Nº

298
Martes 13 de abril de 2010 • Año 7

$.:,
$.:,
Orígenes históricos
de la adopción
E. KEYCOL ARÉVALO SILVA / 3, 4, 5 Y 6

Principio de Actuación de sentencia Mario Castillo Freyre

proporcionalidad en sede impugnada según el en la Academia
constitucional Tribunal Constitucional Peruana de Derecho
EDWIN FIGUEROA GUTARRA. / PÁG. 2 MARTÍN HURTADO REYES / PÁG. 7 PÁG. 8
 2 Suplemento de
análisis legal
El principio de
proporcionalidad
en sede constitucional
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Juez superior de Lambayeque.
Doctor en Derecho.
Profesor de la USMP (Filial Chiclayo) y
de la AMAG.
E
$.:,
l principio de proporcionalidad, el
cual debe gran parte de su formu-
lación al Tribunal Constitucional
alemán (BverfG), es una técnica constitu-
cional de resolución de controversias cuya
particularidad propia es la de involucrar
actuaciones del poder público. De suyo,
exige que sea un ente público quien resulte
emplazado, dado que la proporcionalidad
implica, objetivamente, que haya una ac-
tuación pública que hubiere excedido los
márgenes de una debida proporción.
APLICACIÓN
La aplicación de este principio se acerca al
brocardo tertium comparationis, (o tercio de
$.:,
comparación) que aplica el Tribunal Cons-
titucional (TC), precisamente para medir el
exceso en las actuaciones del poder públi-
co, refiriéndose en su caso a un esquema
referencial de desigualdad en el cual existe,
como término de medición, una compara-
ción de otra conducta que sí es adecuada
y proporcional. Y, en tal sentido, si obser-
vamos, vía principio de proporcionalidad,
el exceso de actuación de un organismo
público, por su referente comparativo que
implica una debida actuación constitucio-
nal, determinará, al estimarse la demanda,
la inaplicabilidad de la norma a la parte re-
currente o la expulsión de dicha norma del
ordenamiento, si concurre una causal de in-
compatibilidad manifiesta con los principios
que enuncia nuestra Lex Legum.
jurídica
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MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
El principio de proporcionalidad re-
sulta aplicable cuando existe intervención
estatal en los derechos fundamentales.
¿Y por qué hacer énfasis en el término
proporcionalidad? El desarrollo jurispru-
dencial sustentado por el TC, ha estimado
que la proporcionalidad entre las partes
involucradas en el conflicto, una vez in-
fringida, obedece a la condición de exce-
sos por parte de un sujeto en la relación
material, es decir, de desigualdad de ac-
ciones de una de ellas en su condición de
poder público. A este respecto, el conflicto
entre particulares (1) parte de la premisa,
no siempre material, de igualdad de con-
diciones. Vale la siguiente reflexión: ¿y si
una parte abusa de su posición de ente
estatal y comete infracciones contra
los derechos fundamentales del
ciudadano? En tal situación,
tiene lugar, a fin de fre-
narse los excesos del
caso, la aplicación
del principio de
proporcionalidad.
CASO
EMBLEMÁTICO
Es el de la Calle de
las Pizzas, (2) Ahí, el
Municipio de Miraflores
impuso restricciones de horario a los
negocios de la calle referida, a fin de de-
fender el derecho al descanso por parte
de los vecinos, frente a la invocada afecta-
ción del derecho al trabajo, por parte de
los comerciantes. Este caso permite
una ilustración didáctica de cómo
viene resolviendo el supremo
intérprete en materia de pro-
porcionalidad.
Pues bien, en dicho proceso se discutía,
centralmente y vía proceso de inconstitu-
cionalidad, si resultaba válida la Ordenanza
de la Municipalidad de Miraflores, la cual
había fijado restricciones a los horarios de
atención de los negocios ubicados en las
calles San Ramón y Figari, zona conocida
como la Calle de las Pizzas, en el distrito de
Miraflores, zona residencial exclusiva en la
ciudad de Lima.
Existían dos derechos fundamenta-
les en pugna. De un lado, el derecho del
Municipio de Miraflores, mediante Orde-
nanza Municipal, a regular los horarios de
atención de los restaurantes ubicados en
la indicada calle, a los cuales se les había
restringido el horario de atención hasta las
2 a.m. los fines de semana, cuando antes
era irrestricta la atención. A su vez,
concurría el derecho de los
vecinos al descanso,
dado el ruido que
se producía
como
ANÁLISIS
consecuencia del funcionamiento de los
negocios hasta altas horas de la madruga-
da. Y, de otro lado, los afectados invocaban
su derecho al trabajo.
El TC resolvió, vía principio de propor-
cionalidad y luego de los necesarios exáme-
nes de idoneidad, necesidad o indispensabi-
lidad, y ponderación en sentido estricto, la
prevalencia del derecho a un entorno acústi-
camente sano, el cual podemos también en-
tender como derecho al descanso, frente al
derecho al trabajo por parte de los negocios
afectados. Dicha prevalencia, sin embargo,
no es taxativa ni definitiva sino condiciona-
da, es decir, goza de una característica de je-
rarquía móvil, en términos de Prieto Sanchís,
supeditada a las características peculiares
de cada conflicto.
CONCLUSIÓN
En suma, el principio de proporcionalidad
permite graficar un margen de argumen-
tación sobre un espacio de discrecionali-
dad, y he allí el aporte relevante de esta
técnica de interpretación constitucional,
la cual, por excelencia, dirime la colisión
entre derechos fundamentales, uno de
los cuales involucra a una entidad públi-
ca. De otro lado, viene siendo aplicado
intensivamente por la Corte Constitucio-
nal de Colombia, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y el Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos, elementos
que denotan su amplia configuración
internacional. ◆
(1) Denominado por los alemanes
Drittwirkung
(2) STC Nº 007-2006-PI/TC. Lima.
Asociación de Comerciantes San
Ramón y Figari.
Jurídica es una publicación de
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HISTORIA
Orígenes históricos
de la adopción
E. KEYCOL ARÉVALO
SILVA
Abogada por la UIGV.
Egresada de maestría en
Derecho Registral y Notarial en la UIGV.
Profesora de Derecho en la UIGV.
S
e ha verificado que el origen de la
adopción en los pueblos semíticos
se produjo en el Imperio Sumerio-
Acadio, mientras que en los pueblos indo-
europeos se registró en India, en el lapso
de 1700 a 1500 años a.C. Institución que,
en ambas sociedades, nació en el seno de
la religión y, posteriormente, fue estable-
cida en los respectivos y correspondientes
órdenes jurídicos, máxime, en el Derecho
de familia.
Esta concepción está acorde con los
planteamientos de dos grandes estudio-
sos de las antiguas civilizaciones, Numa
de Coulanges (1), quien argumentó que
“la religión creó al derecho” y Enrique
Ahrens (2), quien afirmó “que el primer
derecho que creó el hombre por desa-
rrollo socio-cultural fue el Derecho de
familia”.
Haciendo un análisis y comparación
de diversas obras, nosotros no encontra-
mos oposición entre ambos planteamien-
tos. Es más, creemos que se complemen-
tan, habida cuenta que la religión y el
Derecho de familia se encuentran estre-
chamente relacionados en la cosmovisión
del mundo antiguo del hombre arcaico,
que se ve sujeto y limitado al dios fami-
liar y a los ancestros o antepasados falle-
cidos, denominados también lares, manes
o penates. Y es, en este contexto, donde
la adopción –primero como medida reli-
giosa y luego como acto jurídico– resuel-
ve el problema de una pareja de esposos
que están incapacitados de engendrar,
por vía natural, su propia prole.
Ante tal “desventura”, primero, a
instancias del sumo sacerdote y con la
ayuda de él, se imploraba a Dios. Luego,
después de un tiempo prudencial –8 años
o lapso parecido, según los derechos de
MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
Sófocles inició su obra máxima, Edipo
Rey, haciendo uso de la figura jurídica de
la adopción. Ésta ya tenía una antigua
raigambre en el Derecho sumerio-acadio,
desde la época del Rey Hammurabi, en
su famoso Código que data de 1692 a.C.
las ciudades– el mismo pontífice abría el
camino para acabar con esa “desdicha”.
Entonces, expresando la voluntad divina
planteaba dos soluciones. Una era recurrir
a la “imitación de la naturaleza” consa-
grada en la aceptación o recibimiento de
un hijo no natural que, originariamente,
tuvo la denominación de adrogación y,
posteriormente, adopción. Otra, el divor-
cio de los esposos con el consentimiento
del Todopoderoso. Hasta aquí, Dios está
de por medio y es el que indica los ca-
Suplemento de
análisis legal
minos a seguir, empero, la religión y los
sacerdotes también sufrieron de devalua-
ción y desconfianza, surgiendo espíritus
racionalistas y pragmáticos que impulsa-
ron la norma jurídica o el derecho creado
por el hombre atendiendo la voluntad y
decisión de los pueblos.
Fue, entonces, cuando estas tres for-
mas socioculturales de origen religioso al-
canzaron “nivel jurídico”, es decir, cuando
el Derecho Natural se transformó en Dere-
cho Positivo con las normas e instrumen-
3
tos jurídicos arcaicos, que van desde el
Código de Hammurabi (1692 a.C.) hasta
la Ley de las XII Tablas (451-450 a.C.), se-
gún afirma el tratadista y abogado Fran-
cisco José del Solar, profesor de Historia
del Derecho en la Universidad Inca Garci-
laso de la Vega. (3)
Estos antecedentes históricos de
la adopción han sido trabajados, entre
otros, por el profesor argentino Fernan-
$.:,
do José Sanjurjo, en su obra La Adop-
ción, publicada en 1947; (4) y el jurista
y abogado, especializado en Derecho de
familia, y político peruano, Héctor Corne-
jo Chávez. (5)
En efecto, Cornejo Chávez afirmó, en-
tonces: “Según parece, la adopción o pro-
hijamiento existió en numerosos pueblos
antiguos (India, China, Egipto, Asiria), si
bien, como es comprensible, con diversos
matices y alcances; y se practicó también
entre los griegos.” (6) Asimismo, indica
que fue toda una institución jurídica en
Roma, con una antigüedad a la par, tanto
de la religión como del derecho, que era
un acto público y que incidía no sólo en
$.:,
la figura del hijo, sino también del nieto,
bisnieto, etc., sin necesidad de adoptar
previamente al padre del nieto adoptado,
etc., tal como quedó consagrado en el
Código de Justiniano, situación que fue,
obviamente, modificada, primero, tanto
por el Derecho germánico como por el
Derecho canónico, y, luego, por los De-
rechos nacionales hasta llegar al Código
Civil francés o de Napoleón, en 1804.
Normativa que fue “recepcionada” casi
en toda Europa e Hispanoamérica.
LA ADOPCIÓN EN HAMMURABI
Hoy no cabe duda que uno de los prime-
ros pueblos de la antigüedad en crear su
propio derecho fue el sumerio-acadio. No
obstante que registra códigos jurídicos
anteriores al recibido por el rey Hammu-
rabi del dios Shamat, nos interesa éste
porque es el que se ha encontrado intacto
y ha sido estudiado, analizado e interpre-
tado a plenitud.
 4-5
De tal manera que se podría decir que
el origen o cuna del derecho se encuentra
en el Imperio sumerio, 2000 años a.C. tal
como lo afirmamos en nuestro artículo
intitulado “Origen del Derecho” (Vid. Ju-
rídica N° 256, de 23-06-2009).
En este orden de ideas, podemos
afirmar conjuntamente con el profesor
Fernando José Sanjurjo, que, de los pue-
blos semitas, el primero que instituyó la
adopción fue el sumerio. En efecto, en el
Código de Hammurabi se adoptaba para
que una persona ingrese al seno de una
familia que no era suya y continuara con
los manes de esa familia, también para
crear un heredero inexistente que asuma
las propiedades y responsabilidades re-
ligiosas de la familia adoptante, y, final-
$.:,
mente, cuando se quería “legitimar” a un
hijo tenido con una esclava. (7) Pues bien,
el Derecho sumerio fue recepcionado y
difundido por los hebreos en las diferen-
tes civilizaciones en las que se afincaron
como forjadores, comerciantes, esclavos o
conquistadores, entre otras, árabe, egip-
cia, fenicia, griega, etc.
INDIA, GRECIA Y ROMA
Sin duda, la adopción originariamente fue
una costumbre religiosa practicada por
estos tres pueblos indoeuropeos y cuyos
órdenes jurídicos sometidos a compara-
ción, permiten afirmar que su desarrollo
$.:,
se dio más por un “paralelismo cultural”
de estas sociedades arcaicas antes que
una “importación” (recepción), habida
cuenta que ella como institución religio-
sa o jurídica tiene la misma raíz, causa y
explicación.
De ahí que el historiador De Coulan-
ges afirma: “La adopción de un hijo era
tanto como velar por la perpetuidad de
la religión doméstica, por la salvación del
hogar, por la continuación de las ofrendas
sagradas y por el reposo de los manes de
los antepasados. Fundándose la adopción
en la necesidad de evitar la extinción de
un culto, era consiguiente que no se per-
mitiese sino al que carecía de hijos. La ley
de los indios es terminante en esta parte.
No lo es menos la de Atenas.” (8)
Como hubo el peligro de la extinción
de los linajes aristocráticos, la religión
creó en el Derecho de familia la facultad
de adoptar –como último recurso– un
hijo que la naturaleza no podía otorgar.
Sin duda, está claro, entonces, que la
adopción tuvo por objeto evitar la temida
“desgracia” del fin de una familia. Tanto
es así que, en India, los antiguos sacer-
Suplemento de
análisis legal MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
dotes escribieron en los “vedas”: “Aquel
a quien la naturaleza no ha dado hijos,
puede adoptar uno para que no cesen las
ceremonias fúnebres.” En consecuencia,
se practicó la adopción cuando un matri-
monio –que era monogámico y que obe-
decía al sistema de castas– no podía tener
descendencia, por lo que esta costumbre
se convirtió en derecho en la medida que
el Código de Manú consagró que la fami-
lia perfecta era de tres personas (padre,
madre y un hijo), tal como estaba esta-
blecido y prescrito en las normas jurídicas
de India.
Los atenienses también practicaron y
legalizaron la adopción. Es más, fue ob-
jeto de judicialización y correspondió al
legislador eupátrida Solón (640-559 a.C.)
dictar las primeras leyes sobre la adop-
ción en el Ática.
Algo más, la adopción tuvo tanta im-
portancia en Atenas que el maestro de la
tragedia griega, Sófocles (497-406 a.C.),
inició su magistral pieza teatral –Edipo
rey– con esta figura jurídica. En efecto,
Edipo –hijo de Layo, rey de Tebas, y de
Yocasta–, fue abandonado por sus proge-
nitores en un bosque para que muriera y
no se cumpliera la profecía del oráculo de
que él mataría a su padre, se casaría con
la madre y engendraría hijos con ella. Mi-
lagrosamente, Edipo fue encontrado por
el pastor Forbas, quien le llevó a Corinto.
Ahí, la suerte le sonrió al niño. Fue adop-
tado por los reyes de esa ciudad, habida
cuenta que no podían tener hijos. En tal
situación, Edipo recibió esmerada edu-
cación como príncipe. Empero, ya joven
decidió salir a buscar respuestas a sus
interrogantes de su origen que sus padres
adoptivos no podían satisfacer. Se dirigió,
entonces, al oráculo de Delfos. La pitonisa
le reveló su trágico destino. Desesperado
decidió no regresar a Corinto y marchar
muy lejos para evitar dañar a sus padres
adoptivos. Y así, comienza esta extraor-
dinaria tragedia donde Edipo terminó
siendo un juguete del destino cumpliendo
las leyes divinas que el hombre no puede
cambiar. La portada de la presente Jurídi-
ca muestra cómo Antígona ayudó a sobre-
vivir a su padre Edipo hasta sus últimos
días.
En cuanto al Derecho romano, es
verdad que nació junto con la república
y, asimismo, con ella evolucionó. De ahí
que, el instrumento jurídico arcaico de Las
XII Tablas (451-450 a.C.), es el que reunió
o compiló las antiguas costumbres de los
romanos.
Marcel Planiol señala que esta incorporación
legislativa fue producto de la presión personal
de Napoleón Bonaparte, quien era el más
interesado en precaverse contra la falta de
sucesión, lo que impediría al Gran Corso la
formación de una dinastía.
Para la historia del Derecho romano,
en Roma se practicó la adopción (adop-
tio) desde antaño y tuvo dos modalida-
des: 1. La “adrogación” (adrogatio) que
se aplicaba para los jefes de familia, que
demandaba mayor formalidad al reque-
rir una “ley curiada (aprobación por las
curias, ya que el adoptado pasaba con
todos sus bienes y su familia a la férula
del adoptante); y, 2. La “adopción” pro-
piamente dicha o la adoptio como tal,
para personas los hijos de familia, que
era menos formal y sólo requería que el
adoptado fuera emancipado previamente
de su familia natural.
Así, la ley de Las XII Tablas liberó de
ciertas formalidades al primer tipo de
adopción y para ambas modalidades es-
tableció un procedimiento judicial, esto
es, con la intervención del magistrado. Se
consagró, entonces, que “la adopción tenía
por objeto introducir a una persona en la
familia del adoptante, que adquiría sobre
ella la patria potestad: el adoptado salía
de su familia, en la que perdía todos los
derechos de agnación y sucesión, es decir,
plenamente emancipado de las obligacio-
nes tanto religiosas como civiles, etc.”
María Luisa de Austria dio a Napoleón el hijo que buscaba.
Sin perjuicio de lo anteriormente ano-
tado, debemos concordar que la adopción
se desarrolló en Roma, principalmente, a
partir de los siglos III y II a.C. (esto es a
mediados de la república) y se perfeccio-
nó a partir de la época imperial. (27 a.C.
en adelante). Es digno de resaltar que la
adopción siguió la misma suerte del Dere-
cho romano.
Algo más, el jurisconsulto Gayo seña-
ló que los adoptantes podían tener hijos
por naturaleza y por adopción. Lo cierto
es que durante el Imperio, los propios em-
peradores y autoridades en general hicie-
ron uso y abuso de la adopción. El jurista
español nacionalizado argentino, Gui-
llermo Cabanellas (1911-1983), apunta
sobre la adopción en su célebre Dicciona-
rio Enciclopédico de Derecho Usual: “En
Roma, la institución conoció amplísima
difusión, con el ejemplo de los emperado-
res, que recurrieron a ella para asegurarse
sucesores de su afecto y confianza.” (9)
Aquí debemos recordar la adopción que
hizo el cónsul y dictador romano Julio
César (100-44 a.C.) de su sobrino Octa-
vio u Octaviano, quien le heredó, en todos
los órdenes, y políticamente continuó su
obra, convirtiéndose en el I emperador de
Roma, tomando el nombre de Augusto o
César Augusto (61 a.C.-14 d.C.).
DE JUSTINIANO A NAPOLEÓN
Finalmente, el Código de Justiniano modi-
ficó la institución de la adopción y, conse-
cuentemente, simplificó su procedimiento
de otorgamiento, tal como ya lo hemos
indicado líneas arriba. No obstante lo afir-
mado, ella decayó durante la vigencia de
los órdenes jurídicos tanto de los bárbaros
como el canónico. Es obvio que, sin mayor
relevancia ni tratamiento especial, fue in-
corporada en el sistema jurídico romano-
germánico. En este contexto, también fue
tema en Las Siete Partidas que el rey de
Castilla y León, Alfonso X, el Sabio (1221-
1284), dispuso elaborar en 1256 y que
fueron concluidas en 1263 o 1265. Como
parte del Derecho castellano llegó a Amé-
rica (1492) y este fue la base primordial
para generar el Derecho indiano, en cada
una de las latitudes del nuevo continente
descubierto y conquistado por los hispa-
nos. Trescientos años después, los pueblos
americanos lucharon por su independen-
cia y crearon sus Estado-naciones, pro-
duciendo, a la postre su propio derecho
nacional, con influencia o “recepción” del
Código de Napoleón o Código Civil fran-
cés de 1804.
HISTORIA
Este importante corpus iuris no sólo
influyó en los pueblos hispanoamericanos
sino también en los europeos. En cuanto
a la adopción, fue recreada por la Revolu-
ción Francesa (1789), y desde 1792, casi
por unanimidad los legisladores lograron
que ella se convirtiera en “derecho posi-
tivo” con una ley que de inmediato tuvo
gran aplicación. Este vital renacimiento
de la adopción fue recogido por el nue-
vo Código, mediante ley del 23-03-1803,
asignándosele el título octavo.
Otro de los grandes civilistas france-
ses, Marcel Planiol (1853-1937), señala
que esta incorporación legislativa fue
producto de la presión personal de Na-
poleón Bonaparte (1769-1821), quien era
el más interesado en precaverse contra la
$.:,
falta de sucesión, lo que impediría al Gran
Corso la formación de una dinastía. Sabe-
mos por la historia que su gran obsesión
fue tener un hijo que su esposa Josefina
(Marie Josephe Rose Tascher de la Page-
rie, 1763-1814) no le pudo dar. Siendo
ésta la razón por la que buscó el divorcio
y, en 1810, contrajo nuevas nupcias con
María Luisa de Habsburgo-Lorena o María
Luisa de Austria (1791-1847), con quien
tuvo el heredero deseado: Napoleón II,
Francois Charles Bonaparte (1811-1832),
quien sobrevivió 11 años a su padre, re-
tirado en la corte austriaca. (10) Vemos,
pues, que el emperador de los franceses
$.:,
revivió la costumbre india, tal como la
hemos planteado, es decir, rechazar a la
mujer infértil después de 8 años de matri-
monio y, luego, casarse con otra mujer en
busca de descendencia. Por eso Napoleón
Bonaparte fue un defensor del divorcio y
de la adopción.
PRIMERA GUERRA MUNDIAL
La conflagración que se inició en 1914,
comenzó a dejar miles de niños sin pa-
dres como consecuencia de las mortíferas
armas que acaban masivamente no sólo
con los soldados del frente sino también
con los padres de familia que caían victi-
mados en las ciudades.
Había transcurrido un siglo tanto de
las grandes guerras napoleónicas como
del interés por la adopción. La institución
había caído nuevamente en devaluación
y no se renovaron y/o agilizaron los trá-
mites para hacerla viable, práctica y útil
para la sociedad y los niños. De ahí que
Francia, como Estado-nación, se preocu-
pó por el cuidado, protección, seguridad
y desarrollo de los niños abandonados y
perdidos.
 6 Suplemento de
análisis legal MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
HISTORIA

En este contexto, el Estado francés su legislación. La consagran también los

promulgó la Ley de 27 de julio de 1917, códigos brasilero, alemán, suizo y sovié-
que, en su artículo primero, determina tico.” (Ibidem).
que Francia adopta los “huérfanos” cuyos En este contexto, el Código Civil de
padres, madres o sostén de familia hayan 1936 reguló la adopción en sus dos moda-
muerto en la guerra de 1914 como vícti- lidades: 1. Adopción plena, que obligaba
mas militares o civiles del enemigo. Pos- al adoptante a asumir todas las respon-
teriormente, con la Ley del 19 de junio de sabilidades respecto del adoptado como
1923 se legaliza la adopción de menores si fuera su hijo dado por la naturaleza, y a
por ciudadanos y se facilita, aún más, el éste, la ley le otorgaba todos los derechos
proceso de adopción, con la finalidad de como hijo legítimo; y, 2. Adopción semi-
que haya mayor participación de la socie- plena, donde el adoptado no gozaba de
dad en la solución de este problema social todos los derechos, habida cuenta de que
enmarcado en un cuadro formalmente ju- el adoptante se había reservado determi-
rídico o legalista. nadas obligaciones y responsabilidades
frente al adoptado.
EN EL PERÚ El Código Civil peruano de 1984, aún
Ya hemos apuntado que la adopción vigente, fue aprobado mediante D. Legis-
llegó a nuestro país con la legislación lativo N° 295, de 24-07-1984, suscrito por
castellana. Así duró hasta después de la el presidente de la República, Fernando
$.:,

independencia y fue normada en nues- Belaunde Terry, y el ministro de Justicia de

tro primer Código Civil de 1852, con
los cambios y limitaciones que le había
impuesto a esta institución el Código
Napoleónico. De ahí que Cornejo apun-
ta: “Nuestro Código de 1852 acogió la
figura, gobernándola en forma muy se-
mejante a la del Código Napolén.” (Ibid.)
Es oportuno señalar que el Código Civil
peruano fue elaborado por una comisión
que nombró el presidente de la Repú-
blica, general Ramón Castilla, pero pro-
mulgado el 28-07-1852, por su sucesor,
general José Rufino Echenique. Sin duda,
también debemos subrayar la influencia
del jurista arequipeño Andrés Martínez
$.:,
ese entonces, Max Arias Schreibert Pezet
(Lima 1923-2004), y vigente desde el 14
de noviembre del mismo año. Consagró la
adopción en su más pura acepción jurídica
de “adopción plena o total”, eliminando,
en consecuencia, la adopción semiplena,
habida cuenta de que este corpus iuris
sustantivo eliminó la diferencia entre hi-
jos. Es cierto que se reconoce un vínculo
artificial de parentesco, empero, éste crea
obligaciones, responsabilidades, derechos
y deberes análogos –no iguales– a los
existentes entre los padres legítimos y sus
hijos.
de San Marcos (UNMSM) y ex decano Finalmente, nos queda precisar que la

Orihuela (1795-1856), en la gestación
del mismo, máxime, en los cambios efec-
tuados al Code recepcionado.
El Código Civil peruano de 1936
sustituyó al de 1852. Fue promulgado
por D. Supremo el 30-08-1936, por el
general Óscar Benavides, y puesto en
vigencia desde el 14 de noviembre del
mismo año. Debemos precisar que en la
comisión encargada de su elaboración
participó el jurista Alfredo Solf y Muro,
en su condición de profesor de Derecho
Civil en la Universidad Nacional Mayor
del Ilustre Colegio de Abogados de Lima
(CAL), en 1926, quien –apunta Cornejo
Chávez–, “dejó constancia de sus dudas
acerca de la conveniencia de mantener la
adopción, pero se acordó conservarla por
su universalidad y por la favorable posi-
ción adoptada al respecto por los códigos
más modernos. Entonces, empero, varias
leyes, como las de Chile, Ecuador, México,
Paraguay, Argentina, Portugal, Holanda,
Inglaterra y Estados Unidos, no admitía la
adopción, si bien, con posterioridad, algu-
nos de esos países la han introducido en
Julio César adoptó a adopción es un tema de Derecho de fa-
su sobrino Octavio, milia, y así está consagrado en el Código
Civil vigente, en el Libro III (Derecho de
quien le heredó, en Familia. Arts. 233° a 659°), Sección Terce-
todos los órdenes, ra. Título I. Capítulo II (Arts. 377° a 385°).
y políticamente Se tramita con arreglo a lo dispuesto en
continuó su obra, el Código Procesal Civil, el Código de los
convirtiéndose en Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981,
Ley de Procedimiento Administrativo de
el primer emperador Adopción de Menores de Edad Declara-
de Roma, tomando el dos Judicialmente en Abandono o la Ley
nombre de Augusto. N° 26662, Ley de Competencia Notarial,
segunda corresponda. ◆

(1) DE COULANGES, Fustel. La ciudad antigua. Biblioteca edaf de bolsillo. EDAF, Ediciones-Distribuciones, S.A. Traducción de Alberto Fano. Madrid. 1982.
(2) AHRENS, Enrique. Historia del Derecho. Editorial Impulso. 1ra. Edición argentina. Traducción de Francisco Giner y Augusto G. de Linares. Buenos Aires, República Argentina.
Distribuida por Editorial Albatros. Buenos Aires. 1945.
(3) DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del Iusnaturalismo al Positivismo Jurídico. Presentación de Luis Cervantes Liñán y epílogo de José F. Palomino
Manchego. Cuadernos del rectorado N° 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2009.
(4) SANJURJO, Fernando José. La Adopción (Historia, Doctrina y Legislación comparada). “Librería Jurídica”, Valerio Abeledo, editor. Buenos Aires. 1947.
(5) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima. 1956.
(6) Ibid. p. 118.
(7) SANJURJO, Fernando José. Op. cit. p. 28/ ARÉVALO SILVA, E. Keycol. En el suplemento de análisis legal de El Peruano: JURÍDICA n° 256, de 23-06-2009.
(8) DE COULANGES, Fustel. Op. cit. p. 65.
(9) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 8 tomos. Editorial Heliasta S.R.L. 17ª. Edición. Buenos Aires. Argentina. 1981. Tomo I, p. 174.
(10) PLANIOL, Marcel. Tratado elemental de Derecho civil. España/París. 1911. Tomo I. p. 33.
OPINIÓN MARTES 13 DE ABRIL DE 2010 Suplemento de
análisis legal 7

La actuación de sentencia
impugnada según
el Tribunal Constitucional
MARTÍN HURTADO va, según Peyrano): “mecanismos de tutela referencia ope legis en el artículo 22 del CP dena de primer grado apeladas o en tránsito
REYES diferenciada”. Constitucional (lo comentamos en Actuali- a la impugnación; 7) El contenido del man-
Juez superior titular. Doctor
dad Jurídica-noviembre de 2004) y también dato debe ser determinado y específico; 8)
en Derecho. Docente LA PROCESALÍSTICA en el artículo 566 del CPC. Debe emitirse tomando en cuenta criterios
de postgrado en las La procesalística actual tiene una visión Nuestro Tribunal Constitucional, a partir de proporcionalidad, evitando que aparezca
universidades NFV, SMP y en la Amag. distinta, se buscan nuevos mecanismos de la falta de reglas para la aplicación del como medida arbitraria, irracional o despro-
procesales que permitan otorgar adecuada artículo 22 del CP Constitucional, ha per- porcionada; 9) La contra cautela será exigi-

l sistema procesal en el que se desa-
rrolla nuestra actividad judicial está
tremendamente marcado por un rasgo
tradicional de la teoría de la impugnación,
llamado efecto suspensivo, aplicable gene-
ralmente a la impugnación de sentencias.
Por el efecto suspensivo, toda sentencia que
se emita por el juez de fallo queda suspendi-
da en sus efectos (no genera cosa juzgada)
por la admisión del recurso de apelación.
LA APELACIÓN
Es el mecanismo idóneo para impedir que
la decisión judicial logre firmeza, difiriendo
la cosa juzgada a lo resuelto por el juez de
grado. Esta situación es general en nuestro
y oportuna tutela judicial, evitando que ésta
le llegue de manera tardía al que requiere
impartición de justicia, o cuando ya no la
necesita o cuando el interés o derecho que
le llevó al proceso se extinguió o se convirtió
en irreparable.
Uno de esos mecanismos estudiados
dentro de la tutela diferenciada (figura
difundida por la pluma de Andrea Proto
Pisani) es la que pretendemos delinear en
este artículo, a la cual se le conoce como
“actuación de sentencia, ejecución de sen-
tencia impugnada, ejecución provisional”,
etcétera.
Actualmente, el derecho a la tutela ju-
dicial efectiva está integrado por aristas im-
filado su contenido y elementos en la STC
0067-2009-AA/TC (Caso: alumnos universi-
tarios que son privados de rendir sus exáme-
nes por no estar al día en sus pagos), para
lo cual ha señalado algunos parámetros a
considerar al despacharla: 1) La decisión es
inimpugnable; 2) Sólo se debe conceder si
es posible revertir lo ejecutado (reversibili-
dad); 3) La dicta el juez de fallo; 4) Por lo
general se concede a pedido de parte, aun-
que es posible otorgarla de oficio en casos
de irreparabilidad; 5) Se puede actuar total
o parcialmente lo decidido, están excluidos
costas, costos, intereses y devengados; 6)
Procede solo en caso de sentencias de con-
$.:,
ble excepcionalmente; 10) Con la sentencia
de primer grado se podrá pedir alternativa-
mente la medida cautelar o su actuación
inmediata, no simultáneamente; 11) Si la
sentencia apelada se confirma la ejecución
provisional se convierte en definitiva; y, 12)
Si la sentencia apelada es revocada la deci-
sión tomada se mantiene si se presenta la
situación que generó su emisión.
Estos criterios dados por el TC sin duda
mejorarán la aplicación del Art. 22 del CP
Constitucional. ◆

sistema judicial, en el cual las sentencias
impugnadas deben ser ejecutadas sólo
cuando han logrado firmeza, esto es, cuan-
do se haya generado la llamada autoridad
de cosa juzgada. Sólo en ese momento es
posible hablar de ejecución de lo decidido
sobre el tema de fondo.
Entendido el panorama que tenemos,
veremos que, en general, no hay problema
para seguir sosteniendo la vigencia plena
del principio nulla executio sine titulo (no
hay ejecución sin título), el cual llevó en su
momento a Liebman a sostener que “el títu-
lo es un presunto infaltable, inevitable, sin el
cual no es posible iniciar ejecución alguna”.
Sin embargo, esta situación ha cambia-
do. Hoy no se requiere necesariamente sen-
tencia firme para realizar actos de ejecución,
basta una decisión definitiva (actuación de
sentencia impugnada), en otros casos no
se necesita sentencia (tutela anticipatoria),
y en otros supuestos no se requiere de un
proceso (tutela satisfactiva o autosatisfacti-
$.:,
portantes, ya que además de contener el de-
recho al acceso a la actividad jurisdiccional,
a un juez independiente, a decisión en plazo
razonable, entre otros, también la integra el
derecho a la ejecución de las resoluciones
judiciales.
Considero que la premisa de que “la
ejecución de las resoluciones judiciales es
una manifestación del derecho a la tutela
jurisdiccional”, es la base que sustenta la fi-
gura de la ejecución de una sentencia, sien-
do un derecho que permite: i) La ejecución
de proceso judicial concluido, resolución
firme (con cosa juzgada); y ii) Ejecución de
resoluciones definitivas (susceptibles de re-
visión), impugnada o por impugnar.
LA ACTUACIÓN DE SENTENCIA
Tiene mucha aceptación para los procesos
constitucionales (regulada en la legislación
foránea), aunque es posible trasladarla
con el mismo éxito a cualquier otro tipo de
proceso. En el ámbito constitucional tiene
 8 Suplemento de
análisis legal
Mario Castillo Freyre en la
Academia Peruana de Derecho
D
esde el 30-05-1967, la Academia
Peruana de Derecho reúne a los
más acreditados juristas y maestros
del Derecho, en calidad de académicos de
número, en un total de 30. Tiene por finali-
dad promover la investigación y el estudio
de las diversas disciplinas jurídicas, contri-
buir al progreso de la legislación, al mejo-
ramiento de la jurisprudencia y a la preser-
vación del Estado de derecho, así como a
$.:,
emitir opinión de los proyectos de ley que
tengan significación nacional a solicitud de
algunos de los poderes del Estado.
En tan grandes y honrosas responsa-
bilidades no podía faltar el ilustre y joven
jurista Mario Castillo Freyre, destacado
y apreciado colaborador de Jurídica. Sus
cualidades intelectuales, profesionales,
personales, familiares, morales y demo-
cráticas, son harto conocidas por todos
quienes hemos tenido la oportunidad de
relacionarnos con él. De ahí que los directi-
vos de la académica institución decidieron
incorporarle en un sencillo pero significa-
tivo acto, realizado el pasado jueves 8. El
conspicuo jurista y profesor de Derecho en
$.:,
la PUCP, Jorge Avendaño Valdez (Lima, n.
1933), actual presidente de la Academia,
tuvo a su cargo la merecida incorporación.
CASTILLO FREYRE
Nació en Miraflores el 30-04-1964. Hijo de
Juan Cancio Castillo Vásquez y de Ana Mar-
cela Freyre Schölz. Su abuelo paterno fue el
ilustre jurista tributarista Juan Lino Castillo
Vargas (1901-1988), a quien, Mario le ha
rendido un merecido y reconocido tributo
de sentido recuerdo y profundo agradeci-
miento, primero, en estas mismas páginas
(Vid. Jurídica N° 168, de 16-10-2007), y,
posteriormente, en un extraordinario libro
homenaje, intitulado Tributación y Dere-
cho. Liber in Memorian: Juan Lino Castillo
Vargas, que hizo posible como coordinador
junto con Jorge Luis Collantes González e
Ignacio López de Romaña. Extraordinaria
obra que forma parte de la Biblioteca del
Estudio Mario Castillo Freyre y que fue pu-
blicada por Palestra Editores, Lima, 2009.
MARTES 13 DE ABRIL DE 2010
Mario realizó sus estudios primarios
y secundarios en el Colegio de los Sagra-
dos Corazones de La Recoleta, entre los
años 1971 y 1981, ocupando siempre el
primer lugar en el cuadro de méritos. En
1982 ingresó en la Pontificia Universidad
Católica del Perú (PUCP), a la Facultad de
Estudios Generales-Letras. En 1984 pasó
a la Facultad de Derecho, concluyendo
satisfactoriamente sus estudios en 1988.
Obtuvo su grado académico de bachiller
en Derecho en 1989, con su tesis titulada
“Los Contratos sobre Bienes Ajenos”. Fue
titulado de abogado en 1992.
Empero, mientras tanto, sin pérdida de
tiempo, Castillo Freyre había continuado
sus estudios de maestría en Derecho Civil
en su alma máter, obteniendo el grado
correspondiente en 1991, con la tesis “El
Bien Materia del Contrato de Compraven-
ta”. Con el dinamismo, empeño y bonho-
mía que le caracterizan no sólo se dedicó
a ejercer su profesión, sino que continuó al
poco tiempo sus estudios de doctorado en
Derecho. Fue así, que en 1999, con la tesis
intitulada “El Contrato de Compra-venta
en el Código Civil Peruano de 1984”, obtu-
vo dicho grado académico, el más alto que
se otorga en el país. Sea dicho paso, como
justo reconocimiento al flamante acadé-
mico, que Mario obtuvo el calificativo de
sobresaliente en todos sus estudios univer-
sitarios y tesis sustentadas.
PROFESOR
Con este brillante currículo era evidente
que Castillo pasara a ocupar de inmediato
la cátedra. Por eso, no solo su alma má-
ter le incorporó a la plana docente, sino
también las universidades Femenina del
Sagrado Corazón (desde 1990) y de Lima
(desde 1999), en las facultades de Dere-
cho, nivel pregrado. Pasando luego, a la
INCORPORACIÓN
par, a las escuelas de posgrado tanto de la
PUCP (1993) como de la de Lima (2002).
Además, ocupó la secretaría ejecutiva de
la Comisión Coordinadora del Doctorado
en Derecho de la Escuela de Graduados
de la PUCP, desde 1995 a 2004. Actual-
mente, es miembro de dicha comisión
coordinadora.
Por otro lado, ha realizado investiga-
ciones jurídicas en diversos institutos y
entidades tanto del país como del exte-
rior. Destacados colegas aún recuerdan su
positivo y trascendente paso por la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México
–UNAM– (1995).
PUBLICISTA
Hasta hoy ha publicado 56 tratados y li-
bros, entre los que destacan los 16 tomos
del Tratado de las Obligaciones, editados
por el Fondo Editorial de la PUCP, entre
1994 y 2003, en su calidad de coautor,
junto con su admirado maestro Felipe Os-
terling Parodi (Lima, n. 1932), conspicuo
jurista y profesor de Derecho en la PUCP.
Recordemos que él fue presidente de la
Comisión encargada del Estudio y Revisión
del Código Civil de 1936, desde inicios de
la década de 1970 hasta la promulgación
del Código Civil de 1984, el 24 de julio del
mismo año. Además, ha sido presidente de
la Academia, ex senador, ex ministro de
Justicia y ex decano del Colegio de Aboga-
dos de Lima.
Mario también registra “Estudios so-
bre las Obligaciones Dinerarias en el Perú”,
impreso por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM (1995), y hace dos
años apareció el “Compendio de Derecho
de las Obligaciones” (2008).
De igual forma, a la fecha, Castillo es
autor de 155 artículos de su especialidad,
publicados en diferentes revistas de Dere-
cho tanto del país como del exterior.
Por último es profesor honorario de
diversas universidades, director de dos
bibliotecas que ha creado su estudio de
abogados para promover la difusión del
Derecho en el Perú. (F. del S.) ◆