Obs: Democracia tem esse nome por que para se chegar as cidades estado as famílias se uniram, formando fratres, que se
uniram formando tribos, que compreendiam também o território e a união destas, as cidades. Essas tribos eram chamadas
de demos e, quando avaliamos o trabalho dos legisladores para a construção da cidade-estado ideal, podemos ver que o p
ovo, dentro das tribos, participaram muito. Por isso, a democracia seria o governo de tais tribos, ou seja, da maioria. Essa
maioria não é numerosa, por isso era possível a democracia direta (tal só foi possível a partir de Pericles, no século V, e
m que existiam 150 mil cidadãos e somente 30 mil participavam).
cidades é que vem também tal desvinculação. A peça Antígona mostra muito bem essa transição, onde
existe um conflito entre as leis religiosas e as leis humanas. Essa desvinculação se dá devido dois fatores:
1) a criação, por Aristóteles, de um modelo de cidade-estado ideal onde possa ser implantada a
democracia 2) o aperfeiçoamento das cidades-estado pelos legisladores (como Dracon- que transformou a
punição em pública e a maioria das punições eram pena de morte, tendo essa legislação o mesmo papel
que as Leis das XII Tábuas pros romanos) que foram separando cada vez mais as leis da religião e da
tradição antiga. Com tal aperfeiçoamento do direito e das leis, foi-se caminhando para a democracia, que
seria o governo da maioria. Essa separação serviu como modelo pras demais cidades no ocidente. Somado
todos esses fatores, os gregos também discutiam sobre a concepção de justiça, ou seja, o que seria uma lei
justa ou injusta, o que foi muito útil para o aperfeiçoamento do direito romano na época clássica, em que
a principal fonte eram os editos dos pretores.
Concluindo: os gregos davam uma importância muito grande a lei, pois ela é o que permitia que eles
vivessem bem dentro de uma cidade estado; para eles, ser livre era participar da vida de uma cidade-
estado como cidadão, sendo o oposto disso ser escravo, e para existir a configuração de tal liberdade
precisava-se de leis. Os escravos, portanto, eram tidos como inferiores, mas, segundo Aristóteles eles
eram necessários. A lei era tida como maior déspota, mas como necessária, pois era o único limite a essa
liberdade. A lei,portanto, fazia parte da vida cotidiana dos gregos. Porém, o que não existia era o estudo
aprofundado da norma, não se passando do argumento lógico, ou seja, não haviam juristas, haviam
oradores, tentando aplicar a norma ao caso. Mesmo tal estudo não sendo aprofundado, existem alguns
institutos que vieram da Grécia, como:
o Hipoteca, que antes era tornada pública pela colocação de uma miniatura da cabeça de um deus
no bem hipotecado.
o Termo “sinalagmatico”, que significa reciprocidade, ou seja, o ajusto voluntário das partes; nos
contratos sinalagmaticos as obrigações de credor e devedor são iguais (ex: compra e venda).
o Bens parafernais, que são aqueles bens exclusivos da mulher que se encontrava fora do dote;
o Termo “anticrese”, que significa “em troca de”. No penhor a posse é transferida para o credor,
que não pode usá-la, a não ser que seja autorizado pelo devedor. Quando feito, o lucro que ele
obter disso abaterá o valor dos juros da dívida e tal se chama anticrese.
Portanto, eles também deixaram algumas coisas que foram aprimoradas pelos romanos, principalmente os
ideias de justiça aristotélico que os romanos vão aprimorar o seu direito.
O último tipo de processo, o extraordinário, era totalmente diferente dos outros dois e se assemelha ao
moderno. Ele começa a se desenvolver no período do principado, e funcionava ao lado do processo
formulário. Isso era comum em Roma, assim como com leis, que não eram revogadas logo de início,
convivendo com algumas que já fossem mais avançadas do que elas. A denominação "extraordinário"
vem do fato dele estar fora da ordem comum do processo que era aplicado em Roma, o formulário. Ele se
desenvolvia perante a figura do príncipe, em situações excepcionais. Essa fase é caracterizada pela
transição de uma república para um absolutismo total.
O príncipe podia resolver conflitos de primeira ordem e de segunda (recurso) e também revia decisões do
processo formulário. Esse processo, que era excepcional no principado, se torna dominante no dominato.
No principado, quando o príncipe se manifestava fazia de forma direta, ou seja, não tinha duas fases; ele
também contava com apoio de juristas para sua decisão, por isso a jurisprudência romana avança muito
nessa fase. Ele é totalmente público e não bifásico (se desenvolve perante a figura de um representante do
Estado romano, ou seja, funcionários, que não eram mais o imperador). Como o processo se torna
público, a jurisdição se torna um poder, deixando de ser uma função da magistratura. Passa-se também ter
uma organização judiciária, que se compõem de funcionários. As decisões passam a ser fundamentada,
pois passa-se a ser possível o recurso. Ele era chamado de recurso de apelação pois as pessoas que o
queriam iam implorar para o imperador.
Essa explicação sobre processo visava explicar como os editos criavam o direito em Roma. Voltando a
eles, temos vários tipos: o perpetum (edito publicado pelo pretor logo que ele assumia seu encargo,
durava um ano, descrevia as ações que ele ia conceder), translatício (parte em que o pretor transferia
todas as ações que eram concedidas pelos pretores anteriores, formando um novo conjunto de regras que
seria o direito pretoriano) e o repentino (que eram reedições para contemplar novas situações. Era
importante pois o pretor não podia conceder uma ação se a situação não estivesse descrita no edito do
pretor). O ius honorarium convivia com o ius civille, até ser absorvido por este com Justiniano. Até aí
muitos conceitos diversos conviviam. Ex: propriedade- tinha a quiritaria e a pretoriana. A pretoriana se
dava quando o proprietário não tinha a propriedade pelo ius civille, principalmente por não ter cumprido
alguma das solenidades (mancipatio ou iure cessio); o pretor, então, deixava o comprador com a posse até
que ele atingisse a propriedade por usucapião e assim ele conseguia a propriedade pretoriana.
No ano de 130 d.C foi encomendado a Sálvio Juliano que compilasse todos os editos dos pretores. Ele o
fez, e a obra foi denominada Edctum Perpetum. A partir dela o pretor não poderia mais criar novas ações,
a não ser por pedido expresso do imperador. Alguns romanistas afirmam que foi essa obra que cristalizou
o trabalho dos pretores. Outros afirmam que ele foi cristalizado pois se esgotou, não havendo mais nada
de novo a ser criado.
Falaremos de vocábulo que são usados normalmente mas que são diferentes em sua concepção genuína.
O intuito é mostrar qual é tal significado. Começaremos por iuris prudentia, que hoje é a formação de
uma interpretação em um determinado sentido pelos tribunais, o que ajuda muito os advogados. Para os
romanos, porém, ela era o próprio estudo do direito em Roma, feita pelos juristas. Outro exemplo,é o
vocábulo "jurista", que hoje é uma pessoa que tem grande conhecimento do direito, como Miguel Reale.
Para os Romanos, porém, jurista era aquele que se dedicava ao estudo do direito, de forma que nessa
concepção todos os estudantes de direito seriam juristas.
O termo "direito" também mudou. Para os romanos ele era chamado de ius, sendo a origem dele iustitia,
que seria justiça. Alguns fazem uma correlação entre ius e iupter, por ele não ser desvinculado da
religião, mas essa corrente é minoritária. O termo usado hoje vem etimologicamente de ius directum, que
era usado no baixo império para se referir um direito justo, sendo este segundo vocábulo vindo do
símbolo de justiça, que é a balança. Quando atingimos a justiça, pensamos na balança reta, em linha reta,
portanto "directum". Esse vocábulo foi sendo modificado até chegar a direito.
O termo jurisprudência, que já vimos que tinha um significado diferente, sendo o conhecimento ou
ciência do direito, é encontrada no Digesto, por Ulpiano, e afirma "o conhecimento do jurista é o
conhecimento de todas as coisas, das coisas divinas e das humanas, das justas ou injustas". Portanto, o
jurista estudava todas as coisas, mas principalmente do que era justo ou injusto, ou seja, do direito. Esse
conhecimento era prático, ou seja, um conhecimento que vem da prática e é usado nela. Ele é contrário ao
conhecimento especulativo, que vem da palavra spectrum, ou seja, espelho, servindo de reflexão em si
mesmo. O conceito de direito é dado por Celso como " a arte do bom e do justo" mostra esse caráter
prático do direito, quando ele usa a palavra arte, o que mostra que não era uma ciência que buscava
somente a criação de institutos em abstrato, mas sim preocupado também com sua aplicação. O direito
então era um justo equitativo, que era a justiça no caso concreto, chamada de Aequitas.
O vocábulo direito, como hoje, tem vários sentidos, sendo eles direito objetivo e subjetivo. Porém para os
romanos o direito objetivo era um conceito genuíno, o direito propriamente dito, trazendo a ideia de
atribuição,ou seja, aquele que evoca o objeto do direito romano, que, na época, era a justiça. Portanto,
o que os romanos buscavam fazer para alcançar o direito era dar a cada um o que lhe é merecido, o que é
seu (dar a cada um o seu “suum”), dando a ideia de atribuição. Tal conceito é o de justiça, dado por
Ulpiano. Para os romanos, portanto, a justiça não dependia da lei. A fonte do direito objetivo, então, eram
os costumes, as leis (que englobavam editos, senatus consultos), o acordo entre as partes, o direito natural,
entre outras, que eram usadas para alcançar essa ideia de atribuição. Portanto, havia uma diferença entre
direito objetivo e o direito positivo, sendo este último composto por norma agendi, que seriam as normas
em sentido amplo, ou seja, as normas postas, que tinham o objetivo de ordenar condutas e eram postas
pelos governantes de acordo com a conveniência e que não necessariamente refletiam a justiça, ao
contrário do segundo que visava a atribuição de justiça a cada um.
O direito subjetivo para os romanos era dispor de uma ação que assegurava o exercício desse direito, não
sendo essa faculdade independente, como ela é hoje. E era por isso que era no plano das ações que os
pretores diferenciavam direitos reais e pessoais. Elas eram também a principal fonte de elaboração do
direito, pois era através delas que os pretores inovavam seus editos. Portanto, as regras eram criadas por
uma situação prática, a qual era concedida uma ação, e depois ela passava para um aplicação geral, sendo
esse processo ao contrário da criação do direito hoje, mas parecido com o Commom Law.
Concluindo nosso esforço histórico, chegamos ao conceito de justiça para os romanos. O direito para eles,
seria, portanto, a própria justiça. Para se chegar ao suum (o que é de cada um) teremos que recorrer a
Aristóteles e seus conceitos de justiça. A primeira seria a de justiça comutativa, que seria a igualdade
aritmética; a justiça distributiva, aquela que respeita a proporcionalidade, respeitando o mérito de cada
um (tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais). Professor BOVEDA compara essas duas
com doentes de hospital; se tratar com a primeira justiça daria o mesmo tanto de remédio para todos,
matando alguns; já a segunda, daria a doentes na mesma situação os mesmos remédios e o mesmo tanto, e
para outros co situações diferentes outro remédio em outra quantidade.
(10/04)Direito Visigótico
Compilações feitas por eles eram muito importantes para preservação do direito romano até o século XIII,
tendo o mesmo papel no ocidente que teve a obra de Justiniano no Oriente. Além disso, eles foram que
tiverem maior proximidade com os romanos, tendo absorvido maior parte de sua cultura,
O reino visigótico inicialmente se formou na Gália, sendo em 507 expulsos pelos francos e se fixando na
Espanha, com a capital do reino em Toledo. Eles também tinham seu direito costumeiro na forma oral, e
por influência romana também o compilaram, porém com uma diferença, pois as leges barbororum
normalmente tinham pouco de direito privado, o que não ocorre com os visigodos. Elas também terão
como fonte em parte o direito romano, devido a grande proximidade dos dois povos. Um dos exemplos
dessas leges é o Código de Eurico, que é de 476, data em que Roma caiu, ou seja, eles já tinham contato
com os romanos antes disso. Ela tem influência romana, mas também absorve o direito costumeiro.
Os visigodos, a princípio, também usavam o princípio da pessoalidade, precisando fazer compilações do
direito romano (as Lex romana barbarorum). A primeira delas é a Lex Romana Visigothorum, também
conhecida como Breviário de Alarico, pois foi feita pelo rei de Alarico II. Essa obra tem fontes romanas,
especialmente Códigos Teodosiano, Hermogeniano, Gregoriano e iura. Portanto, conviviam o Código de
Eurico e o Breviário de Alarico.
Os visigodos, em regra, não eram católicos, mas sim arianos, doutrina considerada herética. Porém,
alguns começaram a se converter ao catolicismo, e, portanto, usar o direito romano, pois havia a proibição
de ser do mesmo reino e de diferentes religiões. Muitos foram se convertendo, pois a igreja dava apoio, e
portanto mais poder, aos monarcas que fossem católicos. Em 589 o reino se converte ao catolicismo.
Essa conversão vai trazer uma modificação na aplicação do princípio da pessoalidade, pois passa-se a
buscar a unificação do direito. Faz-se então uma única compilação que era aplicada a todos no reino. Essa
compilação é a segunda de direito romano e é chamada de Código Visigótico. Essa obra abrange o
princípio da territorialidade, ou seja, é aplicada a todo o reino, e tem como fonte o Breviário de
Alarico, o Código de Eurico e os Cânones dos Concílios da igreja (regras dos concílios da igreja), pois a
partir do momento que o reino se converte, o monarca passa a fazer parte do concílio, que não discute
questões religiosas, mas também questões civis. Continha portanto, direito romano (do Breviário de
Alarico), direito germânico (do Código de Eurico) e direito canônico (dos Cânones do Concílios).
Revogou-se os outros códigos que lhe serviram de fonte pois tinha como base o princípio da
territorialidade, que só era aplicado efetivamente na capital e região próximas a ela, sendo que em regiões
mais distantes continuava o direito costumeiro. Ele foi importante pois continuou com o legado do direito
romano até o século XIII.
A península ibérica foi invadida pelos árabes no século VIII, mas o Código Visigótico permaneceu sendo
usado pois os árabes tinham um direito religioso e por essa razão seria difícil impor esse direito aos povos
vencidos, os visigodos. Portanto, pois meio de acordos, os árabes permitiam que os povos dominados
pudessem utilizar o seu próprio direito. Isso era feito mediante o pagamento de altas taxas pelos
visigodos. Por isso que uma das fontes do direito português é esse código, que só muda quando é
substituída pela compilação de justiniano quando este entra no ocidente.
Fora a península ibérica, no resto do ocidente, após o fim do império franco, passou-se para o feudalismo,
que foi causado pela política de distribuição de terras que eles faziam, que vai do século IX ao XI. Com o
apogeu do feudalismo, o direito romano e o direito em geral entram em declínio, passando a ter-se um
direito costumeiro que varia de feudo pra feudo pois entra em declínio a atividade dos monarcas, que tem
seu poder enfraquecido. Por isso o direito é fragmentado e passa a valer somente dentro de cada feudo,
em que o senhor feudal é legislador e juiz, fazendo com que o direito romano quase desapareça. Isso se
modifica a partir do século XI, que é o começo da baixa idade média, onde os centros urbanos vão
ressurgindo e o comércio também.
Antes de entrarmos na baixa idade média, voltaremos um pouco e falaremos do direito canônico.