que
era transportado para a execução fiscal. Atualmente, como, no próprio CPC, os embargos não
suspendem a execução, também não suspenderão a execução fiscal, salvo se presentes os
requisitos concomitantes do 739-A do CPC:
a) Requerimento do executado;
b) Relevância dos fundamentos;
c) Perigo de dano;
d) Garantia do juízo.
A continuidade da execução importará na:

 Adjudicação do bem pela Fazenda Pública, pelo preço da avaliação;
 O leilão/praça dos bens penhorados No primeiro leilão, o bem tem que ser alienado
pelo valor da avaliação; no segundo, poderá ser arrematado por qualquer valor, desde que não
seja preço vil. Atenção: mesmo que o bem seja arrematado em leilão ou praça, a Fazenda
Pública será intimada, para que possa exercer, em 30 dias, o direito de adjudicação do bem (se
não o fizer, o bem está liberado para a formalização da arrematação, através do termo de
arrematação).
Para a União e respectivas autarquias, há uma previsão legal imoral: se o bem passar
no 1º e 2º leilão/praça, sem ser arrematado, será possível a sua adjudicação, pela metade do
valor avaliado. Existem diversas decisões dos TRFs descartando essa regra, em razão da sua
381 Na execução regulada pelo CPC, os embargos podem ser tanto oferecidos no juízo deprecante quanto no deprecado (art. 747).
922
imoralidade.
Obs: Fredie alerta que se a penhora recair sobre dinheiro, deve haver efeito suspensivo
automático, por conta do art. 32, §2º da Lei 6.830, que dispõe: “após o trânsito em julgado da
decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à
Fazenda, mediante ordem do juízo competente”.
De igual modo, penhorado um bem e arrematado em hasta pública, o dinheiro
somente pode ser convertido em renda para a Fazenda após o trânsito em julgado, tal como
se extrai do art. 24 da LEF. Isso ocorre porque, convertido o dinheiro em renda para a Fazenda,
o particular somente poderia reavê-lo por demanda própria, submetida à sistemática do
precatório, o que é bastante prejudicial.
Assim, em suma, “os embargos à execução fiscal não têm efeito suspensivo, mas não
pode haver adjudicação, nem levantamento do depósito (ou conversão em renda) pela Fazenda
Pública, diante das peculiaridades das regras [...]”. A falta de efeito suspensivo serve apenas
para adiantar o rito da execução fiscal, permitindo já a penhora e a venda de bens.
Pergunta-se que matérias podem ser alegadas nos embargos?
Na execução fiscal, é BASTANTE AMPLO o objeto dos embargos, podendo o
executado alegar qualquer matéria em seu favor, sendo-lhe vedada a reconvenção. É possível,
inclusive, a alegação de compensação (assim entende o STJ).
IV. Parcelamento (?)

Nos termos do art. 745-A do CPC, o executado pode reconhecer o crédito do exeqüente,
tendo direito subjetivo ao regime de parcelamento.
 Em se tratando de dívida não tributária, ao que tudo indica, é possível a
aplicação subsidiária desta regra.
 Contudo, se a dívida for tributária, cumpre ao juiz observar a legislação de
regência.
V. Suspensão
Não encontrado o executado e não havendo bens a serem arrestados (ou sendo
impenhoráveis os bens de que for titular), o juiz suspenderá o curso da execução fiscal durante
o máximo de 1 ano, não correndo, neste período a prescrição. Ultrapassado esse tempo, e não
sendo encontrados bens ou o executado, o juiz ordenará o arquivamento dos cautos, começando,
a partir daí, a correr o prazo de prescrição intercorrente (Súmula 314/STJ).
VI. Expropriação dos bens

De acordo com o art. 23 da LEF, a alienação de quaisquer bens penhorados será feita por
leilão público, no lugar designado pelo juiz. Com efeito, não se aplica à execução fiscal a
alienação por iniciativa particular, que passou a ser possível na execução civil.
VII. Coisa julgada

Nada obstante o pagamento reconhecido na execução fiscal, caso a Fazenda verifique,
923
posteriormente, ser insuficiente o valor pago, não poderá proceder a outra inscrição em dívida,
expedindo-se nova CDA para cobrar a diferença. Neste caso, haverá a formação da coisa julgada.
7.5. Súmulas do STJ

Pela Súmula 392 do STJ, “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa
(CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material
ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.
Este enunciado está diretamente relacionado com o art. 2º, §8º da LEF. Por este
dispositivo, “até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser
emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”.
Obs.: a substituição não afastará a obrigação do pagamento de honorários advocatícios,
em favor do advogado do embargante.
Não se pode confundir a substituição da CDA com o seu cancelamento, previsto no art.
26 da LEF, que implica na extinção da execução fiscal. Esse cancelamento também pode ser
requerido até a decisão a ser proferida. Se já forem ajuizados os embargos, o cancelamento não
exonerará a Fazenda de pagar os honorários devidos ao advogado do embargante.
Art. 26 - Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Divida
Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem
qualquer ônus para as partes.
Também merece destaque a Súmula 393 do STJ: “a exceção de pré-executividade é
admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não
demandem dilação probatória.”.
A exceção de pré-executividade, já vista por nós, é forma endoprocessual de defesa do
executado, envolvendo matérias de ordem pública, quando não houver necessidade de dilação
probatória.
Destaque-se ainda a Súmula 409/STJ: “em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes
da propositura da ação pode ser decretada de ofício”. Com relação à prescrição, na execução
fiscal, é preciso estar atento a isso. Uma coisa é a prescrição relativa ao débito tributário –
verificada antes mesmos do ajuizamento da execução fiscal; outra coisa é a prescrição
intercorrente. A diferença é a seguinte:
Prescrição ocorrida antes da propositura da ação => Pode ser conhecida de ofício, não
dependendo da manifestação da Fazenda.
Prescrição intercorrente (art. 40 da LEF) => O juiz pode conhecer de ofício, mas necessita de
prévia oitiva da Fazenda Pública.
Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for
localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a
penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao
representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o
devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento
dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão
924
desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício,
reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela
Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5º A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo
será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao
mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei
nº 11.960, de 2009)
Detalhe importante diz respeito à aplicação do art. 2º, §3º da Lei 6.830. De acordo com o
STJ, a aplicabilidade deste dispositivo está restrita aos débitos não tributários.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como
tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as
alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para
elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da
legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza
do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por
180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de
findo aquele prazo.
Já em relação aos débitos tributários, como a matéria precisa ser regulada por lei
complementar, aplica-se o art. 174 do CTN, sendo que lá a inscrição da dívida não importa em
suspensão da prescrição.
PROVA OBJETIVA DO 25º CPR COMENTADA:
81. EM RELAÇÃO À CHAMADA REMESSA OBRIGATÓRIA, OU REEXAME

NECESSÁRIO, PODE-SE AFIRMAR QUE:
a) ( ) Aplica-se exclusivamente às sentenças proferidas contra os entes federativos;
b) ( ) Tem a natureza jurídica de um recurso a favor dos entes federativos;
c) ( ) Aplica-se também às autarquias, quando sucumbentes;
d) ( ) É condição de eficácia das sentenças proferidas contra os entes federativos.
Comentários:
925
A questão foi anulada pela Banca Examinadora. O gabarito preliminar apontou como afirmativa
correta em relação ao instituto do reexame necessário: “é condição de eficácia das sentenças
proferidas contra os entes federativos.”; ao passo que considerou incorreta a afirmativa da letra
C: “Aplica-se também às autarquias, quando sucumbentes”.
Entretanto, também estava correta a assertiva C. É questão pacífica na legislação
infraconstitucional, doutrina e jurisprudência a aplicação às autarquias do mesmo regime jurídico
pertinente à fazenda pública, incluindo o instituto do reexame necessário. É o que podemos
verificar na redação do art.475 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei nº
10.352, de 2001:
“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas
autarquias e fundações de direito público;”
Confirma-se a aplicação do dispositivo, no seguinte julgado do STJ:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL – DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO E FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA MANTER O ACÓRDÃO
RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS: SÚMULAS 283 E 284/STF - DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO - REMESSA OFICIAL - SÚMULA 620/STF. 1. É manifestamente
inadmissível o recurso especial, se a parte deixa de indicar com clareza e objetividade em que
reside a alegada contrariedade ou negativa de vigência aos dispositivos legais apontados, assim
como se não cuida de impugnar especificamente os fundamentos do acórdão recorrido. 2. As
sentenças proferidas contra autarquias, até o advento da Lei 10.352/01, não estavam sujeita a
reexame necessário, salvo quando sucumbente em execução de dívida ativa. Teor da Súmula
620/STF. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.” (REsp.
942150/SE, Min. Eliana Calmon, julgado em 09 de junho de 2009)
Também é o que se pode confirmar da leitura dos ensinamentos de Leonardo José Carneiro da
Cunha, em seu livro Fazenda Pública Em Juízo, comentando sobre a reforma operada pela Lei
10.352/2001: “Deixou de haver, portanto, o reexame necessário da sentença anulatória do
casamento. Restaram mantidas, contudo, as outras 2 (duas) hipóteses, aperfeiçoando-se,
apenas, sua redação, passando o inciso I do art. 475 do CPC a referir-se à sentença proferida
contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e
fundações de direito público. Corrigiu-se, com isso, um equívoco, fazendo incluir o Distrito
Federal como mais um dos beneficiários do reexame necessário. A disposição legal passou a
incluir, de igual modo, as autarquias e as fundações de direito público. Na realidade, tais
pessoas já eram beneficiárias do reexame necessário, ante a previsão do art. 10 da Lei n.
9.469/1997 (p. 191). Portanto, é correto afirmar que o reexame necessário também se aplica às
causas em que são sucumbentes as autarquias. Por conter duas alternativas corretas, isto é, as
assertivas A e C, a questão foi anulada.
Gabarito oficial: Anulada
82. DENTRE AS PROPOSIÇÕES ABAIXO, ALGUMAS SÃO FALSAS, OUTRAS
VERDADEIRAS:
I. O requisito da capacidade postulatória admite exceções previstas em lei;
II. São nulos os atos praticados por juiz absolutamente incompetente;
III. A perempção é pressuposto processual extrínseco e negativo;
IV. O processo, antes da citação do réu, não pode permitir a produção de efeitos.
Das proposições acima:
a) ( ) I e II estão corretas;
b) ( ) I e III estão corretas;
c) ( ) I e IV estão corretas;
926
d) ( ) Nenhuma das opções anteriores está correta.

Comentários:
I. O requisito da capacidade postulatória admite exceções previstas em lei; (correta).
São exceções à exigência da capacidade postulatória: a) art. 36 do CPC, a qual prevê situação
genérica de ausência de advogado no local (A parte será representada em juízo por advogado
legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver
habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou
impedimento dos que houver); b) causas inferiores a vinte salários mínimos no Juizado Especial
Cível – art. 9 da lei 9099/95 (Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes
comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a
assistência é obrigatória); c) causas trabalhistas – conforme art. 840, § 1, da CLT (§ 1º - Sendo
escrita, a reclamação deverá conter a designação do Presidente da Junta, ou do juiz de direito a
quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos
de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante);
d) habeas corpus – art. 654 do CPP (Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por
qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público).
II. São nulos os atos praticados por juiz absolutamente incompetente; (incorreta).
A assertiva está incompleta, de acordo com redação do art. 113, § 2, do CPC, o qual preceitua:
Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os
autos ao juiz competente. O dispositivo legal está em consonância com o princípio pas de nullité
sans grief, o qual preceitua que não deverá ser reconhecida nulidade, se não houver prejuízo.
Deste modo entende-se que atos procedimentais, sem carga valorativa, não precisam ser refeitos.
III. A perempção é pressuposto processual extrínseco e negativo; (correta)
A classificação defendida por Fredie Didier, em seu Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1,
2006, p. 204, dos pressupostos processuais os divide em duas categorias: pressupostos de
existência e requisitos de validade. O de existência pode ser subdividido ainda em subjetivo (juiz
– órgão investido de jurisdição – e parte – capacidade de ser parte) e objetivo (existência de
demanda). Os requisitos de validade, do mesmo modo, podem ser subjetivos (juiz – competência
e imparcialidade - e parte – capacidade processual e postulatória) e objetivos (intrínseco –
respeito ao formalismo processual – e extrínseco – perempção, litispendência, coisa julgada,
convenção de arbitragem, etc). Assim, a assertiva está correta. Diz-se ainda que este é um
requisito negativo pois é “fato que não pode ocorrer para que o procedimento se instaure
validamente” (p. 212).
IV. O processo, antes da citação do réu, não pode permitir a produção de efeitos. (incorreta)
A assertiva está incorreta, pois o processo, antes da citação, apenas não produzirá efeitos contra o
réu, o qual ainda não integrou o polo passivo da relação processual. Exemplificativamente, o art.
263 do CPC entende que se considera proposta a ação com o despacho pelo juiz ou pela sua
distribuição. Outros efeitos, contudo, ficam condicionados não apenas à citação, mas a citação
válida, tais como prevenção e interrupção da prescrição. De qualquer modo, não se pode
entender que todos os efeitos são condicionados a citação.
Gabarito oficial: B
927
83. QUANTO AO QUE DISPÕE O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 46 DO CPC

(LIMITAÇÃO DE LITISCONSORTES):
a) ( ) Pode ser aplicado tanto ao litisconsórcio facultativo quanto ao necessário, podendo o juiz, se
for o caso, desmembrar o processo;
b) ( ) Pode ser aplicado tanto ao litisconsórcio ativo quanto ao litisconsórcio passivo, na mesma
linha da afirmação anterior;
c) ( ) Pode ser aplicado tanto aos casos em que há prova pré-constituída quanto àqueles que, exigem
dilação probatória;
d) ( ) Pode ser aplicado quando contribuir para a rápida solução do litígio ou para evitar
comprometimento da defesa.
Comentários:
a) ( ) Pode ser aplicado tanto ao litisconsórcio facultativo quanto ao necessário, podendo o juiz, se
for o caso, desmembrar o processo; (incorreta)
Item incorreto, porque não é admissível a limitação de litisconsórcio necessário.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL RETIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.
LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE LITISCONSORTES.
CABIMENTO. I - Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte, a regra do artigo 542, § 3º,
do Código de Processo Civil, que determina a retenção do recurso especial não se aplica à decisão
interlocutória que aprecia a fixação do valor da causa e ao número de litigantes no polo ativo da
relação processual. II - Em caso de litisconsórcio facultativo, o § único do artigo 46 do estatuto
processual civil autoriza o juiz limitar o número de litisconsortes ativos ou passivos, quando o
excessivo número de litigantes puder comprometer a rápida solução da lide ou dificultar o exercício
do direito de defesa. III – Uma vez determinada a limitação do número de litigantes no polo ativo
da demanda, por imperativo lógico, a redução do valor da causa é medida que se impõe. Recurso
especial a que se nega conhecimento. REsp 435848/DF 2002/0065338-6 Relator(a) Ministro Castro
Filho (1119) Órgão Julgador T3 - Terceira Turma Data do Julgamento 27/08/2002 Data da
Publicação/Fonte DJ 23/09/2002 p. 362
b) ( ) Pode ser aplicado tanto ao litisconsórcio ativo quanto ao litisconsórcio passivo, na mesma
linha da afirmação anterior; (incorreta)
Item incorreto, porque não é admissível a limitação de litisconsórcio necessário.
PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. DECISÃO DO MAGISTRADO
SINGULAR INDEFERINDO O PEDIDO DE LIMITAÇÃO DA PARTE ATIVA.
REQUERIMENTO FORMULADO APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO.
PRECLUSÃO. NÚMERO DE LITISCONSORTES NÃO COMPROMETEDOR DA
CELERIDADE PROCESSUAL. ANÁLISE DOS FATOS E DOCUMENTOS. ART. 46,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
1. Assim como para o juiz o momento natural para restringir o litisconsórcio facultativo é o do
deferimento da inicial, quanto à parte vislumbra-se claramente a determinação no sentido de que a
ocasião apropriada é antes de decorrido o prazo da resposta.
2. Após o transcurso do lapso temporal para a defesa, não há possibilidade de se acolher a
irresignação do réu quanto à restrição do número de litisconsortes no polo ativo da demanda em
razão do estabelecido no parágrafo único do art. 46 do CPC.
3. Não pode ficar ao arbítrio da parte a escolha do momento conveniente para insurgir-se contra a
formação do litisconsórcio facultativo porque há expressa disposição legal (inserida no parágrafo
único, do art. 46, do CPC) regulando tal hipótese. O teor do dispositivo é cristalino ao consignar
que “o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este
comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o
928
prazo para a resposta, que recomeça da intimação da decisão”. Preclusão configurada.

4. O juiz singular, levando em consideração a natureza da causa e sua complexidade, não entendeu
que o número de litisconsortes fosse excessivo a ponto de comprometer a celeridade processual.
Sob essa ótica há impossibilidade de analisar a lide com a mesma proficiência daquele juízo, posto
que tal atitude implicaria no necessário reexame das peças processuais e da documentação acostada
aos autos, hipótese inviável em sede de recurso especial pelo verbete sumular nº 07 desta Corte
Superior.
5. Recurso especial improvido. REsp 571771 / PR 2003/0133855-9 Relator(a) Ministro José
Delgado (1105) Órgão Julgador T1 - Primeira Turma Data do Julgamento 18/12/2003 Data da
Publicação/Fonte DJ 22/03/2004 p. 245
c) ( ) Pode ser aplicado tanto aos casos em que há prova pré-constituída quanto àqueles que, exigem
dilação probatória; (incorreta)
Com inteiro acerto, o STJ já decidiu no sentido de que, se há prova pré-constituída, não havendo
dúvida quanto aos fatos, não é caso de se limitar o número de litisconsortes: “Limitação do
litisconsórcio ativo. Diante da prova pré-constituída em relação a todos os impetrantes, pelo
reconhecimento administrativo, não há falar-se em dificuldade carreada pelo número de
litisconsortes, pois a matéria é somente de adequação da lei ao fato”. STJ, 3.ª Seção, MS 5819/DF,
rel. Min. Edson Vidigal, j. 11.11.1998, DJ 07.12.1998. (...) A limitação do número de litisconsortes
haverá de ser aplicada em casos excepcionais, se, por exemplo, houver necessidade de instrução
probatória muito específica para cada qual dos litisconsortes, de modo a causar verdadeiro tumulto
processual. Por isso mesmo, conforme já dissemos linhas atrás, já se decidiu com inteiro acerto que
não há espaço para limitação do número de litisconsortes, se há prova pré-constituída, não se
fazendo, pois, presentes as causas de limitação previstas no mencionado parágrafo único do art. 46
do CPC. STJ, MS 5819/DF, Rel. Min. Edson Vidigal, 3.ª Seção, julgado em 11.11.1998, DJ
07.12.1998
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artigo.php?artigo=6&data=30/01/2011&titulo=notas-sobre-o-litisconsorcio-no-direito-processual-
civil-brasileiro
PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO. LIMITAÇÃO. CAUSA
RELATIVA A SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROMETIMENTO À CELERIDADE DO FEITO.
1. A teor do artigo 46, parágrafo único, do Código de Processo Civil, pode o juiz limitar o
litisconsórcio ativo facultativo quando a quantidade de demandantes comprometer a tramitação
célere do feito ou criar obstáculo para a plenitude da defesa.
2. A necessidade de perícia, por si só, não causa comprometimento à rápida solução do litígio. Ao
reverso, a unicidade de ponto comum de direito (grau de risco de acidente do trabalho) torna mais
célere a perícia técnica, reduzindo, inclusive os honorários periciais diante da contratação de um
único expert para o trabalho.
LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO - LIMITAÇÃO DO NÚMERO DE AUTORES Ao julgar
agravo de instrumento em face de decisão que limitou os litisconsortes ativos facultativos ao
número máximo de três, a Turma deferiu o recurso. Segundo a Relatoria, os autores são servidores
da Secretaria de Saúde do Distrito Federal e pleiteiam o pagamento da Gratificação de Desempenho
Organizacional com pedido e causa de pedir idênticos, em que se discute matéria
predominantemente de direito. Conforme informações, o Juiz vislumbrou prejuízo ao julgamento da
lide a existência de sete litisconsortes ativos, haja vista o comprometimento da rápida solução do
litígio, além de dificultar a defesa. Para o Desembargador, entretanto, por tratar-se de autores na
mesma situação fática e a lide versar sobre tema que dispensa maior dilação probatória, não há de se
falar em prejuízo à celeridade da prestação jurisdicional, pois o art. 46 do Código de Processo Civil
não estabelece expressamente o limite máximo de litisconsortes ativos facultativos. Além disso, o
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Colegiado destacou que a praxe forense tem considerado razoável até dez litigantes no polo ativo.
Dessa forma, a Turma reformou a decisão impugnada para manter em sete os litisconsortes ativos.
20110020205879AGI, Rel. Des. João Egmont. Data do Julgamento 11/01/2012. AC 49707 MG
96.01.49707-2 Relator(a): Juiz Federal Wilson Alves De Souza (CONV.) Julgamento: 14/10/2004
Órgão Julgador: Terceira Turma Suplementar Publicação11/11/2004 DJ p.105
http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/informativos/2012/informativo-de-
jurisprudencia-no-229/litisconsorcio-facultativo-limitacao-do-numero-de-autores
d) ( ) Pode ser aplicado quando contribuir para a rápida solução do litígio ou para evitar
comprometimento da defesa. (correta).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE
SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO
VOLUNTÁRIO - PDV. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO NO TOCANTE À REINTEGRAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA.
ATO OMISSIVO CONTINUADO. DESACOLHIDA A PRETENSÃO DE SE LIMITAR O
NÚMERO DE LITISCONSORTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E
PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PRECLUSÃO LÓGICA. FUNDAMENTO NÃO REBATIDO.
SUMULA 283/STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA. VEDADA A ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO
LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...) 2. Não houve, na espécie, um ato de efeito concreto, porquanto a ação mandamental foi
impetrada contra ato omissivo da Administração Pública, consubstanciado na não-reintegração dos
impetrantes ao serviço público. Assim, de acordo com a jurisprudência da Terceira Seção desta
Corte não há falar em decadência do direito na hipótese de ato omissivo continuado, que envolve
obrigação de trato sucessivo, cujo prazo para o ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a
mês. Precedente.
3. O Tribunal a quo reconheceu que o número de impetrantes não comprometia a rápida solução do
litígio, tampouco tornava difícil a defesa. A alteração dessas conclusões, na forma pretendida,
demandaria necessariamente a incursão no acervo fático-probatório da causa. Contudo, tal medida
encontra óbice na Súmula 7/STJ.
4. O acórdão recorrido, ao solucionar a contenda referentemente ao litisconsórcio, afirmou ter
ocorrido a preclusão lógica do direito de limitação, porquanto o pedido pertinente foi deduzido
somente após a apresentação da defesa. Referido fundamento, por si só, suficiente para manutenção
do julgado, neste particular, não foi rebatido nas razões do Recurso Especial, o que faz incidir, no
ponto, o disposto na Súmula 283/STF. (...)
6. Agravo Regimental desprovido. AgRg no REsp 1137951/PI 2009/0168567-6 Relator(a) Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho (1133) Órgão Julgador T5 - Quinta Turma Data do Julgamento
14/12/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 14/02/2011.
O Art. 46 do Código de Processo Civil que dispõe sobre o litisconsórcio assim estabelece:
Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente,
quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II - os
direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as
causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questões por
um ponto comum de fato ou de direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes,
quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação
interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.
Gabarito oficial: D
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84. QUANTO ÀS AÇÕES COLETIVAS:

a) ( ) A arguição incidental de constitucionalidade só pode ser admitida como fundamento do
pedido, nunca como objeto da ação principal;
b) ( ) No mandado de segurança coletivo, a improcedência do pedido por falta de provas faz coisa
julgada em relação aos interesses individuais dos substituídos;
c) ( ) A ação popular, cuja legitimidade é atribuída aos cidadãos, só pode ser ajuizada em caso de
atos ilegais e lesivos ao patrimônio público;
d) ( ) O que difere os direitos individuais homogêneos dos direitos difusos é o fato de que estes
últimos têm indeterminação quanto aos titulares.
Comentários:
a) A arguição incidental de constitucionalidade só pode ser admitida com fundamento do pedido,
nunca como objeto da ação principal; (correta).
“O controle difuso verifica -se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá -se
de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. Pede -se algo ao
juízo, fundamentando -se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação
de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual” (LENZA, 2012, p. 269).
b) ( ) No mandado de segurança coletivo, a improcedência do pedido por falta de provas faz coisa
julgada em relação aos interesses individuais dos substituídos; (incorreta).
Totalmente incorreta. O §1º do art. 22 da nova lei do MS é claro em dizer que não há litispendência
entre a ação coletiva e a individual.
c) A ação popular, cuja legitimidade é atribuída aos cidadãos, só pode ser ajuizada em caso de atos
ilegais e lesivos ao patrimônio público; (incorreta).
A presente alternativa ao tentar limitar o objeto da ação popular apenas para os atos lesivos ao
patrimônio público incorreu em erro, pois, em conformidade com o inciso LXXIII do art. 5º da CF,
o objeto da ação popular é bastante amplo enquadrando inclusive à moralidade administrativa.
d) O que difere os direitos individuais homogêneos dos direitos difusos é o fato de que estes últimos
têm indeterminação quanto aos titulares. (incorreta)
Está incorreto, pois não é somente a indeterminação dos sujeitos que distinguem os direitos difusos
dos direitos individuais homogêneos. Outras características existem que os diferenciam sendo, de
acordo com o Ilustre Professor Barbosa Moreira, a indivisibilidade ou não do objeto o principal
ponto de diferenciação.
Gabarito oficial: A
85. DENTRE PROPOSIÇÕES ABAIXO, ALGUMAS SÃO FALSAS, OUTRAS
VERDADEIRAS:
I. Na continência, existe a identidade das partes e do pedido formulado;
II. Da decisão que indefere liminarmente a reconvenção cabe recurso de apelação;
III. Conforme entendimento do STJ, na ação rescisória não se aplicam os efeitos da revelia;
IV. A sentença que decidir a ação declaratória incidental faz coisa julgada.
b) ( ) II e III estão corretas;
c) ( ) III e IV estão corretas;
d) ( ) II e IV estão corretas.
Comentários:
I. Na continência, existe a identidade das partes e do pedido formulado; (incorreta)
“Na continência há identidade de partes e da causa de pedir, mas o objeto de uma das ações, por ser
mais amplo, abrange o das outras (art. 104 do CPC).” (resposta dada na resolução anterior)
II. Da decisão que indefere liminarmente a reconvenção cabe recurso de apelação; (incorreta).
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“O recurso cabível é o agravo retido ou o agravo de instrumento, este último caso haja perigo de
lesão, tendo em vista que a decisão será interlocutória, anterior à sentença que julgaria
conjuntamente a ação e a reconvenção (Súmula 342 do STF).” (resposta dada na resolução anterior)
Vale acrescentar que “do ato do juiz que examina a reconvenção pode ser cabível tanto o recurso de
agravo como a apelação, sendo necessário, para a seleção do recurso adequado, proceder da mesma
maneira como antes, ou seja, avaliar se o ato do juiz que decidiu a demanda reconvencional, pôs, ou
não, fim ao processo. Se não pôs fim ao processo, tendo sido decidida ela antes da análise do pedido
inicial, é decisão interlocutória. Se, ao contrário, o exame da reconvenção se dá juntamente com a
apreciação do pedido inicial, trata-se de sentença.”(Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio
Cruz, Processo de Conhecimento. 6ª ed., 2007, pág. 150)
III. Conforme entendimento do STJ, na ação rescisória não se aplicam os efeitos da revelia;
(correta)
“A jurisprudência dominante do STJ entende que não se aplicam os efeitos da revelia na ação
rescisória.” (resposta dada na resolução anterior)
“I. Inaplicável os efeitos da revelia, previstos no art. 319 do Código de Processo Civil, uma vez que
esses não alcançam a demanda rescisória, pois a coisa julgada envolve direito indisponível, o que
impede a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora.” (AR 4.309/SP, Rel.
Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2012, DJe 08/08/2012).
IV. A sentença que decidir a ação declaratória incidental faz coisa julgada. (correta)
“A sentença fará coisa julgada quanto à questão posta na ação declaratória incidental, que antes,
sem a ação declaratória incidental, não teria esse efeito de coisa julgada.” (resposta dada na
resolução anterior)
“Nos termos do art. 469, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil, não fazem coisa julgada:
(a) os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;
(b) a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; e (c) a apreciação da questão
prejudicial, decidida incidentemente no processo, a não ser, quanto a essa última hipótese, ante a
propositura de ação declaratória incidental. Precedentes.”(AgRg no REsp 1172646/SC, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 22/11/2010)
Gabarito oficial: C
86. EM RELAÇÃO AOS RECURSOS, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO:
a) ( ) São meios de impugnação de decisões judiciais, inseridos no mesmo processo e nos mesmos
autos;
b) ( ) Em determinadas hipóteses, o mesmo ato judicial pode ser impugnado, simultânea e
cumulativamente, por mais de um recurso;
c) ( ) A fungibilidade recursal exige dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro na interposição
do recurso;
d) ( ) O recurso adesivo é admissível apenas na apelação e nos chamados recursos extraordinários.
Comentários:
a) ( ) São meios de impugnação de decisões judiciais, inseridos no mesmo processo e nos mesmos
autos; (incorreta)
A alternativa é incorreta, uma vez que não há necessidade de que se deem nos mesmos autos, como
por exemplo o caso do agravo de instrumento.
b) ( ) Em determinadas hipóteses, o mesmo ato judicial pode ser impugnado, simultânea e
cumulativamente, por mais de um recurso; (incorreta)
De cada decisão cabe um recurso, não podendo haver impugnação simultânea e cumulativa por
mais de um. Para a examinadora, o recurso especial e o extraordinário não seriam exceção à regra,
porque as hipóteses de cabimento de cada um deles é diversa (artigos 102, III e 105, III da CR/88) e
o fato de, por vezes, serem apresentados no mesmo momento não significa impugnação cumulativa.
Comentários anteriores à prova:
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Quanto à letra “b”, merece transcrição o que escrevem Fredie Didier Junior e Leonardo José
Carneiro da Cunha sobre o princípio da unirrecorribilidade: “ressalvadas as exceções adiante
mencionadas, a interposição de mais de um recurso contra uma decisão implica inadmissibilidade
do recurso interposto por último. (...) Há, porém, situações dignas de nota. i) Contra acórdãos
objetivamente complexos (mais de um capítulo), é possível imaginar o cabimento simultâneo de
recurso especial e recurso extraordinário (...). É possível, ainda, imaginar que além desses recursos
excepcionais, também caibam embargos infringentes. (...) ii) Admite-se, doutrinariamente, embora
haja certa divergência, a interposição simultânea de embargos de declaração e outro recurso contra a
decisão.” (Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. Salvador: Jus Podium, 2008, pp. 47/48).
Referidos autores, ao contrário da maioria da doutrina, aprofundam a questão da necessidade da
interposição simultânea e entendem que, embora o recurso especial e o extraordinário devam ser
interpostos cumulativamente, a necessidade de simultaneidade não deve ser interpretada
rigidamente. Por exemplo, para eles, se um dos recursos é interposto dez dias após o início do prazo
recursal, ainda restarão à parte cinco dias para a interposição do outro, não se podendo considerar
como ocorrida a preclusão.
A propósito, a interposição do recurso especial e do extraordinário é mesmo necessária, porquanto,
segundo a súmula n. 126 do STJ “é inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido
assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só,
para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.
Dessa maneira, analisando com profundidade as duas assertivas ora mencionadas (“b” e “c”), é
forçoso se concluir que a “b” é a mais correta dentre as duas, porquanto, para a maioria da doutrina,
os recursos especial e extraordinário devem ser interpostos cumulativa e simultaneamente.
Outrossim, conforme a jurisprudência assente no STJ, a observância do prazo recursal é um dos
pressupostos para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
Contudo, a examinadora manteve a resposta.
c) ( ) A fungibilidade recursal exige dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro na interposição
do recurso; (correta)
A alternativa foi considerada correta. O enunciado não traz a exigência de seguir o menor prazo,
que tem sede jurisprudencial; Didier e Leonardo da Cunha entendem que não é necessário seguir o
menor prazo (de forma semelhante ao CPC de 1939), embora o STJ o venha exigindo de forma
reiterada382. A examinadora considerou que a ausência na assertiva não a tornou incorreta.
Para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, mencionado na alternativa apontada como
correta pelo examinador, requer-se o preenchimento de três, e não de dois requisitos, para o STJ.
Assim, para aproveitar o recurso interposto, é necessária: 1. a inexistência de erro grosseiro; 2. a
existência de dúvida objetiva e 3. a inexistência de preclusão, ou seja, trata-se da necessidade de
observância do prazo recursal.
d) ( ) O recurso adesivo é admissível apenas na apelação e nos chamados recursos extraordinários.
(incorreta)
382 AgRg no AgRg no Ag 1364118 / MT - Relator(a) Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julg:
05/04/2011, Publicação: DJe 13/04/2011
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A REGIMENTAL.
RECURSO INCABÍVEL. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. 1. Na forma
dos artigos 545 do Código de Processo Civil e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, somente é
cabível agravo regimental contra decisão monocrática, sendo manifestamente inadmissível sua interposição contra
acórdão. 2. Caracteriza-se erro grosseiro a interposição do recurso de agravo regimental visando impugnar decisão
colegiada. Seu cabimento restringe-se às decisões monocráticas proferidas pelo Presidente da Corte Especial, da
Seção, de Turma ou de relator. 3. Não incide o princípio da fungibilidade em caso de ausência de qualquer dos
requisitos a que se subordina, quais sejam: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível; b) inexistência de erro
grosseiro; c) que o recurso inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria ter sido apresentado. 4. Agravo
regimental não conhecido. (grifo nosso)
933
Didier e Leonardo da Cunha sustentam ainda que, além do RE e REsp, é possível (embora haja
divergência) a interposição simultânea de embargos de declaração e de outro recurso contra a
decisão (p. 48). Também é possível no caso de embargos infringentes e nos casos de recursos
ordinários constitucional em que faça as vezes de recurso de apelação, apenas no caso de ações
propostas por Municípios ou pessoa residente no Brasil em face do Estado estrangeiro ou de
organismo internacional (CF/88 , art. 109, II, e 539, II, ‘b’, do CPC) (Didier, p. 94).
Gabarito oficial: C
87. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) ( ) A transação, a conciliação e a arbitragem são substitutivos da jurisdição;
b) ( ) O Conselho Nacional de Justiça não integra a estrutura do Poder Judiciário;
c) ( ) A inspeção judicial só pode ser realizada na sede do juízo;
d) ( ) A admissão da prova emprestada exige a participação das partes no processo originário.
Comentários:
a) A transação, a conciliação e a arbitragem são substitutivos da jurisdição; (incorreta).
Transação é espécie de autocomposição (solução altruística do litígio), em que os conflitantes fazem
mútuas concessões e solucionam o conflito. Exemplos: transação penal (art. 76 da L. 9099/95) e art.
331 do CPC (tentativa de conciliação no procedimento ordinário). A conciliação é método
extrajudicial de solução de conflitos em que um terceiro participa ativamente da solução, dando
sugestões e interferindo no conflito (na mediação ocorre o oposto: o terceiro não interfere no
conflito). Transação e conciliação não substituem a jurisdição (ao contrário, se sujeitam a ela),
sendo apenas técnicas de tutela dos direitos. Existe controvérsia se a arbitragem é ou não jurisdição.
Fredie Didier Jr. (ed. 2012, p. 111-112) leciona que a arbitragem é jurisdição, pois escoado o prazo
de 90 dias para desconstituição da sentença arbitral por vício formal (art. 33, §1º, L. 9307/96), há
coisa julgada soberana. Luiz Guilherme Marinoni (ed. 2006, p. 147ss) entende que arbitragem não é
jurisdição, pois a sua escolha implica renúncia à jurisdição (estatal); a jurisdição só pode ser
exercida por quem esteja legalmente investido no cargo, através de concurso público, sendo esse
poder indelegável; o princípio do juiz natural garante às partes a imparcialidade e independência do
julgador; o árbitro não tem poder para executar suas decisões; o Poder Judiciário pode controlar a
validade da sentença arbitral.
b) O Conselho Nacional de Justiça não integra a estrutura do Poder Judiciário; (incorreta)
Art. 92, I-A da CF/88. Na ADI 3367/DF, DJ 17-3-2006, o STF rejeitou a tese de que o CNJ
ofenderia a separação dos Poderes, afirmando que se trata de órgão administrativo interno do Poder
Judiciário e não instrumento de controle externo. Em sua maioria, os integrantes do CNJ são
membros do Judiciário, além do que o Congresso aprovou proposta de emenda estendendo aos
membros do CNJ as mesmas restrições e impedimentos constitucionais impostos aos juízes.
c) A inspeção judicial só pode ser realizada na sede do juízo; (incorreta)
Em regra, a inspeção se fará na sede do juízo. Contudo, conforme art. 442 do CPC, poderá ocorrer
em outro lugar quando o juiz julgar necessário para melhor verificação dos fatos, a coisa não puder
ser apresentada em juízo ou for interessante à reconstituição dos fatos.
d) A admissão da prova emprestada exige a participação das partes no processo originário. (correta)
Marinoni concebe a prova emprestada como aquela produzida em um processo, que é trazida para
ser utilizada em outro processo no qual surge interesse em seu uso (ed. 2011, p. 288). O objetivo é
evitar a repetição de atos processuais ou mesmo utilizar uma prova que já não possa mais ser
colhida. Ainda de acordo com o doutrinador, deve ser respeitado o contraditório, de modo que as
partes do processo para o qual a prova será transportada devem ter participado adequadamente em
contraditório do processo em que a prova foi originariamente produzida. Contudo, é possível que,
p.ex., se busque emprestar uma prova de um processo em que litigaram “A” e “B” para um processo
entre “A” e “C” ou mesmo entre “C” e “D”, desde que seja possível observar o contraditório no
processo em que será utilizada a prova emprestada.
Gabarito oficial: D
934
88. OS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS FEDERAIS, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE

REGÊNCIA:
I. Devem observar os prazos diferenciados de que gozam as pessoas jurídicas de direito público;
II. Podem julgar disputas sobre direitos indígenas, desde que a causa tenha valor de até 60 salários
mínimos;
III. Admitem como legitimados ativos as pessoas físicas e as microempresas e como réus a União,
autarquias e empresas públicas federais;
IV. Facultam às partes designar, oralmente ou por escrito, representantes para a causa, advogado ou
não.
Quanto às proposições acima:
a) ( ) Apenas uma está correta;
b) ( ) Duas estão corretas;
c) ( ) Todas estão corretas;
d) ( ) Todas estão incorretas.
Comentários:
I. Devem observar os prazos diferenciados de que gozam as pessoas jurídicas de direito público;
(incorreta)
Art. 9º da Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001: “Não haverá prazo diferenciado para a prática de
qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de
recursos, devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de
trinta dias".
II. Podem julgar disputas sobre direitos indígenas, desde que a causa tenha valor de até 60 salários
mínimos; (incorreta)
Art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 10.259, de 2001: “Não se incluem na competência do Juizado Especial
Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal...”. Art. 109,
XI, da Constituição: “a disputa sobre direitos indígenas”.
III. Admitem como legitimados ativos as pessoas físicas e as microempresas e como réus a União,
autarquias e empresas públicas federais; (incorreta)
A assertiva foi reputada incorreta pelo gabarito, mas, de acordo com o art. 6º da Lei nº 10.259, de
2001, deveria ter sido considerada correta:
Art. 6º. Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:
I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim
definidas na Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.
Talvez o examinador considerou o enunciado incorreto por estar incompleto.
IV. Facultam às partes designar, oralmente ou por escrito, representantes para a causa, advogado ou
não. (incorreta)
A designação não pode ser oral. Art. 10 da Lei nº 10.259, de 2001: “As partes poderão designar, por
escrito, representantes para a causa, advogado ou não".
Gabarito oficial: D
89. CONSIDERE AS SEGUINTES AFIRMAÇÕES:
I. Para que o recurso seja cabível, a decisão deve ser recorrível e a modalidade recursal adequada;
II. O órgão do Ministério Público pode recorrer quer atue como parte quer como fiscal da lei;
III. O interesse recursal corresponde ao binômio necessidade + utilidade;
IV. A tempestividade é requisito intrínseco de admissibilidade do recurso.
c) ( ) Três estão corretas;
d) ( ) Todas estão corretas.
935
Comentários:
I. Para que o recurso seja cabível, a decisão deve ser recorrível e a modalidade recursal adequada;
(correta)
Os pressupostos recursais são necessários para se avaliar a admissibilidade dos recursos. Os
pressupostos recursais são, deste modo, os chamados requisitos de admissibilidade.
Fredie Didier utiliza para fins didáticos a sistematização, para a classificação dos requisitos de
admissibilidade, criado por José Carlos Barbosa Moreira de modo que os requisitos se dividem em
dois grupos, quais sejam:
“a) requisitos intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer): cabimento,
legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer;
b) requisitos extrínsecos (relativos ao modo de exercício do direito de recorrer): preparo,
tempestividade e regularidade formal.”
1 – Cabimento: princípio da fungibilidade, singularidade e taxatividade dos recursos.
Fungibilidade: É o princípio pelo qual se exige um menor grau de formalismo ao processo, de modo
a contribuir para a celeridade processual. Na definição de Didier “é o princípio pelo qual se permite
a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco da parte, desde que não houvesse erro
grosseiro ou não tenha precluído o prazo para a interposição.” Para toda a doutrina a fungibilidade é
a concretização do princípio da instrumentalidade do processo, no qual o processo não é um fim em
si mesmo, mas sim, um meio de se garantir a efetividade da justiça.
Unicidade: Com relação ao principio da unicidade dos recursos tem-se que para cada decisão só é
cabível um determinado recurso, nunca mais que um. Na definição de Didier a unicidade implica
em que “para cada caso há um recurso adequado e somente um. […] a interposição de mais de um
recurso contra uma decisão implica em inadmissibilidade do recurso interposto por último.”
Taxatividade: A taxatividade significa a necessidade de haver expressa definição legal de cada
recurso. Didier define a taxatividade de modo que “O rol legal dos recursos é numerus clausus. É o
principio segundo o qual recurso é somente aquele previsto em lei, não se podendo criar recuso por
interpretação analógica ou extensiva, nem por norma estadual ou regimental.”
2 – Legitimidade: A legitimidade é definida pelo artigo 499 do CPC: “O recurso pode ser interposto
pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.”
Ou seja, só há legitimidade quando a parte que interpuser o recurso for a parte sucumbente, ou por
parte de um terceiro que não fazia parte do processo e que de algum modo, pela decisão proferida se
sentiu juridicamente prejudicado.
3 – Interesse: Para Didier a definição do interesse processual segue a metodologia do exame do
interesse de agir. Ou seja, deve ser analisado a utilidade e necessidade do recurso que para o
doutrinador retro é:
“Utilidade – o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa,
do ponto de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada", e "Necessidade
– que lhe seja (o recorrente) preciso usar as vias recursais para alcançar este objetivo."
Com relação à necessidade de sucumbência para a caracterização do interesse recursal Didier faz
uma ressalva:
“Costuma-se relacionar o interesse recursal à existência de sucumbência ou gravame. É preciso ter
cuidado com a afirmação; terceiro não sucumbe, exatamente porque é terceiro, e nem por isso esta
impedido de recorrer, o autor, vitoriosos no processo subsidiário pode recorrer para obter o pedido
principal. A noção de interesse de recorrer é mais prospectiva do que retrospectiva”
4 – Tempestividade: Todo recurso tem um prazo para sua interposição sob pena de preclusão, deste
modo o recurso deve ser interposto pelo prazo que está especificado na lei
5 – Regularidade Formal: A regularidade formal é o requisito pelo qual a lei impõe, determinados
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requisitos com relação à forma de interposição de cada recurso. Para Didier “para que o recurso seja
conhecido, é necessário, também que preencha determinados requisitos formais que a lei exige; que
observe a forma segundo a qual o recurso deve revestir-se.”
6 – Preparo: O preparo consiste no pagamento das custas processuais, ou seja para que um recurso
seja conhecido deve ter sido pago todas as despesas que envolvem a interposição deste recurso. O
não pagamento do preparo implica em deserção e é causa de inadmissibilidade do recurso.
Curso de Direito Processual Civil v. 3 Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha 8ª ed.:
Revista, ampliada e atualizada. Salvador: Edições Juspodivm, 2010.
II. O órgão do Ministério Público pode recorrer quer atue como parte quer como fiscal da lei;
(correta).
A assertiva está correta. Ver explicações no item acima e ainda o art. 499, § 2º, do CPC:
Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministério Público.
§ 2º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como
naqueles em que oficiou como fiscal da lei.
III. O interesse recursal corresponde ao binômio necessidade +utilidade; (correta)
A assertiva está correta. Ver explicações no item I acima.
IV. A tempestividade é requisito intrínseco de admissibilidade do recurso. (incorreta)
A assertiva está incorreta. Ver explicações no item I acima.
Gabarito oficial: C
90. QUANTO AO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, É CORRETO DIZER
QUE:
I. Em geral visa proteger o autor da demanda, quando é fixada pela regra geral, mas pode proteger o
réu em determinadas situações;
II. Sendo a competência matéria de ordem pública, a competência é fixada no momento da
propositura da ação, não importando as modificações de fato ou de direito posteriores;
III. A competência pela qualidade das pessoas não admite o deslocamento posterior, pois é ditada
pelo interesse de ordem pública superior;
IV. Havendo extinção do órgão jurisdicional, é possível a sua não aplicação, devendo a causa ser
julgada pelo órgão que o substituiu.
b) ( ) I e IV estão corretas;
c) ( ) II e III estão corretas;
Comentários:
I. Em geral visa proteger o autor da demanda, quando é fixada pela regra geral, mas pode proteger o
réu em determinadas situações; (correta)
Para ilustrar a certeza da afirmativa acima, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES (Manual de
Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Ed. Método, 2010, p. 158) assevera que “a regra de
perpetuação da competência impede que o processo seja itinerante, tramitando sempre aos sabores
do vento, mais precisamente aqueles gerados por mudanças de fato (por exemplo, domicílio) ou de
direito (por exemplo, uma nova lei afirmando que todo torcedor da Portuguesa deve ser demandado
no foro de seu domicílio). A fixação, por outro lado, serve também para evitar eventuais chicanas
processuais de partes imbuídas de má-fé, que poderiam gerar constantemente mudanças de fato para
postergar a entrega da prestação jurisdicional”.
II. Sendo a competência matéria de ordem pública, a competência é fixada no momento da
propositura da ação, não importando as modificações de fato ou de direito posteriores; (incorreta).
937
A assertiva peca por sua incompletude. Com efeito, nos termos do art. 87 do Código de Processo
Civil, a assertiva estaria completa se contivesse a segunda passagem do referido artigo: “Determina-
se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado
de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou
alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia”.
III. A competência pela qualidade das pessoas não admite o deslocamento posterior, pois é ditada
pelo interesse de ordem pública superior; (incorreta)
A competência em razão da pessoa pode ser alterada. Por exemplo, caso uma ação que tramite
perante a justiça estadual venha a sofrer a intervenção da União, e essa seja considera legal, a ação
será obrigatoriamente deslocada para a justiça federal, nos termos do art. 109, inc. I, da Constituição
Federal.
IV. Havendo extinção do órgão jurisdicional, é possível a sua não aplicação, devendo a causa ser
julgada pelo órgão que o substituiu. (correta)
Esta é uma das exceções ao princípio da perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 87 do Código de
Processo Civil. Art. 87 do Código de Processo Civil: “Determina-se a competência no momento em
que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão
da matéria ou da hierarquia.”
Gabarito oficial: B
PROVA OBJETIVA DO 26º CPR COMENTADA:

1. 81. QUANTO ÀS REGRAS DE COMPETÊNCIA:
a) ( ) O princípio da inércia inicial dispõe que a relação processual só se instaura mediante
provocação da parte;
b) ( ) Estão previstas na Constituição Federal, no Código de Processo Civil e nas leis de organização
judiciária, exclusivamente;
c) ( ) Os regimentos internos dos tribunais têm inteira liberdade para o estabelecimento das suas
competências administrativas e jurisdicionais;
d) ( ) O juízo é um órgão jurisdicional que se coloca dentro do foro competente, o qual diz respeito
ao território em que é exercida a jurisdição.
Comentários:
a) O principio da inércia inicial dispõe que a relação processual só se instaura mediante provocação
da parte; (incorreta)
O enunciado está, ontologicamente, correto, pois a atividade jurisdicional só atua, após regular
provocação da parte interessada. Trata-se do princípio da demanda ou princípio da inércia. É o que
trata o art. 2º, CPC. No caso, foi reputada incorreta porque o enunciado pede que o julgamento do
item seja realizado em relação às regras de competência, enquanto que a letra "a" trade de regra de
jurisdição. Em resposta a recurso sobre essa questão, assim respondeu o examinador ao indeferir o
recurso: "A Alternativa está incorreta, porque não diz respeito às regras de competência. O
enunciado da questão é claro: QUANTO ÀS REGRAS DE COMPETÊNCIA. A alternativa "a" trata
de regra de jurisdição e não de regra de competência".
b) Estão previstas na Constituição Federal, no Código de Processo Civil e nas leis de organização
judiciária, exclusivamente; (incorreta)
O erro é claro na presente alternativa. Existem outros documentos legais que tratam de matéria
relativa à competência. Ex: Regimento interno, Constituições Estaduais etc.
c) Os regimentos internos dos tribunais têm inteira liberdade para o estabelecimento das suas
competências administrativas e jurisdicionais; (incorreta)
A alternativa está incorreta, pois há limites que os regimentos devem respeitar. J. Cretella Júnior
aduz que “O legislador constituinte estabeleceu com minúcias os parâmetros a serem obedecidos
938
pelos tribunais na elaboração de seus respectivos Regimentos Internos, lei material que esse
segmento importante do Poder Judiciário pode e deve fazer. Além da rígida observância das normas
de processo e das garantias processuais das partes, o Regimento Interno deverá dispor sobre a
competência e sobre o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos
organizando suas secretarias e serviços auxiliares (...). Desse modo, O Regimento Interno, que é lei
material dos tribunais, estabelecerá seu regime jurídico-administrativo, quanto às funções
processuais e as funções administrativas. Quanto às normas processuais, os tribunais são obrigados
a transpô-la para o regimento respectivo, não podendo nenhuma inovação a respeito”( José Cretella
Junior, Comentários à Constituição 1988, p. 3033/4).
d) O juízo é um órgão jurisdicional que se coloca dentro do foro competente, o qual diz respeito ao
território em que é exercida a jurisdição; (correta)
Questão doutrinária. Justificada pelos seus próprios termos.
Gabarito oficial: D
2. 82. LEIA ATENTAMENTE AS SEGUINTES PROPOSIÇÕES:
I. Não cabe agravo regimental contra decisão do Relator que concede ou indefere liminar em
mandado de segurança;
II. O Supremo Tribunal Federal é competente para conhecer originariamente de mandado de
segurança contra atos de outros tribunais;
III. A entidade de classe não está legitimada para impetração de segurança quando a pretensão
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria;
IV. Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por
maioria de votos, a apelação.
d) ( ) Todas as proposições estão corretas.
Comentários:
A questão versou sobre aspectos processuais do mandado de segurança, transcrevendo em suas
assertivas o conteúdo de quatro súmulas do STF, com alterações de sentido em duas delas. Teve seu
gabarito anulado, pois deu como certa assertiva que repetia súmula já superada por alteração
legislativa.
I. Não cabe agravo regimental contra decisão do Relator que concede ou indefere liminar em
mandado de segurança; (incorreta)
A assertiva repete literalmente a Súmula nº 622 do STF. No entanto o art. 16, parágrafo único, da
Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009), passou a dispor expressamente o contrário:
“Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão
competente do tribunal que integre”.
Segundo Leonardo Cunha, “iniciada a vigência da Lei nº 12.016/2009, o STF já deixou de aplicar o
enunciado 622”.383 (sublinhamos)
II. O Supremo Tribunal Federal é competente para conhecer originariamente de mandado de
segurança contra atos de outros tribunais; (incorreta)
Súmula nº 624 do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de
mandado de segurança contra atos de outros tribunais.” (sublinhamos)
III. A entidade de classe não está legitimada para impetração de segurança quando a pretensão
interesse apenas a uma parte da respectiva categoria; (incorreta)
Súmula nº 630 do STF: ”A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda
quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.” (sublinhamos)
383 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 9ª ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 562.
939
IV. Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por
maioria de votos, a apelação. (correta)
Súmula nº 597 do STF: “Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de
segurança decidiu, por maioria de votos, a apelação.”
Gabarito preliminar: C. Gabarito definitivo: Anulada
3. 83. EM RELAÇÃO À AÇÃO RESCISÓRIA:
a) ( ) Seu pedido tem natureza constitutiva negativa quanto ao juízo rescindendo, podendo o juízo
rescisório ser de natureza constitutiva, condenatória ou meramente declaratória;
b) ( ) O prazo decadencial para o seu ajuizamento, quando o recurso especial é ajuizado
intempestivamente, não faz com que a coisa julgada retroaja, em face ao princípio da segurança
jurídica.
c) ( ) Tanto o terceiro, indevidamente excluído do processo, quanto o litisconsorte, facultativo ou
necessário, podem ingressar com a ação, quando a decisão transitada em julgado lhes foi
desfavorável.
d) ( ) Se, após a sentença, o autor obtiver documento novo, inexistente à época ou do qual não pôde
fazer uso, que poderia lhe assegurar pronunciamento favorável, caberá ação rescisória do julgado.
Comentários:
a) Seu pedido tem natureza constitutiva negativa quanto ao juízo rescindendo, podendo o juízo
rescisório ser de natureza constitutiva, condenatória ou meramente declaratória; (correta)
A ação rescisória, segundo Fredie Didier384, desencadeia o exercício de três juízos, a saber: a) o de
admissibilidade; b) o rescindente; c) o rescisório. Pelo primeiro exame, o tribunal irá verificar se
realmente é cabível a ação rescisória, perquirindo quanto à presença dos pressupostos processuais e
das condições da ação, bem como se houve decisão de mérito transitada em julgado e se a parte
autora está a legar uma das hipóteses encartadas em um dos incisos do art. 485 do CPC. No juízo
rescindente, será decidido se deve, ou não, ser desconstituída a coisa julgada. E, finalmente, no
juízo rescisório, promove-se um novo julgamento da causa.
Significa, então, que o pedido formulado na ação rescisória pode dividir-se em duas pretensões: a)
juízo rescindente (iudicium rescindens) e b) juízo rescisório (iudicium rescissorium). A pretensão
rescindente é desconstitutiva; a pretensão de re-julgamento pode dar origem a acórdão de qualquer
espécie (variará conforme a natureza da causa que se busca ver novamente decidida: declaratória,
constitutiva ou condenatória).
O tribunal, no julgamento da rescisória, deve apreciar as duas pretensões, rescindindo a sentença e
rejulgando a demanda. O juízo rescindente está sempre presente em todas as hipóteses do art. 485
do CPC, enquanto, em alguns casos de que é exemplo a hipótese do inciso IV (ofensa ao efeito
negativo da coisa julgada ), poderá ser dispensado o juízo rescisório: a sentença será rescindida,
sendo prescindível o rejulgamento da demanda. Nesta última hipótese, em que se apresenta, apenas,
o juízo rescindente, o julgamento pelo tribunal irá cingir-se a desconstituir ou não a coisa julgada.
Desta forma, a assertiva está correta, pois, conforme acima destacado, o juízo rescindendo é
constitutivo negativo, pois, por meio da ação rescisória, estando presentes os seus requisitos, será
desconstituída a coisa julgada, a qual estará sempre presente nas ações rescisórias. Já o juízo
rescisório variará conforme o re-julgamento, poderá dar ensejo a uma decisão condenatória,
declaratória ou constitutiva.
b) O prazo decadencial para o seu ajuizamento, quando o recurso especial é ajuizado
intempestivamente, não faz com que a coisa julgada retroaja, em face ao princípio da segurança
jurídica; (incorreta)
Segundo Fredie Didier385, a data do trânsito em julgado corresponde à data do trânsito em julgado
da última decisão. Com efeito, o prazo previsto no art. 495 do CPC somente flui quando é possível
384Didier, Fredie, 2012. Jus Podvm, pág. 471.

385Idem, pág. 403.
940
à parte ajuizar a ação rescisória. No particular, incide o princípio da utilidade, segundo o qual
nenhum prazo pode ter curso quando é impossível sua utilização. Assim, interposto um recurso,
enquanto este não vier a ser apreciado, não se pode ajuizar ação rescisória. Se o recurso vier a ser
inadmitido, é a partir do trânsito em julgado da decisão que não o admitir que se inicia o prazo para
a propositura da ação rescisória. É que, antes disso, não se viabilizava o ingresso da rescisória, por
falta de um de seus requisitos: o trânsito em julgado. Não fosse assim, dever-se-ia aceitar o
ajuizamento de ação rescisória condicional, que seria intentada, para evitar a consumação de
decadência, e ficaria na pendência de ser ou não admitido o recurso interposto.
Como não se aceita ação rescisória condicional, o entendimento que vem prevalecendo aponta no
sentido de que o prazo previsto no art. 495 do CPC somente tem início a partir do trânsito em
julgado da última decisão proferida no processo, ainda que esta tenha se restringido a não admitir
determinado recurso. É que, a não ser assim, a parte iria, não raras vezes, deparar-se com situações,
no mínimo, esdrúxulas. Imagine-se que, interposto o recurso, e ultrapassado tempo superior a dois
anos, sobreviesse decisão do tribunal declarando inadmissível o recurso. A se considerar que o
trânsito em julgado operou-se antes da interposição do recurso, não haveria mais prazo para o
ajuizamento da ação rescisória. Veja-se o julgado do STJ: “II. Não demonstrada a má-fé do
recorrente, que visa reabrir prazo recursal já vencido, o início do prazo decadencial se dará após o
julgamento do recurso tido por intempestivo. (AgRg no Ag 1.218.222/MA, Rel. Min. Sidnei
Beneti)”.
Observe, inclusive, a súmula 401 do STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia
quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”.
Desta forma, está incorreta a assertiva, pois, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, o
prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória somente se inicia a partir do trânsito em
julgado do última ato decisório, não havendo que se falar em retroatividade.
c) Tanto o terceiro, indevidamente excluído do processo, quanto o litisconsorte, facultativo ou
necessário, podem ingressar com a ação, quando a decisão transitada em julgado lhes foi
desfavorável; (incorreta)
O art. 472 do CPC estabelece que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. O terceiro, diante disso, não teria, em princípio,
legitimidade para intentar ação rescisória, eis que a coisa julgada não o atinge, não o beneficiando
nem prejudicando.
Há casos, entretanto, em que a coisa julgada atinge quem não foi parte no processo. É o caso, por
exemplo, do adquirente de coisa litigiosa, que, mesmo não tendo sido parte no processo, será
alcançado pela coisa julgada (CPC, art. 42, § 3º). De igual modo, há quem, por também ser titular
do direito discutido , seja atingido pela coisa julgada, mesmo não sendo parte no processo. É o caso
de ação proposta por condômino, postulando de outrem a coisa comum. O outro condômino que
não seja parte ou não esteja na demanda será atingido pela coisa julgada. Além disso, o terceiro que
intervém no processo, por uma das formas de intervenção de terceiro (CPC, arts. 56 a 80), será
atingido pela coisa julgada ou pelos efeitos da decisão.386
Na verdade, o terceiro juridicamente interessado é legitimado para propor ação rescisória, “porque a
res iudicata, apesar de, nos seus limites subjetivos de eficácia, só operar entre as partes, pode atingir
de forma reflexa direito de estranhos que não foram partes no processo anterior (p. ex., o o
substituído processual). Só o interesse jurídico justifica a legitimação, e não meramente o fato”.
Enfim, “é terceiro legitimado aquele que não participou do processo originário, mas foi prejudicado
do ponto de vista jurídico pelo decisum nele proferido, ainda que indiretamente. Então, têm
legitimidade ativa na condição de terceiro prejudicado os que poderiam ter ingressado no processo
primitivo como assistente – simples ou litisconsorcial – e litisconsorte. Então, à luz do § 2º do
artigo 42, reforçado pelo § 3º, o adquirente e o cessionário têm legitimidade para ajuizar ação
rescisória. Também tem legitimidade na qualidade de terceiro o substituído processualmente nos
386Idem, pág. 390.

941
termos do art. 6º, já que atingido diretamente pela coisa julgada formada no processo primitivo que
teve como parte o substituto processual.
Veja-se o seguinte julgado esclarecedor do tema:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA EM RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, CPC. FUNDAMENTOS DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO DA CORTE ESPECIAL (RESP
476.665/SP). AÇÃO RESCISÓRIA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DE TERCEIRO. ART. 287,
II, DO CPC. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DA REINCLUSÃO DO FEITO EM PAUTA DE
JULGAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE NATUREZA
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA.
DISCUSSÃO ACERCA DO DOMÍNIO. ART. 34 DO DL. 3.365/41. TERRAS DE FRONTEIRA.
PARANÁ. 1. [...]3. A legitimidade ativa para a propositura da ação rescisória, em princípio, é
conferida às partes do processo no qual proferida a sentença rescindenda, posto que nada mais
lógico do que os destinatários do comando judicial viciado pretenderem desconstituí-lo. 4. Como de
sabença, o terceiro prejudicado, que de há muito é prestigiado pelos ordenamentos mais vetustos e
que lhe permitem intervir em qualquer grau de jurisdição, também está habilitado à rescisão da
sentença. Para esse fim, o seu legítimo interesse revela-se pela titularidade de relação jurídica
conexa com aquela sobre a qual dispôs sentença rescindenda, bem como pela existência de prejuízo
jurídico sofrido. 5. A doutrina especializada, ao discorrer acerca da definição de "terceiro
juridicamente interessado", deixa assente que o interesse deste, ensejador da legitimação para
propositura da rescisória, não pode ser meramente de fato, vez que, por opção legislativa os
interesses meramente econômicos ou morais de terceiros não são resguardados pela norma inserta
no art. 487 do CPC. É o que se infere, por exemplo, da lição de Alexandre Freitas Câmara, in
verbis: "(...) No que concerne aos terceiros juridicamente interessados, há que se recordar que os
terceiros não são alcançados pela autoridade de coisa julgada, que restringe seus limites subjetivos
àqueles que foram partes do processo onde se proferiu a decisão. Pode haver, porém, terceiro com
interesse jurídico (não com interesse meramente de fato), na rescisão da sentença. Como regra, o
terceiro juridicamente interessado será aquele que pode intervir no processo original como
assistente. Considera-se, também, terceiro legitimado a propor a 'ação rescisória' aquele que esteve
ausente do processo principal, embora dele devesse ter participado na condição de litisconsorte
necessário." (in "Lições de Direito Processual Civil", vol. II. 10.ª ed. rev. e atual., Rio de Janeiro:
Ed. Lumen Juris, 2005, pp. 24/25 - grifo nosso) (RESP 200601488159 – Rel. Min. Luiz Fux)
Na verdade, então, o equívoco da assertiva está em afirmar que basta ser desfavorável a sentença,
quando, conforme lições doutrinárias e entendimentos jurisprudenciais acima transcritos é preciso
haver interesse jurídico a justificar a legitimação, e não meramente o fato de ser terceiro.
d) Se, após a sentença, o autor obtiver documento novo, inexistente à época ou do qual não pode
fazer uso, que poderia lhe assegurar pronunciamento favorável, caberá ação rescisória do julgado;
(incorreta)
A hipótese descrita no inciso VII do art. 485 do CPC não encerra caso de rescisória por defeito da
sentença (invalidade). A sentença, na espécie, é válida, ostentando uma injustiça a ser eliminada
pela ação rescisória. Nesse caso, a ação rescisória é cabível, quando o autor, depois da sentença,
obtiver documento novo.
Documento novo387 é aquele estranho à causa, ou seja, aquele “ainda não pertencente à causa”. Em
outras palavras, o documento novo não é aquele constituído posteriormente. O documento novo é
aquele que não foi apresentado no curso do processo originário, destinado a provar fato já ocorrido.
Enfim, documento novo é aquele que já existia no momento da prolação do julgado rescindendo,
mas não foi apresentado oportunamente no processo originário. Vale dizer que o documento não
existente no momento em que foi proferido o decisum rescindendo não possibilita a desconstituição
do julgado.
387 Idem, pág. 436.

942
Assim, está errada a assertiva, pois confunde o conceito de documento novo, o qual não
compreende o documento inexistente à época, mas apenas aquele já constituído, porém não
utilizado pela parte.
Gabarito oficial: A
4. 84. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:
a) ( ) Os honorários de sucumbência, quando omitidos em decisão transitada em julgado, podem ser
cobrados em ação própria;
b) ( ) O recurso especial, interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração,
necessita de posterior ratificação;
c) ( ) A penhora de dinheiro, na ordem de nomeação de bens, tem caráter absoluto em se tratando de
execução civil;
d) ( ) A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença constitui ofensa à coisa julgada.
Comentários:
a) Os honorários de sucumbência, quando omitidos em decisão transitada em julgado, podem ser
cobrados em ação própria; (incorreta)
Em verdade, os honorários sucumbenciais nesse caso, não poderão ser cobrados em ação própria:
“A Corte Especial/STJ, ao apreciar o REsp 886.178/RS (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25.2.2010),
aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ,
confirmou a orientação no sentido de que ‘o trânsito em julgado de decisão omissa em relação à
fixação dos honorários sucumbenciais impede o ajuizamento de ação própria objetivando à fixação
de honorários advocatícios, sob pena de afronta aos princípios da preclusão e da coisa julgada. Isto
porque, na hipótese de omissão do julgado, caberia à parte, na época oportuna, requerer a
condenação nas verbas de sucumbência em sede de embargos declaratórios, antes do trânsito em
julgado da sentença’ (REsp 1156992/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 28/09/2010)
b) O recurso especial, interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração,

necessita de posterior ratificação; (correta)
Súmula nº 418 do Superior Tribunal de Justiça: "É inadmissível o recurso especial interposto antes
da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação".
c) A penhora de dinheiro, na ordem de nomeação de bens, tem caráter absoluto em se tratando de
execução civil; (incorreta)
Súmula nº 417 do Superior Tribunal de Justiça: "Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem
de nomeação de bens não tem caráter absoluto".
d) A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença constitui ofensa à coisa julgada.
(incorreta)
Súmula nº 344 do Superior Tribunal de Justiça: “A liquidação por forma diversa da estabelecida na
sentença não
ofende a coisa julgada”.
Gabarito oficial: B
5. 85. DENTRE AS PROPOSIÇÕES ABAIXO, ALGUMAS SÃO FALSAS, OUTRAS
VERDADEIRAS:
I. A suspeição e o impedimento do juiz constituem pressupostos processuais de validade;
II. Os chamados fatos negativos não são objeto de prova, pois são considerados fatos cuja prova é
impossível;
III. A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do
prequestionamento;
IV. Os embargos infringentes são cabíveis quando tiver havido divergência quanto à parte
dispositiva da decisão.
943

Comentários:
I. A suspeição e o impedimento do juiz constituem pressupostos processuais de validade; (correta).
O gabarito da questão não permite afirmar que o item está correto. Para o examinador do MPF 26 a
alternativa I "está incorreta porquanto apenas o impedimento é pressuposto de validade, cabendo,
inclusive ação rescisória contra sentença proferida por juiz impedido. Já a suspeição, se não arguida
oportunamente, convalesce e, portanto, não é pressuposto de validade do processo". (resposta aos
recursos interpostos desta questão).
A questão, todavia, não é pacífica. Para a doutrina de escol o item I seria correto. Acerca do assunto,
convém citar trechos da obra de Fredie Didier Jr (curso de direito processual civil, 2007):
“A imparcialidade é requisito processual de validade; portanto, o ato do juiz parcial é ato que pode
ser invalidado. Há dois graus de parcialidade: o impedimento e a suspeição. A parcialidade é vício
que não gera a extinção do processo: verificado o impedimento/suspeição do magistrado, os autos
do processo devem ser remetidos ao seu substituto legal. Os atos decisórios praticados devem ser
invalidados. (...) Convém lembrar, por oportuno, que a imparcialidade e a competência são
pressupostos processuais relativos ao juiz que derivam da garantia fundamental do direito ao juiz
natural, (...)”.
Prosseguindo o exame do presente item, transcrevemos trechos de artigo que aborda a questão em
estudo (http://www.apmbr.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=136).
Vejamos: “A imparcialidade do julgador, assim, é um pressuposto legal de validade da relação
jurídica processual. Compete ao próprio juiz, ao reconhecer a existência de fato que possa
comprometer, ainda que involuntariamente, sua isenção, desligar-se da causa (dever de abstenção).
E se assim não o fizer, nada impede que as partes, através de expedientes próprios disciplinados no
sistema, apontem o vício, impugnando a atuação do juiz/árbitro no processo (e exigindo seu
afastamento), ou atacando as decisões proferidas com ofensa à imparcialidade.
No impedimento (artigos 134 e 136 do CPC), fica o juiz proibido, em termos absolutos e objetivos,
de exercer a jurisdição no processo. Ainda que esteja certo e seguro de sua imparcialidade, é defeso
ao julgador atuar na causa, eis que a circunstância objetiva expressamente prevista em lei o impede
de fazê-lo (presunção absoluta de parcialidade). Sentença dada por juiz impedido é nula, inclusive,
suscetível de ser rescindida (art. 485, II, do CPC), de modo que o vício pode ser apontado pela parte
interessada de qualquer forma (embora a via da exceção do art. 304 do CPC seja a mais adequada),
e em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Já na suspeição (art. 135 do CPC), é recomendável que o juiz se afaste do processo em virtude das
circunstâncias subjetivas que podem comprometer, ainda que involuntariamente, a sua parcialidade.
Caso não se abstenha de julgar e a parte não se oponha, regularmente, à atuação do juiz suspeito,
reputa-se válido e regular o processo (presunção relativa de imparcialidade), de modo que, após a
prolação da decisão, tem se entendido, majoritariamente, que é vedada insurgência sob o
fundamento de parcialidade do julgador.”
II. Os chamados fatos negativos não são objeto de prova, pois são considerados fatos cuja prova é
impossível; (incorreta)
Fatos negativos são objeto de prova sim. A prova de fatos negativos, a despeito de ser prova com
maior grau de dificuldade, não são considerados fatos cuja prova é impossível ou diabólica.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC.
NÃO-OCORRÊNCIA. PROVA DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM
944
FAVOR DO AUTOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Pronunciando-se o Tribunal

de origem de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em
fundamentos suficientes para embasar a decisão, não há falar em afronta ao art. 535, II, do CPC.
Precedente do STJ. 2. Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato
positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo. 3. Hipótese em que
compete ao Município de Ouro Preto comprovar a veracidade dos motivos que determinaram a
exoneração do servidor, qual seja, a existência de requerimento administrativo. 4. Agravo
regimental improvido.(AgRg no Ag 1181737 / MG 2009/0024110-6 Relator(a) Ministro Arnaldo
Esteves Lima (1128) Órgão Julgador T5 - Quinta Turma Data do Julgamento 03/11/2009 Data da
Publicação/Fonte DJe 30/11/2009
III. A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do pré-
questionamento; (correta)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS.
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA CUSTEADA PELO PRÓPRIO SERVIDOR. LEI ESTADUAL
1.586/97. ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. ART. 333,
I DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. TEMA
ANALISADO TÃO SOMENTE PELO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320 DO STJ. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE ACÓRDÃOS
PARADIGMÁTICOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O exame das disposições
contidas na Lei Municipal 1.586/97 encontra óbice na Súmula 280/STF. 2. O tema inserto no artigo
333, I do CPC não foi debatido pelo Tribunal e não foram opostos Embargos de Declaração com o
objetivo de sanar eventual omissão que a recorrente entendesse existente. Carece, portanto, de
prequestionamento, requisito indispensável ao acesso às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim,
as Súmulas 282 e 356 do STF. 3. Nos termos do enunciado 320 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça, a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do
prequestionamento. 4. O dissídio jurisprudencial não foi analiticamente demonstrado de acordo com
o art. 255, §§ 1º. e 2º. do RISTJ e 541, parágrafo único do Estatuto Processual Civil. 5. Para se
comprovar a divergência é indispensável haver identidade ou similitude fática entre os acórdãos
paradigma e recorrido, bem como teses jurídicas contrastantes, de modo a demonstrar a alegada
interpretação oposta. No presente caso, a recorrente não acostou qualquer decisão paradigmática,
não havendo, portanto, comprovação e demonstração do dissídio. 6. Agravo Regimental desprovido.
AgRg no AREsp 56048 / RJ 2011/0223517-9 Relator(a) Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
(1133) Órgão Julgador T1 - primeira turma Data do Julgamento 16/10/2012 Data da
Publicação/Fonte DJe 22/10/2012.
IV. Os embargos infringentes são cabíveis quando tiver havido divergência quanto à parte
dispositiva da decisão. (correta)
PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE
SEGURO - RISCOS DE ENGENHARIA - SINISTRO - EMBARGOS INFRINGENTES -
LIMITAÇÃO - RAZÕES DECIDIDAS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE
OMISSÃO - JULGAMENTO CITRA PETITA - INOCORRÊNCIA. 1- Consoante magistério de
FIDELIS DOS SANTOS e BARBOSA MOREIRA, os embargos infringentes ficam limitados,
necessariamente, as dimensões da divergência verificada no julgado, envolvendo a conclusão dos
votos divergentes. Ausência de afronta aos arts. 458, II e III, 515 e 530, todos do CPC. Inexistência
de julgamento citra petita. 2 - Precedente (RESP nº 516.919/SE). 3 - Os Embargos de Declaração
consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou
contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao
Colegiado, não se adequando, em regra, para promover o efeito modificativo do mesmo, como
pretendeu o ora recorrente. Ausência de omissão. Inteligência do art. 535, do CPC. 4 - Recurso não
conhecido. REsp 518568 / MG 2003/0057556-2 Relator(a)Ministro Jorge Scartezzini (1113) Órgão
945
Julgador T4 - Quarta Turma Data do Julgamento 13/12/2005 Data da Publicação/Fonte DJ

03/04/2006 p. 347 RNDJ vol. 78 p. 91
Resumo Estruturado
INEXISTÊNCIA, DECISÃO CITRA PETITA, ÂMBITO, JULGAMENTO, EMBARGOS
INFRINGENTES / HIPÓTESE, TRIBUNAL A QUO, NÃO, APRECIAÇÃO, TOTALIDADE,
MATÉRIA, REFERÊNCIA, MÉRITO, AÇÃO JUDICIAL; TRIBUNAL A QUO, REEXAME,
APENAS, DIVERGÊNCIA, ENTRE, PARTE DISPOSITIVA, VOTO VENCEDOR, E, VOTO
VENCIDO / DECORRÊNCIA, TRIBUNAL, OBSERVÂNCIA, EFEITO DEVOLUTIVO,
RECURSO JUDICIAL; NÃO CARACTERIZAÇÃO, NULIDADE, ACÓRDÃO;
INEXISTÊNCIA, RESTRIÇÃO, ÓRGÃO JUDICIAL, APENAS, REFERÊNCIA, MOTIVAÇÃO,
UTILIZAÇÃO, ÂMBITO, JULGAMENTO, EMBARGOS INFRINGENTES.
IMPOSSIBILIDADE, ALEGAÇÃO, OMISSÃO, ACÓRDÃO, APELAÇÃO CÍVEL, ÂMBITO,
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EMBARGOS INFRINGENTES / HIPÓTESE,
EMBARGANTE, ALEGAÇÃO, OMISSÃO, REFERÊNCIA, DISPOSITIVO LEGAL, SEM,
CORRELAÇÃO, COM, MATÉRIA, OBJETO, DIVERGÊNCIA / NECESSIDADE,
INTERPOSIÇÃO, RECURSO CABÍVEL, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, APELAÇÃO
CÍVEL. (VOTO VISTA) (MIN. CESAR ASFOR ROCHA)
IMPOSSIBILIDADE, ÂMBITO, EMBARGOS INFRINGENTES, APRECIAÇÃO, MATÉRIA,
NÃO, OBJETO, JULGAMENTO, APELAÇÃO CÍVEL / HIPÓTESE, RECORRENTE, NÃO,
INTERPOSIÇÃO, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OBJETIVO, SUPRIMENTO, OMISSÃO,
ACÓRDÃO, APELAÇÃO CÍVEL / NECESSIDADE, MAGISTRADO, OBSERVÂNCIA,
LIMITE, EFEITO DEVOLUTIVO, PREVISÃO, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Gabarito oficial: C
6. 86. É CORRETO AFIRMAR QUE:
a) ( ) A coisa julgada material torna a sentença imutável e indiscutível, adquirindo a decisão força de
lei nos limites da lide e das questões decididas;
b) ( ) A coisa julgada pode operar contra terceiro, quando a relação jurídica de que é titular está
subordinada à parte com referência à relação decidida;
c) ( ) A coisa julgada pressupõe a identidade absoluta de causas para impedir a propositura de nova
ação;
d) ( ) A coisa julgada pode ocorrer nas ações cautelares quando, arguida a prescrição ou decadência,
sobre ela se manifeste o juiz.
Comentários:
a) A coisa julgada material torna a sentença imutável e indiscutível, adquirindo a decisão força de
lei nos limites da lide e das questões decididas; (correta)
O item traz a conjugação dos arts. 467 e 468 CPC: “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a
eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário”; “Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos
limites da lide e das questões decididas.”
b) A coisa julgada pode operar contra terceiro, quando a relação jurídica de que é titular está
subordinada à parte com referência à relação decidida; (incorreta)
Segundo o art. 472 CPC, a coisa julgada não beneficia, nem prejudica terceiros: ”A sentença faz
coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. (...).”
Ensina Marinoni: “A doutrina acertadamente ensina que todos os sujeitos – partes, terceiros
interessados e terceiros desinteressados – suportam naturalmente os efeitos da decisão, mas a coisa
julgada os atinge de forma diferente. As partes estão vinculadas à coisa julgada, os terceiros
interessados sofrem os efeitos jurídicos da decisão, enquanto os terceiros desinteressados sofrem os
efeitos naturais da sentença, sendo que em regra nenhuma espécie de terceiro suporta a coisa
julgada material (nota de rodapé: Marinoni-Arenhart, Manual, n. 5.3, p. 638/639)”(Neves, Daniel A
946
A. Manual de Direito Processual Civil. Método, 2010, p. 500).

c) A coisa julgada pressupõe a identidade absoluta de causas para impedir a propositura de nova
ação; (incorreta)
Errado, pois há casos em que a identidade não é absoluta, mas aplica-se o efeito negativo da coisa
julgada, como na hipótese de substituição processual: “Importante salientar que nessa análise entre
diferentes processos deve-se considerar a parte no sentido material, e não no sentido processual, de
forma que, havendo substituição processual em hipótese de legitimação extraordinária concorrente,
a propositura de mesmo processo com a mesma parte contrária, mesma causa de pedir, mesmo
pedido, ainda que com outra parte processual defendendo o mesmo direito já defendido
anteriormente, não afasta o efeito negativo da coisa julgada.”(op. cit., p. 495).
d) A coisa julgada pode ocorrer nas ações cautelares quando, arguida a prescrição ou a decadência,
sobre elas se manifeste o juiz; (incorreta)
A coisa julgada ocorre quando o juiz ACOLHE alegação de decadência ou de prescrição, e não
quando simplesmente se manifesta sobre ela - art. 810 CPC: “O indeferimento da medida não obsta
a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento
cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor”.
Gabarito oficial: A
a) ( ) O revel pode produzir provas, desde que compareça ao processo em tempo oportuno.
b) ( ) Não é admissível reconvenção em ação declaratória.
c) ( ) Qualquer brasileiro maior de idade tem legitimidade para propor ação popular.
d) ( ) Cabe recurso, por violação de lei federal, quando houver ofensa a regimento de tribunal.
Comentários:
a) O revel pode produzir provas, desde que compareça ao processo em tempo oportuno. (correta)
É praticamente idêntica à Súmula nº 231 do STF, segundo a qual “O revel, em processo civil, pode
produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”. A assertiva também está de acordo com
o disposto no art. 322, parágrafo único, do CPC, incluído pela Lei nº 11.280/2006, que dispõe que
“O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar”.
b) Não é admissível reconvenção em ação declaratória. (incorreta)
Vai de encontro à Súmula nº 258 do STF: “É admissível reconvenção em ação declaratória”.
c) Qualquer brasileiro maior de idade tem legitimidade para propor ação popular. (incorreta)
Segundo o art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, “qualquer cidadão é parte legítima para propor
ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
Do teor do dispositivo constitucional, constata-se facilmente o principal requisito para que se
intente ação popular: a condição de cidadão do autor. A razão para essa restrição constitucional
repousa numa questão de simetria popular: se somente o cidadão pode escolher os governantes, só
ele poderá fiscalizar seus atos como gestor da coisa pública.
Assim, apenas possui legitimidade para ajuizar ação popular a pessoa natural (Súmula nº 365 do
STF) no pleno gozo de seus direitos cívicos e políticos – ou seja, que seja eleitor. Poderá ser
brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre 16 e 18 anos (já pode votar), e ainda o
português equiparado, no gozo de seus direitos políticos (Vicente Paulo).
Por outro lado, não poderão ajuizar ação popular os estrangeiros, os inalistáveis e inalistados, bem
como qualquer pessoa natural cujos direitos políticos tenham sido suspensos ou declarados
perdidos.
d) Cabe recurso, por violação de lei federal, quando houver ofensa a regimento de tribunal.
(incorreta)
Viola o disposto na Súmula nº 399 do STF, segundo a qual “não cabe recurso extraordinário, por
violação de Lei Federal, quando a ofensa alegada for a regimento de tribunal”.
947
O STJ também não admite a interposição de recurso especial por alegada violação a regimento
interno de tribunal. Confira-se o seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO A
DISPOSITIVOS DE REGIMENTO INTERNO DE TRIBUNAL LOCAL. NÃO CABIMENTO.
CONTRADIÇÃO ENTRE MOTIVAÇÃO E CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. PREVALÊNCIA DA
ÚLTIMA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO MOMENTO
OPORTUNO. - O Regimento Interno de Tribunal local não é considerado lei federal a justificar a
interposição do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. - Diante de
contradição entre os motivos e a conclusão do acórdão, esta prevalece sobre aqueles. Precedentes do
STJ. Na espécie, confunde o recorrente a parte dispositiva do acórdão com sua certidão de
julgamento. Recurso especial não conhecido. (1003771 ES 2007/0261594-0, Relator: Ministra
NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 07/10/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJe 23/10/2008)
Sobre o tema, calha acrescentar que “O regimento é lei em sentido material, embora não o seja em
sentido formal. Na hierarquia das fontes normativas do Direito, ele se situa abaixo da lei, porquanto
deve dar-lhe execução (...). Sempre que a norma jurídica, contida em lei formal, apresente regras
vagas, imprecisas, estabelecendo apenas princípios gerais, omitindo detalhes necessários à efetiva
observância, cumpre à lei material, contida em preceito regulamentar (como o regimento),
desenvolvê-la com novas normas, dela extraindo-se, assim, sentidos e consequências nela
implícitos, ou os detalhes para sua fiel execução. Em tal caso, o conteúdo exato da norma superior
(lei) determina-se através da norma inferior (regulamento)” (José Frederico Marques).
Gabarito oficial: A
8. 88. QUANTO ÀS AÇÕES COLETIVAS:
I. No mandado de segurança coletivo, haverá interesse dos membros ou associados sempre que
houver correspondência entre os interesses que se pretende tutelar e os fins institucionais da
associação, sindicato ou entidade de classe;
II. Em ação civil pública, proposta pelo Ministério Público, é possível que a inconstitucionalidade
de determinada norma seja declarada incidentalmente, tendo em vista o caso concreto;
III. Os direitos individuais homogêneos diferem dos direitos difusos e coletivos porque estes
últimos não têm titular individualizado, mas um grupo identificado, e sua natureza é indivisível;
IV. Segundo o STF, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa
dos direitos individuais homogêneos sempre que estes, tomados em seu conjunto, ostentem grande
relevo social.
Quanto às proposições acima:
c) ( ) Três estão corretas;
d) ( ) Todas estão corretas.
Comentários:
I. No mandado de segurança coletivo, haverá interesse dos membros ou associados sempre que
houver correspondência entre os interesses que se pretende tutelar e os fins institucionais da
associação, sindicato ou entidade de classe; (correta)
Nos termos do artigo 21 da Lei 12.016/2009, é condicionada a impetração do mandado de
segurança coletivo à pertinência às finalidades da associação, sindicato ou entidade de classe.
II - Em ação civil pública, proposta pelo Ministério Público, é possível que a inconstitucionalidade
de determinada norma seja declarada incidentalmente, tendo em vista o caso concreto; (correta).
A possibilidade de efeito erga omnes das sentenças de procedência nas ações coletivas não implica
usurpação do controle concentrado, abstrato e principaliter de constitucionalidade exercido pelo
STF. É possível o controle difuso, concreto e incidental nas ações coletivas, inclusive na ação civil
pública. Quando o STF decreta a inconstitucionalidade da norma ele a retira do ordenamento
jurídico; quando a ACP declara incidentalmente a inconstitucionalidade para atingir um objetivo
948
concreto, apenas afasta a aplicação da norma para aquele caso, mesmo que beneficiando todo o
grupo (REsp 493.270/DF).
III - Os direitos individuais homogêneos diferem dos direitos difusos e coletivos porque estes
últimos não têm titular individualizado, mas um grupo identificado, e sua natureza é indivisível;
(incorreta)
Assertiva incorreta, pois, nos termos dos conceitos trazidos pelo CDC - artigo 81 -, em que pese os
direitos difusos terem titularidade indeterminada, nos coletivos a titularidade é determinada,
igualmente nos individuais homogêneos em que a titularidade é determinada ou determinável.
IV - Segundo o STF, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em
defesa dos direitos individuais homogêneos sempre que estes, tomados em seu conjunto, ostentem
grande relevo social; (correta)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PARA A DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE RELEVÂNCIA SOCIAL.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO(RE 459456
AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 19-10-2012 PUBLIC 22-10-2012)
Gabarito oficial: C
a) ( ) Os embargos de declaração podem ser usados para prequestionar questão federal, ainda que
esta não tenha sido ventilada anteriormente;
b) ( ) Os chamados recursos extraordinários têm efeito meramente devolutivo, não impedindo a
execução da sentença;
c) ( ) O recurso adesivo é admissível na apelação e nos recursos especial e extraordinário;
d) ( ) Das decisões interlocutórias caberá agravo na forma retida, salvo quando se tratar de decisão
suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.
Comentários:
a) Os embargos de declaração podem ser usados para prequestionar questão federal, ainda que esta
não tenha sido ventilada anteriormente; (incorreta).
Segundo Araken de Assis388, “encontra-se prequestionada a questão decidida, e, portanto, a
admissibilidade dos recursos especial e extraordinário requer pronúncia explícita do órgão
judiciário. Logo, o provimento não pode conter omissão”, sendo cabível o aviamento de embargos
de declaração para fins de “erradicar a omissão, e precisar sua utilidade à afloração das questões
federal e constitucional”. Tal entendimento está plasmado nas conhecidas súmulas nº 98389 e
211390 do STJ e 356391 e 282392 do STF. O equivoco da alternativa está em afirmar a
possibilidade de obtenção de prequestionamento da questão federal por intermédio de embargos
“ainda que esta (a questão federal) não tenha sido ventilada anteriormente”. Ora, revelam-se
inadmissíveis os embargos de declaração para obter julgamento de questão nova, ou seja, aquela
questão não abrangida pelo efeito devolutivo do recurso cuja decisão se pretende embargar (no
caso, para fins de prequestionamento). Este é o entendimento da jurisprudência do STJ (REsp
265.447) e do STF (RE 287.227), no sentido de que as questões federal e/ou constitucional devem
ter sido arguidas nas vias recursais ordinárias, sendo incabível à parte pretender inovar em sua
argumentação em sede de embargos porquanto preclusa já estará a matéria.
388 Manual dos Recursos. 1ª ed., 2007. Pág. 592-593.

389 Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
390 Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi
apreciada pelo tribunal "a quo".
391 O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
392 É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
949
b) Os chamados recursos extraordinários têm efeito meramente devolutivo, não impedindo a

execução da sentença; (correta)
De acordo com os artigos 497 e 542, § 2º, do CPC, os recursos especial e extraordinário não são
dotados de efeito suspensivo e, portanto, não impedem que a decisão recorrida produza a eficácia
que lhe é própria. Segundo Marinoni e Mitidiero393, “não é apenas a ‘execução’ da decisão que
resta franqueada – toda a eficácia da decisão recorrida pode ser liberada na pendência de recurso
extraordinário ou especial”. As regras relativas à execução provisória de sentença estão previstas no
art. 475-O do CPC.
c) O recurso adesivo é admissível na apelação e nos recursos especial e extraordinário; (incorreta)
Incorreta a alternativa, pois o art. 500, II, do CPC prevê o cabimento do recurso adesivo não só na
apelação e nos recursos especial e extraordinário, mas também nos embargos infringentes. Como se
vê, a incorreção da alternativa decorre de sua incompletude.
d) Das decisões interlocutórias caberá agravo na forma retida, salvo quando se tratar de decisão
suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. (incorreta)
Novamente a incorreção da alternativa se deve à sua incompletude, tendo em vista que, segundo a
literalidade do disposto no art. 522, caput, do CPC, a ressalva ao cabimento do agravo na forma
retida, a implicar o cabimento do agravo por instrumento, também abrange os casos de
inadmissibilidade da apelação e aqueles relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. Porém,
Marinoni e Mitidiero394 vão além, afirmando que “o agravo de instrumento cabe em quatro
hipóteses no processo civil brasileiro: a) quando a decisão recorrida é suscetível de causar à parte
lesão grave e de difícil reparação; b) quando voltado à proteção da regularidade procedimental; c)
quando inexiste previsão ou não é corriqueira a apelação no procedimento; e d) quando
expressamente previsto em lei”. Afirmam ainda que “em todas estas hipóteses não tem o agravante
interesse recursal na interposição do agravo na forma retida, porque inadequado ou inútil”.
Gabarito oficial: B
10. 90. DENTRE AS PROPOSIÇÕES ABAIXO, ALGUMAS SÃO FALSAS, OUTRAS
VERDADEIRAS:
I. Na avaliação dos bens penhorados, se não houver a aceitação do valor estimado pelo executado, o
juiz nomeará perito para tanto.
II. A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de
família para efeito de penhora.
III. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução
por meio de embargos.
IV. O conceito de impenhorabilidade de bem de família não abrange imóvel pertencente a pessoas
solteiras.
b) ( ) I e IV estão corretas;
c) ( ) II e III estão corretas:
Comentários:
I. Na avaliação dos bens penhorados, se não houver a aceitação do valor estimado pelo executado, o
juiz nomeará perito para tanto; (incorreta)
A intervenção de um perito avaliador ficará restrita aos casos em que forem necessários
conhecimentos especializados, conforme prevê o art. 680 do CPC. Senão vejamos: “A avaliação
será feita pelo oficial de justiça (art. 652), ressalvada a aceitação do valor estimado pelo executado
(art. 668, parágrafo único, inciso V); caso sejam necessários conhecimentos especializados, o juiz
393 Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo. 1ª ed., 2008. Pág. 510.
394 Idem. Pág. 534.
950
nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo”.
II. A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de
família para efeito de penhora; (correta)
Segundo a Súmula 449 do STJ, cujo relator foi o Min. Aldir Passarinho Junior, “a vaga de garagem
que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de
penhora”.
III. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução
por meio de embargos; (correta)
“A Lei 11.382, de 07 de dezembro de 2006, trouxe mudanças significativas para as execuções de
títulos extrajudiciais. Destaca-se a alteração promovida no art. 736 do CPC, cuja nova redação
prevê a admissão de oposição de embargos pelo devedor independentemente de garantia à
execução, ou seja, independentemente de realização de penhora, depósito ou caução”
(jus.com.br/revista/texto/10097)
IV. O conceito de impenhorabilidade de bem de família não abrange imóvel pertencente a pessoas
solteiras. (incorreta)
Segundo a Súmula 364 do STJ, proposta pela Min. Eliana Calmon, tendo como precedentes os
julgamentos nos recursos especiais nºs 139.012, 450.989, 57.606 e 159.851, “o conceito de
impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras,
separadas e viúvas”. Note-se, portanto, que houve uma interpretação extensiva do conceito de
entidade familiar.
Gabarito oficial: C
PROVA OBJETIVA DO 27 CPR COMENTADA:
81. QUANTO AO IMPEDIMENTO, ENTENDE O STF:

a) ( ) O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, que prestou informações no processo de
controle concentrado de constitucionalidade, relativamente a atos ou resoluções contestados, está
impedido de participar de seu julgamento.
b) ( ) os Ministros do STF que participaram, como integrantes do TSE, da formulação e edição
de atos ou resoluções contestados, quanto à sua validade jurídica, em sede de fiscalização
concentrada de constitucionalidade, estão impedidos de participar do seu julgamento.
c) ( ) Os institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano dos processos
subjetivos, que discutem situações individuais e interesses concretos, não se estendendo nem se
aplicando, ordinariamente, ao processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.
d) ( ) O Presidente do TSE, que prestou informações no processo de controle concentrado de
constitucionalidade, está impedido de participar do seu julgamento, bem como os Ministros que
participaram, como integrantes daquela Corte, da formulação dos atos contestados.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa C
ALTERNATIVA C - CORRETA. “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
RESOLUÇÃO EMANADA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - MERA DECLARAÇÃO
DE “ACCERTAMENTO”, QUE NÃO IMPORTOU EM AUMENTO DE REMUNERAÇÃO NEM
IMPLICOU CONCESSÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA NOVA - INOCORRÊNCIA DE
LESÃO AO POSTULADO DA RESERVA DE LEI FORMAL - RECONHECIMENTO DO
DIREITO DOS SERVIDORES (ATIVOS E INATIVOS) DA SECRETARIA DESSA ALTA CORTE
ELEITORAL À DIFERENÇA DE 11,98% (CONVERSÃO, EM URV, DOS VALORES
EXPRESSOS EM CRUZEIROS REAIS) - INCORPORAÇÃO DESSA PARCELA AO
PATRIMÔNIO JURÍDICO DOS AGENTES ESTATAIS - IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO
DE TAL PARCELA (PERCENTUAL DE 11,98%), SOB PENA DE INDEVIDA DIMINUIÇÃO
951
DO ESTIPÊNDIO FUNCIONAL - GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE

DE VENCIMENTOS - MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. FISCALIZAÇÃO NORMATIVA
ABSTRATA - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - INAPLICABILIDADE DOS
INSTITUTOS DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO - CONSEQÜENTE POSSIBILIDADE
DE PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (QUE ATUOU NO
TSE) NO JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA AJUIZADA EM FACE DE ATO EMANADO
DAQUELA ALTA CORTE ELEITORAL.
- O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, embora prestando informações no processo, não está
impedido de participar do julgamento de ação direta na qual tenha sido questionada a
constitucionalidade, “in abstracto”, de atos ou de resoluções emanados daquela Egrégia Corte
judiciária.
- Também não incidem nessa situação de incompatibilidade processual, considerado o perfil
objetivo que tipifica o controle normativo abstrato, os Ministros do Supremo Tribunal Federal que
hajam participado, como integrantes do Tribunal Superior Eleitoral, da formulação e edição, por
este, de atos ou resoluções que tenham sido contestados, quanto à sua validade jurídica, em sede de
fiscalização concentrada de constitucionalidade, instaurada perante a Suprema Corte. Precedentes
do STF.
- Os institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano exclusivo dos processos
subjetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não se
estendendo nem se aplicando, em conseqüência, ao processo de fiscalização concentrada de
constitucionalidade, que se define como típico processo de caráter objetivo destinado a viabilizar o
julgamento, em tese, não de uma situação concreta, mas da validade jurídico-constitucional, a ser
apreciada em abstrato, de determinado ato normativo editado pelo Poder Público.
PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - POSSIBILIDADE DE
INTERVENÇÃO DO “AMICUS CURIAE”: UM FATOR DE PLURALIZAÇÃO E DE
LEGITIMAÇÃO DO DEBATE CONSTITUCIONAL. - O ordenamento positivo brasileiro
processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, a figura do “amicuscuriae”,
permitindo, em conseqüência, que terceiros, desde que investidos de representatividade adequada,
sejam admitidos na relação processual, para efeito de manifestação sobre a questão de direito
subjacente à própria controvérsia constitucional. A intervenção do “amicuscuriae”, para legitimar-
se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e útil a sua atuação processual na causa, em
ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio constitucional. - A
idéia nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em
causa, viabilizadora da intervenção do “amicuscuriae” no processo de fiscalização normativa
abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo, desse modo, que
o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e
necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar
a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Suprema Corte,
quando n o desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado
de constitucionalidade. O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, QUANDO AJUIZAR
AÇÃO DIRETA, DEVE ASSUMIR TODOS OS ENCARGOS INERENTES À POSIÇÃO DE
QUEM FAZ INSTAURAR O PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA,
DEDUZINDO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO
IMPUGNADO. - Incumbe, ao Procurador-Geral da República, quando ajuizar a ação direta, o dever
de assumir todos os encargos inerentes à posição de quem faz instaurar o processo de fiscalização
normativa abstrata, inclusive aquele que se refere à obrigação de pedir a declaração de
inconstitucionalidade do ato impugnado. Encargo processual atendido, na espécie, pelo Chefe do
Ministério Público da União. - O Procurador-Geral da República não mais pode, ante a pluralização
dos sujeitos processuais ativamente legitimados ao exercício da ação direta (CF, art. 103), limitar-se
ao mero encaminhamento formal de representações que lhe venham a ser dirigidas, incumbindo-lhe
assumir - como se impõe, de ordinário, a qualquer autor - a posição de órgão impugnante da espécie
952
normativa por ele questionada, deduzindo, sem qualquer ambigüidade, pretensão ao

reconhecimento da inconstitucionalidade das leis e atos estatais cuja validade jurídica conteste em
sede de controle concentrado. - Desde que se ampliou, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a
pertinência subjetiva da lide, com o estabelecimento de um regime de legitimidade ativa “ad
causam” concorrente (CF, art.103) não mais subsiste a “ratio” que justificava, sob a égide das
Cartas Políticas anteriores, o comportamento processual adotado, em muitos processos, pelo
Procurador-Geral da República, a quem incumbia, então, enquanto “dominus litis”, o monopólio da
titularidade do poder de agir em sede de fiscalização normativa abstrata. ALEGAÇÃO DE
INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL : INOCORRÊNCIA. - Não se revela inepta a petição inicial,
que, ao impugnar a validade constitucional de ato emanado do Tribunal Superior Eleitoral, (a)
indica, de forma adequada, as normas de parâmetro, cuja autoridade teria sido desrespeitada, (b)
estabelece, de maneira clara, a relação de antagonismo entre esse ato estatal de menor positividade
jurídica e o texto da Constituição da República, (c) fundamenta, de modo inteligível, as razões
consubstanciadoras da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor e (d) postula, com
objetividade, o reconhecimento da procedência do pedido, com a conseqüente declaração de
ilegitimidade constitucional da resolução questionada em sede de controle normativo abstrato,
delimitando, assim, o âmbito material do julgamento a ser proferido pelo Supremo Tribunal
Federal. CONTEÚDO NORMATIVO DA RESOLUÇÃO EMANADA DO TRIBUNAL
SUPERIOR ELEITORAL - RELATIVA INDETERMINAÇÃO SUBJETIVA DE SEUS
DESTINATÁRIOS - QUESTÃO PRELIMINAR REJEITADA. - A noção de ato normativo, para
efeito de controle concentrado de constitucionalidade, pressupõe, além da autonomia jurídica da
deliberação estatal, a constatação de seu coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua
impessoalidade. Esses elementos - abstração, generalidade, autonomia e impessoalidade -
qualificam-se como requisitos essenciais que conferem, ao ato estatal, a necessária aptidão para
atuar, no plano do direito positivo, como norma revestida de eficácia subordinante de
comportamentos estatais ou de condutas individuais. - Resolução do Tribunal Superior Eleitoral,
impugnada na presente ação direta, que se reveste de conteúdo normativo, eis que traduz
deliberação caracterizada pela nota da relativa indeterminação subjetiva de seus beneficiários,
estipulando regras gerais aplicáveis à universalidade dos agentes públicos vinculados aos serviços
administrativos dessa Alta Corte judiciária. SUPOSTA TRANSGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA
RESERVA LEGAL, POR ALEGADA NECESSIDADE DE LEI FORMAL PARA A CONCESSÃO
DE AUMENTO DE VENCIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS INTEGRANTES DOS
SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS DOS TRIBUNAIS - OFENSA INOCORRENTE - MERA
DECLARAÇÃO DE “ACCERTAMENTO” - DELIBERAÇÃO QUE NÃO IMPORTOU EM
AUMENTO DE REMUNERAÇÃO NEM IMPLICOU CONCESSÃO DE VANTAGEM
PECUNIÁRIA NOVA. - O Tribunal Superior Eleitoral, longe de dispor sobre tema resguardado
pelo princípio constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal, limitou-se a proceder, em
sede administrativa, a uma simples recomposição estipendiária, que não se identifica com aumento
de remuneração, que não veicula o deferimento de vantagem pecuniária indevida nem traduz, ainda,
outorga, em caráter inovador, de qualquer das situações financeiras de vantagem a que se refere o
art. 169, § 1º, da Constituição. - A resolução do TSE destinou-se a neutralizar e a corrigir distorções,
que, provocadas por inconstitucional aplicação do critério de conversão pela URV, impuseram, aos
servidores administrativos do Poder Judiciário, em decorrência da não-utilização do critério da URV
pertinente ao dia do efetivo pagamento (CF, art. 168), a injusta supressão de parcela (11,98%) que
ordinariamente deveria compor a remuneração funcional de tais agentes públicos. - A decisão
administrativa emanada do Tribunal Superior Eleitoral, precisamente por não se revestir de índole
constitutiva, traduziu, em essência, mera declaração de “accertamento” de um direito à
recomposição estipendiária injustamente lesado por erro do Estado, que, ao promover a incorreta
conversão, em URV, dos vencimentos/proventos expressos em cruzeiros reais devidos aos
servidores do Poder Judiciário, transgrediu a cláusula de garantia inscrita no art. 168 da
Constituição da República. O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, AO EDITAR O ATO
953
QUESTIONADO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, ADSTRINGIU-SE AOS

LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA INSTITUCIONAL E CONFERIU EFETIVIDADE À
GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. - A
deliberação do TSE - ao determinar a correção de erro cometido pelo Poder Público no cálculo de
conversão, em URV, de valores expressos em cruzeiros reais correspondentes à remuneração
funcional então devida aos servidores administrativos da Secretaria do Tribunal Superior Eleitoral e
ao autorizar, ainda, a incorporação do índice percentual de 11,98% ao estipêndio a que tais agentes
públicos fazem jus - nada mais refletiu senão a estrita observância, por essa Egrégia Corte
judiciária, dos limites de sua própria competência, o que lhe permitiu preservar a integridade da
garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos/proventos instituída em favor dos agentes
públicos (CF, art. 37, XV). Com tal decisão, ainda que adotada em sede administrativa, o Tribunal
Superior Eleitoral conferiu efetividade à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos,
pois impediu que os valores constantes do Anexo II (que contém a tabela de vencimentos das
carreiras judiciárias) e do Anexo VI (que se refere aos valores-base das funções comissionadas),
relativos a agosto de 1995 e mencionados na Lei nº 9.421/96, continuassem desfalcados da parcela
de 11,98%, que havia sido excluída, sem qualquer razão legítima, do cálculo de conversão em URV
erroneamente formulado pelo Poder Público.”(STF, ADI 2321/MC/DF, Tribunal Pleno, Relator
Min. Celso de Mello, julgada em 25/10/00, DJ 10/6/05). (Grifei).
82. EM CASO DE EVICÇÃO:

I - O exercício do direito independe da denunciação da lide ao alienante na ação em que terceiro
reivindica a coisa.
II - Mesmo não havendo denunciação da lide do alienante, o réu não perde o direito à pretensão
regressiva.
III - No exercício do direito oriundo da evicção, o título executivo contra o obrigado
regressivamente depende da denunciação da lide.
IV - Não havendo denunciação da lide do alienante, descabe o ajuizamento de demanda autônoma
contra aquele.
d) ( ) Nenhuma está correta.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa B
PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. EXERCÍCIO DOS DIREITOS ADVINDOS DA
EVICÇÃO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DESNECESSIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA
DECISÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. Não ocorre violação
ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Juízo, embora de forma sucinta, aprecia
fundamentadamente todas as questões relevantes ao deslinde do feito, apenas adotando
fundamentos divergentes da pretensão do recorrente. Precedentes. 2. A evicção consiste na perda
parcial ou integral do bem, via de regra, em virtude de decisão judicial que atribui o uso, a posse ou
a propriedade a outrem, em decorrência de motivo jurídico anterior ao contrato de aquisição,
podendo ocorrer, ainda, em virtude de ato administrativo do qual também decorra a privação da
coisa. Precedentes. 3. A perda do bem por vício anterior ao negócio jurídico oneroso é fator
determinante da evicção, tanto que há situações em que, a despeito da existência de decisão
judicial ou de seu trânsito em julgado, os efeitos advindos da privação do bem se consumam,
desde que, por óbvio, haja a efetiva ou iminente perda da posse ou da propriedade, e não uma
mera cogitação da perda ou limitação desse direito. 4. O trânsito em julgado da decisão que
954
atribui a outrem a posse ou a propriedade da coisa confere o respaldo ideal para o exercício do
direito oriundo da evicção. Todavia, o aplicador do direito não pode ignorar a realidade hodierna do
trâmite processual nos tribunais que, muitas vezes, faz com que o processo permaneça ativo por
longos anos, ocasionando prejuízos consideráveis advindos da constrição imediata dos bens do
evicto, que aguarda, impotente, o trânsito em julgado da decisão que já há muito assegurava-lhe o
direito. 5. No caso dos autos, notadamente, houve decisão declaratória da ineficácia das alienações
dos imóveis litigiosos - assim como seu arresto - em virtude do reconhecimento de fraude nos autos
da execução fiscal movida pelo Estado de Goiás contra a empresa Onogás S/A, que transferiu os
referidos bens à recorrente, sendo certo que, em consulta ao sítio do Tribunal a quo, verificou-se a
improcedência dos embargos à execução fiscal em 14/12/2012, em processo que tramita desde
1998. 6. Dessarte, a despeito de não ter ainda ocorrido o trânsito em julgado da decisão prolatada na
execução fiscal, que tornou ineficaz a alienação dos bens imóveis objeto do presente recurso, as
circunstâncias fáticas e jurídicas acenam para o robusto direito do adquirente, mormente ante a
determinação de arresto, medida que pode implicar no desapossamento dos bens e que promove sua
imediata afetação ao procedimento executivo futuro. 7. O exercício do direito oriundo da evicção
independe da denunciação da lide ao alienante na ação em que terceiro reivindica a coisa,
sendo certo que tal omissão apenas acarretará para o réu a perda da pretensão regressiva,
privando-lhe da imediata obtenção do título executivo contra o obrigado regressivamente,
restando-lhe, ainda, o ajuizamento de demanda autônoma. Ademais, no caso, o adquirente não
integrou a relação jurídico-processual que culminou na decisão de ineficácia da alienação, haja vista
se tratar de executivo fiscal, razão pela qual não houve o descumprimento da cláusula contratual
que previu o chamamento da recorrente ao processo. 8. Recurso especial não provido (RESP
201201352237, LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJE DATA:17/04/2013)
ASSERTIVA I - CORRETA. Trecho do julgado: “O exercício do direito oriundo da evicção
independe da denunciação da lide ao alienante na ação em que terceiro reivindica a coisa”.
ASSERTIVA II - INCORRETA. Trecho do julgado: “sendo certo que tal omissão apenas
acarretará para o réu a perda da pretensão regressiva”
ASSERTIVA III - CORRETA. Trecho do julgado: “sendo certo que tal omissão apenas acarretará
para o réu a perda da pretensão regressiva, privando-lhe da imediata obtenção do título
executivo contra o obrigado regressivamente, restando-lhe, ainda, o ajuizamento de demanda
autônoma”
ASSERTIVA IV - INCORRETA. “sendo certo que tal omissão apenas acarretará para o réu a
perda da pretensão regressiva, privando-lhe da imediata obtenção do título executivo contra o
obrigado regressivamente, restando-lhe, ainda, o ajuizamento de demanda autônoma”
83. EM MATÉRIA DE PROVA:

a) ( ) O fato de o beneficiário da justiça gratuita não ostentar, momentaneamente, capacidade
econômica de arcar com o adiantamento das despesas da perícia por ele requerida autoriza, por si
só, a inversão do ônus de seu pagamento, que será realizado pelo Estado.
b) ( ) O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz, positivado no
art. 131 do Código de Processo Civil, possibilita ao magistrado apreciar livremente a prova,
atendendo aos tatos e circunstâncias dos autos, sem necessidade de fundamentar a dispensa de
perícia.
c) ( ) Não configura cerceamento de defesa a decisão que, a um só tempo, deixa de reconhecer
alegação por falta de prova, por entender o juiz que não era caso de dilação probatória, e julga
antecipadamente a lide.
d) ( ) Por não se enquadrar nas hipóteses de proteção constitucional do sigilo das comunicações,
tampouco estar disciplinada no campo infraconstitucional, a gravação unilateral feita por um dos
955
interlocutores com o desconhecimento do outro deve ser admitida.

GABARITO SUGERIDO: Alternativa D
ALTERNATIVA A - INCORRETA. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS PERICIAIS.
JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA SUA REALIZAÇÃO. 1. O
fato de o beneficiário da justiça gratuita não ostentar, momentaneamente, capacidade econômica de
arcar com o adiantamento das despesas da perícia por ele requerida não autoriza, por si só, a
inversão do ônus de seu pagamento. 2. O Estado não está obrigado a adiantar as despesas com
a realização da prova pericial. 3. Não concordando o perito nomeado em aguardar o final do
processo, para o recebimento dos honorários, deve o Juízo a quo nomear outro perito, a ser
designado entre técnicos de estabelecimento oficial especializado ou repartição administrativa da
entidade pública responsável pelo custeio da prova pericial. Precedentes. 4. Recurso especial
provido em parte. (REsp 1355519/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013)
ALTERNATIVA B - INCORRETA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. 1. Indeferida
de forma fundamentada na sentença a produção de prova pericial e confirmada pelo Tribunal
de origem no julgamento da apelação, não há falar em cerceamento de defesa, pois, nos termos do
art. 130 do CPC, cabe ao órgão julgador determinar as provas necessárias, indeferindo as que não
forem essenciais para o seu convencimento. 2. Por outro lado, a rediscussão acerca da necessidade
de produção de provas demanda necessariamente novo exame do suporte fático-probatório carreado
aos autos, o que se revela inviável em sede de recurso especial. [...] “ (AgRg no Ag 571.695/RS,
PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 2/5/2005 p. 161)
ALTERNATIVA C - INCORRETA. AGRAVO REGIMENTAL.RECURSO ESPECIAL.
PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA
CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. No presente caso restou
caracterizado o cerceamento de defesa pela ausência da produção da prova oral e documental, uma
vez que o juiz a quo conclui que não era caso de dilação probatória, julgando a ação improcedente,
concluindo pela impossibilidade de produção de outras provas em sentido contrário.2. Esta Corte
já firmou posicionamento no sentido de queconfigura o cerceamento de defesa a decisão que,
a um só tempo, deixa de reconhecer alegação por falta de prova e julga antecipadamente a
lide. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1354814/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 10/06/2013)
ALTERNATIVA D - CORRETA. PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.
COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344 DO CP). CONSUMAÇÃO. CRIME
FORMAL. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES.
LICITUDE DA PROVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. 1. É sabido que o crime de coação no
curso do processo, por ser de natureza formal, consuma-se com a simples ameaça praticada contra
qualquer pessoa que intervenha no processo, seja autoridade, parte ou testemunha, sendo irrelevante
que a ação delitiva produza ou não algum resultado. 2. Com efeito, para configurar o crime em
questão, basta que a ameaça seja grave e capaz de intimidar, independentemente de o sujeito atingir
o fim almejado, pois tal circunstância consiste no simples exaurimento da ação delituosa. 3. Ora, a
possibilidade concreta de perda do emprego é ameaça grave o bastante para intimidar qualquer
pessoa, ainda mais em uma época em que o mercado de trabalho se encontra mais competitivo do
que nunca. De qualquer forma, é irrelevante perquirir, no caso, se a vítima de fato se sentiu ou não
intimidada. 4. De outra parte, em regra, a violação do sigilo das comunicações, sem autorização dos
interlocutores, é proibida, pois a Constituição Federal assegura o respeito à intimidade e vida
privada das pessoas, bem como o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e
telefônicas (art. 5º, inciso XII, da CF 88). 5. Entretanto, não se trata nos autos de gravação da
conversa alheia (interceptação), mas de registro de comunicação própria, ou seja, em que há apenas
956
os interlocutores e a captação é feita por um deles sem o conhecimento da outra parte. 6. No caso, a
gravação ambiental efetuada pela corré foi obtida não com o intuito de violar a intimidade de
qualquer pessoa, mas com o fito de demonstrar a coação que vinha sofrendo por parte da ora
recorrente, que a teria obrigado a prestar declarações falsas em juízo, sob pena de demissão. 7. Por
não se enquadrar nas hipóteses de proteção constitucional dos sigilo das comunicações,
tampouco estar disciplinada no campo infraconstitucional, pela Lei nº 9.296/96, a gravação
unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro deve ser admitida
como prova, em face do princípio da proporcionalidade. 8. De outra parte, não procede a
alegação de quebra de sigilo profissional, previsto no art. 7º, inciso II, da Lei n° 8.906/94, agora
com a nova redação dada pela Lei 11.767/08, pois não se trata de gravação de conversa pessoal e
reservada entre advogado e cliente. 9. Cuida-se, pois, de gravação de um diálogo informal, ocorrido
no interior de um taxi, entre a vítima do fato tido com criminoso e o causídico da empresa em que a
recorrente trabalhava, o qual, na época, patrocinava os interesses dessa instituição em uma ação
trabalhista, não a defesa das rés. Em outra ocasião, a conversa foi gravada tão somente entre as
acusadas. 10. Ademais, ao contrário do alegado, o Tribunal de origem, ao condenar a ora recorrente,
baseou-se, também, em provas produzidas durante a fase judicial, as quais confirmaram o que havia
sido constatado na fase inquisitória. 11. Na realidade, a recorrente busca, quando alega ofensa aos
arts.
155 e 156 do Código de Processo Penal, a reapreciação das disposições fáticas delineadas nas
instâncias ordinárias, providência essa incompatível com a estreita via do recurso especial,
incidindo na espécie, o óbice contido na Súmula 7 desta Corte. 12. Por fim, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o crime foi praticado
mediante grave ameaça à pessoa (art. 44, inciso I, do Código Penal). 13. Recurso especial a que se
nega provimento.
(REsp 1113734/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2010,
DJe 06/12/2010)
84. SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

a) ( ) A greve dos servidores e dos advogados públicos constitui motivo de força maior a ensejar
a suspensão ou a devolução dos prazos processuais.
b) ( ) Em caso de litisconsortes representados pelos mesmos advogados, a contagem dos prazos
processuais será feita de forma singela, sem a aplicação do disposto no art. 191 do CPC.
c) ( ) Para os efeitos da fluência dos prazos processuais, a Lei nº 11.419, de 2006, não distingue
a informação no Diário da Justiça eletrônico da publicação do que nela se contém.
d) ( ) Não é permitida, em momento posterior à interposição do recurso na origem, a
comprovação de feriado local ou suspensão dos prazos processuais não certificada nos autos.
ALTERNATIVA A - INCORRETA. No caso dos servidores do poder judiciário – É FORÇA
MAIOR – a questão não falava especificamente no Judiciário – STJ - PRAZO RECURSAL.
GREVE DOS SERVIDORES DA JUSTIÇA. SUSPENSÃO DO PROCESSO POR FORÇA
MAIOR. SUSPENSO O CURSO DO PROCESSO POR MOTIVO DE FORÇA MAIOR,
GREVE DOS SERVIDORES JUDICIARIOS, OS PRAZOS RECOMEÇAM A FLUIR NA
DATA EM QUE E PUBLICADO O ATO PELO QUAL O TRIBUNAL COMUNICA AS
PARTES E AOS PROCURADORES A CESSAÇÃO DA SITUAÇÃO DE ANORMALIDADE
E A RETOMADA NO ANDAMENTO DOS PROCESSOS. PRINCIPIOS DA AMPLA
DEFESA, DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DO CONTRADITORIO PELO. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 17.649/SP, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO,
QUARTA TURMA, julgado em 16/03/1992, DJ 13/04/1992, p. 5002)
957
No caso de servidores da AGU – STJ considerou que não era força maior – nesse sentido:
Processual Civil. Suspensão de prazos. Greve. Servidores da Advocacia-Geral da União. Força
maior não-configurada. Precedente da Corte Especial. Agravo regimental a improvido. (AgRg no
REsp 940.261/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe
12/05/2008)
No caso dos advogados públicos não é força maior: STJ - PROCESSUAL CIVIL - RECURSO
ESPECIAL - GREVE DE SERVIDORES DOS QUADROS DA ADVOCACIA-GERAL DA
UNIÃO - INEXISTÊNCIA DE FORÇA MAIOR - SUSPENSÃO DE PRAZOS PROCESSUAIS -
DESCABIMENTO - JURISPRUDÊNCIA ATUAL E ITERATIVA EM SENTIDO CONTRÁRIO À
PRETENSÃO RECURSAL. 1. Segundo a jurisprudência atual e iterativa desta Corte, a greve dos
advogados públicos não constitui motivo de força maior a ensejar a suspensão ou a devolução
dos prazos processuais. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1280063/RJ, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)
ALTERNATIVA B - CORRETA. STJ - AGRAVO REGIMENTAL. LITISCONSORTES
REPRESENTADOS PELOS MESMOS PROCURADORES. INAPLICABILIDADE DO ART. 191
DO CPC. INTEMPESTIVIDADE. 1 - Litisconsortes representados pelos mesmos advogados, a
contagem dos prazos processuais será feita de forma singela, sem a aplicação do disposto no
art. 191 do CPC. 2 - Não se conhece do Agravo Regimental apresentado fora do prazo. 3 - Agravo
Regimental não conhecido. (AgRg no REsp 1372707/AM, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 20/06/2013)
ALTERNATIVA C - INCORRETA. STJ - PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA. PRAZOS. INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS.PROCESSO
ELETRÔNICO. Para os efeitos da fluência dos prazos processuais, a Lei nº 11.419, de 2006,
distingue a informação no Diário da Justiça eletrônico da publicação do que nela se contém.
Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da informação (art. 4º, §
3º). Já o início dos prazos processuais se dá no primeiro dia útil que se seguir àquele
considerado como data da publicação (art. 4º, § 4º). Espécie em que tanto o acórdão embargado
como aquele indicado como paradigma seguiram estritamente esses ditames legais. Agravo
regimental desprovido. (AgRg nos EAREsp 21.851/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE
ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe 29/04/2013)
Eis o teor da Lei 11419/2006 na parte cobrada: da comunicação eletrônica dos atos processuais -
Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede
mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos
a eles subordinados, bem como comunicações em geral. § 1o O sítio e o conteúdo das publicações
de que trata este artigo deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emitido por
Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica. § 2o A publicação eletrônica na
forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à
exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. § 3o Considera-se como data da
publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça
eletrônico. § 4o Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado
como data da publicação. § 5o A criação do Diário da Justiça eletrônico deverá ser acompanhada de
ampla divulgação, e o ato administrativo correspondente será publicado durante 30 (trinta) dias no
diário oficial em uso. Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos
que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial,
inclusive eletrônico. § 1o Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar
a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização. § 2o Na
hipótese do § 1o deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será
considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte. § 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o
deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação,
sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. §
4o Em caráter informativo, poderá ser efetivada remessa de correspondência eletrônica,
958
comunicando o envio da intimação e a abertura automática do prazo processual nos termos do § 3o

deste artigo, aos que manifestarem interesse por esse serviço.
ALTERNATIVA D - INCORRETA. STJ - PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. ERRO MATERIAL RECONHECIDO.
ACOLHIMENTO DO RECURSO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO, A FIM
DE CONHECER DO AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA EM DISCUSSÃO QUE MERECE
MELHOR EXAME. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM A ATRIBUIÇÃO
DE EFEITO MODIFICATIVO, PARA PROVER O AGRAVO E DETERMINAR A
REAUTUAÇÃO DO FEITO COMO RECURSO ESPECIAL. 1. Considerando que, no caso, é
inequívoca a ocorrência de falha no processamento das petições enviadas via faxregistro de
transmissão de seis petições e processamento de apenas duas , ocorrida no âmbito desta Corte,
impõe-se afastar o não conhecimento do agravo regimental de fls. 188/209, sobretudo porque a
responsabilidade da parte que utiliza o sistema em comento abrange a qualidade e fidelidade do
material transmitido, e sua entrega ao Poder Judiciário (art. 4º da Lei 9.800/99), e não os atos
posteriores a cargo da Secretaria deste Tribunal (protocolo e juntada da petição recebida via fax). 2.
A Corte Especial, no julgamento do AREsp 137.141/SE, Relator Ministro Antônio Carlos
Ferreira, ocorrido no dia 19.9.2012, acompanhando o entendimento proferido pelo Supremo
Tribunal Federal no AgRg no RE nº 626.358/MG, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ
23.8.2012, modificou sua jurisprudência, passando a permitir a comprovação de feriado local
ou suspensão dos prazos processuais não certificada nos autos em momento posterior à
interposição do recurso na origem. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos
infringentes, a fim de conhecer do agravo regimental para dar-lhe provimento e determinar a
reautuação do feito como recurso especial. (EDcl no AgRg no AREsp 269.661/ES, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe
28/06/2013).

VERDADEIRAS:
I - Os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil, direito adquirido, ato jurídico
perfeito e coisa julgada, apesar de previstos em norma infraconstitucional, não podem ser
analisados em recurso especial, pois são institutos de natureza eminentemente constitucional.
II - A valoração da prova, no âmbito do recurso especial, pressupõe contrariedade a um princípio ou
a uma regra jurídica no campo probatório, ou mesmo à negativa de norma legal nessa área, não se
confundindo com o livre convencimento do Juiz.
III - O pedido de uniformização de jurisprudência é um incidente processual de caráter preventivo,
podendo ser suscitado nas razões recursais, ou mesmo até o julgamento do agravo regimental.
IV - Se as instâncias ordinárias concluíram pela ocorrência de litigância de má-fé, este
entendimento pode ser superado pelas instâncias extraordinárias, pois não depende do reexame do
quadro fático-probatório.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa A
ASSERTIVA I - CORRETA. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DE TEMPESTIVIDADE EM SEDE DE AGRAVO
REGIMENTAL. SUSPENSÃO DO EXPEDIENTE FORENSE. CONTRATO BANCÁRIO.
959
JUROS REMUNERATÓRIOS. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE

PROTEÇÃO AO CRÉDITO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO ESPECIAL COM
BASE NO ART. 543-C, § 7º, I, DO CPC. DESCABIMENTO. AÇÃO REVISIONAL. ART. 6º DA
LICC. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.
PACTUAÇÃO EXPRESSA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE DA
COBRANÇA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. MULTA MORATÓRIA. CORREÇÃO
MONETÁRIA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO DE OFENSA A ARTIGO
DE CIRCULAR. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MULTA DIÁRIA.
ALTERAÇÃO DO VALOR. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A tempestividade do recurso especial em
decorrência de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem pode ser comprovada
posteriormente, em sede de agravo regimental, desde que por meio de documento idôneo capaz de
evidenciar a prorrogação do prazo do recurso cujo conhecimento pelo STJ é pretendido. 2. A Corte
Especial do STJ, ao apreciar a Questão de Ordem no Ag n. 1.154.599/SP, decidiu “que não cabe
agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base no art. 543,
§ 7º, inciso I, do CPC”. 3. É cabível a discussão, em sede de ação revisional, do contrato e de suas
cláusulas a fim de serem afastadas eventuais ilegalidades. 4. Não cabe, em sede de recurso
especial, a análise de suposta contrariedade ao art. 6º da LICC, uma vez que os princípios nele
inscritos - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada - adquiriram, com a
promulgação da Carta de 1988, natureza eminentemente constitucional. 4. É insuscetível de
exame na via do recurso especial questão relacionada com a possibilidade de incidência de
capitalização de juros em contrato bancário, pois, para tanto, é necessário o reexame do respectivo
instrumento contratual. Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 5. A apreciação da questão referente à
possibilidade de cobrança da comissão de permanência em contrato bancário demanda o reexame
de cláusulas contratuais e de provas, o que, em sede de recurso especial, é vedado pelas Súmulas n.
5 e 7 do STJ. 6. A multa contratual é admitida no percentual máximo de 2% (dois por cento), tendo
como base de cálculo o valor da prestação inadimplida (art. 52, § 1º, do CDC, com a redação dada
pela Lei n. 9.298/1996), nos termos da avença (Súmula n. 285/STJ). 7. Refoge da competência do
STJ a análise de suposta ofensa a artigo da Constituição Federal. 8. É incabível a análise de
eventual ofensa a atos normativos secundários produzidos por autoridades administrativas, tais
como resoluções, circulares, portarias, instruções normativas, entre outros, visto não se
enquadrarem no conceito de lei federal. 9. É firme a orientação jurisprudencial do STJ em admitir a
compensação de valores e a repetição do indébito na forma simples, sempre que constatada
cobrança indevida do encargo exigido, sem ser preciso comprovar erro no pagamento. 10. Incide a
Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que a apreciação da tese versada no recurso especial reclama a
análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 11. Agravo regimental
desprovido. (AGA 201100867808, , JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJE
DATA:01/07/2013)
ASSERTIVA II - CORRETA. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
ESPECIAL. ROUBO. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.
VALORAÇÃO DE PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A valoração da prova, no âmbito do recurso especial,
pressupõe contrariedade a um princípio ou a uma regra jurídica no campo probatório, ou
mesmo à negativa de norma legal nessa área. Tal situação não se confunde com o livre
convencimento do Juiz realizado no exame das provas carreadas nos autos para firmar o juízo
de valor sobre a existência ou não de determinado fato (AgRg no AREsp n. 160.862/PE,
Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28/2/2013). 2. A distinção entre o concurso formal próprio
e o impróprio relaciona-se com o elemento subjetivo do agente, ou seja, a existência ou não de
desígnios autônomos. Precedente. 3. No caso, para alterar a conclusão do Tribunal de origem, a
respeito da configuração do concurso formal próprio, faz-se necessário o reexame do contexto
fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
Precedente. 4. Agravo regimental improvido (AGRESP 201200079473, SEBASTIÃO REIS
960
JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJE DATA:21/06/2013)

ASSERTIVA III - INCORRETA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. EXTEMPORÂNEO.
CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. O pedido de uniformização de jurisprudência é um
incidente processual de caráter preventivo, podendo ser suscitado nas razões recursais, nas
contra-razões ou até o respectivo julgamento do recurso principal. Não se admite a sua
suscitação em sede de agravo regimental, como na espécie. Precedentes. 2. Cuidando-se de
execução individual de sentença proferida em ação coletiva, o beneficiário se insere em
microssistema diverso e com regras pertinentes, sendo imperiosa a observância do prazo próprio das
ações coletivas, que é quinquenal, nos termos do precedente firmado no REsp.n. 1.070.896/SC,
aplicando-se a Súmula n. 150/STF. 3. Assim, no caso concreto, o beneficiário da ação coletiva teria
o prazo de 5 (cinco) anos para o ajuizamento da execução individual, contados a partir do trânsito
em julgado da sentença coletiva. Precedentes: REsp's 1.275.215/RS e 1.276.376/PR. 4. Pedido de
uniformização de jurisprudência rejeitado. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AGARESP 201202376633, LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJE
DATA:18/12/2012)
ASSERTIVA IV - INCORRETA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. BANCÁRIO. AÇÃO MONITÓRIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS.
AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não se verifica, também, no caso,
a alegada vulneração dos artigos 128 e 515, do Código de Processo Civil, porquanto a Corte local
apreciou a lide, discutindo e dirimindo as questões fáticas e jurídicas que lhe foram submetidas. O
teor do acórdão recorrido resulta de exercício lógico, ficando mantida a pertinência entre os
fundamentos e a conclusão. 2. A capitalização mensal dos juros não está pactuada. A inversão de tal
julgado demandaria a análise dos termos do contrato, vedada nesta esfera recursal extraordinária.
Incidência das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 3. Descabe a esta Corte apreciar as razões que
levaram as instâncias ordinárias a aplicar a multa por litigância de má-fé prevista nos artigos
17 e 18 do CPC quando for necessário rever o suporte fático-probatório dos autos. Incidência
da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AGARESP 201202616639, LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJE DATA:27/06/2013)
86. EM SE TRATANDO DE MEDIDA CAUTELAR, É CORRETO AFIRMAR QUE:

a) ( ) Ajuizada ação cautelar, com vistas à atribuição de efeito suspensivo a recurso desprovido
de tal eficácia, o julgamento do recurso inviabiliza o processamento do pedido ali veiculado, salvo
se a decisão ainda não transitou em julgado.
b) ( ) Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória,
entendimento aplicável, pelos mesmos fundamentos, em medida incidental no curso de ação
ordinária, para afastar a cominação de multa visando forçar a parte a exibi-los.
c) ( ) Para atribuir efeito suspensivo a recurso especial, cujo juízo de admissibilidade ainda não
foi exercido pelo Tribunal de origem, a medida cabível é a cautelar junto ao Superior Tribunal de
Justiça.
d) ( ) São devidos honorários advocatícios ao advogado da parte requerente, mesmo que não
tenha havido resistência da parte requerida ao pedido que foi deduzido na medida cautelar.
ALTERNATIVA A - INCORRETA. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO
SUSPENSIVO. JULGAMENTO DO RECURSO. PERDA DE OBJETO DA CAUTELAR. 1.
Ajuizada ação cautelar com vistas à atribuição de efeito suspensivo a recurso desprovido de tal
961
eficácia, o julgamento do recurso inviabiliza o processamento do pedido ali veiculado, ainda que se
trate de decisão ainda não transitada em julgado 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg na
MC: 20112 AM 2012/0221389-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de
Julgamento: 19/06/2013, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 26/06/2013)
ALTERNATIVA B - CORRETA. Notícia do STJ. Não cabe multa cominatória para forçar
exibição de documentos em medida incidental em ação ordinária.É incabível a imposição de multa
cominatória nas ações cautelares de exibição de documentos. A decisão é da Quarta Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) que proveu os embargos de declaração opostos pela União de
Bancos Brasileiros S/A (Unibanco) para restaurar decisão que afastou a multa cominatória. No
recurso, o banco sustentou que a jurisprudência do STJ é no sentido de que, mesmo se tratando de
pedido incidental de juntada de documentos na ação principal não cabe a aplicação da multa diária
prevista no artigo 461, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil (CPC), mas sim a presunção de
veracidade prevista no artigo 359 do mesmo diploma legal. Ao decidir, a relatora, ministra Isabel
Gallotti, concluiu que a ordem incidental de exibição de documentos, na fase instrutória de ação
ordinária, encontra respaldo no sistema processual vigente, não no artigo 461, mas no artigo 355 e
seguintes do CPC, que não preveem multa cominatória. Segundo ela, o escopo das regras
instrutórias do CPC é buscar o caminho adequado para que as partes produzam provas de suas
alegações, ensejando a formação da convicção do magistrado e não assegurar, de pronto, o
cumprimento antecipado (tutela antecipada) ou definitivo (execução de sentença) de obrigação de
direito material de fazer, não fazer ou entrega de coisa. A ministra destacou, ainda, a jurisprudência
desta Corte que entende que na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa
cominatória (Súmula 372). Este entendimento aplica-se, pelos mesmos fundamentos, para afastar a
cominação de multa diária para forçar a parte a exibir documentos em medida incidental no curso
de ação ordinária. Nesta, ao contrário do que sucede na ação cautelar, cabe a presunção ficta de
veracidade dos fatos que a parte adversária pretendia comprovar com o documento (CPC, artigo
359), cujas consequências serão avaliadas pelo juízo em conjunto com as demais provas constantes
dos autos, sem prejuízo da possibilidade de busca e apreensão, nos casos em que a presunção ficta
do artigo 359 não for suficiente, ao prudente critério judicial, acrescentou.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. DISSÍDIO NOTÓRIO. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A INTERPOSIÇÃO
DO RECURSO. ORDEM INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. MULTA. NÃO
CABIMENTO.1. Tratando-se de dissídio notório, admite-se, excepcionalmente, a mitigação dos
requisitos exigidos para a interposição do recurso.Precedentes.2. Em caso de descumprimento de
ordem incidental de exibição de documento ou coisa, não cabe a aplicação de multa
cominatória.Extensão do entendimento contido na Súmula nº 372/STJ.3. Agravo regimental não
provido.(AgRg nos EDcl no AREsp 240.489/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)
ALTERNATIVA C - INCORRETA. A questão está abrangente. Acho que poderia ter um recurso
aqui. Porque o STJ, pela jurisprudência abaixo, está falando que só em casos excepcionais que é
permitido.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE
EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE JUÍZO DE
ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 634 E 635 DO STF. 1.
A competência do STJ para a apreciação de ação cautelar objetivando a concessão de efeito
suspensivo a recurso especial instaura-se, a rigor, após a realização do juízo de admissibilidade no
Tribunal de origem, consoante se infere das Súmulas n. 634 e 635 do STF. 2. O STJ, em casos
excepcionais, tem concedido efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade ou
não interposto em hipóteses nas quais resulte demonstrado o perigo de dano irreparável ou de difícil
reparação. No caso, o recurso nem sequer foi admitido na instância de origem, sendo certo também
que a atribuição do efeito suspensivo teria como resultado a paralisação do processo até que o
incidente relativo à concessão da gratuidade da justiça fosse resolvido. 3. Agravo regimental
962
desprovido. (STJ - AgRg na MC: 18809 SP 2011/0308394-3, Relator: Ministro ANTONIO

CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 04/06/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 10/06/2013)
-PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR.PRETENSÃO DE
ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIALPENDENTE DE
ADMISSIBILIDADE NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DAS
SÚMULAS 634 E 635, AMBAS DO STF. PENHORA SOBRE BEM DE FAMÍLIA. QUANTUM
EXECUTADO ORIUNDO DE DÍVIDA DE CONDOMÍNIO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 3º,
IV, DA LEI Nº 8.009/90. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. 1. Conforme dispõem as Súmulas nº 634 e 635 do STF, aplicadas por analogia, compete
ao Presidente do Tribunal de origem a análise e julgamento de medida cautelar para concessão de
efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade na instância ordinária.
Excepcionalmente, o STJ afasta a incidência dessas Súmulas na hipótese de manifesta ilegalidade
do acórdão estadual, o que inexiste no caso em liça. 2. Não se infere manifesta ilegalidade em
acórdão estadual que, com fundamento no art. 3º, IV, da Lei nº 8.009/90, confirma penhora sobre
bem de família, uma vez que o quantum executado é oriundo de dívida de condomínio. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento”. (AgRg na MC n. 20.621/SP, Relator Ministro RAUL
ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 23/4/2013).
-AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. DESRETENÇÃO E CONCESSÃO DE
EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. PENDÊNCIA DO JUÍZO DE
ADMISSIBILIDADE. MATRÍCULA EM CURSO DE HABILITAÇÃO À OFICIAL.
PROMOÇÃO DE MILITAR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA PROFERIDA EM
CAUTELAR. SÚMULAS 634 E 635/STF. AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL. 1. Agravo
regimental contra decisão que acolheu, definitivamente, o pedido de desretenção do recurso
especial, mas que, quanto ao efeito suspensivo, extinguiu o processo sem julgamento do mérito.
2. Ausente o efetivo exame de admissibilidade do recurso especial na origem, incide a mesma
orientação contida nas Súmulas 634 e 635 ambas STF.3. Inexistência de dano irreparável,
observando que a eventual modificação dos julgamentos realizados nas instâncias ordinárias
permitirá que os requeridos retornem ao posto original, anterior à promoção objeto da execução
provisória. 4. Agravo regimental não provido”. (AgRg na MC n. 19.517/CE, Relator Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/3/2013, DJe 14/3/2013).
ALTERNATIVA D - INCORRETA. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE RESISTÊNCIA DA REQUERIDA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte é uníssona em afirmar que
não são devidos honorários advocatícios na hipótese em que não há resistência da parte requerida ao
pedido deduzido na medida cautelar. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo regimental não
provido. (AgRg no REsp 1180981/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 14/05/2013, DJe 21/05/2013)

VERDADEIRAS:
I - Em demandas possessórias, o autor pode cumular o pedido de condenação em perdas e danos e o
de desfazimento de construção, feita em detrimento de sua posse, bem como pode, não sendo
possível determinar as consequências do ato ou fato ilícito, formular pedido genérico.
II - O recurso especial, cuja fundamentação se insurge contra decisão interlocutória em processo de
conhecimento que trata de perícia judicial, ficará retido nos autos, mas seu processamento deverá
ocorrer juntamente com o do recurso contra a decisão final, ou das contrarrazões.
III - Segundo decidiu unanimemente o Plenário do STF, no julgamento da ADI 4264, é
963
inconstitucional o art. 11 do Decreto-lei 9. 760/46, com a redação dada pelo art. 5° da Lei
11.481/2007, que autoriza o Serviço de Patrimônio da União a notificar por edital os interessados no
procedimento de demarcação de terrenos de marinha.
IV - A determinação da indisponibilidade de bens, em ação civil pública por improbidade
administrativa, pode recair sobre aqueles adquiridos antes ou depois dos fatos narrados na inicial,
inclusive bem de família, já que tal medida não implica em expropriação do bem.
d) ( ) III e IV estão corretas.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa C
ASSERTIVA I - CORRETA. “...o artigo 921 do Código de Processo Civil expressamente prevê
que, em demandas possessórias, é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de condenação
em perdas e danos e de desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
Por outro lado, o artigo 286, II, CPC, permite ao autor, quando não for possível determinar, de
modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito, formular pedido genérico.” (REsp
1060748/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
09/04/2013, DJe 18/04/2013)
ASSERTIVA II - INCORRETA. Faltou a assertiva mencionar que “somente será processado se o
reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as
contrarrazões” (art. 542, §3º do CPC.
ASSERTIVA III - INCORRETA. Porque a decisão Plenária na ADI 4264 não foi unânime,
conforme noticiado no Info 615 (Em divergência, o Min. Ayres Britto deferiu a medida cautelar, no
que seguido pelos Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso,
Presidente. Afirmou cuidar-se de remarcação, e não de simples demarcação de área de marinha.
Enfatizou que, nos dias de hoje, tais terrenos constituiriam instituto obsoleto e que seria muito
difícil, sobretudo nas cidades litorâneas, existir terreno de marinha ainda não demarcado. Em
virtude disso, concluiu pela necessidade de chamamento, por notificação pessoal, dos interessados
certos, os quais teriam seus nomes inscritos nos registros do Patrimônio da União) e da decisão:
“Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu a cautelar, contra os votos dos
Senhores Ministros Ricardo Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen
Gracie. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Ayres Britto, com voto proferido em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro
Cezar Peluso (Presidente), com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 16.03.2011.
ASSERTIVA IV - CORRETA. “O caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a
determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não implica
em expropriação do bem.” (REsp 1204794/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013)
88. ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA:

a) ( ) É cabível atentado em ação civil pública, estando já em curso o processo que visa a
restauração de bem tombado, para evitar que a parte ré proceda à destruição do imóvel objeto da
ação.
b) ( ) Segundo entendimento da Corte Especial do ST J, as matérias de ordem pública não
necessitam estar prequestionadas para ensejar o conhecimento do recurso especial, pois podem ser
conhecidas de ofício.
c) ( ) Existe obrigatoriedade de intervenção da Defensoria Pública em prol de incapazes nas
964
ações de destituição de poder familiar promovidas pelo Ministério Público.

d) ( ) Uma das funções das astreintes é compelir ao cumprimento de uma ordem judicial, não
dependendo, pois, do reconhecimento da existência do direito material de fundo.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa A (questão controvertida!).
ALTERNATIVA A - CORRETA. “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ATENTADO. CONJUNTO
ARQUITETÔNICO E URBANÍSTICO DA CIDADE DE TIRADENTES/MG. MODIFICAÇÃO
DE IMÓVEL. OBRA EMBARGADA. PROCEDÊNCIA. I - O início de novas obras em manifesto
confronto com expressa determinação judicial coibindo a realização de modificações
em imóvel tombado como patrimônio histórico e artístico nacional, autoriza a veiculação da ação
de atentado, com vistas no restabelecimento do status quo ante. II - Apelação desprovida. Sentença
confirmada.” (TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 55751 MG 1997.38.00.055751-9)
ALTERNATIVA B - INCORRETA. O prequestionamento é requisito fundamental para o
conhecimento do REsp. Uma vez conhecido, abre-se a instância, quando, então, o Tribunal poderá
conhecer de matéria de ordem pública não prequestionada. As questões de ordem pública não
precisam estar prequestionadas para conhecimento pelo Tribunal (Súmula 456 do STF), desde que o
recurso tenha sido admitido por outra matéria prequestionada.
ALTERNATIVA C - INCORRETA. Questão recentemente decidida pelo STJ: “PROCESSUAL
CIVIL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER
FAMILIAR.DEFENSÓRIA PÚBLICA. ATUAÇÃO COMO CURADOR
ESPECIAL. INTERVENÇÃO QUE NÃO É OBRIGATÓRIA. 1.- Não há obrigatoriedade
de intervenção da Defensoria Pública em prol de incapazes nas ações de destituição de poder
familiar promovidas pelo Ministério Público. 2.-Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp
1358226 MG 2012/0262954-1)
ALTERNATIVA D - INCORRETA. A questão está dúbia! Um das funções das astreintes é
compelir ao cumprimento de uma ordem judicial. Para a sua IMPOSIÇÃO não é necessário o
reconhecimento da existência do direito material de fundo. Mas, a EXIGÊNCIA das astreintes fica
condicionada à demonstração do direito material de fundo, pois somente pode ser executa ao final
do processo, se houver procedência do pedido.
“EXECUÇÃO PROVISÓRIA. MULTA COMINATÓRIA IMPOSTA EM SEDE DE
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE
CONFIRMAÇÃO NA SENTENÇA. CASO EM QUE A TUTELA ANTECIPATÓRIA RESTOU
REVOGADA QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA DEFINITIVA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. “Uma das funções das astreintes é compelir o cumprimento de uma ordem judicial, restando, ao
final, pois, dependente do reconhecimento de que o direito material de fundo existe e, de fato,
beneficia a parte demandante. Do contrário, admitida a manutenção da multa a par da
improcedência do pedido, estar-se-ia causando, indevidamente, e enriquecimento ilícito e
desmotivado de um dos litigantes.” (REsp 1347726/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/02/2013)
2. [...]” (STJ, 4ª Turma, Min. Luís Felipe Salomão, AgRg nos EDcl no AREsp 31926/RS).

VERDADEIRAS:
I - Segundo entende o Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público não possui legitimidade para
propor ação civil coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, ainda que de relevante
caráter social, porque o objeto da demanda é referente a direitos disponíveis.
II - Consoante entendimento reiterado e pacífico da jurisprudência do STJ, o Ministério Público
Estadual e Distrital não têm legitimidade para oficiar perante os Tribunais Superiores, atribuição
965
exclusiva do Ministério Público Federal.

III - Em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas, considera-se sanada a nulidade
decorrente da falta de intervenção, em primeiro grau, do Ministério Público, se posteriormente o
Parquet intervém no feito em segundo grau de jurisdição, sem ocorrência de prejuízo à parte.
IV - O Ministério Público não detém legitimidade ativa para a defesa, em juízo, do direito de
petição e do direito de obtenção de certidão em repartições públicas, por se tratar de direitos
individuais disponíveis.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa B. Passível de anulação – Ver item IV
ASSERTIVA I – INCORRETA. “O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil
pública sobre direitos individuais homogêneos quando presente o interesse social”. Essa a
orientação da 1ª Turma que, em conclusão de julgamento e, por maioria, proveu recurso
extraordinário no qual discutida a legitimidade ativa ad causam daquele órgão. No caso, Ministério
Público estadual ajuizara ação civil pública em torno de certame para diversas categorias
profissionais de determinada prefeitura, em que asseverara que a pontuação adotada privilegiaria
candidatos os quais já integrariam o quadro da Administração Pública Municipal — v. Informativo
545. Salientou-se que a matéria cuidada na ação proposta teria a relevância exigida a justificar a
legitimidade do Ministério Público estadual. Vencido o Min. Menezes Direito, que desprovia o
recurso. RE 216443/MG, rel. orig. Min. Menezes Direito, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio,
28.8.2012. (RE-216443)
ASSERTIVA II – INCORRETA/CORRETA: Posição da Seção: O Ministério Público estadual
tem legitimidade recursal para atuar no STJ. (...) A nova orientação baseia-se no fato de que a CF
estabelece como princípios institucionais do MP a unidade, a indivisibilidade e a independência
funcional (art. 127, § 1º, da CF), organizando-o em dois segmentos: o MPU, que compreende o
MPF, o MPT, o MPM e o MPDFT; e o MP dos estados (art. 128, I e II, da CF). (...) . Precedente
citado do STF: RE 593.727-MG (questão de ordem). AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/10/2012.
Porém encontrei na Sexta Turma: 1. Em face da ilegitimidade ativa recursal do Ministério
Público Estadualimpõe-se a correção de erro material efetivamente existente. 2. Tendo em vista que
a Lei Complementar n° 75/93 restringiu ao Procurador-Geral da República e aos Subprocuradores-
Gerais da República a legitimidade para atuar junto aos tribunais superiores, há muito pacificou-se
neste Sodalício o entendimento segundo o qual não é cabível a interposição pelo Ministério Público
Estadual, seja como parte ou custos legis, de recurso em face de decisão proferida por esta Corte. 3.
“A teor do § 1º do artigo 47 da Lei Complementar nº 75/93, e na linha da jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, somente os Subprocuradores-Gerais da República podem oficiar perante os
Tribunais Superiores.” (AgRg na SLS 1.612/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE
ESPECIAL, julgado em 29/08/2012, DJe 06/09/2012) 4. Embargos acolhidos para reconhecer erro
material eem consequência não conhecer do agravo regimental interposto pelo Ministério Público
do Distrito Federal e Territórios.(EDcl no AgRg no REsp 1338598/DF, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013)
ASSERTIVA III – CORRETA. Quanto à suposta nulidade decorrente falta de intervenção do
Ministério Público, pacificou-se nesta Corte entendimento de que, em respeito ao princípio da
instrumentalidade das formas, considera-se sanada a nulidade decorrente da falta de intervenção, em
primeiro grau, do Ministério Público, se posteriormente o Parquet intervém no feito em segundo
grau de jurisdição, sem ocorrência de qualquer prejuízo à parte. (AgRg no REsp 1273902/ES, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe
17/06/2013)
966
ASSERTIVA IV – CORRETA. INFORMATIVO Nº 488/2007 (RE - 472489) Direitos Individuais

Homogêneos - Ação Civil Pública - Ministério Público - Legitimidade Ativa (Transcrições) RE
472489/RS* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. SEGURADOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CERTIDÃO PARCIAL DE
TEMPO DE SERVIÇO. RECUSA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. DIREITO DE
PETIÇÃO E DIREITO DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO EM REPARTIÇÕES PÚBLICAS.
PRERROGATIVAS JURÍDICAS DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL.
EXISTÊNCIA DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOUTRINA.
90. RELATIVAMENTE AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, É CORRETO DIZER:

a) ( ) É admissível, desde que e a questão constitucional suscitada não tenha sido apreciada no
acórdão recorrido.
b) ( ) O não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no artigo 317, § 111 ,
do RISTF não impede o seu conhecimento.
c) ( ) Deixando-se de aludir, em capítulo próprio, à repercussão geral do tema controvertido, a
sua sequência deve ser obstaculizada.
d) ( ) A alegada violação dos postulados do devido processo legal e da ampla defesa resulta, em
regra, em violação direta à Constituição Federal.
GABARITO SUGERIDO: Alternativa C.
ALTERNATIVA A – INCORRETA. O erro da questão está em afirmar que só caberá o RE caso o
tribunal recorrido não tenha apreciado a questão constitucional. Na verdade, o RE somente será
admitido caso a questão constitucional tenha sido apreciada no acórdão recorrido. EMENTA (...)
Não admite a Corte Suprema a tese do chamado prequestionamento implícito. Assim, caso a
questão constitucional não tenha sido apreciada pelo tribunal a quo, é necessária e indispensável a
oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria que se quer ter
como prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o
ângulo constitucional, sob pena de inviabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.
Precedentes. (...) (ARE 704846 ED, Relator(a):Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 07-08-2013 PUBLIC 08-08-2013)
ALTERNATIVA B – INCORRETA. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: art. 317.
Ressalvadas as exceções previstas neste Regimento, caberá agravo regimental, no prazo de cinco
dias de decisão do Presidente do Tribunal, de Presidente de Turma ou do Relator, que causar
prejuízo ao direito da parte. § 1º A petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido
de reforma da decisão agravada. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER.
COMPETÊNCIA DO RELATOR PARA NEGAR SEGUIMENTO A RECURSO
MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. ART. 557, CAPUT, DO CPC. RECURSO QUE NÃO
ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. IRREGULARIDADE FORMAL.
ART. 317, §1º, DO RISTF. (...) Ausência de ataque, nas razões do agravo regimental, aos
fundamentos da decisão agravada. Não preenchimento do requisito de regularidade formal,
expresso no art. 317, § 1º, do RISTF (“a petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do
pedido de reforma da decisão agravada”). Agravo regimental a que se nega provimento.
ALTERNATIVA C – CORRETA. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO –
REPERCUSSÃO GERAL – AUSÊNCIA DE CAPÍTULO PRÓPRIO NAS RAZÕES RECURSAIS
– AGRAVO DESPROVIDO. Deixando–se de aludir, em capítulo próprio, à repercussão geral do
tema controvertido, a teor do § 2º do artigo 543–A do Código de Processo Civil, introduzido
mediante o artigo 2º da Lei nº 11.418/06, a sequência do recurso deve ser obstaculizada. (AI 842440
AgR, Relator(a):Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO
967
ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 01-10-2012 PUBLIC 02-10-2012)

ALTERNATIVA D– INCORRETA. Ementa: (...) Os princípios da legalidade, do devido processo
legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites
da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas
infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não
desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. (...) (ARE 719367 AgR, Relator(a):Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125
DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013)
QUESTÕES SUBJETIVAS POR PONTO DO EDITAL:
Ponto 1.b:
(MPF/22) Como se efetiva a técnica de sumarização do procedimento e como se opera a da
sumarização da cognição.
Ponto 2.a:
(MPF/17) Conceitue ação intransmissível, analise criticamente o conceito, destaque as espécies de
instransmissibilidade e aponto os limites ao efeito da instransmissibilidade.
Ponto 3.a:
(MPF/24) Esclareça no que consiste a correlação entre a tutela jurisdicional e a demanda, bem como
indique e explicite, fundamentadamente, as atenuações à norma que impõe a referida correlação.
Ponto 4.b:
(MPF/19) Dê as respectivas noções , estremando-as, de: indícios, fato notórios, presunções
“hominis” e máximas de experiÊncia. A seguir, fale sobre esses mencionados institutos jurídicos,
em dace do tema dos meios de prova e em face do tema do ônus subjetivo da prova.
Ponto 6.a:
(MPF/ 21) Leia com atenção os enunciados abaixo: (i) Em razão de acidente causado por Pedro, os
veículos de João e Manoel foram simultaneamente danificados. Com o objetivo de obeterem a
devida indenização pelos danos verificados em seus respectivos veículos, João e Manoel, em
conjunto, propuseram a pertinente ação condenatória em face de Pedro, a quem imputaram a
responsabilidade pelo acidente. (ii) Afirmando a existência de reiteradas infrações da mesma
cláusula contratual, Celso propôs ação com a finalidade de obter a resolução do respectivo contrato
em face do contratante José, responsável pelo reiterado descumprimento contratual. Considerando
as hipóteses descritas acima, responda fundamentadamente se, em cada uma delas, a causa de pedir
é única ou plural.
Ponto 6.c:
(MPF/27) Nos termos do art. 542, §3, do CPC, o recurso especial, quando interposto contra decisão
inerlocutória proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, ficará
retido nos autos, sendo processado somente se o reiterar a parte interessada dentro do prazo para
interposição do recurso eventualmente interposto contra a decisão final ou apresentação de
contrarrazões. A jurisprudência do STJ tem admitido exceções a essa regra? Justifique sua resposta.
Ponto 7.a:
(MPF/24) Exponha, fundamentadamente, sobre o seguinte tema: efeitos da litispendência em
relação a terceiros.
Ponto 7.c:
(MPF/20) Conceitue o princípio da correlação ou da adstrição e estabeleça, fundamentadamente, o
seu nexo com o princípio do contraditório.
Ponto 8.a:
(MPF/23) Qual a influência dos prazos processuais, da preclusão e da regra da evntualidade na
estabilização da demanda?
968
Ponto 9.a:
(MPF/23) Defina reconvenção e explicite as peculiaridades pertinentes à legitimidade e ao interesse
processual.
Ponto 9.c:
1- (MPF/26) Ação de improbidade administrativa. A) Natureza Jurídica. B)Hipóteses de cabimento.
C) legitimidade ativa e passiva. D)efeitos da sentença condenatória. (Responda em até 20 linhas)
2- (MPF/25) O cidadão “ X” foi eleito para o cargo de Prefeito do Município de Pasárgadano ano de
2000, tendo desempenhado regularmente seu mandato. Em outubrode 2004, foi reeleito, tendo
ocupado o cargo de Chefe do Executivo Municipal até31.12.2008, após o que retornou ao exercício
de seu cargo efetivo de Auditor Fiscal do município.
Em 2004, o Município de Pasárgada celebrou convênio com o FNDE – Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação, Autarquia Federal, em decorrência doqual foram repassados à
Municipalidade recursos (R$ 5.000.000,00) destinados àmelhoria da infraestrutura física de escolas,
como meta de programa federal emcurso naquela epoca.
Em setembro de 2006, auditoria realizada pelo órgão de controle interno doFNDE apontou
irregularidade na aplicação dos recursos, tendo em vista a aquisi-ção, em 05.05.2004, por
determinação do então Prefeito Municipal, de materiaisde construção, com indevida dispensa de
licitação e por preço superfaturado. Adespeito disso, o Tribunal de Contas e a Câmara Municipal
aprovaram integral-mente as contas da Prefeitura, referentes ao exercício de 2004, considerando,
emrelação àquela compra, a existência apenas de irregularidades de índole formal. Cientiﬁcado do
episódio, o Ministério Público Federal, com base no relatóriode auditoria do FNDE que lhe foi
encaminhado no ﬁnal do ano de 2009, ajuizouação de improbidade contra o cidadão “X”, em
07.07.2011, imputando-lhe a prá-tica de ato de improbidade administrativa, em razão dos fatos
acima apontados.
A ação foi protocolizada perante o Juízo Federal da Seção Judiciária correspon-dente, tendo sido
requerida a condenação em suspensão de direitos políticos,perda da função pública de Auditor
Fiscal Municipal, pagamento de multa civil eressarcimento ao Erário.Em sua defesa, o cidadão e
ex-Prefeito “X” alegou, sucessivamente, o seguinte
a) descabimento de ação de improbidade, porquanto a imputação se refere a atosdecorrentes do
exercício do mandato de Prefeito Municipal, o qual já havia cessa-do, por ocasião do ajuizamento
da ação;
b) ausência de dolo na conduta, elemento essencial à caracterização do ato de im-probidade
administrativa imputado;
c) prescrição da ação de improbidade, fulminando toda a pretensão deduzida naação;
d) não caracterização de improbidade administrativa, tendo em vista que o Tribunalde Contas e a
Câmara Municipal consideraram regulares as contas referentes aocitado convênio;
e) descabimento da sanção de perda de função pública, na espécie; impossibilidadede cumulação
de sanções na responsabilização por improbidade administrativa,em especial, impossibilidade de
cumulação das cominações de suspensão de di-reitos políticos e perda de função pública, bem como
de multa civil e ressarcimen-to de dano, por serem cominações de mesma natureza. A partir dos
elementos apresentados, analise os itens acima, apontandoacertos ou desacertos jurídicos nas teses
apresentadas pelo réu na ação de im-probidade, bem como indicando a solução adequada para cada
uma das ques-tões suscitadas pela defesa.
(o valor da resposta para cada alínea é de 2 pontos)
3- (MPF/17) Dissertação. Ação Civil Pública:

(i) Inquérito Civil Público: natureza jurídica; inquisitoriedade e contraditoriedade; poder
investigatório do Ministério Público; efeitos; arquivamento; (ii) o interesse processual do Ministério
Público e dos demais legitimados: considerações gerais; (iii) juízo competente: o local do dano; o
interesse da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal; os danos causados por
969
poluição de óleo; (iv) o Ministério Público e a defesa dos interesses ou direitos individuais
homogêneos: controvérsias sobre a legitimidade; os enfoques consitucional e legal; opinião crítica;
(v) o Ministério Público e a proteção do patrimônio público e social: controvérsias sobre a
legitimidade; patrimônio público; patrimônio social; opinião crítica.
Ponto 10.b:
1- (MPF/25) Juízo de admissibilidade recursal. Hipóteses de competência do órgão a quo para
incursionar no mérito da decisão recorrida. Juízo provisório de admissibilidade: limites. Momento
para aferição dos requisitos de admissibilidade pelo órgão ad quem.
2- (MPF/27) Juízo de inadimissibilidade recursal: a) Natureza jurídica; b) Eficácia e efeitos sobre a
interposição de outros recursos. Máximo de 20 linhas.
Ponto 10.c:
1- (MPF/19) A norma do art. 711 do Código de Processo Civil: o concurso particular de credores; as
preferências, os privilégios e as prelações; o princípio da “par conditio creditorum” e o princípio
“prior (in) tempore, potior (in) iure”
2- (MPF/17) Conceitue a exceção de pré-executividade destacando:

I- Os fundamentos para sua admissibilidade no direito brasileiro.
II- a oportunidade em que pode ser oferecida.
III- quem pode apresentá-la.
IV- o seu aspecto formal;
V- quais as matérias nela arguíveis.
Ponto 11.a:
(MPF/25) Ação declaratória incidental. Indique: (i) o objeto; (ii) o procedimento; (iii) o juízo
competente; (iv) a natureza da decisão que indefere liminarmente a inicial (v) os efeitos da sentença
que examina o mérito.
Ponto 16.c:
(MPF/18) O trânsito em julgado da sentença que homologou acordo de ajustamento de conduta
celebrado entre o autor e o réu de uma ação civil pública impede que o outro legitimado ativo, que
considerou insatisfatório o conteúdo do ajuste, proponha nova ação civil pública com a finalidade
de exigir do requerido o cumprimento de obrigações não contempladas no acordo homologado?
Ponto 17.a:
(MPF/22) Execuçãop das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Natureza das
decisões. Multa. Cobrança. Cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. Competência para
processar e julgar a execução.
Ponto 18.b:
(MPF/26) Ação Direita de Inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade: (i)
distinções, (ii) legitimados e pertinência temática; (iii) quórum para julgamento; (iv) provas.
(responder em até 20 linhas)
Ponto 19.a:
1- (MPF/22) No que consiste o chamado efeito de intervenção e porque se diz que tal efeito é, ao
mesmo tempo, mais abrangente e mais restrito do que o da coisa julgada.
2- (MPF/20) Indique e justifique os fundamentos em que se apoiam os doutrinadores que sustentam
a relativização da coisa julgada.
3- (MPF/18) Em que consiste a eficácia preclusiva da coisa julgada material, quais as questões que
atinge e em que processos opera.
970
971

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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Igor da Silva Spindola

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Ponto 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no Estado Constitucional. 5

Ponto 1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais. 23

Ponto 1.c. Execução de títulos extrajudiciais: conceito, espécies, pressupostos, partes,

Ponto 2.b. Audiência de instrução e julgamento. 127

Ponto 2.c. Mandado de Injunção. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da

Ponto 3.b. Sentença. Liquidação da sentença. Cumprimento da sentença e de outros títulos

Ponto 4.a. Partes. Capacidade. Legitimação. Substituição processual. 200

Ponto 4.c. Meios alternativos de resolução de conflitos: negociação, mediação e arbitragem.

Ponto 5.b. Ação de Consignação em Pagamento. Ação de Depósito. 248

Ponto 5.c. Embargos de Declaração. Embargos Infringentes. Embargos de Divergência. 255

Ponto 6.a. Petição inicial: função e conteúdo; vícios e inadmissibilidade da demanda;

Ponto 6.b. Ação popular. 287

Ponto 6.c. Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 290

Ponto 7.a. Formação, suspensão e extinção do processo. 304

Ponto 7.b. Ação de desapropriação. 310

Ponto 7.c. A instrumentalidade do processo. O processo civil na dimensão dos direitos

Ponto 9.a. A resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção. Revelia. Direitos

Ponto 9.b. Provas em Espécie. Procedimento Probatório. 382

Ponto 9.c. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. 399

Ponto 10.a. Intervenção de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos auxiliares do processo.

Ponto 11.a. Ação Declaratória Incidental. 495

Ponto 11.c. Embargos do Devedor. Impugnação ao cumprimento de sentença.

Ponto 12.b. Ações Possessórias. 573

Ponto 13.b. Ação de alimentos e convenções internacionais. Execução de alimentos. 601

Ponto 14.a. Ação discriminatória, de divisão e de demarcação. 614

Ponto 14.b. Mandado de Segurança Individual e Coletivo. 621

Ponto 14.c. Apelação. Recurso ordinário constitucional. 633

Ponto 15.a. Arguição incidental de inconstitucionalidade. Aspectos processuais das súmulas

Ponto 16.b. Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da parte incontroversa da

Ponto 16.c. Instrumentos e Técnicas extraprocessuais de atuação em tutela coletiva:

Ponto 17.b. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais. 751

Ponto 18.a. O Ministério Público no processo civil. 814

Ponto 18.b. Ação direta de inconstitucionalidade. Ação declaratória de constitucionalidade.

Ponto 19.a. Coisa julgada e preclusão. 858

Ponto 19.c. Incidentes de uniformização de jurisprudência e de inconstitucionalidade.

Ponto 20.c. Execução contra a Fazenda Pública. Execução Fiscal. 905

Ponto 1.a. Jurisdição: órgãos, princípios e limites. A Jurisdição no

Legislação básica: CRFB/1988; e CPC.

os conflitos relacionados às águas de Valencia são resolvidos por um

 PROCESSO: a Jurisdição pressupõe um processo anterior para legitimar o seu exercício.

Geralmente, as situações concretamente deduzidas são conflituosas, mas a lide não é da

Para Carnelluti, a situação concretamente deduzida perante o Judiciário

2 Neutro é um adjetivo que não se aplica a gente, mas apenas a sabonete.

Norma Jurídica Individualizada (Ratio decidens): dispositivo

Norma Jurídica Geral (Ratio decidendi): fundamentação

Exemplos da diferenciação entre norma jurídica individualizada e norma jurídica geral:

 IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE EXTERNO da atividade jurisdicional: A

é o Poder Executivo quem libera recursos financeiros ao Judiciário e quem

 APTIDÃO para a COISA JULGADA MATERIAL: Só as decisões judiciais têm

 AUTOTUTELA É a solução egoística dos conflitos, onde um dos conflitantes impõe

 AUTOCOMPOSIÇÃO É a solução altruísta/negociada do conflito. Os próprios

Ela é extremamente incentivada no direito brasileiro6.

 MEDIAÇÃO um terceiro facilitador da autocomposição (como uma enzima) se coloca

 TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS Realizam a solução de conflito por

A decisão do Tribunal Marítimo valerá como elemento de prova perante o

4.2. Princípio da Inevitabilidade da Jurisdição

4.3. Princípio da Indelegabilidade

 PODER INSTRUTÓRIO – Os Tribunais podem delegar Poder Instrutório a juízes de

Assim, somente o poder decisório, que é o poder jurisdicional propriamente dito, é

4.4. Principio da Territorialidade

4.4.1. Hipóteses de extraterritorialidade: