1997C198
Nº 44907/2017 – ASJCIV/SAJ/PGR
Reclamação 25.621 MS
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Relator: Ministro Ricardo Lewandowski
Reclamante: Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A
Reclamado: Tribunal Superior do Trabalho
Interessados: Floripak Energia Ltda.
Luziano Batista da Silva
1. INTRODUÇÃO
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SILVA. Da mesma forma, não houve intimação da interessada
FLORIPAK ENERGIA LTDA.
2. DISCUSSÃO
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informado à petição inicial, fls. 1.
Não obstante a necessidade dessa providência preliminar,
em se tratando de ação que demanda prova pré-constituída, a aná-
lise meritória será de plano apresentada, antes mesmo da citação,
especialmente considerando que a tese a seguir adotada coincide
com o interesse da parte reclamada.
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afronta aos "clássicos objetivos tutelares e redistributivos que
sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de
sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar
com a estrutura teórica e normativa original do Direito do
Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência jus-
trabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade
excetiva de contratação de força de trabalho" (TST-RR-
31600 -72.2007.5.09.0663).
O serviço de leiturista (agente de cobrança) é essencial ao
empreendimento das empresas concessionárias de energia
elétrica (atividade-fim). Ajusta-se, assim, ao núcleo da dinâ-
mica empresarial e contribui para a definição de seu posici-
onamento e classificação no contexto empresarial e econô-
mico, sendo ilícito, por isso, terceirizá-lo (CLT, 9°; Súmula
TST n. 331, I) (sem destaque no original).
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negou ou restringiu incidência ao § 1º do art. 25 da Lei
8.987/1995 com base em fundamentos extraídos ou pretensamen-
te extraídos da Constituição, elemento indispensável à incidência
da Súmula Vinculante 10 do STF, que assim dispõe:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão
de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare ex-
pressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
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como “forma indireta do reconhecimento da inconstitucionalidade”,2
como a maneira de “tacitamente”3 se repudiar a lei ou como “juízo
de inconstitucionalidade disfarçado”4 ou “dissimulado”.5
No julgado plenário da Reclamação 12.122, Relator Minis-
tro GILMAR MENDES, esse critério de identificação da violação
ao art. 97 da Constituição restou assentado como indispensável à
aplicação da Súmula Vinculante 10, conforme se colhe do seguinte
excerto:
Se o juízo reclamado não declarou a inconstitucionalidade de
norma nem afastou sua aplicabilidade com apoio em funda-
mentos extraídos da Constituição, não é pertinente a alega-
ção de violação à Sumula Vinculante 10 e ao art. 97 da Consti-
tuição (sem destaque no original).
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que se exigir reserva de plenário para a mera interpretação e
aplicação das normas jurídicas que emerge do próprio exercício
da jurisdição, sendo necessário para caracterizar violação da
cláusula de reserva de plenário que a decisão de órgão fracioná-
rio fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o
Texto Constitucional […] (sem destaque no original).6
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acórdão reclamado decidir a causa com fundamento em outras nor-
mas”;11 “a simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica
ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orien-
ta- ção” da SV 10;12 o emprego da analogia;13 a preferência da
norma especial sobre a aplicação de regra geral; a preponderân-
cia da lei posterior sobre a anterior, a redução teleológica etc.
Existe, portanto, um amplo domínio no qual os tribu-
nais inferiores se podem movimentar licitamente, na in-
terpretação da lei e na verificação dos resultados decor-
rentes da interrelação entre várias normas editadas em
diversos períodos. O simples fato de um tribunal não
aplicar ao caso a norma apontada pela parte não impli-
ca que a repudiou, por inconstitucionalidade (sem desta-
que no original).
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ORI ZAVASCKI que, em caso similar ao presente, Reclamação
11.329, assentou que, ao decidir pela validade da terceirização ape-
nas nas atividades-meio da concessionária, levando em conta os
arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (Súmula 331 do
TST), sem invocar para isso norma constitucional, o Tribunal não
fez juízo sobre a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei
8.987/1995. É o que se dessume da decisão, in verbis:
Decisão:
1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra acórdão
do Tribunal Superior do Trabalho (Processo 16400-
08.2008.5.13.0007) no qual se decidiu que, à luz do art. 25, §
1º, da Lei 8.987/95, a validade da terceirização de um serviço
pela concessionária depende de sua caracterização, se como ati-
vidade-fim ou como atividade meio, desde que seja ela inerente,
acessória ou complementar ao serviço concedido, tendo em vis-
ta que a intenção do legislador não foi a de possibilitar a tercei-
rização das atividades essenciais, mas sim a das atividades meio
(doc. 3, fl. 40). Alega a reclamante, em síntese, que “a r. decisão
reclamada, ao afastar a aplicação do art. 25, § 1º, da Lei n.
8.987/1995, com base justamente na Súmula 331 do C. TST,
contrariou a Súmula Vinculante 10 do E. STF, pois negou a vi-
gência do referido preceito normativo pretensamente por ser ele
incompatível com a Constituição” (fl. 8 da petição inicial). O
pedido de liminar foi indeferido, decisão impugnada por meio
de agravo regimental.
2. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza
constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas
de regência, que só a concebem para preservação da competên-
cia do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões
(art. 102, I, l, CF/88), bem como contra atos que contrariem ou
indevidamente apliquem súmula vinculante (art. 103-A, § 3º,
CF/88) (…).
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conta os arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Traba-
lho, não havendo juízo sobre a constitucionalidade ou
não do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, mesmo quando
consigna que o acórdão regional está em consonância
com a Súmula 331 do TST. É o que se depreende do seguin-
te trecho do acórdão reclamado: (…) Síntese Decisória: Ora,
no caso, o debate quanto ao reconhecimento da terceirização ilí-
cita e do vínculo de emprego gira em torno da possibilidade da
válida terceirização de serviço ligado a atividades finalísticas da
empresa concessionária de energia elétrica.
A Lei 8.987/95, regulando o regime de concessão de serviços
públicos, assim dispõe:
"Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço con-
cedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados
ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fis-
calização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua
responsabilidade.
§ 1º. Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este arti-
go, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvol-
vimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares
ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos
associados" (grifos nossos).
Por esse prisma, verifica-se que a validade da terceirização de
um serviço pela concessionária depende da sua caracterização, se
como atividade-fim ou como atividade-meio, desde que seja ela
inerente, acessória ou complementar aos serviços de telecomu-
nicação.
Isso porque a intenção do legislador infraconstitucional não foi
a de possibilitar a terceirização das atividades essenciais, mas sim
a terceirização das atividades-meio, único critério jurídico que,
aliás, se compatibiliza com o disposto nos arts. 2º e 3º da CLT,
no que concerne aos trabalhadores subordinados que prestam
seu labor nas atividades finalísticas ou inerentes das empresas.
(…)
Nesse contexto, ao contrário do que sustenta a Recor-
rente, encontra-se a decisão regional em consonância
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com a Súmula 331 do TST, não se podendo cogitar de
malferimento aos arts. 5º, "caput", II e LIV, 170, "caput"
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linha de consideração, cita-se a Rcl 12.122-AgR (Rel. Min. Gil-
mar Mendes, DJe de 24/10/2013), em que ficou assentado, nos
termos do voto do relator, que, “(...) Se o Juízo reclamado não
declarou a inconstitucionalidade de norma nem afastou sua apli-
cabilidade com apoio em fundamentos extraídos da Constitui-
ção, não é pertinente a alegação de violação à Súmula Vinculante
10 e ao art. 97 da Constituição”.
Ademais, considerando que a interpretação do art. 25,
§ 1º, da Lei 8.987/1995 teve como parâmetro a legisla-
ção infraconstitucional, é de se concluir que a menção ao
item IV da Súmula 331 do STF, que não cuida do tema da ter-
ceirização, foi feita pelo acórdão reclamado em situação de re-
forço de fundamentação.
3. Ante o exposto, nego seguimento ao pedido. Prejudicado o
exame do agravo regimental (sem destaque no original).14
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atividade-fim diz respeito à atividade do tomador do serviço, a
concessionária do serviço concedido. Essa diferença se justifica,
segundo a autora, porque “nem sempre a atividade inerente ao
objeto do contrato coincide com a atividade-fim da empresa
tomadora (no caso, a concessionária de serviço público)”.
Nesse caso, quando determinadas atividades inerentes ao
serviço concedido não coincidirem com as atividades finalísticas
constantes do objeto social da empresa concessionária, tais
atividades podem ser subcontratadas a terceiras empresas,
conforme autoriza o citado § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995.
A doutrinadora exemplifica com um contrato de concessão
de rodovia em que podem estar presentes atividades
complementares ou a execução de projetos associados que
proporcionem outras fontes de receita para a concessionária, tais
como a exploração de publicidade ou a exploração comercial nas
faixas de domínio da rodovia. Essas atividades, embora inerentes ao
contrato de concessão, podem não integrar as atividades finalísticas
da empresa concessionária, o que justificaria, nesse caso, sua
subcontratação a outras empresas, sob contrato de direito privado.
Daí porque, para DI PIETRO, é perfeitamente viável
que a concessionária terceirize atividades inerentes ao
serviço concedido, que não estejam compreendidas em
suas atividades finalísticas, pois, nesse caso, incide o
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para entender-se por que nesta última se admite a subcon-
tratação de “atividade inerente” ao serviço concedido, ou
seja, de atividade que está por sua própria natureza ligada ao
objeto da concessão. É que o fato de ser objeto de subcon-
tratação não significa que o subcontratado vai gerir o servi-
ço com as prerrogativas próprias de uma concessionária ou
de uma subconcessionária. Por isso, deve ser afastada a dou-
trina que rejeita a possibilidade de subcontratação de ativi-
dade fim. Não é possível adotar-se interpretação que trans-
forme em letra morta a expressão utilizada no dispositivo
legal. Qualquer interpretação que dê à expressão “atividade
inerente” o mesmo significado de atividade acessória ou
complementar deixa sem aplicação uma prerrogativa outor-
gada pelo próprio legislador.
No âmbito da Justiça do Trabalho, tem sido feita uma apro-
ximação entre a norma do artigo 25, § 1º, da lei de con-
cessões e a Súmula 331, do TST, discutindo-se se “atividade
inerente”, passível de subcontratação, confunde-se com “ati-
vidade-fim”, insuscetível de terceirização.
A Súmula 331, do TST, somente considera válida a contra-
tação, com intermediação de mão de obra, no caso de tra-
balho temporário, disciplinado pela Lei 6.019/74. Em ou-
tras hipóteses, somente admite esse tipo de contratação para
a execução de atividade meio, desde que não exista pessoali-
dade e subordinação. Já o artigo 25, § 1º, da Lei 8.987/95
permite a terceirização (considerada como prestação de ser-
viço) de atividade inerente ao serviço concedido, sem que
se possa concluir que em qualquer situação haveria terceiri-
zação considerada ilícita diante da Súmula 331, do TST. Ela
será perfeitamente lícita, se o contratado executar o serviço
diretamente, com seus próprios empregados. E será conside-
rada ilícita e, portanto, alcançada pelos efeitos da sentença
judicial proferida na ação civil pública, se o contrato, ainda
que denominado de prestação de serviço, tiver por objeto o
fornecimento de mão de obra para a tomadora do serviço
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coibida pela justiça do trabalho.
Cabe aqui uma observação quanto à aproximação feita,
pela jurisprudência trabalhista, entre atividade inerente,
prevista no artigo 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e atividade
fim, alcançada pela Súmula 331, do TST. Não me parece
que seja possível identificar, em qualquer situação, as
duas expressões. A primeira refere-se ao “serviço conce-
dido”; é o que está expresso no referido dispositivo le-
gal, ao permitir a subcontratação de “atividades ineren-
tes, acessórias ou complementares ao serviço concedi-
do”. A segunda refere-se à atividade do tomador do ser-
viço (concessionária do serviço concedido). Por outras
palavras, a Lei 8.987 refere-se à atividade inerente ao
“serviço concedido”, enquanto a Súmula refere-se à
“atividade fim da empresa tomadora do serviço”. Nem
sempre a atividade inerente ao objeto do contrato coin-
cide com a atividade fim da empresa tomadora (no
caso, a concessionária de serviço público).
Por exemplo: se o contrato de concessão atribuir, expressamente,
à concessionária um rol de atividades inerentes, complementares
ou acessórias, todas elas fazem parte do serviço concedido à
concessionária. Mas esta pode não ter em seu estatuto social a
previsão de todas as atividades delegadas pelo contrato de con-
cessão. Exatamente por isso, a concessionária que se utilizar do
poder de subcontratar, com fundamento no artigo 25, § 1º, da
Lei 8.987/95, ao assumir a posição de tomadora da atividade
subcontratada com terceiros, está contratando uma atividade
inerente, complementar ou acessória ao serviço concedido e que
pode não estar inserida entre as atividades fins mencionadas em
seu Estatuto Social. Exatamente por isso é que faz a subcontrata-
ção. Em um contrato de concessão de rodovia, por
exemplo, podem estar previstas atividades complemen-
tares ou a execução de projetos associados que proporci-
onem outra fonte de receita para a concessionária (con-
forme permitido pelo artigo 11 da lei de concessões),
como a exploração de publicidade ou de serviços de ex-
ploração comercial nas faixas de domínio da rodovia.
São atividades inerentes ao objeto do contrato (já que
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dizem respeito ao equilíbrio econômico-financeiro da
concessão), mas podem não estar inseridas entre as ati-
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objeto do contrato de concessão, mas que não se con-
funde com a atividade fim da empresa concessionária.
Por isso mesmo, pode-se afirmar que nem sempre a atividade
inerente ao serviço concedido se confunde com a atividade fim
da concessionária. Para a Justiça do Trabalho o que interes-
sa verificar é se a subcontratação permitida pelo artigo
25, § 1º, constitui atividade fim ou atividade meio da to-
madora do serviço (no caso, a concessionária de serviço
público), para fins de aplicação da Súmula 331, do TST
(sem grifos no original).15
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e com a máxima inserção do trabalhador no espaço comunitário
da vida empresarial, nos termos dos arts. 2º e 3º da Consolidação
das Leis do Trabalho.
O exame da licitude da terceirização, para os fins
trabalhistas, deve ser realizado pela Justiça do Trabalho com base
nos princípios e regras jurídicas que norteiam o Direito do
Trabalho, interpretados de modo a preservar sua eficácia.
Assim se conclui que a aplicação da Súmula 331 do TST,
quando caracterizada terceirização de atividade finalística da
empresa concessionária, não implica negativa de vigência ao art.
25, §1º, da Lei 8.987/1995, cuja incidência resta resguardada às
hipóteses em que a atividade inerente subcontratada não coincidir
com o objetivo social da empresa concessionária.
Empreendida razoável interpretação da norma ordinária
pela decisão reclamada, sem juízo explícito ou implícito de
inconstitucionalidade, não há que se falar em violação à SV
10/STF, restando incólume o art. 97 da Constituição.
Levada ao extremo, tal como propõe a reclamante no pre-
sente caso, a aplicação da SV 10/STF termina por cercear aos de-
mais tribunais a aplicação da norma ordinária ao caso concreto
conforme a interpretação racional emprestada a seu campo nor-
mativo.
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3. CONCLUSÃO
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na pela regularização da citação do beneficiário da decisão recla-
mada; e, no mérito, pela improcedência do pedido, dada a ausência
de violação à decisão paradigma.
JCCR/HSA