UNIDAD 1: EL DERECHO

1. EL LENGUAJE Y EL DERECHO.
1.1 ESENCIALISMO Y CONVENCIONALISMO.
Esencialismo: Los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y las
palabras son vehículos de los conceptos. En consecuencia, hay una sola definición
válida para cada palabra.
Las cosas tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de
ellas conducciones necesarias para el uso de una palabra, decisión que puede variar.
Convencionalismo: La relación del lenguaje como sistema de símbolos y la realidad
ha sido establecida arbitrariamente por los hombres.
1.2 MULTIVOCIDAD O AMBIGUEDAD. ANALOGÍA. VAGUEDAD.
Lenguaje: Conjunto finito de signos cuya combinación admite un número infinito de
enunciados. La utilización del mismo permite las tareas de abstracción y
conceptualización, necesarias en la ciencia jurídica.
El signo lingüístico puede ser descompuesto en significante (conjunto de letras con las
que escribimos) y significado (objeto al que hace referencia).
El signo lingüístico es arbitrario, ello implica que ninguna palabra corresponde a un
objeto más que como una asignación realizada por el sistema.
Multiplicidad doble de los vocablos: No designan uno, sino varios objetos;
Comprende infinitos aspectos de cada uno de esos objetos.
Ambigüedad: El significado de las palabras variara según el contexto en el que
aparezcan.

 Homonimia (accidental). Ej.: Derecho: Conjunto de normas, derecho subjetivo,

ciencia.
 Misma palabra tiene diversos criterios de aplicación relacionados entre sí
(equivoca).
- Ambigüedad de proceso – producto: “Me encanta la pintura” (el color o el
cuadro).
- Una expresión tiene un resultado vulgar con su uso vulgar, pero diferente
de el: “sal” y “alcohol”.
Vaguedad: Se presenta cuando a pesar de conocer perfectamente un objeto
determinado, no podemos saber si le es aplicable o no una cierta palabra.
Textura abierta del lenguaje: Las palabras más precisas pueden suscitar dudas
acerca la aplicabilidad ante circunstancias insólitas o imprevistas.
1.3 FUNCIONES DEL LENGUAJE. CARGA EMOTIVA.
Funciones (usos) del lenguaje:
A. Función informativa: El primero de los usos del lenguaje, es el de comunicar
información. Usualmente, ello se realiza mediante la afirmación o negación de
un determinado enunciado.
 Cuando utilizamos la expresión “información”, lo hacemos con un sentido que
incluye tanto los enunciados verdaderos como falsos, y los razonamientos
correctos como los incorrectos.
No interesa aquí la relevancia del mensaje trasmitido, sino que va a ser
distintivo del lenguaje con el que se lo describe o se transmite algo.

B. Función expresiva: Así como la ciencia nos brinda los ejemplos más claros de
la función informativa, es en la poesía donde vemos los casos más evidentes
de la función expresiva del lenguaje.
La función expresiva del lenguaje, pues, se evidenciará toda vez que se lo
utilice para transmitir emociones y sentimientos.
Una característica importante de la función expresiva del lenguaje, es que, de
los textos a los que se aplique, no puede predicarse su verdad o falsedad, ni su
corrección o incorrección.

C. Función directiva: Cumplimos con una función directiva en los casos en que
utilizamos el lenguaje con el propósito de originar o impedir una acción
manifiesta.
Los ejemplos más claros son las ordenes y las preguntas.
Lo relevante de esta función es que se busca producir en el otro una reacción a
nuestras palabras, ya sea originando o impidiendo, una acción determinada.
Puede apreciarse que tampoco puede predecirse, de los enunciados que
pertenecen a la función directiva del lenguaje, su verdad o falsedad, su
corrección o incorrección.

Carga emotiva del lenguaje: Perjudica el significado cognoscitivo de las

palabras. Funcionan de modo persuasivo.
Las palabras tienen el efecto de desvalorizar y valorizar lo que se menciona.
Por consiguiente, algunos vocablos que tienen un mismo significado son
diferenciados por la carga emotiva que poseen.
Por ejemplo, si una persona cuando habla de la señora encargada de la
limpieza de su hogar la llama “sirvienta”, inmediatamente se puede ver como la
desvaloriza.
Esto no sucede si en cambio dice: “la mucama” o “la señora que limpia”, ya que
así se ve que la valora y la respeta.

2. LA PREGUNTA POR EL DERECHO.

2.1 FILOSOFIA JURIDICA MAYOR (FILOSOFIA DEL DERECHO) Y MENOR
(JURISTICA)
El fenómeno jurídico como único objeto material, puede ser tratado desde dos ángulos
visuales distintos y, por ello, dar lugar a dos objetos formales: desde dentro lo enfoca
la Filosofía Jurídica Menor, o sea, la Jurística, desde afuera la Filosofía Jurídica
Mayor, o sea la Filosofía del Derecho. La primera construye (mediante análisis y
síntesis); la segunda incorpora (mediante integración).
La filosofía jurídica puede construir el mundo jurídico como una totalidad sirviéndose
de conceptos tomados a préstamo de diversos sistemas filosóficos, sin preocuparse
de la compatibilidad de estos entre sí, examinando la coherencia interna de sí misma.
Tal filosofía jurídica puede llamarse “libre” o “Independiente”.
La jurística solo puede ser desarrollada por una persona que vive dentro del mundo
jurídico, o sea, por un jurista activo; por el otro lado, ese jurista debe tener, por cierto,
conocimientos filosóficos. La jurística analiza la estructura del mundo jurídico.
2.2 INTRODUCCIÓN AL DERECHO EN EL PLAN DE ESTUDIOS.
Su lugar en el plan de estudios esta al principio de él, ya que despliega ante los ojos
de quienes ingresan en la carrera, el mundo dentro del cual estarán llamados a actuar.
El nombre tradicional de la Jurística es el de “Introducción al Derecho”.
2.3 LAS TRES DIMENSIONES DEL DERECHO Y SUS HORIZONTES.
El mundo jurídico está compuesto por tres elementos: conductas, normas y valor.
Las conductas son comportamientos humanos; las normas son descripciones y
captaciones lógicas de las conductas; y el valor justicia se realiza a través de los
hombres en el mundo jurídico, y nos permite valorar las conductas y las normas.
Goldschmidt expone en su obra tres horizontes del mundo jurídico. La Jurística
Sociológica, que se ocupa del material estimativo del valor justicia -o sea, de los
repartos- tiene su horizonte en la Sociología Jurídica que analiza los efectos de las
agrupaciones sociales sobre el derecho. La Jurística Nomológica, que se ocupa de la
captación lógica de los repartos y sus conjuntos, halla su horizonte en la Lógica y la
Metodología jurídicas. Y la Jurística Dikeológica, que se ocupa de valorar los repartos
y las normas, encuentra su horizonte en la Filosofía de la Justicia.
3. DESARROLLO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.
3.1 CONCEPCIONES CLÁSICA Y MODERNA DE CIENCIA:
IUSNATURALISMO RACIONALISTA Y POSITIVISMO CIENTIFICO.
Iusnaturalismo
Con el termino genérico iusnaturalismo se ha pretendido identificar a teorías y
pensadores pertenecientes a diversos periodos de la historia occidental que se
remontan a la antigüedad, se desarrollan con el pensamiento cristiano en la
medievalidad, modifican sus postulados en la modernidad y mantienen su vigencia en
la actualidad.
La idea básica del iusnaturalismo consiste en el reconocimiento de que en toda
sociedad hay un conjunto de valores o de pretensiones humanas legitimas que no
tiene su origen en una norma jurídica emanada de la organización política, por
ejemplo, del Estado.
El iusnaturalismo sostiene que el origen de los derechos humanos no reside en la ley
positiva, sino que parte de la naturaleza propia del ser humano, una naturaleza que es
superior y precedente a cualquier ley positiva. Una definición clásica de iusnaturalismo
es la siguiente: el derecho natural es aquel que la naturaleza da a los seres humanos
por el simple hecho de serlo. En el caso de las tradiciones religiosas, los derechos
naturales son una de las características con las que Dios dota a los seres humanos.
La versión racionalista fue retomada en la modernidad. Grocio postulaba la
elaboración de un derecho natural que existiera, aunque Dios no existiera o no cuidara
de las cosas humanas, que se descubriría por la naturaleza social y racional del
hombre y el consenso de los pueblos.
El iusnaturalismo paso a ser racionalista en cuanto sostenía que a partir de principios
evidentes se podían descubrir los derechos que son, por naturaleza, asimismo
universales e impersonales, y que no estaban referidos a la autoridad de Dios sino a la
autonomía del sujeto explicable por la razón.
Positivismo
El positivismo jurídico sostiene que el Derecho es un fenómeno social basado en
hechos sociales complejos y, en última instancia, fundado en convenciones.
El positivismo afirma que sólo es derecho aquello que está escrito en un ordenamiento
jurídico. Por lo tanto, la única fuente del derecho, el único origen de la norma, se
fundamenta en el hecho de que está por escrito y vigente en un país, en un
determinado momento histórico. Es lo que se conoce como la ley positiva.
3.2 LA CIENCIA JURIDICA CONTEMPORANEA. EL FORMALISMO.
Formalismo jurídico: Escuela de la filosofía del derecho que desarrolla la teoría de las
formas jurídicas puras, abstrayéndose de todo contenido empírico, de la realidad
social y de los fines. Sostiene la teoría de la idea formal de justicia, concibiéndola
como un método ordenador y prescindiendo de toda consideración sobre las
instituciones singulares. Se desarrolla antes del tridimensionalismo.
3.2.1 LA ESCUELA HISTORICA ALEMANA (HUGO, SAVIGNY). (SIGLO XVIII
Y XIX)
La Escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en Alemania
durante el siglo XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en la
evolución histórica de un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba
originariamente en forma de costumbres y tradiciones.
La escuela histórica del Derecho nació como una reacción contra el exceso de ese
racionalismo vigente. Gustavo Hugo formulo por primera vez los principios que habían
de constituir la nueva escuela. En una primera obra sostiene que en todos los pueblos
el Derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, ya en la costumbre y el
derecho pretoriano (Roma), ya en el Common Law (Inglaterra). En la segunda fórmula
su difundida comparación entre el Derecho y el lenguaje.
Hugo sentó las bases de la nueva escuela, pero el mérito de haberla desarrollado en
forma completa y de haberle dado extraordinaria difusión pertenece a Federico Carlos
de Savigny.
3.2.2 LA JURISPRUDENCIA DOGMÁTICA (PUCHTA, WINDSHEID Y PRIMER
IHERING).
Bajo el nombre de dogmática se pueden abarcar aquellas direcciones de la ciencia del
Derecho que arrancan de la escuela histórica e imperan en Alemania e Italia hasta
nuestros días.
La dogmática guarda un notable paralelismo con la escuela francesa de la exegesis.
Así, mientras para la escuela francesa el Derecho es la ley (emanada de un poder
determinado de acuerdo con el principio de la división de poderes), para la dogmática
el Derecho son las normas positivas.
Para la dogmática, el Derecho esta en los textos de la ley, en sus palabras, las normas
no son otra cosa que las significaciones o conceptos expresados por esas palabras y,
en la medida en que el jurista debe sobrepasar la tarea meramente previa del estudio
gramatical o filológico de las palabras, su tarea consistirá precisamente en estudiar
dichas significaciones o conceptos. De aquí el nombre de “jurisprudencia de
conceptos”.
La fundación dogmática se debe al propio Savigny, y su primera continuación se la
encuentra en la rama romanista de la escuela histórica, cuyo representante más
destacado fue Puchta. Pero la consagración máxima del principio dogmático y de la
jurisprudencia de conceptos se encuentra en la obra de los pandectistas (así llamados
por la atención que dedicaban al estudio de las Pandectas o Digesto de Justiniano). A
este grupo pertenece, entre otros, Bernard Windscheid, quien mereció el glorioso
epíteto de “príncipe de la dogmática” y cuyo “Derecho de Pandectas” domino durante
decenios la teoría y la práctica. Debemos incluir también el nombre de Rudolf von
Ihering, aunque este terminó por alejarse de la posición rígidamente dogmatica, a la
que rebaso, al introducir críticamente la consideración del fin y del interés del Derecho.
3.2.3 LA JURISPRUDENCIA ANALITICA DE J. AUSTIN EN INGLATERRA.
El objetivo principal de la jurisprudencia analítica ha sido tradicionalmente dar cuenta
de lo que distingue a la ley como un sistema de normas de otros sistemas de normas,
como es el caso de las normas éticas. Como John Austin describe el proyecto, la
jurisprudencia analítica busca "la esencia o naturaleza, que es común a todas las
leyes propiamente dichas". En consecuencia, la jurisprudencia analítica se ocupa de
proporcionar las condiciones necesarias y suficientes para la existencia de leyes que
la distinguen de lo que no es ley.
La jurisprudencia analítica se ocupa del análisis e interpretación de las reglas jurídicas
efectivas establecidas por los órganos del estado. Concibe al derecho como un
imperativo del poder gubernamental, como un mandando del soberano. Su objetivo
principal es clasificar las reglas jurídicas positivas, mostrar su conexión e
interdependencia dentro del marco total del sistema jurídico y definir los conceptos
generales de la ciencia del derecho.
3.2.4 LA CODIFICACIÓN Y LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS EN FRANCIA.
La escuela exegética nace en Francia con motivo de la codificación napoleónica del
derecho privado y tiene un largo desenvolvimiento durante todo el siglo XIX.
Para la escuela de la exegesis el Derecho es la ley escrita.
La exegesis consiste en el estudio directo, principalmente analítico, de los textos
legales.
Para la escuela de la exegesis el principio iuspositivista, toma la forma de un
positivismo valorativo, estatal y legalista:
- Positivismo avalorativo: No hay más Derecho que el que se encarna en la
ley, considerada como un hecho o suceso, con criterio crudamente
naturalista, “positivista”.
- Estatal: El derecho positivo emana del Estado.
- Legalista: el Estado establece el derecho positivo por una sola vía o fuente:
la ley.
Como consecuencia de ese dogma:
1) Se niega todo valor de Derecho a la costumbre.
 2) Se niega al juez toda labor creadora (debiendo limitarse por vía de un
razonamiento deductivo a aplicar el Derecho que ya está hecho en la ley.
3) Se circunscribe la acción del jurista como interprete a:
a) Sacar las consecuencias que lógicamente están incluidas ya en los
textos legales.
b) Acudir, en caso de necesidad, a la intención del legislador, como último
recurso para suplir la oscuridad o deficiencia del texto legal desnudo.
Bonnecase distingue tres periodos en la escuela de la exegesis: fundación (1804-
1830), apogeo (1830-1880) y decadencia (1880-1900).
3.3 LAS REACCIONES CONTRA EL FORMALISMO. ORIGEN DEL
TRIDIMENSIONALISMO.
El fenómeno jurídico es un mundo perfectamente organizado. En su centro se halla el
orden de repartos, descripto e integrado por el ordenamiento normativo, y por encima
advertimos la justicia que valora conjuntamente tanto el uno como el otro.
He aquí lo que puede llamarse la concepción tridimensional del mundo jurídico. La
doctrina que da cumplimiento al programa tridimensional es la que merece el nombre
de “teoría trialista”.
El origen del tridimensionalismo es doble: surge más o menos simultáneamente en
Alemania y en Francia, pero en cada uno de ambos países por razones diversas.
En Alemania florecía, por un lado, la ciencia nomológica en la forma de la ciencia
pandectista de Windscheid, y también ya en la forma exegética provocada por la
promulgación del Código Civil de 1896. Esta ciencia dogmatica se desarrolla sin
tropiezos, ya que el Derecho común era Derecho consuetudinario fácilmente adaptable
a las exigencias reales de la sociedad: y porque el Código Civil era reciente y tampoco
producía todavía problema alguno en el sentido indicado. Por el otro lado, acabaron a
elaborar la nueva filosofía de los valores Windelband y Rickert, de la escuela
neokantiana de Baden. Juntamente con Windelband y Rickert vive Max Weber, que
introduce en Alemania la sociología cultural y dedica gran energía al análisis de la
sociología jurídica. No es, por ello, por casualidad que en este ambiente un discípulo
de Rickert, Emilio Lask, alude por primera vez la estructura tridimensional del mundo
jurídico, y que en el mismo circulo algo más tarde Kantorowicz acuña el termino
trialismo.
El origen francés del tridimensionalismo, es a diferencia del alemán, vehementemente
político. El Código Civil francés data de 1804. La separación entre la norma del
Código, por un lado, y la realidad social y la injusticia de aquella con respecto a esta,
por el otro lado, se hacía evidente: la realidad en tiempos de la redacción del Código
había padecido profundas alteraciones con la industrialización capitalista del mundo
ocurrida con posteridad. Es François Gény quien pone de relieve la necesidad de tener
bien presente lo dado (la realidad social), lo construido (la norma) y el Derecho Natural
(la justicia).
 3.3.1 EN ALEMANIA: LA EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO DE
IHERING, LA JURISPRUDENCIA TEOLOGICA. LA
JURISPRUDENCIA DE INTERESES (HECK). LA ESCUELA DE
DERECHO LIBRE (KANTOROWICZ). NACIMIENTO DE LA
SOCIOLOGIA JURIDICA. EL NEOKANTISMO DE LA ESCUELA DE
BADEN (LASK Y RADBRUCH).
Ihering es, indudablemente, una de las figuras más extraordinarias de la ciencia
jurídica. Su nombre está ligado a la escuela histórica. Aparece además como
representante eminente de la dogmatica. Sin embargo, el mismo declara que, fiel en
su juventud a los principios formalistas, se convenció con el tiempo de su falsedad. En
las partes finales de su obra mencionada define al derecho subjetivo como un “interés
jurídicamente protegido”, definición en la que ya transparenta lo que se habría de
hacer tema en El fin en el Derecho: la noción de finalidad o telesis (teología). De esta
noción surge el denominado método teleológico y, con algunas variantes, la escuela
que recibió el nombre de jurisprudencia de intereses.
La especificación del movimiento como jurisprudencia de intereses se hace remontar
al año 1889, en que Heck publica su obra La Avería Gruesa. Aparece la escuela en
estrecho contacto con el derecho privado y, en oposición al conceptualismo, trata de
aproximar la ciencia jurídica a la vida sustrayéndolo del reino de la abstracta lógica.
Con la jurisprudencia de intereses se inicia, pues, la reacción doctrinaria contra la
ciencia jurídica dogmatica racionalista imperante, reacción que sirve de común
denominador a las llamadas escuelas modernas en general. Esta reacción se opera,
en términos generales, invocando la necesidad de aproximar la ciencia del Derecho a
las necesidades y problemas de la vida, alejándola de las abstractas regiones del
pensamiento y de la lógica. En algunas escuelas la reacción antiformalista sufrió la
influencia de la sociología, dando lugar a un verdadero positivismo sociológico. Es lo
que ocurrió en Francia con el solidarismo y en los Estados Unidos con la escuela
sociológica.
Escuela alemana del derecho libre
La tesis de que el intérprete, y en particular el juez, puede y debe buscar la solución de
sus casos más allá de la ley e incluso dejar esta de lado, es característica de esta
escuela.
La idea central de la escuela del derecho libre, en lo que se refiere a las atribuciones
del juez, ha sido llevada a la realidad, coincidiendo con lo propugnado por Gény, en
Suiza, cuyo Código Civil preceptúa que “…en todos los casos no provistos por la ley,
el juez decidirá según la costumbre y, en defecto de esta, según las reglas que
establecerá si tuviese que obrar como legislador. Se inspirará para ello en la doctrina y
jurisprudencia más autorizada”.
El neokantismo de la Escuela de Baden
Una de las direcciones predominantes del neokantismo alemán a principios del siglo
XX. Debe su nombre a que las teorías de dicha escuela fueron expuestas por Wilhelm
Windelband y Heinrich Rickert, profesores en las Universidades del estado de Baden:
Seidelberg y Friburgo. La idea básica de la escuela de Baden consiste en contraponer
el método de la historia al método de la ciencia natural: la historia, según su
concepción, es la ciencia de los hechos individuales de desarrollo que poseen valor
cultural; la ciencia natural, es la que trata de los fenómenos de la naturaleza que se
repiten y de sus leyes. Ni en las ciencias históricas ni en las naturales, los conceptos
reflejan la realidad, sino la transformación de la realidad en pensamientos,
transformación subordinada a principios apriorísticos: en las ciencias naturales,
dirigidos al conocimiento de lo general; en las históricas, al conocimiento de lo
individual. La escuela de Baden, apoyándose en Kant, parte de la contraposición del
ser al deber ser. Es característica de dicha escuela la negación de las leyes históricas,
que se enlaza con la denominada teoría de los valores. Dichas teorías fueron
desarrolladas por Hugo Münsterberg (1863-1916), y Emil Lask (1875,1915); las
aplicaron a la estética Jonas Cohn (1869-1947) y B. Christiansen, y a la sociología
Max Weber. En la sociología alemana moderna, las ideas de la escuela de Baden se
exponen en un sentido de franco subjetivismo y voluntarismo, opuesto al marxismo.
Los representantes de esta sociología en la Alemania Occidental son W. Theimer y
Gerhard Ritter.
3.3.2 EN FRANCIA: EL DESARROLLO DE LA SOCIOLOGIA. LA
ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN FRANCESA (GENY).
El crítico más profundo y amplio de los métodos de las escuelas tradicionales y que
sentó las bases de las nuevas escuelas, fue François Gény. Hay acuerdo también en
señalar la aparición de su gran obra Méthode d’ Interpretation et Sources como punto
de partida de la denominada escuela de la libre investigación científica. En esta obra,
Gény hace una crítica destructora de los métodos tradicionales de interpretación y
propone la sustitución de los mismos por el método “científico”.
En lo que se refiere el método de interpretación, según Gény, en los supuestos en que
la ley prevé el caso a resolver no hay problema: corresponde a aplicarla, por ser la
primera de las fuentes formales del derecho. Pero si la ley no basta para resolver el
caso, el intérprete no debe torturarla para sacar de ella una solución forzada. Debe
acudir en primer lugar, a las fuentes formales:
1) La costumbre
2) La autoridad – jurisprudencia y doctrinas modernas –.
3) La tradición – jurisprudencia y doctrinas antiguas –.
Si aún las fuentes formales en su conjunto fuesen insuficientes, el intérprete no debe
hesitar en acudir a las fuentes no formales, es decir la naturaleza viva de las cosas, los
elementos objetivos revelados por una libre investigación científica. Estos elementos
objetivos, que revela la “libre investigación científica”, son:
1) Datos reales o naturales (clima, suelo, constitución anatómica, situación
económica, etc.). Por ejemplo, la diferencia de los sexos.
2) Datos históricos, los hechos humanos no llegan nunca al jurista, por decirlo así,
en bruto, sino que siempre son ya objeto de alguna reglamentación por la
costumbre, las leyes, en una palabra, por el Derecho postulado históricamente
por la vida. Por ejemplo, el matrimonio, en que la unión natural de los sexos
aparece siempre regulada por una autoridad social, sea civil o religiosa.
3) Datos racionales, necesarios y universales, que la razón deriva de la
naturaleza del hombre. Siguiendo con el ejemplo del matrimonio, este aparece
en el plano racional como una unión estable y permanente, fundada en un
acuerdo de voluntades. En cambio, la monogamia absoluta ya no sería
exigencia del dato racional.
 4) Datos ideales, conjunto de aspiraciones humanas en un momento de la vida de
los pueblos. En el ejemplo antes puesto, en el estado de nuestra civilización
esas aspiraciones tenderían hacia la monogamia.

3.3.3 EN EEUU: HOLMES. EL TRIDIMENSIONALISMO DE POUND Y

HALL.
Holmes provoca un cambio profundo en el estudio y la teorización del Derecho. En el
ámbito de la teoría general del Derecho, su contribución más significativa estriba en
haber modificado el punto de vista desde el cual se debe percibir, analizar y valorar el
fenómeno jurídico. Holmes desdeña la teorización puramente abstracta y lógica. Para
el “derechos” y “deberes” en si son términos que carecen de un significado inteligible.
Su problema consiste en comprender el Derecho en términos reales y efectivos,
teorizando sobre aquello que se ve y se percibe en la realidad.
El punto de vista de Holmes centra el interés del jurista en la probable acción de los
órganos del Estado y, más especialmente, de los tribunales, pues a ellos ha sido
confiada la jurisdicción para decidir conflictos de intereses y para sancionar a quienes
han violado el Derecho.
El Derecho, pues, para Holmes, no es sino una especie de conocimiento altamente
técnico respecto de la conducta probable de los tribunales. El objeto de conocimiento
es, por lo tanto, la conducta judicial, pero la fuente de que se extrae ese conocimiento
profético no es estrictamente psicología o sociología, sino una mezcla heterogénea de
Historia, Economía, Política y Lógica, en la mediad en que ellas aparecen reflejadas
en las profecías del pasado (los repertorios de jurisprudencia, las colecciones de leyes
y los tratados) ya sea de un modo aparente en el razonamiento judicial, o bien como
motivaciones ocultas que es indispensable exponer a la luz del día.
3.4 OTRAS CONCEPCIONES TRIDIMENSIONALES. LA TEORIA
TRIDIMENSIONAL DE REALE, LA TEORIA EGOLÓGICA DE COSSIO.
La teoría tridimensional de Reale
El creador de esta teoría es el Profesor Miguel Reale y se caracteriza porque existen
tres dimensiones básicas de la experiencia jurídica que son el hecho social, valor y
norma. La correlación de estas se da cuando se conjugan el hecho social con el valor
de lo que resulta la norma. Por lo tanto, la ciencia del derecho es una ciencia
normativa jurídica.
La elaboración de las normas está condicionada por múltiples hechos y valores y
sobre algunos de ellos se opta por razones de oportunidad y prudencia para generar
soluciones reguladoras. Por lo que la experiencia jurídica se da en base a distintos
modelos de organización y de la conducta humana.
La norma jurídica debe ser interpretada en base a los hechos sociales y valores que
condicionen su aparición el objetivo en todo caso es el mismo romper con las practicas
locales seguidas para integrar normas y hechos y ejecutar una ruptura que, al fin de a
la normatividad una independencia sistemática. La cualidad que defina al sistema
jurídico sería la de la formalidad que en su dimensión sustantiva supone que las leyes
adoptan la forma de reglas explicitas e impersonales. Las personas es el fundamento y
fin del derecho (personalísimo jurídico).
Cualquier definición del derecho debe integrase y conjugarse mediante hechos
sociales, normas y valores, aunque alguno prevalezca sobre otro.
Dimensión fáctica (sociológica)
Manifestada como un hecho social, esta dimensión observa al Derecho como un
acontecer que se presenta de manera cotidiana en la vida de las personas, a este
fenómeno se le conoce como “La Omnipresencia del Derecho”.
De igual forma, al ser un fenómeno social, el Derecho forzosamente se encuentra
interrelacionado con los demás fenómenos que podemos encontrar dentro de la vida
comunitaria, como lo son los fenómenos económicos y políticos.
Dentro de esta dimensión fáctica o sociológica, se puede estudiar al fenómeno jurídico
desde dos ámbitos:
- Dentro del mismo Derecho.
- Desde el punto de vista de otras y todos son ciencias sociales.
Dentro del mismo Derecho, las disciplinas que se encargan de dicho estudio son:
- Historia del Derecho.
- La Sociología Jurídica.
- La Filosofía (a través de la ética y la Lógica jurídica).
Desde el punto de vista de otras ciencias sociales, esta dimensión del Derecho es
estudiada por ciencias como:
- La sociología jurídica. - Que concibe al Derecho como un modo de
comportamiento social y que influye en la adopción de determinadas
conductas.
- La antropología jurídica. - Esta concibe al Derecho como una manifestación
cultural.
- La psicología jurídica. - Esta ciencia concibe al Derecho como una forma de
influencia en la conducta de los individuos.
- La historia del Derecho. - La cual comprende al fenómeno jurídico como uno de
los hechos de la voluntad humana.
- La Ciencia Política. - Ésta concibe al Derecho como un fenómeno social que
responde a ciertos intereses o circunstancias que se vinculan con las
relaciones de poder.
Dimensión normativa
En esta dimensión, se reconoce al fenómeno jurídico en su presencia estrictamente
jurídica. Así, el Derecho se caracteriza entonces por establecer las conductas sociales
que los individuos deben asumir dentro de la vida en comunidad. Como consecuencia
de esto, esta dimensión se ve reflejada en las normas jurídicas que prescriben una
conducta social debida. A esto se le conoce como norma jurídica.
En este punto es muy importante señalar que, dentro de la sociedad podemos
encontrar diferentes tipos de conductas debidas y de normatividades, como lo son las
normas morales y religiosas. Sin embargo, las normas jurídicas (o las normas de
Derecho) se van a distinguir de las dos anteriores debido a que cuentan con una nota
muy particular que es la coacción. Esta coacción implica la facultad de hacer cumplir
una norma jurídica incluso en contra de la voluntad de los individuos a través del uso
de la fuerza legitimada e institucionalizada del poder político y soberano.
Dimensión axiológica
Esta dimensión es la que concibe al derecho como valor, portador y garantizador de
otros valores superiores. Detrás de la existencia de las normas jurídicas, y como razón
de su obligatoriedad, se encuentran los valores que necesariamente son perseguidos
por todo Derecho.
La dimensión axiológica es la que se va a encargar del análisis del “Doble estándar
valorativo del Derecho”. Este doble estándar valorativo se refiere:
1. Al derecho como valor que surge, de su sola presencia en la sociedad, como
generador de valores jurídicos con carácter instrumental (Orden, seguridad e
igualdad).
2. Al derecho como portador de valores superiores, como la vida y la dignidad
humana.
Teoría Egológica de Cossio
La teoría egológica del Derecho fue concebida por el jurista argentino Carlos Cossio.
Su desarrollo apareció en su libro titulado "La teoría egológica del derecho y el
concepto jurídico de libertad".
Define al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional
identidad Kelseniana entre derecho y norma y establece como axioma jurídico de la
libertad que "Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido". Finalmente,
establece que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento
jurídico tiene apoyo en el estilo de pensar propio de jurista.
La síntesis del pensamiento egológico puede expresarse en las siguientes
proposiciones:
a) el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva.
b) el derecho considera todas las acciones humanas
c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad
d) el derecho supone la posibilidad de actos de fuerza
e) la libertad es ineliminable contenido del derecho
f) las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva
g) las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, diferenciándose de
Hans Kelsen que entendía que la norma era un juicio hipotético.
UNIDAD 2: DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA. REALIDAD SOCIAL
DEL DERECHO.
1. JURISTICA SOCIOLOGICA Y SOCIOLOGIA JURIDICA.
La Jurística Sociológica busca las categorías sociales que contemplan el material
estimativo del valor justicia (Jurística Sociológica en sentido estricto) e investiga este
material (Jurística Sociográfica).
La sociología del derecho, también conocida como "Sociología Jurídica", es aquella
rama que estudia el origen, la diferenciación, la aplicación, las transformaciones, los
problemas, la eficacia y todo aquello concerniente a las relaciones entre el derecho y
la sociedad. Asimismo, se encarga no únicamente de estudiar al derecho como norma,
sino como institución plasmada a través del Estado y su funcionamiento.
2. LAS ADJUDICACIONES.
2.1 EL DERECHO COMO CONDUCCIÓN (CONDUCTA DE REPARTOS) Y
COMO ESPONTANEIDAD (NATURALEZA, AZAR, PRÁCTICAS
SOCIALES). RELACIONES ENTRE REPARTOS Y DISTRIBUCIONES.
POSMODERNIDAD Y DISOLUCIÓN DEL SUJETO.
Encontramos en el mundo innumerables adjudicaciones de potencia y de impotencia.
La concepción y luego el nacimiento de un ser vivo le adjudica la básica potencia de la
vida; y el morir le adjudica la impotencia de la muerte.
Estas adjudicaciones de potencia e impotencia si bien se hallan en el mundo, no
pertenecen al mundo jurídico. Para que así sea, es menester que las adjudicaciones
se relacionen con los seres humanos. Ej.: personas que truecan bienes.
Las adjudicaciones de potencia e impotencia que promueve el hombre, las llamamos
“repartos”. A su lado, se hallan aquellas adjudicaciones que son llevadas a cabo por
fuerzas extrahumanas y las cuales se llaman “distribuciones”. En otras palabras, las
distribuciones no provocan o provocan repartos.
El mundo jurídico se compone, por consiguiente, en su dimensión social de repartos y
de distribuciones, encontrándose en su centro los repartos al que son referidas de una
u otra manera las distribuciones.
2.2 LOS REPARTOS
a) SU ESTRUCTURA: SUJETOS (REPARTIDORES Y
RECIPIENDARIOS), OBJETO (POTENCIA O IMPOTENCIA),
FORMAS (NEGOCIACIÓN O ADHESIÓN; PROCESO O
IMPOSICIÓN) Y RAZONES (MÓVILES, ALEGADAS Y SOCIALES).
Sujetos
Todo reparto es promovido por conductas humanas. En el aparecen los repartidores,
los recipiendarios, los objetos a repartir, las formas de reparto y finalmente sus
razones.
Los repartidores son siempre hombres determinados. No nos encontramos con
repartos sino distribuciones, si la fuerza adjudicatoria consiste en fuerzas de la
naturaleza, en la casualidad o en influencias humanas difusas, o sea, no atribuibles a
hombres determinados.
Entre los repartidores se destacan los repartidores supremos en una agrupación: el
cabeza de familia en la familia, el alcalde en el pueblo, el príncipe, concejo abierto o
congreso en una comunidad política.
Los recipiendarios son los entes que reciben la potencia o que padecen la impotencia
repartidas por el reparto.
En el reparto autónomo todos los protagonistas son repartidores, ya que su
consentimiento es necesario para el reparto. En el reparto autoritario, en cambio,
alguien puede ser solo repartidor sin ser recipiendario.
Todos los hombres ya nacidos y con vida pueden ser recipiendarios. No obstante, el
circulo de los recipiendarios es mucho más amplio que el de los repartidores.
Objeto
Lo que se reparte es, dentro del orden de repartos, siempre potencia e impotencia;
ambas cosas desde el punto de vista de la justicia aparecen como tareas, y desde el
ángulo visual del ordenamiento de normas como derechos y facultades, por un lado, y
como deberes, obligaciones y cargas, por el otro.
Formas
Se entiende por forma de reparto, pues, cualquier camino que conduce al reparto con
tal de que no sea el único, toda vez que en este supuesto nos encontraríamos con la
esencia misma del reparto.
Si dos personas desean trocar cosas entre sí (permuta) o anhelan intercambias cosas
y dinero (compraventa) o realizar cualquier otro negocio entran primeramente en
negociaciones hasta que lleguen a un acuerdo formal. No siempre están las partes
contratantes en pie de igualdad: en muchos casos una de las partes ofrece sus
condiciones y no admite sino su aceptación en su totalidad y sin variaciones de
ninguna especie (contratos de adhesión).
En otras hipótesis el reparto se lleva a efecto en forma de un proceso. Si se desea
privar de la libertad a una persona, porque se la acusa de haber perpetrado un delito,
se organiza un proceso en el que interviene un acusador y el acusado y que es
resuelto por el juez. Otro tanto ocurre si una persona reclama algo de otra que esta
otra no le quiere entregar voluntariamente.
Razones
Todo reparto tiene sus razones. Estas razones no son idénticas a los móviles de los
repartidores.
Las razones del reparto tampoco son idénticas a las razones alegadas como tales por
los repartidores en los casos en los cuales adujesen razones. Las razones alegadas
pueden, o no, haber sido los verdaderos móviles de los repartidores.
Un reparto estriba en razones, si la comunidad lo estima valioso, o sea, digno de ser
repetido. Con ello no queda demostrado, de ninguna manera, que el reparto sea justo.
Las razones alegadas, que se desenvuelven en el terreno del discurso para apoyar las
decisiones ante terceros, constituyen la justificación jurística-sociológica en sentido
más propio. Las razones sociales son la justificación que en su caso las decisiones
repartidoras poseen ante la sociedad.
 b) EL DERECHO COMO AUTORIDAD Y COMO AUTONOMIA.
CLASES DE REPARTOS AUTÓNOMOS Y AUTORITARIOS
(DIRECTOS U ORDENANCISTAS; MANDAMIENTOS Y
ÓRDENES).
Reparto autoritario
El reparto autoritario se caracteriza por el hecho de que el repartidor lleva a cabo el
reparto sin preocuparse de la conformidad o disconformidad de los demás
protagonistas.
El reparto autoritario puede realizarse según el esquema: ordenanza y obediencia
(reparto autoritario ordenancista), o mediante la aplicación directa de la violencia
(reparto autoritario directo).
El reparto ordenancista supone una ordenanza y la obediencia. Si la ordenanza no
fuera obedecida, no estaríamos en presencia de un reparto ordenancista completo,
sino solo de un intento de un reparto ordenancista.
La ordenanza puede ser general y se denomina “mandamiento” o individual y
denominarse “orden”:
El reparto autoritario no deja de serlo, aunque el esquema: ordenanza – obediencia, es
sustituido por el empleo de la fuerza. Ej.: un ladrón actúa como repartidor autoritario,
tanto si pide: “¡La bolsa o la vida!”, como cuando arranca la bolsa de las manos de su
poseedor, como cuando sencillamente la sustrae.
Entre los repartidores autoritarios destacan los supremos repartidores. Estos solo
excepcionalmente realizan repartos autoritarios directos; e inclusive dentro del ámbito
de los repartos ordenancistas normalmente no se sirven de ordenes: el auténtico
lenguaje de los supremos repartidores es el mandamiento. Los mandamientos y las
ordenes de los supremos repartidores frecuentemente imponen a los repartidores
inferiores la realización de repartos autoritarios directos.
Reparto autónomo
El reparto autónomo se caracteriza por el hecho de que él se lleva a efecto sin que
intervengan ni ordenanza, ni coacción directa; los protagonistas del reparto están de
acuerdo con que el reparto se cumpla.
b.1) DOCTRINAS QUE RELACIONAN AL DERECHO CON LOS
REPARTOS AUTORITARIOS. DOCTRINAS IMPERATIVISTAS:
BIERLING, THON, HART. DOCTRINA DE LA COACCIÓN:
TOMASIO. DOCTRINAS DE LA COERBILIDAD.
Dos doctrinas jurídicas se relacionan con el reparto autoritario: una es la doctrina
ordenancista del Derecho; la otra es la teoría que considera la coacción, o al menos la
coercibilidad, característica esencial de él. La primera se inspira en el reparto
autoritario directo.
Una tesis, sostenida al principio principalmente por Thon y Bierling y luego por la
mayor parte de los jurisconsultos, concibe al derecho como un conjunto de
ordenanzas. Por esta razón, dicha teoría debe denominarse “doctrina ordenancista del
Derecho”, aunque es oportuno advertir que sus partidarios suelen llamarla “doctrina
imperativista del Derecho” por denominar la ordenanza “imperativo”, lo que se debe a
una confusión entre la realidad psicofísica (a la que pertenece la ordenanza) y su
captación lógica por los protagonistas (que plasma en el imperativo).
La doctrina ordenancista del Derecho tiene su fundamento en los repartos autoritarios
ordenancistas cuya primera parte, en efecto, consiste en una ordenanza, sea ella un
mandamiento o una orden.
Un representante moderno de la teoría ordenancista es Hart. Las reglas que Hart
llama “primarias” contienen ordenanzas. Las reglas secundarias indican meramente
como se conocen, alteran o aplican las reglas primarias; acuerdos se configuran como
reglas secundarias de modificación.
La tesis ordenancista está lejos de indicar de modo exhaustivo los elementos del
mundo jurídico. Ella no se refiere al orden de repartos; y nada nos dice sobre su
valoración final desde el punto de vista de la justicia, ni nada tampoco acerca de su
descripción o integración por el ordenamiento de normas.
Otra doctrina tan divulgada como la anterior y defendida muchas veces por los mismos
autores, es la que considera a la coacción como característica del Derecho.
Esta tesis se remonta hasta Tomasio, quien en su obra Fundamenta juris naturae et
gentium (1705), con la intención liberal de desatar la conciencia de la fiscalización del
Estado policial, predica que el Derecho solo se dirige al fuero externo imponiendo
deberes que pueden hacerse valer por medio de la fuerza.
Los partidarios de la teoría de la naturaleza coercible del Derecho no sostienen que la
característica del Derecho sea la coacción efectiva, pero sí que el Derecho se
caracteriza por su coercibilidad, o sea, por la coacción virtual. Los defensores de esta
tesis distinguen entre la ejecución forzosa y la pena.
También la doctrina de la coerbilidad del Derecho, al igual que la concepción
ordenancista de este, solo contempla el orden de repartos; nada nos dice de la justicia
o del ordenamiento de normas. Dentro del campo restringido de acción, la tesis de la
coercibilidad ignora los repartos autónomos.
b.2) DOCTRINAS RELACIONADAS CON LOS REPARTOS
AUTÓNOMOS: ANARQUISMO. SAINT SIMON, PROUDHON,
BAKUNIN, MARX.
Hay pensadores que desean reducir el mundo jurídico a repartos autónomos. Estos
pensadores son los anarquistas. Los anarquistas combaten toda forma de gobierno, y
predican uniones libres entre hombres libres.
El anarquismo nace, por un lado, en la doctrina social francesa, sobre todo en Saint-
Simon y en Proudhon, y, por el otro lado, en la llamada izquierda hegeliana en
Alemania, sobre todo en Stirner. De Saint-Simon precede la célebre formula que hay
que sustituir el gobierno de los hombres por la administración de las cosas.
Bakunin milita inmediatamente en favor de la revolución “libertaria” y la organización
de las fuerzas productoras en confederaciones. Marx, en cambio, y toda la doctrina
oficial rusa, aboga por el momento en favor de la revolución “autoritaria” y el
establecimiento de la dictadura del proletariado, sin perjuicio de sostener que después
de la derrota definitiva del capitalismo será posible y deseable abolir al gobierno.
El anarquismo como teoría jurídica, es unilateral, porque descarta la dimensión
normativa y recoge de la realidad social solo los repartos autónomos.
 c) FUNCIONAMIENTO DE LOS REPARTOS. RELACIONES ENTRE
REPARTOS AUTÓNOMOS Y AUTORITARIOS: RELACIONES DE
EQUIVALENCIA (TRANSFORMACIÓN E INTERPENETRACIÓN) Y
RELACIONES DE PREFERENCIA (ÓNTICA Y DIKEOLÓGICA).
Relaciones de equivalencia
Las relaciones de equivalencia entre repartos autoritarios y repartos autónomos
pueden ser de transformación o de interpretación.

 Las relaciones de transformación pueden consistir o en la transformación de un

reparto autoritario en un reparto autónomo, o en la conversión de un reparto
autónomo en un reparto autoritario.
Un reparto autoritario se hace autónomo, por ejemplo, si infantes sometidos a
las órdenes de sus padres se hacen adolescentes que ya por ellos son
consultados y considerados antes de llegar a una resolución.
El reparto autónomo se transforma en autoritario si uno de los protagonistas se
desdice del acuerdo y si los demás lo imponen por medio de la fuerza.

 La interpenetración (o compenetración) de repartos autoritarios y autónomos

puede producirse de diverso modo.
En primer lugar, puede ocurrir que la autonomía solo se ejerza dentro de un
marco de autoridad. Por ejemplo, los contratos laborales no se mueven con
autonomía sino dentro de las reglas obligatorias estatuidas por los convenios
colectivos, si los hubiese.
En segundo lugar, nos encontramos con el fenómeno contrario: repartos
autoritarios dentro del marco de repartos autónomos. Por ejemplo, todos los
contratos de trabajo que celebran empleados y obreros.
Relaciones de preferencia
El reparto autónomo es superior al reparto autoritario, tanto en el terreno óntico como
en el dikeológico.
El reparto autónomo es ónticamente superior al reparto autoritario por la sencilla razón
de que puede haber y hay grupos que viven solo a través de repartos autónomos,
mientras que no es posible ni imaginable que un grupo se desarrolle exclusivamente
en pos de repartos autoritarios.
En cuanto a los repartos autoritarios, hay que distinguir entre los ordenancistas y los
directos. Los repartos autoritarios ordenancistas son inimaginables sin repartos
autónomos enquistados.
En lo que concierne a los repartos autoritarios directos, ellos carecen de repartos
autónomos enquistados; pero ningún grupo puede existir exclusivamente por medio de
repartos autoritarios directos.
La presencia dikeológica del reparto autónomo que abordaremos al tratar de la justicia,
consiste en que el reparto autónomo, como tal, contiene la justificación de los
repartidores: los interesados en un reparto, si se ponen de acuerdo sobre él, siempre
actúan justamente como repartidores; con lo cual todavía no se ha probado que el
reparto sea justo en su totalidad. Los repartidores autoritarios, al contrario, siempre
cometen la injusticia de invadir la esfera de libertad de los recipiendarios gravados.
 d) ORIGEN DEL REPARTO: DECISIÓN, LIBERTAD,
CONDICIONAMIENTO, DETERMINACIÓN. LOS LIMITES DE LA
CONDUCCIÓN JURIDICA: LIMITES NECESARIOS (GENERALES
Y ESPECIALES; INDIVIDUALES Y SOCIALES) Y VOLUNTARIOS.
En un momento determinado y en un lugar determinado, los poderosos al emitir
ordenanzas, y los interesados al ponerse de acuerdo, tropiezan con ciertos límites de
su poder o su autonomía. El conjunto de estos límites comporta la naturaleza de las
cosas. Limites especiales cercenan la posibilidad de proclamar mandamientos que
encuentren aplicación.
Limites generales de los repartos
La naturaleza de las cosas restringe tanto los repartos autoritarios como los
autónomos. Pero ella se hace más evidente en los primeros. La razón está en que, si
un reparto autónomo no es realizable, las partes en un momento determinado
advierten esta imposibilidad. En el reparto autoritario, por el contrario, el autor de la
ordenanza puede ignorar la imposibilidad de su realización, sobre todo si se trata de
un mandamiento, y puede mantenerla, aunque, claro está, la no ordenanza no será
obedecida.
Los limites pueden proceder de la naturaleza (física, psíquica y espiritual) del hombre
considerando con independencia de la sociedad, o de la naturaleza (política y
económica) de la sociedad misma.
Limites especiales de los repartos autoritarios basados en mandamientos
Los mandamientos tienen unos límites especiales: solo son eficaces en asuntos
cotidianos, mientras que su funcionamiento resulta totalmente imprevisible en el
supuesto de asuntos vitales.
Limites voluntarios de los repartos
Tradicionalmente se enseña que las ordenanzas tienen determinadas limitaciones
desde el punto de vista personal, espacial, temporal y real.
Una ordenanza no se dirige sino a determinadas personas (todos los habitantes de un
país), no rige sino en determinado territorio (determinada provincia o nación), no
enfoca sino lo porvenir, no contemplando el pasado y concierne a determinados
asuntos y no a otros (atañe a la obra social de los bancarios, pero no a la de los
empleados civiles de la Secretaria de Estado de Hacienda).