Exp.

126-2007-VIP-H
Sec. Bedia Álvarez
Esc. Nro. 03
Cuaderno de prisión preventiva
Sumilla: Fundamento recurso de apelación.

SEÑOR VOCAL DE INVESTIGACION PREPARATORIA:

Carlos Augusto Yabar Palomino, abogado de Gonzalo Raúl Peña

Freyre, en los seguidos en su contra, en agravio del Estado, a Ud., digo:

Que, por convenir al interés de mi patrocinado, cumplo con

fundamentar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución

Nro. 03, de fecha 29 de marzo de 2007, expedida por su Despacho, la

misma que declara indebidamente fundado el requerimiento de

prisión preventiva, solicitado por el Ministerio Público, la misma que lo

fundamento en los siguientes términos:

1. PETITORIO:

Solicito se sirva concedernos el recurso de apelación interpuesto

contra la resolución Nro. 03, de fecha 29 de marzo de 2007, expedida

por su Despacho, la misma que declara indebidamente fundado el

requerimiento de prisión preventiva, solicitado por el Ministerio

Público.

2. FUNDAMENTOS DE HECHO Y JURIDICOS:

3.1. En primer lugar, debo decir a su Despacho muy

respetuosamente, que al momento de resolver la solicitud de prisión

preventiva formula por el Ministerio Público, su Despacho no ha valorado,

medios probatorios que fueron adjuntados oportunamente y que

desvirtúan la existencia de peligro de fuga y obstaculización alegados

por el Ministerio Público, por lo que corresponderá al Superior Jerárquico,

valorar los mismos y en su oportunidad revocando la resolución apelada,

declarar infundado el requerimiento de prisión preventiva.

3.2. De igual forma debo señalar que su Despacho al declarar

fundado el requerimiento del Ministerio Público, no ha tenido en cuenta,

que los presupuestos para el dictado de la medida de prisión

preventiva, están contemplados en el artículo 268º del Novísimo

Código Procesal Penal, los mismos que no concurren en la solicitud de

presión preventiva, conforme lo acreditaremos líneas abajo y que a pesar de

ello su Despacho ha declarado fundado el mismo.

3.3. Señora Vocal, la sola existencia de los medios probatorios

adjuntados por el Ministerio Público, resultaban insuficientes para el

dictado de la prisión preventiva solicitada, toda vez que mí patrocinado

en ningún momento ha negado los hechos materia de la presente

investigación a la que se encuentra sometido, máxime si ha sido el

mismo, el que ha entregado la suma de dinero a la señora Fiscal del

Control Interno, dinero que el supuesto agraviado le entrego de manera

voluntaria, habiendo señalado mi patrocinado, que el mismo fue recibido

a insistencia del agraviado, al verlo desesperado, en un momento de

flaqueza y de idiotez que tiene el ser humano, sin tomar en cuenta las

consecuencias que está acción de recibir podría ocasionarle, hechos

de los cuales se encuentra totalmente arrepentido.

3.4. Asimismo señora Vocal, respecto a la prognosis de la pena ha

imponérsele a mi patrocinado, el Ministerio Público, ha señalado que mi

patrocinado se encuentra en investigación por el ilícito penal de cohecho

pasivo especifico, a lo que su Despacho, en el Fundamento Cuarto,

Apartado b) de la resolución impugnada , dice: El artículo 395º

“cuando en su verbo rector habla de “influir” o “decidir”, en

el supuesto por el cual a criterio de la suscrita que por ahora se encuentra

inmerso el imputado al darse los elementos objetivos y subjetivos del tipo

penal investigado...”. al respecto debo decir lo siguiente:

3.4.1. Pese al esfuerzo desplegado por su Despacho, al

momento de expedir la resolución impugnada, no se ha cumplido con

fundamentar la tipificación, limitándose a manifestar que es cohecho

pasivo “a criterio de la suscrita”, sin verificar el contenido del

tipo penal y ser concatenado con los elementos de convicción

acopiados, así como los fundamentos por los cual su Despacho,

desestima la tesis de la defensa, de que los hechos se subsumen

dentro del tipo penal de trafico de influencias y no de cohecho

pasivo especifico.

3.4.2. De igual forma se debe precisar, que su Despacho no ha

tenido en cuenta que la propia manifestación del pretendido agraviado

y su esposa revelan que el dinero entregado, era para que

supuestamente el imputado “acelere los trámites” de una

denuncia que conocía la Fiscal Provincial Titular, y no él, que es

Adjunto Provisional.

3.4.3. De igual forma de acuerdo a estas mismas declaraciones

y a los elementos de convicción recaudados, sí se demuestra y

acredita que se trata de un caso de tráfico de

influencias, pues este tipo penal exige que el agente “primero

reciba una ventaja o promesa de donativo por parte del interesado, y

posteriormente se comprometa a interceder ante un magistrado

judicial o funcionario a cargo de un caso administrativo, sin que la

consumación requiera que el ofrecimiento de intercesión se haga

 efectivo”1.

3.4.4. Pues en efecto, tenemos que por propia manifestación de

los supuestos agraviados, el dinero entregado al imputado

era para interceder en una investigación que llevaba

adelante la Fiscal Provincial Titular, pues, tal como se ha

probado en las pesquisas preliminares, Gonzalo Peña Freyre no

podía decidir el ejercicio de la acción penal de ningún

caso, su labor, como la de todo Adjunto Provincial, sólo se limita

a auxiliar en las diligencias que lleva adelante la

titular. Por si mismo no podía resolver ningún caso,

por ello se descarta que sea cohecho, pues él no podía

decidir ni influir en un caso bajo su conocimiento. No

tenía competencia para ello.

3.5. Pues si quedará alguna duda, de que el tipo penal en el que se

encontraría mi patrocinado, es de trafico de influencia previsto y penado por

el artículo 400º del Código Penal y no el de cohecho pasivo como lo ha

señalado el Ministerio Público, debo decir que de la resolución expedida por

su Despacho, se advierte dudas acerca de la calificación

jurídico penal de la conducta atribuida a mi patrocinado,

pues como se indicará líneas más adelante, debo ratificar que el

comportamiento señalado por el Ministerio Público acerca de mi

patrocinado, se adecua en realidad a los parámetros normativos del tipo

penal previsto en el artículo 400º del Código Penal, referido al tráfico de

influencias, toda vez que el injusto penal previsto en el artículo 395º

1
REAÑO PESCHIERA, José Leandro, SAN MARTÍN CASTRO, César y CARO CORIA, Carlos. Delito de
tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir; Jurista editores, Lima, 2002; p.25
(Cohecho pasivo específico), tiene como fundamento material el “dominio

funcional”, que ostenta el sujeto activo (autor) a fin de vulnerar o poner en

peligro el bien jurídico tutelado; concretamente la “Imparcialidad”, por la

cual debe ir premunida la función jurisdiccional y fiscal. Dominio

Funcional que sólo puede detentar aquel Magistrado que cuenta con

una determinada potestad resolutoria o decisoria; en tal virtud, queda

claramente establecido de la estructuración típica del tipo penal, en

cuestión, que sólo el Magistrado (Juez o Fiscal) con competencia

decisoria o resolutoria puede ser considerado autor a efectos penales;

en este caso, únicamente podría serlo el Fiscal Provincial Penal, tal

como se desprende de los artículos 94º y 95º de la Ley Orgánica del

Ministerio Público (en adelante LOMP).

3.6. Respecto a los verbos “Influir” o “Decidir”, debe relevarse lo

siguiente: tal como fluye del tenor literal del artículo 395º del Código Penal,

(Cohecho pasivo específico), el donativo, beneficio o ventaja, se recibe a

sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto

sometido a su conocimiento o competencia, quiere decir esto, que la

dádiva o recompensa es el medio por el cual el sujeto activo es

determinado, para decidir en un determinado sentido, en un asunto

sometido a su conocimiento o competencia. Determinando la dádiva que

se recibe en el sujeto activo una determinada “actitud”. Pues en

consecuencia la influencia es el ejercicio de una presión psicológica a una

decisión sometida a su competencia, asimismo debemos referirnos que

respecto al “conocimiento” a que hace alusión el artículo 395º del Código

Penal, como estado cognoscitivo debe ser entendido, o mejor dicho

comprendido de forma sistemática con el contenido material del injusto,

cuya sustancialidad radica en el Dominio Funcional; de tal forma, que el

“Conocimiento” supone necesariamente que el autor ostente capacidad

resolutoria o decisoria, a fin de poder quebrantar el Bien Jurídico

tutelado: la “Imparcialidad”, mas no la independencia y objetividad, que

son principios jurídico-constitucionales, que son protegidos por el tipo penal

de tráfico de influencias, por lo que el solo hecho de que a un Fiscal Adjunto

Provincial se le remita el “conocimiento” de una denuncia, no implica la

“cognoscibilidad” que se exige en el tipo penal de cohecho pasivo especifico,

pues la “cognoscibilidad” supone necesariamente la competencia decisoria o

resolutoria.

3.7. Pues en virtud a lo expuesto, acreditamos con meridiana claridad

que en efecto, la conducta de mi patrocinado, no se encuentra inmersa

dentro del supuesto de hecho del delito de cohecho pasivo especifico, sino el

de trafico de influencias, que obviamente supone una penalidad menor,

por lo que se diluye de forma significativa la gravedad del injusto,

peligro de fuga, así como la prognosis de la pena imponerse teniendo

en cuenta que el mismo ha reconocido los hechos materia de la

presente investigación, mas no la errada tipificación penal que ha

efectuado el Ministerio Público, por lo que corresponderá al Superior

Jerárquico tener en cuenta lo expuesto respecto a la prognosis de la pena

que estamos seguro no será mayor de 4 años.

3.8. Respecto al peligro de fuga, su Despacho ha señalado de manera

errada en el Fundamento Cuarto, Apartado c) de la resolución

impugnada, que mi patrocinado aparece hasta con tres domicilios, al

respecto debemos decir, que en autos ha quedado acreditado que el

domicilio de mi patrocinado es el ubicado en la Calle Seis, Nro. 290,

Departamento 303, Distrito de San Isidro, Provincia de Lima,

Departamento de Lima, conforme lo expondremos:

 3.8.1. Del formato de información de derechos y deberes del

imputado que obra a fojas 21, se tiene que el domicilio señalado por

mi patrocinado, es el ubicado en la Calle Seis, Nro. 290,

Departamento 303, Distrito de San Isidro, Provincia de Lima,

Departamento de Lima, asimismo se tiene que el mismo señalo que

comuniquen a su esposa, al número telefónico 476 3509, y que la

misma reside con el, en el indicado domicilio.

3.8.2. Del Acta de registro audio visual de actuaciones se tiene

de fojas 46 a 49, que el mismo refirió, que su domicilio está ubicado

en el inmueble ubicado en la Calle Seis, Nro. 290, Departamento

303, Distrito de San Isidro, Provincia de Lima, Departamento de

Lima.

3.8.3. Del formato de identificación del imputado, de fojas 57 a

58, se tiene que el mismo refirió, que su domicilio está ubicado en el

inmueble ubicado en la Calle Seis, Nro. 290, Departamento 303,

Distrito de San Isidro, Provincia de Lima, Departamento de

Lima.

3.9. Por lo que asimismo debo decir que en su oportunidad se adjunto

el certificado domiciliario de mi patrocinado, el mismo que su Despacho

considero insuficiente para acreditar su domicilio, debiendo señalar

que su Despacho omitió contrastarlos con los recibos de

teléfono, cable, que acreditaban y corroboran que mi

patrocinado, si residía en dicha vivienda, en la misma que vive

con su cónyuge la señora Ana Patricia Olivos Alcalde y con sus hijos Bruno

Gonzalo Peña Olivos y Ana Miluska Peña Olivos, adjuntado para tal efecto

en este acto el certificado domiciliario de la cónyuge de mi patrocinado, así

como los documentos nacional de su cónyuge y su hija , como anexos 3-A,

3-B y 3-C, así como demás medios probatorios, como anexos 3-D, 3-E, 3-F,

3-G y 3-H, que prueban y que corroboran que efectivamente mi patrocinado

y los antes mencionados residen en dicho domicilio, con lo cual de

desvanece la inexistencia de un domicilio real fijo de mi patrocinado

como se ha señalado erradamente, debiendo agregar que el domicilio

señalado en la ciudad de Barranca, es el que por cuestiones de trabajo

tenía, no siendo más su domicilio al no desempeñan función alguna

en dicha ciudad, de igual forma debo precisar que el domicilio de su

documento nacional de identidad, es el que hasta antes de formar su

hogar conyugal tenía, debiendo señalar de que el mismo, conforme ha

quedado acreditado, en el peor de los casos, es el hogar de sus padres, el

señor Raúl Peña Cabrera y su madre Gladys Reneé Freyre Velarde

Álvarez, la misma que sigue viviendo en dicho domicilio, no siendo un lugar

este, desconocido como se ha señalado erradamente también.

3.10. De igual forma no se ha valorado la constancia de trabajo que

expidió el abogado Rafael Adrián Huaman Centeno, toda vez que se señalo

en la parte final de la resolución impugnada, que no se sabía a

ciencia cierta, donde laboraría mi patrocinado de

otorgársele libertad, lo expresado por su Despacho causa un serio

perjuicio a mi patrocinado, ya que el mismo, hasta días antes de su ingreso

al Ministerio Público, al tener un Estudio de Abogados compartido con el

abogado antes referido, trabajaba con el mismo, en consecuencia de

otorgársele libertad, recurrirá a trabajar al mismo Estudio, al tener

una familia que sostener, debiendo indicar que en dicha constancia

se ha indicado el lugar donde laboraría, constancia que

corresponderá al Superior Jerárquico valorarla en su oportunidad.

3.11. De igual forma debo precisar que su Despacho, ha sostenido de

manera errada en el auto objeto de impugnación, que el hecho de que la

familia de mi patrocinado sea solvente, calificativo que debería ser aclarado

(toda vez que el mismo no puede ser calificado como riqueza bajo

ninguna circunstancias, máxime si no se encuentra probada dicha

afirmación), sea constitutivo de un indicio de fuga, es decir, su Despacho

de manera implícita pero inequívoca da entender, que únicamente los

imputados que no cuenten con capacidad económica suficiente

(pobres), pueden ser sometidos a la persecución penal en un régimen

de Libertad, lo cual vulnera de forma flagrante el Principio de

Igualdad, consagrado Constitucionalmente.

3.12. Por lo que finalmente al no resultar la medida de prisión

preventiva decretada por su Despacho, arreglada a ley, toda vez que no

cumplen los presupuestos para su dictado, así como al ser la misma

desproporcional e irrazonable y en atención a los errores en que se ha

incurrido en el dictado de la resolución impugnada, corresponderá al

Superior Jerárquico, revocar la resolución apelada y declarar

infundado el requerimiento de presión preventiva solicitado por el

representante del Ministerio Público, debiendo decretar una

comparecencia con restricciones de ser al caso.

POR TANTO:

Pido a usted Ud. señora Vocal: Se sirva concederme el recurso de apelación

interpuesto y en su oportunidad se sirva elevar los actuados al Superior

Jerárquico.

Huacho, 02 de abril de 2007.

Exp. 065-2007.Fl. 142
 Sec. José Rivera
Esc. Nro. 05
Cuaderno de prisión preventiva
Solicita: Se conceda uso de la palabra al imputado.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL PERMANENTE:

Carlos Augusto Yabar Palomino, abogado de Gonzalo Raúl Peña

Freyre, en los seguidos en su contra, en agravio del Estado, a Ud., digo:

Que, por convenir al irrestricto derecho de defensa de mi patrocinado,

y al haberme manifestado el mismo, al tomar conocimiento que el día

miércoles 04 de abril de 2007, a horas 4:00 p.m., se ha señalado fecha de

audiencia pública, en relación al recurso de apelación interpuesto, por lo

que desea hacer el uso de la palabra en su condición de imputado en

el día de la vista de la causa, señalada para el día de hoy a las 4:00

p.m., por lo que en atención a lo expuesto y con la finalidad de que no se le

recorte su irrestricto derecho de defensa de mi patrocinado, solicito a la

Honorable Sala de su Presidencia, trasmitiendo la solicitud de mi

patrocinado, que se le conceda el uso de la palabra en la vista de la

causa señalada para el día de hoy a las 4:00 p.m., debiendo referir que

el pedido lo efectuamos en esta oportunidad debido a que se nos ha

notificado con dicha resolución el día miércoles 04 de abril a las 4:00 p.m..

POR TANTO:

Pido a usted, señor Presidente, se sirva acceder a lo solicitado.

Huacho, 09 de abril de 2007.