DIREITO PENAL
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SUMÁRIO
6.c. Crimes contra o patrimônio: roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, esbulho
possessório e dano 136
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C) Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas pecuniárias (antigo ponto 19 A).
8.a. Princípio de interpretação e aplicação da lei penal. Concurso aparente de normas. 185
9.C Crimes contra a administração pública praticados por funcionário público contra a
administração em geral. 248
A) Moeda falsa.
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17.c. Crimes nas licitações públicas e crimes contra finanças públicas 499
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19.c. Crimes de perigo comum, contra a segurança dos meios de comunicação e transporte
e outros serviços públicos. 555
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A conceituação de crime remonta a era greco-romana, bem como a Idade Média. Destarte,
em Platão, crime era sintoma de doença; em Aristóteles, o criminoso era o inimigo da
sociedade; em São Tomás de Aquino, a causa do crime era a miséria; em Thomas Morus, o
crime era o reflexo da sociedade. No entanto, apenas com o Iluminismo, foi-se e busca de
um conceito científico para o crime. Isso porque, se o Estado era uma opção racional
humana, ante a ideia de Contrato Social, as demais ações do homem em sociedade também
estavam submetidas aos ditames da razão, inclusive a prática de fato criminoso.
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Vamos manter a nomenclatura até então adotada no Graal, sendo as seguintes fases a serem
estudadas: a teoria causal-naturalista; a neokantista; a finalista; a funcionalista (sob
diferentes critérios: teleológico-funcional de Roxin, funcionalista sistêmico de Jakobs,
funcionalista do controle social de Hassemer, reducionista de Zaffaroni, etc.).
Teorias do delito:
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Foi nesta época, em que a filosofia
neokantiana estava em pleno vapor (meados do século XIX até o início do século XX), que
se desenvolveu a teoria dos elementos negativos do tipo, criada por Merkel e aperfeiçoada
por Frank e Radbruch. De acordo com essa teoria, o tipo penal já contém a antijuridicidade,
compondo-se de duas partes: uma positiva (realização dos elementos do tipo, no sentido
tradicional) e uma negativa, que corresponde à ausência de causas de justificação. Assim,
para que se possa dizer que um fato é típico, deve-se perquirir se é ilícito (tipo total de
injusto); se não for ilícito, não será típico. A tipicidade é a própria essência da
antijuridicidade (ratio essendi).
3) Teoria Finalista. Criação de Hans Welzel a partir de 1930, esta teoria partiu de uma
tentativa de frear o subjetivismo próprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um
conceito prévio de ação, baseando-se em estruturas lógico-objetivas, apto a vincular o
legislador. Assim, evita-se que o legislador/juiz exercite o poder de definir os conceitos a
partir de valores escolhidos de forma absoluta ou ilimitada. Parte-se, pois, de um enfoque
ontológico, em que se sustenta que a realidade já tem incorporada a dimensão de sentido.
Deste modo, o sujeito que interpreta o fenômeno apenas identifica as estruturas lógico-
objetivas da realidade e a partir daí conclui qual é a regulação jurídica que se deve dar aos
diferentes problemas penais – Silva-Sánchez. Neste sentido, conforme exemplo citado na
obra de Silva-Sánchez, é possível conferir a uma cadeira o mesmo regramento jurídico
dado a uma mesa, mas não se pode pretender conferir à cadeira a capacidade negocial dos
homens, já que falta à cadeira capacidade ontológica para isso. Mais precisamente no que
toca ao direito penal, as estruturas lógico-objetivas serão: a estrutura final da ação e a
estrutura da culpabilidade como poder atuar de outro modo. A estrutura final da ação,
concebida como atividade dirigida a um fim (já que é o fim que diferencia o delito – de
matar, no homicídio, de lesionar, na lesão), teve como consequência o deslocamento do
elemento subjetivo (dolo/culpa) para a tipicidade. Sim, porque se finalidade pressupõe dolo,
infere-se que o dolo pertence à ação. Ademais, se a conduta já possui um valor (ou
desvalor) em si mesma, uma vez dirigida a um fim desvalioso que poderia ser evitado
(estrutura final da ação+possibilidade de atuar de outro modo), o resultado no finalismo
deixa de ter maior importância, o delito passa a ser conceituado como violação ético-social,
e não como violação a bem jurídico (definição presente tanto no causalismo como no
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5) Teorias Funcionalistas. A partir dos anos 1970, o sistema do Direito Penal encontrava-
se exaurido em razão das discussões abstratas. Considerando tal contexto, Claus Roxin,
lançou as bases do funcionalismo penal, formulando o seguinte questionamento: “Para que
serve a solução de um problema jurídico que, apesar de harmonicamente claro e uniforme
é, sob o ponto de vista político criminal, errôneo?” Assim surgiu a dogmática funcionalista
ou teleológica, que trouxe um critério de sistematização especificamente jurídico penal,
qual seja, as bases político-criminais da moderna teoria dos fins da pena preventivo-geral e
preventivo-especial.
Emprega-se o termo “teorias”, assim no plural, tendo em vista que, apesar de voltadas a um
novo enfoque, de sistematização e interpretação dos conceitos de acordo com a função do
Direito Penal, representam distintas vertentes de orientação dogmática, justamente pela
multiplicidade de funções do Direito Penal a que se pode dar relevância. Como
característica comum, há uma superação do método dedutivo-abstrato para uma espécie de
sistema aberto, em que se combinam considerações tópicas (voltadas ao caso concreto) e
abstratas (no campo da valoração). Assim, referido sistema aberto de
interpretação/estruturação do crime, permite: a combinação necessária de elementos
externos ao Direito Penal, como a Política Criminal (Roxin), ou perspectivas de cunho
sociológico, como a teoria luhmaniana dos sistemas (Jakobs); a construção de uma ciência
evolutiva, atenta à evolução de conhecimento e comportamento; e a análise da realidade
concreta, como reflexo de uma maior preocupação com a solução mais justa dos casos.
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sistemas, em que a presença dos riscos (da convivência em sociedade e do progresso) exige
um mecanismo de estabilização, que seria o sentimento geral de eficácia das normas
jurídicas regulatórias. Jakobs divide o crime em tipicidade (formal, material e subjetiva),
antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade material, utiliza-se da teoria da imputação
objetiva com enfoque na representação de funções, de papéis na sociedade, e no princípio
da confiança, o que reflete sua preocupação com os sistemas e microssistemas. No campo
da culpabilidade, propõe um exame da conduta de modo atrelado à finalidade preventiva
geral: culpável é o agente que tenha alternativa de comportamento, mas não se motivou
pelo respeito à norma. A principal crítica que se faz a essa teoria é de que pode servir a um
Estado totalitário, porque não se questiona o conteúdo das normas, os valores sociais a que
se prestam. O sistema dogmático não conta com valores e princípios orientadores e
limitadores. O que vale é a estabilização do sistema, e não a proteção da dignidade do ser
humano, das garantias e direitos fundamentais do homem. Trata-se de um modelo mais
sociológico que dogmático-jurídico. Referida crítica foi agravada quando Jakobs passou a
defender a existência de dois Direitos Penais, um para o cidadão, com garantias; outro para
o inimigo, sem garantias.
LUIZ FLÁVIO GOMES. Para LFG, crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a
culpabilidade um dos fundamentos da pena. Ademais, somente há efetividade na norma
quando há exigência de ameaça de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato
punível. LFG dá especial ênfase ao princípio da ofensividade na análise da tipicidade
material, já que comunga da definição de delito como ofensa a bem jurídico relevante.
Propõe a exclusão da culpabilidade/punibilidade do conceito de crime para aperfeiçoar
algumas questões práticas: na receptação, haveria de se falar em crime anterior mesmo
quando o furto fora praticado por menor; quem auxilia filho a furtar o pai participaria de
crime, só não estaria alcançado pela escusa absolutória; quem auxilia embaixador
estrangeiro a matar pessoa do país acreditante pratica crime, só não estaria alcançado pela
imunidade. Em outras palavras, a diferença é que para uns o crime não terá efetividade.
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PONTO EXTRA:
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SILVA SÁNCHEZ: Três níveis as funções do Direito Penal. O primeiro nível ocupa-se da
função ético social (busca em satisfazer as necessidades da psicologia social). Em um
segundo nível, faz-se alusão à função simbólica ou retórica (normas penais produzem na
opinião pública a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido). Por fim,
apresenta a função repressiva e preventiva de delitos. Ressalte-se, todavia, que, de maneira
geral, a justificação do Direito Penal tem sido feita a partir da justificação da pena.
Tais grupos de orientações se expressam a partir das teorias da pena (visa explicar o
fundamento da pena por meio das chamadas correntes absolutas, relativas e mistas ou
unitárias) que gravitam em torno de duas premissas fundamentais: a RETRIBUIÇÃO e a
PREVENÇÃO. Segundo as TEORIAS ABSOLUTAS, a pena é exigência de justiça (pena
um fim em si mesma e não serve a qualquer outro propósito que não seja o de
RECOMPENSAR O MAL COM O MAL). Os filósofos Kant e Hegel foram os maiores
teóricos desta corrente, tendo o primeiro formulado esta teoria do modo ilustrativo. Hegel,
por seu turno, desenvolveu a fórmula dialética sobre a essência de a pena ser a "negação da
negação do direito". As TEORIAS RELATIVAS, partindo de uma concepção utilitária da
pena, justificam-na por seus efeitos preventivos (finalidade da pena não seria punir todos os
crimes, mas PREVENIR TODOS OS CRIMES). a) PREVENÇÃO GERAL: é a
intimidação que se supõe alcançar por meio da ameaça da pena e de sua efetiva imposição,
atemorizando os possíveis infratores. Esta teoria tem em Anselm von Feuerbach o seu mais
eloquente representante, o qual expressou, em seu influente Tratado, toda a sistemática da
coação psicológica da pena. b) PREVENÇÃO ESPECIAL: atua sobre o autor do crime,
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para que não volte a delinquir. A prevenção especial opera por meio da emenda do
condenado ou de sua intimidação, ou, ainda, da inocuização, no caso dos incorrigíveis.
Segundo Franz von Liszt, adepto dessa corrente, a pena tem a função única de defender a
sociedade de elementos que perturbam a sua organização (defesa social), por intermédio da
"atuação direta da execução da sanção na personalidade do criminoso". [OBS: Tanto a
teoria da prevenção geral como a da prevenção especial deixam sem explicação os critérios
mediante os quais deve o Estado recorrer à pena criminal]. c) TEORIAS MISTAS OU
UNITÁRIAS: combinam as teorias absolutas e as relativas, que não seriam excludentes
entre si. Parte-se, portanto, do entendimento segundo o qual a pena é retribuição, mas deve,
por igual, perseguir os fins de prevenção geral e especial. Segundo Eduardo Correa, é
concebível uma terceira via: o daquelas teorias que justamente entendem que o fim ou
razão de ser da sanção se cumpre ecleticamente, reagindo-se contra o passado e
procurando-se ao mesmo tempo evitar futuras violações. As teorias mistas não foram
suficientes para responder por completo ao problema da finalidade. Por isso, foi
desenvolvida a ideia de que a PREVENÇÃO PODE SER POSITIVA OU NEGATIVA.
Uma conteria a ideia de que a previsão ou a aplicação das penas teria a função de prevenir
delitos (prevenção negativa), e a outra reforçaria a validade das normas (prevenção
positiva), que significa restabelecer a confiança institucional no ordenamento, quebrada
com o cometimento do crime.
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Observações iniciais: 1) A pena deve ser fixada dentro dos limites previstos para aquele
crime. Assim, mesmo que todas as circunstâncias sejam favoráveis não pode o juiz reduzir
a pena abaixo do mínimo. 2) Para que haja o aumento acima do mínimo legal, basta uma
circunstância negativa. 3) O aumento da pena acima do mínimo legal deve ser motivado. 4)
O juiz, ao fundamentar o aumento da pena acima do mínimo legal, deve fazê-lo de forma
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estabelece que não pode estar sendo processado para obter a suspensão condicional do
processo. Então, nesse caso, os antecedentes servirão para saber se há ou não outro
processo em curso. E a reincidência? Cuidando-se do mesmo fato, não pode haver a
incidência cumulada de maus antecedentes e da reincidência. Diferentemente, tratando-se
de fatos distintos, mas referentes ao mesmo infrator, será possível o reconhecimento de
ambas as figuras. Atenção: A reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da
insignificância. Mas o registro de antecedentes pode ser utilizado para afastar a aplicação
do princípio, pois pode caracterizar a periculosidade social do agente, que é um dos vetores
para aplicação dos princípios. 3) Conduta social: Conduta social significa não o delito
praticado, mas os atos de relevo do agente no âmbito familiar, no trato com vizinhos,
ambiente de estudo ou trabalho etc., que se fazem importantes para a dosimetria da pena. 4)
Personalidade do agente: Personalidade é o conjunto de fatores psíquicos que condicionam
ou influenciam o comportamento individual. Compreende os atributos de individualidade
do ser humano, isto é, seu sexo, sua idade, sua formação familiar, seu nível educacional e
profissional, suas convicções políticas, enfim, sua maneira de ser e de estar no mundo
circundante. 5) Motivos do crime: Atenção: se o motivo se constituir circunstância
agravante ou atenuante, ou ainda qualificadora ou privilégio, deve ser valorado em outra
etapa da aplicação da pena, não cabendo sua aferição também entre os elementos
norteadores da pena-base, sob pena de se incidir em intolerável bis in idem. Os motivos
determinantes do crime compreendem o primeiro dos critérios preponderantes do art. 67,
CP. 6) Circunstâncias do crime: Cuida-se de dados, fatos ou elementos externos à pessoa do
agente, isto é, relacionados com o tempo, lugar, modus operandi, instrumentos utilizados na
realização do delito, qualidades ou condições da vítima, dentre outros, reputados relevantes
para a dosimetria da pena. Atenção: As circunstâncias do crime abrangem os fatos residuais
que não se encontram especificados como circunstâncias agravantes ou atenuantes, ou
como causas de aumento ou de diminuição de pena. 7) Consequências do crime: Para que
não haja uma indevida valoração em duplicidade do mesmo objeto, é preciso que as
consequências do crime, levadas em consideração para a pena-base do art. 59, do CP, digam
respeito a fatos que extrapolem ao que de ordinário se verifica na violação de uma norma
penal, pois – repita-se – a carga punitiva cominada, em abstrato, nos tipos incriminadores,
já embute os efeitos do dano ou perigo ao respectivo bem jurídico. Se o agente, espontânea
e eficazmente, evita ou minimiza as consequências do crime, bem assim efetiva a reparação
do dano, não somente conseguirá neutralizar a incidência dessa circunstância judicial, como
fará jus à atenuante do art. 65, III, “b”, do CP. OBS: as consequências do crime são os
eventos extraordinários. Ex: o sujeito ficar 8 anos recebendo benefício previdenciário
obtido por fraude. O prejuízo causado pelo longo tempo pode ser considerado como
desfavorável na circunstância judicial consequência do crime. O comportamento da vítima
pode ser favorável ou negativo. 8) Comportamento da vítima: Leva em conta estudos de
vitimologia. Gueiros e STF (com julgado de 2013) entendem que se o comportamento da
vítima contribuir para o crime, apesar de não justificar, pode servir para abrandar a pena-
base. Porém, se a vítima em nada contribuiu, isso não pode ser usado para agravar a pena-
base, devendo ser considerado circunstância neutra, de modo que não pode ser utilizada
para aumentar a pena imposta ao réu. Logo, essa circunstância nunca poderá ser usada para
piorar a condição do réu, servindo apenas para melhorar a sua situação. É comum sua
análise no crime de estelionato.
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OBS: Não existe compensação entre as circunstâncias judiciais do artigo 59, CP. A doutrina
sugere que cada circunstância judicial seja equivalente a 1/8, já que são oito circunstâncias
judiciais. Se for desfavorável, sobe 1/8 para cada uma delas. ATENÇÃO: Se for favorável é
nada, não abaixa a pena em 1/8.
Jurisprudência de 2013 do STF: Crime de concussão praticado por policial: o juiz pode
aumentar a pena-base pelo fato de o réu ser policial. Para cometer o crime, basta ser
funcionário público, mas o grau de reprovabilidade do réu policial é maior, tendo em vista
que se trata de policial, agente público responsável pelo combate à criminalidade. Porém,
não pode aumentar a pena sob o argumento de que o agente queria lucro fácil, pois esse
objetivo é sempre existente na concussão e consiste na própria “vantagem indevida”, que é
uma das elementares do tipo.
STJ, 2014: Condenação por fato posterior ao crime em julgamento não gera maus
antecedentes. Na dosimetria da pena, as condenações por fatos posteriores ao crime em
julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a
culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu. [STJ. 6ª Turma. HC 189.385-RS,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014].
Atenção: Maus antecedentes e processo penal em curso: Vimos a regra atual acima, mas é
importante saber e acompanhar o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário (RE)
591054, com repercussão geral, iniciado em 05/06/2014, no qual se discute a
possibilidade de considerar como maus antecedentes, para fins de dosimetria da pena,
a existência de procedimentos criminais em andamento contra o sentenciado. O relator
do RE, ministro Marco Aurélio, em voto pelo desprovimento do recurso, lembrou que o
artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal traz a garantia de que ninguém será
considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. O relator
observou que, caso os inquéritos ou processos criminais considerados como antecedentes
tenham desfecho favorável ao acusado, ainda assim ele sofrerá prejuízo, pois os
procedimentos terão sido utilizados para aumentar sua pena em processo no qual foi
efetivamente condenado. “O lançamento no mundo jurídico de enfoque ainda não definitivo
e portanto sujeito à condição resolutiva potencializa a não mais poder a atuação da polícia
judiciária e a precariedade de certos pronunciamentos judiciais”, argumentou. No
entendimento do ministro, os antecedentes mencionados no artigo 59 do Código Penal, que
trata da fixação da pena, não podem ser confundidos com o artigo 61, que fala das
circunstâncias agravantes. Em seu voto, destacou que não é incomum que os juízes
criminais se deparem com extensa ficha criminal de um determinado réu, muitas vezes por
fatos semelhantes ao que são objeto do julgamento, e que essas circunstâncias devem ser
levadas em consideração na dosimetria da pena. O MPF se posicionou favorável: O
procurador-geral da República, Rodrigo Janot, sustentou que o fato de o réu responder a
processos penais e a investigações criminais sem a ocorrência de condenação definitiva
deve merecer a atenção do julgador na fixação da pena, pois revela a conduta social do
apenado e a sua própria personalidade. Ele ressaltou que o artigo 59 do Código Penal, que
estabelece os critérios para o cálculo da pena, é multifacetário, não se restringindo aos
antecedentes criminais, mas levando em consideração também conduta social reprovável e
culpabilidade. No entendimento do procurador, esse procedimento não significa violação
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Atenua-se ou agrava-se que tanto? Não há fração pré-fixada para agravantes e atenuantes
no CP, diferentemente do CPM, que prevê limite específico. Nesse caso, em relação ao CP,
a doutrina adotou o critério de 1/6 (um sexto). Ex: Reconhecida a reincidência, aumenta-se
a pena de 1/6. Se o julgador decidir por fração maior, necessária se faz a fundamentação
idônea.
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OBS FINAL: Após estas três fases, será observada existência de concurso formal próprio
ou de continuação delitiva, quando então serão aplicadas as respectivas majorações.
Concluída a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. Após, o
magistrado deve analisar eventual possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito ou multa. E se não for cabível a substituição, mas a pena
for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da
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2. Leis especiais.
Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena,
aplicando-se, por inteiro, as previsões do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006
estabelece que o juiz considerará, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Há,
ainda, agravantes e atenuantes previstas em outras leis, como a Lei nº 9605.
3. Casuística.
Súmulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidência, consoante art. 67 do CP, é
circunstância preponderante, que prevalece sobre a confissão espontânea (STJ, HC
228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra
circunstância, inclusive sobre a reincidência (STJ, HC 162.216). Não configura bis in idem
a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus
antecedentes e a reincidência, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-
base e a outra na segunda fase da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critério de
acréscimo/diminuição na segunda fase é discricionário, cabendo ao juiz estabelecer um
valor proporcional e razoável, observado o caso concreto; o patamar de 1/6, embora erigido
pela jurisprudência e doutrina como fração média razoável e proporcional, não é
necessariamente o máximo a ser acrescido (STJ, HC 179.964). O quantum de redução pela
circunstância atenuante deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade,
necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime (STJ, HC 141.273). A
atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em
flagrante (STF, HC 102.002). Se a confissão espontânea do acusado foi utilizada para
corroborar o acervo provatório, embasando a condenação, é obrigatória a atenuação da
pena, ainda que tenha havido retratação em juízo (STJ, HC 161.194).
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estrangeiros?
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Legislação básica. Arts. 121 a 136, Código Penal. Art. 5º, III, CF. Lei 9.455/97.
1. Homicídio simples: matar alguém (caput): pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de
diminuição de pena: § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Homicídio
qualificado: § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de
recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno,
fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso
que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a
ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: pena - reclusão, de doze a trinta anos.
Homicídio culposo: § 3º Se o homicídio é culposo: pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena: § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o
crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente
deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu
ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada
de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de
60 (sessenta) anos. § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar
a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a
sanção penal se torne desnecessária. § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a
metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço
de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012).
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Sujeito passivo: qualquer pessoa. OBS: Sujeito passivo especial: se for vítima o Presidente
da República, do Senado, Câmara ou STF, será crime contra a Segurança Pública (art. 29,
Lei 7.170/83 – lei de segurança nacional), e não homicídio.
Conduta: Matar pessoa. Qualquer pessoa que tenha rompido o saco amniótico (ser humano
nascido). É indiferente que tenha respirado ou não, que seja viável ou não. Se dá a partir do
nascimento, ou seja, das primeiras contrações expulsivas em que feto começa o
procedimento de saída, ou com a primeira incisão médica, na cesariana. Atenção:
Responderá por homicídio aquele que omitir seu dever legal de evitar o resultado morte,
ignorando sua condição de garante ou garantidor, nos termos do art. 13 §2º: dever + poder
(de prestar atendimento).
Tipo Subjetivo: A forma dolosa (direta ou eventual) está prevista no caput, §§1º e 2°. A
culpa vem tipificada no §3°. O homicídio preterdoloso (dolo na lesão e culpa na morte) se
ajusta ao disposto no art. 129, §3°.
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OBS: Gêmeo siamês ou xifópago (gêmeos ‘grudados’): haverá dois crimes de homicídio
doloso, ainda que deseje só a morte de um, pois será o caso de dolo necessário de 2º grau
(consequências necessárias): concurso material. Dolo abrange não só o objetivo perseguido,
mas também os meios escolhidos e as consequências inerentes. É diferente do dolo
eventual. É dolo direto de segundo grau. Dolo eventual é indireto. Explodir carro para
matar político é dolo direto de 1º grau para a morte dele; e há dolo direto de 2º grau para a
morte do motorista e dolo eventual para o ciclista ou pedestre que passava pelo local.
Atenção: Não se confunde com a atenuante genérica do art. 65, III, c do CP. No art. 121,
§1º, deve haver domínio de violenta emoção e a conduta deve ser logo após a provocação
da vítima. Na atenuante genérica, deve estar sob influência de emoção, não se exigindo
requisito temporal.
são incomunicáveis entre os concorrentes. Logo, se sou injustamente provocado pela vítima
e, sob violenta emoção, mato o provocador, um amigo meu, que não tenha sido provocado
nem sentido a intensa emoção, não se aproveitará da privilegiadora, que me beneficiará. A
redução da pena, pelo STF, é obrigatória. Ou seja: O §1º traz circunstâncias, isto é, dados
eventuais, interferindo apenas na quantidade da pena e não na qualidade do crime, que
permanece o mesmo (homicídio). Por essa razão, na hipótese de concurso de pessoas, tais
circunstâncias minorantes - subjetivas - são incomunicáveis entre os concorrentes (art. 30
do CP).
a) Qualificado pela motivação (art. 121, § 2º, I e II): a.1) motivo torpe: é o moralmente
reprovável, desprezível, repugnante e abjeto. Ciúme não é necessariamente torpe ou fútil.
Dolo eventual é compatível com torpe e fútil. Cupidez é a ganância. Um crime privilegiado
não pode ser, ao mesmo tempo, torpe (STJ). Exemplos de torpeza: matar para obter droga,
por haver uma proibição de relacionamento (ex: os irmãos Cravinhos e Suzane). Pode haver
homicídio com dolo eventual que é qualificado pela torpeza; a.2) mediante paga ou
promessa de recompensa: Será qualificado para ambos (mandante e autor), segundo STJ; é
crime bilateral, em que o concurso de pessoas é necessário. Recompensas a posteriori não
qualificam. Exige-se acordo prévio. Prevalece na doutrina que a recompensa ou paga
devam ser de natureza econômica. a.3) Motivo fútil: é o motivo insignificante, bobo, banal,
desproporcional. Vingança não é motivo fútil, mas pode vir a ser torpe ou, dependendo, até
mesmo privilegiador. Vingança e ciúme podem ser privilegiado ou torpe ou fútil, a
depender do caso concreto. Um homicídio nunca será torpe e fútil ao mesmo tempo.
Ciúmes não é motivo fútil. Motivo não pode ser ao mesmo tempo torpe e fútil (STJ). O
dolo eventual é compatível com o motivo fútil. Ausência de motivo não significa motivo
fútil, pois isso seria analogia in mallan partem ,logo p homicídio sem motivo é simples
(posição de César R. Bittencourt). A rigor, não há crime algum que possa ser cometido por
absoluta ausência de motivação. Código adotou teoria actio libera in causa, de modo que
não se admite que embriaguez afaste, por si, a futilidade. André Estefam diz que o ato de
beber reduz ou retira freios inibidores e, quando o agente voluntariamente ingere álcool,
responde integralmente. Crime conexivo (V): crime para assegurar execução de outro e
para garantir ocultação, impunidade ou vantagem. Pelo art. 108 do CP, nos crimes conexos,
a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena
resultante da conexão. Ex: no homicídio praticado para assegurar a execução de outro
crime, a extinção da punibilidade com relação a este crime não impede o reconhecimento
da qualificadora.
STJ, AgRg no REsp 1.113.364-PE, 2013: se o fato surgiu por conta de uma bobagem
(motivo fútil), mas depois ocorreu uma briga e, no contexto desta, houve o homicídio, tal
circunstância pode vir a descaracterizar o motivo fútil. Vale ressaltar, no entanto, que a
discussão anterior entre vítima e autor do homicídio, por si só, não afasta a qualificadora do
motivo fútil. Assim, é preciso verificar a situação no caso concreto.
substância teoricamente inócua pode ser veneno, como o açúcar para o diabético. Veneno é
substância química, animal ou vegetal. Emprego de fogo ou explosivo: podem se constituir
meio cruel ou de que pode resultar perigo comum. Emprego de asfixia: pode ser mecânica
(ex: enforcamento, afogamento) ou tóxica (uso de gás). Tortura: se o agente quer matar
alguém através de dor intensa ou com sofrimento, é homicídio qualificado com tortura. Se o
agente quer torturar e, por excesso nos meios a pessoa vem a morrer, ocorro crime de
tortura com resultado morte (Lei 9.455/97). Se a pessoa quer torturar e, durante a conduta
ou após, quer matar e mata: ocorrem dois crimes em concurso material (tortura e
homicídio) para alguns ou progressão criminosa para outros, se no mesmo contexto fático.
Meio insidioso: dissimulado, hipócrita. Meio cruel: é o brutal, sem piedade, sofrimento
desnecessário. Meio que pode resultar em perigo comum é aquele que pode atingir um
número indefinido ou indeterminado de pessoas. Isso é diferente dos crimes de perigo
comum (Título VIII, Capítulo I do CP). Depende do elemento subjetivo, ou seja, da
vontade do agente em matar ou em só causar perigo comum. Nada impede que haja
concurso formal entre crime de perigo comum, desde que o meio escolhido, além de atingir
a vítima, crie também perigo concreto para número indeterminado de pessoas. Ex: incêndio
(art. 250), explosão (art. 251).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Homicídio culposo com causa de aumento de pena (§4º): terá causa de aumento de pena o
homicídio se resultar de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: é
diferente da imperícia. Na imperícia, o profissional não tem a capacidade técnica que
deveria ter. Na inobservância, o profissional tem a capacidade técnica que deveria ter, mas
não a emprega ou a emprega mal. Se médico foi desidioso no curso de medicina e, depois
de formado, em ato cirúrgico que poderia realizar por ter habilitação para tanto, erra e causa
morte do paciente: caso de imperícia. Se pessoa que não é médica faz cirurgia e mata
paciente: imprudência ou até dolo eventual. Se médico não foi desidioso em sua formação e
realmente detém conhecimento da técnica, mas não a observa, vindo o paciente a morrer:
isso é inobservância regulamentar (§4º). Se médico capaz na sua formação, observando as
normas técnicas, vem a causar a morte, isso é erro profissional que não enseja
responsabilização penal, haja vista as limitações da ciência.
Omissão de socorro: aplicável nos casos em que o agente, após ferir culposamente a vítima,
sem risco pessoal, não lhe presta assistência, vindo ela a falecer. Não responderá pela
omissão de socorro do art. 135, mas por homicídio culposo qualificado pela omissão de
socorro.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Perdão Judicial (§ 5º): É causa extintiva de punibilidade (CP, art. 107, IX). O juiz,
analisando as circunstâncias que envolvem o caso concreto, decidirá sobre a sua aplicação.
Diferentemente do perdão do ofendido (CP, art. 107, V), o perdão judicial não precisa ser
aceito para gerar efeitos (ato unilateral). As consequências podem ser físicas ou morais.
Aplicáveis só a crime culposo. Ex: caso da morte da esposa de Herbert Viana. Cabe o
perdão judicial nos crimes do CTB (lesão e homicídio culposos), em que pese seja omisso.
O art. 291 do CTB manda aplicar o CP subsidiariamente. Mas tem que demonstrar que
sofrimento torna desnecessária a pena, não sendo o mero parentesco suficiente para tanto
(TJDFT, novembro de 2011).
Haverá suicídio quando o ser humano, de forma direta, voluntária e consciente, elimina a
própria vida.
Sujeito Passivo: Pessoa capaz (com consciência e discernimento). OBS: Sendo incapaz, o
crime praticado por quem a induziu, instigou ou auxiliou será de homicídio, encarando-se a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
incapacidade da vítima como mero instrumento daquele que lhe provocou a morte. OBS:
Não haverá crime se o induzimento for genérico, dirigido a pessoas incertas (ex.:
espetáculos, obras literárias endereçadas ao público em geral, discos etc).
Conduta: Existem três formas de se praticar o crime: Induzir é introduzir na pessoa uma
ideia que não existia. Instigar é incentivar uma ideia que já existia. Prestar auxílio é um agir
(conduta comissiva, e não omissiva), é ajudar materialmente (ex: fornecer arma, corda,
indicar lugar). OBS: O auxílio deve ser sempre acessório (cooperação secundária). Deixa
de haver participação em suicídio quando o auxílio intervém diretamente nos atos
executórios, caso em que o agente colaborador responderá por homicídio. Prevalece o
entendimento de que é admitida a conduta omissiva (garantidor).
Tipo Subjetivo: Dolo. Não se admite a forma culposa. OBS: Caso um dos amantes resolva
cometer suicídio por estar inconformado com o rompimento do namoro, o outro
sobrevivente, em princípio, não responderá pelo crime, por falta de dolo.
Causa de aumento de pena: A pena será duplicada se o agente é movido por motivo
egoístico (exemplo: buscando receber a herança do suicida ou ocupar seu nobre cargo), ou
se a vítima é menor ou diminuída capacidade de resistência. OBS: Nossa lei não indicou
qual é a menoridade a que se refere o parágrafo único, fixando a doutrina nos 18 anos
incompletos, gozando, porém de certo grau de entendimento (não incapaz).
5. Infanticídio (Art. 123): Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio
filho, durante o parto ou logo após: pena - detenção, de dois a seis anos.
Objetividade jurídica: Tutela-se vida. Estamos diante de forma especial de homicídio (para
alguns, outra modalidade de privilégio). É o homicídio praticado pela genitora contra 0
próprio filho, influenciada pelo estado puerperal, durante ou logo após o parto.
Sujeito Ativo: Trata-se de crime próprio, só podendo ser praticado ela mãe (parturiente),
sob influência do estado puerperal.
Crime bi-próprio: exigem-se qualidades especiais tanto do sujeito ativo (mãe) quanto do
passivo (filho recém-nascido).
Sujeito Passivo: o ser humano, durante 0 parto ou logo após (nascente ou recém nascido).
Concurso de pessoas. Há três situações com a mesma conclusão: a) mãe, sob o puerpério, e
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
terceiro matam durante o parto ou logo após: ambos respondem por infanticídio. Teoria
unitária do delito (art. 29 do CP); b) mãe mata com ajuda acessória de terceiro: ambos
respondem por infanticídio; c) terceiro mata com ajuda acessória da mãe sob puerpério:
ambos respondem por infanticídio; d) mãe, sem estar acometida pelo puerpério, mata:
homicídio. OBS: Posição de Cezar R. Bittencourt: se não for o parto (rompimento do saco
amniótico) ainda, não há infanticídio, podendo haver aborto. ATENÇÃO: Discute-se qual o
crime praticado quando terceiro, sozinho, provoca a morte do recém nascido, incentivado
pela parturiente sob estado puerperal. Parece tecnicamente acertada a conclusão de que
ambos os participantes respondem por homicídio. Contudo, percebendo que se a mãe mata
a criança, responde por delito menos grave (infanticídio), a incoerência é solucionada com
os dois agentes (parturiente e médico) respondendo por infanticídio (nesse sentido,
Damásio, Delmanto, Noronha e Fragoso); para outros, o médico responde por homicídio e a
parturiente por infanticídio (Bento de Faria e Frederico Marques).
Conduta: Pune-se a conduta da parturiente que, sob influência do estado puerperal, mata o
próprio filho, nascente ou neonato. Percebe-se a existência de duas circunstâncias
elementares importantes, sem as quais não se cogita de infanticídio: a) Elemento
cronológico: causar a morte do próprio filho, durante ou logo após o parto; b) Elemento
etiológico: ter agido esta sob a influência do estado puerperal. Entende-se por estado
puerperal aquele que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições pré-
gravidez (puerpério), trazendo profundas alterações psíquicas e físicas, transformando a
mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo. Deve haver uma
relação de causa e efeito, colocando a parturiente em uma situação análoga à de semi-
imputabilidade, justificando-se assim a pena mais branda. o Brasil adotou o critério
fisiopsicológico. Desnecessidade de perícia: a jurisprudência não considera indispensável a
perícia médica para comprovar o estado puerperal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
6. Aborto: Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento: art. 124 - Provocar
aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena - detenção, de um a três
anos. Aborto provocado por terceiro: art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da
gestante: pena - reclusão, de três a dez anos. art. 126 - Provocar aborto com o
consentimento da gestante: pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se
a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil
mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Forma
qualificada: art. 127 - as penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um
terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante
sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe
sobrevém a morte. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há
outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Art. 124: Auto aborto ou consentir que outrem lho provoque. Conceito: interrupção da
gravidez com a consequente morte do feto. Após iniciado o parto, passa a ser homicídio ou
infanticídio. O correto, segundo o uso médico, seria chamar ‘abortagem’. Aborto é o
resultado do ato de abortagem. Sujeito Ativo: As duas condutas trazidas pelo tipo só podem
ser praticadas diretamente pela mulher grávida, prevalecendo tratar-se de crime de mão
própria. Admite-se o concurso de agentes apenas na forma de participação, pois o potencial
coautor responderá pelo crime previsto no art. 126, ou seja, o terceiro que promove a
execução material (enfermeira, anestesista etc.), responde pelo art. 126 (exceção à teoria
monista; para a maioria da doutrina, há adoção da teoria pluralista neste caso– cada autor
pratica um crime próprio, autônomo e distinto dos demais -, embora haja quem defenda ter
sido adotada a teoria dualista – há um crime para os autores e outro para os partícipes).
[portanto: No art. 124: a mãe provoca o aborto ou consente que outrem o faça: ambas são
crime de mão própria (só a mãe pode praticar), mas admitem participação (para instigar,
induzir ou auxiliar). No art. 124, aquele que provoca o aborto consentido, pratica o art.
126]. No 124, há crime de menor potencial ofensivo, e aí vai para o júri, onde serão
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
aplicados institutos da 9099. Sujeito ativo no auto-aborto (art. 124, 1ª parte): a mãe. É
crime de mão própria: somente a mãe pode praticá-lo. Mas, como qualquer crime de mão
própria, admite-se a participação, a quem se comunicam as condições da autora (art. 30
CP). Ex: noivo incentiva noiva a abortar pratica 124. Mas se participar dos atos executórios
(empregou, pessoalmente, meios abortivos), responde pelo 126. Se conduz à parteira,
remunerando esta, pratica 126 também (TJSP). Tipo Subjetivo: Pune-se o aborto somente a
título de dolo, consistente na consciente vontade de interromper a gravidez (ou consentir
para tanto). Nelson Hungria admite também o dolo eventual, exemplificando com o caso da
mulher que, sabendo-se grávida, tenta suicidar-se, resultando o aborto. Não se pune a
modalidade culposa. Caso provocado, culposamente, por terceiro, responde este por lesão
corporal culposa (art. 129, § 6.°, do CP). OBS: Existe aborto omissivo, uma vez que mãe e
médico que a atende têm dever jurídico de zelar pela vida
Art. 125: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Aborto praticado por terceiro.
Duas modalidades: não concordância real (violência, grave ameaça ou fraude) e não
concordância presumida (menor de 14 anos, alienada ou débil mental – art. 126, parágrafo
único, pois se a gestante for menor de quatorze anos, alienada ou débil mental (qualidades
da grávida), ou se o consentimento é obtido mediante fraude (modo de execução), seu
consentimento não será valido, logo, será o mesmo que dizer que não houve
consentimento). Sujeito ativo: crime comum. Sujeito passivo: há dupla subjetividade
passiva, a gestante e a concepção. Tipo subjetivo: Dolo. Consumação e tentativa: Consuma-
se com a destruição do produto da concepção. Admite-se a tentativa (delito
plurissubsistente) caso o resultado não seja alcançado por circunstâncias alheias à vontade
do agente.
Art. 126: Provocar aborto com o consentimento da gestante. O caput do artigo presume a
capacidade da gestante em consentir, caso contrário a figura é a do parágrafo único. Sujeito
Ativo: Qualquer pessoa pode praticar este delito (crime comum). O concurso de agentes é
possível, nas suas duas formas (coautoria e participação). Sujeito Passivo: É apenas 0
produto da concepção. Conduta: A conduta típica permanece a mesma dos artigos
precedentes, ou seja, provocar (mediante ação ou omissão), a interrupção da gravidez,
extinguindo o produto da concepção, mas aqui, com o consentimento válido da gestante. Se
durante a prática das manobras abortivas, mas antes da interrupção da gravidez, a gestante,
arrependida, pede para interromper a operação, preferindo o terceiro provocador continuar
com sua ação delituosa até alcançar o resultado inicialmente visado, configura, para cada
personagem, qual crime? Entendemos que, para o terceiro provocador, aborto não
consentido (art. 125 do CP). Já para a gestante, consentimento criminoso (art. 124 do CP).
Não merece ela o benefício do arrependimento previsto no art. 16 do CP. É que, esgotando
os atos executórios (consentimento criminoso), seu arrependimento, para gerar o benefício
legal, deveria ser eficaz, leia-se, evitar, com sucesso, o resultado material. Haverá delito
impossível se as manobras abortivas forem realizadas em mulher que erroneamente se
suponha grávida (absoluta impropriedade do objeto material). Tipo Subjetivo: Dolo,
consistente na vontade consciente de provocar abortamento consentido. Consumação e
tentativa: Consuma-se com a interrupção da gravidez (crime material), sendo possível a
tentativa (delito plurissubsistente).OBS: Que crime pratica quem anuncia meios abortivos?
Art. 20 LCP. Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto: Pena -
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
multa.
Art. 127: Majorantes (apenas para os arts. 125 e 126): I) + 1/3, se, em consequência do
aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave; II) pena duplicada, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. É
causa especial de aumento de pena. E o art. 124, por que não é abarcado pela majorante?
Porque o direito penal não pune a autolesão nem o ato de matar-se. Colaborador: O
colaborador do auto-aborto (ou aquele que apenas induziu a gestante a consentir para que
terceiro o provocasse) também não se submete à majorante, pois que praticante de conduta
inteiramente estranha à execução. Preterdolo: Em qualquer dos casos, faz-se presente a
figura do preterdolo. Querendo (dolo direto) ou assumindo (dolo eventual) o resultado mais
grave, o agente responderá pelos dois crimes (aborto e lesões corporais ou homicídio,
conforme o caso) em concurso formal (art. 70 do CP).
Art. 128: Aborto legal ou permitido - Apenas se praticado por médico: I (aborto necessário)
- se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II (aborto sentimental) - se a gravidez
resulta de estupro (ou de outro ato libidinoso, ou de estupro de vulnerável, em face da
analogia “in bonam partem”). A natureza jurídica é controversa: exclusão de ilicitude
(Masson, p. 78), caso especial de estado de necessidade (Fragoso, Hungria, Frederico
Marques, Paulo José da Costa Júnior) ou de inexigibilidade de conduta diversa (Rogério
Greco). Com a ADPF nº 54, passou a se admitir, independente de autorização judicial ou
outra permissão estatal, o aborto de fetos anencéfalos, sob o argumento de envolver “a
dignidade da pessoa humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e
o reconhecimento pleno de direitos individuais, como, direitos sexuais e reprodutivos das
mulheres”. A antropóloga brasileira Débora Diniz, que atuou como amicus curiae no caso
da ADPF 54, por meio da ONG Anis, afirmou que, o que há no caso, em termos
sociológicos, é uma “antecipação terapêutica de parto” e não um aborto, no uso vulgar
dessa palavra, que está atrelada a uma conduta criminosa de maneira em geral. O feto
anencéfalo é inviável: jamais viverá; não é uma pessoa deficiente, porque “não existem
pessoas anencéfalas entre nós”. A antecipação do parto permite que esse feto, enfim, morra,
porque fora do útero não existe possibilidade de sobrevida a ele. Trata-se de uma
antecipação terapêutica sob o olhar médico e da mulher gestante. O uso da expressão
“antecipação de parto” não é apenas simples ajuste estético de palavras ou uso de
eufemismo. Mas, no universo judicial, o STF preferiu manter a expressão aborto ao longo
da ADPF 54. [Obs.: Para ampliar horizontes, sugiro a leitura do breve texto, de três páginas
curtas, de setembro de 2008, disponível em
http://www.anis.org.br/serie/visualizar_serie.cfm?IdSerie=72]. Agente que mata a mulher
que sabe estar grávida: responde por homicídio e aborto (dolo eventual) em concurso
formal impróprio (art. 70, único, do CP): mediante uma só conduta lesiona dois bens
jurídicos distintos, com dolo de consequência necessária. Agente que tem a intenção de
abortar e matar, com desígnios autônomos: o dolo é direto e será o caso de concurso formal
impróprio. Ou seja, o agente, com uma só conduta, deliberadamente quer lesionar dois bens
jurídicos; responderá por concurso formal com as penas somadas (e não com o aumento da
maior delas) como se concurso material fosse. Se a intenção é abortar e depois matar, há
desígnios autônomos e responderá em concurso material (70), havendo duas condutas
distintas: somam-se as penas dos dois crimes (art. 69). Agente, desconhecendo gravidez,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
quer causar lesão corporal na mulher e vem a causar o aborto em razão da violência: será
crime de lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º, V). Ex: lesionar a gestante e,
culposamente, provocar o aborto: há crime preterdoloso (129, 2, V – lesão grave). Agente
que, sabendo grávida a mulher, lhe golpeia acarretando expulsão e morte do feto: aborto
provocado do art. 126 (e não lesão gravíssima), podendo haver as causas de aumento de
pena do 127 se a mãe morrer ou ficar gravemente lesionada.
Quadro resumo:
Aborto eugenésico (ou eugênico): é aquele praticado em face dos comprovados riscos de
que o feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas. Como regra não é permitido
pela legislação brasileira, entretanto a doutrina e jurisprudência ainda fazem um verdadeiro
contorcionismo jurídico para admiti-lo em algumas hipóteses, como no caso de acefalia.
7. Lesões Corporais: Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem (art. 129 'caput'
e crime de menor potencial ofensivo). Lesão corporal de natureza grave se resulta (formas
qualificadas, não mais de menor potencial ofensivo, sujeitas a reclusão): I - Incapacidade
para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade
permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto. § 2° (Lesão de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Tipo subjetivo: O crime de lesão corporal é punido a título de: Dolo (caput e §§1º e 2º),
culpa (§§6º e 7º) e preterdolo (§§1º, 2º e 3º)
Diminuição de pena: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Substituição da
pena: O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de
multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: I - se ocorre qualquer das hipóteses do
parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Lesão corporal culposa é prevista. Cabe
perdão judicial. Violência Doméstica: se a lesão for praticada contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido,
ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade: forma qualificada e crime de médio potencial ofensivo. Pessoa com
deficiência: A pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa
portadora de deficiência. Milícia: A pena é aumentada de um terço até a metade se o crime
for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou
por grupo de extermínio. A autolesão: não é crime, salvo se for elementar de outro crime,
como o estelionato. Lesão ocorrida na defesa de agressão: o agressor responde (posição de
C. R. Bitencourt) – Ex: alguém, agredido por outrem, para defender-se, acaba ferindo-se.
Para ele, a lesão é causa superveniente relativamente independente que não produziu, por si
só, o resultado. Para Luiz Flávio Gomes, faltaria domínio do fato neste caso, tornando o
fato atípico. Tipicidade objetiva (ou conduta típica): lesar a integridade física ou mental de
outrem. Crime material: exige modificação do organismo humano. Mero rubor facial não é
lesão (falta lesividade – princípio da insignificância) – STJ e STF. Mas empurrão ou tapa,
será contravenção penal de vias de fato. Uma pessoa, com uma só conduta, lesiona outras
três, com dolo de lesionar as três: haverá concurso formal impróprio: somam-se as penas,
pois há desígnios autônomos, como se concurso material fosse. Lesão em lutas (boxe),
dentro das regras do esporte: risco permitido e não é objetivamente imputável. Lesão para
brinco, tatuagem. Estão dentro do consentimento da vítima e da aceitação social. Falta,
nesses casos, imputação objetiva da conduta, o que exclui o crime. Tipo ou elemento
subjetivo: dolo ou culpa. Há dolo se houver vontade livre e consciente de ofender a
integridade física ou a saúde de outrem. Distinção entre lesão corporal e tentativa de
homicídio: é o elemento subjetivo: dolo de matar ou dolo de ferir. Consumação: com a
lesão efetiva à integridade ou à saúde, com o dano. Várias lesões numa única conduta: um
só crime. Se houver interrupção da atividade e nova determinação de vontade, haverá novo
crime. Há tentativa de lesão corporal quando o agente tenta ferir, mas é impedido por
terceiros. Se o meio empregado pelo agente é capaz de causar dano, não se pode falar em
tentativa de vias de fato. O objeto material inclui as próteses conectadas definitivamente.
Tipos de lesão:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
a) lesão leve (caput): é a que não é grave ou gravíssima, tipificada no caput do artigo. É
conceito por exclusão;
b) lesão grave (§1º): são crimes qualificados pelo resultado em que este é querido (dolo) ou
provocado culposamente (preterdolo). Algumas qualificadoras são punidas somente a título
de preterdolo, pois, se dolosas também no resultado, o crime será outro (ex: II – perigo de
vida). Se resulta: b.1) incapacidade física ou mental para ocupações habituais por mais de
trinta dias (trabalho, asseio, diversão; a mera vergonha das marcas não aproveita; exige-se
perícia médica tempestiva; excepcionalmente a perícia pode ser substituída por prova de
outra natureza, como a testemunhal); b.2) perigo de vida (probabilidade séria e concreta de
perigo de vida, provado por perícia – ex: atingimento de órgão vital, hemorragia,
penetração no abdômen, desde que, nesses casos, tenha havido perigo real de morte); a
região da lesão, por si só, não faz presumir o perigo. Esta qualificadora que só admite o
preterdolo. b.3) debilidade permanente de membro, função ou sentido: acarreta a
diminuição ou enfraquecimento funcional, não importando se passível de correção por
aparelhos. Ex: lesão que afeta visão, audição, tato. b.4) aceleração de parto (expulsão
prematura do feto com vida, antes do previsto). Indispensável que agente saiba ou possa
saber grávida. Se não souber da gravidez, responderá por lesão leve. Se feto é expulso sem
vida ou vem a morrer logo à expulsão e em decorrência dos ferimentos, é lesão gravíssima
do §2º, V.
c) lesão gravíssima (§2º): Será gravíssima se: c.1) incapacidade permanente para o trabalho:
não há previsão de retorno ao trabalho; pode ser física ou psíquica; deve ser para todo e
qualquer trabalho, e não só o que se fazia antes. c.2) Enfermidade incurável, letal ou não.
Se a cura depender de cirurgia arriscada ou tratamento duvidoso, haverá a qualificadora. Se
intervenção médica segura puder reparar, não haverá a qualificadora. Ex: AIDS (STF e STJ:
160982 de 2012); c.3) Perda ou inutilização de membro, sentido ou função: o órgão se
torna inapto. É mais grave que a simples debilidade. Se forem membros ou órgãos duplos, a
lesão será qualificada como gravíssima se atingir ambos (Magalhães Noronha). Se um só,
será debilidade. A impotência para o sexo é lesão gravíssima. c.4) Deformidade permanente
(exigem-se: permanência, visibilidade, irreparabilidade, dano estético e sentimento
vexatório). Se houver cirurgia reparadora que corrija, afasta-se a qualificadora. Mas
enquanto não houver a cirurgia, haverá a qualificadora, pois não se pode obrigar a vítima a
encobrir os ferimentos. c.5) Aborto: prevalece que o sujeito tenha que saber que a mulher
esteja grávida. É crime preterdoloso, pois a lesão decorrerá de dolo e o abortamento de
culpa. Para Damásio E. de Jesus, se o agente quis o abortamento, responderá só por crime
de aborto (art. 125). Para Cezar R. Bitencourt, se o agente agiu com dolo, responderá por
lesão corporal e aborto em concurso formal impróprio (somam-se as penas), ou, ainda, por
aborto qualificado, se a lesão em si mesma for grave.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
5) Violência doméstica e familiar (§§9º e 10º): Violência doméstica e familiar (§9 °): Trata-
se de qualificadora da lesão corporal dolosa de natureza leve (art. 129, caput), cuja pena
passa a ser de 3 meses a 3 anos de detenção, deixando, assim, de ser crime de menor
potencial ofensivo. Se além das hipóteses previstas no § 90, a vítima (homem ou mulher)
for portadora de deficiência, incidirá um aumento de pena de um terço (§ 11). O conceito
de pessoa portadora de deficiência é trazido pelos arts. 3° e 4“ do Decreto 3.298, de 20 de
dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989. Violência
doméstica e familiar (§10): se presentes as mesmas circunstâncias do parágrafo anterior
(crime praticado contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade), aumenta-se em 1/3 a pena da lesão corporal
de natureza grave (§§ 1° e 2°) e seguida de morte (§ 3º).
STJ, 2014: Medida protetiva e Lei Maria da Penha: Em um caso de lesão corporal no
âmbito familiar, foi deferida medida protetiva determinando que o marido ficasse a, no
mínimo, 500 metros da mulher. Se ele descumprir essa medida protetiva estará sujeito a
execução da multa imposta; e a decretação de sua prisão preventiva (art. 313, III, do CPP).
Poderá também ser processado por crime de desobediência? NÃO. O descumprimento de
medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha (art. 22 da Lei n.11.340/2006)
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não configura crime de desobediência (art. 330 do CP). Não há crime de desobediência
quando a pessoa desatende a ordem e existe alguma lei prevendo uma sanção civil,
administrativa ou processual penal para esse descumprimento, sem ressalvar que poderá
haver também a sanção criminal. Resumindo: Regra: se na Lei, houver previsão de sanção
civil ou administrativa para o caso de descumprimento da ordem dada, não se configura o
crime de desobediência. Exceção: haverá delito de desobediência se, na Lei, além da sanção
civil ou administrativa, expressamente constar uma ressalva de que não se exclui a sanção
penal. [STJ. 6ª Turma. REsp 1.374.653-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
11/3/2014.].
Qual crime comete quem, contra sua vontade, corta os cabelos de determinada pessoa? A
doutrina diverge. Para uns, se a ação provoca uma alteração desfavorável no aspecto
exterior do indivíduo, de acordo com os padrões sociais médios, haverá lesão corporal. Para
outros, agindo o agente com a intenção de humilhar a vítima, caracterizará injúria real (KT
438/441). Temos, ainda, quem, lembrando que o cabelo pode ter valor econômico, ensina
haver furto. Por fim, não se descarta a tese de que, em certos casos, o fato será atípico, pois
socialmente aceito ("trotes" em calouros nas universidades).
Ação penal: Em regra, a pena do crime de lesão corporal será perseguida mediante ação
penal pública incondicionada. Excepcionalmente, porém, no caso da lesão dolosa de
natureza leve (art. 129,caput) e culposa (§ 6°), o oferecimento da ação penal dependerá de
representação da vítima ou de seu representante legal (art. 88 da Lei 9.099/95).
E no caso de violência doméstica e familiar? Temos que separar: a ) se a vítima for homem:
a ação penal será pública condicionada nas hipóteses dos §§ 9 e 11, pois, apesar de não
mais de menor potencial ofensivo, permanecem de natureza leve; a ação, contudo, será
pública incondicionada, se estivermos diante do §10 (lesão grave ou seguida de morte). b)
se a vítima mulher: não fica dúvida de que, na hipótese do § 10, a ação penal é pública
incondicionada. Já nas demais (§§ 9° e 11), havendo lesões somente leves, a discussão é
candente (bastante atual): considerando que foi a Lei 9.099/95 que alterou, nesses casos, o
tipo de ação penal, passando de incondicionada para condicionada; considerando, porém,
que o art. 41 da Lei 11.340/2006 proíbe aos crimes contraia mulher, no ambiente doméstico
e familiar, a aplicação dos dispositivos da citada lei (Lei 9.099/95), qual, afinal, o tipo de
ação penal? Temos duas correntes, assim resumidas em recentes julgados do STJ: 1ª
Corrente: I - AÇÃO PENAL PÚBUCA CONDICIONADA HABEAS CORPUS.
PROCESSO PENAL CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE. LEIMARIA DA PENHA.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
9. Perigo de contágio venéreo: (art. 130) Expor alguém, por meio de relações sexuais ou
qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está
contaminado (menor potencial ofensivo). Se é intenção do agente transmitir a moléstia, será
qualificada. Ambas as formas se procedem mediante representação. Bem jurídico tutelado:
incolumidade física e a saúde. Crime próprio: exigem-se do sujeito ativo qualidades
especiais: ser portador da doença venérea. Não importa se a vítima sabe da contaminação.
O bem jurídico é indisponível. Tipicidade objetiva: é delito de ação vinculada, exigindo a
relação sexual ou outro ato libidinoso, expondo a perigo de contágio. Contato por outra
forma (ex: apertar as mãos, alimentação), poderá as formas dos arts. 131 e 132. Crime
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somente punido na forma comissiva. Não se admite a forma omissiva. Trata-se de norma
penal em branco, pois CP não relacionou as doenças. O regulamento sanitário o fará. AIDS:
não é doença venérea. E a conduta do aidético crime do 131. STF, 2012: O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO (1.ª
Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreensão de que a conduta de praticar ato sexual
com a finalidade de transmitir AIDS não configura crime doloso contra a vida. Assim não
há constrangimento ilegal a ser reparado de ofício, em razão de não ter sido o caso julgado
pelo Tribunal do Júri. O ato de propagar síndrome da imunodeficiência adquirida não é
tratado no Capítulo III, Título I, da Parte Especial, do Código Penal (art. 130 e seguintes),
onde não há menção a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates havidos no
julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao
excluir a possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificação
de "Perigo de contágio de moléstia grave" (art. 131, do Código Penal), esclareceu que, "no
atual estágio da ciência, a enfermidade é incurável, quer dizer, ela não é só grave, nos
termos do art. 131". Na hipótese de transmissão dolosa de doença incurável, a conduta
deverá será apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com moléstia
grave, conforme previsão clara do art. 129, § 2.º inciso II, do Código Penal. A alegação de
que a Vítima não manifestou sintomas não serve para afastar a configuração do delito
previsto no art. 129, § 2, inciso II, do Código Penal. É de notória sabença que o
contaminado pelo vírus do HIV necessita de constante acompanhamento médico e de
administração de remédios específicos, o que aumenta as probabilidades de que a
enfermidade permaneça assintomática. Porém, o tratamento não enseja a cura da moléstia.
E se havia relação íntima entre agente e vítima, vai para o juizado de violência doméstica
(20110020097394CCP). Tipicidade subjetiva (elemento subjetivo): na forma do caput: dolo
de perigo. Agente não busca o contágio, mas mantém a relação/ato, expondo a vítima ao
perigo. Ex: namorado sabe que está com doença venérea e, mesmo assim, faz sexo com a
namorada. O crime é a exposição ao perigo. Não chega a ser dolo eventual nem dolo direto
de segundo grau (de consequências necessárias). Se tem a intenção de transmitir, mas não
consegue: há o dolo de dano – incide a forma qualificada do § 1º. Consumação e tentativa:
Consuma-se no momento da prática do ato sexual capaz de transmitir a moléstia venérea
(crime formal). Não haverá o crime se, apesar da prática dos atos sexuais, a criação do risco
de contágio se mostrar impossível. Exemplo: uso de preservativos (afasta-se, inclusive, o
dolo do agente).
10. Perigo de contágio de moléstia grave (art. 131): Praticar, com o fim de transmitir a
outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: médio
potencial ofensivo. Diferenças do art. 130: no 131, a doença não é venérea, mas grave; no
131, a forma de contaminação é livre (ato capaz), e não sexo ou ato libidinoso. Elemento
subjetivo: É dolo direto de dano, é “praticar, com o fim de transmitir”. É crime
incompatível com dolo eventual. Norma penal em branco: será complementada por norma
do Ministério da Saúde, que dirá quais são as doenças graves. Consumação: crime formal,
com a ação o ato capaz de produzir o contágio, não se exigindo o contágio. Admite-se
tentativa. Se ocorrer a contaminação, resultando lesão de natureza leve, ficará absorvida. Se
ocorrer o contágio, resultando lesão grave ou morte, responderá também por estes crimes,
em concurso formal. Não pode ser praticado por dolo eventual, dada a incompatibilidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
11. Perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132): Expor a vida ou a saúde de outrem
a perigo direto e iminente. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da
vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de
serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. O
crime é colocar pessoa certa e determinada em perigo de dano direto, efetivo e iminente.
Trata-se de uma forma residual, de modo que, se não incidir o fato nos artigos anteriores,
haverá a incidência desta forma. É, portanto, um crime subsidiário. Disparo de arma de
fogo: A quer intimidar B e dispara contra ele para esse fim, expondo sua vida a risco real e
concreto – responderá pelo crime da Lei de Armas (Lei 10.826/03). Se uma pessoa, com
uma única ação, cria situação de perigo a várias pessoas identificadas e determinadas, há
concurso formal de crimes (Cezar R.). Se, com mais de uma conduta, cria situação de
perigo a mais de uma pessoa, devidamente individualizadas, haverá concurso material. Tipo
subjetivo: o dolo de perigo = vontade consciente de colocar a vida de pessoa determinada a
perigo. Se sobrevier dano efetivo, a responsabilização dependerá do seguinte (posição de
Luiz Flávio Gomes): a) se o resultado é mais relevante que a exposição a perigo (ex:
morte), haverá homicídio culposo apenas. Motivo: o crime do 132 é expressamente
subsidiário; b) se o resultado for menos relevante (ex: lesão leve), e demonstrado o dolo de
risco apenas, responderá apenas pelo crime de perigo. Ação penal: Crime de ação penal
pública incondicionada. JF: se envolver direitos coletivos de trabalhadores. RE 541627/PA,
rel. Min. Ellen Gracie (RE-541627).
12. Abandono de incapaz (Art. 133): Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda,
vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos
resultantes do abandono. Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave,
qualifica. Se resulta a morte, qualifica mais. As penas cominadas neste artigo aumentam-se
de um terço: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou
descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima. III - se a vítima é maior de 60
(sessenta) anos.
Sujeito ativo: crime próprio, pois se exigem do sujeito ativo o poder de cuidado, guarda,
autoridade e vigilância sobre a vítima. OBS: ATENÇÃO: Caso o sujeito ativo não possua a
qualidade de garantidor, a conduta pode configurar o crime de omissão de socorro (art. 135,
CP). Sujeito passivo: o incapaz, mas não necessariamente o incapaz civil. A doutrina
entende que o legislador se referiu a uma incapacidade a mais ampla possível. Logo, pode
ser um bêbado ou alguém afeto a transtorno mental ou físico passageiros. Relação entre
abandonado e agente do crime: deve haver relação de autoridade decorrente de lei, contrato
ou mesmo informal. Ex: tutor, curador, professores, médicos. Situações de fato também e
Damásio exemplifica o caso do criminoso que cuida do cativeiro. É o dever legal de
assistência. Se o agente não tiver o dever legal de assistência, responderá por omissão de
socorro (art. 135). Tentativa: admite-se. Qualificadoras: Configuram modalidades
preterdolosas do crime em estudo, o §i« (quando resulta lesão corporal grave) e 0 §2° (se
resultar a morte).. Diferenças do crime de omissão de socorro (art. 135): na omissão de
socorro, não há qualquer relação de dependência entre agente e vítima. Diferenças para o
crime de homicídio por dolo eventual: os limites são muito tênues. Dependendo do local do
abandono (absolutamente deserto, sendo praticamente certa a falta de socorro) pode
caracterizar o dolo eventual. No dolo eventual, o agente mata assumindo o risco de produzir
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14. Omissão de socorro (Art. 135): Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo
sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pública. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. É dever de todos, quando possível (sem
risco pessoal), prestar assistência aos necessitados ou, se não for possível, chamar a
autoridade competente. Sujeito ativo: Crime comum praticável por qualquer pessoa, o que o
diferencia dos crimes anteriores. O agente do crime tem que estar na presença da pessoa em
perigo. Se estiver distante, souber e não for, não haverá o crime (posição de Cezar Roberto
Bitencourt). Damásio entende que o ausente que sabe do perigo por telefone e, podendo,
não vem intervir também responde por omissão de socorro. OBS: Não admite coautoria:
Considerando, como ressaltado, que o dever de assistência é imposição que recai sobre
todos, sem distinção, o delito em estudo não admite coautoria. Dessa forma, se várias
pessoas negam a assistência, todas respondem pelo crime de omissão de socorro. Contudo,
se apenas uma socorre a vítima necessitada, não o fazendo as outras, desaparece o delito,
sendo a obrigação de natureza solidária (nesse sentido: RT 497/337). Pessoas as serem
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OBS: Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como
o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento
médico-hospitalar emergencial: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Lei nº 12.653, de maio de 2012,
15. Maus-tratos: (Art. 136) (obs.: esse crime era objeto de menção expressa no edital
anterior) - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou
vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de
alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou
inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina: menor potencial. § 1º - Se
do fato resulta lesão corporal de natureza grave, qualifica e será médio potencial. Se resulta
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e disciplina. Se constituírem meio vexatório, o crime pode ser outro, v.g., castigar o filho
em publico configura o crime de injuria do art. 140, CP (CAPEZ/2008/p.266).
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uma entidade ontológica pré-constituída à reação social e penal, mas uma qualidade
(etiqueta) atribuída a determinados sujeitos através de complexos processos de interação
social; isto é, de processos formais e informais de definição e seleção.
Teoria da Anomia: O delito é um fato normal na sociedade, pois sempre haverá alguém
que não reconheça a autoridade da norma. O anormal é tanto a diminuição como o aumento
brusco da criminalidade. Como o delito é um fator do funcionamento regular da vida social,
a anomia é a expressão da quebra das regras até então vigentes em uma sociedade concreta.
Quando se criam na sociedade espaços anômicos, ou seja, quando o indivíduo perde as
referências normativas, então se enfraquece a solidariedade social. O indivíduo sente-se
livre de vínculos sociais, tendo muitas vezes, um comportamento delituoso.
Teoria Ecológica (Escola de Chicago): Vê a grande cidade como uma unidade ecológica
responsável pela delinquência; paralelismo entre o crescimento da cidade e da
criminalidade; funda-se na desorganização do desenvolvimento e na falta de controle
social; deterioração da família, escola, perda das raízes, tentação pela riqueza vizinha e
descontrole social.
Teoria Espacial (Escola de Chicago): A análise da área social envolve o nível social, a
urbanização e a segregação; busca prevenir o crime mediante nova arquitetura do espaço
público. Propôs amplos programas comunitários para tratamento e prevenção da
criminalidade, planejamento por áreas definidas, programas comunitários de recreação e
lazer, reurbanização dos bairros pobres, alteração efetiva da situação socioeconômica das
crianças.
Teoria da Associação Criminal (ou diferencial): A conduta criminal, como qualquer outro
comportamento, é consequência do aprendizado ao largo de um processo de “interação”
com os demais. Para Sutherland: 1) o comportamento criminal aprende-se, não se herda
nem se inventa; 2) aprende-se pelo contato social em um processo de comunicação; 3) o
aprendizado dá-se, sobretudo, no interior de um grupo reduzido de relações pessoais; 4)
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Considerações iniciais: Merece ser lembrado que o concurso de crimes não se confunde
com concurso aparente de normas, crime progressivo, crime complexo e crime permanente.
1) A diferença entre concurso de crimes e concurso aparente de normas (ou leis), reside no
fato de que, no primeiro, há a violação de mais de um bem jurídico, seja por conduta única
ou plúrima – ou seja, há concurso real de crimes. Diferentemente, no concurso aparente de
normas, somente um único bem é lesionado ou posto a perigo, muito embora a conduta se
encontre descrita em mais de um tipo penal. Como há a vedação do bis in idem, deve-se
apurar, por meio dos princípios de regência, qual norma deverá incidir, desprezando-se as
demais. 2) Na mesma medida, cabe distinguir concurso de crimes do crime progressivo.
Ocorre crime progressivo quando o agente, para alcançar a produção de um resultado mais
grave, passa, necessariamente, por outro menos grave. Cuida-se, novamente, de uma
questão que envolve o concurso aparente, visto que o crime de passagem resta absorvido
pelo crime-fim. Por sua vez, no concurso de crimes, com a mesma conduta, ou em condutas
paralelas ou sucessivas, há a realização de mais de um crime. 3) O crime complexo é aquele
cujo tipo penal é composto de fatos que, por si mesmos, constituem crime (art. 101, do CP).
Nas hipóteses de crime complexo não há que se falar em concurso de crimes, pois se cuida
de uma única conduta com um único resultado, ainda que vulnerando mais de um bem
jurídico. 4) Por último, concurso de crimes não se confunde com crime permanente. No
primeiro, cuidam-se de duas condutas que acarretam dois crimes, ou uma conduta que dá
ensejo a dois ou mais crimes, ou dois ou mais crimes da mesma espécie, praticados com
coincidências de tempo, lugar e modo de execução. No crime permanente, há crime único,
mas cujo momento consumativo se prolonga no tempo.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
mais grave, que absorve as penas dos demais. O princípio da absorção foi, em parte,
adotado pelo Código para regular o erro na execução e o resultado diverso do pretendido,
consoante o disposto na primeira parte dos arts. 73 e 74, desprezando-se a punição
pertinente à tentativa do delito pretendido pelo agente. 4) Princípio da exasperação:
determina a aplicação da pena de um dos delitos, se idênticas, ou a mais grave, se diversas,
aumentada em certa quantidade, sendo que a intensidade do aumento varia em escala
proporcional ao número dos delitos perpetrados pelo agente. A doutrina considera esse o
melhor dos sistemas, pois permite ao magistrado quantificar a pena de forma mais
adequada à quantidade dos fatos, mas sem atingir ou ultrapassar o rigor do cúmulo material.
Cumpre registrar que o sistema da exasperação foi adotado para regular o concurso formal
próprio (art. 70, 1ª parte, do CP), crime continuado (art. 71, do CP), e para o erro na
execução e o resultado diverso do pretendido (arts. 73 e 74, parte final, do CP), quando
também ocorrer o resultado que fora objetivado pelo agente. 5) Princípio do cumprimento
unificado e progressivo da pena: importa na projeção do princípio da individualização da
pena na sua fase executiva. Com efeito, mesmo que o agente possua diversas condenações,
fato é que no momento em que iniciar a execução penal todas as penas devem ser
unificadas perante o Juízo da Execução Penal. Essa é a mens do art. 1º, da LEP, secundado
pelos arts. 75, § 1º, do CP, e 111, da LEP. OBS: Com relação ao postulado da vedação da
pena de caráter perpétuo, de base constitucional (art. 5º, XLVII, “b”, da CF/1988), tem-se
que, independentemente do sistema porventura adotado – cúmulo material, exasperação,
absorção etc. –, o tempo de cumprimento efetivo de pena ou das penas unificadas, não
poderá ultrapassar o teto máximo que, no Brasil, é de trinta anos (art. 75, caput).
1) Concurso material (art. 69, CP): Ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais
condutas, dolosas ou culposas, pratica 2 ou mais crimes, idênticos (concurso homogêneo)
ou não (concurso heterogêneo). Requisitos: Pluralidade de Condutas e Pluralidade de
Crimes. OBS: Portanto, é possível, portanto, concurso material entre crimes distintos, v.g.,
comissivos e omissivos, dolosos e culposos, consumados e tentados etc. Se as penas forem
de espécies diferentes – vale dizer, reclusão e detenção –, o art. 69, do CP, por influência do
princípio do cumprimento progressivo, determina que se execute, primeiramente, a
reclusão, por ser mais rigorosa do que a detenção. Critério de aplicação da pena: cúmulo
material, ou seja, as penas são aplicadas cumulativamente. No caso de condenação a penas
de reclusão e detenção, executa-se primeiro a reclusão. Se uma pena for privativa de
liberdade + restritiva de direitos, a situação é diferente. Veja: conforme dispõe o art. 69,
§1º, se o juiz não consegue suspender a pena privativa de liberdade para um dos crimes,
não poderá aplicar a pena restritiva de direitos aos demais, que deverá ser convertida. Por
fim, aplicadas duas penas restritivas de direitos, informa o §2º que o condenado as cumprirá
simultaneamente, se compatíveis, e sucessivamente, se incompatíveis. Obs.: a) suspensão
condicional do processo: A suspensão condicional do processo somente é admissível
quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas cominadas não suplanta 1
ano (STF). b) Na prescrição, cada crime prescreve isoladamente (art. 119 do CP), não se
considerando o concurso de crimes. Até então, cuida-se da única situação em que as penas
não são somadas. c) Quando os crimes são objeto de processos diversos, aplica-se o art. 69,
III, a, da LEP, ou seja, essa norma dispõe que o juiz da execução tem a competência para
somar ou unificar as penas.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): Ocorre quando o agente, mediante 1 só
conduta, pratica 2 ou mais crimes, idênticos (concurso homogêneo) ou não (concurso
heterogêneo). Requisitos: Unidade de conduta e pluralidade de crimes. Classificação: a)
Próprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 único desígnio (pena
aplicada pelo critério da exasperação, mas será aplicado o cúmulo material se mais benéfico
ao acusado); b) Impróprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de desígnios
autônomos (pena aplicada pelo critério do cúmulo material). Crimes culposos: é possível o
concurso formal, desde que se trate de concurso formal próprio. Teorias: a) Subjetiva:
exige-se unidade de desígnios na conduta do agente para a configuração do concurso
formal; b) Objetiva: bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados. É a teoria
acolhida pelo CP, já que o concurso formal imperfeito foi admitido como figura diversa.
Critérios para aplicação da pena: A) Concurso formal próprio: i. Homogêneo: Escolhe-se
qualquer uma das penas; ii. Heterogêneo: Escolhe-se a pena mais grave. Em ambos os
casos, escolhida a pena, esta é aumentada, na terceira fase de aplicação da pena, de 1/6 a
1/2 (sistema da exasperação). Segundo o STF, leva-se em conta o número de infrações
penais praticadas. Quanto mais infrações praticadas, mais próximo da metade; quanto
menos infrações penais praticar, mais próximo de 1/6. Mas atente: em casos como estes, o
concurso formal próprio/perfeito (que foi criado em benefício do réu) acaba sendo mais
prejudicial que o concurso material. Resolvendo a situação, dispõe o parágrafo único do art.
70 que “não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código
[concurso material]”. Aplica-se, então, o cúmulo de penas, mais justo (CÚMULO
MATERIAL BENÉFICO). B) Concurso formal impróprio: no caso do concurso formal
impróprio, afasta-se o sistema da exasperação, aplicando-se o sistema da cumulação de
penas.
OBS: Uma questão que suscita discussão quanto à existência ou não de desígnios
autônomos é a do roubo praticado contra vítimas diversas. A jurisprudência preponderante é
pelo reconhecimento do concurso formal impróprio. Isso se verifica tanto no STJ, como no
STF. Efetivamente, ao planejar e empreender as elementares do delito de roubo em locais
como transporte coletivo, condomínios residenciais, passeio público, dentre outros, o
agente atua, dolosamente, querendo a produção de mais de um resultado. O desígnio, não é
unitário, mas voltado, de forma independente, para a obtenção ilícita dos pertences de cada
qual dos lesados.
3) Crime continuado (art. 71, CP): Ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da
mesma espécie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condições de tempo, lugar,
modo de execução e outras, podem ser tipos uns como continuação dos outros. [Conceito
nas palavras de Gueiros: Ocorre quando o agente, mediante condutas múltiplas, pratica dois
ou mais crimes, da mesma espécie, que devem ser considerados como se único fosse, haja
vista a semelhança das circunstâncias objetivas de tempo, lugar e forma de execução. Por
conta disso, a reprimenda penal há de ser aplicada não com penas cumuladas, mas, sim,
com uma pena única exasperada.]. Pressupostos ou requisitos: (1) pluralidade de
condutas; (2) pluralidade de delitos da mesma espécie; e (3) homogeneidade das
circunstâncias. Elo de Continuidade: Requisitos para o elo de continuidade (CEZAR
ROBERTO BITENCOURT): Condições de tempo (“uma certa periodicidade que permita
observar-se um certo ritmo, uma certa uniformidade, entre ações sucessivas”), Condições
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
de lugar, Maneira de execução (“A lei exige semelhança e não identidade).” Outras
condições semelhantes: “a doutrina aponta a mesma oportunidade e a mesma situação
propícias para a prática do crime”. Classificação: a) Comum (ou simples): quando
presentes os requisitos (71, caput); b) Específico (ou qualificado): quando, além dos
requisitos mencionados, tratar-se de crimes dolosos, praticados com violência ou grave
ameaça à pessoa e contra vítimas diferentes (71, §u). No crime continuado qualificado, são
seus requisitos: os mesmos do continuado genérico; crimes dolosos; praticados contra
vítimas diferentes; cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Obs.: É possível
continuidade delitiva nos crimes contra a vida, tendo o art. 71, parágrafo único, superado o
teor da súmula 605 do STF. Critério de aplicação da pena: exasperação (no continuado
comum aumenta-se a pena do crime mais grave de 1/6 a 1/3 e no continuado específico de
1/6 até o triplo). Natureza jurídica: a) Teoria da unidade real: os vários delitos consistem
num único crime; b) Teoria da ficção jurídica: há vários delitos, mas a lei presume a
existência de apenas 1, para efeito de aplicação da pena (adotada pelo CP, pois este trata do
tema como “concurso de crimes”); c) Teoria mista: é um terceiro delito. Teorias sobre a
unidade de desígnios: a) Puramente objetiva: o crime continuado fica caracterizado
quando presentes as mesmas condições objetivas de tempo, lugar, modo de execução etc.,
independentemente de ser aferido o caráter unitário do dolo; b) Objetivo-subjetiva: para
haver crime continuado, é necessário, além das condições objetivas, que o agente deseje
praticar um crime como se fosse continuação de outro, como se existisse um autêntico dolo
global [posição dominante na doutrina e jurisprudência. O STJ já teve a oportunidade de
enfrentar a presente questão, mais especificamente com relação à possibilidade de haver
crime continuado na chamada “criminalidade profissional”. Na ocasião, aquela Corte filiou-
se à moderna doutrina de cunho objetivo-subjetiva, entendendo que, para a caracterização
do crime continuado, torna-se necessário que os atos criminosos isolados apresentem-se
“subjetivamente enlaçados”, os subsequentes ligados aos antecedentes, ou porque fazem
parte do mesmo projeto criminoso, ou porque resultam de ensejo, ainda que fortuito,
proporcionado ou facilitado pela execução desse projeto (aproveitamento da mesma
oportunidade)]. Crimes da mesma espécie: para o STJ, são crimes da mesma espécie
aqueles que, além de tipificados pelo mesmo dispositivo (mesmo tipo penal), tutelem os
mesmos bens jurídicos. (REsp 751.002/RS, 2009). No mesmo sentido STF na AP 470
(Mensalão – Info/STF nº 691 -208).
OBS: Bens jurídicos personalíssimos de titularidade distinta: Outra das muitas polêmicas
que envolvem o crime continuado diz respeito ao seu reconhecimento quando as infrações
são cometidas contra bens jurídicos personalíssimos (vida, liberdade sexual etc.) de
titularidades distintas. Com a Reforma de 1984, passou-se a admitir, expressamente, a
ocorrência de crime continuado contra diversas vítimas. Em contrapartida, o legislador
facultou ao juiz a aplicação da pena única exasperada em até o triplo: nos crimes dolosos,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o
juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único
dos arts. 70 e 75, do CP. Atenção: A regra do parágrafo único do art. 71, do CP, exige, para
a sua incidência, a concorrência dos seguintes requisitos: (1) crimes dolosos; (2)
diversidade de vítimas; e (3) cometimento com violência ou grave ameaça à pessoa.
Faltando algum desses pressupostos, a disposição não será aplicada, podendo, a depender
do caso concreto, restar caracterizado o crime continuado do caput do art. 71, do CP, ou,
eventualmente, a figura do concurso material do art. 69, do CP.
OBS: Crimes sexuais: Com relação aos crimes sexuais, decidiu o STF que, com a edição da
Lei nº 12.015/2009, torna-se possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos
antigos delitos de estupro e atentado ao pudor, quando praticados nas mesmas
circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima. Por se tratar de
reconhecimento de lei penal mais benéfica retroage alcançando os processos em
andamento, bem como aqueles já transitados em julgado, competindo, no último caso, ao
juízo das execuções penais (Súmula 611, do STF), proceder a nova dosimetria da pena,
afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado.
OBS: Não tendo sido reconhecida a unidade de crimes, transitando em julgado as duas
sentenças, fará a unificação o juiz da execução (art. 66, III, “a” da LEP).
OBS: STF Súmula nº 723: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de
um sexto for superior a um ano.
OBS: Não se aplica o crime continuado para penas de multa. INFO 691/STF (Mensalão):
“Por fim, assinalou descaber a incidência da continuidade delitiva relativamente às penas
de multa, em virtude do disposto no art. 72 do CP”
OBS: Havendo crime continuado e crime formal no mesmo caso concreto, conforme já
decidido pelo STF, a regra do concurso formal foi concebida em favor do réu e só há de ser
aplicada quando efetivamente lhe trouxer proveito. Desta maneira, havendo, entre os
crimes, nexo de continuidade delitiva e concurso formal, apenas um aumento de pena – o
do crime continuado – deve prevalecer.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito ativo: Qualquer pessoal (crime comum). OBS: Se for praticado por funcionário
público no exercício da função, é crime do art. 350 do CP (exercício arbitrário ou abuso de
poder, que foi derrogado pela lei de abuso de autoridade) ou abuso de autoridade (Lei
4.898/65). Havendo essas outras formas criminosas, o crime de constrangimento será
absorvido.
Sujeito passivo: deve ter discernimento e poder de decisão sobre seus atos. Assim, crianças
pequenas, pessoas embriagadas e loucos não podem ser vítimas. Se for constrangimento
contra presidente da República, do STF, Senado e Câmara, é crime contra a Segurança
Nacional (Lei 7.170/83, art. 28).
Tipicidade objetiva (conduta): constranger: é coagir sem que lei imponha, de forma moral
(psíquica, e não fisicamente), para faça ou deixe de fazer algo que a lei não proíbe ou
manda; a pretensão do sujeito ativo tem que ser ilegítima, sob pena de virar a ser crime de
exercício arbitrário das próprias razões. Meios: a) violência (vis corporalis): uso de força
física; b) grave ameaça (vis compulsiva): a ameaça tem que ser séria e grave. Para Damásio
de Jesus, a ameaça pode ser em relação algo justo – ex: constranger alguém sob pena de
demissão do emprego. Mas para outra parte da doutrina, o mal prenunciado tem que ser
injusto (Celso Delmanto); c) outros meios capazes de reduzir a capacidade de resistência (é
a chamada violência imprópria). Ex.: droga, álcool, hipnose. A omissão pode ser forma de
conduta. Aníbal Bruno exemplifica o caso do não fornecimento de alimentação ao doente
visando a conseguir dele determinado comportamento.
Consumação e tentativa: quando a vítima, constrangida, deixa de fazer algo ou o faz contra
sua vontade. É crime plurissubsistente, cabendo a tentativa.
Causa de aumento de pena: O §1° dispõe que a pena será aumentada se houver o emprego
de arma (em sentido impróprio - doutrina majoritária). É imprescindível que seja o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
instrumento efetivamente usado na execução do delito, não bastando o seu porte ostensivo,
em que pese corrente em sentido contrário. OBS: E se a arma for de brinquedo? A doutrina
majoritária entende que não haverá a causa de aumento, tendo em vista, inclusive, a
revogação da súmula 174, STJ.
Exclusão do crime: O § 3º trás hipótese em que o agente não cometerá o crime em estudo.
A doutrina diverge sobre a natureza jurídica do dispositivo, caracterizando, para uns, causa
de atipicidade, para outros, antijuridicidade.
Lei de Tortura: Constitui crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou
grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental, com o fim de obter informação,
declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa ou para provocar ação ou omissão
de natureza criminosa ou em razão de discriminação racial ou religiosa (art. 1.°, I, da Lei
9.455/97).
Estatuto do Idoso: o art. 107 do Estatuto pune com pena de reclusão de 2 a 5 anos aquele
que coage, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração.
Casuística: agente em fuga que obriga motorista a levá-lo a outro lugar: é constrangimento
ilegal e não sequestro, haja vista o elemento subjetivo no caso. Ameaça (147) X
constrangimento (146): na ameaça, o medo é o próprio fim do agente, enquanto no
constrangimento ilegal a ameaça é um dos meios. Emprego de armas: há divergência na
doutrina se o conceito de armas engloba só as armas fabricadas para fins bélicos ou todos
os instrumentos com potencialidade lesiva. Prevalece esta última (todos os instrumentos
com potencial lesivo).
2. Ameaça: Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro
meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Diferença entre constrangimento ilegal e ameaça: na ameaça, o prenúncio deve ser sobre
mal injusto e grave; no constrangimento ilegal, o mal pode ser simplesmente grave,
podendo ser justo (opinião de Fernando Capez). A outra diferença é o elemento subjetivo:
na ameaça, o agente visa a amedrontar a vítima; no constrangimento, ao fazer ou deixar de
fazer em desacordo à lei. O mal prenunciado pode ser de algo a ser efetivado no futuro ou
imediatamente (posição de Damásio de Jesus).
Crime de execução livre: escrito, gesto, palavra, pessoa interposta, desenho. A ameaça deve
ser séria e idônea, capaz de intimidar. Portanto não será ameaça se o mal não for crível, não
configurando ameaça a expressão "farei o mundo cair sobre sua cabeça", diante da sua
óbvia impossibilidade natural. Contudo, deve ser alertado que um mal, aparentemente
impossível, pode exprimir uma ameaça velada, como, por exemplo, dizer ao ofendido:
"Tiro o seu couro na unha".
Sujeito passivo: vítima certa, determinada e capaz de entender a ameaça. Menores de idade
núbil, loucos, sob efeito de droga e pessoas indeterminadas não podem ser vítimas. Ameaça
contra o presidente da República, do Senado, da Câmara ou do STF: é crime contra a
Segurança Nacional (Lei 7.170/83). Rogério Sanches sustenta que, em face destas pessoas,
a ameaça, para ser crime contra a Segurança Nacional, há de ter cunho político. Prevalece
que não se exige a presença do sujeito passivo.
Casuística: ameaça e porte ilegal de arma: há concurso material de crimes; ameaça contra
várias pessoas no mesmo contexto fático: concurso formal de crimes. Ação penal pública
condicionada à representação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
escondidos, longe dos olhares alheios, a palavra da vítima se reveste de grande valor,
máxime quando encontra amparo nas demais provas dos autos, bem como na confissão
extrajudicial do denunciado.
3. Sequestro e cárcere privado: Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante
sequestro ou cárcere privado.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa. OBS: Se praticado por funcionário público, é crime de
abuso de autoridade (princípio da especialidade).
Sujeito passivo: Qualquer pessoa. OBS: O consentimento da vítima exclui o crime, desque
que consciente e válido. OBS: Sequestro ou cárcere privado com fundamento político
contra presidente da República, SF, CD e STF: crime contra Segurança Nacional (art. 28 da
Lei 7.170/83).
Tipo objetivo: dolo, vontade livre e consciente de privar a liberdade, sem um fim especial.
Havendo um especial, poderá ser a forma qualificada do inciso V, redução à condição
análoga de escravo, extorsão mediante sequestro etc.).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
1. Noções Gerais: O direito penal econômico surgiu no século XX, influenciado por
fatores como as grandes guerras mundiais, a sobrevinda do Estado Social, o incremento das
relações comerciais e financeiras internacionais e a constatação de que a criminalidade
organizada possui estreita relação com a criminalidade econômica. Nesse contexto, em
1939, durante a conferência Americana de Sociologia, Edwin Sutherland, inspirado em
Gabriel Tarde, apresentou a expressão White collar crimes (crimes do colarinho branco)
para designar autores de crimes específicos, cujo comportamento criminoso é aprendido,
criado ou desenvolvido pelo sujeito ativo (teoria da associação diferencial), em contraponto
ao criminoso “comum” (delinquente clássico) idealizado por Lombroso, que se
fundamentava em paradigmas biológicos e sociopatológicos. Nascia, então, o direito penal
econômico para reprimir infrações socioeconômicas que transcendiam a esfera individual.
Assim, sopesando o cenário de transformações, Arthur de Brito Gueiros analisa o papel
atual do Direito Penal Econômico no âmbito da Criminologia, da Dogmática e da Política
Criminal, para aferir sua legitimidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Legislação básica: arts. 91 e 92 do CP. Arts. 5º, XLVI; 15, III; e 243 da CF. Art. 25 da Lei
nº 9605/98. Arts. 63 e 72 da Lei 11.343/06. Art. 7º, II, da Lei de Lavagem de Dinheiro. Art.
181 da Lei 11.101/05. Art. 1º, §5º, da Lei 9.455/97
Além da imposição de uma sanção penal, a sentença condenatória produz outros efeitos,
ditos secundários ou acessórios, de natureza penal (espalhados no CP, CPP e LEP) e
extrapenal. Os de natureza extrapenal podem ser divididos em efeitos genéricos (art. 91 do
CP) e efeitos específicos (art. 92 do CP).
1. Efeitos genéricos: Valem para todos os delitos e têm eficácia automática. A) Tornar
certa a obrigação de indenizar. A sentença penal condenatória pode ser executada no civil (é
título executivo judicial), desde que em face do réu (e não do responsável civil) ou de seus
herdeiros nos limites da herança (não é pena criminal, não se aplicando o princ. da
pessoalidade). Entretanto, a vítima não precisa aguardar o desfecho na esfera penal, o qual
somente impedirá eventual condenação civil se houver absolvição por inexistência
material do fato, não participação do autor no crime ou reconhecimento de excludente
de ilicitude. Caso o ofendido seja pobre, compete, a princípio (enquanto não estruturada a
Defensoria Pública), ao MP a propositura da ação civil ex delicto. A Lei nº 11.719/2008
passou a possibilitar a fixação imediata na sentença penal de um valor mínimo para
reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do CPP), o que já existia em leis
esparsas, como na Lei 9605/98 (art. 20) e no CTB (art. 297). B) Perda em favor da União
dos instrumentos e produtos do crime. Lei de Lavagem de Dinheiro tem previsão específica
no seu art. 7º, I. Instrumentos do crime são os objetos utilizados na execução do delito e
produtos do crime é qualquer proveito auferido, direta ou indiretamente, com a conduta
delituosa. Somente haverá a perda dos instrumentos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou
detenção constitua fato ilícito, não podendo ser prejudicados o lesado ou o terceiro de boa-
fé. Trata-se de verdadeiro confisco, autorizado constitucionalmente (art. 5º, XLVI, b), cujos
bens serão destinados ao Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), conforme art. 2º, IV, da
LC 79/94. A ação de sequestro somente pode recair sobre tais bens confiscáveis (art. 125 do
CPP). O art. 25 da Lei nº 9605/98 prevê a liberação dos animais apreendidos ao seu habitat
ou a zoológicos e a doação dos produtos perecíveis ou madeiras a instituições científicas,
hospitais e outras com fins beneficentes. Os instrumentos deverão ser vendidos, garantida a
sua descaracterização por meio da reciclagem. O art. 25 da Lei 10.826/03 determina o
encaminhamento das armas de fogo apreendidas ao Comando do Exército para destruição
ou doação. A Lei nº 11.343/06 prevê que os valores perdidos em favor da União deverão ser
revertidos diretamente ao Fundo Nacional Antidrogas (inclusive os imóveis expropriados
por força do art. 243 da CF), devendo as drogas serem destruídas (arts. 63 e 72). C)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Suspensão dos direitos políticos enquanto perdurar os efeitos da condenação criminal 2012:
§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito
do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
(Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012) § 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias
previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do
investigado ou acusado para posterior decretação de perda. (Incluído pela Lei nº 12.694, de
2012)
2. Efeitos específicos: Não são automáticos, pois devem ser motivadamente declarados na
sentença. Tem por objetivo reforçar a proteção dos bens jurídicos violados e prevenção da
reiteração (afasta a situação criminógena). Eles não se confundem com as penas de
interdição temporária de direitos (subespécie da restritiva de direito), as quais são
consequências diretas (e não reflexas) do crime, permanecendo pelo mesmo tempo da
pena privativa que substituem. Já os efeitos específicos são permanentes. A) Perda do
cargo, função pública ou mandado eletivo. É definitiva, não sendo alcançada pela
reabilitação (art. 93, §ú. CP), salvo quanto a outro cargo, função ou mandato. A.1) Por
condenação superior a um ano, por crime praticado contra a Administração Pública.
Além da pena superior a um ano, é preciso comprovar que a infração foi praticada com
abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo ou função, independentemente de
estar no rol dos crimes funcionais (arts. 312 a 347 do CP). Para Bitencourt, só há a perda da
função por meio da qual foi praticado o crime, e não de qualquer cargo, tanto que o
funcionário não ficará impedido de ser investido em outra atividade pública. A.2)
Condenação superior a quatro anos, por qualquer outro crime. Aqui não é preciso o liame
entre a infração e a Adm. Pub., bastando a pena superior a quatro anos, reveladora de maior
desvalor do resultado. A Lei de Lavagem de Dinheiro prevê a interdição do exercício do
cargo público ou a de diretor/conselheiro das pessoas jurídicas utilizadas no crime em
questão pelo dobro da pena privativa de liberdade (art. 7º, II). O art. 15, III, da CF prevê a
suspensão dos direitos políticos pela condenação criminal transitada em julgado enquanto
durarem seus efeitos. A condenação pelo crime de tortura acarreta, automaticamente, a
perda do cargo/função/emprego público pelo dobro do prazo da pena (art. 1º, §5º, da Lei
9.455/97). B) Incapacidade para o exercício de pátrio poder, tutela ou curatela. É
necessária a prática de crime doloso em face de filho, tutelado ou curatelado, cuja pena
abstratamente cominada seja de reclusão (mesmo que não venha ser aplicada no caso
concreto). Não alcança os crimes contra a assistência familiar, pois não cominam pena de
reclusão, com exceção do art. 245, §§ 1º e 2º, do CP. Não precisa provar abuso no exercício
do pátrio poder. Se reabilitado, poderá ter novamente o poder familiar em relação a outros
filhos/tutelados/curatelados, mas não em face da sua vítima (art. 93, §ú, CP). C)
Inabilitação para dirigir veículo, utilizado em crime doloso. Ex.: prática de tráfico de armas
por meio de veículo (TRF 4, AC 20077010001827-8, 04/03/09). Não se confunde com a
proibição temporária – pena restritiva – aplicável para os crimes culposos no trânsito (art.
47, III, do CP) e nem com a pena principal (isolada ou cumulativamente imposta com
outras sanções) prevista pelo CTB, qual seja, a suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir, a qual terá a duração de dois meses a cinco anos
(arts. 292/293). D) Inabilitação do empresário nos delitos falimentares (art. 181 da Lei
11.101/05). A condenação por crimes previstos na lei de falência tem por efeito secundário
a inabilitação para o exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente, além do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. ATENÇÃO: os advogados, em razão do disposto no art. 7º,
§2º do EOAB, não estão imunes ao delito de calúnia, pertencendo ao raio da inviolabilidade
profissional penas a difamação e a injúria, desde que cometidas no exercício regular de suas
atividades.
Tipo objetivo:
fato definido como crime (caput). O fato tem que ser determinado, concreto, específico,
embora não se exijam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se tanto ao fato em si
como à autoria. OBS.1: A imputação falsa de contravenção não constitui calúnia, mas pode
constituir difamação. OBS.2: discute-se se seria possível a imputação verdadeira constituir
crime quando não se admite exceção da verdade. OBS 3: A imputação caluniosa pode ser
equívoca ou implícita, bem como reflexa. 2ª figura típica: propalar ou divulgar a calúnia
(§1º). Não é necessário que um número indeterminado de pessoas tome conhecimento da
imputação. OBS: Configura-se o crime mesmo quando se divulga a quem já tem
conhecimento da calúnia, pois ela servirá de reforço na convicção do terceiro.
b) Difamação: Imputar fato desonroso, ofensivo à reputação de alguém, desde que não seja
criminoso. O fato há de ser determinado, específico e concreto. OBS 1: Há crime ainda que
o fato imputado seja verdadeiro, desde que desabonador, ou seja, não é admitida a exceção
da verdade na difamação. Porém, no caso do funcionário público a imputação de fato
desonroso verdadeiro descaracteriza o crime, em razão do interesse do Estado-
Administração em apurar a imputação, cabendo de forma excepcional a exceção da verade.
OBS 2: A propalação ou divulgação não foi prevista expressamente. Contudo, entende-se
que se trata de outra difamação. OBS 3: Discute-se sobre a configuração do crime quando o
fato imputado é notório. Pela não descaracterização do crime: Bittencourt, embora admita
em tese que a notoriedade pode tornar a conduta insignificante, excluindo a tipicidade
(2011a, 344). OBS 4: Admite-se a difamação implícita. OBS 5: Cuidado: pessoas que têm
inviolabilidade em suas opiniões e palavras não pode ser sujeito ativo.
c) Injúria: Ofender a dignidade, auto estima, aquilo que a pessoa pensa de si mesma ou
decoro de alguém, ou seja, sua honra subjetiva. Não há imputação de fatos, mas emissão de
conceitos negativos sobre a vítima. OBS 1: A injúria pode ser equívoca ou implícita, bem
como reflexa. OBS 2: Na provocação e retorsão previstas no §1°, pode haver a concessão
de perdão judicial para o provocado ou primeiro injuriado (retorsão imediata). A conduta do
agente não é lícita, mas é mais compreensível. OBS 3: Se for empregada violência ou vias
de fato, com caráter aviltante, configurar-se-á injúria real (forma qualificada). As penas da
violência são aplicadas cumulativamente. Se houver vias de fato, a contravenção fica
absorvida pela injúria real. OBS 4: Se o agente tiver o propósito discriminatório, poderá se
configurar injúria preconceituosa (forma qualificada). Exige-se o elemento subjetivo
especial, consistente no especial fim de discriminar (Bittencourt, 2011a, p. 363).
Injúria preconceito ≠ Racismo: A injúria qualificada pelo preconceito está no art. 140, §3º, e
não está ligada apenas à questão de cor, pois qualifica-se a injúria pelo preconceito a
utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de
pessoa idosa ou portadora de deficiência. O crime de racismo está previsto na Lei 7.716/89.
OBS: não se aplica o perdão judicial à injúria qualificada pelo preconceito, tendo em vista
que atinge um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (Art. 3º, IV,
CR). Além disso, o perdão judicial vem no §1º, logo, antes da injúria racial, demonstrando
pela sua posição topográfica que não se aplica.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Prescrição: Prescritível (art. 109, CP) Imprescritível (CF, art. 5º, XLII).
Fiança: Afiançável Inafiançável
Ação penal: Pública, condicionada a Pública incondicionada
representação
Visão panorâmica:
Art. 138 Calúnia Imputar fato definido como crime, Honra objetiva
sabidamente falso. (reputação)
Admite prova da verdade (em regra).
Admite prova da notoriedade.
Art. 139 Difamação Imputar fato desonroso, em regra, não
importando se verdadeiro ou falso.
Admite prova da verdade somente
quando praticado o crime contra
funcionário público no exercício de
suas funções.
Admite prova da notoriedade.
Art. 140 Injúria Atribuir qualidade negativa. Honra subjetiva
Não admite exceção da verdade nem (dignidade ou decoro)
prova da notoriedade.
Consumação: a) Calúnia e difamação: consumam-se quando alguém que não é o sujeito
passivo toma conhecimento da imputação (falsa), não sendo necessário que fique ciente
uma pluralidade de pessoas. b) Injúria: consuma-se quando a ofensa irrogada chega ao
conhecimento do ofendido.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
difamação, como exceção (somente quando o s.p. for funcionário público no exercício das
funções). Na injúria não é admitida, eis que não se imputa fato. Atenção para a hipótese de
ter o excepto tiver prerrogativa de foro (art. 85 CPP).
Exceção de notoriedade: Explica Fernando Capez que o art. 523 do CPP não faz menção
apenas à exceção de verdade, mas também à da notoriedade do fato Imputado. Consiste esta
na oportunidade facultada ao réu de demonstrar que suas afirmações são do domínio
público. A exceção de notoriedade é admitida tanto no crime de calúnia quanto no delito de
difamação. Assim se explica: se o fato já é de domínio público, não há como se atentar
contra a honra objetiva - assim, por exemplo, dizer que determinada pessoa sai com travesti
não implica difamação se ficar demonstrado que tal conduta já era de amplo conhecimento
público. [Minha percepção: Caros amigos, como estava no livro eu coloquei esse exemplo,
mas não sugiro que vc o use, tendo em vista a grande carga de preconceito que há].
Previsão de crimes contra a honra em leis especiais: Código Penal Militar, Código
Eleitoral, Lei de Segurança Nacional, Código Brasileiro das Telecomunicações. Havia
previsão na Lei de Imprensa de tais crimes, mas a ADPF 130 considerou tal lei não
recepcionada pela Constituição.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Legislação básica: art. 1º, II; 5º, III; XLVII e XLIX, XLV da CF. Art. 59 do CP.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A ideia material da legalidade compreende que a analogia e os bons costumes não podem
ser usados em DP em desfavor do réu; é corolário da reserva legal, que só leis podem tratar
de matéria penal (Lei ordinária, complementar ou tratado com força de lei – aqui há
controvérsia). Nucci diz que o Direito Penal não pode ser regulado por normas de gabinete.
Assim, no art. 5º, XXXIX da CRFB/88, ao se ler “crime”, deve-se acrescentar também as
contravenções penais, também incluídas no princípio da legalidade, fazendo uma
interpretação extensiva. O mesmo ocorre na pena, que se deve incluir também a medida de
segurança. OBS: Medida Provisória: Pela CF, Medida Provisória não pode tratar de matéria
penal, mas o STF e o STJ entende que MP não podem trazer matéria incriminadora ou mais
gravosa, mas pode trazer norma penal benéfica, como abolir crimes (ex: Estatuto do
desarmamento, lei do REFIS que está valendo; devolução de arma de fogo – quem devolve
não pratica crime).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
TIPO ABERTO: Espécie de Lei Penal Incompleta que depende de complemento valorativo,
que será dado pelo Juiz na analise do caso em concreto. Ex: Crimes Culposos, pois são
descritos em tipos abertos, uma vez que o legislador não enuncia as formas de negligencia,
imprudência e imperícia, ficando a critério do Magistrado na analise do caso em concreto
[Art.121, §3º do CP: Se o homicídio é culposo. Pena - detenção, de um a três anos].
ATENÇÃO: Para não ofender o Princípio da Legalidade, a redação típica tem que trazer o
mínimo de determinação. MAS, tem um caso de tipo culposo que o legislador não deixou
margens para o juiz complementar valorativamente. Excepcionalmente o legislador
descreveu a negligência (em sentido amplo), subtraindo do Juiz, de forma legítima, a sua
valoração no caso concreto. Mas isso é a exceção da exceção, como vimos acima neste
Santo Graal Vitaminado, pois se trata de um tipo culposo fechado. [Ex: Art. 180 - Adquirir,
receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser
produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: § 3º -
Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o
preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.].
Completa
Tipo aberto
Norma penal em branco própria ou em sentido
Lei Penal estrito ou heterogênea ou heteróloga
Incompleta Norma penal Norma penal em branco Homovitelínea
em branco imprópria ou sentido amplo ou homóloga
ou homogênea ou Heterovitelínea
homóloga ou heteróloga
OBS 1: Pergunta de concurso: O que é norma penal em branco ao revés (ou invertida)? O
complemento refere-se à sanção, ao preceito secundário, não ao conteúdo proibitivo
(preceito primário). CUIDADO: O complemento deve ser necessariamente fornecido por
LEI. Jamais uma Portaria, por exemplo, vai complementar uma norma penal em branco ao
revés. Então, uma norma penal em branco invertida é necessariamente homogênea.
Norma Penal em Branco Norma Penal em Branco ao revés ou
Invertida
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3 - Princípio da Culpabilidade: Funda-se na ideia de que cada um responde por seus atos,
pois a responsabilização penal é pessoal e subjetiva. Entendida como juízo de reprovação, a
culpabilidade somente é penalmente relevante quando o agente, por sua própria conduta,
tenha dado causa a um resultado criminoso. Assume três sentidos: (i) fundamento da pena;
(ii) elemento de medição da pena, sendo um limite para toda punição (dosimetria da
punição. A culpabilidade é o parâmetro para a pena, pois não pode ser superior ou inferior à
culpa do agente); (iii) obsta a responsabilidade objetiva. Modernamente, diz-se que não há
uma culpabilidade em si, mas uma culpabilidade em relação aos demais membros da
sociedade. Daí falar-se em princípio da exigibilidade social; em co-culpabilidade. A
culpabilidade também funciona também como elemento da estrutura analítica do crime.
Existem resquícios no nosso ordenamento da responsabilidade penal objetiva que são a
teoria da actio libera in causa e a rixa qualificada - todos os indivíduos envolvidos
respondem pelo resultado. Sobre a embriaguez, para Cirino, nos crimes culposos, a
embriaguez funciona com violação do dever objetivo de cuidado. Relativamente aos crimes
dolosos, é necessário demonstrar que o agente previu e assumiu o risco de produzir o
resultado quando se embriagou. Ressalta que a culpabilidade pressupõe um tipo de injusto
(princípio da legalidade), com seu objeto de referência. Somente a prática do injusto pode
sofrer reprovação criminal.
4 – Princípio da Intervenção Mínima: o Direito Penal não deve proteger qualquer bem
jurídico, mas, somente, aquele que se concebe como um bem jurídico penal cujos valores
são mais caros à sociedade e sem os quais esta não terá condições de permanecer como tal.
Ademais, só deve ser utilizado quando os demais ramos fracassarem nessa missão de
proteção (princípio da ultima ratio). Se divide em fragmentariedade, subsidiariedade e
exclusiva proteção do bem jurídico: Fragmentariedade – ao DP importa punir as infrações
mais graves praticadas aos bens jurídicos mais importantes. A insignificância decorre da
fragmentariedade. Subsidiariedade – o DP só vai ser utilizado quando os demais ramos do
Direito fracassarem STF (HC 88 452/RS) – não há o crime de desobediência quando o
descumprimento de ordem de servidor administrativo tiver sujeito à penalidade
administrativa – o STF mitigou a ideia de independência das esferas. Cuidado: essa
subsidiariedade é princípio, não se confunde com a subsidiariedade do soldado de reserva.
Esses princípios são reconhecidos pelo STF (RHC 89 624/RS). Exclusiva proteção do bem
jurídico: O DP é exclusivo para a tutela do bem jurídico principal (não é qualquer bem). No
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Brasil não prevalece a ideia de Jakobs, para quem a função do Direito Penal é garantir a
identidade social por meio da imposição de penas àqueles que violam a norma penal
(proteção da norma penal).
5 - Princípio da adequação social: Foi criado por Welzel, para o qual condutas
conformadas socialmente carecem de tipicidade material: apontador do jogo do bicho – a
sociedade já incorporou esse comportamento, só que ainda o fato é crime no nosso código
penal. A crítica reside na imprecisão do princípio. Discute-se se afasta a tipicidade ou a
antijuridicidade; Welzel, em sua última posição, defendeu tal princípio apenas como um
“princípio geral de interpretação”. INFORMATIVO 505 STJ (2012): O ato de vender ou
expor à venda CDs e DVDs falsificados é conduta formal e materialmente típica, estando
prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal. Assim, não se pode alegar que tal conduta
deixou de ser crime por conta do princípio da adequação social.
OBS 3: Ato infracional: Tanto STJ quanto STF aplicam o princípio da insignificância ao
ato infracional.
OBS 4: Não confundir o princípio da insignificância com Irrelevância penal do fato (esse
princípio não é aplicado no STF, há um julgado apenas no STJ). Na Irrelevância penal do
fato, o fato foi típico, ilícito e culpável – mas se verifica que não há necessidade da pena
(analisado abaixo).
OBS 5: LFG defende que o princípio da insignificância pode ser aplicado na fase policial,
porém, neste caso, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, pois não haverá o
conhecimento dos órgãos subsequentes. O MP é o titular do direito de punir, quando ele
promove o arquivamento, submete ao juiz, que poderá valer-se do art. 28 do CPP caso
discorde. O delegado só deve fazer o juízo de legalidade (não é obrigado a instaurar
inquérito de fato atípico), devendo agir se fato for formalmente típico.
Casuística:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
contrário no STF - Ex-prefeito condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, II, do
Decreto-Lei 201/1967, por ter utilizado máquinas e caminhões de propriedade da Prefeitura
para efetuar terraplanagem no terreno de sua residência - HC 104286); 2 - previstos na Lei
n. 11.343/06 – dizer o contrário significaria autorizar, à margem da lei, o consumo de
entorpecentes em pequena quantidade (STF, HC 102940, j. 15.02.2011); Outra justificativa
é a de que é um crime de perigo abstrato contra a saúde pública, a incolumidade pública; 3 -
posse e droga em estabelecimento militar (STF, HC 94685, j. 11.11.2010 – entendimento
que prevalece hoje, pois já foi admitida a insignificância do fato); 4 - tráfico internacional
de armas de fogo (STF, 97.777, j. 26.10.2010); 5- falsificação de moeda (STF, HC 96153,
j. 26.05.2009). O STF (informativo nº 514) decidiu, em um caso em que o sujeito falsificou
dez cédulas de cinco reais, pela não aplicabilidade do Princípio da Insignificância, porque o
bem tutelado é a fé pública (a confiança depositada pela sociedade nos papéis públicos, que
corresponde à credibilidade no sistema financeiro - HC 93.251); 6 – Contrabando: o que
impede não está liga ao valor insignificante ou não, e sim o fato de ser um produto proibido
no território nacional; 7 – Estelionato contra o INSS, FGTS e seguro desemprego: é
considerado como elevado grau de reprovabilidade, pois a sua reiteração poderia
inviabilizar a previdência, o FGTS e a seguridade social; 8 – Violação de Direito autoral:
em que pese a aceitação popular da pirataria, não se admite a aplicação do princ. da
insignificância. AgRg no REsp 1380149, 2013; 9 – Crime militar: não se aplica, pois seria
afronta à hierarquia e disciplina; 10 – Lesão corporal: em julgado de 2012 o STJ negou a
aplicação do princípio da insignificância em lesão corporal no âmbito familiar; 11- Roubo:
Em julgado de 19/11/2013 o STF negou a aplicação do princípio ao crime de roubo por se
tratar de delito complexo que envolve patrimônio, grave ameaça e integridade física e
psicológica da vítima, havendo interesse estatal na persecução penal; 12 – Violação de
direito autoral: em julgado de 2013 para o STJ não se aplica o princípio da insignificância
para o caso de pirataria de CD e DVD, mesmo havendo certa tolerância por parte do poder
público em relação a tal prática, já que a “conduta causa sério prejuízos à indústria
fonográfica”, sendo conduta materialmente típica (pois é meus amigos, é o STF tutelando o
interesse dos capitalistas e pau no povo!!!).
STJ, 2014: Importar gasolina sem autorização é crime de contrabando: A gasolina, por ser
monopólio da União, somente pode ser importada se houver prévia e expressa autorização
da Agência Nacional de Petróleo (ANP), sendo concedida esta apenas aos produtores ou
importadores. Assim, a introdução de gasolina, por particulares, em território nacional, É
CONDUTA PROIBIDA, constituindo o crime de contrabando. Aplica-se o princípio da
insignificância? Não é aplicável o princípio da insignificância em relação à conduta de
importar gasolina sem autorização e sem o devido recolhimento de tributos. Isso porque
essa conduta tem adequação típica ao crime de contrabando, ao qual não se admite a
aplicação do princípio da insignificância. [STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 348.408-RR,
Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 18/2/2014].
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apuração de seus requisitos, tendo em vista que o bem jurídico protegido é a natureza. 4 –
Flanelinha: em julgado de 2013 o STF aplicou o princípio da insignificância ao caso de
violação do artigo 47 da Lei de Contravenções Penais, pois o flanelinha trabalhava sem o
registro determinado pela Lei 6242/75, afirmando que se há algum ilícito é de ordem
administrativa e não penal, entendo que é caso de atipicidade material.
Atenção 1: No final de 2013 o STJ (5ª e 6ª Turmas) apreciaram o tema e decidiram que o
valor de R$20.000,00, estabelecido na Portaria MF 75/2012, NÃO PODE ser considerado
para efeitos penais, ou seja, não deve ser utilizado como novo patamar para o princípio da
insignificância nos crimes contra a ordem tributária ou para o crime de descaminho, pois o
limite de R$20.000,00 somente é aplicado quando não houver, nos autos, garantia, integral
ou parcial, útil à satisfação do crédito, assim ,se não houver garantia a execução de até
R$20.000,00 será arquivada, mas se houver, prosseguirá. Todavia, no tocante ao valor de
R$10.000,00 não existe tal condição, pois havendo ou não garantia, haverá o arquivamento
quando o valor for este.
Atenção 2: O STF não enfrentou o tema em 2013. PORÉM, já enfrentou o tema em 2014 e
entendeu que se aplica o valor de R$20.000,00 previsto na Portaria MF como patamar para
a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária.
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Atenção: Para o STF o novo limite pode ser aplicado para fatos que aconteceram ANTES
da referida Portaria por ser norma mais benéfica para o réu.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
EXTRA:
STJ, 2013: É típica a conduta do acusado que, no momento da prisão em flagrante, atribui
para si a falsa identidade, ainda que em alegada situação de defesa. Logo, o princípio da
autodefesa não alcança aquele que se atribui falsa identidade.
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conclusão de que isso é necessário. A lei permite que o preso permaneça no RDD por até
360 dias. Para Nucci, o RDD é constitucional, desde que ouvido o MP. O Diretor do
presídio somente pode aplicar a segregação por até dez dias. Trata-se aqui de uma
ponderação de princípios, devendo o RDD ser utilizado em situações drásticas.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
13 – Vedação da dupla punição pelo mesmo fato ou ne bis in idem: ninguém pode ser
processado ou punido duas vezes pelo mesmo fato. Há discussão quanto à reincidência; o
STF entendeu em 2013 que é constitucional. A súmula 241 do STJ. O julgador não pode
considerar o motivo torpe como agravante se o júri condenou o réu por homicídio
qualificado pelo motivo torpe.
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Legislação básica: arts. 107 a 120 do CP. Art. 168, §2º. Art. 312, §3º. Art. 337-A, §1º. art.
5°, XLV da CF. Art. 2°, I Lei 8.072/90 e 1°, § 6° Lei 9.455/97. Lei 9.807/99. Art. 121, § 5°
e 129, § 8°do CP. Art. 140 § 1º, do CP. Art. 180, § 5°. Art. 29 da Lei 9.605/98.
Modificação legislativa: Lei 12.650/2012 acrescenta o inciso V ao art. 111 do CP: nos
crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em
legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse
tempo já houver sido proposta a ação penal.
OBS 2: Podemos executar a pena restritiva de direitos sem o trânsito em julgado? Em caso
de substituição por pena restritiva de direitos não cabe a execução provisória da pena,
conforme art. 147 da LEP. [Atenção: para o STF cabe]. ATENÇÃO na OBS 2: O STF
admite execução provisória de pena restritiva de direitos quando o recurso defensivo não
tiver efeito suspensivo e evidenciada a intenção de impedir o trânsito em julgado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Exceção na escusa absolutória: Há ressalvas no art. 183 do CP. Art. 183 - Não se aplica o
disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral,
quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa; II - ao estranho que participa
do crime. III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003).
Outro caso de escusa absolutória: O favorecimento pessoal, previsto no art. 348, §2º do CP,
também é reconhecido pela doutrina majoritária como escusa absolutória. [Art. 348 -
Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de
reclusão: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. § 1º - Se ao crime não é cominada
pena de reclusão: Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa. § 2º - Se quem
presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de
pena]. Orientação minoritária afirma que o artigo 348 se trata de inexigibilidade de conduta
diversa, excluindo a culpabilidade.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou
indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV -
pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo
perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que
a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. OBS): os pontos
sublinhados já foram abordados no item 5A (LEI PENAL NO TEMPO) e 5B
(PRESCRIÇÃO).
a) morte do agente: (art. 5°, XLV da CF) na esfera penal, não tem qualquer efeito a morte
presumida, admitida pelo direito civil (art. 6° do CC). A morte do ofendido acarreta a
extinção da punibilidade nos crimes de ação penal privada personalíssima. OBS 1:
Intranscendência da pena ≠ efeitos da condenação contra os sucessores: A obrigação de
reparar o dano não é pena e sim efeito da condenação (artigo 91, CP). A morte do
condenado não impediria a obrigação de reparar o dano, que seria executada contra os
sucessores. A segunda parte do inciso trata da decretação do perdimento de bens. O
perdimento de bens também pode ser um efeito da condenação (artigo 91, II, b CP). Porém,
o perdimento de bens também pode ser pena (artigo 43, II, CP c/c artigo 45, § 3º, CP).
Então, o princípio da intranscendência da pena tem como ressalva apenas os efeitos da
condenação ou também tem ressalva quanto à pena de perda de bens? Duas correntes: Há
quem entenda que o princípio da intranscendência da pena só traz ressalvas quantos aos
efeitos da condenação. Sendo assim, a pena de perda de bens e valores não alcançaria os
sucessores do condenado falecido [nenhuma pena passa para os sucessores, mas efeitos da
condenação sim. Então não existe ressalva ao princípio, pois ele estabelece que o que não
passa é pena]. Em sentido contrário, há quem entenda que o legislador permitiu uma
exceção ao princípio da intranscendência no que toca a referida pena. OBS 2: A pena de
multa transcende? Inicialmente, cabe ressalvar que a pena de multa não paga jamais poderá
ser convertida em privativa de liberdade. [o artigo 85 da lei dos juizados foi tacitamente
revogado]. Morreu o condenado, pode executar a pena de multa contra os sucessores? À luz
do art. 51 do CP, há doutrina no sentido de que a pena de multa pode ser executada contra
os sucessores, pois é dívida de valor. [isso violaria a intranscendência, pois é uma pena, não
obstante ser dívida de valor]. Em sentido contrário, sustenta-se que a pena de multa não
poderia ser objeto de transcendência, pois não há ressalta no texto constitucional. Não há
corrente majoritária, é tema polêmico, se cair será em discursiva. OBS 3: Necessidade da
certidão de óbito e sua falsidade: O art. 62 c/c art. 155, parágrafo único do CPP preveem o
que se segue. Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de
óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade. Art. 155,
[...] Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições
estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). A certidão de óbito
extingue a punibilidade, mas, a ausência do réu, não, pois se segue o processo com a revelia
do acusado. [ausente aqui se refere ao lá do Código Civil, que precede a morte presumida].
Se comprovada a falsidade da certidão de óbito, como será feito com o trânsito em julgado
da sentença? Há duas correntes. [prova discursiva coloca as duas correntes, prova objetiva
adotar a do STF] [a falsidade da certidão é o ponto que mais cai em prova] A primeira
corrente afirma que não existe revisão em favor da sociedade, se comprovada a falsidade da
certidão, o que resta ao Estado é processar o autor pela falsidade. Para essa corrente, a
sentença que declara extinta a punibilidade é terminativa de mérito em sentido amplo e faz
coisa julgada. Em sentido contrário, a jurisprudência dos tribunais superiores afirma que se
revoga a decisão que declarou extinta a punibilidade fundamentada em documento
comprovadamente falso [o STF diz que deve ser revogada, não diz anulada]. Portanto, não
faz coisa julgada em sentido estrito porque o réu estaria se beneficiando de um fato ilícito e
o ato judicial fundou-se em fato juridicamente inexistente, não produzindo qualquer efeito.
O STJ entende que seria decisão interlocutória que não faz coisa julgada. A consequência é
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
que a ação penal retoma seu curso desde que não tenha ocorrido a prescrição, sem prejuízo
da persecução do falso.
Anistia: Própria ou imprópria: a anistia pode ser própria, quando concedida antes da
condenação, atingindo seus efeitos penais e extrapenais (ex: maus antecedentes,
reincidência) ou imprópria, se concedida após a prolação da sentença (nesse caso ocorrerá
algo semelhante à abolitio criminis, mas sem supressão da figura criminosa), mas não
atingirá os efeitos penais e extrapenais [logo, a diferença entre elas está nos efeitos].
Condicionada ou incondicionada: Não pode a anistia incondicionada ser recusada pelo
beneficiário, fato que não ocorre na anistia condicionada e, uma vez concedida, é
irrevogável. Geral ou parcial: Na anistia geral, todas as pessoas que praticaram determinado
fato são alcançadas. Na anistia parcial, somente determinadas pessoas, exemplo, somente
os não reincidentes. Restrita ou irrestrita quanto aos fatos: A anistia restrita se vincula
somente a determinados fatos, ex: aplicável somente a crimes militares. Na anistia irrestrita,
todos os fatos relacionados ao fato principal são incluídos. Anistia e delitos especiais e
crimes comuns: No geral, a anistia é concedida para delitos especiais, ex: crimes militares,
políticos, eleitorais. Mas, nada impede que a anistia seja concedida para crimes comuns.
Impossibilidade de anistia para TTT e crimes hediondos e equiparados: Os crimes
hediondos e equiparados não admitem concessão de anistia, graça ou indulto (art. 5° XLIII
CF; 2°, I Lei 8.072/90 e 1°, § 6° Lei 9.455/97).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
apenas graça e anistia. [como comutação é tipo de indulto, ou seja, um indulto parcial,
também seria inconstitucional proibi-lo]. O STF entende não ser inconstitucional a lei de
crimes hediondos, pois graça é gênero e indulto é espécie. Se o constituinte vedou o gênero,
vedou também a espécie. [como comutação é tipo de indulto, ou seja, um indulto parcial,
também estaria proibido concedê-lo]. INFORMATIVO 502 STJ (2012): Não é possível a
concessão de indulto a réu condenado por tráfico ilícito de drogas, ainda que tenha sido
aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Comparação: De se ver que a anistia extingue os efeitos penais da condenação, o que não
ocorre nas hipóteses de graça ou indulto. De igual modo, a anistia pode ser concedida a
qualquer tempo, enquanto a graça e o indulto supõe o trânsito em julgado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Descaminho: Por outro lado, nunca houve previsão específica de causa extintiva da
punibilidade para o delito de descaminho, embora consolidado o entendimento de que
constitui crime tributário, razão porque se impôs a aplicação da mais regra benéfica, ou
seja, a prevista na lei nº 9.249/95 (art. 34). Persiste a regra especial do artigo 337-A, § 1º,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
do CP. Obs.: STJ decidiu recentemente que não há justa causa para a ação penal quanto ao
crime de descaminho quando o crédito tributário não está devidamente constituído (RHC
31.368-PR, j. 8/5/2012).
l) Artigo 108, CP: Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto,
elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. // Nos
crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a
agravação da pena resultante da conexão. 1ª parte: A extinção da punibilidade de crime que
é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a
este Ex de crime pressuposto: crime de lavagem de capitais. Para que haja a lavagem há
crime anterior que gerou o dinheiro para ser lavado. Não era necessário a disposição da lei
de lavagem, pois o artigo 108 já estabelece que a extinção da punibilidade do crime
pressuposto não se estende ao crime posterior. Uma ressalva é o perdão judicial. 2ª parte:
Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros,
a agravação da pena resultante da conexão.
m) Artigo 118, CP: Rehabilitação: Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da
punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. Ex: pratica o 168-A, CP 10
vezes em uma continuidade delitiva do artigo 71, CP. A pena base foi de 2 anos,
acrescentada da metade pela causa de aumento de ser crime continuado, indo a pena para 3
anos. A sentença, porém, leva 4 anos e 1 mês após o recebimento da peça acusatória para
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
ser proferida e o MP não recorre, ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação. Então o
crime prescreveu ou não? Para a pena de 3 anos a prescrição prevista no CP é de 8 anos, já
para a pena de 2 anos o CP prevê uma prescrição de 4 anos. Então, como o artigo 119, CP
determina que no caso do concurso de crimes haverá a análise isolada de cada crime para
aferir a extinção da punibilidade, o crime prescreveu, pois deve ser considerada a pena de 2
anos para se aferir o tempo da prescrição da pretensão punitiva (prescrição retroativa).
Então, o juiz tem que declarar extinta a punibilidade por causa da prescrição. Reforçando a
conclusão, existe a súmula 497, STF: SÚMULA Nº 497: QUANDO SE TRATAR DE
CRIME CONTINUADO, A PRESCRIÇÃO REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA
SENTENÇA, NÃO SE COMPUTANDO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA
CONTINUAÇÃO. OBS: O artigo 119, CP se aplica também para o concurso formal e para
o concurso material.
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dependências sem anuência. Casa alheia desabitada: é atípico. Casa alheia ausentes os
moradores: há crime, pois é habitada. Escritório ou local de trabalho de advogado segue Lei
8.906/94: Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de
advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade
de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de
busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de
representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos,
das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos
demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela
Lei nº 11.767, de 2008) § 7o A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a
clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus
partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da
inviolabilidade.
2. Violação de correspondência: (art. 151) Para Bittencourt, o caput do art. 151 e seu §1º
estão revogados pelo art. 40 da lei 6.538/78 (disciplina os serviços postais), que mantém o
preceito primário do caput (devassar indevidamente o conteúdo de correspondência
fechada, dirigida a outrem). Rogério Greco vai mais além e sustenta que todo o artigo está
revogado. Assim, a análise passa a ser do art. 40 da Lei 6.538/78 (devassar, indevidamente,
o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem -detenção de 06 meses ou multa
de 20 dias-multa). Devassar é tomar conhecimento total ou parcial do conteúdo, ainda que
não rompa o envelope. O §1º do art. 40 prescreve que incorre nas mesmas penas quem se
apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou
destruí-la, no todo ou em parte; trata-se de um crime formal neste caso, com fim especial
de agir. Os incisos II e III do §1º do art. 151 tratavam de divulgação, transmissão a outrem,
utilização ou impedimento de comunicação telegráfica ou radioelétrica ou conversação
telefônica, o que restou, pelo menos na parte tocante à divulgação de conversa telefônica,
revogado pela Lei de Interceptação (9.296/96). Greco insiste que todo o art. 151 foi
revogado. Interceptação de correspondência de preso: Bittencourt afirma que todas as
autorizações legais relativas à inviolabilidade do sigilo de correspondência de presos são
inconstitucionais. Todavia, a doutrina e jurisprudência majoritárias (como cita Greco) são
favoráveis à quebra do sigilo da correspondência de presos ao argumento de que não
existem direitos absolutos, em nome da ordem pública. Excepcionalmente será possível à
administração penitenciária interceptar carta de presidiário sem autorização judicial, uma
vez que sigilo não pode salvaguardar práticas ilícitas (HC 70.815-5 SP, Celso de Melo).
Violação de correspondência entre marido e mulher: Greco e Nelson Hungria afirmam que
não há crime, pois há comunhão de vida. Damásio de Jesus lembra ser permitido ao curador
abrir carta endereçada ao doente mental e ao pai abrir a endereçada ao filho menor, pois,
embora este tenha direito à intimidade, tal direito não é absoluto, podendo ser violada a
carta sempre que verificada a existência de qualquer risco para o menor. Para que haja
crime, é necessário que a abertura da correspondência se dê de forma indevida (elemento
normativo do tipo), de modo que o consentimento do destinatário exclui a tipicidade.
Entendesse que, entre marido e mulher existe consentimento tácito quando se trata de
correspondência bancária ou comercial, presunção esta que cede quando se demonstra que
havia orientação expressa para que o cônjuge não abrisse a correspondência endereçada ao
outro. Tampouco existe tal presunção quando se trata de carta enviada por amigo ou
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parente.
Art. 151, §1º: Se a correspondência tem valor econômico, a subtração constitui furto, e a
destruição crime de dano. Consumação: Ocorre no instante que o agente se apodera da
correspondência, sendo, portanto, crime formal, pois dispensa, para fim de consumação,
que o agente consiga sonegar ou destruir a correspondência. Essa conclusão decorre do
texto legal.
3. Divulgação de segredo (art. 153): divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de
documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor,
e cuja divulgação possa produzir dano a outrem; neste caso, somente se procede mediante
representação. O tipo penal em análise, portanto, diz respeito apenas ao segredo escrito. Se
não houver um segredo ou se não existir a potencialidade de provocar dano, a divulgação é
atípica. Assim, a divulgação de segredo que lhe foi confidenciado oralmente não constitui
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crime, salvo se constituir violação de sigilo decorrente de dever profissional (art. 154) —
sacerdote que ouve confissão e a divulga — ou crime contra a honra — moça que conta em
segredo para uma amiga que teve relação sexual com dois homens ao mesmo tempo e esta
conta o que ouviu para inúmeras pessoas, cometendo, assim, crime de difamação. A
divulgação de segredo contido em documento público pode, eventualmente, caracterizar
crime de violação de sigilo funcional, quando praticado por funcionário público (art. 325).
Sujeito ativo: Somente o destinatário ou o detentor do documento particular ou de
correspondência confidencial pode cometer o presente crime. O destinatário sempre terá a
posse legítima do documento, indevidamente divulgando o seu conteúdo. O detentor, antes
de divulgar o conteúdo do documento ou correspondência, precisa violá-lo (art. 15 1 do
CP). Tal conduta pretérita ficará absorvida pelo crime do art. 153 do CP. Cumpre dizer que
o tipo não diferencia o detentor possuidor legítimo ou ilegítimo, ambos incorrendo no
mesmo crime. Sujeito passivo: pode ser o destinatário ou terceira pessoa interessada na
conservação do segredo. Consumação: No momento da divulgação do segredo,
independentemente da produção de qualquer dano. Trata-se, pois, de crime formal. Justa
causa: É imprescindível que a divulgação se dê sem justa causa (contrária ao direito).
Havendo justa causa para a divulgação de segredo, o fato é atípico.
Art. 153, § 1º-A: (Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim
definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informação ou banco de dados da
Administração Pública). Essa modalidade qualificada foi introduzida no Código Penal pela
Lei n. 9.983/2000 e se refere a outro tipo de informação sigilosa ou reservada, ou seja,
aquelas que sejam assim definidas expressamente em lei. Trata-se, pois, de norma penal em
branco a ser complementada por outras leis. A conduta típica é a mesma da modalidade
simples, divulgar sem justa causa.
Violação do segredo profissional (art. 154): revelar alguém, sem justa causa, segredo, de
que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa
produzir dano a outrem. Crime é sujeito à representação. Não se confunde com o crime do
art. 325 (violação de sigilo profissional: Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo
e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação), crime praticado por
funcionário público contra a administração pública em geral. Exige-se vínculo entre o
agente do crime e a vítima, de modo que o segredo tenha sido revelado por alguém que o
soube pela vítima em razão do ofício. Ex: tutor, curador. Ofício abrange serviços manuais
ou mecânicos (empregadas domésticas). Tem que existir potencialidade lesiva, sob pena de
vir a ser mero crime contra a honra (difamação, por exemplo). É crime formal (consuma-se
com a revelação), instantâneo, próprio quanto ao sujeito ativo, comum quanto ao passivo.
Excepcionalmente cabe a tentativa, se conduta for plurissubsistente. Se o agente toma
conhecimento do segredo em razão de função pública, a revelação constitui crime especial
previsto no art. 325 do Código Penal.
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Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no período da sua vigência (“tempus
regit actum”). Uma lei vigora até ser revogada por outra. É o princípio da continuidade das
leis. A lei penal, todavia, depois de revogada, poderá continuar a regular fatos, desde que
para beneficiar o réu, o que se denomina extra-atividade. Esta possui espécies: a
retroatividade e a ultra atividade.
Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo: Art. 2º - Ninguém pode ser punido por
fato que lei posterior deixa de considerar crime (lei abolicionista), cessando em virtude
dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei
posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda
que decididos por sentença condenatória transitada em julgado
a) “Lex mitior”: a.1) Abolitio criminis: hipótese em que o legislador deixa de incriminar
determinada conduta. A lei nova, então, retroage para alcançar fatos praticados sob a égide
de outra lei (art. 2º, parágrafo único, CP), inclusive aqueles já definitivamente julgados,
fazendo desaparecer todos os efeitos penais, permanecendo apenas os civis. É uma causa
extintiva de punibilidade (art. 107, III, CP). OBS: Não se confunde com o princípio da
continuidade normativo-típica: caso em que a conduta proibida migra para outro tipo penal.
É a atipicidade relativa, tendo ocorrido com a conduta de raptar mulher honesta (que passou
a ser sequestro qualificado – art. 148, §1º, V, do CP). Atenção: A Lei 10.826/2003 (Estatuto
do Desarmamento) trouxe um caso de “abolitio criminis” temporária em seus art. 30 e art.
32 em relação aos possuidores de arma não registradas. Nesse caso, a atipicidade da
conduta somente ocorre durante o período em que a Lei assinala, não retroagindo efeitos
para o tipo penal previsto anteriormente (art. 16 da Lei nº 10.826/2003). STF, HC 90995,
Inf. 494. OBS: “Vacatio legis” indireta: De acordo com Rogério Greco é a hipótese em que
a lei, além do seu normal período de “vacatio legis”, prevê em seu próprio corpo outro
prazo para que determinados dispositivos possam ter aplicação, a exemplo do que ocorreu
com o art. 30 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento);
a.2) Novatio legis in mellius: lei nova, sem descriminalizar a conduta, é mais favorável ao
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réu. A lei nova retroage mesmo que já haja sentença condenatória em fase de execução,
permanecendo apenas os efeitos civis da decisão transitada em julgado (arts. 91 e 92, CP).
b) “Lex gravior”: b.1) novatio legis incriminadora: lei nova considera crime fato até então
não incriminado. A lei nova não retroage. A lei revogada possui ultra-atividade; b.2)
novatio legis in pejus: lei posterior que de qualquer modo agravar a situação do sujeito não
retroagirá. Atenção: Súmula 711/STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado
ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência. Para Bittencourt (2006, p. 207), toda lei penal, seja de natureza processual ou
material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivíduo, reduza as
proibições e, por extensão, as consequências negativas do crime, seja ampliando o campo
da licitude penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de
criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, é considerada lei mais benigna.
OBS: Durante a sua vacatio legis, a lex mitior já pode ser aplicada aos fatos ocorridos
nesses período? Divergência doutrinária: Sim - Bittencourt (p. 210) e Hungria (1949,
p.119); não – Masson (2011, p. 115).
Competência para aplicar a lei penal mais benéfica: a) na fase do inquérito e até a
prolação da sentença - juiz de 1º grau; b) fase recursal – Tribunal; c) fase executória, com
decisão transitada em julgado – juízo da vara das execuções penais. Atenção: Súmula 611-
STF Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a
aplicação de lei mais benigna.
Lei intermediária: hipótese em que a lei a ser aplicada não seja nem aquela vigente à
época dos fatos, tampouco aquela em vigor quando da prolação da sentença. (Greco, pag.
112). Quando favorável ao réu, deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04).
Conjugação/combinação de leis penais (lex tertia): Hungria refutava a hipótese, sob pena
de transformar o julgador em legislador. É a teoria da ponderação unitária que considera a
lei em sua totalidade, aplicando-se uma ou outra. F. Marques defende a combinação ao
argumento de que o julgador está apenas “movimentando-se dentro dos quadros legais” em
obediência ao princípio da equidade. A teoria da ponderação diferenciada consiste em
analisar cada disposição de cada lei, combinando-as em benefício do réu.
OBS 1: Lex tertia à É possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre condenações fixadas com base no art. 12, caput, da Lei
6.368/76? O STF possui a compreensão da impossibilidade de mesclar duas leis distintas,
sob pena de usurpação de poderes por parte do Judiciário, investindo o julgador em órgão
legiferante, pois se estará criando uma terceira lei. A seguir, um precedente em que se
encontra esposada a tese: PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N. 6.368/76). PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA
RETROATIVA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DALEI N. 11.343/06
SOBRE A PENA COMINADA NO ART. 12 DA LEI 6.368/76 (ART. 5º, INC. XL, DA
CONSTITITUIÇÃO FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES
FAVORÁVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS NO TEMPO, SOB PENA DE SE CRIAR,
PELA VIA DA INTERPRETAÇÃO, UM TERCEIRO SISTEMA (LEX TERTIA).
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OBS 2: no caso de sucessão de leis, se o Magistrado não conseguir identificar qual é a mais
benéfica para o réu, deve-se lembrar da lição de Nelson Hungria, segundo a qual deverá ser
ouvido o réu.
Leis excepcionais: são aquelas cuja vigência é limitada a um lapso temporal ou a uma
determinada situação de anormalidade. Possuem ultra-atividade (art. 3º, CP).
Leis penais em branco e conflito de leis no tempo: uma vez alterado o complemento da
lei penal em branco, posteriormente à realização da conduta, e beneficiando-se o agente,
deve se operar a retroatividade? Segundo Masson (2012, p.120), há divergência na
doutrina: sim – Basileu Garcia; não – Magalhães Noronha e José Frederico Marques.
Opinião do Masson (2012, p. 120): se o complemento se revestir de situação de
normalidade, a sua modificação favorável ao réu deve retroagir; se revestir situação de
excepcionalidade, aplica-se o art. 3º, CP, não há retroação. Esse entendimento parece ter
sido acolhido pelo STF no julgamento do HC 94397, j. 09/03/2010, no qual ficou decidido
que tem efeitos retroativos a retirada do cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas
de uso proscrito.
Tempo do crime: adota-se a teoria da atividade (art. 4º, CP), inclusive para aferição da
imputabilidade (art. 26, CP). Exceção: a fluência da prescrição abstrata se inicia no dia da
consumação (teoria do resultado).
PONTO EXTRA:
As normas penais, da mesma forma que as outras normas, são dotadas dos caracteres da
generalidade, da abstração, da bilateralidade (estabelecem direitos e, em contrapartida,
impõem obrigações), bem como da coercibilidade e da imperatividade. São compostas de
duas partes, figurando, na primeira, o comando ou o preceito e, na segunda, a consequência
do seu descumprimento ou a sanção. As normas jurídico-penais têm por finalidade a
definição das infrações penais, o estabelecimento das respectivas consequências jurídicas
(imposição de penas ou de medidas de segurança), bem como os pressupostos de
cominação, aplicação e execução das suas disposições gerais.
Podem ser: a) normas incriminadoras: são aquelas que estabelecem as infrações penais,
descrevendo a conduta proibida e cominando a respectiva espécie e quantidade de pena.
Contêm determinações de proibições (não fazer) ou de mandatos (fazer). As normas
incriminadoras estão dispostas na Parte Especial do Código Penal, bem como na legislação
penal especial. b) normas não incriminadoras: são aquelas que não estabelecem delito ou
pena, tem por função regular os seus pressupostos de aplicabilidade, bem assim criar
espaços de licitude aptos a afastar a incidência daquelas. Subdividem-se em normas
explicativas ou complementares, de um lado, e normas permissivas, de outro. Todas estão
localizadas na Parte Geral do Código e, esporadicamente, em alguns dispositivos da Parte
Especial. A legislação penal especial também contém normas penais não incriminadoras.
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Ex: art. 14, do CP, fundamenta a punição do crime tentado; o art. 29, do CP, esclarece a
punição em caso de concurso de agentes; o art. 23, do CP, contempla hipóteses de exclusão
da antijuridicidade; o art. 150, § 4o, e o art. 327, caput, do CP, dão a definição de “casa” e
“funcionário público” para fins penais, respectivamente.
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Legislação Básica: Artigos 5º. CRFB, incisos XLII, XLIII, XLIV. Artigos 107, IV, e 109 ao
119, todos do CP.
A prescrição como causa extintiva da punibilidade está prevista no art. 107, IV, primeira
figura, do CP e regulada nos art. 109 a 119 do mesmo diploma legal. A prescrição é matéria
de ordem pública, razão pela qual, pode ser reconhecida de ofício em qualquer fase do
processo nos termos do art. 61 do CPP, constituindo questão prejudicial ao conhecimento
do mérito da causa, razão pela qual eventual recurso da defesa não terá seguimento se a
prescrição for previamente reconhecida, por falta de interesse de agir.
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Crime de bigamia: o prazo prescricional começa a correr do dia em que o fato se tornou
conhecido. 4) Crime de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil: o prazo
prescricional começa a correr do dia em que o fato se tornou conhecido.
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OBS: Sentença ou acórdão? Discute-se se por data da sentença deve-se considerar a decisão
de 1° grau ou se deve ser compreendida a data da sentença com trânsito em julgado. Para
Nucci, a data a ser considerada é a da sentença de 1° grau. No STJ, a posição é no sentido
de que a data a ser considerada é a da decisão de 1° grau (RHC 26146, julg. em 04/03/10;
HC 86.320/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 24/11/2006;
REsp 951510/DF, 5ª Turma, DJe de 04/08/2008). Porém, a posição do STF é diferente.
A jurisprudência do STF entende que a parte final do artigo 115, CP pode ser aplicada no
caso de acórdãos em três situações: 1) quando o acórdão foi proferido por tribunal no caso
de réu que possui foro por prerrogativa de função; 2) quando o acórdão reformou a
sentença que havia absolvido o réu [tornou-se o acórdão condenatório] e; 3) quando o
acórdão reformou parcialmente a sentença condenatória.
OBS: Prescrição virtual, pela pena ideal, projetada, antecipada, prognostical ou retroativa
em perspectiva: A prescrição pela pena ideal ou em perspectiva é o reconhecimento
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antecipado da prescrição retroativa com base em uma pena hipotética. Não é aceita pelos
tribunais superiores por ausência de previsão legal. Isso porque fere a presunção de
inocência [pois antecipa uma prescrição se nem se sabe se ouve crime] e princípio da
legalidade. [Súmula 438 do STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição
da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo penal]. Ex: Enunciado nº 28: Inadmissível o
reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição, considerando a pena em
perspectiva, por ferir os primados constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa
e da presunção de inocência. Precedentes da 2ª CCR: Processos MPF nºs
1.00.000.008842/2003-13, 1.00.000.008516/2005-60, 1.31.000.000630/2005-75,
1.20.000.000187/2008-69, 1.00.000.009489/2008-95, 1.00.000.006134/2008-44,
1.00.000.011159/2007-89, entre outros. (Sessão 464ª, de 15.04.2009) Súmula STJ nº 438,
de 15/05/2010 (incluída na 001ª Sessão de Coordenação, de 17.05.2010).
Efeitos da prescrição:
Não serve como título executivo no juízo Serve como título executivo do juízo cível.
cível.
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período de prova. [ex: pena máxima de 4 anos, então o prazo prescricional é de 8 anos. Se o
processo suspendeu a prescrição com 1 ano, após 8 anos revoga-se a suspensão e terá 7
anos para sentenciar, sob pena de prescrição]. Por fim, a prescrição executória suspende-se
enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único).
OBS: Sobre o artigo 366, CPP: Para o STF, como o art. 366 do CPC não determina prazo
de suspensão, então este terá a duração de ausência do réu, evitando-se que o sujeito se
beneficie da própria torpeza. Todavia, o STJ estabelece que período de suspensão seja
regulado pelo máximo da pena cominada, consoante súmula 415. Tal medida visa evitar a
imprescritibilidade. Ou seja: O artigo 366 do CP não estipulou prazo de suspensão da
prescrição. Logo, há possibilidade de se interpretar que a suspensão permanece até o dia em
que o réu for encontrado. Mas, assim pensando, o crime se tornaria imprescritível na
prática. Para a doutrina e a jurisprudência, o processo fica suspenso pelo prazo máximo em
abstrato previsto para o crime no art. 109; em seguida, retoma-se o curso de prescrição,
calculado pelo máximo da pena em abstrato prevista (NUCCI, p. 556). O STJ caminha
nessa direção. Contudo, o STF possui posição admitindo que a prescrição fique suspensa
indefinidamente (Ver Ext. 1042 e RE 460971).
STF, RE 751394, 2013: No que tange o acórdão condenatório recorrível, para o STJ e STF
se o acórdão apenas confirma a condenação ou então reduz a pena do condenado, ele não
terá o condão de interromper a prescrição.
OBS: Reincidência: Se o réu for reincidente, regulam-se os prazos pela pena aplicada e
conforme os lapsos fixados pelo art. 109, acrescidos de 1/3. É importante registrar que a
reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva em quaisquer de suas
formas (súmula 220 do STJ). Portanto, a reincidência produz dois efeitos distintos: importa
em aumento do prazo prescricional e em interrupção do prazo da prescrição da pretensão
executória.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS: Data em que se completa 70 anos: existe uma situação em que o condenado será
beneficiado pela redução do artigo 115, CP mesmo tendo completado 70 anos após a sessão
de julgamento: isso ocorre quando o condenado opõe embargos de declaração contra o a
sentença condenatória e esses embargos são conhecidos. Nesse caso, o prazo prescricional
será reduzido pela metade se o réu completar 70 anos até a data do julgamento dos
embargos. Isso porque a decisão que aprecia os embargos de declaração possui função
integrativa, retificadora e complementar, servindo para substituir o acórdão que foi
impugnado. Logo, a sentença condenatória passou a ser a decisão dos embargos, que
substituiu a sentença anterior. Portanto, segundo o STF decidiu, em regra, para o réu se
beneficiar do artigo 11 do CP, ele deverá ter mais de 70 anos no momento da sessão de
julgamento em que foi condenado. Contudo, se ele opôs embargos de declaração e eles
foram conhecidos, a nova data para aferir se ele tem mais de 70 anos passa a ser o dia em
que os embargos forem julgados, pois a decisão dos embargos substitui a decisão anterior.
(STF, AP 516 ED/DF, Dez de 2013, info 731).
Prescrição da multa: ocorre em 2 anos quando a multa for a única cominada ou aplicada.
Caso contrário, no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de
liberdade. Às penas restritivas de direito aplicam-se os mesmos prazos das privativas de
liberdade (art. 109, parágrafo único).
Termo a quo da prescrição: Enuncia o art. 111 do CP que o prazo de prescrição antes do
trânsito em julgado se inicia da data em que se consumar o crime. É a aplicação à
prescrição da teoria do resultado, diversamente do que ocorre com a determinação do
tempo do crime, em que se adota a teoria da atividade. O mesmo dispositivo indica ainda
que o prazo de prescrição passa a correr no caso de tentativa, a partir da cessação da
atividade, assim como nos crimes permanentes, com o término da permanência. Quanto aos
crimes de bigamia e falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em
que o fato se tornar conhecido das autoridades responsáveis pela persecução penal (polícia,
MP ou juiz), prescindindo que seja manifestado formalmente.
Quais as conclusões que o juiz pode chegar com o incidente de insanidade? Após o
incidente e com base nas conclusões do médico perito, o juiz poderá concluir que o réu é:
Imputável: nesse caso, ele será julgado normalmente e poderá ser condenado a uma pena.
Inimputável: se ficar provado que o agente é inimputável, ou seja, que, por doença mental
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STF - SÚMULA N 497: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela
pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
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STF - SÚMULA N 146: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na
sentença, quando não há recurso da acusação.
Prescrição e art. 115 do CP: A causa de redução do prazo prescricional constante do art.
115 do CP (“São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao
tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta anos”)
deve ser aferida da sentença no momento penal condenatória. Com base nesse
entendimento, a 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva em favor de condenado que completara 70 anos entre a
data da prolação da sentença penal condenatória e a do acórdão que a confirmara em sede
de apelação. HC 107398/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2011. (HC-107398)
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(CP, art. 117, I). Esse o entendimento da 2ª Turma ao denegar habeas corpus no qual a
defesa alegava a consumação do lapso prescricional intercorrente, que teria acontecido
entre o recebimento da denúncia, ainda que por juiz incompetente, e o decreto de
condenação do réu. Na espécie, reputou-se que a prescrição em virtude do interregno entre
os aludidos marcos interruptivos não teria ocorrido, porquanto apenas o posterior
acolhimento da peça acusatória pelo órgão judiciário competente deteria o condão de
interrompê-la. HC 104907/PE, rel. Min. Celso de Mello, 10.5.2011. (HC-104907)
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O TPI foi criado em 1998 pelo Estatuto de Roma, do qual o Brasil é parte (Decreto 4.388,
de 25/09/2002). A Corte, sediada em Haia, na Holanda, iniciou suas atividades em 2003 e
tem personalidade jurídica de Direito Internacional Público própria, ou seja, não é órgão da
ONU. Entretanto, é parte do Sistema das Nações Unidas e mantém com ela laços de
cooperação, especialmente com o Conselho de Segurança, como veremos a diante.
A competência racionae loci do TPI poderá ser exercida no território de qualquer Estado
Parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro estado (art. 4º, §2º). Também
pode exercer sua jurisdição sobre atos praticados a bordo de navios ou aeronaves
matriculados em Estados-membros do Tribunal ou que a este se submeta,
excepcionalmente, nas condições dos arts. 12, §2º, “b” e 13, “a” e “c” do Estatuto de Roma.
No que toca à competência racionae personae, importa salientar que o TPI adota o
princípio da responsabilidade criminal individual, razão pela qual a Corte não julgará
pessoas jurídicas, como Estados, organismos internacionais e ONGs. O Tribunal tem
jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance
internacional (art. 1º), sendo irrelevante a nacionalidade do réu, conquanto tenha sido o
ilícito praticado em território de Estado-parte ou que o Estado não parte tenha aderido,
excepcionalmente, à sua jurisdição. Também poderá exercê-la (jurisdição),
independentemente de onde o ato tenha sido praticado, sobre nacional de estado que não
seja signatário do Estatuto, mas que, excepcionalmente, tenha aderido à sua jurisdição. Vale
destacar que, nos termos do art. 26, o TPI não detém jurisdição sobre pessoas que, na data
do crime, não tenham completado 18 anos (art. 26).
Por fim, na ratione temporis incluem-se apenas os atos praticados após a entrada em vigor
do Estatuto de Roma, em 2002, e, para aqueles que anuíram posteriormente, a partir da data
da adesão, salvo se houver declaração expressa aceitando a jurisdição sobre crime pretérito.
Dois são os poderes do Conselho de Segurança sobre a jurisdição do TPI, os quais estão
previstos nos arts. 13, (b), e 16 do Estatuto de Roma.
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1) O art. 13, (b), permite que o CS noticie ao Procurador do TPI, adotando resolução
vinculante, qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de crime
sujeitos à jurisdição do Tribunal. Trata-se de jurisdição universal incondicionada do TPI a
critério político do CS, sem qualquer relação com a vinculação ao local dos fatos ou
nacionalidade dos autores a Estados que ratificaram o Estatuto. Esse expediente foi
utilizado no Caso Bashir/Darfur, na Res. 1593 de 2005 (o Sudão não é parte do TPI) e no
Caso Kadafi, em 2011. ACR (2012, p. 133) elenca 3 requisitos práticos para aplicação do
art. 13, “b”: a) que o CS identifique um quadro que ameace ou já tenha rompido a paz e
segurança internacionais; b) um quadro generalizado de violações que supere meras
violações individuais de DH; c) e que o CS observe o princípio da complementaridade.
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estar sob julgamento por requisição do Ministro da Justiça, extradição ao país de origem
não foi pedida ou foi negada). d) Princípio da universalidade, justiça mundial, justiça
universal ou cosmopolita: permite a punição, por todos os Estados, dos crimes que forem
objeto de tratados internacionais, independentemente do lugar do delito, da nacionalidade
do agente ou da vitima ou do bem lesado. É característico da cooperação jurídica
internacional (art. 7º, II, a). A competência firma-se por prevenção, sendo caso de
extraterritorialidade condicionada, em regra (concurso das seguintes condições: que o
agente entre no território nacional, ser o fato punível também no país em que foi praticado,
estar o crime incluído entre aqueles que a lei brasileira admite a extradição, não ter sido a
agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena, não ter sido o agente
perdoado no estrangeiro ou não estar extinta a punibilidade por qualquer outro motivo,
segundo a lei mais favorável). Exceção: Lei 9455/97, art. 2º (Crimes de tortura: “O disposto
nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional,
sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira”).
Para alguns autores, a segunda parte do dispositivo citado “ou encontrando-se o agente em
local sob jurisdição brasileira” trata de extraterritorialidade condicionada, seja porque exige
a presença do agente em território nacional, seja porque o art. 12 da Convenção Contra a
Tortura (ONU) e o art. 5º da Convenção Interamericana Para Prevenir e Punir a Tortura
determinam que a lei somente seja aplicada caso não haja extradição. No caso de genocídio
perpetrado por brasileiro ou domiciliado no Brasil, a extraterritorialidade é incondicionada
(não se aplicam as exigências do § 2º do art. 7º). Abrange a hipótese do genocídio (art. 7º, I,
d) e delitos previstos em Tratados ou Convenções subscritas pelo Brasil, nas quais o país se
obriga a efetuar a punição – exe.: tráfico de drogas, pirataria, tráfico de mulheres, tortura. e)
Princípio da representação, do pavilhão ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes
cometidos em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando estiverem em território estrangeiro e aí não sejam punidas art. 7º, II, c do CP. É
princípio subsidiário, aplicável apenas quando o governo estrangeiro não demonstre
interesse em punir o criminoso.
Território nacional: Aplica-se a lei penal brasileira aos crimes cometidos no território
nacional. Trata-se da adoção do princípio da territorialidade, como regra geral deve ser
aplicado sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, como, por
exemplo, no caso das imunidades diplomáticas. O conceito jurídico de território decorre das
normas do Direito público e do Direito internacional, não se trata de um “conceito
geográfico”, mas, sim, político. Conceito: âmbito espacial sujeito ao poder soberano do
Estado. Segundo Bitencourt, “em sentido estrito, território abrange solo (e subsolo)
continuo e com limites reconhecidos, águas interiores, mar territorial (plataforma
continental) e respectivo espaço aéreo”. O território nacional subdivide-se em: a) efetivo
ou real: superfície terrestre (solo e subsolo), águas territoriais (fluviais, lacustres e
marítimas) e o espaço aéreo correspondente [espaço aéreo: definido segundo três teorias: a)
absoluta liberdade do ar; b) soberania limitada ao alcance de baterias antiaéreas, que
significariam o limite à soberania estatal; e c) soberania sobre a coluna atmosférica, que é
adotada pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (Dec. 34/67)]. b) por extensão, por
equiparação ou flutuante: b.1) navios e aeronaves brasileiros públicos (de guerra, em
serviços militares, em serviços públicos, etc.) onde quer que se encontrem (alto mar, mar
territorial brasileiro ou estrangeiro e ou no espaço aéreo correspondente); b.2) navios
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS 2: Mar territorial: Segundo a Convenção de Montego Bay (1982), os Estados costeiros
exercem plenamente sua soberania também sobre o mar territorial, bem como seu leito e
subsolo. [Mar territorial brasileiro: 12 milhas, a partir da linha de baixa mar do litoral
continente e insular (art. 1º da Lei 8.176/93)].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Estado;
III - a zona contígua, a zona de exploração econômica e a plataforma
continental, desde que o crime seja praticado contra o meio marinho,
demais recursos naturais ou outros bens jurídicos relacionados aos direitos
de soberania que o Brasil possua sobre estas áreas.
A aplicação extraterritorial da lei penal brasileira: O art. 7º do CP trata da
extraterritorialidade. Fica submetido à lei brasileira o fato cometido fora do território
nacional, em razão de violação de interesse pátrio, pode ser: (i) incondicionada: aplicável
a lei brasileira a crimes (inciso I) praticados fora do território nacional, ainda que o agente
já tenha sido julgado no estrangeiro, independentemente da concordância do pais em que o
crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se encontrar extinta a
punibilidade do agente. Funda-se nos princípios da defesa (alíneas “a”, “b”, “c”) e da
universalidade (alínea “d”). A Lei 9455/97, que define os crimes de tortura no Brasil, prevê
como hipótese de extraterritorialidade incondicionada o fato de ser a vítima brasileira ou de
se encontrar, o agente, em local sob a jurisdição brasileira (art. 2º). Tem como condição da
ação o interesse de agir, fundado na utilidade do processo, ou seja, eventual sentença deve
ser exequível. O § 1° do artigo 7° do CP determina que o Brasil poderá perseguir o
criminoso aqui, nos casos de extraterritorialidade incondicionada, mesmo após a
condenação ou cumprimento de pena no estrangeiro. Isto não configura bis in idem por
força do artigo 8° do CP, que prevê compensação: “a pena cumprida no estrangeiro
atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é
computada, quando idênticas”. (ii) condicionada: Com objetivo de evitar a impunidade, é
aplicável a lei brasileira aos crimes (previstos no inciso II e § 3º) praticados fora do
território nacional, desde que satisfeitas as condições de procedibilidade: entrar o agente no
território nacional; ser o fato punível também no pais em que praticado (dupla tipicidade),
observado o princípio do ne bis in idem (não pode ter sido absolvido ou cumprido pena no
estrangeiro); Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição; Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável, se o fato foi devidamente processado e
julgado pelas autoridades do país onde ocorreu, culminando no perdão judicial do agente ou
na extinção da sua punibilidade, v.g. , em razão de prescrição penal, anistia, indulto etc.,
descabe a incidência extraterritorial condicionada na nossa lei penal. Além dessas
condições, a aplicação da lei brasileira ao crime previsto no §3º (contra brasileiro) se
sujeita, ainda, às condições específicas: não ter sido pedida ou ter sido denegada a
extradição; requisição do Ministro da Justiça. Funda-se nos princípios da universalidade
(alínea a); da personalidade ativa (alínea “b”), da bandeira (alínea “c”) e da personalidade
passiva (§3º). Exige-se que o Ministro da Justiça dirija ao Procurador-Geral da República
requisição para que o Ministério Público deflagre ação penal contra o estrangeiro que
praticou o crime contra o nacional.
OBS: NOVO CP: JUSTIFICATIVA: Extraterritorialidade. A proposta remaneja as
disposições sobre a aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos fora de nosso
território (incluído o território por equiparação). Mantém a distinção tradicional entre
extraterritorialidade incondicionada e condicionada, reduzindo, embora, o campo de
aplicação da primeira. A extraterritorialidade independente de condições deve ser reservada
a crimes especialmente graves, praticados contra a humanidade ou contra bens
imprescindíveis à defesa da soberania nacional. Daí a menção ao genocídio, racismo,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
terrorismo, tortura e outros crimes contra a humanidade e às infrações penais que lesem ou
exponham a perigo a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Crimes que
afetem a vida das mais elevadas autoridades nacionais (e chamadas, sucessivamente, para
substituir no cargo de Presidente da República) foram incluídos nesta figura de
extraterritorialidade. Note-se que não se usa mais a expressão limitativa “crimes contra a
vida”, mas crimes que afetem a vida, permitindo a inscrição, neste campo, de crimes que
tragam a morte como resultado qualificador ou agravador, como se dá com o latrocínio e a
extorsão mediante sequestro. A última figura de extraterritorialidade incondicionada são
crimes que, por tratados, convenções, acordos ou atos internacionais o Brasil se obrigou a
reprimir, sendo autorizada a interpretação de que, nestes casos, as condições para a
aplicação da lei penal serão aquelas dispostas nos documentos internacionais. Retirou-se,
desta esfera mais gravosa de sancionamento penal, os crimes praticados contra o
patrimônio, a fé pública e a administração pública dos entes federativos. Não mais se exige,
entre as condições para a aplicação de nossa lei a casos ocorridos fora de nosso território, a
requisição do Ministro da Justiça, incompatível, neste trecho, com a titularidade privativa
da ação penal pública dada pela Constituição Federal ao Ministério Público.
Extraterritorialidade Incondicionada
Art. 7º. Aplica-se também a lei brasileira, embora cometidos fora do
território nacional, aos crimes:
I – que lesam ou expõem a perigo de lesão a ordem constitucional e o
Estado Democrático de Direito;
II – que afetem a vida ou a liberdade do Presidente e Vice-Presidente da
República; do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal
ou do Supremo Tribunal Federal;
III - de genocídio, racismo, terrorismo, tortura e outros crimes contra a
humanidade, quando a vítima ou o agente for brasileiro, ou o agente se
encontrar em território nacional e não for extraditado;
IV - que por tratados, convenções, acordos ou atos internacionais, o
Brasil se obrigou a reprimir;
Extraterritorialidade Condicionada
Art. 8º. Será também aplicável a lei brasileira, aos crimes praticados:
I - por brasileiro;
II - por estrangeiro contra brasileiro, desde que não ocorra a extradição;
III - em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, fora das hipóteses do artigo 5º deste Código;
IV - contra o patrimônio, fé pública ou administração pública de todos os
entes federados.
Parágrafo único. A aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato considerado crime também no local em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza
a extradição;
d) não se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, segundo a
lei brasileira;
e) não ter o agente sido absolvido ou punido no estrangeiro ou, por outro
motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6º) é a teoria pura da ubiquidade, mista ou
unitária, pela qual lugar do crime pode ser o da ação, do resultado ou do lugar do bem
jurídico atingido (“... bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”).
Outras teorias: teoria da ação ou da atividade; teoria do resultado ou do evento; teoria da
intenção; teoria do intermédio ou do efeito mais próximo (local onde energia é
movimentada); teoria da ação à distância ou longa mão (local do ato executivo); teoria
limitada da ubiquidade (local da ação ou do resultado final).
OBS: Qual é o lugar do crime no caso dos crimes omissivos? O lugar do crime é onde a
conduta deveria ter sido realizada ou o lugar do resultado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
o extraditado por fatos havidos antes ao pedido, mas somente descobertos após a sua
entrega, deve formular ao Estado requerido um pedido de extensão de extradição.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Há três critérios para se definir o crime político: a) objetivo: ataque a bens jurídicos do
Estado Democrático, ao território nacional ou à soberania; b) subjetivo: motivação política;
c) misto: no Brasil vigora o critério misto, logo, é crime político (entre nós) o previsto na
Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), porém, desde que cometido por motivação ou
objetivo político. Exemplo: tentar desmembrar parte do território nacional para constituir
país independente (art. 11, da Lei). Cometido esse fato com motivação política, temos um
crime político.
OBS: Crimes violentos (homicídios, sequestros) podem ser tratados como políticos se
houver uma fundamentação direta e imediatamente política, num contexto de anormalidade
institucional (Não configura crime político, para fim de obstar a acolhimento de pedido de
extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina,
em plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem nenhum
propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo
(Extradição 1085 – Tribunal Pleno). O STF acabou reconhecendo que os fatos imputados a
Cesare Battisti eram crimes comuns, autorizando sua extradição. LFG criticou essa decisão
por entender que os crimes de Battisti foram crimes políticos contra a humanidade, com
evidente finalidade política (disputa partidária). E, para LFG, crimes políticos contra a
humanidade, em que pese com estrito escopo político, são imprescritíveis, não anistiáveis e
extraditáveis.
STF: atos de natureza terrorista não são crimes políticos, uma vez que CF repudia o
terrorismo (art. 4º). Logo, cabe extradição pela prática de atos terroristas. Genocídio não é
crime político e permite extradição.
Supremo Tribunal Federal e a doutrina pátria têm entendido que só há crime político
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Lei 7.170/83: esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão: a
integridade territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrático, a
Federação e o Estado de Direito; a pessoa dos chefes dos Poderes da União. Quando o fato
estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis
especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: a motivação e os objetivos do
agente; a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
sociais; à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei; constituir, integrar ou manter
organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou
sem fardamento, com finalidade combativa; fazer funcionar, de fato, ainda que sob falso
nome ou forma simulada, partido político ou associação dissolvidos por força de disposição
legal ou de decisão judicial; caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado
Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes
fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação; ofender a integridade corporal ou a
saúde de qualquer das autoridades mencionadas no artigo anterior; qualifica se resulta lesão
grave ou morte; matar qualquer das autoridades.
2. Crimes Militares:
Conceito de crime militar: O Brasil adotou para definir como crime militar o aspecto
formal, ou seja, o legislador enumera, taxativamente, por meio de lei, as condutas tidas
como crime militar. Assim, em regra, crime militar são condutas descritas no Código Penal
Militar – CPM, Decreto-Lei nº 1.001 de 21 de outubro de 1969, o qual, também, por via do
seu artigo 9º estabelece outros critérios como em razão da pessoa, em razão do local.
Os crimes militares podem ser: a) puros ou próprios (puramente militares): somente estão
definidos no Código Penal Militar e cuja ação penal somente pode ser intentada contra
militares, ou seja, exige-se uma qualidade pessoal do agente, tais como a Deserção, a
Embriaguez em Serviço e a Violência contra Superior; em virtude da existência de delitos
militares que não possuem igual definição na lei penal comum e que são passíveis de
cometimento por civis (p. ex: Dos Crimes contra o Serviço Militar e o Dever Militar), não
se pode afirmar que crimes propriamente militares são todos aqueles que não possuam igual
definição na legislação comum, como alguns conceituam, uma vez que os delitos acima
mencionados não encontram definição no Código Penal e são cometidos por civis. b)
impróprios: aqueles cuja definição típica também está prevista na lei penal comum, como,
por exemplo, os crimes de peculato e falsidade ideológica. A natureza castrense do fato
delituoso, no caso de crime impróprio, resulta da conjugação de diversos elementos
definidos no art. 9º, II, "c", e no art. 10, III, ambos do CPM, dentre os quais se destacam a
condição funcional do agente e a do sujeito passivo da ação delituosa, impondo-se, ainda,
para a caracterização do ilícito penal militar, a condição do agente se encontrar em situação
de atividade (REsp 555396 / MS). Situação de atividade é aquela em que ele não está na
reserva ou reforma. Os crimes impropriamente militares, ou acidentalmente militares,
podem ser cometidos por militares e, em situações excepcionais, também por civis. Ou seja,
são os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidadão, civil ou
militar, mas que, quando praticados por militar em certas condições, a lei considera
militares, como os crimes de homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra, os
crimes contra o patrimônio, os crimes de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a
corrupção, os crimes de falsidade, entre outros. São também impropriamente militares os
crimes praticados por civis, que a lei define como militares, como o de violência contra
sentinela (CPM, art. 158)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 9º do CPM: o legislador adotou o critério 'ratione legis', isto é, crime militar é o que a
lei obviamente considera como tal. Como se observa abaixo, a lei adotou critérios
doutrinários como 'ratione materiae', 'loci', 'personae' ou 'ratione numeris'. Ou seja, os
crimes militares são aqueles definidos em lei, adotando-se, portanto, o critério ratione legis,
conforme se depreende da leitura do inciso LXI do artigo 5º, artigo 124 e § 4º do artigo
125, todos da Carta Magna.
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata êste
Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos,
qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II - os crimes previstos neste
Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando
praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na
mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado,
em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou
assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em
comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à
administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar
durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou
assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o
patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar; III - os crimes
praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições
militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do
inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou
contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra
militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério
militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra
militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação,
exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do
lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no
desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública,
administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em
obediência a determinação legal superior. Parágrafo único. Os crimes de que trata este
artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da
justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do
art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica.
(Redação dada pela Lei nº 12.432, de 2011)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Subsunção nos crimes militares: não basta que ocorra a subsunção do fato à norma típica,
uma vez que os crimes militares apresentam tipicidade indireta, ou seja, há necessidade de
se complementar as normas da parte especial com algumas das situações elencadas nos
artigos 9º (em tempo de paz) ou 10 (em tempo de guerra) do CPM. Nesse contexto, diante
do caso concreto, deve-se primeiro verificar se o fato encontra subsunção em algum dos
delitos previstos no Livro I (Crimes militares em tempo de paz) ou no Livro II (Crimes
militares em tempo de guerra) para, em sequência, apontar se as circunstâncias que
envolvem o delito amoldam-se aos critérios previstos nos incisos I, II e III do artigo 9º e 10.
Poderíamos assim sintetizar a caracterização do crime militar, respondendo
afirmativamente às três assertivas abaixo: 1º) o fato está previsto na parte especial do
CPM? 2º) a conduta se amolda às circunstâncias previstas em algum dos incisos do artigo
9º? 3º) a Justiça Militar é competente para julgar o sujeito ativo do crime (justiça militar
estadual não julga civil)?
Atenção: O crime militar não se limita aos atos praticados por militares da ativa, mas
também se inserem nas condutas praticadas por militares inativos (reserva e reformado) e
civis. Não se pode confundir a figura do crime militar com os crimes praticados pelos
militares. O militar, estando de serviço ou de folga, pode praticar crimes definidos no CPM,
bem como crimes previstos em outras normas penais. Por outro lado, o CPM prevê diversas
figuras típicas que podem ser praticadas por civis.
CF: à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (artigo
124). Vê-se, portanto, que a Justiça Militar Federal tem sua competência delimitada ratione
materiae, ou seja, incumbe-lhe, sem exceções, julgar os delitos castrenses definidos em lei,
sejam estes praticados por militares da ativa, da reserva, reformados ou por civis,
apontando-se, em relação aos inativos e aos civis, que, nos exatos termos do inciso III do
artigo 9º, sua conduta deve ter por finalidade ofender as Instituições Militares. A Justiça
Militar Estadual, por sua vez, não possui competência tão abrangente quanto a sua
congênere. De acordo com o § 4º do artigo 125 da CF/88, compete-lhe processar e julgar os
militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei. Nota-se, assim, que sua
competência é ratione materiae e ratione personae, ou seja, sua área de atuação é mais
restrita que a Justiça Militar Federal, uma vez que se lhe atribui competência para julgar,
apenas, os crimes militares praticados pelos militares estaduais, os quais, por força do
artigo 42, abrangem os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros
Militares. Justiça militar estadual não julga civil.
OBS: não cabe (Damásio de Jesus sustenta que cabe) aplicação dos institutos da 9099/95 na
justiça militar (o art. 90-A da 9.099/95 veda), mas cabe suspensão condicional da pena, na
forma do CPM.
Art. 122. São órgãos da Justiça Militar: I - o Superior Tribunal Militar; II - os Tribunais e
Juízes Militares instituídos por lei.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da
Justiça Militar.
Art. 125. ... § 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do T ribunal de Justiça, a
Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos
Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por
Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil
integrantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 4º Compete à
Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares
definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir
sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 5º Compete aos juízes de direito do juízo
militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as
ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a
presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004) ...
1ª instância da Justiça Militar Federal: chama-se Conselho de Justiça, que tem como sede
uma auditoria militar. O Conselho de Justiça se subdivide em Conselho Permanente de
Justiça e Conselho de Justiça Especial. A 2ª instância é direta do STM. a) ao Conselho
Especial de Justiça: formado juiz auditor (juiz militar federal) e quatro oficiais militares,
sob a presidência do mais graduado: julgarão os oficiais das Forças Armadas. b) ao
Conselho Permanente de Justiça: formado por juiz auditor (juiz militar federal) e três
oficiais inferiores (até capitão-tenente ou capitão) e um oficial superior, que será o
presidente: julgarão os integrantes das Forças Armadas não oficiais (praças).
Justiça militar estadual não julga civil (Súmula 53 do STJ). Logo, civil que mata
dolosamente policial ou bombeiro militar em serviço ou em razão do serviço será julgado
pelo Júri estadual.
Civil que mata dolosamente militar federal em serviço ou em razão do serviço: justiça
militar federal (STF HC 91003 BA). Não há tribunal do júri militar.
Militar federal ou estadual mata dolosamente civil: júri (federal ou estadual) julgará, e o
crime será o do art. 121 do CP. Se vítima for militar, crime militar e justiça militar julgará.
Crime de militar contra militar em folga: justiça comum. HC 110286/RJ, rel. orig. Min.
Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 14.2.2012. (HC-110286).
Se justiça comum julga militar por crime comum (ex: tortura), a justiça comum lhe
determina a perda do oficialato. A JM o faz nos crimes militares (STF, maio de 2012: AG.
REG. NO AI N. 769.637-MG)
Júri julgará (e não JM): militar mata por motivo privado, sem relação com as funções. HC
N. 103.812-SP.
Justiça comum julgar civil que causa lesão culposa em militar federal no serviço. HC
99671/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 24.11.2009. (HC-99671).
Crime militar praticado conexo (ligado, relacionado) a crime comum: haverá cisão
processual, ou seja, pelo crime militar responde-se no juízo militar, pelo comum, no
comum. Se foi absolvido do crime comum na justiça comum, isso não implica absolvição
no juízo militar. HC N. 97.572-SP
Furto de bem particular (pertencente a servidor militar) dentro de unidade militar: justiça
comum. Não houve violação (invasão) às instituições militares. CC 115.311-PA, 2011.
Justiça militar julga militar da ativa em crime contra civil em lugar sujeito à administração
militar: CC 106.623-DF.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Justiça militar: lesão corporal de militar contra civil. Não houve animus necandi. CC
120.201-RS, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em 25/4/2012.
Justiça militar não julga pichação em prédio residencial sujeito à administração militar. É
excepcional a prática, por civil, de crime militar. HC 100230/SP, rel. Min. Ayres Britto,
17.8.2010. (HC-100230) .
Policial militar reformado que injuria dois PM´s em serviço: juiz de direito. A competência
da justiça militar tem interpretação restritiva. HC 125.582-SP, em 27/4/2010.
Cabe à justiça comum (e não militar): homicídio culposo em acidente em que vítima e
acusado sejam militares, fora do serviço nem em lugar sujeito à administração militar
(concurso do TJ ES 2011).
Juízo comum pode decretar a perda da função pública por militar condenado por crime
comum (prova do TJ ES 2011).
STF
Súmula 694: Não cabe "habeas corpus" contra a imposição da pena de exclusão de militar
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Súmula 555: É competente o tribunal de justiça para julgar conflito de jurisdição entre juiz
de direito do estado e a justiça militar local.
Súmula 298: O legislador ordinário só pode sujeitar civis à justiça militar, em tempo de paz,
nos crimes contra a segurança externa do país ou as instituições militares.
STJ
Súmula 192: Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas
impostas a sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a
estabelecimentos sujeitos a administração estadual.
Súmula 172: Compete a justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.
Súmula 90: Compete a justiça estadual militar processar e julgar o policial militar pela
pratica do crime militar, e a comum pela pratica do crime comum simultaneo aquele.
Súmula 47: Compete a justiça militar processar e julgar crime cometido por militar contra
civil, com emprego de arma pertencente a corporação, mesmo não estando em serviço.
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Principais obras consultadas: Santo Graal 27. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de
Direito Penal, Vol. 3, 2012; MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26º
Concurso.
1. Tipo Objetivo. Subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, “mediante violência
ou grave ameaça a pessoa” (violência própria), “ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência” (violência imprópria) (roubo próprio) “ou
quando a violência ou ameaça é exercida após a subtração, para assegurar a impunidade do
crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiros” (roubo impróprio) – OBS1: roubo
impróprio não admite violência imprópria. OBS2: a subtração, mediante violência ou grave
ameaça, para assegurar a utilização transitória do bem (“roubo de uso”), para a grande
maioria da doutrina e para o STF, tipifica o crime de roubo.
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OBS: Emprego de arma: Hoje os Tribunais Superiores entendem que o simulacro de arma
de fogo é apta apenas para configurar a grave ameaça caracterizadora do crime de roubo,
mas incapaz de gerar a majorante.
OBS: Quando um agente mata o outro para ficar com o produto do roubo há latrocínio? A
doutrina entende haver concurso de roubo e homicídio - e não latrocínio - quando um dos
assaltantes mata o outro, para, por exemplo, ficar com todo o dinheiro subtraído, ainda que
a morte ocorra durante o assalto. Isso porque, no caso, o resultado morte atingiu o próprio
sujeito ativo do roubo. Por outro lado, se o agente efetua um disparo para matar a vítima,
mas, por erro de pontaria, acaba atingindo e matando seu comparsa, o crime é de latrocínio.
Nesse caso, ocorre a chamada aberratio ictus (art. 73), em que o agente responde como se
tivesse atingido a pessoa visada.
OBS: Homicídio em concurso com furto: Se a intenção inicial do agente era apenas a morte
da vítima, mas após a consumação do crime de homicídio, resolve subtrair os bens da
vítima, responderá pelo crime de homicídio em concurso com furto.
Ponto extra: Como o latrocínio é crime hediondo, vamos aproveitar o momento para ver
tabela com diferenças entre crime hediondo e crime comum.
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1. Tipo Objetivo. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer, deixar
de fazer ou tolerar que se faça algo, com o intuito de obter vantagem econômica (art. 158,
CP).
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STJ, REsp 1.207.155-RS, 2013: O STJ decidiu que a extorsão pode ser feita mediante
ameaça de causar um prejuízo econômico. Assim, não se exige que a ameaça se dirija
apenas contra a integridade física ou moral da vítima. No caso concreto julgado, o agente
estava com o carro da vítima e exigiu que ela fizesse o pagamento a ele de determinada
quantia em dinheiro. Caso o pedido não fosse atendido, ele prometeu destruir o veículo.
Dessa forma, o STJ decidiu que pode configurar o crime de extorsão a exigência de
pagamento em troca da devolução do veículo furtado, sob a ameaça de destruição do bem.
4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, inclusive quem sofre o constrangimento sem lesão
patrimonial.
Resumo:
OBS: Extorsão ≠ Roubo ≠ Concussão: Diferencia-se do roubo pelo fato de, neste último, a
conduta da vítima é irrelevante para a subtração da coisa, enquanto que, na extorsão, a
participação da vítima é essencial para a obtenção da vantagem (PRADO, 2010, p. 332). A
extorsão não admite violência imprópria, ao contrário do roubo. Não se admite
continuidade delitiva entre roubo e extorsão já que não são delitos da mesma espécie, pois
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previstos em tipos penais diversos, bem como seus modos de execução são distintos (STF,
HC 67181 e STJ, REsp 437157). Distingue-se da concussão, pois nesta o agente é
funcionário público que, sem usar violência à pessoa ou grave ameaça, exige vantagem
indevida em razão de sua função.
8. Causa de aumento de pena e tipos derivados.: No §1º, há causa de aumento de pena pelo
concurso de pessoas ou emprego de arma (“A Terceira Seção desta Corte Superior, após o
julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, pacificou entendimento no sentido de serem
dispensáveis a apreensão da arma e a realização de exame pericial para que incida o
aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos autos outros elementos
probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime” - STJ, HC 179596 de
26/06/12). Extorsão qualificada: No §2º, prevê-se a hipótese de crime qualificado pelo
resultado lesão corporal grave ou morte (que somente se caracteriza se a extorsão é pratica
mediante violência, não, pois, mediante grave ameaça). OBS: se houver morte é crime
hediondo. Sequestro relâmpago: E, no §3º, prevê-se o denominado “sequestro-relâmpago”,
muito comumente praticado quando a vítima, que tem sua liberdade restringida, é levada
para um caixa-eletrônico e forçada a fornecer a senha do cartão para que o agente efetue
saques em sua conta corrente. Distingue-se do roubo majorado do art. 157, § 2º, V, pois
aqui não há subtração, sendo exigido efetiva colaboração da vítima para a obtenção da
vantagem. OBS: Sequestro relâmpago com resultado morte é crime hediondo? Há
divergência na doutrina: 1ª corrente: Sanches: O art. 158, §30 nada mais é que
desdobramento formal do tipo do art. 158, §2°, pois o legislador apenas definiu um modus
operandís do crime de extorsão. Desta forma, se a extorsão com morte é crime hediondo, a
extorsão com morte, com restrição da liberdade da vítima como condição necessária para a
obtenção da vantagem econômica, também o é. Pouco importa a forma de execução do
delito (com privação ou sem privação ou restrição da liberdade da vítima). Toda extorsão
com morte (por vontade do legislador e da lei) é crime hediondo. O §3° do art. 158 apenas
detalhou uma forma de execução do delito (com privação ou restrição da liberdade da
vítima). O que vale para a extorsão (simples) com morte, vale também para a extorsão
(específica) com morte. Concluindo: o crime de extorsão previsto no § 3.° do art. 158 do
CP, quando resulta morte, é crime hediondo, por força de uma interpretação extensiva do
§2°. Mas nem todas as disposições da lei dos crimes hediondos são aplicáveis, ou seja,
somente as constitucionalmente legítimas é que podem ser sustentadas no Estado humanista
de Direito, que é a síntese do Estado legal, constitucional e internacional de Direito. 2ª
corrente: Guilherme de Souza Nucci: [corrente majoritária] leciona que o descuido do
legislador não permite considerar o sequestro relâmpago como crime hediondo, em
nenhuma de suas formas: "A forma eleita para transformar delitos em hediondos é a
inserção no rol do art. 1° da Lei 8.072/90. É o critério enumerativo (...). Não constar desse
rol elimina a infração penal do elenco dos hediondos. A falha é, pois, evidente. São
hediondos o roubo com resultado morte (mas não 0 roubo com resultado lesão grave), a
extorsão qualificada pela morte (mas não a extorsão com resultado lesão grave), a extorsão
mediante sequestro, com resultado lesão grave ou morte. Não se menciona a extorsão com
restrição à liberdade, mesmo que com resultado lesão grave ou morte (art. 158, § 3.0, CP)
(...). O novo delito do sequestro relâmpago, com resultado lesão grave ou morte da vítima,
tem penas compatíveis com a gravidade do fato, mas não ingressa no contexto da Lei
8.072/90”.
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10. Prescrição: Como a extorsão é crime formal, o prazo prescricional tem início no dia em
que o agente constrangeu a vítima e esta fez o que foi exigido, não importando a data do
recebimento da vantagem.
1. Tipo Objetivo. Sequestrar pessoa, isto é, arrebatá-la, tirá-la de circulação, a fim de obter
vantagem (de natureza econômica), como condição ou preço do resgate.
4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, não sendo necessário que a vítima da privação da
liberdade seja a mesma que sofre a lesão patrimonial. OBS: Se um animal for enclausurado,
condicionando-se sua soltura ao pagamento de preço, estaremos diante do crime de
extorsão, previsto no art. 158 do CP.
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Caracterizada por exigir ou receber, como garantia de dívida, documento que pode ensejar
procedimento criminal contra a vítima ou terceiro. Trata-se de crime comum, doloso
(acrescido do elemento subjetivo específico consistente no “dolo de aproveitamento”),
formal na hipótese de exigir e material na hipótese de receber, e instantâneo. “Para a
configuração do delito de extorsão indireta é necessário que o documento exigido ou
recebido pelo credor se preste à instauração de procedimento criminal viável contra o
devedor, o que não ocorre com o cheque pré-datado dado em garantia de dívida, porquanto
a sua emissão, em tais condições, não constitui crime” (STJ, RT 657/351 e RSTJ 7/426).
Pode haver concurso material com o crime de denunciação caluniosa previsto no art. 339
do CP.
Observação inicial: o conceito penal de esbulho possessório é diverso e mais restrito do que
o civil. Para que haja esbulho possessório no campo penal é necessário que a invasão tenha
por fim o esbulho, e seja praticada, em terreno ou imóvel alheio, com violência à pessoa ou
grave ameaça, ou, ainda, em concurso de pessoas. A turbação da posse, sem o propósito de
desalojamento, é conduta atípica.
Bem jurídico tutelado: A propriedade e posse legítima do imóvel. Masson acrescenta que
são tuteladas igualmente a integridade física e liberdade individual do sujeito passivo, na
medida em que o crime pode ser praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Esta
proteção múltipla permite classifica-lo como crime complexo. Obs.: Se o bem é objeto de
financiamento do Sistema Financeiro de Habitação há o esbulho possessório previsto na lei
especial (art. 9º da Lei 5741/71), sendo que, segundo o STJ, não haverá atração da
competência federal uma vez que não se verifica a afetação de bens, serviços ou interesses
da União ou da Caixa Econômica (CC 28.707/SP de 2005).
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arrendatário etc.).
Tipo objetivo (adequação típica): São elementos constitutivos: a) invasão de prédio alheio;
b) emprego de violência OU grave ameaça, OU concurso de mais de duas pessoas; c)
finalidade especial de esbulhar. O verbo invadir tem a significação de penetrar, ingressar.
Nada mais é do que o desalojamento total ou parcial (sob qualquer das 3 modalidades) do
possuidor, com invasão de seu terreno ou edifício.
Na primeira hipótese (a), a violência deve ser física (vis absoluta) contra a pessoa (não
contra coisa). Na segunda hipótese (b), a ameaça deve ser grave (vis compulsiva), isto é,
séria, idônea a intimidar a pessoa coagida mediante demonstração da intenção de causar um
mal relevante a si ou a pessoa a ela ligada por laços parentesco ou amizade. Assim, pode-se
ter a violência real ou ficta (grave ameaça). Na terceira hipótese (c), mediante o concurso
de mais de duas pessoas (alguns doutrinadores identificam aqui uma situação de violência
presumida). Em vista da expressão usada na lei, a doutrina diverge a respeito da quantidade
de pessoas exigida para a configuração do crime nesta hipótese, havendo: o autor e mais
três, num total de 4 pessoas (Damásio, Fragoso, Delmanto, Regis Prado, etc.; majoritária),
enquanto outros (minoria) entenderam pelo mínimo de três pessoas, incluindo o autor
(Hungria, Bittencourt). OBS: O concurso de mais pessoas que o mínimo exigido pelo tipo
não é qualificadora ou majorante, mas serve apenas como elementar indicativa do modus
operandi escolhido pelo agente para vencer a resistência do possuidor.
Objeto material: é terreno ou edifício alheio, bem como a pessoa atingida pela violência ou
grave ameaça.
Tipo subjetivo: constituído pelo elemento subjetivo geral: Dolo (vontade livre e consciente
de invadir) e o elemento subjetivo especial do tipo para o fim de esbulho possessório, que é
o especial fim de agir. Basta que a finalidade da ocupação seja esta, sendo desnecessário
que agente efetivamente a consiga. No entanto, o intuito deve ser o de esbulho
(desapossamento) e não de mera turbação (perturbação). Não há modalidade culposa.
OBS: o STF entende que invasões de propriedades rurais (e também urbanas) praticadas
por movimento popular visando à implantação da reforma agrária caracteriza o crime em
questão, ainda que amparadas em uma suposta busca incessante por uma justa distribuição
de terras (ADI 2213 de 2002).
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Usurpação em concurso com violência: O artigo 161, §2º, afirma que se o agente usa de
violência, incorre também na pena a esta cominada. A doutrina entende que esta previsão
vale para qualquer forma de caracterização do esbulho, tratando-se de concurso material
obrigatório (em sentido diverso, Bittencourt explica que se o ato de violência configura
crime haverá concurso formal [pois não haveria pluralidade de condutas] com cúmulo
material de aplicação de penas, e não concurso material.
1. Tipo Objetivo. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 163, CP). O dano pode
ser total ou parcial. O objeto material do crime é a coisa alheia (bens móveis ou imóveis,
públicos ou privados).
OBS: STJ, 2013: A qualificadora não inclui o DF, autarquias, empresas públicas,
permissionárias, etc., pois não elas não foram incluídas no tipo penal incriminador, logo
não é possível analogia in malam partem.
OBS: Preso que danifica a cela para fugir pratica crime de dano? Aqueles que entendem ser
indispensável o animus nocendi, o fato será atípico, uma vez que a intenção do preso, no
caso, é somente a de fugir; Já para aqueles que entendem que o tipo não exige finalidade
especial (causar prejuízo), há o crime, não importando se a intenção do agente era somente
a de se evadir. A segunda posição foi acolhida pelo STF: "Comete o crime de dano
qualificado (art. 163, parágrafo único, III, do CP) o preso que, para evadir-se, danifica o
estabelecimento prisional. O dolo específico (vontade dirigida a causar dano em coisa
alheia) não é indispensável à caracterização do delito" (HC 73.189/MS, rei. Min. Carlos
Velloso, 23.02.1996).
OBS: No art. 164, tem-se o crime de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia,
sem consentimento do proprietário, causando prejuízo (trata-se do crime de pastoreio
ilegítimo ou abusivo). Os crimes previstos nos arts. 165 e 166 foram tacitamente revogados
pelos arts. 62 e 63 da L. 9605/98.
9. Ação Penal: Os crimes do art. 163, caput (dano simples) e inciso IV do parágrafo único
(dano qualificado por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima) e do
art. 164 (introdução ou abandono de animais em propriedade alheia) são de ação penal
privada (art. 167).
QUESTÕES DE PROVA:
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Legislação básica: arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Convenção de Viena de 1961 sobre
Relações Diplomáticas – CVRD, promulgada pelo Brasil pelo Decreto 56.435/65. Arts. 27,
§1º, 29, VIII e 53 da CF.
1. Imunidade diplomática:
Espécies: Segundo Regis Prado (2008, p. 193), dividem-se em: (i) inviolabilidades
(imunidade material): a pessoa do diplomata, inclusive sua família, residência e pertences,
são invioláveis, não podendo sofrer nenhuma forma de detenção ou prisão; (ii) imunidade
de jurisdição penal e civil (imunidade formal, para o processo): o agente diplomático deve
ser processado e julgado no Estado que representa, o que é extensível à sua família e aos
membros do corpo diplomático (art. 37, §§1º, 2º e 3º da CVRD). Não está obrigado a
comparecer a qualquer juízo ou tribunal do país acreditado para testemunhar ou prestar
informações (art. 31 da CVRD). OBS 1: Como visto, as imunidades (material e formal) são
extensíveis à família do diplomata, desde que esta tenha sido incluída na lista diplomática e
seus membros não sejam nacionais do Estado acreditado. O pessoal de serviços da missão
diplomática, custeado pelo Estado acreditante, só goza de imunidade penal no que concerne
a seus atos de ofício. Criados particulares, pagos pelo próprio diplomata, não têm qualquer
imunidade. A natureza jurídica desse privilégio é de causa pessoal de exclusão de pena. A
imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas não pelo próprio agente
diplomático. OBS 2: Os funcionários da ONU e de outras organizações internacionais
(OEA), quando em missão no território nacional, também gozam de imunidade (art. 105 da
Carta da ONU).
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desde que autorizada por juiz e em caso de crime grave. No julgamento do HC n. 81.158-
RJ, o STF, em 2002, confirmou a legalidade da prisão preventiva do cônsul de Israel.
Presidente: imunidade formal para prisão (somente com condenação transitada em julgado
por crime comum); imunidade formal para o processo penal (instauração depende de 2/3
dos votos da Câmara – art. 51, I, da CF); imunidade penal relativa (somente para crimes
não relacionados à função, anteriores ou concomitantes ao mandato) – não inclui
responsabilização civil, política, administrativa, tributária ou fiscal. Governadores e
Prefeitos: aparentemente, não há extensão de qualquer imunidade. O STF julgou, no caso
do ex-Governador do DF, José Roberto Arruda, que não há imunidade para prisão. Assim, a
tendência parece ser de não extensão dos demais benefícios.
5. Imunidade parlamentar:
Há 3 correntes sobre a sua natureza jurídica: (i) excludente de crime; (ii) excludente de
pena; e (iii) causa de incapacidade penal. Expressiva parte da doutrina adota a primeira
corrente, assim como parece ser a postura do STF.
Para os parlamentares federais, a CF/88 prevê duas espécies: (a) imunidade absoluta,
material, inviolabilidade (art. 53, caput): protege os parlamentares em suas opiniões,
palavras e votos (decorre do regime democrático), desde que relacionados às suas funções,
mesmo que a manifestação se dê fora do recinto do Congresso Nacional. Prevalece ainda
que se trate de ofensa subversiva que constitua crime contra a segurança nacional (art. 26
da Lei 7170/1983). O STF tem considerado que a natureza jurídica da inviolabilidade é de
causa de atipicidade. Há divergência doutrinária sobre esse ponto; (b) imunidade formal,
processual: Tem duas espécies: (b.1) para a prisão (freedom from arrest - art. 53, §2º) –
desde a expedição do diploma, os parlamentares não poderão ser presos, salvo em flagrante
de crime inafiançável, hipótese em que os autos deverão ser remetidos à Casa respectiva,
para que, pelo voto da maioria (votação aberta), resolva sobre a prisão. O STF já decidiu
que essa regra não se aplica na hipótese de prisão fixada por sentença transitada em
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julgado; (b.2) para o processo (art. 53, §§3º, 4º e 5º) – a partir da EC 35/2001, o STF passou
a ter poderes para receber denuncia contra parlamentar, por crime praticado após a
diplomação, independentemente de prévia licença da casa respectiva; recebida a denuncia,
o STF dará ciência à respectiva Casa, que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá, até a decisão final
do processo penal, sustar o seu andamento. Essa ciência à Casa respectiva não é necessária
em relação à denuncia por crime praticado pelo parlamentar antes da diplomação; em
relação a esses crimes, não poderá haver sustação do processo por decisão da Casa.
QUESTÕES DE PROVA:
Discorri longamente sobre aplicação da lei penal a pessoas físicas e jurídicas. Ele ouviu
com atenção, mas depois quis saber, fora desse tema, se havia exclusão da aplicação da lei
penal a certas pessoas no CP. Queria ouvir sobre excusas absolutórias, me perguntou o que
eram, e em que casos era prevista.
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3. Regime de cumprimento da pena: Por regime prisional deve-se entender a forma por
intermédio da qual se dará o cumprimento da pena imposta na sentença condenatória.
Significa, em suma, a disciplina legal a ser observada na fase executiva do processo de
individualização da sanção penal. O Código Penal adotou um sistema progressivo, que se
destina a estimular o bom comportamento do preso, mantendo a disciplina e a ordem nas
prisões (art. 33, § 2º, CP).
Tipos de regime e gênero: Para o sexo masculino, há três regimes principais: fechado,
semiaberto e aberto (arts. 34, 35 e 36, do CP). Ao lado destes, podem ser apontadas, da
análise conjunta do Código Penal com a Lei de Execução Penal, outras formas de
cumprimento de pena: regime especial para as mulheres (art. 37 do CP), regime aberto
domiciliar (art. 117 da LEP) e regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP), os dois
últimos válidos, em tese, para homens ou mulheres. A distinção de gênero justifica-se
porque, sob o aspecto criminológico, a mulher delinque significativamente menos do que o
homem. Com efeito, a variável do gênero -juntamente com o fator idade - condiciona
sobremodo o quantitativo de delitos, refletindo-se, obviamente, no coletivo de
encarcerados. Não obstante não existir, no Código Penal, previsão de regime fechado,
semiaberto ou aberto para as mulheres, nada impede que, na esfera da legislação
penitenciária concorrente, os Estados estipulem estabelecimentos prisionais de segurança
máxima para o coletivo feminino.
Regime inicial: Para fixar o regime inicial o juiz deve observar quatro fatores: 1) O tipo de
pena aplicada: se é reclusão ou detenção; 2) o quantum da pena definitiva; 3) Se o
condenado é reincidente ou não e 4) As circunstâncias judiciais.
[Portanto: Pena > 8: regime fechado. 4 < pena ≤ 8 : pode ser regime semi aberto, desde que
não seja reincidente. Pena ≤ 4: pode ser regime aberto, desde que não seja reincidente (ou
seja: se for reincidente irá para o regime fechado como regra)].
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Atenção: na detenção o regime inicial nunca será o fechado. Porém, no caso de falta grave
durante o cumprimento da pena é possível a regressão para o fechado, mas nesse caso não
se trata mais de regime inicial de cumprimento de pena.
OBS 3: É possível a aplicação de regime inicial mais severo do que o previsto para a
quantidade de pena aplicada: A imposição de regime mais severo do que a quantidade de
pena reclama fundamentação idônea (Súmula 719/STF), não se prestando a opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime para tanto (Súmula 718/STF). Então, se as
circunstâncias judiciais forem favoráveis, não pode o juiz fixar regime inicial mais gravoso.
Atenção: Por outro lado, é viável a fixação de regime semiaberto para reincidente com pena
igual ou inferior a 04 anos, desde que favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula
269/STJ), ou seja, apesar de reincidente, o regime inicial não será o fechado.
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pública: O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime
do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do
produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. HC e progressão de regime: não é
possível postular progressão de regime por intermédio de habeas corpus porque o requisito
subjetivo demanda a realização de provas. Não é necessário trânsito em julgado para a
progressão: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória” (Súmula 716/STF). “Não impede a progressão de regime de
execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se
encontrar em prisão especial” (Súmula 717/STF). Cláusula rebus sic stantibus: Observa-se
que o direito adquirido à fruição de um determinado regime é sempre submetido aos termos
da cláusula rebus sic stantibus, ou seja, enquanto a progressão pressupõe o concurso dos
fatores lapso de tempo e mérito do apenado, a regressão se pauta apenas neste último.
Contagem do tempo para progressão: “Cometida falta grave pelo condenado no curso do
cumprimento da pena, inicia-se a partir de tal data a nova contagem da fração de um sexto
da pena como requisito da progressão” (STF, HC 85141). Exame criminológico e a
progressão de regime: A nova redação do art. 112, da LEP, trazida de Lei nº 10.792/2003,
omitiu qualquer referência ao exame criminológico, para fins de progressão de regime - e,
por extensão, ao livramento condicional. Sendo assim, o entendimento jurisprudencial que
se consolidou foi no sentido da perda da obrigatoriedade da sua realização. Dessa forma, a
submissão do condenado ao exame criminológico passou a se constituir numa faculdade a
ser determinada pelo juiz, sempre de maneira fundamentada.28 A propósito, dispõe a
Súmula 439, do STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso,
desde que em decisão motivada".
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7. Remição da pena: (art. 126 da LEP): Remir significa resgatar, abater, descontar, pelo
trabalho realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo de pena a cumprir. Chama-se
remição, na lei de execução penal, à possibilidade que tem o preso, em regime fechado ou
semiaberto, de remir parte da execução da pena pelo trabalho, à razão de um dia de pena
por três dias de trabalho, ou pelo estudo (presencial ou a distância), à razão de 1 dia de pena
a cada 12 horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no
mínimo, em 3 dias. Pode haver cumulação entre trabalho e estudo. O acidente de trabalho
não impede a remição. Esta deve ser declarada pelo juiz, ouvido o Ministério Público. A
remição, nos moldes previstos, também se aplica nos casos de prisão cautelar. “Não é
cabível no aberto, pois nesse caso, o trabalho ou sua imediata possibilidade é antes
condição para início de cumprimento em tal regime ou para progressão a essa modalidade
(STJ, REsp 894305 de 01.10.2007). Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3
(um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 (ou seja, levar em conta a
natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do
faltoso e seu tempo de prisão), recomeçando a contagem a partir da data da infração
disciplinar. Segundo o STF, Lei 12.433/2011, que reformou o art. 127 da LEP, ao substituir
a imposição de perda de todos os dias remidos pelo novo critério mais favorável, deve
retroagir por consubstanciar “lex mitior” (HC 110040 de 08/11/11).
8. Direitos dos presos: Respeito à integridade física e moral, mantendo todos os direitos
não atingidos pela sentença penal (rol exemplificativo consta dos arts. 40 e 41 da LEP).
Trabalho do preso: É um dever, sendo sempre remunerado (mas não sujeito ao regime da
CLT) e com benefícios da Previdência Social.
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conversão previsto no art. 183 da LEP. “A medida de segurança detentiva aplicável nos
termos do art. 183 da LEP não pode ter duração superior ao tempo restante de pena, sem
prejuízo do que, afinal, recomende-se a providência prevista no art. 682, §2º, do CPP (se a
internação se prolongar até o término do prazo restante da pena, o indivíduo terá o destino
aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicação ao juiz de incapazes,
ficando sujeito a internação de natureza civil)” – STJ, HC 12957.
12. Detração e sentença penal condenatória: (Pacelli, Curso, 17ª ed., 2013, p. 666): a Lei
12.736/12 acrescentou o § 2º ao art. 387 do CPP, instituindo o dever de consideração do
prazo de prisão provisória, administrativa ou de internação, no BRA ou no estrangeiro, para
fins de fixação do regime de cumprimento de pena. Com isso, prevê-se, portanto, uma
diferente modalidade de detração já na própria sentença condenatória. Não se trata de
detração do tempo de privação da liberdade na pena e sim sua consideração na fixação do
regime penitenciário para o início de seu cumprimento. Assim, o magistrado não poderá
modificar a pena tornada definitiva na aplicação do art. 59 do CP, pelo tempo de prisão
anterior. O total da pena imposta, sem a detração, haverá de ser considerado para todos os
demais efeitos penais e incidentes na execução. E, evidentemente, o tempo de privação de
liberdade anterior somente será considerado na sentença se estiver relacionado com o delito
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objeto da condenação. Se a prisão ocorrer por outro motivo (cautelar) e outra infração
penal, isto é, não decorrer de providências relacionadas ao crime objeto do processo, não
será objeto de detração.
13. Indígenas: Segundo o Estatuto do Índio - Art. 56. Parágrafo único. As penas de
reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade,
no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da
habitação do condenado. Propostas processuais penais do Estatuto dos povos indígenas:
Art. 233,§1º. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas sempre que possível, em
regime aberto, na terra indígena ou no local de funcionamento da unidade administrativa do
órgão indigenista federal mais próxima do domicílio do condenado. §2º Se o juiz fixar o
regime inicial fechado, o indígena deverá cumprir a pena em estabelecimento distinto dos
não-indígenas, em respeito aos seus usos e costumes. §3º O juiz deverá adequar a pena
restritiva de direito aplicada ao indígena à sua realidade e à cultura de sua comunidade
indígena.
14. Trabalho do preso: O Código Penal e a Lei de Execução Penal referem-se ao trabalho
como mecanismo crucial ao processo de reintegração social do apenado. Deve ser
remunerado. A lei fixa, no entanto, que o produto da remuneração deve ser aplicado para
indenizar os danos causados pelo crime (se forem determinados judicialmente), na
assistência à família e no ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a
manutenção do condenado (art. 28, da LEP). A Lei de Execução Penal diz, ainda, que o
trabalho será em comum tanto para o regime fechado como para o semiaberto.
Paradoxalmente, cumpre observar a existência de uma exceção ao ideal ressocializador do
trabalho prisional. Cuida-se da regra do art. 200, da LEP, que diz que o condenado por
crime político não está obrigado ao trabalho. Excetuado o preso político, os demais
encarcerados têm o direito e o dever de desempenhar atividade laborativa no
estabelecimento penitenciário, sendo certo que ela há de ter finalidade educativa e
produtiva (art. 29, da LEP).
15. Remissão penal: Conceito: Remição significa o direito daquele que cumpre pena, no
regime fechado ou semiaberto, de abater, pelo trabalho, parte do tempo de pena que tem
que cumprir. Abatimento: O abatimento se processa à razão de 1 (um) dia de pena a cada 3
(três) dias de trabalho (art. 126, § 1º, II, da LEP). Remissão pelo estudo: A Lei nº 12.433, de
30/06/2011, alterou diversos dispositivos da Lei de Execução Penal, com o objetivo de
estender a possibilidade de remição penal não apenas para o trabalho, mas, também, para o
estudo prisional. Nesses termos, conforme a nova redação do art. 126 da LEP, o condenado
que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por
estudo, parte do tempo de execução da pena. No caso de estudo, a contagem de tempo deve
ser feita à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar (art.
126, § 1º, I, da LEP). OBS 1: É interessante, ainda, observar que a remição pelo estudo é
válida, inclusive, para o apenado que se encontra no regime aberto ou usufruindo
livramento condicional (art. 126, § 62, da LEP). Diferentemente, a remição pelo trabalho
não abrange o regime aberto e o livramento condicional, tendo em vista ser da essência
desses dois institutos a obrigatoriedade do desempenho de atividade laborativa (art. 114, I,
e art. 132, § 1º, "a", da LEP). OBS 2: Caso o preso fique impossibilitado, por acidente, de
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1. Considerações gerais: O patrimônio é um bem jurídico que pode ser atingido por uma
pena. As penas incidentes sobre o patrimônio são denominadas patrimoniais e, quando
impostas em dinheiro, pecuniárias. A pena de multa é uma espécie de pena patrimonial, de
caráter pecuniário, consistente em pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na
sentença e calculada em dias-multa [Há, pois, impropriedade no dispositivo legal, visto que
a multa não consiste no pagamento; este é a sua execução.]. A CF/88, art. 5º, XLVI,
exemplifica em suas alíneas as espécies de penas que o sistema penal brasileiro pode
adotar. Por sua vez, o Código Penal, art. 32, adotou o Sistema Tripartite de Penas, ao
verberar que “As penas são: I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – de
multa”. Constata-se que a pena de multa não integra o gênero das penas restritivas de
direitos (sendo que este gênero engloba a “pena de prestação pecuniária”).
2. Natureza jurídica: a multa penal é, desde muito, reconhecida como verdadeira pena
pela doutrina e legislações modernas, estando, desse modo, submetida aos princípios que
norteiam as demais sanções criminais: o da legalidade, da culpabilidade, da
individualização da pena e o do devido processo judicial. A multa, em sendo sanção penal,
é rigorosamente pessoal, não se transmitindo aos herdeiros do réu ou a terceiros.
OBS: A vaquinha realizada pela internet pelos condenados do Mensalão colocou a pena de
multa em xeque.
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Análise mais detalhada do Sistema de dias-multa: Dispõe o art. 49, do CP, que a pena de
multa se consubstancia em dias-multa, a ser recolhida ao Fundo Penitenciário Nacional
(Funpen), sendo calculada, na sentença, em quantidade que varia entre o mínimo de 10
(dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, de acordo com a gravidade do
delito perpetrado. Após fixada a quantidade de dias-multa deve o magistrado informar, na
sentença condenatória, o valor de cada dia-multa, em conformidade com a capacidade
econômica do réu, em patamar que não pode ser inferior a 1/30 (um trigésimo) do maior
salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse
salário (art. 49, parágrafo único, do CP). Complementando essa sistemática, o art. 60, do
CP, assinala que na fixação da multa o juiz deve atender, principalmente, à situação
econômica do réu, autorizando, inclusive, que se ultrapasse os limites do art. 49, até o
triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu é ineficaz, embora
aplicada no máximo. Na execução, será atualizado o valor pelos índices oficiais de correção
monetária. Quando possível, pode ocorrer por desconto no vencimento ou salário do
condenado (de 1/10 a ¼) e pode ser autorizado o pagamento em parcelas. A execução é
suspensa se sobrevém ao condenado doença mental. Legislação especial: Saliente-se, por
fim, que o sistema de dias-multa também é adotado pela legislação especial, embora com
algumas diferenças do Código Penal. Nesse sentido, a Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas)
estabelece, nos seus respectivos tipos penais, quantidades mínima e máxima de dias-multa,
fixando, no art. 43, o valor de cada dia-multa, consoante a condição econômica do acusado,
podendo, ainda, ser elevado até o décuplo, caso o valor máximo encontrado for considerado
ineficaz pelo magistrado sentenciante (art. 43, parágrafo único, da Lei nº 11.3434/2006).
4. Pagamento e execução da pena de multa: Segundo o art. 50, do CP, a multa deve ser
paga dentro de 10 dias depois de transitada em julgado a sentença condenatória. Faculta-se,
ainda, o seu pagamento em prestações mensais, podendo, eventualmente, vir a ser
descontada do salário ou dos vencimentos do condenado. Dívida de valor: A Lei nº
9.268/1996 atribuiu nova redação ao artigo 51 do Código Penal, estatuindo que, transitando
em julgado, a multa fixada na sentença penal será considerada dívida de valor, com
aplicação da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública Federal ou Estadual,
inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da cobrança do crédito
tributário. Com isso, restou revogada a norma que estipulava a conversão da pena de multa
em privativa de liberdade.
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OBS: A única pena de multa que nunca será executada perante o juízo das execuções
fiscais será a aplicada no Juizado Especial Criminal, por força do art. 98, I, da CF, que
determina a competência deste juízo para executar seus próprios julgados.
6. Multa substitutiva: Há, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de
liberdade igual ou inferior a um ano pode ser substituída pela de multa, observados os
critérios do artigo 44 do CP. No caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, o
artigo 17 da Lei nº 11.340/2006 veda a substituição da pena que implique o pagamento
isolado de multa.
de multa pode ser fixada no patamar mínimo e a pena privativa de liberdade acima do
mínimo, já que essas modalidades de pena têm distintos critérios de fixação, embora deva
existir proporcionalidade entre as duas espécies de pena, não havendo uma
discricionariedade absoluta. Assim, segundo STJ, a aplicação da pena de multa orienta-se
pelo critério de proporcionalidade da pena reclusiva. (HC 224881/MS, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe
24/05/2012).
8. Fiança e multa: Nos termos do artigo 336 do Código de Processo Penal, com a redação
dada pela Lei nº 12.403/2011, o “dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao
pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu
for condenado”.
9. Posição de Ferrajoli sobre a pena de multa: considera a pena pecuniária aberrante por
ser impessoal (outra pessoa pode pagar), desigual (afeta distintamente pobre e rico) e
desproporcional (no direito penal mínimo, as condutas não graves não deveriam estar
penalmente tuteladas; e a multa é muito leve para uma conduta grave. Ou seja, se a pena de
multa é suficiente, quer dizer que a conduta não deveria ser penalizada).
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OBS: Importante mencionar que embora o artigo 44 do CP diga que as penas podem ser
autônomas, GRECO menciona que até a edição da Lei nº 11.343/2006 não existiam tipos
penais nos quais a pena prevista no seu preceito secundário fosse única e exclusivamente a
restrição de direitos (art. 28). A constitucionalidade desse artigo, inclusive, está sendo
analisada pelo STF, por meio de Repercussão Geral (RE 635659).
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STF, HC 114703/2013: Não cabe substituição de pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos quando o crime for cometido com violência.
STF, 2013: É possível substituição em crime com violência contra coisa, pois a vedação é
com violência contra pessoa.
Quadro resumo:
1º requisito: objetivo. 2º requisito: subjetivo. 3º requisito: subjetivo.
Natureza do crime e Não ser reincidente em A substituição seja indicada
quantum da pena crime doloso. e suficiente.
a) Crime doloso: Regra: não ser reincidente A culpabilidade, os
em crime doloso. antecedentes, a conduta
- igual ou inferior a 4 anos;
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Quadro resumo:
Se a pessoa for condenada a... A pena privativa de liberdade aplicada
poderá ser substituída por:
Pena igual ou inferior a 1 ano de prisão a) Multa OU
b) 1 pena restritiva de direitos.
Pena superior a 1 ano (até 4 anos) a) 1 pena restritiva de direitos + multa OU
b) 2 penas restritivas de direitos.
Multa substitutiva: O Código contempla a pena de multa sob duas vertentes: a multa
propriamente dita (art. 49) e a multa substitutiva (art. 44, § 2o, e art. 60, § 2º, do CP). OBS:
a aplicação isolada da multa substitutiva será possível quando a pena privativa de liberdade
fixada na sentença for igual ou inferior a um ano. Porém, a multa poderá ser cumulada com
outra pena alternativa, se a pena privativa de liberdade imposta ao condenado for superior a
um ano, mas não exceder a quatro (art. 44, § 2º). Ponto polêmico 1: Discute-se se a regra do
art. 60, § 2º, do CP, ainda estaria em vigor. Isso porque, aquele dispositivo somente admite
a multa substitutiva para os casos de condenação em patamar inferior a seis meses. Porém,
como assinalado, a Lei n º 9.714/1998 ampliou esse patamar de substituição para até um
ano, acarretando, segundo alguns, a revogação tácita do mencionado § 2º, do art. 60. Essa
interpretação, contudo, deve ser rechaçada, não somente porque não houve a expressa
retirada do § 2º, do art. 60, mas, principalmente, porque ele contém norma mais benéfica
para o condenado, mesmo após a Lei nº 9.714/1998, na medida em que, nos casos de
condenação não superior a seis meses, o juiz somente poderá substituir a prisão pela multa,
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1) Penas de prestação pecuniárias: Segundo o § 1º, do art. 45, do CP, a pena de prestação
pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade
pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um
salário-mínimo nem superior a 360 salários-mínimos. É de se observar, assim, que a
prestação pecuniária, além da natureza penal, tem também cunho indenizatório, uma vez
que se destina os prejuízos sofridos pela vítima ou, alternativamente, aos seus dependentes.
Trata-se, pois, sanção de natureza civil elevada à categoria de pena criminal. Além disso, o
valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação civil ex delicto, se
coincidentes os beneficiários (art. 45, § 1º, in fine, do CP). Caso não seja possível o
pagamento de valores à vítima ou seus dependentes, permite-se que a pena seja convertida
em favor de entidade pública ou privada de natureza filantrópica.
OBS: Cuidado: Não confundir prestação pecuniária com pena de multa. A primeira
direciona-se ao pagamento de dinheiro ao lesado, seus dependentes ou, eventualmente, a
entidades públicas ou privadas com destinação social. A multa, por seu turno, destina-se
sempre ao Estado. Demais disso, caso venha a ser descumprida, prestação pecuniária
acarretará a sua conversão em pena privativa de liberdade, o que não ocorre com a pena de
multa. Veja as diferenças:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS: Prestação inominada: Segundo o art. 45, § 2º, é possível que a pena de prestação
pecuniária possa ser cumprida de forma diversa do pagamento em dinheiro, desde que haja
a aceitação por parte do beneficiário. Não se cuida, neste caso, de uma nova espécie de
pena restritiva incluída na anterior, mas tão somente da possibilidade de substituição do
objeto material da prestação – o dinheiro – por outro ativo.
2) Perda de bens e valores: está prevista o parágrafo 3.º do artigo 45 do Código Penal: “A
perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação
especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for
maior – o montante dos prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro,
em consequência da prática do crime”, e encontra fundamento constitucional na alínea b do
inciso XLVI do artigo 5.º da Constituição Federal.
oito horas semanais e será realizada aos sábados, domingos e feriados, ou dias úteis, de
modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, conforme estabelecido pelo juiz (art.
149, § 1º, da LEP). Determina, ainda, o Código, que a prestação de serviços gratuitos deve
ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o seu
cumprimento em tempo menor, mas nunca inferior a seis meses (art. 55, do CP).
4) Interdição temporária de direitos: A pena prevista no art. 43, inc. V, do CP, desdobra-
se em quatro outras, que se relacionam com hipóteses fáticas específicas. Isso as difere do
conjunto de penas restritivas, visto que as demais têm alcance geral. Embora reunidas sob a
denominação de interdição temporária de direitos, as sanções indicadas no art. 47 são
bastante heterogêneas entre si. De comum, apenas o fato de que elas devem ser aplicadas a
situações nas quais o condenado tenha abusado de determinada faculdade ou direito.
Espécies: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de
mandato eletivo [pressupõe o descumprimento das obrigações inerentes ao desempenho de
tais misteres. Ela é, portanto, incidente para condenações decorrentes dos denominados
crimes de peculato (arts. 312 e segs.), bem como quaisquer outros que tenham sido
praticados com a violação daqueles deveres, como, v.g., o estelionato em detrimento do
patrimônio público]; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (a I e II é
aplicada sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes) [Faz-se
necessário, para a aplicação dessa proibição temporária, que o condenado tenha cometido o
crime no exercício da profissão, atividade ou ofício (art. 56), até porque a Constituição
assegura e valoriza o trabalho e a livre iniciativa (art. 170, CF/1988)]; III - suspensão de
autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar
determinados lugares [só deve ser aplicada pelo magistrado se houver conexão entre o
delito praticado e o local objeto da pena restritiva de direitos]; V - proibição de inscrever-se
em concurso, avaliação ou exame públicos. OBS: Não se deve confundir as hipóteses de
interdição temporária de direitos com os efeitos da condenação disciplinados no art. 92, do
CP: Basicamente, a distinção se assenta o fato de que se trata de penas, ou seja, efeito
primário da condenação, ao contrário dos efeitos secundários regulados nos incisos do art.
92. Ademais, tendo em vista a vedação constitucional de penas de caráter perpétuo (art. 5º,
XLVII, “b”, da CF/1988), as penas de interdição são temporárias, ou seja, têm a mesma
duração da privação da liberdade substituída (art. 55), ao passo que os efeitos secundários
da condenação, uma vez declarados na sentença, desfazem, em definitivo, determinada
relação jurídica, e somente poderão ser atingidos na hipótese de decisão favorável no
processo de reabilitação (arts. 93 a 95).
5) Limitação de fim de semana: Segundo o art. 48, do CP, a pena privativa de liberdade
poderá ser substituída pela obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco
horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, período em que
poderão ser ministrados ao apenado cursos, palestras ou outras atividades educativas. Trata-
se de modalidade punitiva conhecida, no direito estrangeiro, como arrêt de fin de semaine e
tem por escopo evitar os efeitos da dessocialização, ou seja, a perda dos vínculos familiar e
social decorrente do encarceramento. No Brasil, cabe ao juiz da execução a indicação do
local, dia e horário em que deverá ser cumprida a referida sanção (art. 151, da LEP).
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Conversão de penas:
1) Privativa de liberdade em RD: A Lei de Execução Penal, em seu art. 180, prevê a
possibilidade de que a pena privativa da liberdade, que não tenha sido substituída na
sentença penal condenatória, seja convertida, durante o cumprimento da pena, em restritiva
de direitos. Requisitos: a pena não ser superior a 2 (dois) anos; estar o condenado
cumprindo pena em regime aberto; ter cumprido ao menos 1/4 da pena; e os antecedentes e
a personalidade do agente indicarem ser a medida recomendável.
STF, HC 256.036, SP, 2013: é possível a reconversão da pena restritiva de direitos em pena
privativa de liberdade, porém é necessário que o juiz da execução penal proceda à oitiva
prévia do condenado, em juízo, sob pena de ofensa ao direito de ampla defesa e
contraditório. [A reconversão é obrigatória quando o condenado descumprir
injustificadamente a restrição que lhe havia sido imposta. A reconversão é facultativa
quando o réu for condenado novamente a pena privativa de liberdade, por outro crime, pois
se for possível continuar a cumprir não será reconvertida em privativa de liberdade. Ex:
está cumprindo prestação de serviços e é condenado a regime fechado, não tem jeito, tem
que reconverter em privação de liberdade a prestação de serviços. Ex 2: está cumprindo
prestação pecuniária e é condenado a regime fechado, nesse caso são compatíveis, então a
conversão é facultativa].
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Consideração inicial: os ilícitos indicados nos incs. I a VII, do art. 1º, da Lei nº 8.072/1990,
não admitem penas alternativas, pois são condutas perpetradas com violência ou grave
ameaça à pessoa, não preenchendo, assim, o requisito do art. 44, inc. I, do Código. No
entanto, para hipóteses de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto
destinado a fins terapêuticos ou medicinais, bem como para a associação ou a incitação de
genocídio (art. 1º, inc. VII-B, e parág. único, da Lei nº 8.072/1990), caberia, em tese, a
substituição ora considerada, uma vez que são situações que podem ser praticadas sem
violência física ou moral, desde que, é claro, a pena privativa de liberdade porventura
aplicada fique em patamar inferior a quatro anos. Contudo, diante do comando
constitucional que impõe um tratamento mais severo para os crimes hediondos e
equiparados, não parece ser recomendável ou indicada esta substituição. Tráfico de drogas:
com o advento da Lei nº 11.343/2006 (nova Lei de Drogas), passou-se a vedar, no seu art.
44, “a conversão de suas penas em restritivas de direitos”. Na mesma esteira, o § 1º, do art.
33, do mesmo diploma legal, ao prever a redução de pena privativa de liberdade, de um
sexto até dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, proibiu, igualmente, a
“conversão em penas restritivas de direitos”. O STF decidiu que a lei não pode retirar do
magistrado a competência para impor a pena que ele reputar adequada ao caso concreto,
podendo – e devendo –, inclusive, proceder à substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direito nas hipóteses de tráfico de drogas. Em suma, considerou-se
inconstitucionais a parte final do art. 44, da Lei nº 11.343/2006, bem assim a expressão
análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º, do art. 33,
do mesmo diploma legal, determinando-se, dessa feita, que, no caso em questão, o Juízo da
Execução Penal avaliasse o preenchimento das condições objetivas e subjetivas do paciente
para fins de concessão da referida substituição. [O Pleno do STF, no julgamento do Habeas
Corpus 97.256, decidiu que a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas
de direitos” contida no art. 44 da Lei n.11.343/2006 era inconstitucional]. Em suma, não
mais existe na legislação brasileira qualquer vedação para que o juiz, ao condenar o réu
pelos crimes da Lei de Drogas, substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
STJ, 2014: O fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de introduzir
substâncias ilícitas em estabelecimento prisional não impede, por si só, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa circunstância ser
ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício. [STJ. 6ª Turma.
AgRg no REsp 1.359.941-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/2/2014].
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2. Sujeitos: Sujeito ativo: qualquer pessoa. Crime comum. Sujeito passivo: Qualquer pessoa
que sofra lesão patrimonial ou que foi enganada pela ação fraudulenta empreendida pelo
agente. Nem sempre o prejuízo econômico recairá sobre a pessoa que sofreu o enliço, caso
em que haverá duas vítimas. A vítima deve ser capaz, pois se exige a capacidade de ser
iludida. Vítima incapaz: o crime é o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que deixa de
admitir suspensão condicional do processo. A vítima deve ser certa e determinada, podendo
ser tanto quem sofre o prejuízo econômico quanto aquele que é enganado (STJ, RHC
2265/DF). No caso de vítima incerta: crime contra a economia popular (Lei nº 1.521/51).
Ex: Adulteração de balança e de taxímetro. “O sujeito passivo do delito de estelionato pode
ser qualquer pessoa, física ou jurídica. Mas a pessoa que é iludida ou mantida em erro ou
enganada pode ser diversa da que sofre a lesão patrimonial” (STF – Ext. 1029).
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conduta atípica (HC 136083, Sexta Turma, 2009). Súmula 17/STJ: “quando o falso se
exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Princípio da
insignificância: tem aplicação no referido tipo penal quando se cuidar de conduta contra
particular; sucede, porém, que quando se tratar de conduta a causar danos ao patrimônio
público, predomina o entendimento pela inaplicabilidade do instituto (STJ, RHC
21670/PR).
C) Prejuízo alheio: deve ser econômico. STF (Inq. 1145): cola eletrônica não configura
estelionato (seja porque não há vítima determinada; seja porque não há prejuízo material).
Pode vir a configurar o crime de Fraude em certames de interesse público, previsto no Art.
311-A.
4. Tipicidade subjetiva: O crime é punido a título de dolo, com finalidade especial, qual
seja, obter vantagem indevida. A ocorrência de fraude bilateral não afasta o dolo do agente.
6. Considerações Gerais.
C) Idoneidade do meio iludente: Seja qual for o meio empregado, só haverá o crime de
estelionato quando aquele for apto a iludir o ofendido, de acordo com suas características
pessoais e segundo o caso concreto. Súmula 73 do STJ: “A utilização de papel-moeda
grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência da
Justiça Estadual”. A fraude extremamente grosseira, inapta a iludir qualquer um, configura
fato atípico, sendo hipótese de crime impossível.
E) Compras com moeda falsa: Quem faz compras com moeda falsa se vale de artifício para
fins de obter vantagem ilícita em prejuízo alheio em regra, pratica crime de moeda falsa
(art. 289 ou ar. 290), entretanto, se a falsificação for grosseira será estelionato (art. 171), e a
competência é da Justiça Estadual - Súmula 73 do ST].
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(ou não) 0 concurso de delitos, havendo três posicionamentos: a) De acordo com o STJ,
protegendo bens jurídicos diversos, o agente responde pelos dois crimes (estelionato e
falso), em concurso material (art. 69 do CP), considerando a pluralidade de condutas
produzindo vários resultados: Contudo, se o falso se esgota (se exaure) no estelionato, o
delito contra a fé-pública (falso) ficará absorvido pelo patrimonial (171). Nesse sentido é a
súmula 17 do STJ: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, é por este absorvido"; b) Segundo o STF o agente responderá pelos dois delitos,
porém em concurso formal, considerando haver uma conduta (dividida em dois atos)
produzindo pluralidade de resultados; c) O crime de falso absorve o estelionato, se 0
documento for público, já que a pena do falsum é mais severa (princípio da absorção).
A) Disposição de coisa alheia como própria (§2º, I). Crime comum. O sujeito passivo é o
comprador de boa-fé, ludibriado e enganado pelo agente que é a pessoa que vende. Os
verbos componentes do núcleo são: vender, permutar, dar em pagamento, locar ou dar em
garantia, tendo como objeto coisa alheia (móvel ou imóvel) como própria. Pelas
características da lei penal, que merece interpretação restritiva, a enumeração do tipo é
taxativa, não permitindo ampliação. O elemento subjetivo é o dolo, envolvendo a vontade
livre e consciente de praticar a ação incriminada. O agente deve ter consciência de que atua
no sentido de dispor de coisa alheia. O momento consumativo coincide com o da obtenção
da vantagem ilícita, tal como no caput, tendo como decorrência o prejuízo alheio. A
consumação deve ser estudada em função do verbo componente do núcleo do tipo. A
tentativa é admissível, tendo-se em conta a possibilidade de desdobramento do processo
executivo em qualquer das formas de ação. Pratica este delito quem furta um bem e, em
seguida, vende-o como próprio? Prevalece que o estelionato é um post-factum impunível
(princípio da consunção) do furto. Mas atente: há minoria entendendo que o agente
responde pelos dois crimes em concurso material (furto e estelionato), em razão de haver
duas vítimas: a do furto e a enganada.
B) alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (§2º, II). Somente o dono da coisa
pode figurar como sujeito ativo. Na condição de sujeito passivo encontramos, de modo
geral, a pessoa que sofre a lesão patrimonial, dada a natureza do crime em estudo. A
doutrina, especificando, diz ser vítima aquele que recebe a coisa inalienável, gravada ou
litigiosa, ou, ainda, a pessoa que recebe a propriedade anteriormente prometida a terceiro,
ou a este próprio. Em qualquer das condutas, é indispensável que o agente iluda a vítima
sobre a condição da coisa (‘silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias’). Como no
inciso I, a enumeração deste também é taxativa; assim, por exemplo, a doação de coisa
alheia não é crime. A inalienabilidade pode ser legal, convencional ou testamentária. O
ônus pode ser legal ou contratual. Para que a coisa seja litigiosa é necessário que ele seja
objeto de demanda judicial. O objeto material é a coisa (móvel ou imóvel) própria
alienável, gravada de ônus ou litigiosa. O elemento subjetivo é o dolo, envolvendo a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
C) Defraudação de penhor (§2º, III). Figura como agente o devedor que tem a posse do
objeto empenhado e como sujeito passivo o credo pignoratício. A ação física importa o
comportamento de defraudar (tomar com engano ou fraudulentamente, usar com astúcia),
indicando a lei as maneiras pelas quais o agente deve atingir o seu objeto: mediante
alienação (venda, troca, doação) não consentida pelo credor, ou “por outro modo” (desvio,
consumo, inutilização etc.) sempre sem a garantia do credor. O objeto material do delito
deve estar na posse do devedor. O elemento subjetivo é o dolo. O momento consumativo
coincide com o ato defraudador, em qualquer das modalidades previstas. Discute a doutrina
se se trata de crime material ou formal, havendo, para a primeira hipótese, a necessidade de
prejuízo alheio. A tentativa é admissível.
D) Fraude na entrega de coisa (§2º, IV). Sujeito ativo é aquele que tem a obrigação jurídica
de efetuar a entrega da coisa. Logo, sujeito passivo é a pessoa que tem o direito de receber
mencionada coisa. A ação física se perfaz com o comportamento de defraudar (desfalcar,
adulterar, trocar fraudulentamente) substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve
entregar a alguém. Pressupõe, assim, uma relação jurídica entre os sujeitos do delito,
envolvendo a obrigação do agente de entregar alguma coisa à vítima. A relação, pois, deve
ser de caráter obrigacional. O elemento subjetivo do delito é o dolo, envolvendo a intenção
do agente de iludir a vítima. O momento consumativo coincide com a entrega efetiva da
coisa defraudada, de modo que o recebimento da coisa (móvel ou imóvel) pela vítima
traduz o sucesso da fraude empregada pelo agente. A tentativa é admissível, na hipótese do
destinatário que, iludido, consegue descobrir a fraude e recusa o recebimento da coisa.
OBS: Se a defraudação envolver substância ou produto alimentício (alterados em sua
substância), o crime será 0 previsto no art. 272 do CP; recaindo: sobre produtos destinados
a fins terapêuticos ou medicinais, 0 a r t 273 do CP, aliás, hediondo (Lei 8.072/90).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
deve esta ser abstraída quando o fato é levado ad exitum, identificando-se o dito crime na
sua fase de consumação (salvo se a lei, na própria órbita da entidade criminal autônoma,
considere a superveniência do eventus damni como majorante, agravante especial ou
condição de maior penalidade). Em princípio, a prática de qualquer dos atos descritos não
configura ilícito penal. No entanto, dependendo do objetivo visado, envolvendo dano ou
probabilidade de dano a terceiro, a ilicitude deve ser reconhecida. A lesão do próprio corpo
não tipifica o crime de lesão corporal (princípio da alteridade). Pode, no entanto,
dependendo do fim colimado, dar margem ao reconhecimento do subtipo de estelionato em
estudo. O elemento subjetivo é o dolo, com o fim especial de agir. O momento consumativo
coincide com o momento da prática das ações, pois o crime é formal e independe de efetivo
resultado. A tentativa é admissível.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
subsume ao inciso VI, mas à forma básica do caput, ocorrendo o mesmo no caso em que
titular emite o cheque estando a conta já encerrada. Nestas hipóteses, não se aplicam as
súmulas 521 e 554 do STF. Reparação do dano: Na modalidade de emissão de cheques sem
fundos, a reparação do dano antes do recebimento da inicial obsta a instauração da ação
penal (Súmula 554 do STF, a contrario sensu), não se aplicando o instituto do
arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP. Também está sumulado o entendimento
de competir ao juízo da Comarca em que houve a recusa do cheque por insuficiência de
fundos, processar e julgar o delito (Súmulas 521 STF e 244 STJ). Apesar de as duas
súmulas do Tribunal Supremo não fazer referência à modalidade de frustrar o pagamento de
cheque, não enxergamos razão para 0 tratamento desigual, merecendo, portanto, ser
também abrangida pelos entendimentos acima pacificados.
Causa de aumento de pena (§3º): 1/3: A razão do aumento é que nesses casos há lesão do
patrimônio de diversas vítimas, afetando o próprio interesse social ou o interesse particular
de numerosas vítimas, f deixa de caber suspensão condicional do processo. Incide nos
crimes contra o INSS e a Caixa Econômica Federal (instituição de economia popular). Não
incide nos crimes contra o Banco do Brasil. Correios: divergência.
STJ, 2014: A Súmula 554 do STF não se aplica ao estelionato no seu tipo fundamental (art.
171, caput): A jurisprudência afirma que a Súmula 554 do STF aplica-se unicamente para o
crime de estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundos (art. 171, § 2º, VI).
Assim, a referida súmula não se aplica ao estelionato no seu tipo fundamental (art. 171,
caput). Assim, não configura óbice ao prosseguimento da ação penal – mas sim causa de
diminuição de pena (art. 16 do CP) – o ressarcimento integral e voluntário, antes do
recebimento da denúncia, do dano decorrente de estelionato praticado mediante a emissão
de cheque furtado sem provisão de fundos. [STJ. 5ª Turma. HC 280.089-SP, Rel. Min.
Jorge Mussi, julgado em 18/2/2014].
Cuidado para não confundir. Vamos entender o julgado: SITUAÇÃO 1: Nivaldo, com a
intenção de ludibriar e obter vantagem ilícita em seu proveito, emitiu um cheque seu, sem
fundos, em favor de Carla. Em tese, ele praticou o crime de estelionato, previsto no art.
171, § 2º, VI, do CP [Art. 171 (...) § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: VI - emite
cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento]. Carla ficou extremamente contrariada e procurou a delegacia, tendo sido
instaurado um inquérito policial para apurar o fato. Percebendo que o caso ficou sério,
Nivaldo, antes que o Promotor de Justiça oferecesse denúncia contra ele, procurou a vítima
e pagou integralmente o valor do cheque. O pagamento do cheque (ressarcimento integral e
voluntário do dano) irá impedir o prosseguimento da ação penal? SIM. Para a
jurisprudência, se o agente que emitiu o cheque sem fundos pagá-lo antes de a denúncia ser
recebida, isso impedirá que a ação penal seja iniciada. Trata-se de uma exceção mais
favorável ao réu do que a regra do art. 16 do CP. Existe um enunciado antigo do STF, mas
ainda válido, sobre o tema: Súmula 554-STF: O pagamento de cheque emitido sem
provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação
penal. SITUAÇÃO 2: Jair foi até o mercadinho e lá comprou 5kg de carne, pagando a conta
com um cheque furtado. Quando o dono da mercearia foi descontar o título, recebeu a
informação de que não havia fundos. Em tese, Jair praticou o crime de estelionato na figura
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
prevista no caput do art. 171 (e não no seu § 2º, VI). [Art. 171. Obter, para si ou para
outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro,
mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a
cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis]. Foi instaurado inquérito
policial para apurar o fato e Jair, antes que o Promotor de Justiça oferecesse denúncia
contra ele, procurou a vítima e pagou integralmente o valor do cheque. O pagamento do
cheque (ressarcimento integral e voluntário do dano) irá impedir o prosseguimento da ação
penal? NÃO. A jurisprudência afirma que a Súmula 554 do STF aplica-se unicamente para
o crime de estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundos (art. 171, § 2º, VI).
Assim, a referida súmula não se aplica ao estelionato no seu tipo fundamental (art. 171,
caput). Desse modo, mesmo tendo pago integralmente o valor do cheque, o Promotor de
Justiça irá denunciar Jair e a ação penal contra ele prosseguirá normalmente. Mas ele terá
algum benefício por ter ressarcido o dano? SIM. Isso será considerado como causa de
diminuição de pena, nos termos do art. 16 do CP [Arrependimento posterior].
STJ, REsp 1.282.118-RS, 2013: Se a pessoa, após a morte do beneficiário, passa a receber
mensalmente o benefício em seu lugar, mediante a utilização do cartão magnético do
falecido, pratica o crime de estelionato previdenciário em continuidade delitiva. Segundo o
STJ, nessa situação, não se verifica a ocorrência de crime único, pois a fraude é praticada
reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário
falecido. Assim, configurada a reiteração criminosa nas mesmas condições de tempo, lugar
e maneira de execução, tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no artigo
71, do CP. A hipótese, ressalte-se, difere dos casos em que o estelionato é praticado pelo
próprio beneficiário e daqueles em que o não beneficiário insere dados falsos no sistema do
INSS visando beneficiar outrem; pois, segundo a jurisprudência do STJ e do STF, nessas
situações, o crime deve ser considerado único, de modo a impedir o reconhecimento da
continuidade delitiva.
Objetividade jurídica: Protege-se tanto o patrimônio particular quanto a boa-fé, que deve
integrar as relações mercantis (espécie de delinquência empresarial).
Sujeito Ativo: Apenas aquele que emite o falso título. Os demais endossantes e o avalista,
sozinhos, não podem figurar no polo ativo, vez que endossar ou avalizar o título não se
enquadra na ação nuclear típica emitir (possível, no entanto, que sejam partícipes).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito Passivo: Poderá ser o sacado, quando aceita o título emitido de boa-fé (se de má-fé,
pode, conforme o caso, ser partícipe do crime) ou o tomador, que é aquele que desconta a
duplicata.
Conduta: Em sua redação original, o art. 172 punia: "Expedir ou aceitar duplicata que não
corresponda, juntamente, com a fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma
real prestação de serviço". Atualmente, com a alteração promovida pela Lei n° 8.137/90,0
núcleo consiste em emitir (produzir, lançar, compor):
Duplicata simulada: O Código Penal prevê, sem seu art. 172, o delito de duplicata
simulada: [Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à
mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena - detenção,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa]. Ex1: João emite uma duplicata afirmando que
vendeu 50 pares de sapato, mas, na verdade, foram 100 pares (não correspondência quanto
à quantidade). Ex2: João emite uma duplicata afirmando que vendeu 10 esculturas de
cobre, mas, na verdade, foram 10 de ouro (não correspondência quanto à qualidade).
OBS: Perceba que o tipo penal prevê que é crime a conduta de emitir duplicata dizendo que
vendeu certa quantidade, quando, na verdade, foi vendida outra. Também haverá o delito
quando se emitir a duplicata informando ter vendido um determinado tipo de mercadoria, e
a venda ter sido de outra espécie. A redação atual do art. 172, contudo, não fala,
expressamente, que é crime quando a pessoa emitiu a duplicata, mas não vendeu nada [uma
duplicata fria]. Diante disso, Fábio Ulhoa Coelho defendeu a tese de que a nova redação do
art. 172 tornou ATÍPICA a emissão de duplicata fria, ou seja, não fundada em efetiva
compra e venda mercantil. Para o doutrinador, o atual art. 172 somente se configuraria
quando, tendo havido um negócio real, a duplicata mencionasse qualidade ou quantidade
diversa da verdadeira. Logo, a conduta de emitir a duplicata e não vender nada ou não
prestar nenhum serviço seria atípica porque não estaria prevista no referido tipo penal. Essa
tese de Fábio Ulhoa Coelho foi aceita pelo STJ? NÃO. Para o STJ, se a pessoa emite uma
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
duplicata, mas não foi vendida mercadoria nenhuma nem prestado nenhum serviço, haverá
sim o crime do art. 172 do CP. O delito de duplicata simulada, previsto no art. 172 do CP,
configura-se quando o agente emite duplicata que não corresponde à efetiva transação
comercial, sendo típica a conduta ainda que não haja qualquer venda de mercadoria ou
prestação de serviço, ou seja, tanto duplicata simulada quanto duplicata fria configuram o
crime.
STJ, 2013: Se a pessoa emite uma duplicata, mas não foi vendida nenhuma mercadoria nem
prestado nenhum serviço haverá o crime do art. 172 do CP. O delito de duplicata simulada,
previsto no art. 172 do CP (redação dada pela Lei 8.137/1990), configura-se quando o
agente emite duplicata que não corresponde à efetiva transação comercial, sendo típica a
conduta ainda que não haja qualquer venda de mercadoria ou prestação de serviço. [STJ. 6ª
Turma. REsp 1.267.626-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
5/12/2013].
Crime próprio: somente pode ser praticado pelo comerciante que coloca em circulação a
fatura, duplicata ou nota de serviço, sem a correspondência com a mercadoria vendida ou
com o serviço prestado. Crime formal, que se consuma com a simples emissão da fatura,
duplicata ou nota de prestação de serviços. Duplicata simulada: é imprescindível a
assinatura do sacador.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS: Sendo a vítima pessoa idosa, poderá haver crime previsto na Lei 10.741/2003 –
Estatuto do Idoso, exemplo: Art. 106.
O crime também exige o abuso, mas a vítima (sujeito passivo) deve ser pessoa inexperiente,
simples ou com desenvolvimento mental deficiente. A lei visa proteger o patrimônio destas
pessoas, que são mais facilmente ludibriadas. Para configurar o crime é necessário que o
agente, para obter lucro para si ou para outrem, valha-se dessas condições para convencê-la
a praticar um ato (jogo, aposta, especulação com títulos ou mercadorias) que saiba lhe ser
ruinoso. Crime comum, formal de forma vinculada e que exige dolo específico.
Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado tanto pela Lei 8.078/90
(CDC) quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relações de consumo).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Fraude na fundação de sociedade por ações (“caput”): Sujeito ativo será a pessoa que
promove a fundação; sujeito passivo, qualquer pessoa. A ação física compreende a conduta
do agente no sentido de promover a fundação de sociedade por ações, fazendo afirmação
falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo.
Essa informação deve estar relacionada a fato relevante, com possibilidade de produzir
dano. O meio de que se serve o agente é o prospecto (documento que apresenta as bases da
sociedade, a razão de sua constituição, sua finalidade, o valor do capital social, a forma de
subscrição das ações, etc.) ou comunicação ao público ou à assembleia. Crime informado
pelo dolo encontra o momento consumativo com a afirmação falsa ou a ocultação
fraudulenta, ações perfeitas, ainda que não se verifique prejuízo efetivo. A tentativa é
admissível. A ação penal é pública incondicionada.
Crime próprio, formal, doloso e de forma livre. Lei penal em branco: preceito primário
deve ser complementado pelo Dec. 1.102/1903.
Sujeito Ativo: É o devedor não comerciante (se comerciante, o crime será o do art. 168 da
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
[cuidado: pegadinha de prova afirma que o sujeito passivo é a administração da justiça para
te confundir quanto ao tipo de ação penal. Olhe essa questão do MP-PB 2010: o crime de
fraude à execução, por aviltar a regular Administração da Justiça, e apurado mediante ação
penal pública incondicionada. Tem dois erros. O sujeito passivo e o tipo de ação].
Conduta: Pune-se a conduta daquele que fraudar a execução, por ação ou omissão. A fraude
pode se dar de cinco formas: a) Alienação: o propósito fraudulento da alienação deve ser
devidamente comprovado. b) Desvio: é a destinação dada ao bem com a finalidade de
impossibilitar a penhora (exemplo: ocultação do bem); c) Destruição: é a eliminação do
bem objeto da execução; d) Danificação: é a ação de deteriorar o bem, diminuindo seu
valor, a fim de que se tome insuficiente à garantia da execução; e) Simulação de dívidas:
consiste na apresentação de dívida inexistente como verdadeira. OBS: Não há consenso
sobre se a fraude configuradora do crime pode ocorrer a qualquer tempo ou se pressupõe
processo civil já está instaurado (em fase de execução ou cognitiva). OBS: Partindo da
premissa de que a lide civil é indispensável, outra questão se impõe: há necessidade de que
o devedor tenha sido citado? Apesar de haver jurisprudência em sentido contrário (RT
520/478), entendemos desnecessário o chamamento do devedor, bastando a prova de que
este, no instante da fraude, tivesse conhecimento (mesmo que extrajudidalmente) de lide
pendente e que seus bens estavam na iminência de penhora. Essa é também a lição de
Pierangeli. OBS: É imperioso que a conduta empreendida pelo devedor o deixe sem
patrimônio suficiente para garantir a execução fraudada. Desse modo, nem sempre a
alienação do bem anteriormente oferecido em garantia pelo devedor configura o crime.
Remanescendo-lhe outro, apto a cumprir o mesmo papel, não se pode falar em fraude,
porquanto não obstada a pretensão do credor.
Ação penal: Somente se procede mediante queixa. (parágrafo único). Exceção: quando o
exequente for a Fazenda Pública: ação penal pública incondicionada: art. 24, §2º, do CPP.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Legislação básica: art. 5º, XXXIX e XL, da CF; arts. 1º e 12 do CP; art. 9º do Pacto de São
José da Costa Rica.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
primárias e secundárias. Vale dizer, a não subsunção do fato à norma que mais diretamente
o tutela, não importa em atipicidade, pois a norma auxiliar (subsidiária) poderá ser aplicada.
É a aplicação do lex primaria derogat legi subsidiariae. A subsidiariedade pode ser expressa
(ex.: art. 132 do CP) ou tácita, e sua constatação pressupõe o exame do fato in concreto; Há
duas espécies de subsidiariedade: expressa, que é quando a natureza subsidiária vem
prevista no próprio preceito secundário, por intermédio da expressão “se o fato não
constitui crime mais grave”; e tácita, que é quando cabe ao intérprete analisar, no exame do
caso concreto, se o fato se adequa ao tipo de maior ou menor gravidade. d) consunção (ou
absorção): o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra, mais
abrangente, aplicando-se somente esta, desde que os delitos tenham ocorrido no mesmo
contexto fático. Assim, apesar de, em regra, o homicídio absorver o delito de porte ilegal de
arma, não haverá consunção se, por exemplo, após o agente perambular a noite inteira com
um revólver pela rua, ele encontrar uma vítima e matá-la. Pela diversidade de momento
consumativo e contexto, tratar-se-á de concurso de crimes. O crime consumado absorve o
tentado, e o de perigo é absorvido pelo crime de dano. Consoante parte da doutrina, nem a
diferença de bens jurídicos tutelados nem a disparidade de sanções cominadas impedem a
consunção. Nesse sentido, o STJ admite que o crime de estelionato absorva o delito de
falsificação de documento. Para o STF, o falso não resta absorvido pelo crime tributário nos
casos em que o documento falso continua passível de gerar lesões jurídicas (HC 91469, j.
20/5/8; HC 83115, j. 4/5/4). Note-se, ainda, que o princípio da consunção não se esgota na
solução de “conflitos aparentes de normas”, porquanto abrange situações em que há
pluralidade de fatos. Com efeito, deve-se considerar absorvido pela figura principal tudo
aquilo que, enquanto ação (anterior ou posterior), seja concebido como necessário, bem
como tudo o que, dentro do sentido de uma figura, constitua o que normalmente acontece.
Destarte, incide o princípio em comento quando há: 1) crime progressivo (tem-se a incursão
obrigatória pela infração penal menos grave – não se pode matar sem ferir); 2) progressão
criminosa; 3) fatos impuníveis: a) anteriores (são absorvidos pelo tipo principal, que pode
ser praticado sem violação da lei penal menos grave; b) concomitantes (ex.: ferimentos
leves suportados pela mulher vítima de estupro); c) posteriores (ex.: quem falsifica
documento e o usa apenas responde pelo falso – art. 297 do CP).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
QUESTÕES DE PROVA:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
LEGISLAÇÃO: Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio – EI); Convenção 169 da OIT – OIT 169,
em especial seu artigo 8º; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 27.
São tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio – EI), artigo 58, incisos I a III, sendo
todos dolosos e de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum é a
impunidade ou a realização de transação penal.
O tipo do inciso III - veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a
disseminação de bebidas alcoólicas nos grupos tribais ou entre índios não integrados. É o
que possui a maior pena. Vitorelli: como o tipo penal menciona a questão do índio “não
integrado” e a jurisprudência tem muita facilidade para considerar um índio como
integrado, a integração, a rigor, descaracterizaria o delito.
A Dra. Ela Wiecko no seu artigo: “A Violência Doméstica Contra os Povos Indígenas” –
relata que a bebida alcoólica é o principal motivo de violência contra a mulher no âmbito
familiar.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
No que diz respeito à Lei Maria da Penha, esta é aplicável no âmbito indígena desde que se
atente e respeite os problemas práticos, que serão muitos, exigindo soluções as mais
diversas, inclusive híbridas. Necessária ponderação e cautela na aplicação da Lei Maria da
Penha à realidade indígena: tendo em vista o direito à autodeterminação dos indígenas,
deve-se ter cautela na aplicação da lei. Entende-se que são os povos indígenas que devem
decidir quais aspectos devem ou não ser preservados de acordo com sua organização social.
STJ – súmula 140: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o
indígena figure como autor ou vítima”.
Posição da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra indígena deve ser de competência
da JF, que tem competência para julgar causas que envolvam direitos indígenas (CR 109,
XI), e está mais preparada para garantir o respeito a esses direitos e tradições. Superação da
referida Súmula, editada antes da CF/88.
Não cabe assistência da FUNAI no processo contra índio (STF HC 79530), por ser de
natureza civil a tutela cometida constitucionalmente à União, e não criminal.
Vitorelli ainda cita o genocídio como crime que pode ser praticado contra os índios (Lei
2.889/56), já que constituem um grupo étnico (art. 1º). O tipo tutela a vida em comum do
grupo de homens ou parte deste (não é crime contra a vida – STJ REsp 222653).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Segundo o Estatuto do Índio - Art. 56. Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção
serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de
funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do
condenado. Propostas processuais penais do Estatuto dos povos indígenas: Art. 233,§1º. As
penas de reclusão e de detenção serão cumpridas sempre que possível, em regime aberto, na
terra indígena ou no local de funcionamento da unidade administrativa do órgão indigenista
federal mais próxima do domicílio do condenado. §2º Se o juiz fixar o regime inicial
fechado, o indígena deverá cumprir a pena em estabelecimento distinto dos não-indígenas,
em respeito aos seus usos e costumes. §3º O juiz deverá adequar a pena restritiva de direito
aplicada ao indígena à sua realidade e à cultura de sua comunidade indígena.
A lei penal tem aplicabilidade diferenciada em relação a eles. A CF legitima este aspecto,
ao impor a necessidade de individualização da pena (art. 5º, XLVI); a OIT 169, nos seus
artigos 8º e 9º, também trata do assunto, impondo a necessidade de levar em conta as
tradições e costumes indígenas quando da aplicação da lei.
Para o MPF, o art. 56 do EI traz uma circunstância atenuante obrigatória (pena atenuada de
acordo com o grau de integração do índio), sendo que a maior ou menor compreensão do
índio acerca da cultura circundante serve apenas para graduar a atenuante, não para deixar
de aplicá-la.
Laudo antropológico: Prova pericial, produzida por profissional que tenha particular
conhecimento da cultura de um povo indígena específico, e que dela elaborará uma
descrição, para que juiz e MP formem convicção acerca do papel desempenhado pelas
especificidades culturais no cometimento do delito.
OBS: A ausência de profissional capaz de estabelecer o diálogo intercultural faz com que o
sistema judicial ignore a diversidade cultural e aplique o direito sempre do ponto de vista
étnico/cultural dominante. Para Dra. Ela a falta de tradutor cultural configura ofensa ao
devido processo legal.
Tese do MPF: imprescindível a realização deste laudo, sob pena de nulidade do processo.
Jurisprudência dominante: dispensabilidade, quando por outros meios o juiz puder verificar
que o índio é integrado (grau de escolaridade, título de eleitor, entendimento do idioma
oficial, etc. – STF HC 85198).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem como o EI 56 (norma especial em relação ao CP),
garantem o direito a cumprir a pena em local que mantenha o índio em contato com sua
cultura, em geral sua própria tribo.
O STJ, no HC 30113 (2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu que o
benefício está ligado ao grau de integração do índio e à natureza do delito praticado.
Para o MPF: o índio tem desenvolvimento pleno de suas faculdades mentais; pertencer a
uma cultura com valores diversos não significa ter desenvolvimento incompleto.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Em que pesem as considerações expendidas por WIECKO e BAJER com base nas lições de
LUIZ FERNANDO VILLARES, deve-se ter em mente que ZAFFARONI, na verdade, faz
uma análise das consequências jurídicas do condicionamento cultural em que se encontra
um indivíduo, e que pode dar azo a erros de compreensão que excluem a culpabilidade,
situações de justificação putativa e até mesmo a erros de tipo.
Por outro lado, o erro culturalmente condicionado pode dar lugar a um erro de tipo
permissivo ou justificação putativa, como sucede com certos índios que atacam qualquer
“homem branco” pela crença de que este sempre terá a intenção de atacá-los. Outro
exemplo que pode ser citado é do indígena que querendo eliminar um “espírito maligno”
que lhe perseguia, mata na realidade uma anciã vizinha.
Por fim temos o erro de compreensão culturalmente condicionado que configura erro de
proibição. ZAFFARONI faz a seguinte divisão desta categoria jurídica em seu Manual (o
que não se verifica em seu Tratado): I – Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade,
que pode ser: a) direto, quando recai sobre o conhecimento da norma proibitiva, e b)
indireto, que recai sobre a permissão da conduta e que pode consistir ou na falsa suposição
de existência de uma permissão que a lei não outorga, ou na falsa admissão de uma situação
de justificação que não existe (justificação putativa); e II – Erro de compreensão que afeta a
compreensão da antijuridicidade, mas não o seu conhecimento.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Analise detalhada sobre a competência: O art. 109, XI, CF define como competente a
Justiça Federal para processar e julgar disputa sobre direitos indígenas, em princípio
quando está disputa tiver abrangência coletiva. A Sum. 140 do STJ se direciona neste
sentido quando dispõe que: “Compete a Justiça Comum Estadual processar e julgar crime
em que o indígena figure como autor ou vítima”. O Estatuto do Índio, por sua vez, diz caber
a FUNAI a defesa judicial e extrajudicial dos direitos dos indígenas e de suas comunidades
e que a União poderá propor, por meio do MPF (antes de 1988, hoje, leia-se AGU),
medidas judiciais adequadas à proteção da posse dos silvícolas sobre as terras que habitem.
Desta exposição tem-se que é competente a Justiça Federal os casos de crimes cometidos
em face de direitos indígenas quando entendidos como grupo social, coletivamente. Esse
ainda é hoje o fundamento utilizado pelo STF e STJ.
No entanto, importante salientar que, uma interpretação sistemática entre os arts. 109, XI e
231 da CF suscita que qualquer hipótese de cometimento de crimes contra ou por indígena
deveria ser da competência da Justiça Federal, tendo em vista ser de interesse da União
(diante da sua missão constitucional) os direitos indígenas contemplados também na sua
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
individualidade. Posto que, um crime cometido contra ou por um indígena atinge todo o seu
grupo. Este é o direcionamento dado pelo Projeto em tramitação do Novo CP, no que
concerne a crime praticado por índio e contra índio, assim vejamos como inovação:
Art. 36. Aplicam-se as regras do erro sobre a ilicitude do fato ao índio, quando
este o pratica agindo de acordo com os costumes, crenças e tradições de seu
povo, conforme laudo de exame antropológico. § 1º A pena será reduzida de um
sexto a um terço se, em razão dos referidos costumes, crenças e tradições, o
indígena tiver dificuldade de compreender ou internalizar o valor do bem
jurídico protegido pela norma ou o desvalor de sua conduta. § 2º As penas
privativas de liberdade serão cumpridas em regime especial de semiliberdade,
ou mais favorável, no local de funcionamento do órgão federal de assistência ao
índio mais próximo de sua habitação. § 3º Na medida em que isso for
compatível com o sistema jurídico nacional e com os direitos humanos
internacionalmente reconhecidos, deverão ser respeitados os métodos aos quais
os povos indígenas recorrem tradicionalmente para a repressão dos delitos
cometidos pelos seus membros.
No Capítulo VI (Crimes contra grupos vulneráveis), Seção III (Crimes contra os índios) do
Projeto do Novo CP, os arts. 486 e 487 são semelhante ao art. 58, I e III do Estatuto do
Índio.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Justiça Federal.HC 34.838 - PE Crime praticado por indígena. Furto de dois bois. Disputa
de terras. Aplicação do princípio da insignificância. Competência da Justiça Federal. REsp
625.100 - PR Crime praticado contra índio. Lesões corporais. Competência da Justiça
Estadual.
Justiça Federal: AP 2003.83.00.011297-6 PE- Crime praticado por índio contra índios.
Homicídio simples e qualificado. Porte ilegal de arma. Divergências entre facções na
comunidade indígena Xucuru.
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Trechos de jurisprudência:
A Turma deu provimento ao recurso para anular a ação penal na origem, desde o
recebimento da denúncia, inclusive, determinando, por conseguinte, a remessa dos autos à
Justiça Federal para o julgamento da causa, assegurado ao ora recorrente, indígena, sua
colocação em liberdade e a assistência da Funai. Na espécie, o recorrente, pertencente à
etnia Kokama da aldeia São José, situada no município de Santo Antônio do Iça-AM,
fronteira com a Colômbia, foi processado e condenado pelo juízo da vara criminal estadual
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como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas). A
defesa sustentava a necessidade da intervenção da Funai no feito em razão da condição de
indígena do recorrente nos termos da legislação correspondente. Inicialmente, destacou-se
ser cabível a análise da matéria em mandado de segurança, porquanto constatada a omissão
da Justiça criminal em julgar o pedido de assistência de terceiro não integrante na relação
processual. No mérito, asseverou-se que a negativa do juiz criminal em permitir a
intervenção da Funai na ação penal pelo fato de ter sido o recorrente considerado integrado
à sociedade – pois ele possuía documentos comuns aos não índios (CPF, RG, título de
eleitor etc.) – seria incompatível com a nova inteligência constitucional. Afirmou-se que o
Estatuto do Índio (Lei n. 6.001/1973), concebido na vigência da CF/1967, não pode ser
interpretado na sua literalidade, sendo cabível sua análise conforme a inspiração
constitucional atual, nos termos dos arts. 231 e 232 da CF/1988. Salientou-se que o grau de
integração do índio à sociedade e a questão referente à sua incapacidade não seriam
pressupostos para definir a intervenção da Funai. Considerou-se, ainda, que a definição da
condição de índio deve ser dada pela antropologia e segundo critérios estabelecidos em lei
para os quais é irrelevante o grau de integração. Adotado o normativo da Convenção OIT n.
169, o Estado brasileiro acolheu, formalmente, como critério de identificação a
autoidentificação, de tal modo que, para fins legais, é indígena quem se sente, comporta-se
ou afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizações, usos, língua, crenças e
tradições indígenas da comunidade a que pertença. Por sua vez, consignou o Min. Relator
que não cabe ao juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente uma vez que se trata de
questão prejudicial heterogênea de exame exclusivo na jurisdição civil. Ao final,
reconheceu-se a competência da Justiça Federal para análise e julgamento da causa, tendo
em vista a presença da autarquia federal no feito na qualidade de assistente de indígena.
RMS 30.675-AM, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 22/11/2011. (Inf. 488 – 5ª Turma)
Trata-se de conflito de competência (CC) em que figura como suscitante o juízo estadual e
como suscitado o TRF da 1ª Região. In casu, ocorreu tentativa de homicídio contra um
advogado, crime do qual seria mentor um silvícola. Nesta superior instância, ao apreciar o
conflito, inicialmente ressaltou o Min. Relator ser verdade que a competência federal penal,
principalmente nas causas que envolvam índios, é alvo de inúmeras dúvidas doutrinárias e
jurisprudenciais, sempre havendo vozes dissonantes. Entretanto, é possível valer-se de um
princípio para definir se determinada ação deve tramitar na Justiça Federal ou na Justiça
estadual: trata-se do princípio da preponderância do interesse da União. Na hipótese, a
motivação da tentativa de homicídio seria a penhora de um micro-ônibus pertencente à
associação indígena para saldar dívidas. Assim, entendeu o Min. Relator que, interpretando
em conjunto o art. 3º da Lei n. 6.001/1973 e o art. 231 da CF/1988, não há como negar que,
no caso, a motivação para o crime extrapolou o interesse privado (individual). É que, sendo
vedada a implantação de garimpos particulares em reservas indígenas, criou-se uma
maneira indireta de fazer a extração dos bens minerais escondidos em seu subsolo.
Convenceu-se a comunidade indígena daquela região acerca da necessidade de aquisição de
bens materiais modernos, sabendo-se que jamais seus membros teriam como quitar as
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
dívidas contraídas. Desse modo, não se aplica à espécie o enunciado da Súm. n. 140-STJ, já
que houve indubitavelmente disputa sobre direitos indígenas, o que atrai a competência da
Justiça Federal. Diante dessas considerações, entre outras, a Seção conheceu do conflito e
declarou competente a Justiça Federal, CC 99.406-RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
13/10/2010. (Inf. 451 – 3ª Seção)
A competência da Justiça Federal para processar e julgar ações penais de delitos praticados
contra indígena somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura e
aos direitos sobre suas terras. O STF, no RE 419.528, afirmou que a competência da Justiça
Federal, fixada no art. 109, XI, da CF, "só se desata quando a acusação seja de genocídio,
ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima,
tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a
silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de
reserva indígena". Não se verificando a circunstância diferenciadora para atrair a
competência da Justiça Federal, observa-se a Súm. n. 140/ STJ. Precedentes citados do
STF: RE 419.528-PR, DJ 9/3/2007; RHC 85.737-PE, DJ 30/11/2007; do STJ: CC 101.569-
PR, DJe 6/9/2010, e CC 43.328-MS, DJe 21/10/2008. CC 38.517-RS, Rel. Min. Assusete
Magalhães, julgado em 24/10/2012.
QUESTÕES DE PROVA: De que maneira o direito penal trata de um ilícito praticado por
um silvícola? Existe particularidade na execução penal do silvícola?
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Os bens jurídicos protegidos por ambos os tipos penais são a dignidade sexual em primeiro
lugar (sentimento de respeitabilidade e de autoestima à intimidade e à vida privada,
permitindo que o ser humano possa realizar-se sexualmente de forma livre, se quaisquer
constrangimentos ilegais – NUCCI, p. 35) e, de forma mediata, a liberdade pessoal e a
dignidade da pessoa humana ameaçada ou atingida pela exploração sexual. A infração está
inserida no Título dos Crimes contra a Dignidade Sexual (Lei nº 12.015/2009, que alterou o
Código Penal).
2. Tráfico Internacional de Pessoa para fim de Exploração Sexual (art. 231 do CP,
redação dada pela Lei nº 12.015/09):
Sujeito ativo: qualquer pessoa, seja atuando como “empresário ou funcionário do comércio
do sexo”, seja como consumidor do “produto” traficado. (crime comum);
Sujeito passivo imediato: qualquer pessoa, independente do sexo. Trata-se de uma inovação
da Lei nº 11.106/2005 (posteriormente alterada pela Lei nº 12.015/2009), que substituiu
“mulher” por “pessoa” – segundo Ela Wiecko (A criminalização..., p. 104), a redação
anterior traduzia discriminação de gênero. Além disso, adequou-se a lei brasileira ao
Protocolo, que tem como objeto o tráfico de “pessoas”, e não apenas de “mulheres”. É
irrelevante para a configuração do delito que a pessoa já se dedique à prostituição antes do
fato, o que poderá ser levado em conta na quantificação da pena-base (Ela Wiecko, A
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Se a vítima for criança ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o Brasil para
fins de prostituição ou exploração sexual, há a incidência do art. 231 do CP com aumento
de pena (§2º).
Formas de exploração sexual: a exploração sexual pode ser feita de quatro formas:
prostituição, turismo sexual, pornografia e tráfico para fins sexuais.
Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou
facilitar (tornar fácil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato
quando há o dever legal de fazê-lo) – tipo misto alternativo; (b) a entrada no território
nacional de alguém que veio nele exercer a prostituição ou outra forma de exploração
sexual; (c) a saída para o exterior de alguém que lá vá exercer a prostituição ou outra
forma de exploração sexual.
Não se exige a pluralidade de vítimas para se caracterizar o crime, embora a regra seja a
pluralidade tendo em vista a busca do lucro.
A existência de mais de uma vítima, levada no mesmo contexto fático, não implica
concurso de crimes, mas crime único (crime plurissubsistente); mas admite-se a
continuidade delitiva (não é crime permanente).
Não se trata de crime habitual, bastando apenas um ato por parte do agente para que se
configure o delito.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Na atual redação, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no
entanto, não afasta a tipificação da atividade de intermediário, cuja conduta poderá consistir
em uma forma de facilitação, prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo
derivado do parágrafo 1o. (Baltazar, p. 108). A Lei n. 12.015/09 modificou ainda a redação
do tipo para incluir, além da prostituição, outras formas de exploração sexual (exemplo:
exibição em espetáculos de conteúdo sexual explícito).
O art. 231, §1º do CP traz a forma derivada, prevendo outras condutas. Diferentemente do
anterior, o texto atual não prevê qualificadoras, mas apenas causas de aumento de pena em
quantitativo fixo: de metade (art. 231, §2º do CP). Aplicam-se ainda as causas de aumento
gerais previstas no art. 234-A do CP.O crime de favorecimento de prostituição (art. 228 do
CP) é absorvido pelo crime de tráfico internacional de pessoas, aplicando-se o princípio da
consunção.
mera entrada ou saída da vítima no território nacional (há precedente do TRF4 nesse
sentido). A divergência entende se tratar de crime material, consumando-se com o efetivo
exercício da prostituição e admitindo tentativa (GRECO, NUCCI). BITENCOURT adota
posição intermediária: entende que o crime é formal, mas que admite tentativa.
Fica caracterizado o delito em caso de trânsito pelo território nacional, uma vez que o crime
não requer ânimo de permanência. Admite-se o flagrante.
Figuras equiparadas (§1º): o §1º do art. 231 traz a forma derivada, prevendo as condutas
agenciar (atuar como agente, intermediário ou empresário, explorando a atividade da
vítima), aliciar (fazer a captação, recrutar, propagandear ou selecionar as pessoas para a
prostituição ou exploração sexual), comprar (adquirir, pagar um preço, sendo que a prática
de tal ato em relação a uma pessoa constitui intensa violação de sua dignidade), transportar
(levar de um lugar a outro, sendo a atividade essencial na dinâmica do tráfico), transferir
(ideia de que a pessoa foi levada de um lugar a outro) e alojar (dar pouso ou abrigo).
Causas de aumento de pena (§2º): diferentemente do anterior, o texto atual não prevê
qualificadoras, mas apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade. São
causas de aumento: (I) quando a vítima é menor de18 anos; (II) quando a vítima não tem,
por enfermidade ou doença mental, discernimento para a prática do ato; (III) o do agente é
ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de
cuidado, proteção ou vigilância; ou (IV) há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
Aplicam-se ainda as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.
“Tráfico internacional mercenário” (§3ª): embora o ânimo de lucro não seja exigido para a
configuração do crime, será cumulada pena de multa ao agente que praticar uma das
condutas típicas com esse intuito – embora não seja necessário o efetivo recebimento da
quantia em dinheiro.
Atenção: Aqui se pune com a multa o animus de obter lucro. Porém, se o agente
efetivamente lucra com a atividade de prostituição, há concurso de crimes com o do art.
230 do CP (Rufianismo).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Concurso de crimes: a existência de mais de uma vítima, levada no mesmo contexto fático,
não implica concurso de crimes, mas crime único. (TRF2, AC 9802422827/RJ). Para Ela
Wiecko (A legislação penal..., p. 4), se a vítima for criança ou adolescente levada para o
exterior ou trazida para o território nacional para fins de prostituição ou exploração sexual,
incide o art. 244-A do ECA, e não o art. 231 do CP (com a redação da Lei nº 11.106/2005).
Contra: José Paulo Baltazar Junior (p. 111) sustenta que haveria concurso formal impróprio
entre os dois crimes. O crime de favorecimento à prostituição (art. 228, CP) é absorvido
pelo crime de tráfico internacional de pessoas, aplicando-se o princípio da consunção
(TRF5, AC 20048100001979). Admite-se a continuidade delitiva quando presentes os
requisitos do art. 71 do CP. Se o agente lucra com a atividade de prostituição, há concurso
com o crime do art. 230 do CP.
As ações do crime em questão tramitam em segredo de justiça (art. 234-B do CP e art. 6º, l,
do Protocolo Adicional à Convenção de Palermo).
3. Tráfico Interno de Pessoa para fim de Exploração Sexual (art. 231-A do CP, redação
dada pela Lei nº 12.015/09)
Sujeito passivo menor de idade: Discute-se em doutrina as relações deste crime com o do
art. 218-B do CP caso a criança ou adolescente seja efetivamente prostituída (se há
absorção ou concurso material).
Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou
facilitar (tornar fácil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato
quando há o dever legal de fazê-lo) – tipo misto alternativo; (b) deslocamento dentro do
território nacional.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Figuras equiparadas (§1º): ao contrário do §1º do art. 231, O ATO DE VENDER PESSOA
TRAFICADA FOI EXPRESSAMENTE TIPIFICADO!
“Tráfico internacional mercenário” (§3ª): embora o ânimo de lucro não seja exigido para a
configuração do crime, será cumulada pena de multa ao agente que praticar uma das
condutas típicas com esse intuito – embora não seja necessário o efetivo recebimento da
quantia em dinheiro. Se o agente efetivamente lucra com a atividade de prostituição, há
concurso de crimes com o do art. 230 do CP (Rufianismo).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
têm o direito de cedê-la a um terceiro, a título oneroso ou não; a mulher pode, por morte do
marido, ser transmitida por sucessão a outra pessoa; d) Toda instituição ou prática em
virtude da qual uma criança ou um adolescente menor de dezoito anos é entregue, quer por
seus pais ou um deles, quer por seu tutor, a um terceiro, mediante remuneração ou sem ela,
com o fim da exploração da pessoa ou do trabalho da referida criança ou adolescente
(Convenção Suplementar sobre Escravatura de 1956).
O crime também é chamado de Crime de Plágio, que significa a sujeição de uma pessoa ao
poder de outra. Por que o crime se chama redução a condição análoga à de escravo, e não
pune a reduzir a condição de escravo em si?: Escravo é uma situação de direito que o Brasil
não reconhece, não tem como ser reduzido a esta condição.
Bem jurídico protegido: status libertatis do ser humano, a liberdade individual, abrangendo
a esfera física e psíquica (Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no que diz respeito ao
trabalho (Castilho, 2005).
Sujeito passivo (s.p.): pessoa vinculada a uma relação de trabalho. Antes da Lei nº
10.803/03 era qualquer pessoa.
Tipo objetivo: reduzir é subjugar, transformar à força, impelir a uma situação penosa. Antes
da Lei nº 10.803/03 não havia especificação dos meios pelos quais se poderia se reduzir
alguém à condição análoga à de escravo, o que levava à necessária e criticada utilização da
analogia.
Atualmente, o crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a)
submeter o s.p. a trabalhos forçados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condições
degradantes de trabalho; c) restringir, por qualquer meio, a liberdade de locomoção do s.p.
em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. Consentimento da vítima:
para Nucci, pode afastar a configuração do delito, desde que a situação na qual se veja
envolvido o ofendido não ofenda a ética social e os bons costumes (2006, p. 626). Para
Bitencourt, o consentimento do ofendido, ainda que validamente manifestado, não afasta a
contrariedade ao ordenamento jurídico (2011, p.428).
OBS: caso o meio lançado para a submissão do sujeito passivo seja o sequestro, ficará este
crime absorvido pelo 149, CP.
Distinção em relação ao art. 203, §1º, I: neste o empregador obriga o trabalhador a usar
mercadoria de determinado estabelecimento com o fim de vinculá-lo pela dívida contraída,
ao seu posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoção (formal). No art. 149,
o patrão restringe a liberdade de locomoção, porque o empregado lhe deve algo em razão
da dívida (material).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Concurso: a redução a condição análoga à de escravo absorve qualquer outro crime contra a
liberdade (Bittencourt, 2011a, p. 430).
STJ - AgRg no REsp 1067302/PA - 12/06/2012 - A Terceira Seção deste Sodalício Superior
pacificou entendimento segundo o qual compete à Justiça Federal processar e julgar os
sujeitos ativos do crime previsto no art. 149 do Código Penal, haja vista a violação aos
direitos humanos e à organização do trabalho.
Jurisprudência:
Caso José Pereira: decisão da CIDH em 24 de outubro de 2003. A demanda foi levada a
corte pelas organizações não governamentais Watch e Centro pela Justiça e Direito
215
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Internacional contra o Brasil, tendo sido considerados violados os arts. I (vida), XIV
(trabalho e justa remuneração) e XXV (proteção contra detenção arbitrária) da Declaração
Americana e os arts. 6 (proibição da escravidão), 8 (garantias judiciais) e 25 (proteção
judicial) da Convenção Americana. Em 18 de setembro de 2003, firmou-se acordo de
solução amistosa em que o Brasil reconheceu a responsabilidade internacional e
estabeleceu compromissos relacionados ao julgamento e punição dos responsáveis. Jose
Pereira, aos 17 anos, fora retido contra sua vontade numa fazenda, juntamente a outros 60
trabalhadores, atraídos por promessas de trabalho. Lá, viviam submetidos a condições
desumanas e ilegais de trabalho e, ao tentar fugir, sofreu lesões que se tornaram
permanentes na mão e olho direitos, tendo sido indenizado em 52 mil reais (Lei 10.706/03).
O Brasil se comprometeu a implementar o Plano Nacional para Erradicação do Trabalho
Escravo, que inclui providencias legislativas (inclusão de figura da redução a condução
análoga à de escravo como infração à ordem econômica e modificações no art.149 do CP) e
judiciárias, tendo se comprometido, neste âmbito, a defender a competência da Justiça
Federal para o julgamento do delito do 149 do CP. Há compromisso de diligenciar junto aos
membros do MPF para que estes participem de ações de fiscalização do trabalho. Há
previsão de relatórios anuais para verificar o cumprimento dos compromissos, com
possibilidade de visitas in situ pela CIDH.
STJ - AgRg no REsp 1067302/PA - 12/06/2012 - A Terceira Seção deste Sodalício Superior
pacificou entendimento segundo o qual compete à Justiça Federal processar e julgar os
sujeitos ativos do crime previsto no art. 149 do Código Penal, haja vista a violação aos
direitos humanos e à organização do trabalho.
QUESTÕES DE PROVA:
O crime de redução à condição análoga a de escravo (art. 149, CP) em que se diferencia dos
crimes contra a organização do trabalho, em especial o de frustração dos direitos
trabalhistas (art. 203, CP)?
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Na concepção tripartite, crime é fato típico, ilícito e culpável. Nessa visão, sem
culpabilidade não há crime.
Legislação básica. CF art. 5º, XXXIX/ Arts. 1º e 20º do CP/ Pacto de são José da Costa
Rica art. 9º.
1. Noções Gerais: “O tipo de injusto é expressão mais elementar, ainda que parcial da
segurança decorrente do princípio da reserva legal. Todo cidadão, antes de realizar um fato,
deve ter a possibilidade de saber se sua ação é ou não punível. (...)
217
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
2. Conceito de tipo: Tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na Lei penal
(...) é um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido.
OBS: Tipo não se confunde com tipicidade penal nem com Juízo de tipicidade. Tipicidade é
a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei
penal, ou seja, é a operação de ajusto do fato à norma. Juízo de Tipicidade consiste em
analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige, para qualificá-la
como infração penal.
TIPO: O tipo é a descrição abstrata de uma conduta, prevendo uma hipótese e uma
consequência penal (p. da legalidade). O fato típico é composto de conduta + nexo +
resultado. A função do tipo é conferir segurança aos jurisdicionados, estabelecendo com
precisão as condutas incriminadoras.
Geralmente, há três partes no tipo: (i) título ou nomen juris – o legislador explicita o bem
jurídico protegido, facilitando a hermenêutica; (ii) preceito primário – descrição da
conduta proibida (tipo incriminador, ex. “matar alguém”) ou descrição de uma conduta que
exclui a ilicitude (tipo permissivo, ex. legítima defesa); (iii) preceito secundário – parte
sancionadora.
Os tipos incriminadores são formados pelo núcleo (verbo), pelos elementos e pelas
circunstâncias. As circunstâncias são presentes nas figuras qualificadas ou privilegiadas.
Os elementos são classificados em: Elementos objetivos: não dizem respeito à vontade do
agente, podendo ser: descritivos – captáveis pela verificação sensorial (ex. matar).
Exprimem juízo de certeza; normativos – desvendáveis por juízos de valoração cultural
(ex. ato obsceno) ou jurídica (ex. cheque); tais elementos tem a finalidade de se amoldarem
às circunstâncias, à época, ao lugar etc. Elementos subjetivos: relacionam-se à vontade ou
à intenção do agente; podem ser específicos se denotam alguma finalidade especial (ex.
218
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
para satisfazer interesse próprio ou alheio). Modais: (não são aceitos de modo unânime na
doutrina) expressam no tipo penal condições específicas de tempo, local ou modo de
execução, indispensáveis para caracterização do crime. Ex. infanticídio (Masson, p. 258).
Os tipos podem ser classificados de diversas formas: tipo fechado – constituído apenas de
elementos descritivos (mais garantista); tipo aberto – contém muitos elementos subjetivos
a ponto de sobrepujarem os objetivos; tipo básico – é a conduta nuclear com os seus
indispensáveis complementos. Em regra está previsto no caput. Exceção: o excesso de
exação está previsto no § 1 do art. 316;; tipo derivado – complementa um tipo básico,
implicando em maior reprovação social (tipo qualificado); tipo simples – via de regra,
contém apenas um verbo, uma única conduta; tipo misto – há mais de um verbo no tipo,
podendo ser tipo misto alternativo – mesmo se houver a prática de um ou mais de um dos
verbos ocorre apenas um crime (ex. tráfico); tipo misto cumulativo – ocorrendo dois ou
mais dos verbos, há mais de um crime. Cuidado para não confundir com o crime de
condutas conjugadas, nos quais o tipo prevê um núcleo, associado a diversas condutas. Ex.
abandono moral; tipo formal – descrição de uma conduta feita pelo legislador. É o
chamado juízo de subsunção, Beling fala na adequação ao catálogo (Masson, p. 244); tipo
material – real ofensa a bem jurídico tutelado pelo tipo formal; OBS: para aferir a
tipicidade material, vale-se dos princípios da adequação social e da insignificância, que são
causas implícitas da exclusão de tipicidade. Para haver tipicidade penal, devem existir
simultaneamente o tipo formal e o tipo material; tipo conglobante – visão do tipo em
conjunto com outras normas do ordenamento jurídico, com o objetivo de aferir se
determinada conduta é típica ou está fora do âmbito de incriminação, segundo o
ordenamento jurídico (Zaffaroni e Pierangeli). Assim, todo tipo penal se reveste de
antinormatividade (Masson, p. 246); tipo remetido – construção típica complexa, fazendo
referência a outros tipos (ex. falsidades); tipo normal – prevê apenas elementos objetivos;
tipo anormal – prevê elementos objetivos e subjetivos. (Masson, p. 259). Atenção: para os
adeptos do finalismos, todo tipo é anormal! Tipo congruente – há perfeita sintonia entre o
ato praticado e a vontade do agente. É o crime consumado; Tipo incongruente – não há
sintonia citada.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Teoria dos elementos negativos do tipo: não foi adotada pelo nosso CP. Preconizada por
Weber, defende existência do tipo total do injusto, com a junção dos elementos tipo e
ilicitude dentro do tipo total. As causas de exclusão da ilicitude seriam elementos negativo
do tipo penal. O crime seria então bipartido, formado pelo tipo total e pela culpabilidade.
(Masson, p. 246).
220
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
221
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
1. Tentativa e consumação.
222
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
ilícito. Na culpa, a vontade é extra atípica, pois é para fim lícito, mas o agente de forma
descuidada produz o resultado ilícito. Exceção: Na culpa imprópria (ou culpa por
assimilação), a doutrina admite, em tese, tentativa nos casos de erro de tipo ou erro de tipo
permissivo. Esse é o único tipo de culpa que se admite a tentativa. Então, não cabe tentativa
nos crimes culposos, exceto para a culpa imprópria. B) Crimes com dolo eventual: Parte
minoritária da doutrina sustenta a inviabilidade de tentativa no dolo eventual, pois a palavra
vontade do art. 14, II, CP quer dizer dolo direto e no dolo eventual o agente assume o risco
de ocorrência de resultado, mas não o deseja [no dolo eventual não se fala em teoria da
vontade e sim em teoria do assentimento]. O STJ, porém, diz que seria possível a tentativa
no dolo eventual, pois aquele que atua com dolo eventual quer o resultado, ainda que
indiretamente, mesmo com dúvida. Então dolo é consciência e vontade, quando a
consciência tem certeza é dolo direto, quando a consciência tem dúvida, mas assume o
resultado tem dolo eventual. C) Contravenções penais: Com base no art. 109, IV da CRFB
e art. 4º da Lei de Contravenções penais não se pune a tentativa de contravenção penal. [na
verdade é fato atípico, pois o art. 4º da lei de contravenções penais afasta a aplicação do art.
14, II, por força do art. 14, § ú.]. Ex: A tentativa de vias de fato é irrelevante penal, é
situação de atipicidade, levando ao afastamento da norma de extensão do art. 14, II do CP.
D) Crimes de atentado: São aqueles em que a figura típica já traz, em si mesma, a tentativa.
Ou seja, tentar já é consumar. Ex 1: Art. 352 do CP – Evasão mediante violência contar a
pessoa. OBS: Prevalece o entendimento de que o preso responde por dano ao bem público,
se não usa de violência contra a coisa. Alguns entendem que se não há vontade de causar o
prejuízo, o agente não responderia pelo dano. Ex 2: Art. 3º da Lei 4.898/65 (Lei de abuso
de autoridade). Policial tenta agredir agente criminoso, entretanto, não o acerta. Ainda
assim, responderá por atentado à incolumidade física do agente. Não há adequação típica,
por isso não cabe tentativa. E) Crimes habituais: A maioria da doutrina entende que não
cabe tentativa no crime habitual, pois a conduta isolada é atípica. Ex: Art. 282 do CP requer
a reiteração a título profissional. OBS 1: Mirabete e Damásio, minoritariamente, admitem a
tentativa, pois no crime habitual basta a intenção do profissionalismo para sua
caracterização. Ex: Se um falso médico aluga uma sala, monta consultório, faz cartões e usa
jaleco, já demonstra a intenção de profissionalismo. Para quem entende que admite a
tentativa, também entende que caberia o flagrante. Ex: Art. 230 do CP requer que o sujeito
tenha habitualidade e dedicação para sua caracterização. [então, namorar com uma
prostituta e receber presentes dela não caracteriza rufianismo]. OBS 2: O crime
impropriamente habitual é aquele no qual um único ato será hábil a caracterizar o crime e a
pluralidade de atos pode ser considerada como crime único no mesmo contexto [ou seja, a
pluralidade de atos no crime impropriamente habitual não induz necessariamente à
pluralidade de crimes, ela pode ser considerada crime único]. Há posicionamento, com
aceitação dos tribunais superiores, entendendo que, para o crime de gestão fraudulenta,
previsto no art. 4º da Lei 7.492//86, bastaria um único ato de gestão para definir a conduta.
[corrente a ser adotada para a prova]. Há posição doutrinária, por outro lado, que entende
que se deve aplicar no conceito de gestão a ciência da administração [gerir é um conjunto
de atos, não havendo gestão de um ato só, necessitando de vários atos para caracterizar o
crime de gestão fraudulenta]. A mera prática de um ato fraudulento isolado seria
contemplada pelo art. 6º da referida lei. Ressalta-se que os tribunais superiores estão de
acordo com a primeira corrente, entendendo que basta apenas um ato para definir a conduta
de gestão fraudulenta. F) Crime omissivo próprio: São os crimes de mera conduta, em
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
regra, e, em alguns casos, pode ser formal. Ex 1: Art. 135 do CP crime de mera conduta. A
omissão própria é infracionável e a abstenção já consuma o crime. G) Crime omissivo
impróprio: No crime omissivo impróprio, a omissão do garantidor faz com que seja
atribuído a ele o resultado [pela ficção jurídica a omissão do garantidor é considerada uma
ação, por isso a ele é atribuído o resultado]. Cabe tentativa no crime omissivo impróprio?
Em tese, seria admitida a tentativa, se evidenciado que a omissão tenha sido dolosa e o
resultado, impedido de ocorrer, visto que crime omissivo impróprio é material. O tema é
alvo de divergência. H) Crime complexo: Cabe tentativa em crime complexo? Ex: tentativa
no crime de roubo, no qual a vítima não possui bens a serem subtraídos. Na posição dos
tribunais superiores, haverá tentativa de roubo, porque o crime é complexo e afeta dois bens
jurídicos, patrimônio e a integridade corporal. A falta da coisa alheia móvel a ser subtraída
configura impropriedade relativa do objeto. Orientação minoritária defendida por Paulo
Queiróz sustenta se tratar de crime impossível de roubo, pois o roubo é crime patrimonial e
não há objeto material a ser subtraído, havendo impropriedade absoluta do objeto, mas,
subsiste o crime contra a pessoa (ameaça, lesão, constrangimento). I) Crime impossível ou
tentativa inidônea ou tentativa inadequada ou quase crime ou crime oco: O crime
impossível previsto no art. 17 do CP é uma situação de atipicidade e, por isso, impede a
tentativa. Ex: falsificação grosseira de moeda. No crime de moeda falsa do art. 289 do CP, a
falsificação grosseira da moeda afasta o crime e leva a desclassificação do delito para o
estelionato (súmula 73, STJ), visto que ela não tem a aptidão para circular como se
verdadeira fosse e seria percebida a olho nu por qualquer cidadão. Para a moeda falsa, a
falsificação grosseira seria crime impossível [pela absoluta impropriedade do objeto] e,
para o estelionato, pode-se verificar, em tese, o contexto em que ela foi empregada. Ex:
nota do banco imobiliário é falso grosseiro pois sequer circula no meio bancário, porém, se
for passado em meio a um maço de notas, pode configurar o estelionato. Se for entregue
sozinha, nem estelionato configura, pois não é capaz de enganar ninguém, nem o mais
incauto. Atenção: a súmula 73 sempre cai em prova do MPF. O CP adota também, nesse
caso, a teoria objetiva temperada, pois se o meio é absolutamente ineficaz ou se o objeto é
absolutamente impróprio, o crime será impossível. Não se adota a teoria subjetiva, pois a
simples exteriorização da vontade já configuraria a tentativa do crime. A teoria sintomática
também não é adotada. Essa teoria leva em conta a periculosidade do agente, apesar de
impossível a consumação do delito. Ex 1: Uma jovem percebe que está grávida e uma
amiga lhe oferece um medicamento abortivo, ao tomar o remédio não sofre o aborto, pois o
comprimido estava vencido há 2 (dois) anos e o princípio ativo não funcionou. Nesse caso,
haverá crime impossível, por absoluta ineficácia do meio. Todavia, se o remédio estivesse
vencido há pouco tempo, dependendo da hipótese, poderia caracterizar a tentativa, havendo
a relativa ineficácia do meio. Ex 2: Há crime impossível por absoluta impropriedade do
objeto quando o agente pretende o crime de aborto sem a vítima estar grávida. Se for
relativa a impropriedade, caberá a tentativa. Ex 3: A súmula 145 do STF afirma que o
flagrante provocado incide em crime impossível, pois impede sua consumação de forma
absoluta, não havendo tentativa. [no flagrante provocado há o agente provocador, o qual
participa (induzindo, auxiliando) e ao mesmo tempo impede a consumação]. Com a
preparação do flagrante, ocorre o chamado crime de ensaio, pois o agente provocador
contribui com a prática criminosa, porém, impede a consumação do delito. Ex 4: Agente
provocador em crime permanente: Policial se passa por usuário de drogas e deseja adquiri-
la, quando o traficante vai ao depósito para obter a droga, o policial profere voz de prisão.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Nesse caso, não se aplica a súmula 145 do STF, pois se trata de crime permanente (guardar,
manter em depósito), já estando consumado. Não há crime impossível, em que pese a
provocação do policial. Ex 5: O sistema de vigilância de estabelecimento comercial não
torna o crime impossível, pois não existe provocação [primeiro argumento]. Haverá
flagrante esperado se o segurança da loja perceber que houve subtração de peças de roupa,
incidindo a tentativa. O sistema de vigilância não é o impedimento absoluto para a
consumação [segundo argumento], pois, mesmo assim, é possível a subtração. Não se
aplica a súmula 145 para o flagrante esperado. Ex 6: Não há tentativa se for detectada
drogas no raio-x do aeroporto. O crime estará consumado, pois o meio empregado não é
infalível, visto que todo sistema de vigilância possui falha. Mesmo que o agente não
consiga sair do território nacional, estará evidenciada a transnacionalidade. [Para
caracterizar o crime de tráfico internacional basta demonstrar que a droga era destinada
para outro país, não necessitando a efetiva transposição de fronteira, e que há ramificação
do grupo criminoso em outros países. Tentar já é consumar]. Ex 7: O art. 349-A do CP
independe de o agente conseguir realizar a entrega do aparelho de comunicação ao preso
[tentar já é consumar]. Ex 8: Há decisão afirmando que a existência de câmeras de
segurança e vigilantes não caracteriza crime impossível (STJ, HC208958, Rel. Min. Og
Fernandes, p. 17/08/2011). J) Crimes em que a tentativa é punida com as mesmas penas do
crime consumado (ex.: evasão mediante violência contra a pessoa). Punição da tentativa:
A punição da tentativa é orientada pela teoria objetiva temperada [pois o critério é objetivo
(o desvalor da ação é igual, mas o desvalor do resultado é diferente, de modo que a pena
deverá ser menor, haja vista o perigo proporcionado ao bem jurídico), admitindo a lei
exceções legais], nos termos do art. 14, parágrafo único do CP. O CP brasileiro não adota a
teoria subjetiva (o desvalor da ação é o mesmo, portanto, a pena deveria ser a mesma), na
qual o juiz, levando em conta a gravidade do fato, poderia aplicar a pena do crime
consumado, como assim adotou o Código Penal Militar. Portanto: O Brasil adota a teoria
objetiva, mas de forma mitigada, pois, há possibilidade de fixação de percentual diverso ou,
até mesmo, da mesma pena (crime de atentado). Então, a regra geral é que a tentativa é
punida com redução de 1/3 a 2/3 da pena prevista para o tipo (art. 14, parágrafo único, CP),
admitindo exceções. A fixação da causa de diminuição será feita de acordo com o grau de
realização do crime, isto é, quanto mais perto da consumação, mais a redução se aproxima
do mínimo de 1/3 (STJ, AgRg no Ag 1321548, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 14/06/2011).
Consumação: É aquele em que o sujeito preencheu todas as elementares do tipo (art. 14, I,
CP). “Dá-se a consumação delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo
de injusto, provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido. Não se deve
confundir a consumação formal com a consumação material ou exaurimento, quando outros
resultados lesivos ocorrem - o autor alcançar o objetivo pretendido, além do resultado
consumativo.” (PRADO, 2010, p. 418).
2. Crime impossível.
225
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
mas estes jamais chegarão à meta inicial, seja pela absoluta ineficácia do meio ou pela
impropriedade absoluta do objeto. Com isso, diante de crime impossível, os atos realizados
serão atípicos [observe que o bem jurídico tutelado pela norma penal nunca ficou em risco,
pois a tentativa era inidônea, ou seja, o crime era impossível, por isso é figura atípica, do
contrário se estaria punindo o perigo potencial do agente à sociedade, ou seja, sua
periculosidade, o que não é o fundamento do Direito Penal]. Ex 1: se alguém, achando-se se
tratar de veneno, ministra açúcar para alguém, não haverá tentativa de homicídio, mesmo
com todos os atos executórios tendo sido realizados, pois há absoluta ineficácia do meio.
Ex 2: se alguém querendo matar seu alvo dispara arma de fogo supondo que ele está
dormindo, mas na verdade já estava morto, não haverá crime de homicídio, sequer na forma
tentada por absoluta impropriedade do objeto. OBS: o crime impossível é atípico, não
sendo punido sequer como tentativa por ser incapaz de colocar o bem jurídico tutelado em
risco, porém, se a tentativa não for absolutamente inidônea, mas se for uma tentativa
relativamente inidônea será caracterizado o crime tentado, pois o bem jurídico tutelado foi
exposto ao risco. Ex: ministra açúcar com o dolo de matar sabendo que o paciente era
diabético, mesmo se não morrer, será homicídio tentado. Não cabe tentativa: O crime
impossível previsto no art. 17 do CP é uma situação de atipicidade e, por isso, impede a
tentativa. O CP adota a teoria objetiva temperada, pois se o meio é absolutamente ineficaz
ou se o objeto é absolutamente impróprio, o crime será impossível. Não se adota a teoria
subjetiva, pois a simples exteriorização da vontade já configuraria a tentativa do crime. A
teoria sintomática também não é adotada. Essa teoria leva em conta a periculosidade do
agente, apesar de impossível a consumação do delito. Flagrante esperado, flagrante
provocado e flagrante forjado: no flagrante esperado a polícia tem notícia do crime e
aguarda que ele aconteça para agir, prendendo os agentes em flagrante delito, constituindo
crime. No flagrante provocado, preparado se trata de uma cena montada pela polícia na
qual o agente é atraído para cometer o crime, sendo que tal preparação impede que haja a
consumação, já que a polícia está de tocaia para agir quando o agente iniciar a execução.
Nesse caso é um verdadeiro crime de ensaio, sendo o agente um ator em uma cena montada
sem que ele saiba disso. A doutrina e jurisprudência entendem que nesse caso é crime
impossível, sendo um erro da polícia tal conduta. Como corolário há a súmula 145, STF
que diz que não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível
sua consumação. No flagrante forjado o policial coloca droga com a agente para acusá-lo
de tráfico, neste caso quem comete crime é a polícia. Análise da falsificação grosseira de
moeda: No crime de moeda falsa do art. 289 do CP, a falsificação grosseira da moeda afasta
o crime e leva a desclassificação do delito para o estelionato (súmula 73, STJ), visto que ela
não tem a aptidão para circular como se verdadeira fosse e seria percebida a olho nu por
qualquer cidadão. Para a moeda falsa, a falsificação grosseira seria crime impossível [pela
absoluta impropriedade do objeto] e, para o estelionato, pode-se verificar, em tese, o
contexto em que ela foi empregada. Ex: nota do banco imobiliário é falso grosseiro pois
sequer circula no meio bancário, porém, se for passado em meio a um maço de notas, pode
configurar o estelionato. Se for entregue sozinha, nem estelionato configura, pois não é
capaz de enganar ninguém, nem o mais incauto. Atenção: a súmula 73 sempre cai em prova
do MPF [Súmula 73 / STJ - A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado
configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual]. Casuística:
Ex 1: Uma jovem percebe que está grávida e uma amiga lhe oferece um medicamento
abortivo, ao tomar o remédio não sofre o aborto, pois o comprimido estava vencido há 2
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
(dois) anos e o princípio ativo não funcionou. Nesse caso, haverá crime impossível, por
absoluta ineficácia do meio. Todavia, se o remédio estivesse vencido há pouco tempo,
dependendo da hipótese, poderia caracterizar a tentativa, havendo a relativa ineficácia do
meio. Ex 2: Há crime impossível por absoluta impropriedade do objeto quando o agente
pretende o crime de aborto sem a vítima estar grávida. Se for relativa a impropriedade,
caberá a tentativa. Ex 3: A súmula 145 do STF afirma que o flagrante provocado incide em
crime impossível, pois impede sua consumação de forma absoluta, não havendo tentativa.
[no flagrante provocado há o agente provocador, o qual participa (induzindo, auxiliando) e
ao mesmo tempo impede a consumação]. Com a preparação do flagrante, ocorre o chamado
crime de ensaio, pois o agente provocador contribui com a prática criminosa, porém,
impede a consumação do delito. Ex 4: Agente provocador em crime permanente: Policial se
passa por usuário de drogas e deseja adquiri-la, quando o traficante vai ao depósito para
obter a droga, o policial profere voz de prisão. Nesse caso, não se aplica a súmula 145 do
STF, pois se trata de crime permanente (guardar, manter em depósito), já estando
consumado. Não há crime impossível, em que pese a provocação do policial. Ex 5: O
sistema de vigilância de estabelecimento comercial não torna o crime impossível, pois não
existe provocação [primeiro argumento]. Haverá flagrante esperado se o segurança da loja
perceber que houve subtração de peças de roupa, incidindo a tentativa. O sistema de
vigilância não é o impedimento absoluto para a consumação [segundo argumento], pois,
mesmo assim, é possível a subtração [Há decisão afirmando que a existência de câmeras de
segurança e vigilantes não caracteriza crime impossível (STJ, HC208958, Rel. Min. Og
Fernandes, p. 17/08/2011)]. Ex 6: Não há tentativa se for detectada drogas no raio-x do
aeroporto. O crime estará consumado, pois o meio empregado não é infalível, visto que
todo sistema de vigilância possui falha. Mesmo que o agente não consiga sair do território
nacional, estará evidenciada a transnacionalidade. [Para caracterizar o crime de tráfico
internacional basta demonstrar que a droga era destinada para outro país, não necessitando
a efetiva transposição de fronteira, e que há ramificação do grupo criminoso em outros
países. Tentar já é consumar]. Ex 7: O art. 349-A do CP independe de o agente conseguir
realizar a entrega do aparelho de comunicação ao preso [tentar já é consumar]. Ex 8: Não se
aplica a súmula 145 para o flagrante esperado, ou seja, é crime impossível apenas no caso
de flagrante preparado ou provocado, pois se trata de crime de ensaio.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
3.2 Arrependimento eficaz: O arrependimento eficaz está previsto no art. 15, segunda
parte, do CP. Conceito: O agente conclui a execução do crime, mas, antes de o resultado vir
a ser alcançado, pratica conduta contrária e dirigida a evitar a consumação do crime, isto é,
“impede que o resultado se produza” (art. 15, CP), incorrendo em tese em uma tentativa
perfeita, porém, por ela não responderá tendo em vista sua atuação para impedir
eficazmente o resultado. Comparando: No arrependimento eficaz, o sujeito esgota a
execução, mas neutraliza o resultado; na desistência voluntária, o sujeito pode prosseguir,
mas não o faz, porque desiste. Cabimento: O arrependimento eficaz só pode ser admitido
nos crimes materiais [pois o legislador fala em “resultado” e toda vez que o legislador fala
em resultado é resultado naturalístico. Não cabendo, portanto, o arrependimento eficaz para
crimes formais e de mera conduta]. Ex: Crime de concussão do art. 316 do CP. A mera
conduta já consuma o delito. OBS: É cabível o arrependimento eficaz, excepcionalmente,
no crime formal. Vejamos o crime de extorsão: O crime de extorsão previsto no art. 158 do
CP exige uma ameaça com intuito de obter indevida vantagem econômica. Esse crime
possui 3 (três) fases: (i) início da execução: ocorre a violência (súmula 96 do STJ); (ii)
consumação: a vítima se submete; e (iii) exaurimento: ocorre o exaurimento com a efetiva
obtenção da vantagem exigida. Assim, no crime de extorsão, o momento consumativo
depende do comportamento da vítima. Se a vítima não realiza a conduta, é possível o
arrependimento eficaz, mas é preciso evidenciar que o agente não desejava prosseguir com
o delito. O agente responde apenas pelo constrangimento praticado, seja violência ou
ameaça. Consequência: o agente apenas responderá pelos atos já praticados, ou melhor,
pelo resultado objetivo decorrente dos atos já praticados (lesão corporal, por ex.), de modo
que, evitado o dano maior à vítima (morte, por ex.), ele deixa de responder por seu dolo
inicial, nem a título de tentativa, e passa a ser responsabilizado pelo dolo do crime-meio
que por ventura tiver praticado (de homicídio tentado para lesão consumada, no exemplo).
Ineficácia do arrependimento: O agente que deseja o arrependimento posterior, e,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
contudo, não consegue impedir a ocorrência do resultado, mesmo que não o consiga fazer
por ação da vítima, ocorrendo a consumação do crime, não será beneficiado pelo instituto.
Sua conduta apenas será aproveitada como atenuante, nos termos do art. 65, III, b do CP.
Tal benefício encontra limites, conforme aduz a súmula 231 do STJ.
Trechos de jurisprudência:
Uma vez interrompida a execução do iter criminis, em face do receio de ser descoberta a
identidade do autor do delito, estará configurada a tentativa e não a tese defensiva de
desistência voluntária. A voluntariedade não se manifestou como atitude advinda do
agente, o qual foi forçado a resignar-se com o malogro de sua ação, no momento em que foi
reconhecido pelo militar de quem retirou o fuzil. STM, 27/06/2012. Apelação - 0000002-
25.2011.7.02.0102/SP
O Supremo Tribunal Federal e este Superior Tribunal de Justiça, para balizar o debate sobre
a consumação do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio, também denominada de
amotio, segundo a qual se considera consumado o mencionado delito no momento em que
o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja
perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância
da Vítima. STJ, 06/11/2012. HC 179435 / ES
Para caracterizar o crime de tentativa de latrocínio, não é necessário aferir a gravidade das
lesões experimentadas pela vítima, bastando a comprovação de que, no decorrer do roubo,
o agente atentou contra a sua vida com o claro desígnio de matá-la. STJ, 06/03/2012. HC
169908 / SP
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A decisão agravada, com base nas narrativas constantes da sentença e do acórdão recorrido,
concluiu que, demonstradas a consumação da subtração e a existência de animus necandi,
e não advindo o resultado morte por circunstância alheia à vontade do agente, a hipótese é
de tentativa de latrocínio, e não de roubo qualificado pelo resultado lesão corporal. STJ,
25/09/2012. AgRg no REsp 1107311 / SP
Questões de concurso: Questão 31) Quais são as hipóteses de crime impossível? Questão
32) O que você acha do legislador equiparar a tentativa ao crime consumado?
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
PONTO EXTRA:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
configura o crime de emissão de cheque sem fundos]. Conclusão da OBS 1: Então, diante
da análise conjunta do artigo 171, §2º e súmulas 246 e 554, aquele que paga o cheque antes
do início da ação penal evidencia que não teve intenção de fraudar. Logo, não há justa
causa. Atenção da OBS 1: Tal raciocínio não se aplica ao cheque falsificado (art. 171, caput
do CP), porque o dolo é evidente, cabendo apenas o arrependimento posterior. OBS 2:
Composição de danos e arrependimento posterior (Art. 74 da lei 9099/95). Na audiência
preliminar é facultada às partes a realização da composição de danos. Ex: O art. 163 do CP
versa sobre o crime de dano e a ação penal se procederá através de queixa. Assim, diante da
homologação da composição, entende-se que houve o arrependimento do agente e a
reparação do dano. A vítima demonstra a renúncia da queixa [efeito da homologação do
acordo]. Então, a renúncia extingue a punibilidade. O mesmo ocorre na ação condicionada
à representação. Na ação pública incondicionada também se admite a composição de danos
e observa o disposto no art. 76, §6º da Lei 9099/95.
2. Agravação pelo resultado: Nos crimes qualificados pelo resultado vigora o princípio da
culpabilidade, pois nulla poena sine culpa, conforme o art. 19 do CP. Esse artigo consagra o
princípio da culpabilidade, pois o CP adotou a previsibilidade objetiva. A primeira hipótese
é a de que no tipo subjetivo há o dolo [vontade de realizar] e no tipo objetivo, o resultado
agravador a título de culpa, por conta da previsibilidade [culpa no resultado], configurando
o crime preterdoloso. Ex: Art. 129, §3º do CP - Lesão corporal seguida de morte ou
homicídio preterdoloso. Houve dolo na lesão corporal, porém, o resultado morte era
previsível. OBS: A contrario sensu, o STF analisou um caso no qual o sujeito foi agredido
e, ao cair no chão, rompeu um aneurisma, situação esta desconhecida pela vítima e seus
familiares. O resultado agravador será afastado e o agente não responderá por ele, pois só
pode ser punido por culpa se houver previsibilidade objetiva. Segunda hipótese é a
modalidade de crime agravado pelo resultado é quando há dolo na conduta e dolo no
resultado agravador. Esse tipo não é incongruente, pois a vontade do agente se dirige ao
tipo objetivo e também ao resultado agravador. Ex: art. 129, §2º, IV [Lesão se resulta
deformidade permanente. Nesse caso, o resultado por ser por culpa ou por dolo. Então,
pode ser um crime preterdoloso ou um crime com dolo na lesão e no resultado]. Ex: jogar
ácido no rosto da ex-namorada para que ela fique deformada e não namore com mais
ninguém. A terceira hipótese é a de dupla tipicidade culposa (culpa na conduta e culpa no
resultado agravador). Ex: incêndio culposo do qual resulta lesão ou morte. Ocorre no
incêndio culposo (art. 250, §2º do CP). No art. 258, primeira parte do CP, haverá crime
preterdoloso, a culpa se localiza apenas no resultado agravador, porém, na segunda parte,
haverá crime qualificado pelo resultado, diante da lesão corporal, a pena é aumentada da
metade, e se resultar morte, aplica-se a pena do homicídio culposo, aumentada de um terço
[isso é culpa + culpa]. OBS: Existe culpa + dolo? O dolo no subsequente não será uma
figura qualificadora, não será um crime qualificado pelo resultado. Será caso de aumento de
pena pela reprovação à conduta do agente. Ex: causa lesão a uma pessoa por culpa e não
presta socorro dolosamente. Será lesão corporal com pena acrescida de 1/3 pela omissão do
socorro (art. 129, §7º, CP).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - EM DEPÓSITO NECESSÁRIO;
II - NA QUALIDADE DE TUTOR, CURADOR, SÍNDICO, LIQUIDATÁRIO,
INVENTARIANTE, TESTAMENTEIRO OU DEPOSITÁRIO JUDICIAL;
III - EM RAZÃO DE OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO.
Sujeito Ativo: Prevalece tratar-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa à quem seja confiada a posse ou a detenção de determinado bem móvel. OBS: Se
funcionário público, apropriando-se de coisa, pública ou particular, em seu poder em razão
do ofício, caracteriza o crime do art. 312 do CP (peculato).
Sujeito Passivo: Será aquele atingido em seu patrimônio pela indevida apropriação,
podendo ser pessoa física ou jurídica, não necessariamente aquele que entregou o bem ao
agente.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
(possível de ser transportada de um local para outro). OBS: A posse ou a detenção exercida
pelo agente deve ser desvigiada (confiada sem vigilância) e legítima (com a concordância
expressa ou tácita do proprietário).
OBS: Apropriação indébita X furto: Quem transporta malote lacrado ou cadeado para
outrem tem a posse legítima sobre o continente e não sobre o conteúdo. Portanto, se durante
o transporte, o agente inverte o animus da posse e rompe o lacre ou cadeado para apropriar-
se de valor que há dentro do malote, comete furto com rompimento de obstáculo, e não
apropriação indébita.
Tipo Subjetivo: O dolo subsequente à posse da coisa, representado pela vontade consciente
de se apropriar de objeto alheio móvel (animus rem sibi habendi).
OBS: Não existe apropriação indébita de uso, o que poderá ocorrer á um abuso da posse.
Consideração inicial: Há doutrina sustentando que o crime em estudo violado o art. 5°,
LXVII da Constituição Federal, que proíbe a prisão civil por dívida, com exceção das
hipóteses de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e ao
depositário infiel, argumentando que o crime de apropriação indébita previdenciária seria
fruto de dívida junto à União, resultante do não pagamento de contribuição previdenciária.
Tal entendimento não é acolhido pelos Tribunais nem majoritário na doutrina, pois se trata
de um tipo penal, regularmente criado, com sua respectiva sanção penal. [Neste mesmo
sentido: STF, HC 91.704,2ª T, 06.05.2008, rel. Min. Joaquim Barbosa].
Natureza jurídica: STF entendeu ser natureza de crime omissivo material. É crime
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito ativo: Sujeito ativo do delito será o responsável tributário, ou seja, aquele que, por
lei, está obrigado a repassar a contribuição ao INSS recolhida dos contribuintes. Sócio com
poderes de gestão (é o responsável). Não basta provar que o cara era sócio – deve
estabelecer relação (liame fático) entre a posição do cara na sociedade e a conduta. Não
precisa descrever pormenorizadamente, mas é necessário estabelecer um liame mínimo
entre o comportamento do sócio e seu papel na sociedade. Consultor e contador: são
considerados partícipes (STJ). Se um deles embolsa o $ destinado ao INSS – aplica-se o art.
168 do CP – lesou o cliente dele, logo a competência não é federal, e sim estadual.
Participação por omissão: exemplo é o do membro do Conselho de Administração. Há uma
decisão do STJ que admitiu isso, mas os TRFs não têm admitido. Prefeito: se o Município
não tem regime próprio (servidores no RGPS), pode haver o crime do art. 168-A. Como o
art. 168-A é forma especial, prevalece em relação ao art. 1º, § 1º do DL 201/67. Contudo,
estranhamente, o STJ diz que essa conduta não caracteriza ato de improbidade, porque a
União vai poder limitar o repasse de recursos. Ocorre que há ofensa a princípio (art. 11, II,
da Lei 8429/92 – deixar de praticar ato de ofício).
Elemento subjetivo: Dolo genérico (posição majoritária - STF, STJ, LRP), dispensando o
animus rem sibi habendi. Não é necessário haver intenção de se apropriar da contribuição
previdenciária, pois é um tipo penal congruente. OBS: O STJ tem vários julgados
reiterando sua posição de que não é necessário o dolo específico de se apropriar de valores
destinados à previdência social para caracterizar o crime, nem o objetivo de fraudar a
previdência social. Caso se admitisse esse entendimento, o crime restaria descaracterizado
pelo fato de o contribuinte declarar ao fisco a existência do débito, bem como pelo
recolhimento posterior, ainda que fora do prazo, pois estes atos são incompatíveis com o
ânimo de apropriação. (6ª Turma do STJ decidiu nesse sentido no final de 2013).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem
tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos
crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério
Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência
fiscal do crédito tributário correspondente.
§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no
caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o
agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de
parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
§ 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão
punitiva.
§ 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física
ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos
oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de
parcelamento.
§ 5o O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de
parcelamento.
§ 6o As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro
de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em
curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Pacelli critica essa suspensão: não há como suspender a vontade de aplicação da lei penal –
tratar-se-ia de expressão inadequada. A expressão vem sendo interpretada como suspensão
da atividade persecutória, e não da pretensão punitiva.
Como fazer subir o RE para contestar parcelamento: quando o STJ entende que houve
extinção da punibilidade, está atacando o princípio acusatório do MP, que não pode agir.
Parcelamento contra legem: nemo potest venire contra factum proprio. Segundo o STJ, uma
vez concedido o parcelamento pela Administração, não pode haver mudança. Com isso, o
MPF passou a ajuizar ações de improbidade.
Perdão judicial e privilégio (§3°): Discute-se se a previsão de leque tão amplo de benesses
(§§ 2° e 3°) permite a aplicação do princípio da insignificância. Luiz Flávio Gomes, em
artigo publicado, defende que, em casos tais, deve-se preferir a consideração da
insignificância sobre o perdão judicial. Essa discussão não se restringe ao círculo
acadêmico, sendo óbvio seu interesse prático. Isto porque, se aplicadas as disposições do §
3° do artigo 168-A, com a concessão do perdão judicial, haverá uma sentença em que o juiz
reconhece a culpa, isto é, considera a repercussão social negativa da conduta, mas decide
que, objetivamente, a aplicação da pena é desnecessária. No entanto, se reconhecida a
insignificância do valor indevidamente apropriado, o juiz não irá atestar a existência das
circunstâncias objetivas e subjetivas que integram o delito, mas, sim, a atipicidade do fato.
Concurso de crimes: Concurso material: como o recolhimento é único, não há que se falar
em um crime para cada um dos empregados da empresa. O crime será único para cada
competência em que ocorrer a omissão – o mesmo vale para omissão em vários
estabelecimentos da mesma empresa num mesmo mês. Contudo, em caso de omissão
também do recolhimento de IPI, IRPF, aí sim haverá concurso material. Crime continuado:
uma única omissão já configura o crime, de modo que a cada omissão mensal, há crime
autônomo. Assim, se houver omissão em vários meses, pode-se falar em continuidade
delitiva. Ainda que haja intervalo de um ou dois meses, pode persistir a continuidade.
Quadro comparativo:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que
sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou
oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
OBS: O crime de receptação é tido como acessório, pois pressupõe que haja outro crime.
OBS: Excepcionalmente pode figurar como sujeito ativo o proprietário do bem, caso o
objeto esteja na posse legítima de terceiro.
OBS: Quem entra em entendimento com o ladrão e compra a própria coisa que foi roubada
pratica esse crime? Posição de Noronha: A respeito do proprietário, foi levantada por Leto a
questão de ser ou não receptador o proprietário, que, tendo sido furtado em coisa de sua
propriedade e desesperançado da ação policial, entra em entendimentos com o ladrão, e
compra deste, concluindo aquele escritor existir receptação, que, para ele, é crime contra a
administração da Justiça. Posição de Puglia: sustenta ser a receptação delito patrimonial e
que mesmo tivesse aquela natureza, nem por isso haveria crime, por ausência de dolo
específico, pois não se pode dizer querer dificultar ou impedir a ação da Justiça, quem,
vendo baldados os seus esforços, adquire a coisa que ela colimava entregar-Ihe, não sendo
possível falar-se em receptação. Não há delito patrimonial no fato de o proprietário reaver a
própria coisa, não gravada de Ônus que lhe impede o uso ou disponibilidade. Não há dolo.
Nem no caso, ele agiu em proveito próprio, pois não logra proveito quem compra coisa que
é sua”. [procurar jurisprudência sobre isso, pois é algo muito comum na periferia, já vi
acontecer diversas vezes, principalmente com motos que são roubadas para serem usadas
no tráfico, é só procurar o traficando dono do bairro e dar o alerta que quer recomprar a
moto, custa cerca de R$700,00 reaver uma Titan].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Modalidades de receptação: pelo artigo 180 verifica-se que são puníveis: RECEPTAÇÃO
PRÓPRIA e RECEPTAÇÃO IMPRÓPRIA (artigo 180, caput, in fine).
Será própria nas situações dos núcleos “adquirir, “receber”, “transportar”, “conduzir” e
“ocultar”. É imprópria na hipótese do núcleo “influir”, convencendo terceiro de boa-fé a
adquirir produto de crime. PARA SER IMPRÓPRIA, O TERCEIRO NÃO PODE SER DE
MÁ-FÉ.
Produto de contravenção penal (MP/MG): não configura crime de receptação, que somente
ocorrerá diante da coisa que seja produto de crime, pois seria analogia in malam partem.
Objeto material do crime de receptação: a lei não exige que a coisa seja móvel. Por outro
lado, o STF, acompanhando o posicionamento de Damásio, Hungria, e Magalhães Noronha,
entendeu que a própria palavra receptação significa dar abrigo, esconder, implicando
movimentação do objeto. O objeto material da receptação é o “produto de crime”. Este
pode se originar de qualquer delito
Natureza do crime pressuposto: não afasta o cabimento da receptação mesmo que não seja
contra o patrimônio.
Bem jurídico tutelado: patrimônio. Magalhães Noronha aduz que há um bem jurídico
secundário protegido, que é a administração da justiça, pois a administração da justiça fica
embaraçada pela ação do administrador.
Tipo Subjetivo: O caput é punido a título de dolo, devendo o agente ter certeza acerca da
origem criminosa da coisa (dolo direto). A dúvida, dependendo das circunstâncias, poderá
se configurar a receptação culposa, prevista no § 3°.
OBS: Receptação ≠ favorecimento real (Art. 349, CP): O tipo também exige um fim
especial de agir, que é o de obter vantagem ilícita para si ou para outrem. Se agir como
simples forma de auxiliar o autor do delito antecedente praticará favorecimento real, e não
receptação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
cabimento do dolo eventual. O MP/MG considerou que NÃO abrange o dolo eventual. A
maioria assim se posiciona. Dolo superveniente configura esse crime? Ou seja, o indivíduo
adquiriu a coisa de boa-fé, mas só depois soube que era produto de crime. Uma parcela da
doutrina entende que o dolo superveniente desconfigura o crime. NELSON HUNGRIA, de
modo diverso, entende que a lei não faz distinção nesse sentido. Nos dois itens sobre o dolo
a doutrina e a jurisprudência estão muito divididas, não há como saber qual prevalece.
Conduta: O tipo penal deve ser dividido em duas partes: receptação própria (art. 180, caput,
1a parte) e imprópria (art. 180, caput, 2a parte). Nos dois casos o tipo é misto alternativo
(de ação múltipla ou de conteúdo variado). Na receptação própria o agente, sabendo ser a
coisa produto de crime, a adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta. Já na receptação
imprópria incrimina-se a conduta do intermediário, isto é, da pessoa que se coloca entre o
autor do crime anterior e o terceiro de boa-fé, potencial adquirente da coisa produto de
crime. OBS: O terceiro deve, obrigatoriamente, agir de boa-fé, pois, do contrário, será
rotulado como receptador próprio, e aquele que o influenciou responderá como partícipe da
conduta descrita na primeira parte do caput.
Tentativa: a maioria da doutrina entende que a receptação própria admite tentativa, mas a
receptação imprópria não admite.
Diferença entre receptação e favorecimento real (art. 349 CP): na receptação, o agente
pratica as condutas agindo em proveito próprio ou de terceiro que não o criminoso anterior;
no favorecimento, há auxílio ao criminoso anterior. No crime de receptação, cabe observar
que o dolo é específico de obter alguma vantagem para si ou para outrem. Se o agente não
possui essa intenção, somente poderá haver crime de FAVORECIMENTO REAL.
Sentença condenatória do crime pressuposto (art. 180, § 4º): NÃO é necessária para a
configuração do crime anterior. Basta saber da sua existência, mesmo que haja a extinção
da punibilidade (artigo 108), ou não se saiba a autoria.
qualificada.
É qualificada porque o agente está em atividade industrial ou comercial, situação que faz
facilitar a transferência da coisa ao terceiro de boa-fé. No §1º, estão enquadrados os
desmanches de veículos. OBS: Não basta ser comerciante e adquirir a coisa. A coisa
adquirida deve estar ligada, direta ou indiretamente, ao comércio que exerce.
Sujeito ativo: o crime é próprio, porque exige que o indivíduo seja comerciante ou
industrial.
É um tipo misto alternativo, já que é composto por uma pluralidade de núcleos. Se o agente
pratica mais de um núcleo dentro do mesmo contexto fático, o crime é único, mesmo em
decorrência da prática de dois núcleos do tipo.
Tipo subjetivo: QUE SABE ser produto de crime (caput, artigo 180) (PENA – 01 a 04
anos). DEVE SABER (§ 1o., artigo 180) (PENA – 03 a 08 anos) gera posições distintas: a)
abrange somente o dolo eventual (DAMÁSIO = com a aplicação da pena do caput, por
inconstitucionalidade da pena do § 1º ser maior que a do caput); b) abrange o dolo eventual
(que é o menos) e o dolo direto (que é o mais) (MAJORITÁRIA). c) STF: RHC 117143-
RS, 2013: o STF entende que o §1º do artigo 180 do CP pune o dolo eventual de forma
mais gravosa do que o dolo direto e que isso é constitucional.
Receptação simples Receptação qualificada Receptação culposa
O agente SABE ser produto O agente DEVE SABER ser O agente DEVE
de crime. produto de crime. PRESUMIR ser produto de
crime.
1 a 4 anos 3 a 8 anos 1 mês a 1 ano.
Receptação culposa: Art. 180, § 3º. § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza
ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve
presumir-se obtida por meio criminoso: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Condutas: basta o preenchimento de somente uma das situações, os pressupostos não são
cumulativos, são alternativos.
Perdão judicial: Art. 180, § 5º. § 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode
o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação
dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155.
O art. 180, § 5º, 1º parte, do CP traz o perdão judicial, que é cabível na receptação culposa e
tem como pressupostos: (i) primariedade do receptador; e (ii) grau da culpa – a culpa deve
ser levíssima, pouco importando o valor da coisa.
O art. 180, § 5º, 2ª parte, do CP traz o privilégio e ele é cabível na receptação dolosa. É
possível o privilégio mesmo na forma qualificada. Os pressupostos são: (i) primariedade do
agente; e (ii) pequeno valor da coisa. [Costuma cair em prova com a seguinte pergunta: É
possível receptação qualificada privilegiada? O tipo penal não restringe à modalidade
simples (como fez o parágrafo seguinte), logo, a resposta parece ser positiva. Há, porém,
entendimento de que á gravidade da qualificadora é incompatível com o privilégio].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Obras consultadas: Santo Graal do 27º; (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui, CP e sua
interpretação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. PRADO, Luiz Regis. Curso de
Direito Penal Brasileiro - Parte Especial, v.3. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010;
MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado - Parte Especial, v.2. 3ª ed. São
Paulo: Método, 2011. NUCCI, Guilherme de Souza. CP Comentado. 9ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais
penais comentadas. 4ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009).
Legislação básica. CF, CP, arts. 184 a 186; Lei 9.279/96; Lei 9.609/98; Lei 9.610/98; Lei
nº 10.695/2003; CPP, arts. 525 a 530-I.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
que assim dispõe: “Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que
criou”. Por direitos conexos aos de autor deve ser entendido aqueles relativos “aos direitos
dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de
radiodifusão”, conforme o art. 89 da LDA. Segundo Carlos Alberto Bittar (apud
MASSON), “direitos conexos são os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a
diversas categorias que auxiliam na criação e na produção ou, ainda, na difusão da obra
intelectual.” Ex.: direitos das gravadoras de discos e editoras de livros.
4.1. Bem Jurídico: Garantir ao autor o direito à paternidade da obra, bem como dela retirar
os benefícios pecuniários advindos da sua reprodução, representação, execução, recitação,
adaptação, transposição, arranjos, dramatização, tradução e radiodifusão. O que se protege
é a obra intelectual em geral (artística, literária, científica, etc.), não a ideia. Estas,
separadas de sua expressão (a obra), constituem patrimônio cultural comum da
humanidade. Entende-se por direitos autorais os morais (que não são suscetíveis de
alienação, e são imprescritíveis e irrenunciáveis) e os patrimoniais (aqueles que dizem
respeito à exploração econômica) sobre uma obra literária, artística ou científica. Os
direitos autorais serão exercidos durante toda a vida do autor, sendo sucessíveis causa
mortis. Neste caso, os herdeiros terão o direito de utilizar, fruir e dispor da obra pelo prazo
de setenta anos, contados a partir do dia 1º de janeiro do ano subsequente ao falecimento do
autor (art. 41 da Lei 9.610/98).
4.2. Tipo Objetivo (conduta): Violar significa ofender ou transgredir, tendo por objeto o
direito de autor ou a sua produção intelectual. Trata-se de norma penal em branco, cujo
conteúdo (direito de autor) deve ser complementado pela Lei n° 9.610/98. Este diploma,
aliás, ao mesmo tempo em que dispõe acerca das violações dos direitos autorais,
considerando ilícita a contrafação da obra (artística, científica ou literária), traz hipóteses de
atipicidade (artigo 46). Com isso, diferenciou o plágio (crime) da simples imitação
(indiferente penal).
ATENÇÃO: (1) Segundo PRADO, é indispensável que a obra seja original (criação própria,
primígena), mas não se exige que seja inédita, isto é, que jamais tenha sido apresentada na
doutrina, no mundo artístico ou científico, por exemplo. (2) Verificar que os arts. 46 a 48 da
LDA dispõem sobre as exclusões, limitações e exceções à proteção dos direitos autorais,
estabelecendo condutas que não constituem ofensa a direitos autorais, estabelecendo,
assim, causas de atipicidade para o delito em comento (artigo 184, §4º, CP). (3) FRANCO
e STOCO, com forte inspiração em valores morais, entendem que os vídeos obscenos e
pornográficos, por reputarem ilegais, não são protegidos pela norma, entendimento este, no
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
4.3. Tipo Subjetivo: Segundo PRADO é o dolo, direto ou eventual (FRANCO e STOCO
não mencionam o dolo eventual). Não se exige, no caput, a finalidade de obtenção de lucro.
Não se admite a modalidade culposa, bem como não se exige nenhuma finalidade
específica.
4.4. Sujeitos: Ativo e Passivo. Segundo PRADO, qualquer pessoa pode cometer o delito
em questão, admitindo-se coautoria e participação, como por exemplo, do editor do livro
plagiado. Sujeito passivo é a pessoa física criadora da obra. Por serem alguns dos aspectos
dos direitos autorais transmissíveis por herança, falecendo o autor, o sujeito passivo serão
seus herdeiros e sucessores. Pessoa jurídica de direito privado ou público pode ser sujeito
passivo, desde que cessionárias dos direitos sobre a obra. Não é necessário que o autor da
obra tenha registrado sua criação, pois o registro não é constitutivo da titularidade e não se
compõe como elemento necessário ao tipo penal ora descrito. O registro tem a função de
provar a autoria.
4.5. Consumação e tentativa. Consuma-se com a violação de qualquer dos aspectos dos
direitos de autor e dos que lhe são conexos. Pode se consumar de várias formas, desde a
simples reprodução ou cópia não autorizada (contrafação, atinge o aspecto patrimonial) até
o plágio (afeta principalmente o aspecto moral, porque há a usurpação da autoria). Não
exige resultado naturalístico (crime formal). É possível a tentativa já que se trata de crime
plurissubsistente. OBS: A jurisprudência vem decidindo que a imitação grosseira não
caracteriza o crime.
4.6. Concurso de crimes. Segundo FRANCO e STOCO “todas as formas de concurso são
admissíveis nos crimes contra a propriedade intelectual descritos no CP” (artigos 69 a 71),
porém a contrafação de vários exemplares contrafeitos pode influir na pena, mas não na
caracterização do concurso, pois tal hipótese configurará CRIME ÚNICO. Ademais, se a
pessoa que reproduz a obra teatral é a mesma que a representa, trata-se de crime único, pois
haveria progressividade criminosa e não conexidade.
4.7. Objeto material. É a obra intelectual violada (que não se confunde com a propriedade
intelectual, que configura a objetividade jurídica do delito).
Classificação Doutrinária. Trata-se de crime comum, formal, doloso, de forma livre (pode
ser cometido por qualquer meio de execução), comissivo, e, excepcionalmente comissivo
por omissão, instantâneo, unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um
só agente, mas admite concurso) e plurissubsistente (em regra vários atos integram a
conduta). Não há previsão legal de forma culposa.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
1) Art. 184, § 1o, do CP: Reprodução não autorizada. Análise Geral: Consiste na utilização
do núcleo base da modalidade simples do caput associado a uma maneira especial de
empreendê-lo, isto é, mediante reprodução, e agrega o especial fim de agir que consiste no
intuito de lucro (direito ou indireto segundo PRADO). Trata-se de tipo misto alternativo.
Introduziu-se um elemento normativo do tipo, qual seja: “sem autorização do produtor ou
de quem o represente”. Segundo PRADO, reprodução, obra intelectual, interpretação
execução e fonograma são expressões cujo conceito legal é fornecido pela LDA
(respectivamente, artigos 5º, inciso VI, 7º [de forma exemplificativa], e art. 5º, incisos XIII
e IX), tratando-se, portanto, de norma penal em branco. CONTROVÉRSIA: a doutrina
diverge acerca da configuração ou não do crime caso o objeto material do delito seja um
“VIDEOFONOGRAMA”. Para Bittencourt, tendo em vista que o preceito penal não inclui
o ‘videofonograma’, o princípio da reserva legal autoriza concluir que há uma lacuna na
medida em que a previsão legal não abrange aquelas hipóteses da locadora de vídeo (VHS,
DVD’s, BD, HD-DVD, etc.) que aluga ou comercializa cópias originais desses vídeos,
adquiridas licitamente, mas que não são autorizadas à locação ou comercialização. Em
sentido contrário, FRANCO e STOCO entendem que ‘videofonogramas’ estão abrangidos
pelo conceito geral de obra intelectual; além disso, geralmente (sic) essa forma de fixação
contém fonogramas. Não se discute que os fonogramas de uso doméstico, se exibidos
publicamente com intuito de lucro e sem autorização, caracterizará o crime de violação de
direito autoral. ATENÇÃO: (1) segundo FRANCO e STOCO, a reprodução de filmes
(videofonogramas) através de download pela internet, desde que com intuito de lucro,
constitui o crime do § 1º, do art. 184. (2) caso o objeto material da conduta seja programa
de computador (software), a conduta se amoldará ao tipo penal previsto do art. 12 previsto
na Lei 9.609/98. (3) Tipo Subjetivo: segundo PRADO, é o dolo direito ou eventual, aliado à
finalidade específica caracterizada pelo intuito de lucro direito ou indireto. (4)
Consumação: ocorre com a simples reprodução ilegal, com intuito de lucro direito ou
indireto, ainda que não ocorra a posterior venda. É admissível a tentativa.
2) Art. 184, § 2o, do CP: Guarda e comércio de reprodução não autorizada. Análise Geral:
Segundo o STJ, em face do princípio da especialidade, o crime do art. 184, § 2º, do CP,
prevalece sobre o delito de descaminho, independentemente da origem do fonograma ou
videofonograma reproduzido com violação ao direito do autor. (RHC 21.841, DJ
05.11.2007 p. 293). Tipo misto alternativo. Exige especial fim de agir consistente no intuito
de lucro. Presente dois elementos normativos do tipo: a) “com violação de direito de autor”
na primeira parte e b) “sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os
represente”, na parte final. Recebe as mesmas classificações do caput, exceto pelas formas
ocultar, expor a venda e ter em depósito que são formas de crime permanente. Foi
introduzida pela Lei 10.695/2003 a figura típica daquele que aluga original ou cópia de
obra reproduzida legitimamente, mas sem a autorização do titular ou de quem o represente.
Segundo PRADO, consuma-se com a efetiva distribuição, venda, locação, aquisição
(delitos de resultado); com a exposição à venda, ocultação ou depósito (delitos
permanentes) ou com a introdução no País de obra intelectual ou fonograma produzidos
com violação de direito autoral (delitos de mera atividade). Admite-se a tentativa.
ATENÇÃO: segundo FRANCO e STOCO, pode haver concurso formal de crimes se, além
de expor à venda CDs de música, oferece gravações de software, pois este tipo de
contrafação constitui crime previsto no art. 12, § 2º, da Lei 9.609/98 (“Na mesma pena do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
parágrafo anterior [reclusão de um a quatro anos e multa] incorre quem vende, expõe à
venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original
ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral”.)
3) Art. 184, § 3o, do CP: Oferecimento público não autorizado. Análise Geral: Dispositivo
incluído para adequar a lei às inovações tecnológicas, consistindo no oferecimento ao
público de obra ou produção e exigindo também o intuito de lucro.
4.9. Art. 184, § 4o, do CP. Redução do âmbito de abrangência da tipicidade. PRADO e
NUCCI consideram o dispositivo desnecessário e supérfluo, pois determina a não aplicação
dos parágrafos anteriores do artigo quando a cópia se dê em um exemplar para uso privado
e sem intuito de lucro. Na verdade, a simples ausência do intuito de lucro, por si só, já
afastaria a aplicação dos parágrafos mencionados. Ademais, tais limitações já se encontram
dentre aquelas previstas na LDA.
4.10. Ação Penal: art. 186 do CP. Ação Privada (no caso do caput do art. 184). Ação
Pública condicionada (caso do § 3º do art. 184). Ação Pública incondicionada (casos dos §§
1º e 2º do art. 184 e quando o crime for cometido contra entidades de direito público,
autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder
Público).
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4.12. Questões Processuais previstas no CPP. O CPP traz nos arts. 524 a 530-I os
procedimentos para o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial,
sendo que, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou denúncia somente será
recebida se for instruída com EXAME PERICIAL dos objetos que constituam o corpo de
delito. A diligência de busca ou de apreensão deve ser realizada por dois peritos. Ao
prolatar a sentença condenatória, o juiz poderá determinar a destruição dos bens
ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e o perdimento dos equipamentos apreendidos.
Para o STF, nos crimes de ação privativa do ofendido fundada em busca e apreensão, o
prazo para o exercício do direito de queixa é de 30 dias e não de seis meses (afastada,
portanto, a incidência do art. 38 do CPP), contados da data em que o querelante teve ciência
da homologação do laudo pericial – RHC 60835.
5.1. Considerações Gerais. De acordo com a exposição doutrinária feita por NUCCI, valem
aqui, com as peculiaridades a serem analisadas a seguir, as mesmas considerações feitas em
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relação aos crimes de violação de direito autoral previstos no CP (bem jurídico, norma
penal em branco, consumação e tentativa, concurso de crimes, etc.). O bem jurídico
tutelado é a propriedade intelectual do autor de programa de computador. A figura típica é
bastante parecida com o tipo genérico de violação de direito autoral, apenas com a
peculiaridade de que recai sobre a modalidade específica de direito de autor de programas
de computador. O conceito de programa de computador vem previsto no art. 1º da Lei n°
9.609/98. OBS1.: O conceito de software abrange não somente o programa de computador,
indo muito além disso e atingindo a sua apresentação verbal ou esquemática, e também os
materiais descritivos e instruções para os usuários. Apenas no seu sentido restrito, o
software, chega a coincidir com o programa pois ele é um bem intangível, que como o
programa, tem a necessidade de ser materializado em um corpo físico, como por exemplo,
um disquete ou um disco óptico. OBS2.: A proteção dada pela Lei 9.609/98 aos direitos aos
direitos de autor de programa de computador possui algumas especificidades se comparada
à proteção dada aos direitos de autor em geral pela LDA, exemplo: Art. 2º, § 1º Não se
aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais,
ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa
de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas
impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que
prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.
5.3. Tipo Subjetivo. É o dolo. Não há, na figura do caput, elemento subjetivo específico,
bem como não se admite a modalidade culposa.
5.4. Sujeitos Ativo e Passivo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Segundo NUCCI, o
sujeito passivo é qualificado, só podendo ser o autor de programa de computador, bem
como seus herdeiros e sucessores, até o limite fixado em lei, ou seja, 50 anos (art. 2º, § 1º,
da Lei 9.609/98).
5.6. Classificação Doutrinária. De acordo com NUCCI, trata-se de crime comum, formal
(não depende de efetivo prejuízo para qualquer pessoa), de forma livre, comissivo (o verbo
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1) Art. 12, § 1º, da Lei 9.609/98: Reprodução não autorizada com finalidade comercial.
Análise Geral. Consiste na utilização do núcleo base da modalidade simples do caput
associado a uma maneira especial de empreendê-lo, isto é, mediante reprodução, agregada
ao especial fim de agir que consiste na finalidade de comércio. Trata-se de tipo misto
alternativo. Introduziu-se um elemento normativo do tipo, qual seja: “sem autorização
expressa do autor ou de quem o represente”. Classificação doutrinária: idem à do caput,
com a peculiaridade de que a violação de direito de autor deve se ocorrer mediante
reprodução. Consumação: ocorre com violação de direito de autor de programa de
computador mediante reprodução, total ou parcial, não autorizada.
2) Art. 12, § 2º, da Lei 9.609/98: Comércio ou guarda de programa original ou cópia não
autorizado. Análise Geral. Tipo misto alternativo. Exige especial fim de agir consistente na
finalidade de comércio. Presente elemento normativo do tipo: “com violação de direito
autoral”. ATENÇÃO: aqui não se incrimina a reprodução de programa de computador, mas
sim da circulação ou graúda de original ou cópia destes programas com a finalidade de
comércio. Consuma-se com a efetiva venda, aquisição; com a exposição à venda, ocultação
ou depósito (delitos permanentes) ou com a introdução no País de original ou cópia de
programa de computador, produzido com violação de direito autoral (delitos formais).
Admite-se a tentativa. Classificação doutrinária: é crime comum, formal (no sentido de que
não depende da realização do ato de comércio), de forma livre, comissivo, instantâneo nas
formas vender, introduzir e adquirir, mas permanente nas modalidades expor à venda,
ocultar e ter em depósito, unissubjetivo ou de concurso eventual, plurissubsistente, admite
tentativa.
5.9. Ação Penal. Art. 12, § 3º, da Lei 9.609/98: Nos crimes previstos neste artigo, somente
se procede mediante queixa, salvo: (I) - quando praticados em prejuízo de entidade de
direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação
instituída pelo poder público; (II) - quando, em decorrência de ato delituoso, resultar
sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra
a ordem tributária ou contra as relações de consumo. A regra é a ação penal privada, exceto
nos casos expressamente previstos no § 3º do art. 12, quando se procederá por ação pública
incondicionada. As exceções ocorrem quando o crime for cometido em prejuízo de entidade
do Poder Público ou quando do crime resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação
tributária ou prática de crime contra ordem tributária ou contra as relações de consumo.
Percebe-se que o legislador utilizou-se de hipóteses subjetivas para a delimitação da
competência para a propositura da ação penal, principalmente no caso da perda de
251
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
5.11. Questões Processuais. Art. 13. Segundo NUCCI, por vistoria deve entender-se
inspeção judicial que, no caso, é facultativa, devendo preferencialmente ser realizada por
oficial de justiça com autorização judicial de busca e apreensão (nos termos do art. 240 e
seguintes do CPP), acompanhado, se as circunstâncias demandarem, de perito e policiais.
Uma vez provada a utilização indevida, deve o juiz determinar a apreensão das cópias
produzidas ou comercializadas com violação de direito autoral, além de outras versões e
derivações, em poder do criminoso ou de outra pessoa. Por isso o ideal é determinar a
realização da diligência de busca e apreensão nos moldes previstos no art. 527 do CPP.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Funcionários públicos para fins penais: regra geral: pessoa que exerça, a qualquer título,
ainda que transitoriamente e sem remuneração, função pública.
Funcionário público por equiparação: Alteração imposta pela lei 9.983/2000, que
ampliou o conceito de modo a contemplar que exerce cargo, emprego ou função pública em
entidade paraestatal ou trabalha para prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da administração pública. Tal lei, por ser mais gravosa, não
retroage.
OBS: Não se pode confundir o exercício de uma função pública (ex.: jurado/mesário –
exercício de um dever) com o encargo público (prestador de favor, e não dever). O
administrador judicial exerce mero munus/encargo público. Também exercem mero encargo
inventariante dativo, o tutor dativo e o curador dativo. Já o advogado dativo, para o STJ, é
funcionário público para fins penais, pois ele faz às vezes da Defensoria Pública, agindo em
razão de um convênio com o Estado e recebendo remuneração deste. Funcionários das
franquias da EBCT: para a doutrina majoritária, não são funcionários públicos. Funcionário
direto da EBCT: são funcionários públicos para fins penais, assim como os médicos do
SUS.
O §2º do art. 327 prevê uma majorante de pena de 1/3, se os autores do crime forem
ocupantes de cargo em comissão, função de direção ou assessoramento. Cuidado: não há
previsão de aumento de pena para ocupante de cargo ou função em autarquia. Prefeitos,
governadores e o Presidente da República incidem no aumento, pois exercem cargo/função
de direção do órgão que representam (STF, Inq. 1769-PA).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal o Código Penal funciona como norma
geral, enquanto que o DL 201/67 funciona como norma especial. Logo, somente se a
conduta não estiver prevista no DL 201/67 é que se aplica o CP.
Peculato:
O caput do art. 312 contém duas modalidades, o peculato apropriação e o peculato desvio.
O primeiro tem a significação de apossar-se, assenhorar-se, enquanto o segundo o núcleo é
desviar.
O Objeto material é amplo e recai sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel.
Sujeito Ativo: Crime próprio, só podendo ser cometido por funcionário público (no sentido
amplo trazido pelo art. 327 do CP). O particular que, sabendo da qualidade funcional do
agente, concorre, de qualquer modo, para o evento, responde como partícipe do peculato,
por força do art. 30 do CP. OBS: se comprovado que o particular desconhecia a qualidade
funcional do agente, responde por apropriação indébita (art. 168 do CP).
Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparação objetiva. Para a
maioria da doutrina, esse artigo não foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
Para doutrina majoritária, a posse deve ser entendida em sentido amplo, de modo a
compreender tanto posse indireta quanto à detenção.
Princípio da insignificância: no STF prevalece que cabe, no STJ que não cabe, pois tal
crime não resguarda apenas o aspecto material, mas principalmente a moral administrativa
(HC 115.562, DJe 21.06.2010).
Peculato mediante erro de outrem: (art. 333) Pune-se a conduta do agente que invertei; no
exercício do seu cargo, a posse de valores recebidos por erro de terceiro. O bem apoderado,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Peculato de uso: o STF entendeu que é atípica a conduta de peculato de uso de um veículo
(bem infungível) para a realização de deslocamentos por interesse particular (STF, 2013,
Info 712). O caso concreto se referia ao uso de um veículo de serviço da prefeitura pelo
servidor para ir a motel no seu horário de almoço. OBS 1: não obstante a conduta ser
atípica, considerada como peculato de uso pelo STF, há que se observar que configura
improbidade administrativa. OBS 2: se o bem fosse fungível ou consumível estaria
caracterizado o peculato, pois haverá o fato típico na conduta do servidor que se utilizar de
dinheiro público federal para pagar suas contas pessoais, ainda que restitua integralmente a
quantidade antes que descubram. Exceção: no caso de prefeito existe lei específica DL
201/67 o determina que o uso de bem infungível também é crime.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Questão 96 do 26º concurso: “A energia de valor econômico pode ser objetivo material do
crime de peculato”
Concussão:
Corrupção passiva:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS: A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adota uma definição ampla de
corrupção, de modo a incluir diversos crimes contra a Administração Pública. (MPF 26,
questão 97)
OBS: “Pequena doações ocasionais, como as costumeiras ‘boas festas’ de Natal ou Ano
Novo, não configuraram crime” (Capez, pag. 443).
Sujeito Ativo: o agente deve ser funcionário público (art. 327 do CP), incluindo também
aquele que, apenas nomeado, embora ainda não esteja no exercício da sua função, atue
criminosamente em razão dela.
Sujeito Passivo: Será o Estado ou, mais especificamente, a Administração Pública, bem
como a pessoa constrangida pelo agente público, desde que, é claro, não tenha praticado o
crime de corrupção ativa. OBS: Particular: O particular só será vítima se a corrupção partir
do funcionário corrupto. Se o particular oferecer ou prometer vantagem, responderá por
corrupção ativa (art. 333 do CP), um caso típico de exceção pluralista à teoria monista ou
unitária do concurso do concurso de pessoas (art. 29 do CP).
Conduta: Todas as condutas típicas acabam por enfocar a mercancia do agente com a
função pública. Existe corrupção ainda que a vantagem seja entregue ou prometida não
diretamente ao funcionário, mas a um familiar seu (mulher, filhos etc.). É imprescindível,
para a existência do crime, haver um nexo entre a vantagem solicitada ou aceita e a
atividade exercida pelo corrupto. Assim, embora funcionário público, caso não seja o
agente competente para a realização do ato comercializado, não há que se falar em crime de
corrupção, faltando-lhe um dos extremos legais constitutivos do tipo, podendo, nessa
hipótese, ocorrer exploração de prestígio, estelionato etc. No que concerne ao caráter da
vantagem indevida solicitada, recebida ou prometida, a mesma discussão travada no crime
de concussão aqui se repete. Classifica-se como imprópria a corrupção que visa a pratica de
ato legítimo, e, como própria, a que tiver por finalidade a realização de ato injusto.Se a
vantagem ou recompensa é dada ou prometida em vista de uma ação, positiva ou negativa,
futura, a corrupção denomina-se antecedente; se é dada ou prometida por uma ação,
positiva ou negativa, já realizada, chama-se subsequente.
Causa de aumento de pena (§1°): a pena será aumentada de 1/3 se o corrupto retarda ou
deixa de praticar ato de ofício ou 0 pratica com infração do dever funcional. O que seria
mero exaurimento passou a ser considerado causa de aumento de pena (exaurimento
penalizado). Aqui, o agente cumpre o prometido, realizando a pretensão do corruptor.
Atenção: Se a violado praticada pelo agente público constitui, por si só, um novo crime,
haverá concurso formal ou material (a depender do caso concreto) entre a corrupção
passiva e a infração dela resultante. Nessa hipótese, no entanto, a corrupção deixa de ser
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Corrupção passiva privilegiada (§2°): será privilegiado o crime se o agente pratica, deixa de
praticar ou retardar ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido,
pressão ou influência de outrem (art. 317, § 2.°, do CP), não percebendo qualquer vantagem
indevida.
Atenção: As condutas praticar, deixar de praticar ou retardar ato de ofício com infração de
dever funcional estão previstas tanto na corrupção passiva privilegiada (§2°) quanto na
causa de aumento de pena (§1°). O que diferencia a subsunção do fato à norma é a
existência ou não de vantagem ou promessa indevida.
Caracteriza-se o tipo subjetivo pelo dolo do agente, ou seja, vontade consciente de retardar,
omitir ou praticar ilegalmente ato de ofício, acrescido do intuito de satisfazer interesse ou
sentimento pessoal (elemento subjetivo do tipo), colocando o seu interesse particular acima
do interesse público.
A prevaricação não se confunde com a corrupção passiva privilegiada (§ 2.° do art. 317):
Nesta, o funcionário atende a pedido ou influência de outrem. Naquela (prevaricação) não
há tal pedido ou influência. 0 agente busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito Ativo: O sujeito ativo não poderá ser qualquer funcionário público, mas aquele que,
no exercício das suas funções, tem o dever de evitar o acesso do preso aos aparelhos de
comunicação proibidos.
Preso surpreendido com o aparelho: em princípio, pratica, falta grave, estando sujeito a
sanção disciplinar (art. 50, inc. VII, da LEP).
Particular que fornece o aparelho para o preso: comete o crime do art. 349-A do CP.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Na figura do caput, pouco importa se o interesse é justo. A figura qualificada incide quando
o interesse é ilegítimo ,sendo punido de forma mais grave.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
edição da lei da Lei 11.343/2006, o crime que antes era tipificado pelo art. 17 da Lei
6.368/76 passou a sofrer incidência do art. 325 do CP, não tendo ocorrido a abolitio
criminis, aplicando-se, então, o art. 17 aos crimes praticados sob sua vigência, por ser
norma mais favorável e ultra ativa.
Obs.: art. 7, I, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33, §4º, do CP: Nos crimes
contra a administração pública a progressão de regime é condicionada reparação do dano.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Na concepção tripartite, crime é fato típico, ilícito e culpável. Nessa visão, sem
culpabilidade não há crime.
1. Fases evolutivas do Direito Penal: “A teoria geral do delito não foi concebida como
uma construção dogmática acabada, pelo contrário, é fruto de um longo processo de
elaboração que acompanha a evolução epistemológica do Direito Penal e apresenta-se,
ainda hoje, em desenvolvimento” (Bitencourt).
valoração). Críticas: não abrange os crimes omissivos ao dizer que conduta é ação, e não
aborda elementos subjetivos do injusto. 2ª) teoria causal-valorativa: tendo como principais
expoentes Mezger e Sauer, inspira-se na filosofia neokantiana, trazendo um conceito
valorativo de ação – o conceito de ação, bem como o de culpabilidade, passa a ser também
normativo. Críticas: conserva o conceito causal de conduta (inadequado para explicar a
omissão e a tentativa branca, da qual não resulta nenhuma alteração exterior).
2) Conceito final: com Welzel, ressalta-se que o que caracteriza o agir humano é a
capacidade de dirigir a causalidade de acordo com a sua vontade (iniciar uma conduta para
atingir determinado fim). Tornou-se a teoria preponderante na dogmática penal. Críticas:
crimes culposos, já que não há a vontade do agente em atingir qualquer resultado. Mas
Welzel reformulou sua teoria original e passou a entender que a culpa abrange a falta de um
dever objetivo de cuidado. Tentando superar esta crítica, Welzel defendeu a teoria
cibernética, na etapa final de seus estudos. Ela considera o controle da vontade.
Atualmente, trata-se esta teoria como equivalente a finalista penal.
3) Conceito social: aqui correntes voltadas a situar o conceito de ação dentro de um marco
normativo da relevância social, tendo como pano de fundo concepções causalistas ou
finalistas. Para Schmidt, partindo do causalismo, conduta seria a voluntária causação de
consequências previsíveis e socialmente relevantes. Para Wessels, há que se falar em
conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. Já para
Jescheck ação é um comportamento humano com transcendência social, englobando a ação
final e a omissão, esta a demandar um juízo normativo da expectativa de um
comportamento. Críticas: não restam atendidas as funções limitadora e de classificação
(excessivamente abstrata a expressão “fato socialmente relevante”).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS 1: Para Juarez Cirino, contudo, há críticas: essa teoria deixa de lado a realização do
propósito, a natureza constitutiva dos atos psíquicos para a estrutura da ação humana; além
disso, há manifestações da personalidade independentes do controle do ego e indiferentes
às conveniências do superego, vindo como assaltos de pulsões instintuais reprimidas do id.
Atenção: Seja qual for a corrente adotada, em todas é indispensável o binômio vontade e
consciência para a conduta ser penalmente relevante. A vontade é o querer ativo do ser
humano, apto a desencadear movimentos corpóreos tendentes à realização dos seus
propósitos. A consciência é a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo
que o cerca dos próprios atos, realizando um julgamento moral das suas atitudes. Significa
ter noção clara da diferença existente entre realidade e ficção.
(voluntariedade) não há conduta, que é o caso de uma coação física irresistível, ou casos de
completa inconsciência. Entretanto, há conduta nos movimentos impulsivos ou instintivos.
A consequência de ausência de conduta é a desnecessidade de ser perquirir acerca dos
demais pressupostos do crime.
OBS 2: Coação física irresistível: É também chamada de vis absoluta. É a força física
superior que retira do agente, a voluntariedade em seus atos, tornando o hipotético “autor
do fato” (coato) mero instrumento do verdadeiro autor, ou seja, do coautor. Isso porque não
há manifestação da personalidade do coato. Não se deve confundir coação física irresistível
com coação moral irresistível, haja vista que nesta última há conduta (expressão do eu),
embora esteja viciada, o que permite o reconhecimento da exculpante de inexigibilidade de
conduta diversa.
OBS 3: Atos reflexos: Atos ou movimentos reflexos são aqueles em que a inervação
muscular ou sua ausência é acarretada por estímulos dirigidos diretamente ao sistema
nervoso autônomo. O movimento reflexo pode, em certas situações, acarretar a exclusão da
conduta em situações penalmente relevantes, por exemplo, se alguém ao volante sofre
ataque epilético e vem a atropelar pedestre, que falece em consequência do atropelamento.
No entanto, tem que ser mencionado que a doutrina diferencia atos reflexos de excludentes
de conduta das reações explosivas (como raiva e ódio), que geram reações desmesuradas.
Do mesmo modo, atos reflexos não se confundem com atos rotineiros ou repetitivos. Em
ambas as situações, há voluntariedade no agir humano. Atenção: nos movimentos
semiautomáticos, que são passíveis de dominação, a conduta é penalmente relevante.
OBS 7: As ações em curto-circuito são reações primitivas do ser humano, nas quais existe
um estímulo externo, surgindo ações momentâneas e impulsivas ou mecanismos anímicos
profundos, bem como reações explosivas. Majoritariamente, a doutrina entende que são
condutas penalmente puníveis, pois existe um querer prévio (aplicação da teoria da
actio libera in causa). É importante diferenciar tais ações dos movimentos reflexos, este
sim impuníveis, pela inexistência de conduta.
6. Elementos da conduta:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Competência. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os crimes contra a
organização do trabalho de competência da Justiça Federal, tradicionalmente o STF e o STJ
fazem importante distinção. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser conjugado
com o 109, IV. Apenas quando as condutas delituosas ofenderem o sistema de órgãos e
instituições federais destinadas a preservar coletivamente o trabalho é que haverá
competência da Justiça Federal. Quando se der violação dos direitos individuais de
trabalhadores, há competência da Justiça Estadual.
Características comuns dos crimes contra a organização do trabalho. A ação penal pública
incondicionada; quando a violência é destacadamente meio para a prática de algum delito
contra a liberdade do trabalho, expressamente, não há absorção (v. arts. 197, 198, 199, 200
e 203).
Considerando que são mais de 11 tipos diferentes, tratou-se aqui apenas de parte.
Atentado contra a liberdade de trabalho. Art. 197. Constranger alguém, mediante violência
ou grave ameaça: I – exercer ou não arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou
não trabalhar durante certo período ou em determinados dias; II – a abrir ou fechar o seu
estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade
econômica. Objeto jurídico é a liberdade de trabalho. É tipo especial em relação ao
constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Sujeito passivo é qualquer pessoa no inciso I e o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
proprietário do estabelecimento no inciso II, primeira parte; qualquer pessoa no inciso II,
segunda parte. O crime será único, ainda que várias sejam as vítimas, todavia, a pena
relativa à violência, a ser aplicada conjuntamente com a o art. 197, corresponderá a tantos
delitos contra a pessoa quantos forem os cometidos.
Frustração de direito assegurado por lei trabalhista. Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou
violência, direito assegurado pela legislação do trabalho. § 1º Na mesma pena incorre
quem: I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento,
para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida (se o trabalhador tem
restringida a sua liberdade de locomoção em razão de dívida que possui com o empregador
ou preposto, há o crime do art. 149 do CP, “redução a condição análoga de escravo”); II -
impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por
meio da retenção de seus documentos pessoais ou contratuais. § 2º A pena é aumentada de
um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou
portadora de deficiência física ou mental. Sendo qualquer pessoa o sujeito ativo, não é
necessário haver relação de trabalho entre o sujeito ativo e o sujeito passivo.
Aliciamento para o fim de emigração. Art. 206. Recrutar trabalhadores, mediante fraude,
com o fim de levá-los para território estrangeiro. Só se pune se houver fraude (antes
bastava o aliciamento). Ex.: Recrutar o trabalhador com falsas promessas ou prometer a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
uma mulher trabalho no exterior e depois submetê-la à exploração sexual. O tipo penal fala
em recrutar trabalhadores no plural, recrutar um único trabalhador é fato atípico. Alguns
autores, como Regis Prado, sustentam o mínimo de três trabalhadores, pois, em outros
crimes, a lei foi expressa ao mencionar dois. Consumação com o simples recrutamento,
ainda que o trabalhador não saia do território nacional. Se a finalidade for aliciar o
trabalhador para levar a outro local do Brasil, será o crime do art. 207.
270
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito ativo: “particular que usurpa função pública, podendo o crime ser cometido
igualmente pelo funcionário, desde que aja completamente fora da área de suas atribuições,
sem relação com estas (STJ, AP 329/PB, Carvalhido, CE, u., 20.9.06). Necessário distinguir
a usurpação da função pública com a incompetência na realização desta, de modo que não
comete o crime o funcionário incompetente que pratica o ato exorbitante dos limites de suas
atribuições, como se o mesmo estivesse compreendido na órbita funcional do seu cargo.”
(BALTAZAR, 168)
Atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento – tipo especial, art. 238 do
CP.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. OBS: o sujeito ativo pode ser pessoa alheia à
execução do ato legal. Ex: pai que procura resistir à prisão legítima do filho mediante
violência ou ameaça.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
representantes da força pública. OBS: É imprescindível que a oposição seja positiva, não se
considerando crime a "resistência passiva", destituída de qualquer conduta agressiva por
parte do agente (ex: a fuga, recusa em fornecer nome ou abrir portas, xingamentos),
podendo configurar, conforme o caso, crime de desobediência (art. 330), desacato (art. 331)
ou ato contravencional (art. 68 da LCP). OBS: Não configura o crime a violência contra
coisa. Não há hipótese de violência presumida. As vias de fato podem configurar violência.
OBS: Quando não há violência, pode ocorrer crime de desobediência. OBS: Deve ser
observado, também, que os atos de resistência devem ser usados para impedir o
cumprimento da ordem (durante sua execução). Se empregados antes ou após, estaremos,
certamente, diante de outro crime (arts. 129,147 ou 352, todos do CP). OBS: A Lei do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência -SBDC (Lei 12.529/2011, com início de
vigência em 28/05/2012) estabelece em seu art. 1 1 1 "Todo aquele que se opuser ou
obstaculizar a intervenção [judicial na empresa] ou, cessada esta, praticar quaisquer atos
que direta ou indiretamente anulem seus efeitos, no todo ou em parte, ou desobedecer a
ordens legais do interventor será; conforme o caso, responsabilizado criminalmente por
resistência, desobediência ou coação no curso do processo, na forma dos arts. 329, 330 e
344 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal".
Forma qualificada (§1°): O sucesso do opositor (frustração da realização do ato), que seria
mero exaurimento do delito, redunda em pena qualificada [resistência qualificada].
Para configurar-se o crime de resistência, o ato do funcionário precisa ser legal (TRF5,
AC153/AL, José Delgado, 2ª T., u., DOE 10.11.89). A ‘contrario sensu’, é lícita a
resistência contra ato ilegal, respondendo o agente, em tal caso, somente pela violência. Por
outro lado, a ilegalidade do ato não se confunde com a justiça ou injustiça da decisão de
que deriva, de modo que, sendo o ato regular na sua forma e se fundamente, em tese, em
preceito legal, já não é permitida a resistência.” (BALTAZAR, 171)
Não há crime no caso de oposição à prisão em flagrante levada a efeito por qualquer do
povo, na forma do art. 301 do CPP (BALTAZAR, 188 – 7ª edição).
Deve ocorrer durante ou antes a prática do ato pelo funcionário; depois somente persiste o
crime decorrente da violência.
Há concurso material com as penas dos respectivos atos de violência (art. 329, § 2º), apesar
de, em tese, a situação configurar hipótese de concurso formal.
No caso de crime anterior em que o uso da violência é elemento do tipo (como o roubo), há
duas correntes quanto à configuração ou não da desobediência, quando os agentes são
perseguidos logo após o delito: 1) há concurso material; 2) não há crime de desobediência,
mas simples desdobramento da violência caracterizadora do delito anterior.
272
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 69 da Lei n.º 9.605/98: tipo especial, contra agentes de fiscalização ambiental.
Embriaguez – “Em minha posição, é irrelevante, em caso de violência, não havendo razão
para afastar a disciplina do art. 28, II, do CP. Em caso de ameaça, poderá ser afastado o
crime pela falta de potencialidade de intimidação na ameaça do ébrio.” (BALTAZAR, 172)
A posição mais tradicional é no sentido de que, por estar o crime no capítulo relativo aos
delitos praticados por particular contra a Administração em Geral, não pode ser praticado
por funcionário público no exercício das funções (STF, HC 7688/PI, Velloso, Inf. 132,
25.11.98; TRF1, HC 01019935/MT, Leite Soares, 4ª T., u., DJ 15.10.90), sendo cabível,
eventualmente, sanção de ordem administrativa ou processual (...) A segunda posição, pela
possibilidade da prática do crime por parte de funcionário público no exercício das funções,
é dominante na jurisprudência na jurisprudência atual do STJ (STJ, HC 12008/CE, Fischer,
5ª T., u., DJ 2.4.01; STJ, REsp. 422073/RS, Fischer, 5ª T., u., 23.3.04), em especial no caso
de ordem judicial (STJ, REsp. 442035/RS, Dipp, 5ª T., u., 2.9.03; STJ, REsp. 556814/RS,
Arnaldo Lima, 5ª T., u., 7.11.06). No mesmo sentido: TRF5, HC 92.05.00260/PE, Hugo
Machado, 1ª T., u. O STF, a seu turno, admitiu a possibilidade de ser cometido em questão
por Oficial de Registro de Imóveis, delegatário de função pública (HC 85911/MG, Marco
Aurélio, 1ª T., 25.10.05).” (BALTAZAR, 173).
Prefeito Municipal: pratica tipo especial contido no art. 1º, XIV, do DL 201/67.
Não configura o delito a recusa em praticar ato que possa autoincriminar o agente.
A tipicidade é afastada sempre que houver, para a mesma conduta, previsão de sanção civil,
processual ou administrativa, sem a ressalva expressa de que a infração admite,
cumulativamente, responsabilização penal (BALTAZAR, 7ª edição, 195). *(existe ressalva
no art. 453 do CPP (de modo que haverá o crime); de outro lado, não há ressalva no
dispositivo respectivo do CPC – ausência de testemunha intimada, de modo que no
processo civil, a falta não configurará o crime, mas ensejará somente a imposição de multa.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
c) negativa em fornecer documentos requisitados pelo MP para instruir ação civil pública
(art. 10 da Lei 7347/85);
d) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial
expedida na ação civil a que alude a Lei 7853/89 (proteção aos portadores de deficiência);
f) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial
expedida nas ações em que for parte ou interveniente idoso (art. 101 da Lei 10.741/03);
Ordem Ilegal – “Se a ordem é ilegal, não há crime (STJ, REsp. 66.854/DF, Cernicchiaro, 6ª
T., u., DJ 16.12.96; ...” (BALTAZAR, 175)
274
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
advogados (STJ, RHC 923/RJ, Assis Toledo, 5ª T., u., DJ 4.2.91)” (BALTAZAR, 181). Não
se exige a presença de um terceiro. Requer nexo com o exercício da função pela vítima.
Conduta: Pode o crime ser praticado por ação (ex.: xingamento) ou omissão (ex.: não
responder a cumprimento). OBS: A Exposição de Motivos da Parte Especial do Código
Penal (item 85) esclarece: O desacato se verifica não só quando o funcionário se acha no
exercício da função (seja, ou não, o ultraje infligido propter offlcium), senão também
quando se acha extra offlcium, desde que a ofensa seja propter offlcium.
Sujeito ativo: 2 correntes – crime comum (funcionário tb pode praticar) ou crime próprio
(somente particular, funcionário não).
Sujeito Ativo: O crime é comum, isto é, qualquer pessoa poderá figurar como sujeito ativo,
até mesmo funcionário público.
Sujeito passivo: Sujeito passivo será, primeiramente, o Estado. Figura também neste polo,
de modo secundário (mediato) aquele que paga pela suposta mediação (corruptor putativo).
275
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Tipo objetivo: O tipo traz quatro núcleos: solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem ou
promessa de vantagem (para si ou para outrem). O sujeito ativo pratica tais verbos
simulando ter poder de influência sobre ato de funcionário público. Assim, no crime de
tráfico de influência, o traço marcante é a expressão a pretexto de, que denota o fato de que
o agente não detém, efetivamente, a possibilidade de influenciar o funcionário, fazendo
uma verdadeira venda de fumaça. OBS: Situação diferente é se o agente que exige, solicita
ou cobra a vantagem está em conluio com o funcionário, na qual o que se tem é a
participação pelo agente no crime do funcionário público. Imagine-se que o funcionário
corrupto tem um terceiro que faz a cobrança pelo ato. Esse terceiro não faz a cobrança a
pretexto de influir e por isso responde pelo crime de corrupção passiva ou concussão em
concurso com o funcionário. OBS: A influência prometida deve ser sobre ato de funcionário
público no exercício da função (se for sobre ato de particular, poderá haver crime de
estelionato).
Atenção: O crime não se confunde com a atividade de lobby, sendo atípico o ‘oferecimento
de serviço de divulgação e esclarecimento junto a parlamentares, sem exploração de
prestígio ou propaganda de capacidade de influência por condições pessoais em relação ao
agente público’ (TRF3, AC 200000399046338-0/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 27.11.07).”
(BALTAZAR, 184)
Causa de aumento: Pena é aumentada da metade se agente alega ou insinua que a vantagem
é destinada também ao funcionário.
276
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O agente visa obter O agente visa obter O agente visa obter vantagem
vantagem ilícita em vantagem ilícita. ilícita.
prejuízo alheio.
Consuma-se com o duplo Consuma-se com a Consuma-se com a solicitação
resultado (vantagem ilícita solicitação, exigência, (delito formal) ou com o
e prejuízo alheio) - o cobrança (delito formal) ou recebimento (delito material).
delito é material. com a obtenção da
vantagem (delito material).
Tipo objetivo: a corrupção ativa verifica-se quando alguém, por meio de promessas,
dádivas, recompensas, ofertas ou qualquer utilidade, procura induzir um funcionário
público, diretamente ou por interposta pessoa, a praticar, ou se abster de praticar ou
retardar, um ato de ofício ou cargo, embora seja conforme a lei ou contra ela. Assim,
oferecer é exibir, expor, apresentar, mostrar, dispor-se a entregar. Prometer é afirmar
entrega futura, comprometendo-se a entregar.
OBS: É mais difícil a solução, porém, quando o funcionário apenas solicitou a vantagem, e
o particular cedeu. Tenho que não poderá ser considerado autor de corrupção ativa, pois as
condutas de oferecer ou prometer pressupõem iniciativa do particular (TRF1, AC
20033400029962-5/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., 12.6.07).
OBS: O particular será vítima secundária da corrupção ativa quando não souber da
irregularidade da proposta, como no caso em que o Procurador da Fazenda solicita a
vantagem de devedores alegando que se trata de ‘encargos’ (TRF4, AC 20050401009806-
7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T., u., 1.7.08).
277
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS: A solução de considerar o particular nessa circunstância sempre como vítima tem,
porém, o inconveniente de deixar impunes situações em que há um conluio, um interesse e
até uma vantagem para o particular em prejuízo da administração ou de outros cidadãos, de
modo que não há uma preservação adequada do bem jurídico. Bem por isso, caracteriza-se
a corrupção ativa em caso de oferecimento de ‘vantagem pecuniária a funcionário público,
em contraproposta ao valor por este solicitado para que deixasse de praticar ato de ofício,
consistente na lavratura de multas relativas a um imóvel de propriedade do paciente’ (STF,
HC 81303/SP, Ellen Gracie, 1ª T., u., 5.2.02, Caso da Máfia dos Fiscais.
OBS: Ao contrário da corrupção passiva, que pode ser posterior à prática do ato, a
corrupção ativa somente se configura antes desse momento. Logo, pela locução "determiná-
lo" o particular não é alcançado pela figura típica quando ofereça ou prometa vantagem, ou
a entregue efetivamente, ao funcionário, depois de ter ele praticado o desejado ato. Ao
contrário do que acontece no art. 317 do CP, pune-se somente a corrupção ativa
antecedente, mas não a subsequente.
OBS: Não se configura a infração penal quando a oferta ou promessa tem o fim de impedir
ou retardar ato ilegal.
OBS: o particular só responderá por corrupção ativa se este oferecer ou prometer vantagem
indevida. A simples entrega de vantagem ilícita SOLICITADA por funcionário público não
configura crime. Nestes casos, o particular será vítima secundária de corrupção passiva (art.
317 do CP).
OBS: Doutrinariamente se ensina também não haver corrupção ativa nos casos em que o
particular se limita a pedir ao servidor "dar um jeitinho" ou "quebrar o galho". A respeito,
ressaltamos o teor do seguinte julgado: "A expressão 'quebrar o galho', que
costumeiramente é empregada no sentido de afastar um obstáculo, remover algum
impedimento, não completa uma infração penal, pois não encerra, só por si, a oferta de
qualquer vantagem indevida. Muitas vezes objetiva, tão-somente, pedir a razoável
compreensão do empregado público, para a obtenção do que possa se r lícito e esteja em
área de seu simples arbítrio" (RT 380/69).
Tentativa: É de difícil ocorrência, pois basta o oferecimento para que se configure o crime,
não sendo punível a mera cogitação (TRF4, AC 20007108008170-1/RS, Fábio Rosa, 7ªT.,
u., DJ 14.503).” (BALTAZAR, 186/187) – crime formal.
Causa de aumento de pena: Se o funcionário retarda, omite ou pratica o ato com infração do
dever funcional, incide causa de aumento de pena.
A Convenção da ONU contra a corrupção também prevê, em seu art. 3º, que a incidência do
tipo independe da produção de dano ou prejuízo patrimonial ao Estado.
278
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Foram condenados nas penas deste tipo durante o julgamento do mensalão: José Dirceu,
José Genuíno, Delúbio Soares, Marcos Valério, entre outros.
Exceção à teoria monista: Se agente for servidor público com atribuição de reprimir o
contrabando e descaminho, responde pelo delito do art. 318 do CP (exceção dualista à
teoria monista).
279
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Descaminho majorado: quando utilizada por transporte aéreo do tipo aeronave privada ou
em voo clandestino. Atenção: a majorante está limitada aos voos clandestinos, excluídos os
regulares, de carreira. Quanto a estes, existe a fiscalização aduaneira, não havendo motivo
para a agravação da pena.
Concurso de crimes: “Há crime único, e não concurso material ou formal, quando o agente
ingressa no território nacional, trazendo, simultaneamente, mercadorias cuja importação
seja proibida, o que configuraria contrabando, e outras de importação permitida, mas sem o
pagamento dos tributos devidos, o que levaria à tipificação de descaminho (TRF4, AC
9704467885/PR Fábio Rosa, 1ª T., u., 14.7.99; TRF4, AC 20007002001875-9/PR, Élcio
Pinheiro de Castro, 8ª T., u., 3.12.03; TRF4, AC 19997109000929-0, Penteado, 8ª T., u.,
23.8.06).” (BALTAZAR, 191). No caso de concurso entre as formas básicas do caput e os
delitos do § 1º, há também crime único, cuidando-se de progressão criminosa em crime de
conduta múltipla, respondendo o agente pelo último ato praticado. Na hipótese de saída de
veículo furtado para o exterior, não há incidência do tipo, competindo à Justiça Estadual o
julgamento dos delitos decorrentes. O descaminho absorve o uso de nota fiscal falsa.
Quando se verifica também violação de direito autoral, há 2 orientações: a) concurso
formal; b) subsiste apenas o delito de violação de direito autoral (de competência da Justiça
Estadual).
Lançamento definitivo: ação penal não está subordinada a questões prejudiciais de natureza
administrativa ou fiscal, como a constituição definitiva do crédito, até porque, em se
tratando de descaminho, não há lançamento do tributo. [esse entendimento está adotando a
posição majoritária de que o descaminho é crime formal]. OBS: Crime de descaminho tem
o lançamento como condição objetiva de punibilidade? Para o crime de descaminho há
divergência quanto à condição objetiva de punibilidade, pois a 5ª Turma do STJ e a 2ª
Turma do STF entendem que o descaminho é crime formal, enquanto que a 6ª Turma
entende que é crime material. Entende-se que a posição majoritária é que é crime formal.
Logo, dispensa o lançamento.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
MS sobre bens apreendidos: deve ser ajuizado junto ao juízo criminal, uma vez instaurada a
ação penal ou inquérito, ainda que antes o juízo cível tenha suspenso a apreensão
determinada pela administração fazendária.
Perdimento dos bens deve ser determinado na sentença e destinação será dada pela Receita
Federal.
Info 523, STJ, 2013: Falsidade ideológica como crime-meio e pagamento do tributo devido
no descaminho: responderá apenas pelo delito de descaminho, e não por este em concurso
com o de falsidade ideológica, o agente que, com o fim exclusivo de iludir o pagamento do
tributo devido pela entrada de mercadoria no território nacional, alterar a verdade sobre o
preço desta. O pagamento do tributo extingue a punibilidade do descaminho. No caso em
que a falsidade ideológica tenha sido praticada com o fim exclusivo de proporcionar a
realização do crime de descaminho, a extinção da punibilidade quanto ao descaminho –
diante do pagamento do tributo – impede que o agente seja punido apenas pelo crime-meio.
Exaurindo-se o crime-meio pa prática do crime-fim, cuja punibilidade não mais persista,
falta justa causa para a persecução pelo crime de falso, por quanto carente de autonomia.
No final de 2013 o STJ (5ª e 6ª Turmas) apreciaram o tema e decidiram que o valor de
R$20.000,00, estabelecido na Portaria MF 75/2012, NÃO PODE ser considerado para
efeitos penais, ou seja, não deve ser utilizado como novo patamar para o princípio da
insignificância nos crimes contra a ordem tributária ou para o crime de descaminho, pois o
limite de R$20.000,00 somente é aplicado quando não houver, nos autos, garantia, integral
ou parcial, útil à satisfação do crédito, assim ,se não houver garantia a execução de até
R$20.000,00 será arquivada, mas se houver, prosseguirá. Todavia, no tocante ao valor de
R$10.000,00 não existe tal condição, pois havendo ou não garantia, haverá o arquivamento
quando o valor for este. Portanto, o STJ entende pela possibilidade desde que o valor
sonegado não seja superior a R$10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/02).
282
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O STF não enfrentou o tema em 2013. PORÉM, já enfrentou o tema em 2014 e entendeu
que se aplica o valor de R$20.000,00 previsto na Portaria MF como patamar para a
aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária.
Atenção: Para o STF o novo limite pode ser aplicado para fatos que aconteceram ANTES
da referida Portaria por ser norma mais benéfica para o réu.
Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de
funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal empregado, por determinação legal ou
283
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
por ordem de funcionário público, para identificar ou cerrar qualquer objeto. Sujeito ativo
pode também ser o funcionário quando não esteja no exercício da função. Dolo não exige
qualquer fim especial.
O tipo ora introduzido constitui forma específica daquele do art. 1º da Lei 8.137/90,
distinguindo-se pelo objeto, que é aqui a contribuição social previdenciária, enquanto o
crime da lei especial pode recair sobre qualquer outro tributo. O delito em exame submete-
se, no geral, ao mesmo regime do crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei
8.137/90, exigindo-se, por conseguinte, o lançamento definitivo para o oferecimento da
denúncia. (BALTAZAR, 217/218).
O STF e STJ exigem a constituição definitiva do crédito tributário para propositura da ação
penal, sob pena de carência de justa causa.
284
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
“Em relação ao débito reconhecido pela Justiça do Trabalho, há duas orientações. Para a
primeira são executadas, de ofício, por aquela justiça especializada, não haveria
necessidade de lançamento por parte da autoridade fiscal, realizando-se a discussão sobre a
constituição do crédito na própria ação trabalhista, de modo que a denúncia poderia ser
proferida com base no laudo e na sentença ali elaborados, com respeito ao contraditório e
ao direito de defesa do contribuinte-denunciado (TRF4, HC 20080400012221-9, Néfi
Cordeiro, 7ª T., u. 17.6.08). Para a segunda, a existência de sentença trabalhista que
reconheceu a existência de pagamento por força da folha de pagamento não dispensa a
exigência de lançamento por parte da autoridade fiscal (TRF4, RSE 20077205004690-
2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u. 25.6.08)” (BALTAZAR, 219).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Perdão judicial ou aplicação de pena de multa (§2º): Só será possível se, cumulativamente,
o agente cumprir os seguintes requisitos: a) ser primário (não reincidente); b) ter bons
antecedentes; c) se r pequeno o valor da dívida (menor àquele estabelecido pela previdência
social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções
fiscais). OBS: Preenchidos os requisitos para concessão, é dever dó juiz conceder o perdão
ou aplicar a pena de multa. Trata-se de direito público subjetivo do réu.
288
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Na concepção tripartite, crime é fato típico, ilícito e culpável. Nessa visão, sem
culpabilidade não há crime.
A) Teria da causalidade adequada (von Kries, von Bar): causa é a condição necessária e
adequada a determinar a produção do evento. São levadas em consideração apenas as
circunstâncias que, além de indispensáveis, sejam idôneas à causa do evento. Tal
idoneidade se baseia em um juízo de probabilidade, de regularidade estatística. Em suma,
esta teoria distingue as consequências normais das consequências anormais ou
extraordinárias, excluindo destas últimas o nexo causal. Desta feita, elimina-se o problema
do regressus ad infinitum e dos cursos causais extravagantes, haja vista que para esta
289
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
corrente causa é a condição mais adequada ao resultado. Aqui, então, utiliza-se o juízo de
prognose objetivo-posterior, ou seja, o juiz deve se colocar, objetivamente, na posição de
alguém que estivesse de posse das informações disponíveis sobre certo episódio. A crítica a
esta teoria é que a mesma se baseia em conceito de possibilidade, porém não existe a
possibilidade do evento, mas sim onde existe a realidade de um evento. OBS: De certa
forma, o §1º, do art. 13, do CP acolheu esta teoria, nas hipóteses de cursos causais
extravagantes ou aventureiros.
B) Teoria da relevância: causa é a condição relevante para o resultado. Luís Greco afirma
que só o que é objetivamente previsível é relevante. Não é relevante, por exemplo, a
conduta daquele que joga um balde d’água em uma represa completamente cheia, fazendo
com que se rompa o dique.
OBS: Da superveniência causal: É sabido que no art. 13, caput, do CP, foi adotada a Teoria
da Equivalência, porém, reconhecendo suas limitações, nos parágrafos do referido artigo
estão as hipóteses irrespondíveis pela conditio sine qua non. Vale dizer, a exclusão do nexo
de causalidade quando sobrevém concausa que se situe fora do desdobramento normal do
curso causal. No que se refere às causas imprevisíveis, o §1º, do art. 13, do CP, diz que a
superveniência de causa relativamente independente rompe a imputação quando, por si só,
produziu o resultado. Vale mencionar que os cursos de causas concorrentes, também
denominadas concausas, podem ser antecedentes, concomitantes ou supervenientes. Ou
ainda, por outra ótica, com relação à origem, podem ser absoluta ou relativamente
independentes da causa original. Somente as concausas absolutamente independentes
rompem o nexo causal. As concausas relativamente independentes não rompem porque é
relativamente dependente da causa originária.
causado pode ser atribuído ao autor como obra própria dele. Dentre as Teorias da
Imputação Objetiva, dar-se-á atenção a duas delas: a teoria do risco (Roxin) e a teoria dos
papéis (Jakobs).
Claus Roxin (Teoria do risco): parte-se da premissa de que não se pode vincular a
realidades ontológicas prévias, mas às finalidades político-criminais do Direito Penal.
Assim, sob tal enfoque, o autor vincula as categorias jurídico-penais às concepções
contemporâneas dos fins preventivos da pena. De acordo com a Teoria do Risco, então,
somente se pode imputar a determinado tipo objetivo penal o resultado causado pelo sujeito
A, se a sua conduta causou um risco não permitido ao bem jurídico. O tipo objetivo tem
dois requisitos: verificar se a realização da conduta criou um risco não permitido de lesão
ao bem jurídico, bem como se esse risco não permitido se materializou no resultado. A
partir daí, Roxin desenvolveu casos de exclusão da imputação ao tipo objetivo e ao
desenvolver a teoria, aponta quatro vertentes que impedirão a imputação objetiva: a)
criação de um risco proibido: Não ocorre quando se diminui o risco. No exemplo de Roxin,
se A empurra B para que a pedra que já iria mesmo atingir este último o atinja em região
que lhe causará menos dano, não se pode imputar a A ação típica. A conduta, na verdade,
reduz a probabilidade de uma lesão. b) criação de um risco juridicamente relevante: Se a
conduta do agente não é capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o
resultado por ele pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, este deverá ser
atribuído ao acaso. Ex. A presenteia B com bilhete aéreo esperando que o avião caia. Não
há aumento significativo do risco quando não se tem o domínio do processo causal. c)
aumento do risco permitido: Se a conduta do agente não houver, de alguma forma,
aumentado o risco de ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser imputado. O
resultado tem que ser fruto daquele risco proibido que o agente criou. d) esfera de proteção
da norma como critério de imputação: somente haverá responsabilidade quando a conduta
afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex: se A atropela B e, com isto, a mãe de B,
sofrendo um abalo muito grande, também falece, A não será responsabilizado por esta
última morte. Resumindo: Sendo assim, resumindo a teoria de Roxin, após a verificação da
causalidade, devem ser examinados os critérios da imputação objetiva e somente então
verificar se pode atribuir o resultado a alguém. Os requisitos são: diminuição do risco (se
houver diminuição não há imputação do resultado); criação de risco juridicamente
relevante,; o incremento do risco deve estar dentro do alcance protetivo da norma
Günther Jakobs (Teoria dos papéis): fundamenta-se no argumento de que cada um de nós
exerce determinado papel na sociedade. Para a responsabilização penal deve-se aferir quem
não exerceu ou exerceu de maneira deficiente seu papel na sociedade. A partir daí, Jakobs
traça quatro instituições jurídico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputação
objetiva: a) risco permitido: O risco inerente à configuração social deve ser tolerado como
risco permitido. Assim, se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi
atribuído pela sociedade, mesmo que crie risco de lesão ou perigo de lesão aos bens de
terceira pessoa, se o risco se mantiver dentro dos padrões aceitos pela sociedade, advindo
da conduta algum resultado lesivo, o mesmo será imputado ao acaso. b) princípio da
confiança: As pessoas que convivem numa sociedade devem confiar umas nas outras.
Confiar que cada uma cumpra seu papel, observe seus deveres e obrigações, evitando
danos. É o que nos permite, por exemplo, atravessar um cruzamento quando o sinal está
291
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
verde, confiando que o motorista da outra pista irá parar perante o sinal vermelho. Não se
imputarão os resultados a quem obrou confiando em que outros se manterão dentro dos
limites do perigo permitido. c) proibição do regresso: Se determinada pessoa atuar de
acordo com os limites de seu papel, sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da
infração penal, não poderá ser incriminada. Ex: Padeiro que, mesmo sabendo que certo
cliente comprou um pão para envenená-lo e servi-lo a um desafeto, não responderá pela
morte, pois a atividade de vender pães consiste no seu papel de padeiro. d) competência
(capacidade) da vítima: Jakobs agrupa duas situações que merecem destaque. A primeira
diz respeito ao consentimento do ofendido; a segunda, às chamadas ações a próprio risco.
Esta última se refere a infrações dos deveres de autoproteção. Assim, aquele que se dispõe a
praticar esportes radicais, sabe que corre o risco de se lesionar, não podendo tal fato ser
atribuído a seu instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade, observando seu dever de
cuidado.
Quando uma causa absolutamente independente gera o resultado, este não é atribuído à
conduta do agente, o qual responderá apenas pela tentativa.
resultado. Estas últimas são as que estão na linha de desdobramento natural da conduta do
agente (Greco). Há uma “soma de esforços”, uma “soma de energias” com a conduta do
agente, gerando o resultado (Bitencourt). Ex: A, imbuído de animus necandi, fere B com
uma lâmina enferrujada em região não letal, porém, B contrai tétano e morre. A responde
por homicídio consumado.
3. Omissão como causa do resultado: A omissão também poderá ser considerada causa do
resultado, conforme dispõe o caput do art. 13 do CP. Para tanto, o omitente deve ter o dever
jurídico de impedir, ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo. Nos termos do § 2º do
art. 13 do CP, a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado. A lei penal exige, portanto, o dever de agir e o poder agir. Os crimes
omissivos podem ser: a) Crimes omissivos próprios, puros ou simples, segundo Mirabete
“são os que objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a
lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo
necessário qualquer resultado naturalístico. Para a existência do crime basta que o autor
se omita quando deve agir”. Ex: Omissão de socorro, art. 135 do CP. São normas
mandamentais. b) Crimes omissivos impróprios, comissivos por omissão ou omissivos
qualificados são aqueles em que, por sua configuração, é preciso que o agente possua um
dever de agir para evitar o resultado (há a previsão de um resultado que deve ser evitado –
nexo de evitação). Este dever é atribuído por lei a pessoas com qualidades específicas, que
são chamadas garantidores ou garantes, os quais estão elencadas no § 2º do art. 13 do CP
(tipicidade indireta/mediata, pois depende da conjugação da norma incriminadora
comissiva + art. 13, §2º). Esta espécie de crime omissivo admite tanto a inação dolosa
quanto a inação culposa como meio para se atribuir o resultado ao agente. Ex: salva vidas
que negligentemente é tardio no socorro. Encontram-se na posição de garantidor: a) tenha
por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (Ex: a obrigação dos pais em relação a
seus filhos); b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (Ex:
alguém em uma praia que se disponibiliza a vigiar o filho de um pai enquanto este dá um
mergulho no mar). c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado (Ex: aquele que, num acampamento, depois de acender o fogo para fazer sua
comida, não o apaga posteriormente, permitindo que se inicie um incêndio). Há divergência
doutrinária sobre a necessidade de o comportamento anterior se dar ao menos culposamente
(Luiz Regis Prado) ou se necessita ser um ilícito (Juarez Cirino) ou se não precisa nem de
dolo nem de culpa (Bitencourt), bastando que o agente tenha com sua ação proporcionado
alguma situação de risco para o resultado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Noções gerais: O DL 201 não é exclusivamente penal, trazendo também sanções de ordem
política e civil em relação a infrações cometidas por prefeitos. Embora sejam conhecidos,
impropriamente, como crimes de responsabilidade, os crimes do art.1º do DL 201/67 são
crimes comuns, ou seja, infrações de natureza penal, julgadas pelo Poder Judiciário,
independentemente de manifestação da Câmara dos Vereadores. Não devem ser
confundidos, assim, com os crimes de responsabilidade em sentido estrito, objetos do art.4º,
que têm natureza política, ou seja, de infrações político-administrativas e são julgados pelo
Poder Legislativo Municipal, puníveis com a perda do mandato. De todo modo, a expressão
é equívoca, pois o CPP a utiliza no Capítulo II do Título II do Livro II, fazendo referência,
em verdade, a crimes funcionais.
De acordo com o STF, é válida a criação de tipo penal por DL, devendo ser apreciado o
aspecto formal de acordo com a regra constitucional então vigente. Sobre a recepção do DL
201 pela CF de 1988, a súmula 496 do STF: “São válidos, porque salvaguardados pelas
Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1967, os decretos-leis
expedidos entre 24 de janeiro e 15 de março de 1967”.
Destaca-se, ainda, que o art.2º do DL 201, que atribuía a competência para julgamento do
Prefeito ao juiz singular, quando do cometimento de crimes comuns, encontra-se, nesta
parte, derrogado pelas disposições constantes do art.29, X, da CF, que a atribui ao TJ.
Sujeito ativo: Cuida-se de crimes funcionais de mão própria, que somente podem ser
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
cometidos pelo Prefeito Municipal ou por quem esteja no exercício desse cargo (Vice ou
Presidente da Câmara de Vereadores). O término do mandato não impede que o agente seja
processado pelos fatos cometidos durante o seu exercício (S.703 do STF e S.164 do STJ).
Admitem-se, no entanto, coautoria e participação por parte de outros agentes, caso em que
a qualidade de Prefeito, por ser elementar do delito, comunica-se aos demais (art.30 do CP),
desde que cientes da especial qualidade do coautor.
Tipo subjetivo: É o dolo, em todas as modalidades, não havendo previsão de forma culposa.
Se o Prefeito concorrer culposamente para crime de terceiro, poderá, eventualmente,
responder por peculato culposo (art.312, §2º, do CP).
"No sistema atual, da Lei 1.079, de 1950, não é possível a aplicação da pena de perda do
cargo, apenas, nem a pena de inabilitação assume caráter de acessoriedade (...). A
existência, no "impeachment" brasileiro, segundo a Constituição e o direito comum (C.F.,
1988, art. 52, parag. único; Lei n. 1.079, de 1950, artigos 2., 33 e 34), de duas penas: a)
perda do cargo; b) inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública. VI. - A
renuncia ao cargo, apresentada na sessão de julgamento, quando já iniciado este, não
paralisa o processo de "impeachment" (MS 21689, Rel. Min. CARLOS VELLOSO,
Tribunal Pleno, DJ 07-04-1995).
Além da pena privativa de liberdade, a condenação em qualquer dos crimes definidos neste
artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de 05 (cinco anos), para o
exercício de cargo ou função pública (art. 1º, § 2º). É pacífico na jurisprudência que a pena
de inabilitação não tem natureza acessória, e assim possui prazo prescricional próprio e
distinto da pena privativa de liberdade. "A pena de inabilitação para cargo ou função
pública prevista no § 2º do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67 é independente e autônoma
em relação à pena privativa conjuntamente aplicada, sendo que seus prazos prescricionais
são distintos" (AI 742100 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29-03-
2011).
Os crimes tipificados no art. 1º, do Dec.-Lei 201/67 são crimes próprios. "Os delitos
referidos no art. 1º do Dec.-lei 201/67 só podem ser cometidos por prefeito, em razão do
exercício do cargo ou por quem, temporária ou definitivamente, lhe faça às vezes. Assim, o
presidente da Câmara Municipal, ou os vereadores, ou qualquer servidor do Município não
podem ser sujeito ativo de nenhum daqueles crimes, a não ser como co-partícipe (...)"
(RHC 107675, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 11-11-2011). "A extinção do
mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos
no art. 1º do Decreto-Lei 201/1967" (STF, Súmula 703).
"O Decreto-Lei nº 201/67 está voltado não apenas à proteção do patrimônio público como
também da moral administrativa, pelo que não há como agasalhar a óptica do crime de
bagatela" (HC 85184, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJ 08-04-2005).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/1967, por ter utilizado máquinas e caminhões de
propriedade da Prefeitura para efetuar terraplanagem no terreno de sua residência. 3.
Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. 4. Ordem concedida" (HC 104286,
Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 20-05-2011, RT v. 100, n. 909,
2011, p. 425-434).
Se o art. 1º, do Dec.-Lei 201/67, como visto, tipifica condutas que culminam na
responsabilidade penal do Prefeito, o art. 4º contempla em seus incisos um rol de infrações
político-administrativas sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas
com a cassação do mandato (impeachment). Quanto aos Vereadores, o Dec.-Lei 201/67 não
prevê infrações de cunho penal, mas somente as de natureza político-administrativas
previstas no art. 7º, segundo o qual "A Câmara poderá cassar o mandato de Vereador,
quando: I - Utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade
administrativa; II - Fixar residência fora do Município; III - Proceder de modo incompatível
com a dignidade, da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública".
Penas: Não se aplica aos crimes da lei em comento a agravante do art.61, II, g, do CP,
relativa ao abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo, o que configuraria dupla
valoração da mesma circunstância, que é inerente aos tipos penais (STJ, REsp. 1042595).
Entendeu-se inaplicável ao Prefeito, igualmente, a causa de aumento do §2º do art.327 do
CP (STJ, HC 17223).
Competência: Em regra, é do TJ. Será do TRF nos casos em que o crime seria de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
competência da JF, por paralelismo, como consolidado na súmula 702 do STF 4 . Em caso
de transferência de verbas federais, aplicam-se a súmulas 208 e 209 do STJ 5 . A CF não
exige que o julgamento se dê pelo Plenário do Tribunal, de modo que é possível o
julgamento por órgão fracionário do TJ ou TRF, conforme dispuser o seu regimento
interno. O término do mandato não impede a instauração ou prosseguimento da ação penal,
mas implica perda do foro privilegiado, passando a competência ao magistrado de primeiro
grau (inconstitucionalidade dos §§1º e 2º do art.84 do CPP).
Rito: Atualmente, por força do disposto na Lei 8658/93, aplica-se o rito da Lei 8038/90,
caso o acusado esteja no exercício do cargo. Com o término do mandato e baixa dos autos à
primeira instância, o rito passa a ser aquele previsto no CPP, mantendo-se, porém, a
obrigatoriedade da intimação para apresentação de defesa prévia (STJ, AgREsp. 958634).
Defesa prévia: É necessária (art.2º, II, do DL 201 e art.4º da Lei 8038/90), sendo que a sua
falta é causa de nulidade absoluta.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
independem da responsabilização penal e civil (art. 12). Para apurar qualquer ilícito
previsto naquela lei, o MP, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou
mediante representação formulada por interessado, poderá requisitar a instauração de
inquérito policial ou procedimento administrativo (art. 22). Constitui crime a representação
por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da
denúncia o sabe inocente, cuja pena é de detenção de seis a dez meses e multa (art. 19).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Considerando que são mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas da maior parte deles e
de maneira muito sintética.
1) SUJEITO ATIVO: O estrangeiro expulso. É delito de mão própria (para Bitencourt), mas
há quem diga ser crime próprio.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
tal fato não exclui o dolo, pois basta a regularidade formal e a execução legal do ato do
Presidente. Trata-se de crime de mão própria (o nacional pode ser partícipe); formal; admite
tentativa, de forma livre; comissivo; unissubjetivo; plurissubsistente.
4) TIPO SUBJETIVO: Dolo, somente na sua forma direta. O agente há de ter consciência
clara de que a vítima é inocente. Além deste requisito, é preciso que haja a individualização
da pessoa acusada e a definição dos delitos falsamente imputados. Não se trata de crime
complexo (fusão de dois tipos legais) e sim de crime progressivo (para atingir o resultado
pratica-se crime menor que fica absolvido). O investigado que nega autoria imputando
falsamente o delito a terceiro pratica crime de denunciação caluniosa, embora haja
divergência na jurisprudência. Ainda que o fato imputado seja impunível penalmente,
poderá ocorrer o presente crime se der causa à instauração de procedimento adm. Ao
contrário da calúnia, não se pune a denunciação caluniosa contra mortos. Embora haja
discussão, entende-se majoritariamente (inclusive o Bitencourt) que é preciso haver o
arquivamento do procedimento a que o agente injustamente deu causa.
3) TIPO SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci menciona ainda o elemento
subjetivo do injusto consistente na vontade de prejudicar a administração da justiça.
2) TIPO OBJETIVO: fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade (crime de ação
múltipla), podendo ocorrer inclusive em juízo arbitral. Se o crime se der em Comissão
Parlamentar de Inquérito (CPI), a conduta estará tipificada no art. 4º, II, da Lei 1.579/52.
Há bastante divergência nos casos em que a mentira recai sobre a sua identificação
(qualificação). Para Magalhães Noronha e Nélson Hungria, há crime, pois influencia o
próprio mérito, lesionando o bem jurídico protegido. Heleno Fragoso e Mirabete discordam
argumentando que a falsidade não seria sobre os fatos da causa e sim sobre a condição
pessoal da testemunha, podendo incidir no crime do art. 307 do CP. Luiz Regis Prado e
Bitencourt defendem a importância da qualificação correta, porém por esta não fazer parte
do depoimento (declaração cognitiva dos fatos da causa), não há ocorrência do presente
crime.
3) TIPO SUBJETIVO: Dolo. Não haverá dolo se agente faltar com a verdade em
decorrência de um defeito de percepção da realidade, sem a intenção de enganar (erro ou
ignorância). A falsidade não se extrai da comparação entre o depoimento e a realidade dos
fatos (teoria objetiva) e sim do contraste do depoimento e a ciência da testemunha (teoria
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
subjetiva).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
advogado, tendo ou não interesse no processo. Se o advogado for conivente com a fraude
do cliente, mas não praticá-la, não responderá por crime, mas estará sujeito a medidas
disciplinares.
1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), inclusive vítima do delito a que se
furta o criminoso. Não se responsabiliza o autor que participou, de qualquer modo (ainda
que apenas moralmente), do crime anterior.
2) TIPO OBJETIVO: o auxílio deve ser concreto (efetivo). Não responde por este crime o
advogado que oculta o paradeiro de seu cliente, desde que não tenha prestado amparo
material para fuga (RJDTACRIM 27/240). Não há crime se o fugitivo tiver sendo acusado
de contravenção ou tiver agido mediante causa excludente da ilicitude, da culpabilidade,
extintiva de punibilidade ou escusa absolutória. É necessária, nas ações penais
condicionadas ou privadas, a provocação do ofendido para poder se falar em foragido. Se
este for absolvido, há quem defenda que tal fato impede a condenação de quem o auxiliou
(Bitencourt, Nucci, Noronha, Victor Rios Gonçalves) e há quem sustente a não interferência
no crime de favorecimento pessoal (Nélson Hungria). O crime é comissivo, sendo atípica a
mera omissão do auxiliador.
3) TIPO SUBJETIVO: Dolo. Não importa se o agente acredita ou não que a perseguição é
justa, pois se houver dúvida acerca da existência do fato atribuído ao fugitivo, já haverá o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
dolo eventual.
1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), excluindo aquele que de qualquer
forma participou no crime antecedente (não basta ser contravenção). Se o conluio se der
antes da consumação, haverá concurso de agentes e não este crime.
3) CONSUMAÇÃO: com a efetiva prestação do auxílio, ainda que não asseguro o proveito
do delito (crime formal). Nisto se difere do favorecimento pessoal, além de não admitir a
escusa absolutória do §2º do art. 348.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
1) SUJEITO ATIVO. Crime próprio, somente praticado por preso (administrativo, civil ou
penal, provisório ou definitivo) ou o internado.
2) TIPO OBJETIVO. Pode-se dar por ação (ex.: fazer acordo prejudicial ao cliente) como
por omissão (ex.: não recorrer, deixar ocorrer a perempção etc.). A maior parte da doutrina
entende não configurar este crime caso o advogado se aproprie de valores devidos ao
cliente ou, sendo dativo, cobre honorários (mas há jurisprudência em contrário RT510/443,
520/494). O simples abandono da causa criminal não configura o presente delito, ficando o
advogado sujeito as consequências do art. 265 CPP. O patrocínio infiel só se dá em causa
judicial (civil, penal, de jurisdição contenciosa ou voluntária etc.), e não extrajudicial (fase
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
de inquérito policial ou civil, sindicância, mera consulta etc.). Se o interesse do cliente for
ilegítimo, não terá o advogado o dever profissional de defendê-lo. Para Bitencourt, o
consentimento do interessado exclui a própria tipicidade quando se tratar de interesse
disponível, o que não ocorre na causa criminal. Para Mirabete, exclui a antijuridicidade.
4) DISTINÇÃO. É forma especial dos delitos tipificados nos arts. 305, 314 e 337 do CP,
dos quais se distingue, essencialmente, pelo sujeito ativo próprio.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Previsão legal: CP, Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo.
Características: Para Nucci (p. 213), o dolo tem como características: a) abrangência
(envolve todos os elementos do delito); b) atualidade (deve estar presente no momento da
ação); c) possibilidade de influenciar o resultado (a vontade do agente deve ser capaz de
produzir o evento típico).
Funções da teoria do tipo: Possui três funções primordiais: função sistemática, dogmática
e político-criminal. A função sistemática significa que o tipo abarca o conjunto dos
elementos que possibilitam informar se e qual delito ocorreu no caso concreto. A função
político-criminal, por sua vez, significa que o Direito Penal não cuida da atitude interna,
mas é um Direito Penal do fato, e não Direito Penal do autor. Por fim, a função dogmática
consiste em descrever os elementos, cujo desconhecimento exclui o dolo. Tanto é assim,
que o art. 20, caput, do CP cuida do erro sobre o elemento constitutivo do tipo, que exclui o
dolo.
Elementos do tipo objetivo: É composto por um núcleo, representado por um verbo (ação
ou omissão) e por elementos secundários, como objetivo da ação, resultado, nexo causal,
autor, etc. Elementos descritivos: Expressões que são compreendidas de imediato, pela
simples constatação sensorial. Elementos normativos: Demanda uma atividade valorativa
no campo da tipicidade, como a noção de documento, casamento, dentre outros.
Elementos do tipo subjetivo: É constituído por um elemento geral (dolo) e, por vezes,
acompanhado de elementos especiais (intenções e tendências), os quais são elementos
acidentais. O dolo como elemento subjetivo geral: a) Aspecto cognitivo do dolo: É a
consciência, que deve ser efetiva e atual. Deve se ter consciência da representação dos
elementos integradores do tipo penal, bem como a previsão de todos os elementos
essenciais do tipo, sejam descritivos ou normativos. b) Aspecto volitivo do dolo: Aqui se
pressupõe a previsão fática (aspecto cognitivo), abrangendo a conduta, o resultado e o nexo
causal. Segundo Ihering, a vontade se constitui no fato e com o fato. Modalidades: Dolo
genérico: vontade de praticar a conduta, sem qualquer finalidade específica. Dolo
específico: vontade de praticar uma conduta com finalidade especial.Obs. A despeito de
alguns autores (Cleber Masson, Cezar R. Bitencourt) afirmarem que essa distinção
encontra-se superada com o advento da teoria finalista, os Tribunais continuam adotando a
classificação. A título de ilustração, o STJ, em recentes julgados, vem decidindo pela
exigência de dolo específico de causar dano ao erário para a configuração do crime do art.
89 da Lei 8.666/93 (“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas
em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”)
(HC 190782/BA, Dje de 17/12/2012). Espécies de dolo: 1) Dolo direto de primeiro grau: é
a intenção do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente perseguido,
abrangendo os meios empregados para tanto. 2) Dolo direto de segundo grau: é a intenção
do agente, voltada a determinado resultado, efetivamente desejado, embora na utilização
dos meios para alcançá-lo, termine por incluir efeitos colaterais certos. Ex. Estourar uma
bomba em um local público, sabendo que irá atingir outras pessoas, mas com a intenção de
matar determinada pessoa. 3) Dolo eventual (indireto): O agente não quer o segundo
resultado diretamente, embora sinta que ele pode se materializar juntamente com aquilo que
pretende, o que lhe é indiferente. Dolo eventual não se compatibiliza com a qualificadora
do art. 121, § 2º, IV (traição, emboscada,dissimulação). (STF, HC 111442, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012). O dolo eventual, na
prática, não é extraído da mente do autor, mas, isto sim, das circunstâncias. Nele, não se
exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto
sim, que a aceitação se mostre no plano do possível, provável (STJ, REsp 247.263/MG).
Dolo natural e normativo: A divisão relaciona-se com a teoria adotada para a definição da
conduta. Segundo a teoria clássica (causal), o dolo estava alojado no interior da
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A) Moeda falsa.
Obras consultadas: Santo Graal 27º. Código Penal Comentado. Rogério Greco (2011).
Direito Penal Parte Geral. Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato
punível. Juarez Cirino dos Santos (2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto
Bitencourt (2011). Súmulas do STF comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro
(2011). Código Penal para concursos. Rogério Sanches Cunha (2011). Nilo Batista.
Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro – Editora Revan, 2011.
Sujeito passivo: O sujeito passivo imediato é o Estado, sendo que o particular poderá ser
atingido apenas mediatamente.
Conduta: No art. 289, caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metálica ou papel-
moeda em curso legal no país ou no exterior. Há duas formas de se praticar o delito: A
falsificação pode ser a fabricação de moeda falsa (cédula nova) ou a alteração de moeda
verdadeira (alteração do valor de 10 para 100 reais, p. ex). OBS: somente se configura o
crime se a alteração for no sentido de atribuir maior valor à cédula ou à moeda metálica.
Assim, se o agente altera somente números ou símbolos que nada têm a ver com o aumento
do valor da moeda, não pratica o crime em apreço. Bem assim, não ocorre o delito na
hipótese em que a alteração faz com que o valor nominal seja diminuído em relação ao
verdadeiro. Para Hungria, tal indivíduo não deveria ser submetido a processo penal, mas a
processo de interdição, por tal comportamento ser indício forte de loucura.
Atenção: Se for outro tipo de moeda, como a de curso convencional (Dotz, Bitcoin etc.),
poderá estar configurado o crime de estelionato (Greco, 2011).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Objeto material: isto é, a moeda ou o papel precisam estar em curso legal, isto é, devem
representar a moeda vigente no país ou no exterior, não sendo possível o crime de moeda
falsa em relação à moeda retirada de circulação (poderá haver estelionato) ou inexistente
(PRADO, 2010, f. 206).
Por que a pena do 297 é mais branda do que a da falsificação de moeda, o papel moeda não
é documento público? Qual seria a diferença entre eles? A diferença entre ambos os delitos
está no dano social que podem causar. I- - Normalmente no art. 289 o agente não se limita a
falsificação de um único papel moeda, normalmente se falsifica um volume muito grande o
que a diferencia do art. 297, onde se falsifica na grande maioria dos casos um único
documento. II - Possui uma grande potencialidade lesiva porque a moeda circula e pode
causar inúmeros prejuízos.
Forma equiparada: No art. 289, §1º, CP, há previsão de outras condutas (importar, exportar,
vender, introduzir em circulação etc.), caracterizando crime de ação múltipla. Segundo a
doutrina, o autor da falsificação não responde pelo §1º, mas apenas pelo caput, tratando-se
de hipótese de post factum impunível – progressão criminosa (PRADO, 2010, f. 209). A
introdução de várias cédulas em circulação, no mesmo contexto fático, configura crime
único (e não continuado). Ambos os tipos exigem dolo direto, inexistindo hipótese de crime
culposo ou de dolo eventual. Não se exige especial fim de agir (dolo específico), tal como o
lucro. Se da conduta advém lucro, o estelionato fica absorvido pela moeda falsa. Trata-se de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Forma privilegiada: No art. 289, §2º, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o
sujeito recebe a nota falsa sem saber, só vindo a tomar conhecimento posteriormente,
quando, para não ficar no prejuízo, busca repassá-la a terceiros. Pune-se a reintrodução da
moeda. Para ocorrer a desclassificação do caput/§1º para o §2º, requer-se: prova
inequívoca, a cargo da defesa, na forma do art. 156 do CPP, de que a moeda falsa foi
recebida de boa-fé.
Falsificação funcional (§3°): Trata-se de crime próprio, pois só pode ser cometido por
funcionário público (art. 327 do CP), diretor, gerente, ou fiscal de banco de emissão que
fabrica,, emite ou autoriza a fabricação ou emissão de moeda ou papel-moeda.
Desvio e circulação antecipada ( §4°): Equipara-se à conduta anterior, punindo quem desvia
e faz circular moeda, cuja circulação não estava ainda autorizada. Neste caso, autorizou-se
somente a emissão da moeda, mas não sua circulação, que depende da análise de fatores
econômicos. Não se exige qualidade especial do agente, sendo possível a prática do crime
por qualquer pessoa (delito comum).
Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP): Conduta delituosa: consiste em: a)
formar cédulas, notas ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas
ou bilhetes verdadeiros; b) suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de
restituí-los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; c) restituir à circulação cédula,
nota ou bilhete já recolhidos para o fim de inutilização. Quanto ao recorte e colagem de
pedaços de cédula verdadeira em outra, para o fim de aumentar o valor, o STF entendeu
configurado o crime do art. 289 do CP. (RTJ 33/506). O objeto material é, em relação às
três condutas descritas, respectivamente: a) moeda formada com fragmentos; b) moeda com
sinal de inutilização suprimido; c) moeda recolhida para o fim de inutilização. Sujeitos do
delito: O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado. Elemento
subjetivo: O dolo é a vontade de formar moeda, com a consciência de que ela poderá
circular. Quando se trata de supressão de sinal indicativo de inutilização, exige-se a
finalidade especial de restituir a moeda à circulação. Consumação e tentativa: O crime se
consuma, em relação às condutas: a) com a efetiva formação de cédula idônea a enganar; b)
com a supressão do sinal indicativo de inutilização; c) com a restituição à circulação.
Admite-se a tentativa nas três modalidades. Figura qualificada (art. 290, parágrafo único). A
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
reprovabilidade da conduta é maior, haja vista que o funcionário que trabalha na repartição
tem fácil acesso e é quem deve zelar pela manutenção da idoneidade dos papéis referidos.
Petrechos para falsificação de moeda (Art. 291): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar,
propiciar, prover, abastecer), a título gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a
propriedade); e) guardar (ter sob a guarda, obrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação da moeda. Sujeitos
do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário da instituição em
que imprime a moeda (servidor da Casa da Moeda). Sujeito passivo é o Estado. Elemento
subjetivo: o dolo é a vontade livre e consciente de praticar as ações incriminadas, com o
conhecimento da destinação dos objetos. Consumação e tentativa: se consuma com a
efetiva prática de uma das ações. Nas modalidades de possuir e guardar é crime
permanente. Admite-se a tentativa. A ação penal é pública incondicionada e o crime é
também é de competência da Justiça Federal.
Emissão de título ao portador sem permissão legal (art. 292 CP): Conduta delituosa: emitir
(colocar em circulação), sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que
contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou que falte a indicação do nome
da pessoa a quem deva ser pago. Objeto material: é qualquer dos títulos inscritos no tipo
penal, desde que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador, não o
caracterizando aquele que tem valor para serviços, utilidades ou mercadorias, ou a que falte
indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago, sem permissão legal. Sujeitos do
delito: sujeito ativo é quem emite título ao portador, sem permissão legal, não exigindo
qualquer qualidade especial. O subscritor, caso não seja o autor da emissão, é co-autor.
Sujeito passivo é o Estado e eventualmente terceiro lesado pela conduta. Elemento
subjetivo: o dolo. O agente deve ter conhecimento de todos os elementos constantes do tipo
penal em estudo. Consumação e tentativa: é crime formal. Consuma-se com a circulação do
título, independente da produção de dano. Admite-se a tentativa, ressalvando a existência
de corrente doutrinária contrária (Guilherme de Souza Nucci).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
1. Noções Gerais: A fé pública é o bem jurídico tutelado por meio dos tipos penais
constantes no título X do Código Penal. A fé pública é a crença na veracidade dos
documentos, símbolos e sinais que são empregados pelo homem em suas relações em
sociedade.
2. Da Falsificação de papéis públicos (art. 293 CP): crime comum, doloso, comissivo, de
forma livre. O delito se consuma com a prática de qualquer dos comportamentos previstos
pelo art. 293. A tentativa será possível em algumas hipóteses, quando puder ser fracionado
o iter criminis.
3. Petrechos de falsificação (art. 294 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar,
propiciar, prover, abastecer), a título gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a
propriedade); e) guardar (ter sob a guarda, abrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de quaisquer dos
papéis referidos no art. 293 do CP. Não é preciso que o petrecho sirva exclusivamente à
falsificação. Sujeitos do delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o
Estado. Consumação e tentativa: Se consuma com a efetiva prática de uma das ações.
Admite-se a tentativa.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
ocorrer por meio da contrafação (fabricação, com a criação de selo ou sinal público) ou pela
alteração (modificação do verdadeiro). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. Sujeito passivo, primeiramente é o Estado, em segundo lugar, o particular
eventualmente prejudicado. Elemento subjetivo: é o dolo. Consumação e tentativa: o crime
consuma-se com a falsificação do selo ou sinal público, na hipótese do caput do artigo 296.
Na hipótese do parágrafo primeiro do art. 296, o crime se consuma com a prática de
qualquer dos verbos. Admite-se tentativa.
5. Falsificação de documento público (art. 297 CP): Conduta delituosa: a falsidade que
este art. 297 pune é a material, ou seja, aquela que diz respeito à forma do documento. São
duas as condutas previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte, documento público. É a
contrafação, a formação do documento. No todo, é a contrafação integral; ou em parte,
quando se acrescentam mais dizeres ao documento verdadeiro; b) ou alterar documento
público verdadeiro. Nesta modalidade, há alteração (modificação) do teor formal do
documento. Objeto material: é o documento público, considerando-se como tal o elaborado,
de acordo com as formalidades legais, por funcionário público no desempenho de suas
atribuições. É abrangido pelo conceito tanto o documento formal e substancialmente
público, como o formalmente público, mas substancialmente privado (por exemplo, as
declarações de vontade recebidas de particulares e redigidas por funcionários públicos).
Também é incluído o documento público estrangeiro, desde que originariamente
considerado público e atendidas às formalidades legais exigidas no Brasil. São também
documentos públicos as certidões, traslados, fotocópias autenticadas e o telegrama emitido
com os requisitos de documento público. As fotocópias ou xerox não autenticadas não
podem ser considerados documentos, para fins penais. Existe controvérsia doutrinária sobre
a obrigatoriedade de o documento ser um escrito e constante em um papel (ponto polêmico
discutido no item 20). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se
funcionário público vide § 1o. Sujeito passivo é o Estado, primeiramente; e a pessoa em
prejuízo de quem foi o falso praticado, secundariamente. Elemento subjetivo: exige-se o
dolo. Não há punição a título de culpa. Consumação e tentativa: consuma-se com a efetiva
falsificação ou alteração. Admite-se tentativa. Documentos públicos por equiparação (art.
297, §2º): para fins penais, são equiparados a documento público: a) o documento emanado
de entidade paraestatal; b) o título ao portador ou transmissível por endosso (cheque, nota
promissória, duplicata, warrant, etc.); c) as ações de sociedade comercial; d) os livros
mercantis e o testamento particular (não abrange o codicilo). Figuras equiparadas (art. 297,
§3o): buscando tutelar os interesses da Previdência Social e, subsidiariamente, do próprio
beneficiário, a Lei nº 9.983/00, acrescentou o § 3o a este art. 297, punindo com as mesmas
do caput aquele que inserir ou fizer inserir, nos documentos que enumera, determinados
fatos falsos ou diversos dos que deveriam constar. O inciso I pune a conduta daquele que
insere ou faz inserir, na folha de pagamento ou em outro documento de informações
destinado a fazer prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de
segurado obrigatório. De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atualizada pelas Leis
9876/99 e 10403/02, entre outras, são segurados obrigatórios as seguintes pessoas físicas: o
empregado, o empregado doméstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o
segurado especial. O inciso II incrimina a conduta de quem inserir ou fizer inserir, na
CTPS, ou em documento que deve produzir efeito perante a Previdência, declaração falsa
(contrária à realidade, fictícia) ou diversa (diferente, distinta) da que deveria ter sido escrita.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O inciso III tipifica como crime a conduta daquele que insere ou faz inserir, em documento
contábil ou em qualquer outro referente às obrigações da empresa perante a Previdência
Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. O objeto material são os
documentos enumerados nos incisos I, II e III. Em face da inserção deste § 3o no art. 297,
que cuida da falsificação de documento público, restaram equiparados a este, além dos já
previstos no § 2o, os documentos mencionados nos incisos I, II, e III. Sujeito ativo é
qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público, não incidirá a causa especial de
aumento de pena do § 1o, a qual, por sua localização neste artigo, aplica-se apenas ao
caput. Sujeito passivo, primeiramente é o Estado, representado pela Previdência Social,
secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser prejudicados. Ao contrário
do caput, a falsidade empregada pelo agente neste § 3o é a ideológica, que se refere ao
conteúdo do documento. As condutas previstas nos três incisos são comissivas. A inserção
de pessoa que não seja segurado obrigatório, ou de declaração falsa ou diversa da que
deveria constar, deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar
direitos. Elemento subjetivo é o dolo. Não há punição a título de culpa. O delito consuma-
se com a efetiva inserção dos dados falsos. Outra figura equiparada (art. 297, §4o): objeto
jurídico, objeto material, sujeitos ativo e passivo idênticos ao § 3o. Enquanto o § 3o trata de
condutas comissivas, esta figura equiparada incrimina condutas omissivas, punindo com as
mesmas penas do caput aquele que omitir, nos mesmos documentos enumerados no § 3o,
as seguintes informações: o nome do segurado e seus dados pessoais, a sua remuneração, a
vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Na primeira hipótese só
haverá crime se houver a omissão concomitante do nome dos segurados e de seus dados
pessoais. A omissão empregada pelo agente deve ser juridicamente relevante e ter
potencialidade para prejudicar direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a partir do
momento em que a inserção das informações referidas for juridicamente exigível pela
legislação previdenciária e/ou trabalhista. Não se admite tentativa.
Competência dos delitos previstos no art. 297, §3o e §4o: divergência entre o STF, STJ e o
MPF. I) MPF enunciado nº 27 da 2CCR: “A persecução penal relativa aos crimes previstos
nos §§ 3º e 4º do art. 297 do Código Penal é de atribuição do Ministério Público Federal,
por ofenderem a Previdência Social”. II) STJ editou a súmula 62: “Compete à Justiça
Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência
Social, atribuído à empresa privada”. Apesar do entendimento cristalizado na súmula, o STJ
possui julgados divergentes, posicionando-se ora pela competência da Justiça Estadual (CC
20334, 46029, CC 98.006, 100532) ora pela da Federal (CC 58443, 97485). No conflito de
competência n. 99.451, a Corte estabeleceu a seguinte diferença: “Duas são as situações
fáticas que devem ser analisadas para fins de fixação de competência: (i) a primeira é a
hipótese em que determinada empresa privada deixa de anotar o período de vigência de
contrato de trabalho de um empregado na CTPS ou anota período menor do que o
realmente trabalhado com o fito de não reconhecer o vínculo empregatício e assim frustrar
os direitos trabalhistas do indivíduo; (ii) a segunda hipótese é aquela em que são inseridos
dados falsos na CTPS, fazendo constar como período de trabalho que na realidade não
existiu, com o fito de serem criadas condições necessária para se pleitear benefício
previdenciário junto ao INSS. Na primeira, não se vislumbra qualquer prejuízo a bens,
serviços ou interesses da União, senão, por via indireta ou reflexa, do INSS na anotação da
carteira, dado que é na prestação de serviço que se encontra o fato gerador da
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
7. Falsidade ideológica (art. 299 CP). Conduta delituosa: a falsidade que este artigo
incrimina é a ideológica, que se refere ao conteúdo do documento. São três as modalidades
alternativamente previstas: a) Omitir, em documento público ou particular, declaração que
dele devia constar. A conduta é omissiva; b) Inserir declaração falsa ou diversa da que devia
ser escrita. O agente, diretamente, insere a declaração; c) Fazer inserir declaração falsa ou
diversa da que devia ser escrito. O comportamento é semelhante, mas o agente atua
indiretamente, fazendo com que outrem insira a declaração falsa ou diversa. Em qualquer
das modalidades, é indispensável que a falsidade seja capaz de enganar e tenha por objeto
fato juridicamente relevante. Quanto à simulação, não é pacífica na doutrina a sua
caracterização como falsidade ideológica. Na hipótese de abuso de folha assinada em
branco, exige-se que se trate de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento,
caso contrário, o falso será material. Objeto material: é o documento público ou particular.
Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo, idem ao crime
anterior. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso com especial fim de agir: prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobra fato juridicamente relevante.
Consumação e tentativa: consuma-se no instante em que o documento é criado,
independente de sua utilização. Admite tentativa salvo na hipótese omissiva.
8. Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP): Conduta delituosa: o núcleo é
reconhecer (atestar, certificar) como verdadeira, no exercício de função pública, firma
(assinatura, seja por extensão ou mesmo abreviada, de alguém) ou letra (sinal gráfico
elementar com que se representa o vocábulo da língua escrita) que não o seja. Objeto
material: firma ou letra que não seja verdadeiro. Sujeitos do delito: trata-se de crime
próprio, somente podendo ser praticado por funcionário com fé pública para reconhecer.
Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumação e tentativa: consuma-se com o
efetivo reconhecimento. Admite-se a tentativa.
10. Falsidade de atestado médico (art. 302 CP): Conduta delituosa: o que se pune é dar
(entregar, fornecer, produzir) atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois
se trata de atestado) e relacionada com o exercício médico do atestante. A falsidade deve
referir-se a fato juridicamente relevante. Objeto material: é o atestado médico falso.
Sujeitos do delito: crime próprio, somente praticado por médico, no exercício da sua
profissão. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumação e tentativa: consuma-
se com a efetiva entrega do atestado ao beneficiário ou a outrem.
11. Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica (art. 303 CP): tipo revogado
pelo art. 39 da Lei n. 6538/1978.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
12. Uso de documento falso (art. 304 CP): Conduta delituosa: a conduta punível é fazer
uso, que tem a significação de empregar, utilizar, valer-se. Incrimina-se, assim, o
comportamento de quem faz uso de documento materialmente falsificado, como se fosse
autêntico; ou emprega documento que é ideologicamente falso, como se verdadeiro fosse. A
conduta é comissiva e o documento deve ser utilizado em sua destinação própria, com
relevância jurídica. Exige-se o uso efetivo, não bastando à mera alusão ao documento. Não
haverá o crime de uso, se faltar ao documento requisito necessário à configuração do
próprio falso. Objeto material: é qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se
referem os arts. 297 a 302. Sujeitos do delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa,
todavia, predomina o entendimento de que o autor do falso não pode responder, também,
pelo uso. Sujeito passivo é o Estado primeiramente; a pessoa prejudicada com o uso,
secundariamente. Elemento subjetivo: crime doloso. Consumação e tentativa: Consuma-se
com o efetivo uso. É admissível a tentativa. Comentários: Súmula 200 do STJ: “O Juízo
Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o
do lugar onde o delito se consumou”.
13. Supressão de documento (art. 305 CP): Conduta delituosa: são três os núcleos
alternativamente indicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desaparecer
sem destruir nem ocultar); c) ocultar (esconder, colocar em lugar onde não possa ser
encontrado). Objeto material: é documento público ou particular verdadeiro, de que não
podia dispor. Assim, desaparece a ilicitude quando o agente pode, livremente, desfazer-se
do documento. Sujeitos do delito: trata-se de crime comum. Sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, a pessoa prejudicada com a supressão. Elemento subjetivo: trata-se de
crime doloso com especial fim de agir, vale dizer, trazer benefício para si ou outrem ou
causar prejuízo alheio. Para muitos há ainda a finalidade de atentar contra a integridade do
documento, como meio de prova.
15. Falsa identidade (art. 307 do CP): Conduta delituosa: a conduta punida é atribuir-se
ou atribuir a terceiro falsa identidade. O silêncio ou consentimento tácito a respeito da falsa
identidade atribuída por outrem não se enquadra no dispositivo. Por identidade, entende-se
o conjunto de caracteres próprios de uma pessoa, que permite identificá-la e distingui-la das
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
demais. Sujeitos do delito: crime comum. Elemento subjetivo: Trata-se de crime doloso,
com especial fim de agir: obtenção de vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou causar
dano a outrem. Ressalta-se que a vantagem não pode ser econômica, pois assim o agente
incorrerá no delito de estelionato. Consumação e tentativa: consuma-se com a atribuição,
sem necessidade da ocorrência do fim desejado. O delito é expressamente subsidiário, e
deve ser absorvido por outro crime mais grave, quando constitui elemento deste.
Autodefesa: o agente que atribui falsa identidade perante autoridade policial, mesmo que
para ocultar maus antecedentes, incorre no crime em estudo. Nesse sentido, STF: RE
640139 RG e RE 639732 AgR. STJ: HC 151.802/MS. Mas há jurisprudência do STJ em
contrário.
16. Uso de documento de identidade alheia (art. 308 do CP): Conduta delituosa: usar
(efetiva utilização), como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou
qualquer documento de identidade alheia; ceder, de forma gratuita ou remunerada, a
outrem, para que o utilize, documento dessa natureza, seja próprio ou de terceiro. Sujeitos
do delito: crime comum. Objeto material: todo documento admitido como prova de
identidade. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumação e tentativa:
consuma-se com o uso efetivo para prova de identidade, na primeira conduta; na segunda,
com a efetiva entrega (em ambos os casos, sem dependência de outro resultado). Admite-se
a tentativa apenas na forma de ceder. É delito expressamente subsidiário.
17. Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309): Sujeitos do delito: por se tratar de crime
próprio, somente o estrangeiro pode ser o sujeito ativo. Consumação e tentativa: consuma-
se com o efetivo uso do nome que não o seu para entrar ou permanecer, ainda que não
consiga atingir a finalidade. Não se admite a tentativa. Elemento subjetivo: trata-se de
crime doloso. Modalidade qualificada: atribuir a estrangeiro falsa qualidade (termo amplo,
que abrange os dados que podem servir para identificá-lo), com a finalidade de promover
sua entrada em território nacional; nessa hipótese, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
19. Adulteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311 CP): Conduta
delituosa: adulterar (mudar, alterar, modificar) ou remarcar (tornar a maca) número de
chassi ou qualquer outro sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou
equipamento, a fim de não permitir identificação original do veículo. Objeto material:
número do chassi ou qualquer outro sinal identificador de veículo automotor, de seu
componente ou equipamento. Sujeitos do delito: Trata-se de crime comum. Sujeito passivo
é o Estado e, secundariamente, o terceiro prejudicado pela adulteração ou remarcação.
Elemento subjetivo. Crime doloso. Consumação e tentativa. Consuma-se com adulteração
ou remarcação idônea a enganar. Admite tentativa.
formas de produção cibernética, não perecível e que possa ser traduzido por meios idôneos
de reprodução. Legislação: a medida provisória n. 2.200-2, primeiro documento legal a
tratar do tema, instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras, disciplinando a
autenticidade, integralidade e validade jurídica de documentos eletrônicos com assinatura
digital. A Lei n° 11.419 de 2006 reforçou o reconhecimento do documento eletrônico e
realizou uma série de definições importantes acerca das relações entre o documento físico e
o eletrônico e entre as noções de original e cópia. Tipos penais protetivos: objetivando
proteger a segurança e a regularidade dos sistemas informatizados de informações ou banco
de dados da Administração Pública, o legislador inseriu no Código Penal os tipos de
inserção de dados falsos em sistema de informações, art. 313-A, e modificação ou alteração
não autorizada de sistema de informações, art. 313-B. Possibilidade de o documento
eletrônico ser objeto material dos crimes contra a fé pública: Existem duas correntes que
procuram esclarecer o conceito de documento: teoria estrita e teoria ampla. Pela teoria
estrita, o documento deve ser escrito, mas não obrigatoriamente em papel. Pela teoria
ampla, documento não é somente o escrito, mas todo suporte material que expresse ou
incorpore dados, fatos ou narrações com eficácia probatória ou qualquer outro tipo de
relevância jurídica (conceito adotado pelo Código espanhol). Entendo que as duas correntes
abrangem o documento eletrônico, o que possibilita a conclusão de que essa espécie pode
constituir objeto dos crimes de falsidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito Ativo: O crime é comum, razão pela qual qualquer pessoa pode praticá-lo e, sendo
funcionário público, a pena é aumentada de um terço (§ 3°).
OBS: a divulgação, pelo servidor público do conteúdo de provas de concurso, não mais se
enquadra no tipo penal da violação de sigilo – art. 325/CP, haja vista a criação do tipo
fraude em certames de interesse público, pela lei n. 12.550/2011.
Parte da doutrina afirma que, caso o servidor público aja em razão de vantagem, há
concurso material com o crime de corrupção passiva (e ativa para o particular que prometeu
a vantagem).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Atenção: Apesar de muitos acreditarem que a “cola eletrônica”, agora, passou a ser crime,
pensamos que a tipicidade vai depender da análise do caso concreto. Vejamos: 1) Se o
modo de execução envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova,
revela ao candidato de um concurso público as respostas aos quesitos, pratica, junto com o
candidato beneficiário, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o
conteúdo secreto em benefício próprio). Já nos casos em que o candidato, com ponto
eletrônico no ouvido, se vale de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas,
permanece fato atípico (apesar de seu grau de reprovação social), pois os sujeitos
envolvidos (candidato e terceiro) não trabalharam com conteúdo sigiloso (o gabarito
continuou sigiloso para ambos). 2) Nas mesmas penas incorre quem permite (dar liberdade)
ou facilita (tornar mais fácil a execução), por qualquer meio, o acesso de pessoas não
autorizadas às informações mencionadas no caput. 3) Elemento Subjetivo: É o dolo,
consistente na vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo, com o fim de
beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A tentativa é admissível.
OBS: Deve-se deixar claro que o “concurso” versado pela Lei 8.666/93 não se confunde
com o “concurso público” para seleção de servidores. Enquanto o aprovado no concurso
público tem como objetivo o provimento em cargo público, no concurso – modalidade de
licitação – a contrapartida é somente um prêmio ou remuneração, e não a investidura da
pessoa, ou seja, ela não será contratada pelo Poder Público.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Considerações iniciais: No Brasil, os crimes, em regra, são punidos a título de dolo. O tipo
culposo tem de estar expressamente previsto na lei (excepcionalidade do crime culposo),
conforme determina o art. 18, parágrafo único, do CP. Nos crimes culposos, só há
antijuridicidade na medida em que violava o cuidado exigido no âmbito da vida de relação,
de modo que o elemento decisivo da ilicitude do fato culposo reside no desvalor da ação e
não do resultado. Isso permitiu a elaboração da estrutura do crime culposo. Estrutura do
crime culposo, diferentemente daquela relativa ao crime doloso, engloba: conduta humana,
resultado e nexo de causalidade, além de compreender a imputação objetiva.
Crime culposo: CP, art. 18, II. Diz-se o crime: II - culposo quando o agente deu causa ao
resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Conceito: Culpa é a conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo
agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa
inconsciente) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. OBS: De
acordo com a maioria, trata-se de elemento psicológico-normativo implícito na conduta.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Espécies de culpa: há duas espécies de culpa: 1) Culpa consciente ou Culpa com previsão:
é aquela em que ocorre a efetiva previsão do resultado (sem aceitar o risco de produzi-lo).
No caso, o autor, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê o
resultado, que era previsível, mas confia convictamente que ele não ocorrerá – é a previsão
do previsível, mas não tolerável. 2) Culpa inconsciente ou Culpa com previsibilidade: O
agente não prevê o resultado, que, entretanto, era previsível. Ou seja: a culpa será
inconsciente se o agente não tiver previsto o resultado que poderia e deveria ter previsto.
Tendo em vista que previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à
perspicácia comum, na culpa inconsciente, também chamada de culpa sem previsão.
OBS: Culpa própria é aquela em que o agente não quer e não assume o risco de produzir o
resultado..
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS 1: Dolo eventual e culpa consciente: Dolo eventual e culpa consciente apresentam um
traço comum, que, por conseguinte, dificulta a sua distinção: em ambos os casos, o agente
prevê o resultado. No dolo eventual, o indivíduo não se importa com o resultado. Já na
culpa consciente, o autor da infração penal não acredita que o resultado pode advir. Para
diferenciá-los, é preciso recorrer às chamadas teorias do dolo eventual.
OBS 2: Culpa imprópria ou Culpa por extensão ou por assimilação ou por equiparação: A
chamada culpa imprópria é, na verdade, uma conduta dolosa à qual a lei reservou a pena de
um crime culposo, pelo fato de a pena do crime culposo ser mais branda do que a do crime
doloso. É aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato,
supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa).
Aqui, o agente supõe agir licitamente porque imagina, por erro, existir situação de fato que,
se existisse, tornaria a ação legítima. Em razão disso, provoca intencionalmente um
resultado ilícito. Apesar de a conduta ser dolosa, o agente responde por culpa (CP, art. 20,
par. 1º, segunda parte). A estrutura do crime é dolosa, porém é punido como se culposo
fosse por razões de política criminal. Atenção: Por isso, a culpa imprópria,
excepcionalmente, admite tentativa.
OBS 6: RACHA: Em regra é dolo eventual. No entanto, nos casos concretos, é possível
dolo eventual ou culpa consciente, de acordo com as circunstâncias.
Crime preterdoloso ou preintencional: É o crime agravado pelo resultado (CP, art. 19).
Dolo no antecedente + culpa no consequente. Análise de casos: Crime doloso qualificado
dolosamente (ex. homicídio qualificado); Crime culposo qualificado culposamente (ex.
incêndio culposo qualificado por morte culposa); Crime culposo qualificado dolosamente
(ex. homicídio culposo qualificado pela omissão de socorro); Crime doloso qualificado
culposamente (ex. lesão seguida de morte). Só a quarta hipótese acima prevista é o
preterdolo (dolo no antecedente + culpa no consequente). No crime preterdoloso, o
agente comete crime distinto do que havia projetado cometer, advindo resultado mais grave
decorrente da negligência em sentido amplo. Cuida-se, assim, de espécie de crime
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
qualificado pelo resultado, com dolo no antecedente e culpa no consequente. É uma figura
híbrida. Elementos do crime preterdoloso: Conduta dolosa visando determinado resultado;
Resultado culposo mais grave do que o projetado; Nexo causal entre conduta e resultado.
ATENÇÃO: Quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior, não se
imputa ao agente a qualificadora.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Porte: confere prerrogativa de portar arma fora de residência e local de trabalho de que é
titular. Ou seja, a pessoa poderá transitar em vias e logradouros públicos e privados com a
arma de fogo. Por lei, têm porte os integrantes das Forças Armadas, órgãos de segurança
pública (DETRAN não), das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios
com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, limitada ao município e mesmo fora de
serviço (os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 e
menos de 500.000 habitantes, quando em serviço); os agentes da ABIN e do GSI, policiais
da Câmara e do Senado (a lei não prevê os das assembleias legislativas), agentes e guardas
prisionais (só no exercício da função; Dilma vetou em janeiro de 2013 o porto externo), as
empresas de segurança privada e de transporte de valores, integrantes das entidades de
desporto legalmente constituídas, auditores e analistas da Receita Federal, fiscais do
trabalho, servidores designados de tribunais e de MP´s, além de membros de MP e Justiça.
Existe uma discussão no âmbito da Justiça Federal de Brasília quanto aos oficiais de
Justiça. A PF não concede o porte, mas os juízes federais concedem, passando por cima da
lei federal, já que a regra é, segundo o artigo 6º do Estatuto, que “é proibido o porte de
arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação
própria e para” as pessoas previstas na legislação.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
tipo autorização, ou seja, discricionário e precário. Afinal, como poderia a Polícia Federal
agir para pôr em prática a política de monitoramento e de controle da circulação de armas
no país — em prol da segurança pública, cuja tutela, especificamente no caso de armas de
fogo, lhe compete, por designação constitucional e legal — se acaso estivesse vinculada ao
preenchimento objetivo de requisitos e se sua decisão eventual fosse definitiva?
Alteração legislativa de julho de 2012 – Lei 12.694/2012, que alterou a 10.826/03: Art. 7o-
A. As armas de fogo utilizadas pelos servidores das instituições descritas no inciso XI
(tribunais, MP´s, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que
efetivamente estejam no exercício de funções de segurança) do art. 6o serão de
propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas instituições, somente podendo ser
utilizadas quando em serviço, devendo estas observar as condições de uso e de
armazenagem estabelecidas pelo órgão competente, sendo o certificado de registro e a
autorização de porte expedidos pela Polícia Federal em nome da instituição. § 2o O
presidente do tribunal ou o chefe do Ministério Público designará os servidores de seus
quadros pessoais no exercício de funções de segurança que poderão portar arma de fogo,
respeitado o limite máximo de 50% (cinquenta por cento) do número de servidores que
exerçam funções de segurança. § 3o O porte de arma pelos servidores das instituições de
que trata este artigo fica condicionado à apresentação de documentação comprobatória do
preenchimento dos requisitos constantes do art. 4o desta Lei, bem como à formação
funcional em estabelecimentos de ensino de atividade policial e à existência de
mecanismos de fiscalização e de controle interno, nas condições estabelecidas no
regulamento desta Lei. § 5o As instituições de que trata este artigo são obrigadas a
registrar ocorrência policial e a comunicar à Polícia Federal eventual perda, furto, roubo
ou outras formas de extravio de armas de fogo, acessórios e munições que estejam sob sua
guarda, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas depois de ocorrido o fato.
Salienta-se que o fato de haver o controle de armas pelo SINARM, órgão pertencente ao
Ministério da Justiça, não fixa abstratamente a competência da Justiça Federal para apreciar
os delitos previstos no Estatuto, ainda que a arma for de uso restrito ou privativo das Forças
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Armadas (STJ, CC 40393, 10/03/04) ou tiver sido armazenada em quartel, por militar, uma
vez que não se cuida de crime militar (STJ, CC 28251, 28/09/08). Assim, a competência
será da Justiça Federal quando for constatado que a infração foi praticada em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União e suas entidades autárquicas ou empresas públicas, ou
quando ocorrer qualquer outra hipótese prevista no art. 109. É o caso do delito previsto no
art. 18 (tráfico internacional de arma de fogo), que é crime que se inicia no território
nacional e tende à consumação no estrangeiro (ou vice-versa), tendo o Brasil assumido, no
plano internacional, o compromisso de reprimi-lo por meio da Convenção Interamericana
de 1997 (decreto 3229/99) e também o Protocolo contra a Fabricação e o Tráfico de Armas
de fogo e componentes – complementando a Convenção das NU contra o Crime
Organizado, Decreto 5.941/06).
Conduta delituosa: possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição
de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Esse elemento
normativo do tipo tem complemento em outras normas, especialmente nos decretos citados
na legislação básica.
Diferença entre posse e porte: por posse, entende-se a conduta de manter a arma intra
muros, no interior de sua residência ou local de trabalho de que é o responsável. Já porte é
extra muros, fora da residência ou local de trabalho. O transporte de arma de fogo no
interior do veículo, ainda que seja instrumento de trabalho como táxi e caminhão, configura
o crime de porte ilegal de arma. Vide STJ: AgRG no HC 83680, HC 116052.
Sujeitos do delito: crime comum na primeira parte. Na hipótese de possuir ou manter arma,
acessório ou munição no local de trabalho é crime próprio, pois o tipo exige que o agente
seja o titular ou responsável pelo estabelecimento ou empresa. Sujeito passivo é o Estado.
Objeto material: arma de fogo (instrumento que funciona através de deflagração de carga
explosiva, lançando ao ar projétil), acessório (é o apetrecho da arma de fogo), munição (é o
artefato explosivo utilizado pelas armas de fogo).
Posse ou porte e concurso com tráfico: STJ HC 182359 / RJ, 27/11/2012: a absorção do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do
concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio
ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso,
trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas; exige-se o nexo
finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico.
Abolitio criminis indireta ou descriminalização temporária: É considerada atípica a conduta
relacionada ao crime de posse de arma de fogo, acessórios e munição seja de uso permitido
ou de uso restrito, incidindo a chamada abolitio criminis temporária nas duas hipóteses, se
praticada no período compreendido entre 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005.
Contudo, este termo final foi prorrogado até 31 de dezembro de 2008 somente para os
possuidores de armamentos permitido (art. 12), nos termos da Medida Provisória n.º 417 de
31 de janeiro de 2008, que estabeleceu nova redação aos arts. 30 a 32 da Lei n.º 10.826/03,
não mais albergando o delito previsto no art. 16 do Estatuto - posse de arma de fogo,
acessórios e munição de uso proibido ou restrito. Com a publicação da Lei n.º 11.922, de 13
de abril de 2009, o prazo previsto no art. 30 do Estatuto do Desarmamento foi prorrogado
para 31 de dezembro de 2009 no que se refere exclusivamente à posse de arma de uso
permitido. O Decreto n.º 7.473/11 e a Portaria n.º 797/2011 não estenderam o prazo para a
entrega de armas de uso permitido, nem poderiam fazê-lo, uma vez que ambas de
hierarquia inferior à lei que estabeleceu mencionado prazo. A presunção de boa-fé a que se
refere tais normas restringe-se àquele que entregar espontaneamente sua arma à Polícia
Federal, não abrangendo o possuidor ou proprietário que a mantiver ilegalmente em sua
posse/propriedade. Veja: HC 185338 / RJ, em 21/08/2112: A Sexta Turma, a partir do
julgamento do HC n.º 188.278/RJ, passou a entender que a abolitio criminis, para a posse
de armas e munições de uso permitido, restrito, proibido ou com numeração raspada, tem
como data final o dia 23 de outubro de 2005. Dessa data até 31 de dezembro de 2009,
somente as armas/munições de uso permitido (com numeração hígida) e, pois, registráveis,
é que estiveram abarcadas pela abolitio criminis. Desde 24 de outubro de 2005, as pessoas
que possuam munições e/ou armas de uso restrito, proibido ou com numeração raspada,
podem se beneficiar de extinção da punibilidade, desde que, voluntariamente, façam a
entrega do artefato. Para julgado do STJ, a abolitio criminis temporária alcança as posses
irregulares de arma de uso permitido e restrito também sob a égide da lei 9437/97 - HC
44267 / PA 03/12/2009.
Jurisprudências do final de 2012: caminhão não pode ser entendido como “lugar de
trabalho”. Arma em caminhão será porte ilegal. Veículo é usado profissionalmente, mas não
é endereço fixo, ou seja, não é lugar de trabalho. REsp 1.219.901-MG, 24/9/2012. Não há
como se aplicar a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n.
11.343/2006 em substituição à condenação pelo art. 16 da Lei n. 10.826/2003 quando
verificado que o crime de tráfico de drogas e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito são autônomos (HC 154060 / RJ, 26/11/2012). A mera ocorrência, em uma
mesma circunstância, dos delitos de porte ilegal de arma de fogo e contrabando não enseja
a reunião dos processos, pois, na espécie dos autos, um crime ou sua prova não é elementar
do outro, não se vislumbrando a existência da relação de dependência entre os delitos
(24/10/2012 - CC 120630 / PR). A mera ocorrência, em uma mesma circunstância, dos
delitos de posse ilegal de arma de fogo e tráfico internacional de drogas não enseja a
reunião dos processos, pois, na espécie dos autos, um crime ou sua prova não é elementar
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeitos do delito: o sujeito ativo é o possuidor ou proprietário da arma de fogo, tanto faz se
legal ou ilegalmente. O sujeito passivo é a sociedade. Secundariamente, a integridade do
menor, do deficiente ou do prejudicado pelo emprego indevido da arma de fogo.
Objeto material: é a arma de fogo que esteja sob a posse, ou seja, da propriedade do agente.
Conduta delituosa: portar (carregar consigo), deter, adquirir, fornecer, receber, ter em
depósito, transportar (levar o instrumento de um local para outro), ceder, ainda que
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo,
acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado.
Arma de brinquedo. Não é arma em sentido próprio, podendo ser objeto apenas de
contrabando (STJ, REsp 213054,24/10/01.
Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Até a Lei 11.706/08, o art. 25 exigia perícia
na munição. Após a esta lei, que mudou a 10.826, não é mais necessária perícia na
munição. Mas se o crime foi antes desta lei, tem que ter havido perícia.
HC 97209/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 16.3.2010. (HC-97209). Trata-se de tipo misto
alternativo (e não misto cumulativo). Portar ou ter em depósito armas de uso permitido e
restrito, no mesmo contexto fático, crime único, sem concurso formal (STJ).
HC 194.468-MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 17/4/2012.CC 112314 / MA.
Prática de crime de porte de arma de fogo, previsto em lei especial (Lei nº 10.826/03) e sem
correspondência no Código Penal Militar, em local sujeito à administração militar, não
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
configura crime militar, nos termos do art. 9º do Código Penal Milita; conforme
entendimento desta Corte Superior de Justiça, a competência da Justiça Militar é firmada
pela natureza da infração, não pela condição de militar do agente. STJ: 11/11/2012 - HC
182359 / RJ: a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de
drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado
diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da
mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o
tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de
fogo e aquelas relativas ao tráfico. Não há como se aplicar a causa especial de aumento de
pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 em substituição à condenação pelo art.
16 da Lei n. 10.826/2003 quando verificado que o crime de tráfico de drogas e o de posse
ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito são autônomos. O que importa para a
caracterização do delito descrito no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 é o
porte de arma de fogo com numeração raspada, independentemente de ser arma de uso
restrito ou proibido, pois constitui espécie de crime autônomo, não vinculado à restrição
feita no caput. 20/11/2012 - REsp 1105890 / RS. HC 250853 / RS, de 13/11/2012. O crime
de porte de arma de fogo é de perigo abstrato, sendo desinfluente aferir se a arma de fogo é
capaz de produzir lesão real a alguém. AgRg no HC 236396 / ES (28/11/2012): no
julgamento do Recurso Especial n.º 1.193.805/SP, ficou assentado nesta Turma que o porte
de arma de fogo é delito de perigo abstrato, sendo irrelevante a circunstância de o artefato
estar ou não municiado. O crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003, por ser delito de
mera conduta ou de perigo abstrato, configura-se com a simples conduta de portar a arma,
sendo "despicienda a ausência ou nulidade do laudo pericial da arma por ter sido realizado
por peritos sem conhecimento técnico especializado" (STF, HC 93188, 1.ª Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe de 5.2.2009) - HC 180717 / MG 26/10/2012. O porte ilegal de
arma de fogo não depende de lesão ou perigo concreto para caracterizar sua tipicidade, pois
o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz
social, colocados em risco com a posse ou o porte de armas à deriva do controle estatal,
mostrando-se irrelevante, portanto, o fato de a arma estar desmuniciada ou desmontada para
a configuração do crime. Constatado que o crime de porte de arma é conexo com o de
homicídio qualificado, e demonstrados os requisitos suficientes para a pronúncia, deve ele
ser submetido e decidido pelo Conselho de Sentença, conforme previsto no art. 78, I, do
Código de Processo Penal, preservada a competência constitucional do Tribunal do Júri
AgRg no HC 162322 / DF 19/09/2012.O princípio da consunção pressupõe que seja um
delito meio ou fase normal de execução do outro crime (crime fim), sendo que a proteção
de bens jurídicos diversos e absorção de infração mais grave pelo de menor gravidade não
são motivos para, por si sós, impedirem a referida absorção. Precedentes. Tendo o Tribunal
a quo afirmado que o crime de porte ilegal de arma de fogo fora meio necessário para a
perpetração do delito de caça, exaurindo-se ali sua potencialidade, entendimento em sentido
contrário quanto à autonomia e independência de tais comportamentos, demandaria
revolvimento do material fático/probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial
ante o óbice contido na Súmula n.º 7/STJ. AgRg no REsp 1252305 / MG 14/09/2012.
Ademais, este Tribunal já firmou entendimento segundo o qual o porte ilegal de arma de
fogo desmuniciada e o de munições configuram hipóteses de perigo abstrato, bastando
apenas, para a consumação do crime, a prática do ato de levar consigo. Portanto, não se
mostra viável a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que, embora não
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
seja expressiva a quantidade da munição apreendida (02 cartuchos de calibre 7,65), ela
apresenta potencialidade lesiva, mormente em poder de réu já condenado pelos crimes de
roubo e furto. Precedentes. HC 168656 / SP 5/9/2012. Se comprou a arma sabendo-a de
origem ilícita (crime de receptação) e depois vem a portá-la ou guardá-la em contextos
diferentes (momentos consumativos diferentes), não há consunção, mas concurso material.
Conduta delituosa: disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas
adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como
finalidade a prática de outro crime. Trata-se de crime subsidiário.
Distinção com o crime de periclitação da vida (art. 132 do CP): nesse crime, o disparo
ocorre no interior de local habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada. Já no
crime de disparo de arma de fogo, o disparo ocorre em local aberto, colocando em risco um
número indeterminado de pessoas.
Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado.
Consumação e tentativa: em tese, é possível a tentativa (em algumas condutas), embora seja
difícil configurá-la, pois, de regra, o início de um ato executório de uma conduta já
configura a consumação de outra.
Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado.
Condutas equiparadas: descritas nos seis incisos do parágrafo único do artigo: supressão
(fazer desaparecer, raspar) ou alteração (modificação ou remarcação) de numeração ou
qualquer sinal identificador da arma de fogo ou do artefato; modificar as características da
arma de fogo, de modo a torná-la equivalente a de uso proibido ou restrito, com especial
fim de induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz; posse, detenção, fabricação ou
emprego (utilização) de artefato explosivo ou incendiário; porte, na posse ou aquisição
(compra), transporte ou fornecimento, ainda que gratuitamente, de arma de fogo com a
numeração ou sinal identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a supressão
pode ser não só através da raspagem, mas também com a utilização de produtos químicos)
ou adulterado (remarcação); vende (comercializa), entrega (transmite a posse) ou fornece,
ainda que gratuitamente, arma de fogo (de uso permitido ou não), acessório, munição ou
explosivo à criança (até doze anos incompletos) ou adolescente (de 12 anos até 18 anos);
produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma,
munição ou explosivo. Jurisprudência: o porte ilegal de arma de fogo não depende de lesão
ou perigo concreto para caracterizar sua tipicidade, pois o objeto jurídico tutelado não é a
incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com a
posse ou o porte de armas à deriva do controle estatal, mostrando-se irrelevante, portanto, o
fato de a arma estar desmuniciada ou desmontada para a configuração do crime. 02/10/2012
- AgRg no AREsp 190443 / SC. Posse de arma com numeração raspada: art. 16, não
importando se o calibre é menor. REsp 1.036.597-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
21/8/2008.
Elemento subjetivo: é o dolo. Há elemento subjetivo específico, qual seja, “em proveito
próprio ou alheio”. Causa aumento de pena da metade se a arma, acessório ou munição
forem de uso proibido ou restrito (art. 19).
Sujeito ativo: Qualquer pessoa. OBS: Crime especial em relação aos tipos dos artigos 334 e
318 do CP. Ex: Por força do princípio da especialidade, se um funcionário público
favorecer a entrada ou saída de arma de fogo, acessório ou munição deverá responder por
342
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
este crime, não se lhe aplicando o artigo 318,CP. OBS: Se houver motivação política,
haverá o crime do art. 12 da Lei de Segurança Nacional.
Conceito de arma de fogo: é dado pelo Decreto 3229/99, que promulgou a Convenção
Interamericana contra a fabricação e o tráfico ilícito de armas de fogo, munições,
explosivos e outros materiais correlatos. Arma de fogo é: a) qualquer arma que conste de
pelo menos uma cano pelo qual uma bala ou projétil possa ser expelido pela ação de um
explosivo, que tenha sido projetada para isso, ou que possa ser convertida facilmente para
tal efeito, excetuando-se as armas antigas fabricadas antes do século XX, ou suas réplicas;
ou b) qualquer arma ou artefato destrutivo, tal como bomba explosiva, incendiária ou de
gás, granada, foguete, lança-foguete, míssil, sistemas de míssil ou mina. OBS: ficando
comprovada a absoluta inaptidão para efetuar disparos, não poderemos identificar o objeto
como arma de fogo (STJ, HC 26444, 2003).
OBS: E as peças de reposição que não são acessórios? Baltazar entende que é atípica a
conduta que tenha por objeto peças de reposição, que não são, propriamente, acessórios,
sendo necessário, aqui aperfeiçoar o tipo legal, para incluir, expressamente, as peças ou
partes de armas no objeto destes e dos demais delitos.
Sujeitos do delito: crime próprio. A participação das pessoas mencionadas nos arts. 6 a 8
(aquelas autorizadas a usar armas) determina a incidência de causa de aumento de pena.
Consumação e tentativa: com a prática de qualquer uma das condutas (tipo misto
alternativo), independente de resultado. A tentativa é admissível (TRF da 4ª, 11/12/2012,
ACR 0001129-90.2007.404.7002: Tendo o agente sido abordado com munições e pequena
quantidade de medicamentos na zona primária, resta configurada a tentativa de tráfico
internacional de munições e descaminho. Impossível aplicação do princípio da
insignificância em razão do alto grau de reprovabilidade da conduta e da potencialidade
lesiva do objeto (STJ, HC 45099, 15/08/06). Tráfico de drogas e de armas no mesmo
contexto fático (única apreensão) é concurso formal perfeito, segundo TRF da 4ª
(12/12/2012 ACR 500229596.2012.404.7002): Não obstante a diversidade dos bens
jurídicos tutelados, esta Corte vem entendendo que a única conduta de importar drogas e
armas configura hipótese de concurso formal, sendo cabível, na cumulação de apenas dois
crimes, a majoração da pena no patamar de 1/6 (um sexto).
Causa aumento de pena: metade se a arma, acessório ou munição forem de uso proibido ou
restrito (art. 19). OBS: concurso entre as causas de aumento: se um agente autorizado a
portar arma de fogo importa uma arma de uso restrito, estaria caracterizado o crime do
artigo 18 e as causas de aumento de pena dos artigos 19 e 20. Há entendimento doutrinário
no sentido da possibilidade de se aplicar ao caso, por analogia, o artigo 68, § único, CP, que
343
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Legislação básica. Lei 8137/90. Art. 168-A do CP. Art. 337-A do CP. Art. 297 do CP. Art.
313-A e B do CP. Art. 171 do CP. Sumula vinculante nº 24.
1. Ordem tributária.
A lei fundamental sobre o tema é a 8.137/90, sendo que os arts. 1º e 2º descrevem os crimes
em geral, enquanto o art. 3º trata dos crimes funcionais. Os arts. 1º, 2º e 3º da Lei 8.137/90
referem-se a normas penais em branco, que merecem complementação por elementos
conceituais próprios do Direito Tributário (Adel El Tasse, p. 26).
O bem jurídico afetado pelos crimes tributários é a ordem tributária, e não o tributo em si
considerado. Deve haver relevância econômica para que se configure o delito.
Nesse contexto, cabe a jurisprudência definir qual o valor mínimo para que incidam os
delitos.
No final de 2013 o STJ (5ª e 6ª Turmas) apreciaram o tema e decidiram que o valor de
R$20.000,00, estabelecido na Portaria MF 75/2012, NÃO PODE ser considerado para
efeitos penais, ou seja, não deve ser utilizado como novo patamar para o princípio da
insignificância nos crimes contra a ordem tributária ou para o crime de descaminho, pois o
limite de R$20.000,00 somente é aplicado quando não houver, nos autos, garantia, integral
ou parcial, útil à satisfação do crédito, assim ,se não houver garantia a execução de até
R$20.000,00 será arquivada, mas se houver, prosseguirá. Todavia, no tocante ao valor de
R$10.000,00 não existe tal condição, pois havendo ou não garantia, haverá o arquivamento
quando o valor for este. Portanto, o STJ entende pela possibilidade desde que o valor
sonegado não seja superior a R$10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/02).
345
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O STF não enfrentou o tema em 2013. PORÉM, já enfrentou o tema em 2014 e entendeu
que se aplica o valor de R$20.000,00 previsto na Portaria MF como patamar para a
aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária.
Atenção: Para o STF o novo limite pode ser aplicado para fatos que aconteceram ANTES
da referida Portaria por ser norma mais benéfica para o réu.
Todavia, não é este o entendimento defendido por parte da doutrina, principalmente por
membros do MPF. Como exemplo, o Procurador da República Juliano Baggio Gasperin,
dispõe: “O que ocorre é que a Administração Fazendária considera que pode ser mais
dispendioso ao erário promover a cobrança judicial de débitos inscritos como dívida ativa
em valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse caso, a ausência de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
cobrança na esfera cível não deve influir na configuração do crime, ante a separação e
independência da esfera penal. (...). Por fim, não há dúvida que se poderia adotar como
critério de significância para os crimes contra a ordem tributária e descaminho valor de
R$100,00 (cem reais), previsto no § lº do art. 18, pois se procede o cancelamento do débito
inscrito na Dívida Ativa da União”.
Como adverte Régis Prado, "a exata definição das condições objetivas de punibilidade é
questão assaz tormentosa. Embora majoritariamente aceita a existência de tais condições,
sua natureza jurídica é polêmica ainda não solucionada pelos cientistas do Direito Penal".
(...) Há autores que defendem que "as condições objetivas de punibilidade integram a noção
de tipo penal em sentido amplo, isto é, aquele engloba não apenas os elementos que
fundamentam positivamente o injusto, mas também os que condicionam a sua punibilidade.
As condições objetivas de punibilidade pertencem, pois, ao tipo penal porque condicionam
sua objetiva relevância penal" (Mir Puig, Mezger, 'apud' Régis Prado).
Em termos práticos, decisão paradigmática do STF sobre a matéria foi dada pelo Plenário
no HC 81.611 (rel. Min. Sepúlveda Pertence), em que se considerou tratar-se o lançamento
definitivo de "condição objetiva de punibilidade". Essa conclusão me parece irretocável
quando se toma em conta que "as condições objetivas de punibilidade são alheias à noção
de delito - ação ou omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável - e, de conseguinte, ao
nexo causal. Ademais, atuam objetivamente, ou seja, não se encontram abarcadas pelo dolo
ou pela culpa. São condições exteriores à ação e delas depende a punibilidade do delito, po
razões de política criminal (oportunidade, conveniência)" (Régis Prado).
Não desconsidero, entretanto, o voto proferido pelo Min. Peluso no HC 83.414, que
considerou o lançamento definitivo como "elemento normativo do tipo". Relendo várias
vezes o art. 1o da 8.137 não consegui encontrar, todavia, nenhuma menção à "constituição
definitiva do crédito" ou "lançamento definitivo". É pertinente, aqui, a lição de Paulo
Baltzar Jr.: "do ponto de vista dogmático, essa decisão está sujeita às críticas de ignorar a
diferença entre obrigação e crédito tributário, sendo este, e não aquela, constituída pelo ato
administrativo do lançamento. Demais disso, subordina a consumação do delito a um fato
externo ao agente".
347
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito ativo: Nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90, a conduta pode ser praticada por qualquer
pessoa, sem que haja exigência de condições especiais.
Para o cometimento do delito do art. 3º da Lei nº 8.137/90, é necessário que o agente exerça
função pública e que o ato praticado ocorra em razão desta função. O conceito de
funcionário público é retirado do art. 327 do CP.
Sujeito passivo: é o Estado, sempre afetado pelos crimes contra a ordem tributária.
A doutrina ainda aduz que, como o art. 1º fala em supressão ou redução de tributo, ele se
caracteriza como material. Já o art. 2º da Lei 8.137/90 tem natureza formal.
Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu,
verifique a insuficiência ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas
nesta lei, poderá diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao décuplo.”
Diga-se, por fim, que como o objetivo destes crimes é proporcionar a arrecadação de verbas
para o Estado, criaram-se causas específicas de extinção de punibilidade, consubstanciadas
no pagamento integral, assim como no parcelamento do tributo, as quais se somam às
causas gerais de extinção de punibilidade previstas no art. 107 do CP (Baltazar, p. 454).
Na Lei 9.249/95, o art. 34 prevê a extinção de punibilidade dos crimes da Lei 8.137/90,
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desde que seja promovido o pagamento integral do tributo ou contribuição social, inclusive
acessórios, antes do recebimento da denúncia.
Ainda, conforme Baltazar, o art. 9º da Lei 10.684/03 regulou de forma ampla o tema da
extinção de punibilidade, tendo revogado o art. 34 da Lei 9.249/95. Assim, tem-se: 1) o
pagamento integral, mesmo após o transito em julgado, determina a extinção da
punibilidade para os crimes contra a ordem tributária em geral e crimes contra a ordem
tributária previdenciária, restando excluído o descaminho e outros crimes contra a
previdência social, como o estelionato; 2) o parcelamento, a qualquer tempo, determina a
suspensão da punibilidade, em regime que abrange os crimes contra a ordem tributária em
geral, bem como a sonegação de contribuição previdenciária, excluída a apropriação
indébita previdenciária (art. 168-a do CP); 3) o art. 9º da Lei n 10684/03 é regra
permanente e sua aplicação não fica limitada aos parcelamentos concedidos no regime do
PAES, mas tem efeito também em relação aos parcelamentos ordinários ou regulados por
leis posteriores; 4) o art. 34 da Lei 9249/95 foi revogado por incompatibilidade com o art.
9º da Lei 10684/03, de modo que não há falar em extinção de punibilidade em razão do
mero parcelamento, ainda que anterior ao recebimento da denúncia, o que possibilitará tão
somente a suspensão da punibilidade, operando-se a extinção apenas com o pagamento
integral.
Verifica-se que jurisprudência recente do STJ também aduz que o pagamento do tributo a
qualquer tempo, mesmo que após o transito em julgado, acarreta a extinção da punibilidade.
Veja-se:
HABEAS CORPUS. PENAL. ICMS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA.
ADESÃO AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO (PPI) E
POSTERIOR PAGAMENTO DO DÉBITO, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 9.º, § 2.º, DA LEI
N.º 10.684/2003. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO PENAL ATÉ O
JULGAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O art. 9.º, § 2.º, da Lei n.º 10.684/2003 estabelece expressamente que da quitação
integral do débito tributário pela pessoa jurídica, decorre a extinção da punibilidade.
2. É entendimento jurisprudencial desta Corte Superior que com o advento da Lei n.º
10.684/03 o pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade quanto aos
crimes contra a ordem tributária. Precedente.
3. Habeas corpus concedido para sobrestar a execução do feito até que se julgue a
Revisão Criminal. (HC 232376 / SP, Relator: Ministra Laurita Vaz, DJe 15/06/2012.)
Obs.
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Penal, que determina a competência do Juízo do lugar em que se consumou o delito ou,
na hipótese de tentativa, do lugar em que foi praticado o último ato de execução. STJ,
08/08/2012. CC 120850 / BA
2. Seguridade social.
Duas figuras merecem realce quando se trata dos crimes contra a seguridade social. São os
crimes dos arts. 168-A, 337-A, todos do CP. Ainda, deve ser visto o estelionato em face do
INSS, razão pela qual se remete para o ponto pertinente.
Art. 168-A do CP: a conduta fundamental está prevista no caput, enquanto no par. 1º
constam as figuras equiparadas. O pressuposto fundamental, segundo Adel El Tasse (p. 33),
para que se tenha a tipificação da conduta do caput é o efetivo recebimento da contribuição
previdenciária. Em outras palavras, existe a conduta com o recebimento ou recolhimento da
contribuição e falta de repasse pelo sujeito ativo aos cofres públicos. É importante destacar
que o STJ, em 2010 (REsp 1113735/RS) uniformizou entendimento no sentido de que basta
o dolo genérico, não sendo necessária a prova do “animus rem sibi habendi” para a
configuração do tipo previsto no art. 168-A do CP. O bem jurídico tutelado é o patrimônio
da Previdência. Quanto à natureza jurídica deste crime, o STF (Inq 2537 AgR/GO, Relator
Ministro Marco Aurélio, 10/03/2008), afirmou que o crime de apropriação indébita
previdenciária não se consubstancia crime formal, mas omissivo material, no que é
indispensável a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva, e
tem por objeto jurídico protegido o patrimônio da previdência social. Em relação à extinção
da punibilidade, o par. 2º prevê que ela será extinta se o agente, espontaneamente, declarar,
confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e prestar as
informações devidas à Previdência Social, antes do início da ação fiscal. Para a exclusão,
segundo Zambitte (p. 468), cabe o recolhimento integral do devido antes da ação fiscal, que
se inicia, em regra, pelo termo de início da ação fiscal – TIAF. O recolhimento posterior
não exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdão judicial, se feito antes da
denúncia ou arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da denúncia; ou trazer
circunstância atenuante, se feito após o recebimento da denúncia. No tocante ao
parcelamento, conforme Baltazar (p. 57), o delito do art. 168-A do CP não está abrangido
pela regra do art. 9º da Lei 10.648/03 na parte em que admite a suspensão da punibilidade
pelo parcelamento. Assim, sendo considerado revogado o art. 34 da Lei 9249/95 e superada
a interpretação jurisprudencial que emprestava ao parcelamento o efeito de extinção de
punibilidade imediata, tem-se que, para o delito do art. 168-A do CP, somente o pagamento
integral tem o efeito de determinar a extinção de punibilidade. O STJ aponta:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE
PENAL DA PESSOA JURÍDICA. RESTRIÇÃO A CRIMES AMBIENTAIS.
ADESÃO AO REFIS. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. NECESSIDADE
DE PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. DATA DO PARCELAMENTO.
APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.964/2000. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE. IRRELEVÂNCIA. DOLO
ESPECÍFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NÃO
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O professor Zambitte (p. 472) entende que, por analogia in bonam partem, seria possível a
exclusão da punibilidade pelo pagamento, ainda que posterior ao início da ação fiscal.
Parcelamento:
ao momento ideal para realização do pagamento, não cabe ao intérprete impor limitações ao
exercício do direito postulado. Incide, dessa maneira, o disposto no art. 61, caput, do CPP:
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá
declará-lo de ofício.
De início, a falsificação de documento público dos pars. 3º e 4º do art. 297, que tratam da
inserção ou omissão de dados relativos à Previdência Social. Enquanto o par. 3º trata de um
crime comissivo, o par. 4º versa sobre um crime omissivo. Caso a falsidade tenha sido feita
no intuito de deixar de pagar contribuição previdenciária, ela será absorvida pelo crime de
sonegação de contribuição previdenciária, não se configurando concurso de crimes (RHC
1506/SP, STJ) – Zambitte, p. 475. Ainda, é de se mencionar a inserção de dados falsos em
sistema de informações (art. 313-A), que se caracteriza como formal, próprio (só o
funcionário autorizado pode praticá-lo) e comissivo. Também, pode envolver aspectos de
natureza previdenciária, o crime do art. 313-B, que alude à modificação ou alteração não
autorizada de sistema de informações. É crime próprio. A diferença básica deste para o
crime do art. 313-A é a ausência de dolo específico, já que a mera modificação ou alteração
dolosa, com qualquer fim, caracteriza o tipo penal. Por fim, cumpre mencionar o
estelionato do art. 171, par. 3º, do CP (estelionato previdenciário), que lesiona o patrimônio
da seguridade social, sendo material (concretiza-se com a obtenção da vantagem indevida).
Há bastante divergência sobre a natureza deste ilícito: permanente, continuado ou
instantâneo? Acerca deste assunto o STF atribui ao delito a classificação de acordo com o
sujeito ativo. Em relação ao terceiro responsável pela realização da fraude que dará origem
ao recebimento ilícito, o delito é instantâneo de efeito permanente, enquanto que para o
beneficiário, que recebe os valores mensalmente, ele é permanente. Na primeira hipótese, o
termo inicial para a contagem do lapso prescricional é a data do recebimento indevido da
primeira prestação do benefício obtido pelo terceiro beneficiado pela fraude. Na segunda
hipótese, o termo a quo do prazo prescricional é a data da cessação do percebimento
indevido do benefício obtido mediante fraude praticada por ato próprio (art. 111, Inc. III,
CP).
“É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de
estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário tem natureza
permanente, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir a partir da cessação da
permanência e não do primeiro pagamento do benefício”. (STF, HC 113179,
julgamento: 22/05/2012, Ministra Carmen Lúcia).
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“1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdência Social recebe tratamento
jurídico-penal diverso daquele que, ciente da fraude, figura como beneficiário das
parcelas. O primeiro pratica crime instantâneo de efeitos permanentes; já o segundo
pratica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tempo,
renovando-se a cada parcela recebida da Previdência. 2. Consectariamente, em se
tratando de crime praticado pelo beneficiário, o prazo prescricional começa a fluir da
cessação da permanência”. Precedentes: HC nº 99.112, rel. Min. Marco Aurélio, j.
20/4/2010, 1ª Turma; HC 101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1ª Turma; HC
102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 14/12/2010, 2ª Turma, DJ de 7/2/2011. (STF, HC
102049, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 12-12-2011).
Trechos de jurisprudência:
“O termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990
é a data da entrega de declaração pelo próprio contribuinte, e não a inscrição do crédito
tributário em dívida ativa”. HC 236.376-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
19/11/2012.
“Quando interrompido pelo pedido de adesão ao Refis, o prazo prescricional de 5 anos para
a cobrança de créditos tributários devidos pelo contribuinte excluído do programa reinicia
na data da decisão final do processo administrativo que determina a exclusão do devedor do
referido regime de parcelamento de débitos fiscais”. O Programa de Recuperação Fiscal
Refis, regime peculiar de parcelamento dos tributos REsp 1.144.963- SC, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 20/11/2012.
“A Turma entendeu que não há justa causa para a ação penal quanto ao crime de
descaminho quando o crédito tributário não está devidamente constituído”. Precedentes
citados: HC 139.998-RS, DJe de 14/2/2011, e HC 48.805-SP, DJ de 19/11/2007. RHC
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“No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede
doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a
precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa
socialmente menos danosa que não a falta do não recolhimento do tributo devido.
Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade,
de acordo com os fatos concretos revelados nos autos para a configuração do crime de
apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo
dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção
de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita
previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de
contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a
evasão tributária”. AP N. 516-DF, STF.
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Gueiros: Omissão é abstenção de atividade que o agente podia e devia realizar. Omissão,
em consequência, não é mero não fazer, mas, sim, não fazer algo que, nas circunstâncias,
era ao agente imposto pelo direito e que lhe era possível submeter ao seu poder final de
realização. O dever de agir é essencial à omissão.
OBS 1: diante da Teoria normativa, podemos dizer que na omissão, não há o nexo de
causalidade, há o nexo de não impedimento. A omissão se relaciona com o resultado pelo
seu não impedimento e não pela sua causação. E esse não impedimento é erigido pelo
Direito à condição de causa, isto é, como se fosse a causa real, determinando-se a
imputação objetiva do fato. Atenção: Saliente-se, contudo, que a relação de não
impedimento só é decisiva para a tipificação do crime comissivo por omissão, uma vez que
no omissivo puro não há que se falar em relação entre determinada conduta e o resultado,
pois o último é desnecessário, já que o fato se amolda diretamente no tipo definidor da
conduta omissiva. Trata-se, pois, de um puro exercício de tipicidade.
OBS 2: Nexo de evitação: Termo utilizado por Zaffaroni. É sinônimo de nexo de não
impedimento, ou seja, é o nexo entre conduta omitida e resultado nos crimes omissivos
impróprios.
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A Lei n. 11.343/06 adotou a expressão “drogas” para definir o objeto material (art. 1º,
parágrafo único). Abandonou-se, portanto, a distinção entre entorpecentes e outras drogas.
O bem jurídico protegido é a saúde pública. “Bem por isso, critica-se a incriminação das
condutas praticadas pelo usuário ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a
saúde pública, o usuário não a ofenderia, uma vez que só prejudica a si mesmo (princípio
da alteridade). O contra-argumento é que a saúde de cada cidadão integra a saúde
pública” (Baltazar, pág.828).
Os crimes da Lei 11.343/06 são comuns, com exceção daquele do art. 38, na modalidade
prescrever, que é próprio, pois o ato é privativo de médico ou dentista. O sujeito passivo é a
coletividade.
Portanto: mesmo sendo mais favorável ao réu ser ouvido depois, pois após o acusado ouvir
o relato trazido pelas testemunhas poderá decidir a versão dos fatos que irá apresentar [se,
por exemplo, avaliar que nenhuma testemunha o apontou como o autor do crime, poderá
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O fato de ser o agente usuário ou dependente não impede que responda pelo crime de
tráfico, previsto atualmente no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando a quantidade e outras
circunstâncias indicarem que a droga não era destinada ao consumo próprio.
O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, havendo apenas duas
alterações de relevo na nova redação: 1) aumento da pena mínima e; 2) criação de um
dispositivo autônomo para o fornecimento gratuito (art. 33, §3º).
Importar é trazer a droga do exterior para dentro do Brasil. Não se exige, para a
configuração da modalidade, que o agente tenha trazido a droga pessoalmente. Exportar é
levar a substância para o exterior. Remeter é enviar, seja por via postal, por serviço de
encomenda de empresa de transporte, ou por terceiro contratado para o transporte,
conhecido por “mula”. Característica dessa conduta é que o agente não traz consigo ou
transporta a droga, o que deixa claro que o tipo não exige posse direta. Preparar consiste
em deixar a droga pronta para o consumo, por composição ou decomposição química.
Produzir e fabricar são verbos assemelhados, consistindo em dar existência, criar,
diferenciando-se apenas porque no segundo há um processo mecânico ou industrializado,
enquanto no primeiro os componentes já existem. Adquirir é comprar, conduta pela qual
responde aquele que, sem transportar ou ter consigo, acerta preço, quantidade e qualidade
da droga, a ser trazida por terceiro. Vender é fechar um negócio de compra e venda. Expor
à venda é fazer oferta pública, de modo expresso ou tácito. Diferencia-se da conduta
vender, porque quem expõe à venda não vende necessariamente, de modo que o mero
oferecimento já constitui o crime, ainda que não tenha ocorrido a venda efetiva. Ter em
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Qualquer dessas condutas somente será delituosa quando praticada sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Cuida-se de elementar normativa a ser
aferida concretamente.
O tipo subjetivo é o dolo, sendo desnecessário especial fim de agir. É também admissível o
dolo eventual, como no caso de “cigarreiros” que assumem o risco de transportar
mercadoria que possivelmente é droga.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A alegação de dificuldade financeira como motivo para o tráfico não é suficiente para a
caracterização da inexigibilidade de conduta diversa ou do estado de necessidade.
O crime se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos trazido no tipo, não se
exigindo efetivo tráfico.
De acordo com o STF (HC 74510/SP), não fica evidenciada hipótese de crime provocado
ou de flagrante forjado se os agentes participam da obtenção, da guarda e do transporte de
cocaína, que se destina ao exterior, consistindo a atividade da polícia apenas em obter
informações sobre o propósito deles e em acompanhar os passos até a apreensão da droga,
em pleno transporte, ainda no Brasil, tendo-se, na verdade, hipótese de ação controlada
admitida pelo art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95, bem como pelo art. 53, II, Lei n. 11.343/06.
Também o flagrante preparado, em operação de venda de droga, não anula o processo-
crime se a condenação está fundada também na posse preexistente à simulação policial
(STF, HC 72674/SP).
STF, HC 107448-MG, 2013: Ônus da prova da traficância: O réu não tem o dever de
demonstrar que a droga encontrada consigo seria utilizada apenas para consumo próprio.
Cabe à acusação comprovar os elementos do tipo penal, ou seja, que a droga apreendida era
destinada ao tráfico. Em suma, se a pessoa é encontrada com drogas, cabe ao MP
comprovar que o entorpecente era destinado ao tráfico. Não fazendo esta prova, prevalece a
versão do réu de que a droga era para consumo próprio.
O §1º do art. 33 tem como objeto não só a matéria-prima, mas também insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas, com o que resta indiscutível a inclusão no tipo
penal de outros produtos precursores, ainda que não sejam essenciais ou não tenham como
destinação exclusiva a produção da droga.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Tipo objetivo: Semear é pôr a semente na terra. Cultivar é trabalhar a terra, dedicar-se à
cultura de determinada plantação, incluindo toda a atividade de cuidado com a planta.
Fazer a colheita é uma conduta típica, porque nem sempre aquele que semeou ou cultivou é
quem faz a colheita da planta destinada à produção de drogas.
Quanto ao tipo objetivo, incide nas penas do inciso aquele que consente que, em imóvel de
sua propriedade, componentes de uma mesma quadrilha internacional de preparo e tráfico
de drogas se utilizem dele para armazenar, preparar e distribuir a droga.
O crime é permanente.
Se a pessoa induzida, instigada ou auxiliada for criança, adolescente ou quem tenha, por
qualquer motivo diminuída ou suprimida sua capacidade de entendimento e determinação,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
o delito permanece o mesmo. Porém, com a pena aumentada nos termos do artigo 40, VI.
OBS: se o oferecimento for frequente e/ou visar enriquecimento do fornecedor, mesmo que
indireto, o crime passa a ser o tráfico (art. 33, caput).
Levando-se em conta os termos do art. 44 da nova lei, bem como a opção pela pena de
detenção, não pode haver dúvida de que o fornecimento gratuito não é crime equiparado a
hediondo.
O sujeito ativo consiste em qualquer pessoa que seja das relações de quem recebeu a oferta.
O terceiro a quem a droga é oferecida responderá, eventualmente, pelo delito do art. 28.
Tipo objetivo: oferecer é ofertar ou colocar à disposição. Exige-se ainda que a oferta seja
eventual e que seja oferecido a pessoa das relações do agente (amigo, parente, conhecido,
vizinho, colega de trabalho, namorado, etc.). É ônus da acusação demonstrar que o
fornecimento é usual ou que já aconteceu outras vezes, concluindo-se pela ausência da
elementar na falta de indícios nesse sentido.
366
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
35 (STJ, 2013). Mulas: o STF tem precedente nos dois sentidos, que pode e que não pode
aplicar o tráfico privilegiado às mulas. Penso que a quantidade de droga aprendida não é
suficiente por si só para afirmar que o réu integra organização criminosa e negar a aplicação
da causa de diminuição [e isso é trecho de um voto de 2013].
OBS: O texto da lei fala que é vedado a conversão em restritiva de direitos. Porém, o STF
já declarou de forma incidental que é inconstitucional, podendo haver a substituição se o
caso concreto cumprir os requisitos do artigo 44 do CP.
OBS: Lex Tertia rechaçada pelo STF em 2013: a defesa estava tentando aplicar o §4º do
artigo 33 da atual lei de drogas com a pena da revogada lei 6.368/76, combinando as leis da
forma mais favorável ao réu como se o preceito secundário não caracterizasse combinação
de leis. O STJ editou a súmula 501: É cabível a aplicação retroativa da lei 11.343/06, desde
que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do
que o advindo da aplicação da lei 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis. O STF em
repercussão geral: no final de 2013 o STF decidiu em sede de repercussão geral que a
combinação de leis não é admitida nem para beneficiar o réu. OBS: se o réu praticou o
tráfico de drogas antes da nova lei o juiz deverá ver no caso qual lei é mais vantajosa para
ele, mas deve aplicar uma ou outra na integralidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Atenção: Em 2013, o STJ discutiu em dois precedentes se o artigo 34 era ou não absorvido
pelo artigo 33, ou seja, se é ou não delito subsidiário. Chegou-se a duas conclusões:
Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), na qual é
exigido um número menor de agentes: bastam dois agentes para a ocorrência do crime de
associação para o tráfico.
O crime de associação para o tráfico não é considerado comparado a hediondo, não estando
abrangido pela referência ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins contida no art. 2º
da Lei n. 8.072/90. No entanto, o art. 44 da Lei n. 11.343/06 expressamente incluiu o delito
de associação no regime dos delitos inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,
anistia e liberdade provisória.
OBS: O advento da Lei n. 11.343/06 não implicou abolitio criminis em relação ao art. 12,
§2º, II da Lei n. 6.368/76, pois a conduta segue sendo incriminada, estando ela espalhada
em mais de um artigo da nova lei. Desse modo não houve abolitio criminis. Portanto, o
princípio da continuidade normativo-típica não é necessariamente de artigo para artigo. É a
continuidade da criminalização da conduta, apenas.
Comete esse crime quem se junta a outra pessoa de forma estável e permanente com o
objetivo de praticar tráfico de drogas, condutas equiparadas ao tráfico de drogas ou o
tráfico de maquinários. OBS: se a associação não for estável e permanente, sendo apenas
eventual ou acidental não haverá o crime do artigo 35 e será mero concurso de pessoas.
OBS: Como é crime de concurso necessário, a associação tem de ser de duas ou mais
pessoas, porém não importando se a outra pessoa é imputável.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Atenção: o delito do artigo 35 é crime autônomo, então ele se consuma independente dos
outros delitos acontecerem ou se ficaram apenas na cogitação ou preparação. Se os delitos
referidos no tipo acontecerem, haverá concurso material de delitos.
Cuida-se de novidade trazida pela Lei n. 11.343/06, tendo como sujeito ativo qualquer
pessoa.
O tipo subjetivo é o dolo que deve abranger a ciência da finalidade da operação custeada ou
financiada, inexistindo forma culposa.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/12/2013: O agente que atua
diretamente na traficância, executando, pessoalmente, as condutas tipificadas no art. 33 e
que também financia a aquisição das drogas, deve responder apenas pelo crime previsto no
art. 33 com a causa de aumento prevista no art. 40, VII, sendo afastado o crime do art. 36.
O financiamento ou custeio ao tráfico ilícito de drogas (art. 36) é delito autônomo aplicável
somente ao agente que NÃO tem participação direta na execução do tráfico, limitando-se a
fornecer os recursos necessários para subsidiar a mercancia. Ao prever como delito
autônomo a atividade de financiar ou custear o tráfico (art. 36), o objetivo do legislador foi
estabelecer uma exceção à teoria monista e punir o agente que não tem participação direta
na execução no tráfico e que se limitada a fornecer dinheiro ou bens para subsidiar a
mercancia, sem praticar qualquer conduta do art. 33. Assim, nas hipóteses em que ocorre o
AUTOFINANCIAMENTO para o tráfico ilícito de drogas, como no caso concreto, não há
que se falar em concurso material entre os crimes dos arts. 33 e 36, devendo o agente ser
condenado pela pena do tráfico (art. 33), com a causa de aumento de pena do art. 40, VII,
da Lei de Drogas. Se o agente que faz autofinanciamento fosse condenado pelos arts. 33 e
36, haveria bis in idem. Além disso, chegaríamos à conclusão de que o art. 40, VII nunca
poderia ser aplicado em conjunto com o art. 33].
Também não encontra paralelo no texto da Lei n. 6.368/76, consistindo em forma específica
de participação ou coautoria na associação, objeto do art. 35, erigido à categoria de delito
autônomo, com pena menor [ou seja: se não existisse esse tipo seria partícipe, sendo o
artigo 37 uma exceção à teoria monista]. O tipo é dirigido aos sinalizadores ou fogueteiros
que, sem participar diretamente da comercialização, alertam para a chegada da polícia ou
de grupos rivais.
Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum), tendo como elemento subjetivo o
dolo traduzido na vontade de informar, com a ciência de que o grupo, organização ou
associação é destinado à prática dos delitos mencionados no dispositivo. Não há forma
culposa.
OBS: se o sujeito ativo for funcionário público e agiu no exercício de sua função temos
duas possibilidades: 1) se não tiver solicitado nem recebido qualquer vantagem indevida
deve responder pelo crime do artigo 37 da LD, com a majorantes prevista no artigo 40, II.
2) se tiver solicitado ou recebido vantagem indevida responde pelo artigo 37 em concurso
material com o crime de corrupção passiva (artigo 317, CP). Nesse caso, não haverá a
incidência da majorante do artigo 49, II, LD, considerando que a condição de servidor
público já foi utilizada para caracterizar o crime do artigo 317.
Tipo objetivo: colaborar é auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto. O tipo menciona grupo,
organização ou associação destinada à prática dos delitos dos arts. 33 e 34 como
destinatária da colaboração consistente na prestação de informação. A associação será
aquela objeto do art. 35.
370
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Atenção: para que o agente responda por esse delito sua colaboração como informante tem
que ser eventual. Se ficar provado que o agente estabeleceu um vínculo associativo estável
e permanente com os destinatários da informação, passando a agir como um s ods
integrantes da associação criminosa, tendo como função precípua exatamente a prestação
das informações, sua conduta deverá ser tipificada no artigo 35, LD.
Atenção: o artigo 37 é delito subsidiário, somente sendo aplicado se não ficar caracterizado
delito mais grave. Então não se pode condenar por tráfico do artigo 33 e no artigo 37 por
atuar como olheiro do tráfico, pois isso seria punir duplamente em um bis in idem.
Ao contrário do texto anterior, o texto atual não delimita o sujeito ativo, no entanto, na
modalidade prescrever, o delito é próprio dos profissionais da área de saúde com atribuição
para tanto, ou seja, médicos e odontólogos. O elemento subjetivo é a culpa. Se a prescrição
ou aplicação for dolosa, em desobediência às normas legais ou regulamentares, ocorrerá o
crime do art. 33.
A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas para aumentar a pena no artigo 42
e também para afastar o tráfico privilegiado? Há divergência. STJ e 1ª Turma do STF: Sim,
pois se trata de momentos distintos da aplicação da pena. 2ª Turma do STF: Não, pois é bis
in idem, já que a quantidade e qualidade da droga serão invocados na 1ª fase de
individualização da pena, sendo impróprio invocá-las novamente por ocasião de escolha do
fator de redução previsto no §4º do artigo 33 da LD. [ambas as correntes com julgados em
2013 e 2014]. Veja quadro resumo:
371
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O art. 40 da Lei n. 11.343/06 traz causas de aumento de pena de um sexto a dois terços. São
elas: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as
circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o
crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder
familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho
coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de
serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com
violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação
difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o
Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a
quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.
372
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O texto da lei prevê que para os crimes do art. 33, com exceção do fornecimento gratuito, o
regime inicial é o fechado, por se tratar de crime equiparado a hediondo, atraindo a
incidência do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90. Isso está ultrapassado.
Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se
caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.
Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara
federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.
O § único trouxe regra nova em relação à legislação anterior, pois quando o crime de tráfico
internacional era praticado em Município que não fosse sede de Justiça Federal, a Justiça
Estadual exercia jurisdição federal por delegação.
Agora, se não houver sede de vara federal no Município, o crime de tráfico transnacional
será julgado pela vara federal da circunscrição respectiva.
Ex: se o crime internacional ocorresse em Porto Seguro (Município que não é sede de Vara
Federal), a Justiça Estadual seria competente para julgar o caso. Agora, com a nova regra,
será competente a Vara Federal de Eunápolis (pois ela possui jurisdição federal sobre o
Município de Porto Seguro).
373
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
STF - SÚMULA 698: Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de
progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.
A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar a magistrado que reduzisse a pena
imposta ao paciente, considerada a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da
Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3. Ademais, ordenou que fixasse o regime inicial
de cumprimento da reprimenda de maneira fundamentada, com o afastamento da regra do §
1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (na redação conferida pela Lei 11.464/2007), obrigatoriedade
declarada inconstitucional pelo STF. Na espécie, o tribunal de justiça local, ao dar parcial
provimento a recurso da acusação, condenara o paciente pela prática do delito de tráfico de
drogas (Lei 11.343/2006, art. 33). Explicitou-se que a Corte estadual definira a pena-base
no mínimo legal. Obtemperou-se que aquele tribunal não agira bem ao estabelecer, em
seguida, a minorante em 1/6 sem oferecer a devida justificação. Por fim, salientou-se que o
réu apresentaria bons antecedentes, não faria parte de grupo criminoso, enfim, ostentaria
todos os requisitos para que a benesse fosse conferida em grau máximo. Precedente citado:
HC 111840/ES (acórdão pendente de publicação, v. Informativos 670 e 672).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
(HC 113853 / RS. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator(a): Min. ROSA WEBER.
Julgamento: 19/03/2013).
OBS: Tal entendimento adotado pelo STF não encontra respaldo no texto da lei, o
qual não faz qualquer menção à necessidade de demonstrar a comercialização da
droga no interior do transporte público (Vale a pena conferir a crítica tecida ao
aludido julgado no site http://mpbertasso.wordpress.com/2012/05/25/trafico-itinerante-a-
nova-invencao-do-garantismo/).
QUESTÃO DE PROVA: Diferença da lei anterior? Pena maior e causa de redução. Crime
do uso. Crime de associação. Diferença para associação do código penal. Diferença para o
informante? Como definir quem é só informante e quem é associado?
375
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
1) Considerações Gerais: Essa lei é conhecida como lei do “colarinho branco”. Ela visa a
um tipo de criminoso mais sofisticado, mais rico, por isso que ela é conhecida como lei dos
crimes do “colarinho branco”, tendo em vista que durante muito tempo nas fábricas os
operários usavam uniformes azuis, tendo suas golas azuis, e os empresário, camisas brancas
de golas brancas, o que marcou a diferença levando Sutherland, primeiro criminólogo a
apontar a criminalidade dos ricos, a nomear os crimes praticados por eles como crimes do
colarinho branco. Até então os estudos criminológicos estavam pautados no pressuposto da
falta, ou seja, o crime era consequência da pobreza, pois se o sujeito não tinha ele roubava.
Esse pensamento fazia com que as condutas realizadas por ricos fossem imunes ou
impunes, ou seja, sequer criminalizada primariamente fosse ou, se fosse típica, não seria
dada a chancela penal na criminalização secundária. A partir dos estudos de Sutherland a
criminalidade dos ricos passa a ser mais estuda e também passa a ser denunciada a
perseguição estatal aos pobres. Como resposta estatal, inicia-se a criminalização primária
com o advento de leis. Desenvolve-se a teoria do Labelling e depois as teorias críticas de
base marxista, como a criminologia radical e a criminologia crítica. Depois de Sutherland, a
etiologia perde sua centralidade como explicação do crime e o reconhecimento de que
todos somos criminosos ocorre, ao mesmo tempo em que se percebe que os aparelhos de
repressão irão apenas criminalizar parte da população, a parte escolhida para ser controlada
pelo sistema penal.
Mas o que vem a ser o Sistema Financeiro Nacional? Nós temos SFN em sentido estrito e
SFN em sentido lato. Sistema Financeiro em sentido estrito é apenas o que se refere à
política monetária do governo, abrangendo instituições como BACEN, BNDES, BB. No
sentido estrito, o Sistema Financeiro tem a ver apenas com as finanças públicas, ou seja,
com a gestão dos recursos públicos pelo Estado. Ou seja, tem a ver apenas com a massa de
crédito e de dinheiro geridas pelo Estado. Sistema Financeiro em sentido amplo/lato
(referido na Lei 7.492/86) além do sistema de finanças públicas do Estado, inclui também o
mercado privado de capitais, abrangendo o mercado de seguros, câmbio, consórcios,
capitalização ou qualquer outra forma de poupança, ou seja, a questão está mais para o
Direito Econômico do que o Direito Financeiro. A presente lei tem por fim proteger a
política cambial, a qual é espécie dentro do gênero política econômica.
376
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
sentido amplo. Esse bem jurídico é supra-individual. Portanto, os crimes contra o sistema
financeiro fazem parte do Direito Penal secundário (que advieram posteriormente); b)
Secundários: são aqueles que acabam sendo tutelados reflexamente, quais sejam:
Patrimônio dos investidores; Adm. Pública; Fé Pública; Saúde Financeira da instituição
financeira. OBS: Nesse sentido RESP 585770/RS. Nesse julgado o STJ confirma os bens
jurídicos secundários supra.
4) Competência: Por força do art. 109, VI, da CF c/c art. 26 desta lei, a competência será
sempre federal, mesmo que o prejuízo seja de uma instituição financeira privada (HC
93.733, julgamento em 17-6-08).
Art. 1º: “Considera-se instituição financeira...” A parte do artigo que falava em recursos
“próprios” foi vetada. Logo, não se configura “instituição financeira”, para os fins desta lei,
quando for caso de uso recursos “próprios”.
Posição do STJ sobre Factoring: Factoring não é instituição financeira, nem instituição
financeira por equiparação. Ela não pode emprestar dinheiro. O que factoring faz é comprar
títulos de crédito que ainda não venceram, fazendo com que a empresa aumente seu capital
de giro.
Se o dono da factoring utiliza a empresa para emprestar dinheiro pratica o crime do artigo
16? Depende. Se o fez com recursos próprios pratica o crime do artigo 4º da lei 1.521/51 e
377
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Observe julgado em que Factoring foi considerada como instituição financeira: STJ, CC
115.338-PR, 2013: compete à Justiça Federal processar e julgar a conduta daquele que, por
meio de pessoa jurídica instituída para a prestação de serviço de factoring, realiza, sem
autorização legal, a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de
terceiros, sob a promessa de que estes receberiam, em contrapartida, rendimentos
superiores aos aplicados no mercado. Isso porque a referida conduta se subsume, em
princípio, ao tipo do artigo 16 da lei 7492/86. Ademais, nessa hipótese, apesar de o delito
haver sido praticado por maio de pessoa jurídica criada para a realização de atividade de
factoring, deve-se considerar ter esta operado como verdadeira instituição financeira,
justificando-se, assim, a fixação da competência na Justiça Federal. OBS: se a factoring
tivesse operado com recursos próprios seria o crime do artigo 4º da lei 1.521/51 e a
competência seria da Justiça Estadual.
OBS 3: Jurisprudência pacífica do STJ diz que o artigo 1° da Lei 7.492/86 foi recepcionado
pela CF/88, quando considera instituições financeiras, as casas de câmbio, administradora
de seguros, empresas de capitalização ou de poupança.
OBS 5: O ESTADO pode ser considerado “instituição financeira” quando emite TÍTULOS
DA DÍVIDA PÚBLICA? R: Não. O STF e o STJ decidiram que o Estado não pode ser
considerado instituição financeira quando emite títulos da dívida pública e os coloca no
mercado para obter dinheiro para os cofres públicos. (STF - AP 351/SC em 12/08/04) e
(STF IP 1960/PE, pleno, em 04/02/03).
OBS 6: E o AGIOTA? Não, pois não opera com valores de terceiros, mas sim com recursos
próprios – poderá responder por crime de usura (STJ, CC 21.358/PB).
OBS 8: Se o crime não envolver instituição financeira não se aplica a Lei 7.492/86. Aplica-
se o CP ou outra lei, como a lei de usura.
378
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 2º: Crime comum. Poderá ocorrer o crime, tendo em vista o art. 225 do CC, que
equipara ao documento as “reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros
fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou
de coisas”, restando, portanto, equiparadas a documentos para fins penais (STF, RHC
95689/SP de 02/09/08).
Parágrafo único: Crime formal, não se exigindo prejuízo efetivo para terceiros.
Art. 3º: Crime de perigo abstrato e de mera conduta. Crime doloso (vontade livre e
consciente de divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta).
OBS: não pratica esse crime a divulgação de informação verídica (ainda que prejudicial À
instituição financeira) nem tampouco a incompleta que não ocasione prejuízo.
Art. 4º: Há divergência se precisa ter reiteradas ações ou se basta apenas uma ação para
configurar este crime, ou seja, se é crime habitual ou não. Exige reiteração: José Carlos
Tortima; Delmanto; Mazlun; Antônio Rodrigues da Silva; TRF4, 200270000788647, Des.
Élcio Castro, DJ 17.05.06. Não exige [majoritária]: STF, HC 89364, j. 23.10.07, Rel. Min.
Joaquim Barbosa; STJ, HC 39908, Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.04.06; Rodolfo Tigre
Maia; Rodolfo Amodeo e Nucci. Este autor, inclusive, classifica o delito como “habitual
impróprio”/“acidentalmente habitual”, a saber: “em que uma única ação tem relevância
para configurar o tipo, porém a sua reiteração não configure pluralidade de crimes”. Um
dos fundamentos desta última corrente é de que um único ato pode ser mais lesivo ao SFN
do que a reiteração.
Crime formal, de perigo (abstrato, para Tigre Maia; concreto, para José Carlos Tortima).
Basta o dolo “genérico”. Crime próprio. Sujeito ativo só pode ser o administrador, gerente,
interventor da administração financeira. Detalhe: o gerente de agência bancária pode ser
sujeito ativo, conforme jurisprudência do STJ. É admitida a participação de terceira pessoa.
Ex: gerente de agência bancária; pessoa física que capta dinheiro da população para
construção de casa própria. OBS: conselheiro estatutário que não tem poderes de gestão,
não pode ser autor desse crime. (STJ – Apn 481/SP em 20/08/08). Sujeitos passivos são a
instituição financeira e as pessoas prejudicadas pela má gestão.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS 2: Não admite aplicação do princípio da insignificância, por ser crime de perigo
formal (STJ, REsp 637.742/PR, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, julgado
em 28.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 344).
Tipo objetivo: a conduta é gerir, e gerir é administrar, gerenciar, dirigir. Mas tem que ser
uma gestão fraudulenta, não havendo necessidade de que terceiros sejam induzidos em erro.
Tipo subjetivo: é o DOLO. Não há a forma culposa do delito. Embora existe doutrina
minoritária que entende ser cabível a forma culposa. Consumação: o crime é de mera
conduta, ou para alguns é crime formal. Ou seja, ele se consuma com a simples prática de
atos de gestão fraudulenta ou temerária, ainda que tais atos não acarretem prejuízos a
terceiros. Nesse sentido decidiu o STF no HC 95515/RJ em 30/09/08 e o STJ no RESP
637742/PR em 28/09/05.
380
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Parágrafo único: É tipo autônomo. Crime formal e de perigo (abstrato, Rodolfo Tigre Maia;
concreto, José Carlos Tórtima). Obs.: segundo a doutrina, trata-se de crime habitual (o STF,
em caso no qual se discutia o termo inicial do prazo prescricional, afirmou incidentalmente
o caráter habitual – HC 87987/RS de 09/05/06), mas o STJ já reconheceu a gestão
temerária com base em ato único, quando evidenciada a temeridade (REsp 200602086152
de 10/08/10). Não há punição por culpa, por ausência de previsão legal. Caracteriza-se
basicamente por assumir riscos desarrazoados (por exemplo: violando regras
regulamentares, empréstimo sem garantias, etc.). Rodolfo Tigre Maia faz a seguinte
distinção entre os dois crimes: “A distinção essencial entre a modalidade do caput e a do
parágrafo único deste art. 4º reside, essencialmente, no meio executivo peculiar ao primeiro
– fraude - e, estando presente tal elemento, haverá o afastamento da gestão temerária com a
prevalência, pelo princípio da especialidade, da gestão fraudulenta. É que gerir
fraudulentamente é, intrinsecamente, também, temerário pelos riscos que traz à empresa”.
Na gestão temerária, o dolo é eventual (RHC 6368, j. 12.08.97, STJ), ao contrário da
fraudulenta que é direto. Sujeito ativo, passivo e bem jurídico: aplica-se o que foi dito
quanto ao delito do caput. Tipo objetivo: praticar atos perigosos, imprudentes, temerosos.
Por exemplo: fazer empréstimos a devedores cadastrados na SERASA.
OBS: Toda doutrina diz que esse tipo penal é extremamente vago e impreciso, portanto
inconstitucional por violar o princípio da taxatividade. Mas o STF e o STJ considera o tipo
constitucional.
Tipo subjetivo: é punido a título de DOLO. Porque a conduta punida é a gestão e não a
temeridade dela. Isso segundo a doutrina e jurisprudência dominantes. Mas há uma minoria
que entende que o crime de gestão temerária é culposo. ATENÇÃO: O STF já decidiu que o
crime de gestão temerária admite a forma CULPOSA (STF – HC90.156/PE, Min. Rel.
Marco Aurélio). Consumação e tentativa: idem ao artigo 4° caput.
Art. 5º: Crime próprio. Inverter arbitrariamente o titulo da posse, passando a dispor como
proprietário. Pressupõe a posse lícita da coisa, ou seja, a disponibilidade física ou jurídica,
fora da esfera de vigilância de terceiro, como se dá nos delitos de apropriação indébita. Os
bens devem estar depositados ou custodiados na instituição financeira (José Carlos
Tórtima), pois se os bens não estiverem nessa condição irá configurar outro crime [como o
artigo 168, CP, p. ex.]. A expressão “qualquer outro bem” autoriza interpretação extensiva,
analógica. Exige dolo específico, pois requer a vontade de apossar-se da coisa ou de obter
proveito próprio ou alheio. Protege-se também o patrimônio dos investidores, por isso o
STJ o considera em concurso formal com o art. 4º. Crime instantâneo, consumando-se no
momento da inversão da posse ou do desvio.
Parágrafo único: Crime próprio, pressupõe a posse da coisa e é caracterizado pela ausência
de autorização do titular do direito ou proprietário dos títulos, agindo o responsável pela
custódia por conta própria (negociação não autorizada). Segundo Baltazar, ao contrário da
modalidade do caput, esta figura não pode ter por objeto dinheiro, mas apenas direito título
ou qualquer outro bem móvel ou imóvel, já que o dinheiro, por ser coisa fungível, não pode
ser objeto de negociação não autorizada.
Art. 6º: Crime formal, que se consuma pela indução ou manutenção em erro a partir da
sonegação de informação (modalidade omissiva) ou da prestação de informação
(modalidade comissiva). Admite-se a tentativa desde que a conduta não tenha resultado na
indução ou manutenção em erro da vítima.
Art. 8º: Quando a exigência decorrer de operação com recursos próprios, geralmente
ocorrida entre particulares pela prática de agiotagem, entende-se ser crime de usura do art.
4º da Lei 1.521/51, cuja competência é da justiça estadual (STJ, CC 39.744/SP, j.
23.06.2004, entre tantos outros), mas a propriedade dos valores, em si, é irrelevante para a
configuração do delito (TRF5, AC 1440/CE de 04/05/98). É norma penal em branco. Não
basta mera solicitação, deve existir a exigência (Tórtima, Rodolfo Tigre Maia, Pimentel,
Toron e Torihara; TRF4, AC 20050401023831-0/RS de 06/08/08). Crime formal, pouco
importando se o sujeito passivo cede à exigência.
Art. 9º: Trata-se de forma especial de falsidade ideológica. Se a conduta do réu tiver por
objetivo a fiscalização tributária, então, pelo princípio da especialidade (pela presença do
elemento especializante), aplica-se tão-só o art. 1º, II da Lei n. 8.137/90, segundo José
Carlos Tórtima. Delito de mera atividade que independe de qualquer resultado material
posterior. Deve ser aplicada a mesma lógica de que o falso grosseiro não configura o crime,
e sim estelionato, conforme súmula 73, STJ.
Art. 10: Pressupõe-se que seja cometido no âmbito de uma instituição financeira, sendo
delito comum na modalidade fazer inserir, e próprio (Baltazar) ou de mão própria (Luiz
Regis Prado - de quem tem o dever jurídico de agir conforme o comando legal) na
382
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
modalidade omitir. Não respondem pelo crime os auditores independentes externos, que
não eram responsáveis pela escrituração ou documentação da contabilidade da instituição
(STJ, HC 125853 de 02/02/10). Se for para iludir o fisco, será caso do art. 1º, II, da Lei
8.137/90.
Art. 11: Trata-se da prática conhecida como “caixa 2”. Aplicável apenas às instituições
financeiras, não abrangendo a manutenção de contabilidade paralela em empresas
comerciais ou industriais que não sejam instituições financeiras. Crime próprio (somente as
pessoas descritas no art. 25). Para Baltazar, o objeto material deste delito abrange também
os recursos próprios. Na conduta de manter a doutrina tem exigido o requisito da
habitualidade, além de caracterizá-lo como crime permanente. Na conduta de movimentar
tem-se que o crime é instantâneo e de mera conduta. O elemento subjetivo é o dolo.
Art. 12: crime próprio e omissivo puro. Elemento subjetivo é o dolo. Consuma-se com o
término do prazo final para a entrega das informações, declarações ou documentos.
Art. 13: O fundamento da proibição veiculada por este tipo penal encontra-se no art. 36 da
Lei 6.024/74: “Os administradores das instituições financeiras em intervenção, em
liquidação extrajudicial ou em falência, ficarão com todos os seus bens indisponíveis não
podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até a apuração e
liquidação final de suas responsabilidades”. Delito especial próprio (somente o ex-
administrador de instituição financeira). O objeto material é o bem alcançado pela
indisponibilidade legal. O desvio poderá ocorrer fisicamente ou ainda de forma fraudulenta,
como no caso de realização de operações de abertura de crédito, de empréstimo ou
financiamento e dação em garantia de bem, da liquidanda e de seus administradores, em
data posterior à decretação da liquidação, ou ainda no caso de colocação dos bens em nome
de terceiros. Consuma-se com o efetivo desvio do bem, sendo admissível a tentativa.
Parágrafo único: Crime próprio do interventor, liquidante ou síndico. Aqui se pune não só o
desvio, como também a apropriação (assenhorear-se, passar a agir em relação ao bem como
se fosse dono – crime instantâneo que se consuma no momento em que se inicia esse agir).
Art. 14: Modalidade específica do crime de falso, que tem por objetivo a obtenção de
prejuízo para terceiro. Crime comum e de mera conduta (independe de prejuízo ou
proveito), sendo inadmissível a tentativa, salvo na modalidade de juntar título falso ou
simulado.
Art. 15: Modalidade específica do crime de falsidade ideológica. Crime próprio (Baltazar
chega a afirmar que é, inclusive, de mão própria, tendo em vista que a manifestação é
personalíssima). Crime de mera conduta (que se consuma com a simples manifestação
falsa) e de perigo abstrato.
Art. 16: Crime comum. Crime formal, de mera conduta e de perigo (Abstrato para Tigre
Maia e concreto para Regis Prado). Posição majoritária não se exige reiteração (nesse
383
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
STJ, CC 115.338-PR, 2013: compete à Justiça Federal processar e julgar a conduta daquele
que, por meio de pessoa jurídica instituída para a prestação de serviço de factoring, realiza,
sem autorização legal, a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de
terceiros, sob a promessa de que estes receberiam, em contrapartida, rendimentos
superiores aos aplicados no mercado. Isso porque a referida conduta se subsume, em
princípio, ao tipo do artigo 16 da lei 7492/86. Ademais, nessa hipótese, apesar de o delito
haver sido praticado por maio de pessoa jurídica criada para a realização de atividade de
factoring, deve-se considerar ter esta operado como verdadeira instituição financeira,
justificando-se, assim, a fixação da competência na Justiça Federal. OBS: se a factoring
tivesse operado com recursos próprios seria o crime do artigo 4º da lei 1.521/51 e a
competência seria da Justiça Estadual.
384
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 18: Derrogado em parte pelo art. 10 da LC 105/01 (A quebra de sigilo, fora das
hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à
pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código
Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.) porque a LC 105/01 é menos abrangente
na conceituação de Instituição Financeira (não contempla empresa de consórcios e seguros,
por ex.). Trata-se de delito especial próprio (o agente é aquele que tem acesso às
informações sigilosas sobre operação ou serviço prestado pela instituição, em razão de seu
ofício); porém, o delito previsto no art. 10 da LC 105/01 é comum, pois não há delimitação
do sujeito ativo. A conduta será quebrar, abrangendo tanto aquele que obtém acesso aos
documentos ou dados sigilosos, cometendo intrusão, quanto aquele que, tendo tido acesso
legítimo aos documentos ou dados, os divulga indevidamente (STF, Pet 3898, Caso
Palocci). São crimes formais e de perigo abstrato, não sendo necessária a ocorrência de
efetivo prejuízo para sua perfectibilização.
Art. 19: É crime material e de perigo. É, por isso, tipo raro. Consuma-se no momento em
que é assinado o contrato (“obter... financiamento”), sendo desnecessária a existência de
efetivo prejuízo para a instituição financeira, por isso que o agente responderá pelo crime
mesmo que comprove haver adimplido todas as parcelas do financiamento. O recebimento
do valor, após a assinatura do contrato, é mero exaurimento (STJ, REsp. 682181, j.
26.09.05). ATENÇÃO: Para o TRF4 e José Carlos Tórtima, se não for para finalidade
vinculada (e.g., financiamento de um carro, automóvel, etc.), será estelionato (em regra,
competência estadual), pois não se enquadra na definição técnica de “financiamento”, mas,
sim, de mero empréstimo bancário. Para o STJ, há precedentes nos dois sentidos. Pelo
crime desta lei, entendendo que não há distinção entre empréstimo e financiamento e que,
portanto, qualquer obtenção fraudulenta de crédito em instituição financeira configura o
delito em exame, é o REsp. 661755, j. 26.04.05 (no mesmo sentido, agora no STF, é o Inq
1441 de 01/12/05. Em sentido contrário, distinguindo entre o estelionato e o presente crime
contra o SFN: “A obtenção de empréstimo, mediante abertura fraudulenta de conta
corrente, não é o mesmo que ‘obter, mediante fraude, financiamento em instituição
financeira’ (art. 19, Lei 7.492/86). Não há que se admitir que a obtenção de empréstimo,
operação financeira que não exige destinação específica, seja tida como equivalente a
operação de financiamento, para a qual se exige fim certo, para os efeitos do que dispõe a
norma penal. Se os fatos não encontram previsão na Lei 7.492/86, não há que se falar em
crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Afastada a competência da Justiça Federal se
não versa a hipótese sobre interesse federal ratione materiae, ou se não há delito praticado
em detrimento de bens, serviços ou interesses da União Federal ou de suas autarquias ou
empresas públicas. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª
Vara de Cachoeirinha – RS” (CC 37187/RS, julgado em 08.11.2006, DJ 07.05.2007 p. 275).
No mesmo sentido: CC 65074, j. 24.10.07.
Art. 20: Norma penal em branco, complementada pela lei ou pelo contrato. Dolo direto ou
dolo eventual. Crime comum e formal, o ressarcimento não afasta o crime.
Art. 22: Crime de evasão de divisas. Exige-se o dolo específico (“com o fim”). Sem a
intenção de promover a evasão, não configura o delito deste artigo. Crime comum e formal.
Protegem-se, em primeiro lugar, as políticas cambiais e o patrimônio fiscal. A mera troca de
moedas (câmbio), sem intenção de evasão, não é crime. Devem estar presentes os dois
pressupostos: a) a operação de câmbio deve ser não autorizada, ou seja, à margem dos
meios oficiais e b) com o fim de promover a evasão de divisas. Atenção: para a
consumação, não se exige, ao contrário da figura típica do parágrafo único, a saída efetiva
de divisas (STJ, CC 88.159/SP, julgado em 24.10.2007, entre outros). São necessárias
provas da operação de câmbio. Alguns entendem que havendo o câmbio e a remessa, há
progressão criminosa para a conduta do §único do 22. Há divergência quanto à tipicidade
da falta de liquidação de contrato de câmbio (ex. Houve exportação de mercadoria - logo
câmbio, mas não se comprovou o ingresso dos valores respectivos - Baltazar entende
atípica porque só houve a evasão da mercadoria e não de divisas.). É comum ocorrer o
crime nas importações superfaturadas (o agente importa bens por valor notoriamente
superior ao real, em evidente superfaturamento e com o fim de promover a evasão de
divisas. Há restrição quanto ao câmbio em espécie, devendo ser a regra da entrada e saída
de moeda estrangeira apenas processados por transferência bancária, por instituições
autorizadas. Quando há um mercado clandestino, configura-se o chamado dólar-cabo
(assim denominado por que as ordens de pagamentos aos doleiros são realizadas em regra
por telefone, internet, etc.).
Parágrafo único, primeira parte: Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove,
sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa [são as conversíveis em moeda, tais
como: cheques, ouro, ou todo título capaz de gerar riqueza no exterior], para o exterior, (...).
A primeira conduta é crime material e instantâneo (só se consuma com a “saída” da moeda
ou divisa); já a segunda conduta, constante na parte final (“mantiver”), é de mera conduta e
permanente. É uma lei penal em branco (“sem autorização legal”). Como já destacado, deve
ocorrer a efetiva saída do país para a consumação, ao contrário da conduta do “caput”. Se
houver sonegação de tributos, não há falar em conflito aparente de normas, mas, sim, em
concurso de crimes (TRF4, 200071000192744, j. 12.05.04). Igualmente, haverá concurso
formal entre evasão de divisas e gestão fraudulenta (TRF4, ACR 2004.04.01.039552-5,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Parágrafo único, segunda parte: Incorre na mesma pena quem (...), nele [no exterior]
mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. Embora previsto no tipo
da evasão de divisas, é crime autônomo (a demandar descrição própria na denúncia – STJ,
HC 48969/DF de 17/10/06). Por força de Circulares do BACEN (desde a 3225/04 até a
3342/09), até US$ 100.000,00. Para o STJ: “6. Até o advento da Circular do Banco Central
nº 3.071/2001, havia discussão acerca da autoridade destinatária da declaração, mas não
quanto ao montante a ser declarado. Somente com a reformulação da política cambial é que
o Banco Central passou a dispensar dados sobre depósitos mantidos no exterior a partir de
determinados valores (2001: R$ 10.000,00; 2002: R$ 300.000,00, e, desde 2003, US$
100.000,00). Assim, não se poderá cogitar de retroatividade desses limites para os fatos
anteriores às respectivas circulares do BACEN, ante o caráter excepcional dessas
normativas, devendo, pois, ser aplicada a regra da ultratividade, segundo a máxima tempus
regit actum. (TRF4, ACR 2000.71.00.021894-0 de 16/05/2007). Não é proibido manter
valores no exterior, mas consuma-se este crime quando não há informação sobre eles. Na
prática, verifica-se se há omissão e se havia saldo na conta no dia 31/12. Este delito nem
sempre pressupõe o crime prévio de evasão, embora isso geralmente ocorra. Por exemplo:
trabalho realizado no exterior, com remuneração depositada em conta estrangeira e sem
declaração ao BACEN (lembre-se: excedente ao limite). O fato tão-só de manter depósito
no exterior, sem autorização, não caracteriza, em concurso material, o crime de lavagem.
Uma só conduta não pode gerar dois crimes. Nesse sentido: “Para a configuração dos
crimes de lavagem de dinheiro (money laundering) ou lavagem de instrumentos monetários
(laundering of monetrary instruments), exige-se um nexo de origem entre o crime anterior -
no caso, a remessa ilegal de dinheiro para o exterior - e o agir ocultando ou dissimulando a
natureza, origem, localização, disposição, movimentação de (no caso) dinheiro, proveniente
de determinados crimes (na hipótese, crime contra o sistema financeiro nacional). Um só
modo de agir não pode servir de base para a prática de dois crimes, ou seja, a remessa e a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 25: “São penalmente responsáveis...”. Desde que, é claro, presente dolo ou culpa,
conforme o crime. Este dispositivo deve ser entendido, apenas, como um mero indicativo,
sem valor absoluto em matéria de responsabilização penal. Conforme decidido pelo TRF4
“a norma não produz presunção absoluta da responsabilização dos controladores, diretores,
gerentes e demais administradores da instituição financeira. Se assim não fosse, estaríamos
perante a imputação objetiva, defesa no ordenamento pátrio” (HC 11416-0 de 05/05/2004).
E mais: “O simples fato de figurar no contrato social não gera responsabilidade penal. Se a
apelada não detinha, de fato, qualquer poder de mando ou gerencial, deve ser excluída do
polo passivo da ação criminal. Aquele que efetivamente administra a empresa, responde
pelos atos praticados” (TRF4, ACR 7175 de 19/06/2002).
§ 2º: Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou
partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a
trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de
19.7.1995).
OBS: Terceiros que não sejam as pessoas acima podem responder por crimes contra o SFN,
pois aqueles sujeitos ativos são elementares, logo comunicam-se a terceiros nos termos do
artigo 30 do CP. Esses terceiros atuam na condição de partícipe ou coautores daqueles
sujeitos ativos. É posição pacífica do STF. Além disso, existe alguns crimes na lei que são
crimes comuns, ou seja, que não exige aquelas qualidades dos sujeitos ativos.
Art. 26 e Parágrafo Único: Esse dispositivo diz que os crimes contra o SFN é de ação
penal PÚBLICA INCONDICIONADA. Traz ainda a competência que será da JUSTIÇA
FEDERAL, em regra, porque o artigo 109, inciso VI, da CF/88, diz são de competência da
justiça federal nos casos previstos em lei, e no caso o artigo 26 da Lei 7.492/86 prevê que é
da justiça federal.
Existem EXCEÇÕES (criadas pela jurisprudência do STJ e STF) em que os crimes não
serão julgados pela justiça federal quando não atingirem interesses diretos e específicos da
União. É a mesma jurisprudência aplicada para os crimes ambientais. Assim, quando os
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS 1: Muitos estados, por normas estaduais criaram varas especializadas em crimes
contra o SFN. O STF já decidiu que essas varas são constitucionais (não viola o princípio
do juiz natural e do devido processo legal), e possuem competência ABSOLUTA, pois é
competência em razão da matéria. Nesse sentido (STF HC 91.024/RN em 05/08/08).
OBS 2: No caso do Banestado (caso das chamadas contas CC5), foram denunciadas
dezenas e dezenas de pessoas dos mais diferentes locais do Brasil. O STJ decidiu que,
embora conhecidos os locais da consumação dos crimes, a competência pode,
EXCEPCIONALMENTE, ser fixada pelo domicílio ou residência dos acusados, tendo em
vista o grande número de réus de diferentes localidades. O fundamento foi o princípio da
celeridade processual. Isso foi decidido pelo STJ no HC 85951/PR 5ª turma em 28/05/08.
Art. 27: Não impossibilita a ação privada subsidiária, conforme José Carlos Tórtima.
Art. 29: O MPF não pode proceder à quebra do sigilo financeiro sem autorização judicial,
pois “somente autorização expressa da Constituição legitimaria o MP a promover,
diretamente e sem intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de
qualquer pessoa” (STF, RE 215.301/CE de 28/08/99). De modo que não consubstancia
crime de desobediência a negativa de atendimento a requisição do MP de informações
sobre o assunto protegido pelo sigilo bancário (STJ, REsp 79026/DF de 03/05/99).
PORÉM, o STF já entendeu, em mandado de segurança impetrado por Instituição
Financeira, não ser oponível ao MP o sigilo financeiro, no caso concreto, diante da origem
pública de parte do dinheiro envolvido nas operações, levando em conta o princípio da
publicidade insculpido no art. 37 da CF (MS 21729 de 19/10/01).
Art. 33: Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que
se refere o § 1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.
ATENÇÃO: Ainda há 3 artigos na Lei 6.385/76 que estabelecem crimes contra mercado de
capitais.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
2. Crimes em Espécie:
Art. 27-D: Uso de Informação Privilegiada, a qual deveria ter sigilo, para obter vantagens
indevidas: É o famoso Insider Trading. Razões pelas quais o ‘insider trading’ deve ser
reprimido: a) Não proporciona a alocação eficiente dos recursos na economia. A
companhia, em verdade, é prejudicada, pois os seus administradores (insiders) lucram
secretamente em detrimento dos acionistas. b) A afirmação de que, quando o insider
negocia ele indica para o mercado a direção correta para os demais investidores também
não pode ser acatada, haja vista que, normalmente, o mercado desconhece os motivos pelos
quais o insider negocia, isto é, ele não sabe, de antemão, se o insider está, ou não, se
utilizando de informação privilegiada. c) Aqueles que detêm informações relevantes e a
utilizam no mercado de capitais valem-se de diversos expediente para acobertar a sua
identidade e, assim, não alertar os demais investidores, de sorte a garantir a maximização
do lucro. d) Para valorizar suas ações, a administração da companhia pode entregar
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 27-E: Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, como
instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou
individual, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de valores
mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa
competente, quando exigido por lei ou regulamento.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
15.a. Ilicitude.
Obras consultadas: Santo Graal 27; GUEIROS, Artur, 2012. BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 11 ed. - São Paulo: Saraiva, 2007.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte Geral. Fundamento. La estructura de la teoria del
delito. Madrid: Civitas, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e causas de sua
exclusão. Rio de Janeiro: Forense, 1984. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 10 ed.
Rio de Janeiro: Ímpetos, 2008. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 2.ed. São
Paulo: Método, 2009.
Legislação Básica: artigos 23, 24, 25, 128, 142, 146, §3, I, 150, §3, I e II ; art. 156, §2 do
Código Penal. art. 10 da Lei n. 6.538/78; art. 1210, §1 do CC ; art. 37, I da Lei 9.605/98
Na concepção tripartite, crime é fato típico, ilícito e culpável. Nessa visão, sem
culpabilidade não há crime.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
provocação do perigo. Na prática, o agente vai ter que reparar dano, podendo entrar com
ação regressiva contra o causador do perigo. OBS 1: Não se pode alegar estado de
necessidade em crime habitual ou permanente, pois não há os requisitos da atualidade do
perigo e da inevitabilidade do fato necessitado. OBS 2: Furto famélico: para que haja
estado de necessidade, devem estar presentes os seguintes requisitos: Que o fato seja
praticado para mitigar a fome + Que seja o único e derradeiro recurso do agente + Que haja
subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência + basta a insuficiência de
recursos do agente (não precisa estar desempregado). OBS 3: Estado de necessidade
justificante e estado de necessidade exculpante: Sobre o estado de necessidade existe a
discussão entre as chamadas teorias unitária ou diferenciadora, ou seja, se haveria
unicamente o chamado estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) ou se
existiria, ao lado deste, o chamado estado de necessidade exculpante (excludente da
culpabilidade). No Brasil, todavia, a lei e a maior parte da doutrina não fazem essa
distinção. Em suma, pela análise do art. 24, não se pode inferir a adoção da teoria
diferenciadora, mas, somente, da teoria unitária, isto é, o sacrifício de bens de igual
hierarquia será considerado, entre nós, como estado de necessidade justificante.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS 3: Excesso nas causas justificantes: A questão do excesso se verifica nas hipóteses em
que, embora agindo, inicialmente, acobertado por uma justificante, o agente extrapola a
autorização legal, lesando desarrazoadamente bem jurídico alheio. Espécies: I – Excesso
crasso: o agente desde o princípio já atua completamente fora dos limites legais. É um
excesso absurdo; II – Excesso extensivo ou excesso na causa: o agente reage antes da
efetiva agressão, futura, mas esperada. Não exclui a ilicitude (que exige agressão atual ou
iminente), mas pode excluir a culpabilidade (pela inexigibilidade de conduta diversa); III –
Excesso intensivo: o agente, que inicialmente agia dentro do direito, mas intensifica a ação
justificada e ultrapassa os limites permitidos. Se o excesso foi doloso, responde por dolo; se
culposo, por culpa; IV – Excesso acidental: o agente, ao reagir moderadamente, por força
de acidente, causa lesão além da reação moderada (hipótese de caso fortuito ou força
maior). OBS: a doutrina admite o excesso sem dolo e sem culpa, quando é caso de excesso
exculpante (erro inevitável), tendo sido previsto no art. 45 do CPM. Fora do CPM atua
como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
São excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação,
quando, na realidade, não estão. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de
ilicitude, quando associadas à situação de putatividade, como se verá, excluirão ora a
tipicidade, ora a culpabilidade. Espécies: 1) Imaginar situação justificante em razão de erro
quanto à existência ou limite da discriminante: Não há qualquer equívoco em relação à
situação de fato. O agente sabe o que faz e imagina que está autorizado a agir. Trata-se de
erro de proibição indireto ou erro de permissão; 2) O agente engana-se quanto aos
pressupostos fáticos do evento: Aqui, há duas correntes: 2.1) Teoria Extremada da
Culpabilidade: a hipótese é de erro de proibição (se inevitável, isenta o agente de pena; se
evitável, diminui a pena). 2.2) Teoria Limitada da Culpabilidade: o caso é de erro de tipo
(se inevitável exclui dolo e culpa; se evitável pune-se a título de culpa). O art. 20, §1º, do
CP na primeira parte repete o que diz a extremada, e na segunda a limitada. Assim, para
LFG o citado art. adotou uma teoria extremada sui generis, punindo erro evitável, não com
mera diminuição de pena, mas a título de culpa por razões de política criminal. Pega
emprestada a consequência a limitada. Todavia, prevalece o entendimento de que o CP
adotou a teoria limitada, com base nos seguintes fundamentos: A) a expressão isento de
pena também é consequência da exclusão de dolo e culpa, fruto do erro de tipo inevitável;
B) na localização topográfica a descriminante putativa sobre pressupostos fáticos está
prevista no §1º do art. 20 do CP que trata do erro de tipo. C) A exposição de motivos do CP
é clara em dizer que foi adotada a teoria limitada da culpabilidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
1. Definição: crime ambiental é qualquer dano ou prejuízo causado aos elementos que
compõem o meio ambiente, i.e., o conjunto de condições, leis, influências, alterações e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, obriga e rege a vida em todas
as suas formas, descritos na legislação pertinente.
2. Considerações Gerais: com a entrada em vigor da Lei 9.605, de 13/02/98 (Lei dos
Crimes Ambientais), o Brasil deu um grande passo legal na proteção do meio ambiente,
pois a nova legislação traz inovações modernas e surpreendentes na repreensão aos delitos
ambientais. Em seus 82 artigos, a referida lei atualiza a legislação esparsa, revogando
muitos dispositivos, bem como apresentando novas penalidades, reforçando outras
existentes e impondo mais agilidade ao julgamento dos crimes, com possibilidade de
aplicação de institutos dos juizados especiais (art. 27 da Lei 9605/98 c/c. Lei 9.099/95).
Ademais, a Lei Ambiental possibilita a corresponsabilidade entre as diversas pessoas que
tenham participado do delito, sejam executores ou mandantes, o que inclui a pessoa física
do diretor, administrador ou membro da sociedade com poderes decisórios (art.2º). Assim,
A LCA consolidou em um único diploma, as infrações administrativas e os delitos
ambientais. São aplicáveis subsidiariamente as regras do CP e do CPP, por força do
disposto no art. 79.
A Lei continua inovando ao tipificar os atos degradatórios da flora como crimes (art. 38 a
53): a extração de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente
ou unidade de conservação, sem prévia licença, permissão ou autorização competente; a
extração de pedra, areia, cal ou quaisquer espécies minerais; prevendo penas de detenção de
seis meses a um ano e multa (art. 44). CELSO FIORILLO afirma que “os arts. 29 a 37
procuram de fato trazer proteção à fauna enquanto bem ambiental, na medida em que os
animais não são sujeitos de direitos, porquanto a proteção do meio ambiente existe para
favorecer o próprio homem e, somente por via reflexa, as demais espécies”. Ademais,
contém previsão de crimes de poluição a vários elementos como o ar, a água, e demais
componentes do meio ambiente que venham a resultar danos à saúde humana ou
provoquem mortandade de animais ou destruição significativa da flora (art. 54). Ainda,
elenca os crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (art. 62 a 65).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
ATENÇÃO: A recente lei 12.408/2011 alterou art. 65, que trata do crime de pichação de
edificações ou monumentos urbanos, criando uma nova excludente de ilicitude no que se
refere ao ato de grafitar (há vários requisitos a serem cumpridos). Importante ressaltar que
possibilita a condenação do autor do crime ambiental a custear programas ambientais e
contribuir com entidades ambientais ou culturais, públicas ou privadas (art. 23,I e IV). No
mesmo diapasão, as multas administrativas ficaram bem mais inibidoras, podendo atingir
significativas cifras, como R$ 50 milhões de reais (art. 75). Em síntese, a Lei 9605 de 12 de
fevereiro de 1998 prevê um capítulo dedicado aos crimes contra o meio ambiente,
apresentando-se subdividido em 05 seções, respectivamente, reservadas: aos crimes contra
fauna (Seção I); aos crimes contra a flora (Seção II); à poluição e outros crimes ambientais
(Seção III); aos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (Seção IV) e
aos crimes administração ambiental (Seção V).
5. Sujeito ativo: LCA, art. 2º: Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes
previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade,
bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o
gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de
outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.
Para que a omissão seja penalmente relevante, o agente precisa ter o dever jurídico de
impedir o resultado, assumindo a posição de garantidor, nos moldes do art. 13, § 2º do
Código Penal. Já se afirmou, em sede de habeas corpus que: “O fato de os pacientes terem
sido excluídos do quadro societário em momento anterior a ocorrência do acidente não tem
o condão de afastá-los indubitavelmente da decisão gerencial omissiva que culminou no
desastre ambiental (...)” (TRF2)
São requisitos para a responsabilização da pessoa jurídica que a infração penal tenha sido
cometida: a) por decisão de seu representante legal ou contratual; b) no interesse ou em
benefício da pessoa jurídica.
Porém, em agosto de 2013, por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal (STF) reconheceu a possibilidade de se processar penalmente uma pessoa jurídica,
402
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
mesmo não havendo ação penal em curso contra pessoa física com relação ao crime. A
decisão determinou o processamento de ação penal contra a Petrobras, por suposta prática
de crime ambiental no ano de 2000, no Paraná. Para a relatora do RE, a Constituição não
estabelece nenhum condicionamento para a previsão, como fez o STJ ao prever o
processamento simultâneo da empresa e da pessoa física. Nem sempre é o caso de se
imputar determinado ato a uma única pessoa física, pois muitas vezes os atos de uma
pessoa jurídica podem ser atribuídos a um conjunto de indivíduos. “A dificuldade de
identificar o responsável leva à impossibilidade de imposição de sanção por delitos
ambientais”. A exigência da presença concomitante da pessoa física e da pessoa jurídica na
ação penal esvazia o comando constitucional.
Penas para Pessoas Jurídicas: As penas podem ser aplicadas de forma isolada, cumulativa
ou alternativa (art. 21), são elas: a) multas; b) restritivas de direitos; c) prestação de
serviços à comunidade. Muito embora no sistema do CP a prestação de serviços à
comunidade seja uma modalidade de pena restritiva de direitos, observa-se que as penas
previstas na LCA amoldam-se à natureza das pessoas jurídicas. OBS: A duração da pena, na
omissão da lei, deverá ser limitada à duração da pena privativa de liberdade que seria
aplicável às pessoas físicas. OBS: A pena imposta à pessoa jurídica deve guardar
proporcionalidade com aquela que tenha sido aplicada ao seu dirigente pelos mesmos fatos.
Atenção: As penas restritivas de direitos para pessoas jurídicas são originárias, não
substitutivas.
403
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS: A LCA não prevê requisito específico para a proibição de contratar com o Poder
Público, que poderá, portanto, ser aplicada, cumulativamente com outras penas, na grande
maioria dos casos de crimes ambientais.
OBS: Somente aquelas dos incisos II e III têm, efetivamente, a natureza de prestação de
serviços, pois as modalidades dos incisos I e IV traduzem-se, em verdade, no pagamento de
prestações em dinheiro.
404
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
prescricional por conta da idade do acusado pessoa física, que conta mais de 70 anos.
Ação Penal contra Pessoa Jurídica: Uma vez recebida a denúncia contra a pessoa jurídica,
não é possível a sua exclusão, ao argumento de manifesta ilegitimidade de parte, com
fundamento no revogado inc. III do art. 43 do CPP, vigente à época, o que somente poderá
ser reconhecido por ocasião da sentença.
Denúncia: A denúncia deve conter a narração do fato delituoso, bem como a imputação em
relação aqueles que tinham poder de decisão na empresa.
Citação: Deve dar-se na pessoa do representante legal da empresa, e não em relação a quem
não tem poderes para recebê-la.
Mandado de Segurança: O MS é a ação adequada quando a ação penal está dirigida apenas
contra a pessoa jurídica.(STJ; TRF1, TRF4). Em sentido contrário: STF e TRF1.
Justiça Estadual: A competência será da JE nos seguintes casos: rol de condutas, quando
não for competência da JF. Atenção: Não determina a competência da JF o fato de que
tenha o agente sido autuado pelo IBAMA (TRF1, RCCR 200639000077160, u.,27.2.07).
Em sentido contrário, minoritariamente, afirmando a competência da JF se o crime ocorre
na Amazônia Legal: TRF1, RSE 200831000015210, 3ª T., u., 22.6.09.
Justiça Federal: Segue a casuística dos fatores que determinam a competência federal: 1)
Bens da União: A competência será da JF sempre que o delito afetar bens da União, como
nos casos seguintes: a) de crime praticado em ilha costeira de propriedade da União; b) se o
crime ocorreu em área de treinamento do Exército; c) quando ocorrer em terreno de
marinha; d) do crime de lavra irregular (LCA, art. 55), sendo que não afasta a competência
405
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
406
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
regra, da JE, mas há alguns casos, além daquele das áreas de entorno, em que se entendeu
haver particularidade a determinar a competência federal, como no caso dos delitos
ocorridos: a) em propriedade particular que integra “Área de Relevante Interesse Ecológico
– ARIE criada pelo CONAMA/MME”, o que determina o interesse da União (STJ); b)
praticados em reserva particular do patrimônio natural, de interesse público, na forma da
Lei 9.985/00 (STJ). No entanto, de acordo com o STJ: “A proximidade da APA, por si só,
não serve para determinar o interesse da União, visto que o Decreto nº 99.274/90 estabelece
tão-somente que a atividade que possa causar dano na área situada num raio de 10 km da
Unidade de Conservação ficará sujeita às normas editadas pelo CONAMA, o que não
significa que a referida área será tratada como a própria Unidade de Conservação,
tampouco que haverá interesse direto da União sobre ela” (STJ, 6ª T). 7) APP: Também é
controvertida a questão dos delitos ocorridos em APP. Há corrente que afirma ser
competente a JF quando se tratar de delito cometido em área de preservação permanente,
ainda que particular (TRF1), em especial quando a área está localizada às margens de rio
que banha mais de um Estado da Federação (TRF3), caso de interesse da União, com
fundamento no inc. III do art. 20 da CF (STJ, CC 55130/SP, Maria Thereza Moura, 3ª S., u.,
28.2.07), incluída a mata ciliar de tais rios (STJ, HC 111317/MG, 11.11.08); Para a segunda
corrente, a competência será da JE, ainda que a área particular seja de preservação
permanente (STJ, REsp.592009/TO, 5ª T., 12.4.05), que não é bem da União (CF, art. 20),
nem se enquadra na definição de UC, nos termos da Lei 9.985/00 (TRF1, RSE
200840000062996, 14.7.09). 8) APA: Há corrente que afirma a competência da JF quando
o delito se dá em APA criada por D. Federal, pelos seguintes motivos: a) é ofendido
interesse da União (TRF1), em razão da restrição administrativa ao uso da propriedade
privada (STJ, AGREsp. 1046202, 2.12.10); b) o art. 15, § 1º, da Lei 9.985/00, que
regulamenta o art. 225, § 1º, incisos I, II, III e VII, da CF, instituindo o SNUC, prevê que a
APA é formada por terras públicas ou privadas (TRF1, RCCR 2006.38.09.004558-2/MG,
18.12.07); c) sendo a área supervisionada, administrada e fiscalizada pelo IBAMA, trata-se
de bem privado protegido por ente público (TRF2, HC 200802010031401, 14.5.08), em
especial quando atribuído ao IBAMA o dever de cuidado e manutenção (TRF2, RSE
200651070005746, 14.8.07); d) a área seja considerada indispensável à proteção ambiental,
nos termos do inc. II do art. 20 da CF (TRF1, RSE 200540000062697, 11.5.09); OBS: Em
sentido contrário, afirmando que o fato da criação por D. Federal não importa o
deslocamento da competência para a JF: STJ, CC 97372, 3ª S., 24.3.10.
OBS: Justiça Militar: Compete à Justiça Militar o processo e julgamento de crime de lesões
corporais e ameaça praticados por militar em serviço contra detido em área de proteção
ambiental (STJ)
OBS: JEC: Como se dá no processo penal comum, não se exige a lavratura de termo
circunstanciado ou procedimento administrativo para iniciar a ação penal no JEC, quando o
MP conta com elementos suficientes que dão suporte à inicial acusatória.
OBS: Varas Ambientais Especializadas: Há no âmbito da 4ª Região da JF, pela Res. 55/05.
A competência não é da vara ambiental, porém, no caso de denúncia oferecida
exclusivamente pelo crime de usurpação, nos termos do art. 2º da Lei 8.176/91 (TRF4, RSE
200572000028221, 3.3.10).
407
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
8. Transação: De acordo com o art. 27: “Nos crimes ambientais de menor potencial
ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista
no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde
que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma
lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade”. (Fundamento na CF, art. 225, § 1º, I).
OBS: O requisito da reparação do dano é entendido como o ajuste para a reparação do dano
e não para a reparação em si, que poderá prolongar-se no tempo, de acordo com a extensão
dos danos. OBS: Haverá impossibilidade de reparação, por exemplo, quando não houver
lesão a ser reparada ou existir impossibilidade fática ou financeira por parte do responsável.
Consoante decidido pelo STJ: “Se o paciente se obrigou à reparação de toda a área
danificada, no acordo celebrado quando da transação penal homologada, é descabido o
pleito de reparação apenas parcial dos danos ambientais causados” (HC 14957/SP, Dipp, 5ª
T., u., 9.4.02). Uma vez aceita e cumprida a transação no JEC Estadual, não se admite a
instauração de ação penal, pelos mesmos fatos, na JF (TRF1, HC 200801000305898,
18.11.08), devendo ser proposta a execução do acordo, no juízo cível.
10. Termo de Compromisso (art. 79-A): “Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os
órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e
projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de
degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título
executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas
responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e
atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente
poluidores” (art. 79-A).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Na mesma linha, a prestação pecuniária não se confunde com o valor a ser aplicado pelo
réu em um Plano de Recuperação de Área Degradada, definido em ação civil pública
(TRF4, AC 200472010077157, 24.2.10).
12. Perícia: A exigibilidade de laudo pericial segue, no que couber, as regras gerais do
processo penal (CPP, arts. 158-184). Com a seguinte exceção: Art. 19. A perícia de
constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado
para efeitos de prestação de fiança e cálculo de multa. Parágrafo único. A perícia produzida
no inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-
se o contraditório. OBS: Já se entendeu que é impedido para atuar como perito oficial (CPP,
arts. 158-159) o servidor do IBAMA, ao argumento de que teria interesse na causa (TRF1,
HC 200901000168877, 9.6.09).
Enunciado nº 30: O processo e julgamento do crime de pesca proibida (art. 34, caput e
parágrafo único da Lei n.º 9.605/98) competem à Justiça Federal quando o espécime for
proveniente de rio federal, mar territorial, zona econômica exclusiva ou plataforma
continental. Precedentes: Processo n.º 1.13.000.000480/2009-41; 1.13.000.000469/2009-81
(rios federais); 1.00.000.000221/2009-95; 1.00.000.003522/2009-54 (mar territorial). (001ª
Sessão de Coordenação, de 17.05.2010)
Enunciado nº 31: O crime ambiental tipificado no art. 50 da Lei n.º 9.605/98, praticado em
faixa de fronteira, é de atribuição do Ministério Público Federal por afetar interesse direto
da União. (001ª Sessão de Coordenação, de 17.05.2010)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Enunciado nº 43: A persecução penal dos crimes contra a flora, previstos na Lei nº
9.605/98, é da atribuição do Ministério Público Federal apenas quando o ilícito ocorrer em
área pertencente ou protegida pela União. Precedentes: 1.23.003.000059/2007-01,
1.00.000.014235/2010-11, 1.11.000.001349/2010-18, 1.23.002.000124/2010-03,
1.00.000.001591/2011-48, 1.00.000.002439/2011-82, entre outros, entre outros. (021ª
Sessão de Coordenação, de 11.04.2011)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Essa expressão é criticada pela doutrina (NUCCI), porém é utilizada porque foi incorporada
pelo seu uso em geral e no mercado financeiro. Tem origem em 1920, nos EUA: money
laundering. A máfia usava de lavanderias para dar aspecto lícito aos recursos obtidos de
ilícitos. Em alguns países, como Espanha, França e Portugal, usa-se a expressão
"branqueamento de capitais". No Brasil, para evitar discussões estéreis e inoportunas de
cunho racista que o termo "branqueamento" poderia sugerir, preferiu-se falar "lavagem"
porque é uma expressão consagrada no idioma brasileiro e está de acordo com a expressão
em inglês. À exceção da ementa, a LLD não faz uso as expressão "lavagem" e a ementa se
refere a lavagem de bens, direitos ou valores e não lavagem de dinheiro.
Pacelli esclarece que o crime de lavagem se configura quando da reintrodução dos valores
obtidos de forma ilícita, de modo dissimulado ou clandestino. Assim, o desvalor da ação de
lavagem não pode ser considerado como extensão da infração penal antecedente. Não é
necessário que as quantias envolvidas sejam vultosas (STF).
A primeira ação com nova lei foi do MPF/GO, onde JF decidiu cautelar de arresto de bens
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
2.1 Gerações de legislação de lavagem: A doutrina aponta três gerações de leis tendentes a
criminalizar a conduta de ocultar ou dissimular a origem criminosa de bens, direitos e
valores. A legislação de 1ª geração tinha como único antecedente o crime de tráfico de
drogas. Já a legislação de 2ª geração ampliou o rol dos crimes antecedentes. Apesar disso, o
fez em numerus clausus, ou seja, em rol taxativo. Era o caso da lei brasileira até a edição da
Lei 12.683/2012. Somente a ocultação ou dissimulação dos "ativos" econômicos e
financeiros provenientes dos crimes que eram listados nos incisos do art. 1º da Lei 9.613/98
é que constituía o crime de lavagem. Por fim, há a legislação de 3ª geração, que considera
crime de lavagem a ocultação ou dissimulação de ativos provenientes de qualquer tipo ou
espécie de crime. É o caso da Argentina e da Espanha e, agora, também do Brasil, eis que a
Lei 12.683/2012, excluiu o rol de crimes antecedentes, bastando que os bens, direitos ou
valores sejam provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. OBS: Ela Wiecko,
em artigo sobre o tema, já criticava a adoção de rol de crimes antecedentes, dizendo, dentre
tantas críticas, que se o objetivo era punir a ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou
valores produto de crime, isto deveria ser aplicado para qualquer crime.
412
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
etc.
São três tipos penais básicos de lavagem de dinheiro: a) o tipo penal de intenção, que é a
conversão ou transferência do patrimônio ilícito com uma dada finalidade; b) a ocultação,
caracterizado por encobrir a origem ilícita; c) tipo penal de aquisição ou posse dos objetos
com aparência de lícitos.
Atenção: Não é necessária a ocorrência dessas três fases para que haja a consumação do
delito. Neste sentido o RHC n. 80.816/SP: EMENTA: Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98:
caracterização. O depósito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de
concussão, em contas-correntes de pessoas jurídicas, às quais contava ele ter acesso, basta a
caracterizar a figura de "lavagem de capitais" mediante ocultação da origem, da localização
e da propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art. 1º, caput): o tipo não reclama nem
êxito definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos
exemplos de requintada "engenharia financeira" transnacional, com os quais se ocupa a
literatura. (RHC 80816, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma,
julgado em 18/06/2001, DJ 18-06-2001 PP-00013 EMENT VOL-02035-02 PP-00249).
3. Inovações da Lei 12.693/12: segundo Márcio André Lopes Cavalcante (in Dizer o
Direito):
a) infração penal ao invés crime como fato antecedente. Agora, até contravenção penal (ex:
jogo do bicho) pode ser infração antecedente, não havendo mais um rol taxativo (3ª
geração);
c) cabíveis: fiança e liberdade provisória (revogou-se art. 3º que as vedava), o que veio ao
encontro das recentes decisões do STF, no sentido de que mesmo o crime inafiançável
permite liberdade provisória, tornando praticamente inútil o instituto da inafiançabilidade;
e) alienação antecipada (art. 4º, §1º): proceder-se-á à alienação antecipada (leilão) para
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de
deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldades para sua manutenção. O §1º
anterior afirmava que seriam levantadas as medidas assecuratórias se não intentada a ação
penal em 120 dias da conclusão da diligência. Agora, não há mais prazo, salvo ser for
medida de sequestro, a ser regulada pelo CPP, com prazo de 60 dias (art. 131 do CPP).
Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou
de interposta pessoa;
g) são efeitos da condenação (art. 7º) a perda, em favor da União ou dos Estados (se crime
estadual) de todos os bens, direitos e valores direta ou indiretamente relacionados (do crime
de lavagem e do antecedente), inclusive os utilizados para prestar fiança, ressalvado o
direito do lesado ou terceiro de boa fé [quanto aos demais crime aplica-se a regra geral de
perda em favor da União, independente do crime ser de competência federal ou estadual,
conforme dispõe o artigo 91, II, CP]. Nos processos na JF, caberá a utilização, por órgãos
federais encarregados da prevenção, do combate, da ação penal e do julgamento, de bens,
direitos e valores objeto de perdimento; ou seja, MPF e JF poderão ser agraciados, além de
PF e COAF;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Questão do TRF 5ª 2011: para lavagem, não se exige prova da participação do acusado no
crime antecedente.
5. Bem jurídico: divergência doutrinária. A primeira corrente entende que a lei de lavagem
tutela o mesmo bem jurídico protegido pelo crime antecedente. Crítica: a lei tutelaria bens
muito variados. A segunda corrente entende que o bem jurídico seria a administração da
Justiça (Rodolfo Tigre Maia). A terceira corrente entende que o bem jurídico seria a ordem
econômico-financeira. Esse entendimento é o prevalecente na doutrina. A quarta corrente
entende que o bem jurídico tutelado é tanto a ordem econômico-financeira, quanto o bem
jurídico tutelado pelo crime antecedente (Alberto Silva Franco).
6. Tipicidade: A palavra infração penal está no tipo penal do delito de lavagem de capitais.
O delito de lavagem de capitais é um delito acessório, ou seja, a palavra infração penal
funciona como uma elementar do delito de lavagem de capitais (art. 1º). Embora acessório,
não se exige a prévia condenação do agente responsável pelo crime anterior, sendo
suficiente a prova da existência do mencionado crime e que o objeto material do crime de
lavagem seja produto de infração penal. Então, para que o delito de lavagem seja punível, a
conduta antecedente deve ser típica e ilícita (princípio da acessoriedade limitada) [bastando
indícios de sua existência].
OBS: Ainda que a infração penal tenha sido apenas tentada, se da tentativa se produziu bens
aptos a serem lavados, haverá o crime de lavagem.
Atenção: O crime de lavagem e a infração penal antecedente não precisam ser apurados no
mesmo processo. Os processos são autônomos e podem ser apurados inclusive em foros
diferentes.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Atenção: há duas causas extintivas da punibilidade que impede a condenação pelo crime de
lavagem: "abolitio criminis" e anistia, em relação ao delito antecedente.
7. Sujeito ativo: O crime é comum, pode ser praticado por qualquer pessoal.
O autor do crime antecedente também responde pelo crime de lavagem? Há duas correntes:
1ª) Não, pois para ele a ocultação dos valores configura mero exaurimento do delito (da
mesma forma que ocorre com o crime de favorecimento real, 349 do CP e receptação, 180
do CP). O crime do art. 349 é o crime de quem não praticou o delito (Roberto Delmanto),
aplica-se o princípio da consunção. 2ª) Sim, nada impede a condenação do autor do crime
antecedente pelo crime de lavagem. Não é possível a aplicação do princípio da consunção,
pois a ocultação do produto do crime antecedente configura delito autônomo, eis que atinge
bem jurídico distinto (Baltazar Jr).
Pessoa Jurídica: O art. 173, §5º, da CF, permite a responsabilização da pessoa jurídica pelo
crime de lavagem de dinheiro. Entretanto, a Lei 9.613/98 somente prevê a responsabilidade
penal da pessoa física, o que impede a responsabilização da pessoa jurídica.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
9. Tipo principal - art. 1º: Antes da mudança da lei, STF (HC 109151/RJ, rel. Min. Rosa
Weber, 12.6.2012. (HC-109151) entendeu que o crime antecedente praticado por
“organização criminosa” não possui previsão legal no Brasil, não sendo o Decreto 5.015/04
(que internalizou a Convenção de Palermo) suficiente para tanto. É o pensamento de LFG
(falta normatividade suficiente, não sendo uma convenção lei em sentido formal e
material). Não é o entendimento do MPF. Essa discussão perde muito da razão de ser, pelo
menos na lei de lavagem, porque qualquer infração penal é crime antecedente e devido a
previsão do art. 2º.
com o propósito de cometer uma ou mais mediante a prática de crimes cuja pena
infrações graves ou enunciadas na máxima seja igual ou superior a 4 (quatro)
Convenção anos ou que sejam de caráter transnacional
10. Rito: processo seguirá rito comum ordinário. Independem do processo e julgamento das
infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz
competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e
julgamento; Bastam indícios suficientes do crime antecedente.
Logo, pode haver condenação por lavagem de dinheiro decorrente do narcotráfico ainda
que o réu não tenha sido condenado por narcotráfico. Se o crime antecedente teve extinta
sua punibilidade (prescrição, por exemplo), isso não afetará a persecução pela lavagem
(STJ): HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012. A lei agora é
expressa nesse sentido (art. 2º, §2º).
Julgamento defensor dativo se citado por edital não comparece: não se aplica o disposto no
art. 366 do Código de Processo Penal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
internet e que está se tornando um modelo para uma revolução nos meios de pagamentos e
recebimentos em todo o mundo. Um bitcoin pode ser transferido por um computador ou
smartphone sem recurso a uma instituição financeira intermediária. O conceito foi
introduzido em 2008 num paper publicado por um programador com o pseudônimo de
Satoshi Nakamoto que o chamou de sistema eletrônico de pagamento peer to peer. Logo,
nas transações por Bitcoin não há bancos como intermediários, afinal, é uma moeda
convencional. O que nos interessa alertar aqui quanto ao Bitcoin é o seu uso como um novo
e eficiente meio de lavagem de dinheiro internacional, tendo em vista que a transferência de
valores ocorre de forma anônima, o que facilita por demais a ocultação do delito
antecedente. Os governos da China e da Tailândia proibiram o Bitcoin. O motivo oficial é o
temor [leia-se: já ocorre de forma intensa] de que a moeda seja usada em lavagem de
dinheiro. Sua ampla utilização na "Silk Road" (Rota da Seda), mercado negro on-line
encoberto pela rede Tor, que somente aceita bitcoins e funciona como um "esconderijo" na
internet onde se comercializam drogas e armas, também deu uma pinta marginal à moeda, o
que vem causando problemas para o avanço do Bitcoin. Em 14/04/2014 o empresário e
operador de Bitcoins Charlie Shrem foi indiciado por um júri federal em Nova York
acusado de lavagem de dinheiro para o site de operações financeiras Silk Road, pois estava
intermediando venda de U$$ 1 milhão em Bitcoins para usuários da referida rede de tráfico
de armas e drogas, apesar de seu conhecimento que o Silk Road é usado para tal fim.
Especula-se no meio da informática que é justamente o Charlie Shrem o criado do Bitcoin,
apesar de ele não assumir a paternidade da ideia.
O Banco Central Europeu não reconhece o Bitcoin como moeda eletrônica, por deixar de
preencher alguns dos requisitos exigidos pela diretiva que orienta as transações com e-
money, a Electronic Money Directive. De acordo com o documento, para ser considerada
moeda eletrônica, faz-se necessário que tenha a capacidade de ser armazenada
eletronicamente, ser aceita como forma de pagamento por instituições diversas da que a
originou e ser emitida com base na recepção de fundos em quantidade não inferior ao valor
monetário emitido. As duas condições iniciais estão satisfeitas, ao contrário da última, que
conflita com a dinâmica de geração da moeda, denominada “mineração”, que mais se
assemelha a uma competição matemática do que a uma operação financeira. Ao contrário
dos mineradores de metais preciosos, como o ouro, que têm como desafio encontrá-los nas
rochas ou no leito dos rios, os de Bitcoins tratam com dados. Toda a rede é garantida e
regulada através de criptografia
O fato de não haver uma autoridade ou base de dados central, pois se trata de uma rede
descentralizada e baseada em P2P, faz com que seja um grande desafio aos agentes da lei
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
12. Ação Penal: A ação penal é pública incondicionada e não depende da conclusão do
processo referente à infração penal de onde decorreu o proveito econômico. O rito é
ordinário (inciso I).
Competência: A competência não é, de per si, da Justiça Federal. Não havendo afetação ao
patrimônio da União ou entes federais no crime antecedente, a competência caberá à Justiça
Estadual. Será da competência da Justiça Federal nas hipóteses do inciso III, cabendo
destacar que para Baltazar os conceitos de SFN e da ordem econômica, para fins de
lavagem de dinheiro, são mais amplos que o previsto na Lei 7.492/86. Desse modo, toda
lavagem de dinheiro com utilização de instituição financeira pública ou privadas será da
competência da Justiça Federal. Também será desta Justiça a competência quando o crime
de lavagem ou antecedente for em detrimento de ente federal ou se o crime antecedente
também for federal, como é o caso do tráfico transnacional de drogas; contrabando e
descaminho contra o SFN; tráfico interno quando julgado pela JF em conexão com
falsificação de passaporte; quando o delito de lavagem for transnacional, em razão dos
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Também será da competência da JF
quando a lavagem for conexa com a sonegação de tributos federais.
Reunião dos feitos: Embora seja possível a conexão probatória ou teleológica, caberá ao
juiz verificar, caso a caso, a conveniência de reunião dos processos. Isso porque na
apuração do crime de lavagem a colheita da prova poderá ser muito mais complexa que a
do crime antecedente, de modo que será da análise do caso concreto que o juiz poderá
concluir pela reunião ou não.
Varas Especializadas: A JF especializou varas nas capitais para processar e julgar crimes de
lavagem de dinheiro. Embora a especialização tenha se dado por resolução, tanto o STJ
quanto o STF consideraram legais e constitucionais esta prática, destacando que não se
configuram tribunais de exceção.
OBS: Para Baltazar é suficiente a comprovação de que o valor, bem ou direito a ser lavado
seja proveniente de infração penal. Mas adverte que a questão não é tranquila, sobretudo
quando a sentença do crime anterior afirmar a inocorrência do fato ou mesmo a falta de
prova de existência do crime antecedente, fatos estes que o juiz não poderá ignorar. Se o
agente do delito anterior for absolvido em face de prova de que o fato não ocorreu, não
poderá haver condenação por lavagem. Porém, no caso de absolvição do autor de delito
anterior por: descriminantes putativas; erro de proibição; inimputabilidade; prescrição;
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Denúncia: O §1º não exige prova cabal do crime antecedente.Para Baltazar, é essencial que
a denúncia indique, na narrativa, qual o crime antecedente, apontando os indícios ou a
prova de sua ocorrência. Anota que eventual equívoco na indicação do crime antecedente
não torna a denúncia inepta, desde que dos fatos seja possível identificar corretamente o
crime anterior. Ex de indícios citados por Baltazar: expressivo patrimônio em nome de
traficante não declarado à Receita Federal; descompasso entre os rendimentos do acusado e
sua movimentação financeira. Ex de denúncia inepta: Baltazar aponta decisão do TRF 1
considerando inepta a denúncia que não mencionou, de forma expressa, a tipificação de um
dos crimes antecedentes. OBS: Se a lavagem se deu no âmbito de empresa, é necessário
que a denúncia especifique e indique o vínculo dos acusados com os fatos, não sendo
suficiente apenas indicar o fato de ocupar cargo de direção.
Citação por edital: O §2º afasta a suspensão do processo se o réu for citado por edital.
Embora parcela da doutrina veja inconstitucionalidade no prosseguimento da ação, Baltazar
entende que a opção do legislador é válida e não fere o direito de ampla defesa, pois este
dispositivo deve ser compreendido em seu contexto, dado que muitas os autor do delito se
utiliza de pessoas interpostas para a prática do crime, sendo esta a causa da opção
legislativa.
Ação Controlada: Antes da Lei 12.683/12 esta medida estava contida no art. 4º, §4º, da Lei
9.613/98. Agora foi transportado para o art. 4º-B: [Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas
ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz,
ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as
investigações]. Trata-se de permissão para o retardo da atuação das autoridades, a fim de
esperar o momento mais conveniente para a ação. Baltazar sugere, de lege ferenda, a
inclusão do monitoramento ou acompanhamento de movimentação financeira, distinto da
quebra do sigilo, para permitir melhor investigação e mais eficiência na repressão do delito.
Segunda fase: Não se aplica a agravante do art. 61, II, "b", eis que faz parte do tipo penal de
lavagem assegurar a ocultação ou vantagem do crime anterior.
Terceira fase: Incide os §§4º e 5º do art. 1º: [§ 4º A pena será aumentada de um a dois
terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por
intermédio de organização criminosa. § 5º A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e
ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou
substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou
partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que
conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e
partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime]. I) Causa de
aumento (§4º): Antes da Lei 12.683/12, o §4º falava em "crime habitual" e vinculava a
causa de aumento apenas aos crimes dos incisos I a VI, do caput do art. 1º. Agora, a lei fala
em reiteração criminosa e estende a causa de aumento a todos os delitos previstos no art. 1º.
Assim, deve-se ficar atendo para a data do cometimento do delito a fim de respeitar o
princípio da legalidade. A doutrina já criticava a ausência de definição, pela lei, do que seria
"crime habitual" por falta de parâmetros objetivos para se identificar o que poderia ser
considerado "crime habitual". A crítica permanece atual, porque não há definição na lei o
que seria "forma reiterada". Defende-se que a forma reiterada seria ou a situação do
criminoso profissional ou quanto o agente pratica vários delitos de forma continuada. Além
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iniciada no prazo de 120 dias as medidas assecuratórias deveriam ser levantadas. A Lei
12.683/12 alterou a redação do mencionado dispositivo e não mais prevê qualquer prazo
especial. Assim, aplica-se subsidiariamente as hipóteses do art. 131 do CPP. O inciso I do
art. 131 do CPP prevê que o sequestro será levantado se a ação penal não for intentada no
prazo de 60 dias, contados da data em que ficar concluída a diligência. O entendimento do
STF (Inq-QO 2248/DF) é que a contagem do prazo não se inicia enquanto não forem
concluídas as diligências necessárias à determinação da origem dos valores, o que
equivaleria a dizer que o prazo somente teria início com a conclusão do inquérito policial.
Atenção: O prazo (120 ou 60 dias) não se aplica quando a coisa apreendida se destinar à
produção de prova e não como medida assecuratória. No entanto, mesmo a busca e
apreensão não pode ter duração indefinida. No TRF 2 determinou-se prazo para a conclusão
de inquérito policial que se arrastava por 5 anos, sob pena de devolução dos bens
apreendidos. OBS: Há decisões que consideraram que o prazo não seria peremptório, eis
que eventual complexidade do caso em julgamento e a existência de fortes indícios da
proveniência ilícita dos bens justificar a manutenção da constrição dos bens. Determinou-se
a liberação dos bens quando: decorridos mais de 2 anos e não oferecida denúncia (TRF 4);
Decorridos 3 anos e não se colheu elementos suficientes ao início da ação penal (TRF 3).
Administração dos Bens: Não se recomenda que o próprio réu seja nomeado administrador
nem fiel depositário (TRF 4). A Lei 12.683/12 alterou ligeiramente estes dispositivos,
permitindo que a administração se dê por pessoa física ou jurídica qualificada para a
administração, sempre mediante termo de compromisso. O deferimento pressupõe prévia
oitiva do MP. O administrador fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz e satisfeita com
o produto dos bens objetos da administração. Caução: A possibilidade de restituição dos
bens apreendidos mediante caução somente é dada a terceiro a quem tiverem sido
transferidos os bens e não ao próprio acusado ou investigado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
17. Pessoas obrigadas: Com o advento da Lei 12.683/12 houve significativa ampliação do
rol de pessoas obrigadas. Antes, apenas as pessoas jurídicas tinham obrigações de prestar
informações e, excepcionalmente, algumas pessoas físicas que atuassem em áreas sensíveis
(representação de empresas estrangeiras, comerciantes de obras de artes ou artigos de luxo
etc.). Agora, também pessoas físicas que atuem nas atividades listadas tem o mesmo dever
de informar. O item que até o momento tem gerado ampla discussão é que determinou a
inclusão de profissionais liberais no rol dos obrigados a prestar informações ao COAF (art.
9º, inciso XIV): [XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que
eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento
ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis,
estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer
natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou
gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de
criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos
fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de
alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou
artísticas profissionais]. A inclusão de profissionais liberais entre as pessoas sujeitas aos
mecanismos de controle suscitou reação da Confederação Nacional das Profissões Liberais
(CNPL), a qual levou a questão ao STF na ADI 4.841, questionando os dispositivos que
incluem os profissionais liberais entre as pessoas sujeitas aos mecanismos de controle.
Argumentou que estes profissionais estão sujeitos ao poder-dever de sigilo em suas relações
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
com os clientes, de acordo com as leis próprias de cada atividade. Assim, A Lei 12.683/12
teria vulnerado os princípios constitucionais da proporcionalidade/proibição de
excesso/razoabilidade. Posição da OAB: A OAB/SP consultou a OAB Nacional se a norma
acima se aplicaria aos advogados e sociedade de advogados. Em sessão realizada no dia
21/08/2012, O Órgão Especial do Conselho Federal deliberou que a Lei. 12.683/12 não
seria aplicável aos advogados e sociedades de advogados, porque constituiria violação das
prerrogativas profissionais dos advogados, pois estes profissionais estão protegidos pela
garantia do sigilo profissional pela Lei 8.906/94 (lei especial) e pelo artigo 133 da
Constituição Federal. Posição do MPF: Deborah Duprat, em parecer na citada ADI,
defendeu a possibilidade de esta exigência, opinando pela improcedência do pedido, com
base na existência de sérios indícios do crime de lavagem. Contextualizou a exigência na
esfera internacional, especificamente nas resoluções da GAFI (Groupe d’Action
Financière), criada pelo G7. Nada obstante, o MPF reconheceu no mencionado parecer que
os advogados e sociedades de advogados não estariam sujeitos ao dever de informar,
quando suas atividades fossem desenvolvidas no âmbito de consultas ou assessorias
destinadas à prevenção de litígios judiciais ou administrativos, inclusive arbitragem,
porque, caso contrário, atingiria o núcleo essencial dos princípios do contraditório e da
ampla defesa. Mas, fora desta órbita, e no exercício de ponderação de interesses, poderia
ser exigido do advogado, sem que tal imposição se contaminasse de inconstitucionalidade,
a comunicação ao COAF das operações previstas nas letras "a" a "f" do inciso XIV do
parágrafo único do art. 9º da Lei 9.613/98, com da redação dada pela Lei 12.683/12.
Saliente-se que, apesar da posição do MPF, o COAF publicou a resolução 24/13, com o
objetivo estabelecer normas gerais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento
do terrorismo e determinou a exclusão dos advogados do seu âmbito de aplicação. Isto
porque os mesmos se sujeitariam a regulação da OAB e a regra dispõe especificamente
sobre os procedimentos por pessoas não submetidas à regulação de órgão próprio.
Hoje, dia 07/06/14 os autos da ADI ainda estão conclusos para o relator.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
19. Efeitos da Condenação: O art. 7º da LLD trás outros efeitos além daqueles previstos
no CP especificamente para o crime de lavagem de dinheiro: perda de bens e interdição do
exercício de cargo ou função. Estes efeitos não são automáticos, devendo o juiz declarar
precisamente os bens que serão perdidos e em favor de quem. Para garantir o efetivo
combate à lavagem de dinheiro, a LDD prevê o confisco de bens, direitos e valores
relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos na LDD, inclusive
aqueles utilizados para prestar fiança, ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé. Nesse
ponto a nova lei endureceu os efeitos da condenação. Antes, o réu perdia apenas os objetos
do crime. Agora perderá, além dos objetos do crime, também a parcela de bens que forem
utilizados, ainda que de forma indireta, para a prática do crime.
OBS: O art. 17-B autoriza que o MP e a autoridade policial tenham acesso, unicamente, a
dados cadastrais do investigado que informem: qualificação pessoal, filiação e endereço
mantidos pela Justiça Eleitora, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de
internet e administradoras de cartão de crédito
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Na modalidade do §1º do art. 1º, com a mera prática de condutas com a finalidade de
ocultação ou dissimulação.
TENTATIVA É possível, em tese, para a forma básica, embora seja de difícil ocorrência.
PENA É aumentada de 1 a 2/3 em casos de crime habitual(até 09/07/2012) / cometido de forma
reiterada(a partir de 10/07/2012) ou por meio de organização criminosa.
AÇÃO PENAL - Pública incondicionada, de competência da JF sempre que: a) causar prejuízo à União,
suas autarquias ou empresas públicas; b) o crime antecedente for de competência federal;
c) a lavagem for internacional. É da JE nos demais casos.
- Em razão da relativa independência do crime de lavagem de dinheiro, bastam indícios
da ocorrência do crime antecedente para o oferecimento da denúncia por lavagem de
dinheiro (art. 2º, I e §1º).
- Não se aplica a suspensão do processo em caso de citação por edital. O art. 366 do CPP
é afastado pelo art. 3º, §2º, LLD.
MEDIDAS - Podem ser apreendidos ou sequestrados bens que sejam objeto do crime (até 09/07/2012) e os
ASSECURATÓRIAS bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de
interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos
nesta Lei ou das infrações penais antecedentes (a partir de 10/07/2012), sendo de 60 (sessenta) dias
o prazo para oferecimento da denúncia.
- A comprovação da origem lícita dos bens autoriza a devolução antecipada.
- O conhecimento do pedido de restituição requer comparecimento pessoal do requerente.
CONTROLE - A LLD estabelece, em seus art. 9º a 11, um sistema de controle administrativo pelo qual
ADMINISTRATIVO várias pessoas físicas e jurídicas, que operam em atividades que possam ser utilizadas
para lavagem de dinheiro, financeiras ou não, são obrigadas, conforme instruções e
limites específicos para cada segmento, a: a) identificar seus clientes; b) manter registros
das suas operações; c) atender requisições das autoridades de controle; d) comunicar a
ocorrência de operações suspeitas.
- A omissão desses deveres autoriza a imposição de pesadas sanções administrativas e
multas, sendo que estas podem chegar ao valor de R$ 20 milhões.
- A novidade da Lei 12.683/12 foi a inclusão de profissionais liberais no rol de pessoas
obrigadas a comunicar o COAF sobre operações suspeitas. Já foi ajuizada ADI (4.841) no
STF questionando esta inclusão. A OAB entende que os advogados e sociedade de
advogados não estão sujeitos à obrigação de comunicar o COAF. O MPF, em parecer na
mencionada ADI 4.841, concluiu que os advogados somente estão isentos de prestar
informações quando atuarem na defesa de seus clientes em processos judiciais,
administrativos ou em caso de arbitragem.
COAF O Conselho de Controle de Atividades Financeiras é a unidade financeira de
inteligência do Brasil, a quem cabe disciplinar, receber comunicações de operações
suspeitas e aplicar penalidades à pessoas obrigadas, com exceção daquelas sujeitas a
outros órgãos de fiscalização.
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Legislação básica: CP
Na concepção tripartite, crime é fato típico, ilícito e culpável. Nessa visão, sem
culpabilidade não há crime.
1. Conceito: Possui três sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou não possível a
aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, Liga-se ao conceito
dogmático de culpabilidade. É elemento do crime, o qual, por sua vez, é pressuposto da
sanção penal; (ii) elemento de medição da pena; (iii) conceito contrário à responsabilidade
objetiva. A culpabilidade tem como pressuposto lógico a liberdade de decisão ou de
escolha da pessoa humana, ou, em outras palavras, a capacidade antropológica de se
determinar no sentido da norma jurídica. A responsabilidade penal somente pode incidir
sobre aquele que possua aptidão de dominar seus instintos ao invés de cometer o fato
antijurídico. Conforme explicitado por Jeschek, no terreno da culpabilidade, faz-se
necessário apartar os processos causais naturais da força da vontade humana. Para o Direito
Penal, a reprovabilidade se assenta no juízo de comparação dentro da situação na qual se
encontrava o agente. Deve-se, portanto, indagar se o autor poderia ter atuado de outra
forma, na medida em que – segundo a experiência em casos similares – qualquer outro em
seu lugar se comportaria de modo diverso ante a tensão da força de vontade que
possivelmente lhe falhou.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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poder se exigir que o agente atuasse de modo diverso, será excluído o juízo de censura e a
consequente culpabilidade.
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OBS 3: Imputabilidade do índio: o simples fato de ser índio não exclui nem diminui sua
imputabilidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 559; posição da examinadora Ela
Wiecko). Para o índio ser inimputável, exige-se a presença das dirimentes de doença mental
(art. 26, caput), de menoridade (art. 27) ou de embriaguez completa e involuntária (art. 28,
§1º), tal como para qualquer pessoa. Portanto, a imputabilidade não afasta a culpabilidade
do índio, a qual pode ser afastada por outra causa, como o erro culturalmente condicionado
(posição da examinadora Ela Wiecko).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
a aplicação dessa tese à embriaguez não acidental, que levaria à responsabilização objetiva,
entendo-a aplicável apenas à embriaguez preordenada. Isso porque a actio libera in causa
foi, inicialmente, construída para justificar a punição nos casos de embriaguez preordenada,
ou seja, quando o agente, dolosamente, intoxicava-se para praticar determinados atos
comissivos ou omissivos. Posteriormente, que ela foi ampliada, abrangendo as hipóteses de
embriaguez voluntária ou imprudente, nas quais não havia nenhuma pretensão delituosa
anterior. 4.2) causas de exclusão da potencial consciência da ilicitude: erro de proibição
escusável (art. 21-CP). 4.3) inexigibilidade de conduta diversa: têm-se admitido causas
supra legais de inexigibilidade. No CP: (a) coação moral irresistível: se for resistível, incide
atenuante genérica para o coagido e agravante para o coator; (b) obediência hierárquica a
ordem não manifestamente ilegal: a doutrina tradicional requer uma relação de direito
público. Bittencourt critica (2011, p. 423 e 424), defendendo sua incidência nas relações de
direito privado. Se o subordinado cumprir ordem manifestamente ilegal, tanto ele quanto o
seu superior são puníveis, em concurso. OBS: Emoção e paixão: Embora não exclua a
culpabilidade, aqueles estados de afetação humana podem incidir como causas de
diminuição de pena, como ocorre nos crimes de homicídio e lesões corporais, nos
chamados crimes passionais, tornando-os privilegiados (arts. 121, § 1o, e 129, § 4o, CP),
podendo mesmo chegar ao perdão judicial (art. 139, § 1o) ou, ainda, à circunstância
atenuante contemplada no art. 65, III, “c”, todos do CP.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
agente possui para apreciar o caráter ilícito do fato ou de comportar-se de acordo com esse
entendimento”; o juiz pode apreciar com ampla liberdade da imputabilidade; 3)
biopsicológico: “verifica-se se o agente é mentalmente são e se possui capacidade de
entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento – adotado
pelo art. 26 do CP: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento; “logo, não é suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental, mas que
exista prova de que esse transtorno afetou, realmente, a capacidade de compreensão do
ilícito, ou de determinação segundo esse conhecimento, à época do fato”.]
I - Excludentes quanto ao agente do fato: pode ser por doença mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado. 1) Doença mental: considerado em
sentido lato, abrangendo doenças de origem patológica e de origem toxicológica (ex.
epilepsia, histeria, neurastenia, psicose maníaco-depressiva, melancolia, paranoia,
alcoolismo, esquizofrenia, demência, psicose carcerária, senilidade etc.); 2)
Desenvolvimento mental incompleto ou retardado: limitada compreensão do ilícito ou da
falta de condições de se autodeterminar; OBS 1: Doenças da vontade e personalidades
antissociais: não são doenças mentais, por isso, não excluem a culpabilidade (ex. desejo de
aparecer, defeitos ético-sexuais, resistência à dor etc.). OBS 2: Laudo pericial: para a
identificação da inimputabilidade é essencial o laudo pericial que ateste a doença mental e a
impossibilidade de o agente entender o caráter ilícito do fato; porém, é comum que haja
dúvidas e não se chegue, mesmo após sucessivas perícias, a alguma conclusão peremptória
sobre a capacidade do agente; nesse caso, a melhor alternativa é verificar a situação
concreta e aplicar a medida mais vantajosa ao réu; ademais, deve-se lembrar do art. 183 da
LEP que permite a conversão da pena em medida de segurança. OBS 3: Perturbação da
saúde metal: segundo o art. 26, par. ún. do CP, é causa de diminuição da pena, por não
retirar inteiramente a culpabilidade do agente e a sua condição de entender o caráter ilícito
da conduta. OBS 4: Embriaguez decorrente do vício: o alcoolismo é a embriaguez crônica,
caracterizada como doença mental, que torna o agente isento de culpa. OBS 5: Menoridade:
é a presunção absoluta de desenvolvimento mental incompleto que utiliza um critério
unicamente biológico, previsto no art. 228 CF e 28 CP: Os menores de 18 (dezoito) anos
são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação
especial; para o autor, não se trata de direito fundamental, apenas sendo norma
formalmente constitucional, passível de ser alterada por emenda constitucional; segundo a
sua opinião, o mais adequado seria diminuir a maioridade penal, adotando um critério
biopsicológico, para que aqueles que fossem menor de 18 e entendessem o caráter
criminoso da ação pudessem responder criminalmente pelos seus atos [marco temporal do
início da maioridade penal é a primeira hora do dia do aniversário!]. OBS 6: O erro de
proibição, vencível ou invencível, exclui ou atenua a culpabilidade, respectivamente
II - Excludentes quanto ao fato: 1) Coação moral irresistível: “é uma ameaça feita pelo
coator ao coacto, exigindo deste último que cometa uma agressão contra terceira pessoa,
sob pena de sofrer um mal injusto e irreparável”; a ameaça deve ser irresistível. Não se
adota o padrão do homem médio, mas sim o caso concreto. Entende de forma contrária,
mas em posição isolada, Nelson Hungria. A coação resistível pode configurar atenuante.
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OBS: Artur Gueiros faz menção a novas teorias da culpabilidade, são elas: a) Teoria da
atitude interna deficiente: Enquanto que para o finalismo o juízo de culpabilidade se
formava em razão da valoração da vontade de ação, autores subsequentes sustentam que o
juízo de reprovabilidade possui um objeto próprio: a atitude interna juridicamente
deficiente do autor, a partir da qual se originou a resolução do cometimento do fato. Nesse
sentido, Jeschek afirma que a atitude interna deve ser entendida não como uma
predisposição do agente, mas, sim, uma inclinação factual na formação da resolução
delitiva. Portanto, a culpabilidade significaria a reprovabilidade do fato diante da atitude
interna desaprovada que ativa sua perpetração. Segundo Jeschek, o que se reprova é sempre
o fato, e não somente a atitude interna. Contudo, a reprovação apenas estará justificada na
medida em que a atitude interna do autor se manifesta de forma contrário ao Direito ou,
mais exatamente, contrariamente à pretensão de respeito do correspondente bem jurídico ao
qual se dirige. É por isso que a atitude interna, relativamente à pretensão de validade do
bem jurídico protegido, é o motivo pelo qual, em maior ou menor medida, reprova-se o
autor ante a perpetração do fato. B) Funcionalismo teleológico-racional: Claus Roxin
agregou à culpabilidade a categoria superior da responsabilidade. Dessa maneira, para
fazer-se merecedor da pena, não basta o preenchimento da culpabilidade do agente,
devendo-se verificar as necessidades preventivas da sanção penal (geral e especial). Sendo
assim, conforme teorizado por Roxin, a pena pressupõe sempre a culpabilidade, de modo
que nenhuma necessidade de punição, por maior que seja, pode justificar uma sanção penal
que contrarie o princípio da culpabilidade. Contudo, exige-se o requisito adicional da
responsabilidade, restringindo-se a possibilidade de punição da conduta culpável quando,
por razões político-criminais, a mesma não for preventivamente imprescindível.
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Legislação básica. Arts. 173, § 5º, 225, § 3º, e 228 da CRFB/88, arts. 26, 27, 28, 61, II, l,
65, III, c, 97, 98, 121, § 1º, 173, § 5º, 225, § 3º, do CP, arts. 3º, 21, 22 e 23 da Lei 9.605/98.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
da personalidade real ou orgânica), cujo precursor foi Otto Gierke, a PJ não é um ser
artificial, criado pelo Estado, mas sim um ente real, independente dos indivíduos que a
compõem. Assim, a PJ pode praticar condutas típicas e tem vontade própria, manifestada
pela atuação do seu colegiado; 3) a dogmática penal aplicável às PJs assenta-se no conceito
moderno de culpabilidade como responsabilidade social (STJ, REsp 564960, j. em
2/6/2005).
Teoria da dupla imputação: Além disso, de acordo com a teoria da dupla imputação, o
delito jamais pode ser imputado exclusivamente à PJ (STJ, REsp 865864, j. em
10/09/2009). Deve ser imputado à pessoa física responsável pelo delito e à pessoa jurídica,
tratando-se de responsabilidade penal cumulativa. Consequentemente, “excluída a
imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas incriminadas, o trancamento da ação
penal, relativamente à pessoa jurídica, é de rigor” (STJ, RMS 16696, DJ 13/03/2006);
obviamente, a recíproca não é verdadeira, de modo que a ação penal pode prosseguir em
face do dirigente, caso excluída a imputação em face da PJ. Por essas razões, afirma-se que
a responsabilidade da PJ é por ricochete, indireta ou mediata, pois o principal responsável
pelo delito é uma pessoa física. A PJ responde pelo fato de modo indireto.
Quanto às PJs de direito público, existe controvérsia: 1ª corrente (Paulo Afonso Leme
Machado): é possível a responsabilização penal; 2ª corrente: não é possível, pois as PJs de
direito público são distintas das PJs de direito privado, estando vinculadas à legalidade,
moralidade e probidade. Assim, um crime não pode ser praticado em benefício da PJ de
direito público, não se aplicando o art. 3º da Lei 9.605/98. Ademais, a aplicação de sanções
criminais às pessoas jurídicas de direito público pode implicar prejuízos à própria
coletividade (GARCIA; THOMÉ, p. 309). Além disso, não há como a conduta ser praticada
no seu interesse ou benefício.
Penas: De acordo com o art. 21 da Lei nº 9.605/98, as penas aplicáveis isolada, cumulativa
ou alternativamente às PJs são de (I) multa, (II) restritivas de direitos ou (III) prestação de
serviços à comunidade. OBS: Ao contrário do que se ocorre em relação às pessoas físicas,
as penas restritivas de direitos para PJs são originárias, e não substitutivas. Isso porque não
há possibilidade de pena privativa de liberdade, não se admitindo, por esse motivo, a
utilização de habeas corpus para PJ (STJ, RHC 16762, DJ 01/02/2005), embora seja
possível o manejo de mandado de segurança para, p. ex., trancar a ação penal (STJ,
AGRMS 13533, j. em 23/06/2008). Duração: A duração das penas aplicáveis à PJ, na
omissão da lei, é limitada à duração da pena privativa de liberdade que seria aplicável às
pessoas físicas. Aliás, a pena imposta à PJ deve guardar proporcionalidade com aquela
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
aplicada ao seu dirigente pelos mesmos fatos (BALTAZAR JR., p. 678). Multa: A multa
não ganhou tratamento específico para a PJ, aplicando-se o art. 18 da Lei nº 9.605/98.
Como não é a única pena aplicável às PJs, sua prescrição não se dá em dois anos (art. 114,
I, do CP), mas sim no mesmo prazo da pena privativa de liberdade prevista em cada tipo
penal (art. 114, II, do CP). Restritivas de direitos: As penas restritivas de direitos (PRD) da
pessoa jurídica estão especificadas no art. 22 da Lei nº 9.605/98, e são distintas daquelas
aplicáveis às pessoas físicas (art. 8º). São elas: (I) a suspensão total ou parcial de atividades,
(II) a interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e (III) a proibição de
contratar com o Poder Público, que pode ser de até 10 anos (para a pessoa física, essa
proibição tem prazo 5 anos para crimes dolosos e 3 anos para crimes culposos, cf. art. 10).
A duração máxima, no caso dos incisos I e II, corresponde ao prazo máximo da pena
privativa de liberdade. Prestação de serviços à comunidade pela PJ: Por fim, a prestação de
serviços à comunidade pela PJ está prevista no art. 23 da Lei 9.605/98, abrangendo (I)
custeio de programas e de projetos ambientais; (II) execução de obras de recuperação de
áreas degradadas; (III) manutenção de espaços públicos; (IV) contribuições a entidades
ambientais ou culturais públicas. Liquidação forçada da PJ: O art. 24 da Lei 9.605/98 ainda
prevê a possibilidade de decretação da liquidação forçada da PJ constituída ou utilizada
preponderantemente para a prática de crimes ambientais, hipótese na qual seu patrimônio
será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário
Nacional. A doutrina afirma que, se a liquidação forçada pressupõe a prática de crime, ela
só pode ser aplicada como efeito de sentença penal condenatória transitada em julgado,
devidamente fundamentada (BALTAZAR JR., p. 679). Ademais, é necessário que tenha
pedido expresso da condenação para aplicar a liquidação forçada, a qual pode ser objeto de
ação própria no juízo cível proposta pelo MP.
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Legislação básica: CRFB, art. 173, §4º; Lei nº 8.137/90; Lei nº 8.176/91; Lei nº 1.521/51;
CDC (Lei nº 8.078/90, arts. 63 a 74).
A Lei nº 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributária (arts. 1º à 3º), econômica e as
relações de consumo (arts. 4º à 7º).
A Lei nº 1.521/51 versa sobre os chamados Crimes contra a Economia Popular, sendo que
diversos tipos penais passaram a constar da Lei nº 8.137/90, tendo sido revogadas
tacitamente algumas disposições da Lei nº 1.521/51.
Para Baltazar, atualmente, o direito penal tributário é composto pelos seguintes delitos:
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Crimes funcionais (saã o crimes proá prios de 8137/90, art. 3 (extravio, sonegaçaã o ou
servidores puá blicos fazendaá rios ou inutilizaçaã o de documento corrupçaã o, concussaã o e
encarregados da repressaã o a delitos advocacia administrativa).
aduaneiros) CP, 316, §1º (Excesso de exaçaã o).
CP, 318 (Facilitaçaã o de contrabando ou
descaminho).
Falsidades (formas especíáficas de crimes CP, 293, I e V (Falsificaçaã o de papeá is puá blicos)
contra a feá puá blica).
Direito Penal Tributário: Enquanto o Direito Tributário Penal se ocupa das sanções e
infrações administrativas, o Direito Penal Tributário dos crimes contra a ordem tributária e
suas penas. Bem por isso, não tem a aplicação, no âmbito penal o art. 112 do CTN
(interpretação da lei tributária de modo mais favorável ao contribuinte).
Bem jurídico: Os bens jurídicos protegidos são a livre concorrência e a livre iniciativa,
contra atos que impliquem a dominação de mercado, a eliminação da concorrência e o
aumento arbitrário dos lucros (CRFB, art. 173, §4º); e os interesses sociais e econômicos do
consumidor.
Princípios: Dois princípios devem ser relembrados, tendo em vista a vasta legislação acerca
do mesmo tema: 1) Princípio da especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral; 2)
Princípio do “ne bis in idem”: um mesmo fato não pode ser punido mais de uma vez.
Sonegação e Fraude:
O crime contra a ordem tributária, com exceção da apropriação indébita (art. 2, II)
pressupõe, além do inadimplemento, alguma forma de fraude, que poderá estar
consubstanciada na omissão de alguma declaração, na falsificação material ou ideológica
de documentos, no uso de documentos material ou ideologicamente falsos, na simulação
etc. Eis a distinção de inadimplemento e sonegação: a fraude.
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Sujeito ativo: basicamente, o empresário (excluído o empregado, pois este não tem poder
decisório e, por consequência, não pode ser responsabilizado pelas condutas tipificadas
como crime) e, no art. 2º da Lei nº 8.176/91, aquele que possua título autorizativo – ambas
as hipóteses são de crimes próprios. Apesar de não haver a menção expressa à figura do
empresário, as condutas tipificadas só podem ser exercidas no exercício da empresa (art.
966, CC). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: conferir tópico adiante. Em relação
ao art. 1º da Lei nº 8.176/91, trata-se de crime comum. Sujeito passivo: empresários
concorrentes prejudicados e, em alguns casos, os consumidores. Em relação à Lei nº
8.176/91, são a União e as empresas autorizadas por lei a produzir bens ou explorar
matéria-prima a ela pertencentes. Programa de leniência: a Lei nº 12.529/2011 (Nova Lei
do CADE), entre outras coisas, revogou o art. 35-c da Lei nº 8.884/94 e o substituiu por um
programa de leniência que abrange não apenas os Crimes contra a Ordem Econômica (art.
87), mas também as infrações administrativas contra a Ordem Econômica (art. 86). Na
esfera criminal, o programa de leniência tem como principal consequência a extinção da
punibilidade do agente beneficiário, em caso de cumprimento. Durante o curso do
programa de leniência: (1) o prazo prescricional do Crime contra a Ordem Econômica
objeto do programa é suspenso; e (2) não se pode oferecer denúncia contra o agente
beneficiário.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel,
tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no
art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a
celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do
curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao
agente beneficiário da leniência.
Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se
automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
Causas de aumento de pena de 1/3 até 1/2: ocasionar grave dano à coletividade; ser o crime
cometido por servidor público no exercício de suas funções; ser o crime praticado em
relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde (art.
12). Todos os crimes são de AÇÃO PENAL PÚBLICA (art. 15). CONFISSÃO
ESPONTÂNEA: redução de pena de 1/3 à 2/3 para o coautor ou partícipe que por meio de
confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa (art.
16p.u.).
Noções gerais: Versa sobre os crimes contra a ORDEM ECONÔMICA, trazendo em seu
art. 1º delitos de uso irregular de combustíveis, e no art. 2º delitos contra o patrimônio na
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
exploração de matéria prima pertencente à União sem autorização para tanto. Objetividade
jurídica: política econômica do Estado relativa ao abastecimento nacional de petróleo,
combustíveis derivados, álcool, além do Sistema Nacional de Estoque de Combustíveis.
Sujeito ativo: proprietário, gerente ou diretor do estabelecimento no caso de aquisição dos
combustíveis em desacordo com normas legais (art. 1º, I); e qualquer pessoa no caso de uso
de gás liquefeito quando não autorizado. Sujeito passivo: a coletividade e, secundariamente,
a pessoa eventualmente lesada. Elemento subjetivo: dolo, não se pune a modalidade
culposa. Consumação: dá-se com a efetiva aquisição, distribuição, revenda e utilização (no
caso do inciso II). Não se admite tentativa. A ação penal é pública. A competência entende
o STF, é da justiça estadual, mas ANDREUCCI entende que é da justiça federal
(ANDREUCCI, p. 122). Sobre o tema, o Enunciado nº 38 da 2ª CCR: A persecução penal
da conduta ilícita de adquirir, distribuir e revender combustíveis em desacordo com as
normas estabelecidas no art. 1º, da Lei nº 8.176/91, não é da atribuição do Ministério
Público Federal, exceto quando houver interesse direto e específico da União, nos termos
do art. 109, IV da Constituição Federal. (Precedentes do STF) (001ª Sessão de
Coordenação, de 17.05.2010).
Art. 2º: IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número
indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de
neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);
Cabe salientar que a essencial diferença entre pichardismo e estelionato reside no número
de vítimas atingidas. Se o crime atingir um número indeterminado de pessoas estará
caracterizado o delito previsto na lei 1.521/51. Caso a vítima seja pessoa identificada, o
crime cometido será de estelionato. A simples tentativa de obter ganhos ilícitos em
detrimento de número indeterminado de pessoas já configura o crime de pichardismo.
Portanto, para que se dê a consumação do pichardismo não é necessário o recebimento da
vantagem, sendo esta, mero exaurimento do crime.
Além da Lei nº 8.137/90, o CDC (Lei nº 8.078/90) também traz disposições penais nos arts.
61 a 80, elencando outras figuras típicas que constituem Crimes contra as Relações de
Consumo.
Sujeito ativo: basicamente, o fornecedor (crime próprio). Apesar de não haver a menção
expressa à figura do empresário, as condutas tipificadas só podem ser exercidas por pessoas
que estejam nas posições do art. 7º, I a IX do CDC. Em matéria penal, entretanto, não há
previsão da responsabilidade da pessoa jurídica. O art. 11 restringe o conceito de
fornecedor em determinadas circunstâncias, não alcançando o distribuidor e o revendedor.
Sujeito passivo: a coletividade de consumidores e, indiretamente, a pessoa física ou
jurídica. Elemento subjetivo: dolo em regra; no entanto, as condutas dos incisos II, III e IX
são puníveis a título de culpa, reduzindo-se 1/3 da PPL ou 1/5 da multa (art. 7º, p.u.).
admite-se a culpa excepcionalmente, como nos arts. 63, §2º, e 66, §2º. Natureza jurídica:
controverte a doutrina sobre ser de perigo abstrato ou concreto, controvérsia que tem
reflexo na necessidade ou não de perícia para comprovar a potencialidade lesiva do produto
vencido exposto, por exemplo. Programa de leniência: de acordo com a literalidade do art.
87 da Lei nº 12.529/2011 (Nova Lei do CADE), não é possível realizar programa de
leniência em relação aos Crimes contra as Relações de Consumo. Aliás, este é o
entendimento adotado pelo STJ em relação à extensão do revogado art. 35-C da Lei nº
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
8.884/94 (antiga Lei do CADE) – conferir: STJ, RHC 24.499/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe
03/10/2011. Crimes em espécie: (i) substância avariada (art. 62) – foi vetado, mas seu teor
foi reproduzido no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90 (vender, ter em depósito matéria-prima ou
mercadoria em condições impróprias para consumo), há também modalidade culposa; (ii)
omissão de dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade do produto
(art. 63) – há também modalidade culposa no §2º; (iii) omissão de comunicação de
nocividade ou periculosidade de produtos (art. 64) – somente dolo; (iv) execução de serviço
de alto grau de periculosidade (art. 65) – somente dolo e fora das determinações legais; (v)
propaganda enganosa (art. 66)– fazer informação falsa ou enganosa ou omitir informação
relevante (admite culpa); (vi) publicidade enganosa (art. 67) – fazer propaganda que sabe
ou deveria saber abusiva, pode ser por dolo direto ou eventual, difere-se do crime do art. 7º,
VII, da Lei 8.137/91 por ser crime de perigo abstrato, punindo-se a abusividade potencial,
já no crime da Lei 8.137/91 deve haver erro e prejuízo efetivos; (vii) publicidade capaz de
induzir o consumidor (art. 68) – publicidade apta a induzir o consumidor a praticar conduta
perigosa à saúde ou segurança (dolo direto e eventual); (viii) omissão na organização de
dados que dão base à publicidade (art. 69) – não organizar os dados que deram base à
publicidade; (ix) emprego de peças ou componentes de reposição usados (art. 70) – discute
a doutrina se é ou não crime de perigo abstrato; (x) cobrança vexatória (art. 71) – ameaçar,
coagir, constranger física ou moralmente, utilizar informações falsas ou incorretas para
cobrar dívida; (xi) impedimento de acesso às informações (art. 72); (xii) omissão da
correção de informações inexatas (art. 73) – pessoa responsável por banco de dados e
cadastro que deixa de corrigir informação correta (dolo direto e eventual); (xiii) omissão de
entrega de termo de garantia. Outros diplomas legais: ANDREUCCI afirma que também
são crimes contra às relações de consumo a apropriação indébita (art. 168 do CP) o
estelionato (art. 171 do CP) que ocorre com fornecedores que propõem entrega de bens ou
serviços, mas com a intenção inequívoca de ficar com o sinal ou princípio de pagamento.
Há também a fraude no comércio (art. 175 do CP), a defraudação da entrega da coisa (art.
171, §2º, IV, do CP) – reparador do produto que substitui peça nova por usada. No CP há
ainda o art. 268 (infração a medida sanitária preventiva) e o art. 272 (corrupção,
adulteração ou falsificação de substância alimentícia ou medicinal), quando no contexto de
relação de consumo. Já na Lei 8.137/90 há o art. 7º, II, que trata do crime de “vender
mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo
com as prescrições legais, ou que não corresponde à respectiva classificação final”.
Disposições comuns:
Conversão da PPL em pena de multa: A pena de detenção ou reclusão dos crimes contra
a ordem econômica e as relações de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
em multa, nos termos do art. 9º, independentemente da quantidade de pena aplicada. Este
artigo prevê o valor das multas em BTN (Bônus do Tesouro Nacional). Se o juiz,
considerando o ganho ilícito e a situação econômica do réu, verifica a insuficiência ou a
excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas na Lei nº 8.137/90, pode diminuí-las
até a décima parte ou elevá-las ao décuplo (art. 10). Causas de aumento de pena: a lei prevê
hipóteses em que a pena será aumentada de 1/3 a metade, no caso de o crime ocasionar
grave dano à coletividade; ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas
funções; ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens
essenciais à vida ou à saúde (art. 12). Confissão Espontânea: causa de redução de pena de
1/3 a 2/3 para o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à
autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa (art. 16, parágrafo único). Cabe ao
intérprete fixar tal alcance no caso concreto, de acordo com a extensão da trama delituosa
revelada. Todos os crimes são de ação penal pública incondicionada (art. 15). Tentativa:
em regra, inadmissível, pois os crimes de que ora se trata são, em sua maioria, formais.
Entretanto, algumas figuras penais admitem-na, a exemplo das seguintes: art. 3º, incisos I e
II, da Lei nº 1.521/51, bem como art. 4º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90; Competência
para julgamento: da Justiça Federal para Crimes contra a Ordem Econômico-Financeira,
nos casos determinados por lei (CRFB/88, art. 109, VI). Ante a inexistência de previsão
legal de competência federal, será competente a Justiça Federal quando estes delitos forem
praticados em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, suas entidades
autárquicas ou empresas públicas federais (art. 109, IV, CF).
Jurisprudência selecionada:
“(...) 2. O paciente está sendo acusado pela prática de crime contra a ordem econômica, por
ter supostamente, juntamente com outros denunciados, abusado do poder econômico
dominando o mercado de transporte rodoviário de veículos novos mediante ajuste ou
acordo. Esta Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que os crimes contra a
ordem econômica, previstos na Lei nº 8.137/90, são, em regra, de competência da Justiça
Estadual, salvo se comprovada a efetiva lesão a bens, interesses ou serviços da União, a
teor do artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal. Na hipótese, o eventual monopólio
de empresas responsáveis pelo transporte interestadual de veículos novos, na verdade,
somente teria o condão de causar dano às montadoras e aos consumidores finais dos
automóveis, não se vislumbrando ofensa direta a interesses, serviços e bens da União.
Precedente da 3ª Seção. Fixação da competência da Justiça Estadual. (...)” (STJ, AgRg no
HC 166.909/RS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 08/06/2011)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Houve decisão do STJ em 2011 de que não seria necessária a realização de perícia para
configurar o crime de venda de matéria prima ou mercadoria em condição imprópria para o
consumo, por se tratar de crime formal e de perigo abstrato (art. 7º, inciso XI, da Lei nº
8.137/90):
Mas o STF possui precedente no sentido de não obstante se tratar de crime formal, ser
necessária a realização de perícia para comprovar que a matéria prima ou mercadoria era
imprópria para o consumo:
STF, RHC 108822-GO, 2013: o tipo penal do artigo 3º, II, da Lei 8.137/90 descreve crime
de mão própria praticado por funcionário público, mas não exige que o servidor tenha
atribuição específica de lançamento tributário.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Obras consultadas: Santo Graal 27. Baltazar Júnior, José Paulo. Crimes Federais. 3ª ed.
rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado
de Direito Penal. Vol. 4. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009; Sanches, Rogério. Código Penal
para concursos. 5ª ed. 2012.
Objetividade jurídica: tutela a paz pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: a coletividade, abalada na sua tranquilidade (crime vago) e,
secundariamente, o próprio Estado, que tem a obrigação de garantir a segurança e o bem-
estar de todos. Conduta: consubstancia-se em incitar (induzir, provocar, estimular, instigar),
publicamente, a prática de determinado crime. Neste ponto, conclui-se que (i) inexiste a
infração quando a incitação visar à prática de contravenção penal, ato apenas imoral ou
delito culposo. Se a pessoa é incitada ao suicídio, o instigador responderá pelo crime do
art.122; se estimulada a prostituir-se, haverá o crime do art.228 (favorecimento de
prostituição ou outra forma de exploração sexual); (ii) é imprescindível que a incitação seja
feita publicamente, atingindo número indeterminado de pessoas, podendo ocorrer das mais
diversas formas (crime de ação livre); (iii) não é bastante que o agente incite publicamente
a prática de delitos de forma genérica para que se configure o crime, devendo apontar fato
determinado, como, por exemplo, conclamar publicamente titulares de determinado direito
a fazer justiça com as próprias mãos, o que constitui crime de exercício arbitrário das
próprias razões. Ensina Hungria que o crime não se configura quando apenas se faz a
defesa de uma tese sobre a ilegitimidade ou sem-razão da incriminação de tal ou qual fato
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
(ex. o homicídio eutanásico). Não há, aqui, o animus instigandi delicti, mas apenas uma
opinião no sentido da exclusão do crime, de lege ferenda. Tipo subjetivo: é o dolo,
consistente na vontade consciente de incitar, publicamente, a prática de crime (fato
determinado), sabendo que se dirige a número indeterminado de pessoas. Consumação e
tentativa: a consumação ocorre com a incitação, independentemente da prática do crime
incitado (perigo abstrato). Vindo o instigado a praticar o crime, o instigador poderá (se
comprovado nexo causal) responder também por ele, em concurso material. De qualquer
sorte, é fundamental que a ação do agente se limite ao “estímulo”, sem a efetiva e direta
intervenção na deliberação concreta do agir do incitado, sob pena de aquele transformar-se
em verdadeiro partícipe do crime incitado. A tentativa é possível, desde que não se trate de
incitação oral.
Objetividade jurídica: tutela-se a paz pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime
comum). Sujeito passivo: a coletividade (crime vago). Conduta: no delito anterior, a
instigação é explícita, enquanto neste, o induzimento é implícito, feito através de elogios,
exaltação a fatos criminosos ou a seus autores. Consiste a figura delituosa em fazer,
publicamente, apologia (elogio, exaltação) de fato criminoso ou de autor de crime. Afasta-
se o crime na hipótese de o agente se referir à contravenção ou ao contraventor. Apologia
de crime culposo não é punível, pois não pode haver instigação à prática de ato
involuntário. Referindo-se a lei à apologia a fato criminoso, entende parcela da doutrina
que o delito elogiado deve ser passado (se futuro, incitação ao crime). Hungria discorda:
para ele, pouco importa que o fato criminoso seja considerado in concreto ou in abstracto,
como episódio já ocorrido ou acontecimento futuro. É controvertida a necessidade de
existência de sentença condenatória irrecorrível contra o autor do crime elogiado. Tipo
subjetivo: é o dolo de fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime,
sabendo que se dirige a número indeterminado de pessoas. Consumação e tentativa:
consuma-se o crime com a apologia, independentemente da efetiva perturbação da ordem
pública (perigo abstrato). A tentativa é admissível.
Objetividade jurídica: tutela-se a paz pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de
crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário, de condutas paralelas (umas
auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presença de, no mínimo, quatro
associados (computando-se inimputáveis e pessoas não identificadas). Sujeito passivo: a
coletividade. Conduta: pune-se a associação de três ou mais pessoas para o fim específico
de cometer uma série indeterminada de crimes. Elementos: (i) associação é a reunião de
pessoas para determinado fim. A vinculação deve ser sólida, quanto à estrutura, e durável,
quanto ao tempo, o que não significa perpetuidade; (ii) pluralidade de pessoas - é
indiferente a posição ocupada por cada associado na organização, se conhecem uns aos
outros ou se há ou não hierarquia (poder de mando); identificando-se o vínculo associativo
estável e permanente, haverá o crime (diferencia-se do concurso de pessoas, já que este é
eventual e direcionado para a prática de crime determinado); (iii) finalidade é a de praticar
uma série indeterminada de crimes (e não contravenções penais). Tipo subjetivo: é o dolo,
havendo um elemento subjetivo especial do injusto, que é a finalidade de cometer crimes,
sem a qual o delito não se configura. Consumação e tentativa: a consumação do delito se
verifica no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre três ou mais
pessoas. Para o agente que adere depois de formada a quadrilha, o momento a ser
considerado será o da adesão. Trata-se de crime autônomo (posição pacífica nos Tribunais
Superiores), razão pela qual a punição dos membros integrantes independe de condenação
pela prática de algum dos crimes pretendidos pelo bando. Trata-se de crime permanente,
cuja consumação se protrai no tempo. A retirada de um associado, deixando o grupo com
menos de 4 agentes, cessa a permanência, mas não interfere na existência do crime, já
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
consumado para todos (Hungria). A tentativa é inadmissível, pois os atos praticados com a
finalidade de formar a associação criminosa, anteriores à execução, são meramente
preparatórios.
1) O próprio nomen iuris foi alterado e passou a ser chamado de associação criminosa.
3) A principal alteração, no entanto, ocorre no parágrafo primeiro do art. 288, que agrava a
pena prevista no caput. Vejamos. No texto revogado constava que “A pena aplica-se em
dobro, se a quadrilha ou bando é armado”; com a alteração, preceitua o texto novo que: “A
pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de
criança ou adolescente”. Em análise, nota-se que a agravante que poderia gerar uma pena
máxima de até 6 (seis) anos (o dobro do máximo), agora só poderá originar pena máxima
de 4 anos e 6 meses (pena máxima mais metade), razão pela qual estamos diante de uma
norma penal in mellius, que retroagirá, portanto, para beneficiar os agentes que cometeram
tal delito com incidência da agravante de “uso de armas” antes da entrada em vigor da Lei
12.850/13. Entretanto, por outro lado, temos uma inovação normativa in pejus, no que se
refere à agravante de “participação de criança ou adolescente”, que não alcançará, portanto,
os fatos ocorridos antes de 19 de setembro de 2013.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
por subsunção, os crimes de associação criminosa (novo art. 288 do CP – vide tópico 6),
associação para o tráfico (art. 35, Lei 11.343/06), associação para o genocídio (art. 2º, Lei
2.882/56) e constituição de milícia privada (art. 288-A, CP) em conflito, ilusório, com o
crime de organização criminosa do art. 2º da Lei 12.850/13.
3) Associação para o Tráfico vs. Organização Criminosa: reside aqui, sob nossa ótica, uma
distinção que requer maior cautela para correta tipificação no caso prático. Essa análise
prudente detém como base a seguinte dicotomia: caso a organização criminosa pratique o
crime de tráfico de drogas, estaremos diante de uma associação para o tráfico (art. 35, Lei
11.343/06); se a organização criminosa, porém, pratica vários crimes, entre eles o de tráfico
de drogas, então entendemos que fica caracterizado o crime do art. 2º da Lei 12.850/13,
afastando-se a incidência da associação para o tráfico. Defendemos, assim, que não cabe
aqui o concurso de crimes, sob pena de bis in idem. Com efeito, temos uma pluralidade de
normas que engloba o mesmo conjunto de fatos, que protege o mesmo bem jurídico (paz
pública) e tem os mesmos sujeitos passivos (a coletividade), razão pela qual só haverá uma
norma incriminadora aplicável aos fatos. Resta saber como os Tribunais superiores se
posicionarão a respeito desta temática, porquanto, caso seja enquadrada a conduta como
organização criminosa, o agente terá restrições significativas, a saber: submissão aos meios
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
de prova da Lei 12.850; sujeição ao RDD (LEP, art. 52, §4º); realização do interrogatório
por videoconferência (CPP, art. 185, §2º, I); impossibilidade do tráfico privilegiado de
drogas (Lei 11343, art. 33, §4º). Por fim, imprescindível saber que a associação para o
tráfico requer, para sua caracterização, um número mínimo de duas pessoas; enquanto que a
organização criminosa necessita de quatro.
Definir, com precisão, o conceito de milícia, não é tarefa fácil. Historicamente, voltando à
época do Império, os portugueses entendiam como “milícia” as chamadas tropas de
segunda linha, que exerciam uma reserva auxiliar ao Exército, considerado como de
primeira linha. Como a policia militar, durante muito tempo, foi considerada como uma
reserva do Exército, passou, em virtude disso, ser considerada como milícia.
No meio forense, não era incomum atribuir-se a denominação “milícia” quando se queria
fazer referência à Policia Militar. Assim, por exemplo, quando, na peça inicial de acusação
ou da lavratura do auto de prisão em flagrante, ou mesmo em qualquer manifestação escrita
nos autos, era comum referir-se aos policiais militares, que efetuaram a prisão, como
“milicianos”.
Nos dias de hoje, já não se pode mais utilizar essa denominação sem que, com ela, venha
uma forte carga pejorativa. Existe, na verdade, uma dificuldade na tradução do termo
“milícia”. Essa dificuldade foi externada, inclusive, no Relatório Final da Comissão
Parlamentar de Inquérito (Resolução nº 433/2008), da Assembleia Legislativa do Estado do
Rio de Janeiro, presidida pelo Deputado Marcelo Freixo, destinada a investigar a ação
dessas novas “milícias”, no âmbito daquele Estado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Nesses locais é que se costumava ocorrer o chamado “bico” por parte dos integrantes das
forças policiais. O “bico” diz respeito a atividade remunerada do policial, quando deixa seu
turno de serviço, que é proibido em grande parte dos Estados da federação, e tolerado em
outros, permitindo que o policial consiga auferir um ganho alem do seu soldo ou
vencimentos, auxiliando nas suas despesas pessoais.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
armadas que se revezam em turnos, impedindo, assim, a ação de outros grupos criminosos.
Com o passar do tempo, os membros integrantes das milícias despertaram para o fato de
que, além do serviço de segurança, podiam também auferir lucros com outros serviços, por
eles monopolizados, como aconteceu com os transportes realizados pelas “vans” e
motocicletas, com o fornecimento de gás, TV à cabo (vulgarmente conhecido como
“gatonet”), fornecimento ilegal de água, luz etc.
Por sua vez, pode-se tomar como parâmetro, para efeitos de definição de milícia privada, as
lições do sociólogo Ignácio Cano, citado no Relatório Final da Comissão Parlamentar de
Inquérito da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (pág. 36), quando aponta
as seguintes características que lhe são peculiares: 1. controle de um território e da
população que nele habita por parte de um grupo armado irregular; 2. o caráter coativo
desse controle; 3. o ânimo de lucro individual como motivação central; 4. um discurso de
legitimação referido à proteção dos moradores e à instauração de uma ordem; 5. a
participação ativa e reconhecida dos agentes do Estado.
A nova Lei criou nova forma de associação criminosa, reunião estável e permanente de
pessoas com fim (criminoso) comum. Elegeu como núcleos: constituir (significa compor a
organização, o grupo criminoso); organizar (é encontrar a melhor maneira de agir);
integrar (é fazer parte); manter ou custear (significa sustentar, pagar o custo, não apenas
financeiramente, mas com o fornecimento de materiais, instrumentos bélicos etc). Não
importa o núcleo praticado, estamos diante de comportamentos cometidos por associados
(fundadores ou não) do grupo criminoso.
Chama a atenção o fato de o legislador ter enunciado grupos que, na prática, se confundem,
como acontece com o “grupo de extermínio” e “esquadrão”.
Paramilitares são associações civis, armadas e com estrutura semelhante à militar. Possui as
características de uma força militar, tem a estrutura e organização de uma tropa ou exercito,
sem sê-lo. Não se pode ignorar que o art. 24 da Lei 7.710/83 pune com 2 a 8 anos,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Tipificando a nova associação apenas quando tiver como finalidade a prática de crimes
previstos no CP, não se cogita deste delito quando visar a prática de crimes estampados em
legislação extravagante, sob pena de analogia incriminadora.
Insta destacar que a Assembleia Geral das Nações Unidas, em dezembro de 1989, por meio
da resolução 44/162, aprovou os princípios e diretrizes para a prevenção, investigação e
repressão às execuções extralegais, arbitrárias e sumárias, anunciando: “Os governos
proibirão por lei todas as execuções extralegais, arbitrárias ou sumárias, e zelarão para que
todas essas execuções se tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam
sancionáveis com penas adequadas que levem em conta a gravidade de tais delitos. Não
poderão ser invocadas, para justificar essas execuções, circunstâncias excepcionais, como
por exemplo, o estado de guerra ou o risco de guerra, a instabilidade política interna, nem
nenhuma outra emergência pública. Essas execuções não se efetuarão em nenhuma
circunstância, nem sequer em situações de conflito interno armado, abuso ou uso ilegal da
força por parte de um funcionário público ou de outra pessoa que atue em caráter oficial ou
de uma pessoa que promova a investigação, ou com o consentimento ou aquiescência
daquela, nem tampouco em situações nas quais a morte ocorra na prisão. Esta proibição
prevalecerá sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva”.
Fonte: http://www.rogeriogreco.com.br/?p=2096
II – ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.
Obras consultadas: Santo Graal 27º. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais.
8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de.
Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências criminais, n. 47,
p. 46-59, mar./abr. 2004. GOMES, Luiz Flávio. O conceito de organização criminosa é um
fantasma. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-brasil-
conceito-organizacao-criminosa-fantasma; GOMES, Luiz Flávio. Que Se Entende por
Crime Organizado (Parte 1). Disponível em http://www.lfg.com.br - 2 de março de 2010.
GOMES, Luiz Flávio. Que se entende por crime organizado (Parte 2). Disponível em
http://www.lfg.com.br - 3 de março de 2010. GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime
460
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Organizado na Visão da Convenção de Palermo. 2ª ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2ª CCR. Terrorismo e Investigação de Organizações
Criminosas, pág. 08. Brasília, 12 a 14 de dezembro de 2011. Disponível em:
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo
%201%20-%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20Criminosas
%20.pdf)
Legislação básica. Lei 12.850/13; Lei 12.694/12; Lei 9.613/98; Lei 11.343/06, art. 33, § 4º;
Lei 2.889/56, art. 2º; Lei 7.170/83, art. 16; Convenção das Nações Unidas sobre o Crime
Organizado Transnacional (Convenção de Palermo); Convenção das Nações Unidas contra
a Corrupção (Convenção de Mérida).
Atenção meu grupo: O Santo Graal falava sobre o crime organizado, sua história, busca
por conceito e considerava apenas a Lei 12.694/12, a qual não tipifica organização
criminosa como um crime, mas como um meio de cometer crimes. Sendo assim, optei por
manter o texto original no início para que o histórico seja entendido [com as devidas
atualizações onde necessário, como o número de componentes para o crime de associação
criminosa, antigo quadrilha ou bando], sendo que mais à frente o crime de organização
criminosa tipificado no artigo 2º da Lei 12.850/13 será analisado.
No Direito Processual Penal se inseria a partir da Lei 12.850/13 (que revogou a lei
9.034/95) quanto em virtude da Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado
Transnacional (Convenção de Palermo, com vigor no Brasil a partir do Decreto
Presidencial n. 5.015 de 12 de março de 2004) que, dentre várias outras medidas (observa-
se que a Convenção já traz mandamentos de criminalização e persecução penal da
corrupção, ou seja, antes da assinatura, pelo Brasil, da Convenção de Mérida - Convenção
das Nações Unidas contra a Corrupção, em vigor no Brasil por intermédio do Decreto
Presidencial nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006), trata da possibilidade de investigação e
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
1. Escorço histórico:
Até pouco tempo não tínhamos, no Brasil, uma lei que definisse organização criminosa,
dificultando a aplicação dos meios operacionais para a prevenção e repressão de ações de
grupos estruturados para a prática de crimes, quando não estruturados em quadrilha ou
bando [que agora se chama associação criminosa].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613 /98, que não
requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do
crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização
criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034 /95, com a
redação dada pela Lei n.º 10.217 /2001, c.c. o Decreto Legislativo n.º 231 , de
29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015 , de 12 de
março de 2004. Precedente”.
A decisão não escapou das críticas de importante setor da doutrina. Luiz Flávio Gomes, de
forma pioneira, logo anunciou três vícios estampados no citado acórdão: 1º) a definição de
crime organizado contida na Convenção de Palermo é muito ampla, genérica, e viola a
garantia da taxatividade (ou de certeza), que é uma das garantias emanadas do princípio da
legalidade; 2º) a definição dada vale para nossas relações com o direito internacional, não
com o direito interno; 3º) definições dadas pelas convenções ou tratados internacionais
jamais valem para reger nossas relações com o Direito penal interno em razão da exigência
do princípio da democracia (ou garantia da lex populi ), permanecendo atípica a conduta.
Essa lição (crítica) foi acolhida recentemente pelo STF no HC 96.007-SP, oportunidade em
que o Min. Marco Aurélio definiu como atípica a conduta atribuída a quem comete crime
de lavagem de dinheiro, tendo como fundamento a hipótese prevista no artigo 1º, inciso VII
(organização criminosa), da Lei 9.613/98. De acordo com o voto do eminente Ministro, a
atipicidade decorre de inexistir no ordenamento jurídico definição do crime de organização
criminosa, que vem apenas definido na Convenção de Palermo de 2000, introduzida no
Brasil “por meio de simples Decreto”.
[Advertência: muita atenção nesse ponto, pois não há resposta tendo em vista o aparente
conflito entre leis. Vamos ter que esperar a jurisprudência se posicionar se houve ou não
revogação tácita. Veja abaixo a discussão.]
A Convenção de Palermo, em seu art. 2º, “a”, considera organização criminosa como grupo
estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente
com o fim de cometer infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Antes da Lei 12.694/12, havia uma corrente doutrinada (LFG) afirmando que tratados e
convenções não podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ao fundamento de
que restaria violada a dimensão democrática do princípio da legalidade, pois no processo de
incorporação destes documentos internacionais o que resulta aprovado pelo Parlamento
brasileiro, por decreto legislativo, não é fruto ou expressão das discussões parlamentares,
que não contam com poderes para alterar o conteúdo do que foi celebrado pelo Presidente
da República. No entanto, este não era a posição da 2ª CCR/MPF, veja-se: “é
equivocada a interpretação sobre a necessidade de um conceito legal e de tipificação
criminal de organização criminosa”, pois “seu conceito já está internalizado pelo Decreto
5015/2004 (Convenção de Palermo)”, havendo a “necessidade de que a questão (em análise
no HC 96007) seja afetada ao Plenário do STF” (GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2ª CCR.
Terrorismo e Investigação de Organizações Criminosas, pág. 08. Brasília, 12 a 14 de
dezembro de 2011: http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-
nacional-2011/Grupo%201%20-%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de
%20Organizacoes%20 Criminosas%20.pdf).
Então, tínhamos a seguinte divergência: Posição do STF: não pode utilizar o conceito da
Convenção de Palermo [1ª Turma do STF (HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado
em 12.6.2012)]. Posição do STJ: entende que o conceito de organização criminosa já foi
integrado ao ordenamento jurídico brasileiro pela Convenção de Palermo (HC 171912,
11/2011, 5ª T; HC 129035, 08/2011, 6ª T).
O artigo 2º, da Lei 12.694/12 definiu organização criminosa nos seguintes termos:
considera-se organização criminosa, para os efeitos desta lei, a associação, de 03 ou mais
pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 04 anos
ou que sejam de caráter transnacional.
PORÉM, a Lei 12.850/13, disciplinou no artigo 1º, §1º organização criminosa nos
seguintes termos: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. [Além de definir o conceito, a Lei
12.850/13 também tipificou o crime de organização criminosa no artigo 2º, o que veremos à
frente].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Diferenças entre os dois conceitos: a) a Lei nº 12.694/12 exige três ou mais pessoas para a
existência de uma organização criminosa, enquanto que a Lei nº 12.850/2013 exige quatro
ou mais; b) a Lei nº 12.694/12 considera organização criminosa aquela que pratica crimes
cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou que sejam de caráter
transnacional. Já a Lei nº 12.850/13 considera organização criminosa aquela que pratica
infrações penais – e não somente crimes – cujas penas máximas sejam superiores a quatro
anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Possíveis soluções para o aparente conflito: como o conflito de normas em Direito Penal é
apenas aparente, a doutrina esboça três possíveis soluções. Vejamos: 1ª) Conjugar a redação
de ambas as leis: nasceria uma Lex tertia, a qual combinaria o melhor de ambos
dispositivos. A solução, contudo, é inadequada por dois motivos. O primeiro deles, e mais
evidente, é a criação de uma terceira lei penal a partir da conjugação de duas outras. Ainda
que haja doutrina favorável, é certo que prevalece o entendimento que a combinação de leis
é impossível. É neste caminho que também trilha a jurisprudência. O segundo problema
consiste na indicação de qual combinação melhor se estrutura: aquela mais favorável ao réu
(em atenção à vedação da aplicação da novatio legis in pejus) ou o contrário (em benefício
de uma política criminal punitiva mais rigorosa). 2ª) Coexistência de ambos os conceitos no
ordenamento jurídico brasileiro: haveria um conceito de organização criminosa próprio
para o caso da Lei nº 12.694/12, isto é, aplicável somente para permitir o julgamento
colegiado em primeira instância e outro da Lei nº 12.850/13 para atender aos efeitos penais,
um conceito material. Neste diapasão, o conceito da Lei nº 12.694/12 seria meramente
processual, enquanto que o da Lei nº 12.850/13 seria material. O fundamento desta solução
está no fato de não ter havido revogação expressa do artigo 2º da Lei nº 12.694/12, da
maneira como manda o artigo 9º da Lei complementar nº 95/98. 3ª) Revogação tácita do
conceito presente na Lei nº 12.694/12 pela Lei nº 12.850/13 em franca aplicação do artigo
2º, parágrafo 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: o conceito trazido
pela Lei nº 12.850/13 regula inteiramente a matéria da Lei nº 12.694/12 e, consoante visto
nas soluções apresentadas anteriormente, com esta se mostra incompatível. Assim, como
lex posterior derogat legi priori, prevalece o conteúdo da Lei nº 12.850/13. Conclusão: A
solução mais adequada pare ser a que defende a revogação tácita do conceito de
organização criminosa trazido pela Lei nº 12.694/12 pela regra da lex posterior derogat legi
priori. Infelizmente esta alternativa acaba por tornar o Estado brasileiro novamente
inadimplente com o compromisso firmado em Palermo, haja vista que no caso de
agrupamento de três pessoas e de crime de com pena máxima de quatro anos, a lei
brasileira não considera organização criminosa, ao contrário do tratado internacional. O
ideal seria uma revisão legislativa, alterando o conceito de organização criminosa para
aquele previsto na Lei nº 12.694/12, pois em conformidade com a Convenção de Palermo.
Enquanto isto não ocorre, acredita-se que os intérpretes devem se utilizar do conceito da
Lei nº 12.850/13 tanto para efeitos penais quanto para a formação do colegiado de juízes
em primeira instância.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
3. Características e requisitos:
[Atenção: acrescentei mais uma coluna à tabela e atualizei o texto com as diferenças para a
Lei 12.850/13, deixando as duas possibilidades interpretativas. Se até a nossa prova não
tiver um posicionamento do STJ ou STF teremos que ficar com o discurso nessa corda
bamba entre as leis].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
finalidades que não apenas econômicas, como por exemplo, sexuais, segregacionistas,
religiosas, políticas, entre outras.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
a população local (bicas d’água, campos de futebol, etc.), passando a ser considerados por
esta como benfeitores. Estes territórios são chamados zonas liberadas, onde a polícia não
entra, ou então onde a população tem obrigações para com o chefão local; (10) Uso de
Meios Tecnológicos Sofisticados; (11) Transnacionalidade ou Internacionalidade: não se
trata de característica essencial, podendo ser pensada, do ponto de vista da criação de um
tipo penal, nas construção de um tipo penal agravado. Guarda relação com a facilitação ou
barateamento do transporte de bens e pessoas, assim como de comunicações, com a
abertura de fronteiras e intensificação do comércio internacional no processo de
globalização. Fenômeno comum especialmente em relação a mercados nos quais os países
produtores ou fornecedores (geralmente periféricos onde a persecução penal é menos
eficiente) não são os maiores centros consumidores dos produtos, como é o caso do tráfico
de drogas, armas, animais e pessoas (neste último caso, seja no fornecimento de mão de
obra ilegal, ingresso ilegal de emigrantes ou ainda tráfico de mulheres e crianças); (12)
Embaraço do Curso Processual: consiste no sistemático emprego de meios para evitar ou
dificultar a produção de provas, seja de forma antecipada pela imposição da lei do silêncio
(como fundamento para decretação de prisão preventiva - STF, HC 85964 de 2005), seja no
curso do processo, com ofertas de cooptação, pressão, violência efetiva ou disposição para
o uso de violência contra testemunhas, peritos e agentes públicos da persecução penal em
geral (STJ, HC 30048 de 2003); (13) Compartimentalização: ligada à hierarquia, consiste
na criação de uma cadeia de comando, de modo que o executor dos atos criminosos não
recebe as ordens diretamente do líder da organização criminosa, que se protege ao não
praticar os delitos com suas próprias mãos. Aliada à imposição da lei do silêncio e a uma
eventual violência contra um dos elos da cadeia, constrói-se em sistema criminoso eficiente
semelhante à criação da estrutura de células estanques adotadas por grupos terroristas.
[OBS: o texto foi mantido como estava, fique atento para as duas diferenças trazidas pela
12.850/13: nº de pessoas e infração penal].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A Lei 12.850/13, disciplinou no art. 1º, §1º o conceito de organização criminosa nos
seguintes termos: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Objetividade jurídica: A paz pública. O crime é formal e de perigo abstrato. Não exige a lei
que se evidencie o perigo, de forma a presumi-lo.
Tipo objetivo: O tipo penal é misto alternativo: existem várias condutas, mas praticando
mais de uma, responde por um só crime. A lei fala primeiro em “promover” que significa
impulsionar. Em segundo lugar, menciona o tipo o verbo “constituir” que significa
estruturar, formar, criar a essência. Não se confundem os dois termos. É possível não
participar da fundação da organização, mas promove-la posteriormente. O tipo penal
também fala em “integrar” a organização que consiste simplesmente em fazer parte da
organização. A "integração" pode ser através de atuação direta ou pessoal ou através de
interposta pessoal (o chamado "testa de ferro").
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Os crimes objetivados podem ser da mesma espécie ou não. O tipo fala em “crimes”,
portanto, se a quadrilha objetivar cometer uma contravenção ou ilícito administrativo, o
fato é atípico (Cezar Roberto Bittencourt, Tratado de direito penal, parte especial, v. 4, p.
283). Também é atípica a conduta de objetivar praticar crimes culposos ou preterdolosos.
Consumação: Tratando-se de crime formal, consuma-se com a simples prática dos verbos
(“convergência de vontades”), não sendo necessário que se efetivem os crimes. A efetiva
associação deve ser demonstrada por elementos sensíveis, demonstrando a convergência de
vontades, tendo a esta associação estruturação ordenada e divisão de tarefas. Pode haver
também consumação naquele que ingressa em organização já formada.
Conduta equiparada: Incorre nas mesmas penas, aquele que impede ou embaraça a
investigação criminal, podendo ser sujeito ativo o policial que obsta essas investigações.
Causa de aumento: Arma de fogo (art. 2º, § 1º). As penas aumentam até 1/2 se na atuação
da organização criminosa houver emprego de arma de fogo. Nesse caso, basta que seja
apreendida uma arma de fogo, não sendo válido o simulacro de arma e nem arma branca.
471
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Circunstância agravante: Exercício do comando, individual ou coletivo (art. 2º, § 2º). Nesse
trata-se de uma circunstância agravante pois o legislador não estipulou fração. Deve haver
punição para o autor que possui o "domínio do fato", que comanda um por um, os
integrante (comando individual) ou de forma genérica (comando coletivo). Sem a
necessidade de praticar atos de execução nos crimes objetivados pela organização, sendo
um partícipe destacado como verdadeiro autor.
Nesse diapasão, destacam-se os fatos que possam compor, por subsunção, os crimes de
associação criminosa (novo art. 288 do CP – vide tópico 6), associação para o tráfico (art.
35, Lei 11.343/06), associação para o genocídio (art. 2º, Lei 2.882/56) e constituição de
milícia privada (art. 288-A, CP) em conflito, ilusório, com o crime de organização
criminosa do art. 2º da Lei 12.850/13.
É importante ter em mente que organização criminosa é gênero, cujas espécies são
definidas em diversos preceitos devidamente contemplados no ordenamento pátrio.
Justamente esse é o entendimento do STF proferido em voto durante o julgamento do HC
108.715 em 24/09/2013, onde entendeu que o crime cometido por qualquer das espécies de
organização criminosa que conhecemos (Decreto nº 5.015/04, art. 288 do Código Penal, art.
35 da Lei nº 11.343/06 etc.) é apto a figurar como antecedente da lavagem de dinheiro, seja
qual for a sua natureza. [atente para o fato de que atualmente o crime de lavagem não exige
mais um rol taxativo de delitos antecedentes].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS: Reunião de três pessoas, com hierarquia e divisão de tarefas, para praticar roubos, ao
praticar um crime (apenas), responderá por roubo majorado pelo concurso de agentes, na
forma de organização criminosa, sem implicar em associação criminosa.
3) Associação para o Tráfico vs. Organização Criminosa: reside aqui, sob nossa ótica, uma
distinção que requer maior cautela para correta tipificação no caso prático. Essa análise
prudente detém como base a seguinte dicotomia: caso a organização criminosa pratique o
crime de tráfico de drogas, estaremos diante de uma associação para o tráfico (art. 35, Lei
11.343/06); se a organização criminosa, porém, pratica vários crimes, entre eles o de tráfico
de drogas, então entendemos que fica caracterizado o crime do art. 2º da Lei 12.850/13,
afastando-se a incidência da associação para o tráfico. Defendemos, assim, que não cabe
aqui o concurso de crimes, sob pena de bis in idem. Com efeito, temos uma pluralidade de
normas que engloba o mesmo conjunto de fatos, que protege o mesmo bem jurídico (paz
pública) e tem os mesmos sujeitos passivos (a coletividade), razão pela qual só haverá uma
norma incriminadora aplicável aos fatos. Resta saber como os Tribunais superiores se
posicionarão a respeito desta temática, porquanto, caso seja enquadrada a conduta como
organização criminosa, o agente terá restrições significativas, a saber: submissão aos meios
de prova da Lei 12.850; sujeição ao RDD (LEP, art. 52, §4º); realização do interrogatório
por videoconferência (CPP, art. 185, §2º, I); impossibilidade do tráfico privilegiado de
drogas (Lei 11343, art. 33, §4º). Por fim, imprescindível saber que a associação para o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
tráfico requer, para sua caracterização, um número mínimo de duas pessoas; enquanto que a
organização criminosa necessita de quatro.
Conforme Marcelo Batlouni sustenta: “As vantagens que podem advir da infiltração de
agentes são de suma importância para a persecução penal, desvendando: fatos criminosos
não esclarecidos, modus operandi da organização, nome dos “cabeças”, “testas de ferro”,
bens, plano de execução do crime, agentes públicos envolvidos, nomes de empresas e
outros mecanismos utilizados para lavagem do dinheiro”. Destarte, o ordenamento jurídico
brasileiro passa a dispor de um mecanismo de grande efetividade probatória que auxiliará a
Polícia Judiciária e o Ministério Público a alcançar os fins coligidos pela norma
constitucional e processual penal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Convém notar que a Lei 12.850/13 compatibiliza-se com o entendimento sufragado pela
Súmula Vinculante 14, pois, segundo expressa previsão legal, o pedido e a autorização
judicial referente à infiltração de agentes serão sigilosos, de modo a garantir a higidez
probatória e a segurança do agente policial. Destarte, sob a inteligência da referida
jurisprudência constitucional, nem mesmo o advogado do suposto autor do delito poderá ter
acesso ao pedido ou autorização da infiltração de agentes, uma vez que o conhecimento da
diligência não só fulminaria a colheita probatória como também seria uma “sentença de
morte” ao policial infiltrado.
Ato contínuo, é de bom alvitre ressaltar que a análise da proporcionalidade para fins de
adoção do procedimento de infiltração de agentes é trilateral, visto que o Juiz poderá fazê-
la quando do momento da autorização, o Ministério Público através da oitiva prévia e, a
partir da inovação legislativa, o Delegado de Polícia, em seu parecer técnico, deverá
ponderar a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida.
Entrementes, não obstante haja permissivo legal à atuação do agente infiltrado, sua atuação
deve ser proporcional à finalidade da investigação, não sendo afastada sua responsabilidade
diante de excessos praticados. Ademais, havendo indícios seguros de que o agente infiltrado
sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou
pelo Delegado de Polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade
judicial.
Corroborando com a maior proteção ao agente infiltrado, a Lei 12.850/13 dispõe que a
participação no procedimento é voluntária e também pode ser interrompida a critério do
agente, sendo direito seu ter sua identidade alterada, ter seu nome, sua qualificação, sua
imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o
processo criminal e não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos
meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.
O novo conceito legal de Ação Controlada: A própria Lei 12.850/13 conceitua a Ação
Controlada: “art. 8º – Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou
administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde
que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Com efeito, o §1º do art. 8º da nova Lei, alterando esse cenário, trouxe o seguinte texto: “O
retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao
Juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério
Público” (grifos nossos). Destarte, antes de agir o Delegado de Polícia deverá, agora,
comunicar sua pretensão e os motivos que ensejaram essa escolha no caso concreto,
justificando, portanto, o diferimento do flagrante ao órgão jurisdicional competente.
Para Rogério Sanches, contudo, não há necessidade de uma autorização judicial: “Questão
tormentosa se refere à necessidade de prévio mandado judicial para que seja autorizado o
retardamento da ação. A revogada Lei nº 9.034/95 (lei das organizações criminosas),
quando tratava singelamente da matéria em seu art. 2º, inc. II, não exigia a prévia
autorização judicial. Era o entendimento da jurisprudência. Já a lei de drogas (Lei nº
11.343/2006), como se depreende do teor do caput de seu art. 53, é expressa ao exigir o
mandado judicial para a diligência”. Adiante, explica o ilustre professor que quando a Lei
12.850/13 exige autorização judicial nas diligências, como ocorre na Infiltração de Agentes,
ela traz expressamente esta obrigatoriedade.
Sem dúvida, será um dos temas que gerará debates na Doutrina e nos Tribunais Superiores
dentro de breve. Na nossa ótica, seja qual for a corrente adotada, estamos diante do fim da
Ação Descontrolada, como consequência da obrigatoriedade de comunicação prévia e da
possibilidade de limitação pelo Juiz.
477
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
organizações criminosas.
A) Lei 7.492/86 (Crimes Financeiros): “Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos
desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados
os diretores, gerentes (Vetado). §1º Equiparam-se aos administradores de instituição
financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico. §2º Nos crimes previstos nesta
Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão
espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena
reduzida de um a dois terços”.
B) Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos): “Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena
prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único. O
participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando
seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”.
C) Lei 8.137/90 (Crimes Tributários): “Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a
iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito
informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos
478
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
de convicção. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou
co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade
policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços”.
D) Lei 9.269/96 (Altera o §4º do art. 159 do CPB): “(Extorsão mediante sequestro) Art. 159
– Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate: (…) §4° Se o crime é cometido em concurso, o concorrente
que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena
reduzida de um a dois terços”.
E) Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais e ativos): “Art.1. (…) §5º A pena poderá ser
reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se
ao Juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos,
se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores,
coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”.
F) Lei 11.343/06 (Tráfico ilícito de entorpecentes): “Art. 41. O indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na
identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial
do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”.
H) Lei 9.034/95 (Antiga Lei de Organização Criminosa): “Art. 6º Nos crimes praticados em
organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração
espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Quanto aos requisitos subjetivos, a lei explicita que, em qualquer caso, a concessão do
benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a
gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. Nessa seara,
em seu brilhante artigo sobre a novel lei, Eugênio Pacelli posiciona-se com louvor: “No
particular, o legislador brasileiro parece ter um fetiche com a personalidade do agente! Ora,
não há tecnologia ou ciência suficientemente desenvolvida, ou cujo conhecimento técnico
seja seguro quanto aos vários e possíveis diagnósticos acerca da personalidade de quem
quer que seja! Certamente não se trata de questão jurídica, o que, já por aí, tornaria o Juiz
refém de laudos médicos, psicológicos ou psiquiatras”.
Nesse contexto, o ilustre Eugênio Pacelli aduz que estamos diante de norma mais favorável
e que deve ser estendida às demais hipóteses de delação premiada previstas em nosso
ordenamento jurídico. Conquanto o brilhantismo do referido autor, à luz do Princípio da
Especialidade e Princípio da Reserva Legal, entendemos que as consequências jurídicas da
novel colaboração premiada somente são aplicáveis às organizações criminosas,
respeitando a especificidade das demais previsões do instituto.
segundo a antiga lei, mero aconselhamento por parte de terceiros seria suficiente para
refutar a concessão da benesse processual.
Convém notar que a norma torna o Juiz equidistante ao acordo de colaboração premiada a
fim de preservar a imparcialidade. Assim, infere-se que o Juiz não poderá participar da
formalização do acordo, sendo responsável apenas pela sua homologação, desde que
preenchidos os requisitos da Lei.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
será avaliada pelo Juiz. Essa exegese parte da interpretação lógico-sistemática de todo
ordenamento jurídico, pautando-se na capacidade que o Delegado possui em representar
pelas demais medidas cautelares do ordenamento jurídico. Ademais, no Brasil, ao contrário
de alguns países europeus, o Delegado de Polícia não atua sob delegação do Ministério
Público, possuindo, assim, autonomia técnico-jurídica para atuar, com discricionariedade,
na persecução penal pré-processual.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
do delator.
O acesso aos autos será restrito ao Juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia,
como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse
do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do
direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes
às diligências em andamento.
O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia,
observados os direitos do colaborador em: I – usufruir das medidas de proteção previstas na
legislação específica; II – ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais
preservados; III – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e
partícipes; IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; V –
não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou
filmado, sem sua prévia autorização por escrito; VI – cumprir pena em estabelecimento
penal diverso dos demais corréus ou condenados.
O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter: I – o
relato da colaboração e seus possíveis resultados; II – as condições da proposta do
Ministério Público ou do Delegado de Polícia; III – a declaração de aceitação do
colaborador e de seu defensor; IV – as assinaturas do representante do Ministério Público
ou do Delegado de Polícia, do colaborador e de seu defensor; V – a especificação das
medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário. Por conseguinte, as
informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao Juiz a que
recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
483
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Quanto à validade probatória da colaboração premiada, a lei é clara e afirma que nenhuma
sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente
colaborador. Como se vê, a própria norma mitiga de certa forma o valor processual da
colaboração premiada, sendo necessário que ela esteja colimada com demais aparatos
probatórios para fins de ulterior condenação.
O legislador, em ato digno de aplausos, sob a égide da novel Lei 12.850/13, dispõe que o
Delegado de Polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização
judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a
qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas
telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de
crédito.
Para fins do exposto, as empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos,
acesso direto e permanente do Juiz, do Ministério Público ou do Delegado de Polícia aos
bancos de dados de reservas e registro de viagens. Ademais, as concessionárias de telefonia
fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à disposição das autoridades
mencionadas, registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino
484
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Convém salientar que, não obstante ser recente a alteração normativa, parcela da doutrina
já se posiciona quanto à extensão deste método investigativo às infrações de outra natureza.
Contudo, entendemos que a autoridade policial somente poderá diligenciar diretamente
quanto ao acesso a registros, dados cadastrais, documentos e informações diante de crime
de organização criminosa, fulcro no Princípio da Reserva Legal.
Corroborando com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, a novel Lei
de Organizações Criminosas, sabiamente, revogou os dispositivos em comento de modo a
compatibilizar o ordenamento jurídico com toda a sistemática constitucional. Por oportuno,
convém socorrermo-nos ao diálogo das fontes para concluir que estamos diante do famoso
fenômeno da Constitucionalização do Direito, de modo que os princípios e valores
constitucionais devem permear os demais ramos do direito, devendo a eles se
compatibilizarem. A constitucionalização do direito acarreta uma releitura de todas as
normas do ordenamento jurídico a partir desses princípios e valores constitucionais.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Consideração inicial: O erro relevante em Direito Penal é aquele que vicia a vontade,
causando uma falsa percepção da realidade, e também aquele que vicia o conhecimento da
ilicitude. Nesses termos, o erro tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito
(erro de tipo) quanto sobre a ilicitude da ação (erro de proibição). Em síntese, o erro é uma
falsa representação de alguma coisa, ou seja, de uma dada realidade jurídica ou fática. Não
é puramente a ignorância de algo. Deve-se buscar na teoria do delito quais de seus
elementos estruturais são compostos por aspectos psicológicos que exigem uma
representação correta da realidade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. No entanto, se, nas circunstâncias, o
erro incidir sobre a potencial consciência da ilicitude, o dolo continuará intacto, afastando,
porém, a culpabilidade, uma vez que aquela é elemento constitutivo desta. Esse erro sobre a
ilicitude chama-se erro de proibição. c) diferentemente da teoria extremada da
culpabilidade, para a qual qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro
de proibição, na teoria limitada da culpabilidade há distinção entre duas espécies de erro:
uma, a que recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, a que considera
tratar-se de erro de tipo permissivo; outra, a que recai sobre a existência ou a abrangência
da causa de justificação, a que considera erro de proibição. Para a teoria limitada, que
entende que o erro sobre os pressupostos fáticos constitui um erro de tipo permissivo, tem o
mesmo efeito do erro de tipo: exclui o dolo, mas permite a punição como crime culposo, se
houver previsão legal da modalidade culposa. No caso, porém, de o erro incidir sobre a
existência ou os limites de uma causa de justificação, configura o erro de proibição, cujas
consequências são as já examinadas: exclui a culpabilidade, se inevitável, ou atenua a pena,
se evitável. A Reforma Penal de 1984, seguindo a tradição do Código Penal de 1940,
adotou a teoria limitada da culpabilidade, deixando expresso item 19 da Exposição de
Motivos.
Erro de tipo: Conceito: consiste na falsa representação que recai sobre algum elemento do
tipo penal (descritivo ou normativo), ou seja, sobre a consciência e vontade de realização de
algum elemento constitutivo do tipo. Também entende-se que o erro de tipo pode recair
sobre qualquer outro dado relevante que se agregue à determinada figura típica
(qualificadoras, causas de aumento, agravantes, etc.). Como na estrutura da tipicidade é o
dolo, enquanto consciência e vontade de realização dos elementos constitutivos do tipo
penal, que exige a representação sobre elementos da realidade, a falsa representação desta
exclui o dolo, desse modo, se o tipo não comportar modalidade culposa, inexistirá o crime.
Consequências: Em regra, o erro de tipo exclui o dolo, e impede a configuração do delito.
Entretanto, como visto, há situações em que se permite a punição em virtude de sua
conduta culposa, se houver previsão legal. Pode-se falar então em erro de tipo invencível
(escusável, justificável, inevitável) e erro de tipo vencível (inescusável, injustificável,
evitável). Ocorre o erro de tipo invencível quando o agente, nas circunstâncias em que se
encontrava, não tinha condições de evitá-lo, mesmo tomando todas as cautelas necessárias
que estavam ao seu alcance. Sendo invencível o erro, afasta-se o dolo e o fato é atípico (a
ausência de qualquer dos elementos do tipo elimina o próprio tipo). Tem-se como evitável o
erro naquelas situações em que, caso o agente tivesse atuado com a diligência exigida,
poderia ter evitado o resultado. Sendo evitável o erro, embora o agente não responda pelo
resultado a título de dolo, poderá ser-lhe atribuído a título de culpa, se houver previsão
legal para esta modalidade de conduta. OBS 1: Aferição da culpa: Se houver previsão de
culpa, deve se verificar se o erro é vencível ou invencível. Erro invencível: o agente, nas
circunstâncias em que se encontra, não tem como evitar o erro, mesmo tomando as cautelas
necessárias. Se for invencível o erro, afasta-se o dolo, bem como a culpa e a situação é
atípica. Erro vencível: se o agente atua com a diligência exigida, pode-se evitar o resultado
a título de dolo, mas ser-lhe-á atribuído a título de culpa imprópria. OBS 2: O erro de tipo é
o reverso do dolo do tipo: quem atua 'não sabe o que faz', faltando-lhe, para o dolo do tipo.
Falta ao agente o conhecimento ou representação necessários para a formação da vontade
livre e consciente de praticar a conduta incriminada. OBS 3: o erro que recai sobre requisito
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
da ilicitude contido no tipo (ex. indevidamente, sem autorização legal, etc.) exclui a
tipicidade, e não a ilicitude. Ocorre uma antecipação de parte do juízo de valor acerca da
ilicitude da conduta para o âmbito da tipicidade. OBS 4: Alguns doutrinadores classificam
o erro de tipo como essencial e acidental. O erro essencial, relacionado às categorias
anteriormente introduzidas, traz consequências para os pressupostos do conceito do crime
(tipicidade e culpabilidade). No entanto, o erro acidental – ou residual – diz respeito a
pequenos desvios no processo de representação, que não comprometem o enquadramento
dogmático do fato ou a sua antijuridicidade, mas possibilitam uma punição diferenciada. Na
verdade, apenas o erro de tipo essencial é erro de tipo, pois o erro acidental (por alguns
chamados de erro de tipo acidental) não recai sobre elemento do tipo e sim sobre dados
acessórios, por isso veremos abaixo [Erro de tipo essencial: recai sobre circunstância que
configura elemento essencial do tipo; percepção da realidade sobre um elemento do crime.
Pode ocorrer nos crimes omissivos impróprios, por ex. quando o agente desconhece sua
posição de garantidor. Quando inevitável (não deriva de culpa), afasta o dolo e a culpa,
excluindo a tipicidade; quando evitável (provem da culpa do agente) também exclui o dolo,
mas permite a punição a título de culpa].
Erro Acidental: Também chamado de erro de tipo acidental. Recai sobre dados diversos
dos elementos constitutivos do tipo penal (ou seja, sobre aspectos ou dados secundários que
não alteram a subsistência da figura típica). Tanto é assim que Cirino dos Santos trata de
tais figuras sob a rubrica “Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais”. O erro
acidental não recai sobre elementos do tipo e sim sobre dados acessórios, como a
identificação da vítima, na execução, resultado atinge bem jurídico diverso do pretendido,
erro sobre o objeto. Tipos de erro acidental: (i) erro sobre a pessoa: art. 20, §3º, CP.
Atinge-se pessoa diversa daquela inicialmente pretendida (a execução foi perfeita, porém,
houve erro na representação da vítima). Consequência: Não se consideram as condições ou
qualidades da vítima (real), senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime
(vítima virtual); (ii) erro sobre o objeto (error in objecto): O erro recai sobre o objeto
material do crime, ou seja, sobre a coisa onde recai a ação criminosa. Não tem previsão
legal. É uma criação doutrinária. Consequência: Irrelevante. Não exclui o dolo, não exclui a
culpa e não isenta o agente de pena, por si só. Ex: objeto visado era um relógio de ouro e,
na verdade, o objeto levado foi um relógio de latão. Ele vai responder por furto, mas sobre
qual relógio? Pelo relógio de ouro (objeto visado) ou relógio de latão (objeto levado)? R:
Prevalece que o crime considera o objeto levado e não o visado. Mas não é majoritário,
Zaffaroni diz que nesse caso, por não haver previsão legal, deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo; (iii) erro sobre o nexo causal (aberratio causae): aqui o agente se
equivoca sobre o nexo de causalidade de sua conduta, ou seja, provoca o resultado
pretendido, mas mediante nexo causal (efetivo) diverso do imaginado; é irrelevante para o
direito penal; Há duas espécies: a) erro sobre o nexo causal (aberratio causae) em sentido
estrito: o agente, mediante um único ato, provoca o resultado desejado, porém, com nexo
diverso do pretendido. Ex: empurro a vítima do penhasco para que morra afogada. Na
queda, bateu a cabeça contra uma rocha, morrendo por traumatismo craniano. b) Erro
sucessivo (chamado pela doutrina minoritária de dolo geral): há a prática de dois ou mais
atos por parte do agente que provoca o resultado desejado, porém com nexo diverso do
pretendido. Ex: depois de atirar contra a vítima e imaginar que esta já está morta, arremesso
o corpo desta ao mar, que vem então a morrer por afogamento. Consequência: responde
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
pela tentativa de homicídio [1º ato], pela fraude processual [crime formal do 2º ato] e pelo
efetivo homicídio [2º ato] a título de culpa se considerado o erro vencível ou não responde
pelo efetivo homicídio se considerado erro invencível; (iv) erro na execução (aberratio
ictus ou desvio de golpe – art. 73, CP): o agente não se engana quanto à pessoa que
desejava atacar, mas age de modo desastrado, errando seu alvo e acertando pessoa diversa.
Espécies: (a) com unidade simples: o agente atinge apenas a pessoa diversa da desejada,
sendo punido cf. art. 20, §3º; (b) com unidade complexa: atinge a pessoa inicialmente
desejada e outra pessoa, aplicando-se a regra do concurso formal próprio. Caso haja dolo
eventual em relação às demais pessoas atingidas, aplica-se a regra do concurso formal
impróprio; (vi) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou erro sobre o bem
jurídico - art. 74, CP): por acidente ou erro no uso dos meios de execução, sobrevém
resultado diverso do pretendido. Aqui o desvio ocorre na relação coisa-pessoa ou pessoa-
coisa, ao contrário da aberractio ictus em que a relação é “pessoa-pessoa”. Ex 1: erro de
pessoa para coisa: O sujeito deseja atingir a integridade física de outra pessoa com uma
pedra, mas atinge o vidro de um carro. No erro de pessoa pra coisa, o sujeito quer causar
lesão em alguém, mas erra e quebra o vidro do carro. Nesse caso, responderá pela tentativa
do crime contra a pessoa [do contrário seria um prêmio à incompetência, por isso não se
aplica o art. 74]. Como não há culpa para dano, o dano será considerado na dosimetria da
pena [consequências do crime]. Ex 2: Erro de coisa para pessoa: Se inversamente, o agente
pretende atingir a coisa, mas atinge a integridade corporal, responde a título de culpa,
aplicando-se o art. 74. No erro de coisa pra pessoa, aplica-se o art. 74 do CP e o agente
responde a título de culpa no crime contra a pessoa. E se atingir os dois? A coisa e a pessoa
por erro? Responde pelo dano e a título de culpa pela lesão à pessoa.Espécies: (a) com
unidade simples: o agente atinge somente bem jurídico diverso do pretendido, respondendo
por culpa, se o fato for previsto como crime culposo. Entretanto, segundo parte da doutrina,
se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o crime não tiver
modalidade culposa, deve-se desprezar a regra do art. 74; (b) com unidade complexa:
atinge o bem jurídico desejado e, culposamente, outro bem; aplica-se a regra do concurso
formal próprio. Caso haja dolo eventual em relação aos demais bens atingidos, aplica-se a
regra do concurso formal impróprio.
Questão oral do MP-RJ: Marido quer matar esposa e coloca veneno no remédio, a
empregada sem saber do veneno, retira o remédio e a esposa não o toma. Ao chegar a casa,
o marido vê a esposa dormindo e acredita que esta tomou o veneno e está morta na cama.
Sendo assim, atira na vítima, com o dolo de vilipendiar cadáver de tanta raiva que sentia
dela, vindo a matá-la com o tiro. Dessa forma, visto que a mulher estava viva, o agente
cometeu crime impossível por absoluta impropriedade do objeto com base no art. 17, CP,
pois não havia cadáver. Ocorreu erro de tipo invencível, ficando o agente isento de pena.
Não há tentativa no primeiro ato, pois o que houve foram apenas atos preparatórios [a
execução seria feita pela própria vítima, pois ela que tomaria o remédio]. Resposta: o
agente não responde por nada. [exemplo dado em sala de aula no Curso Ênfase 2013].
Erro de proibição: É o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem a
consciência de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade. Apesar de ser
situação excepcional, é possível que o agente pratique uma conduta típica sem ter noção de
que é proibida. Exemplo dado por Nucci: um soldado, perdido de seu pelotão, sem saber
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
que a paz foi celebrada, mata um inimigo, acreditando ainda estar em guerra. Trata-se de
um erro quanto à ilicitude do fato, uma vez que, durante o período de guerra, é lícito
eliminar o inimigo. Modalidades de erro de proibição (sobre a ilicitude): a) erro de
proibição direto: incide sobre a existência, validade ou significado da lei penal, ou seja, o
agente engana-se a respeito da norma proibitiva. Aqui o agente age sem a necessária
representação da antijuridicidade de sua conduta (ex. estudante holandês que traz maconha
para o BRA em suas férias, desconhecendo a proibição legal); b) erro de proibição indireto:
é o erro de permissão, que tem por objeto a existência (legal) de uma causa de justificação
inexistente, ou os limites jurídicos de uma causa de justificação existente. Na primeira
hipótese o autor supõe existir uma causa de justificação não reconhecida em lei (castigar
crianças alheias por grosseiras, no suposto exercício de direito de correção), ao passo que
na segunda hipótese o autor atribui à justificação limites jurídicos diferentes dos atribuídos
pelo legislador (ao realizar uma prisão em flagrante, o cidadão comum produz lesão
corporal grave na pessoa do preso); c) erro mandamental: ocorre nos crimes omissivos,
próprios ou impróprios. O erro recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma
imperativa, sobre uma norma que manda fazer. Se alguém deixa de prestar socorro, por
exemplo, porque acredita, erroneamente, que essa prestação de socorro lhe acarretaria risco
pessoal, comete erro de tipo. Agora, se esse mesmo alguém, embora consciente da ausência
de risco pessoal, consciente da situação de perigo, da necessidade de socorro, deixar de
prestá-lo, por que acredita que não está obrigado, incorre em erro de proibição. Também
pode haver erro de mandamento em crime comissivo por omissão. Se alguém se engana
sobre a existência de perigo, sobre a identidade da pessoa que tem a responsabilidade de
proteger, sobre a existência dos meios, sobre a sua capacidade de utilizá-los, tudo isso
constitui erro de tipo. Mas se erra sobre a existência do dever, sabendo da situação de
perigo, sabendo que a pessoa é aquela que deve ser protegida, sabendo que tem os meios e
que pode usá-los, mas acha que não precisa, que não deve, porque, por exemplo, crê que o
seu dever não envolve necessariamente risco pessoal. Ou, então, o caso do plantão, por
exemplo, cujo horário de saída é às dezessete horas. Imagina que a partir daí não é mais
responsável, afinal, azar do outro que se atrasou. Errado, continua responsável. Erra a
respeito dos limites do dever, erra sobre a norma mandamental, sobre o dever em si, e não
sobre a situação fática do dever ou sobre os seus pressupostos, mas sobre o dever
propriamente. Esses são erros de mandamento, erros sobre a ilicitude, portanto.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
internalizar, porque a internalização requer o conhecimento prévio. (...) A lei não pode
exigir uma compreensão efetiva da antijuridicidade, porque ela quase nunca ocorre”. São as
“circunstâncias pessoais e sociais, ou mesmo a combinação de ambas, [que] nos revelarão o
grau de esforço do sujeito, que estará sempre em relação inversa com a reprovabilidade:
quanto maior for o esforço que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor será a
reprovabilidade de sua conduta e vice-versa” . Portanto, o erro de compreensão
culturalmente condicionado configurador do erro de proibição excludente da culpabilidade
incide precipuamente em indígenas que eventualmente detém potencial conhecimento da
antijuridicidade do seu comportamento, mas não conseguem se comportar com base neste
conhecimento por não lhes ser exigível que entendam, internalizem ou introjetem em suas
consciências o caráter antijurídico do fato, pois sua educação e mentalidade foram
conformadas, desde criança, de acordo com um esquema complexo de valores, costumes,
tradições e esquemas socioculturais extremamente distintos daqueles vivenciados pela
sociedade não indígena. São exemplos de tal hipótese os casos de sepultamentos
ritualísticos levados a cabo por comunidades indígenas segundo seus costumes e tradições,
que bem podem conhecer as leis e saber que estes sepultamentos em tais condições podem
propagar enfermidades perigosas, não poderão ser incriminados por eventual crime contra a
saúde pública, pois os agentes do aludido sepultamento não podem internalizar
(compreender) a antijuridicidade de suas condutas, porque diante da importância do ritual
funerário, o risco lhes parecerá sempre mínimo e não lhes poderá ser exigível que o
compreendam de outra maneira (Zaffaroni, Tratado).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS 4: Erro sobre o objeto: O erro sobre o objeto (error in objecto) processa-se sobre o
objeto material do crime, ou seja, sobre a coisa onde recai a ação criminosa. Por exemplo,
há erro sobre o objeto quando o agente supõe destruir o automóvel de seu rival quando, na
verdade, destruiu idêntico modelo de carro pertencente a outra pessoa. Muito embora não
previsto no art. 20, § 3o, do CP, pode-se sustentar que essa modalidade de erro acidental
pode ser considerada por ocasião da dosimetria da pena, tendo em vista que um dos fatores
que guiam o processo de individualização é, justamente, a motivação do crime.
OBS 5: Erro provocado por terceiro: Cuida-se, em verdade, de uma das modalidades de
autoria mediata. Evidentemente, aquele que dá causa ao resultado por ter sido induzido a
erro por terceiro, não age com dolo. Portanto, para ele, cuida-se de um erro de tipo
essencial. Nesse sentido, dispõe o art. 20, § 2o, que responde pelo crime o terceiro que
determina o erro. Muito embora não haja dolo, pode o executor imediato operar em erro
vencível, dando azo a sua punição à título de culpa. Ou seja, se fosse possível a ele, com
atenção ou o cuidado exigido em certas situações, constatar o equívoco produzido por
terceiro – impedindo, pois, a superveniência do resultado desvalioso –, poderá responder
por crime culposo, se previsto em lei.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
I - TORTURA:
Bibliografia: Santo Graal 27º. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 7 ed.
Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011.
Vale ressaltar que nos tratados internacionais, o crime de tortura é próprio; assim, só pode
ser praticado por quem ostenta uma condição especial: detentor de poder estatal,
representante do Estado.
Assim, no Brasil é tortura a ação praticada, tanto pelo policial que tortura um preso para
praticar um crime, quanto o credor que tortura o devedor para confessar uma dívida. Até o
advento da Lei 9.455/97, havia um caso de tortura especial, prevista no art. 233 do ECA
(vítima criança ou adolescente). Com o surgimento da LT, esse artigo foi revogado e toda a
matéria sobre tortura está regulamentada neste diploma.
A lei de tortura não define o que é tortura, mas quais são os comportamentos que
constituem crime de tortura. (Quadro: aulas de Rogério Sanches - Intensivo II LFG)
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 1º, II (tortura-castigo): crime é bipróprio! Só pode ser praticado por quem tem
autoridade ampla sobre a vítima. Ex.: Pai com filho, tutor com tutelado, curador com
curatelado, babá com relação à criança cuidada (STJ - HC 169379 / SP – Sexta Turma- DJE
31/08/11), enfermeira com relação ao idoso. A diferença da tortura para o crime de maus-
tratos, do art. 136, do CP, está na intensidade do sofrimento da vítima, isto é, se não for
495
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
intenso, aplica-se o art. 136 do CP. De acordo com o STJ, “enquanto na hipótese de maus-
tratos, a finalidade da conduta é a repreensão de uma indisciplina, na tortura, o propósito é
causar o padecimento da vítima” (RESP 610395, DJ DATA:02/08/2004).
Modo de execução: nos incisos I e II é a violência ou grave ameaça (ex.: roleta russa;
Baltazar enfatiza a dificuldade probatória no caso de tortura psíquica). Já no § 1º não
precisa ser com violência ou grave ameaça, bastando que seja um ato ilegal. É a tortura do
encarcerado: para Baltazar, crime próprio de funcionário público (agente penitenciário,
policial, etc.), contra qualquer preso (mesmo civil, preso definitivo ou provisório ou o
sujeito a medida de segurança detentiva). Elemento normativo do § 1º (tortura do
encarcerado): o ato não pode estar previsto em lei ou resultar de medida legal. Ex.: privar
o detento de sono, confiná-lo em espaço minúsculo, em cela escura.
Tipo Subjetivo: Crime doloso, não se exige finalidade específica. Aqui o sofrimento físico
ou mental também não precisa ser intenso. Diferente dos incisos I e II, no §1º o torturador
age sem uma finalidade (tortura pela tortura).
Qualificadoras pelo resultado: O artigo 1º, §3º traz figuras preterdolosas, qualificadas
pelo resultado lesão grave ou morte. Atentar para o dolo: se a intenção do agente, desde o
início, era lesionar ou matar, mediante tortura, incide o CP. Se o agente queria tortura, mas
decidiu matar depois, pode-se falar em progressão criminosa ou concurso de crimes.
Omissão frente à tortura (1º, §2º): pena substancialmente reduzida (possível suspensão
condicional da pena e substituição por pena restritiva de direitos) e regime inicial aberto.
Críticas: a autoridade superior que se omite estaria na posição de garante (art. 13, §2º do
CP). Crime próprio, doloso. Não exige resultado para sua consumação (omissivo próprio).
Competência: da JF quando o delito for praticado, no exercício das funções, por agente
federal, bem como militar das Forças Armadas (não é crime militar – STF, RE 407721).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Penas: Causas de aumento (art.1º, §4º):devem incidir também sobre as formas qualificadas.
A primeira delas diz respeito ao crime cometido por agente público, a qual não incide na
modalidade do §2º, uma vez que se trata de crime próprio de funcionário público, a fim de
evitar o bis in idem. Efeitos da condenação (§5º): o efeito da condenação, que se aplica
também ao crime omissivo, é automático, dispensando declaração ou motivação na
sentença, como se conclui da redação, que é imperativa, afirmando que a condenação
acarretará a perda do cargo, função ou emprego público independentemente do tempo da
pena aplicada. Regime inicial: o regime de cumprimento de pena seria o inicialmente
fechado, pelo que dispõe o art.1º, §7º, da Lei 9.455. Ocorre que o Plenário do STF,
recentemente, em 27/06/2012, em conclusão ao julgamento do HC 111.840, noticiado por
meio do Informativo 672 , entendeu pela inconstitucionalidade do §1º do art.2º da Lei
8.072/90, segundo o qual “Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de [...] §1º A pena por crime
previsto neste artigo será cumprida em regime inicialmente fechado”. Concluiu o STF, pois,
que a definição do regime de cumprimento da pena deve se dar no caso concreto,
independentemente da natureza da infração. Substituição de pena: neste ponto, segundo
Baltazar, a substituição de PPL por PRD esbarra no preenchimento de seus requisitos
legais, já que é inerente à prática da tortura a violência ou grave ameaça no modo de
execução e, em tais casos, a substituição é vedada textualmente pelo inciso I do art.44 do
CP. Defende-se, porém, a possibilidade de suspensão condicional da pena.
Vedações: Vedadas a fiança (LT 1º, §6º), a graça e a anistia (com interpretação ampliativa
para incluir o indulto). É possível, ademais, a liberdade provisória sem fiança.
Anistia e graça: Tal qual a redação do inciso XLIII do art.5º da CF, a Lei 9.455/97 diz ser o
crime de tortura insuscetível de graça ou anistia. A interpretação a ser dada é extensiva, no
sentido de que está vedado também o indulto para o crime de tortura.
O tema foi enfrentado pelo STF (ADPF 153), que, embora afirmando a necessidade de
revelação da verdade em relação aos atos praticados, entendeu pela impossibilidade de
rever a Lei de Anistia (Lei 6.683/79), em relação aos atos praticados por agentes públicos
durante o regime militar, pelos seguintes argumentos: a) anistia bilateral, tanto em relação
aos agentes públicos, quanto aos seus opositores; b) lei de efeitos concretos, devendo ser
interpretada conforme contexto histórico em que editada; c) a Convenção das Nações
Unidas contra a Tortura, em vigor desde 1987, bem como o inciso XIII do art.5º da CF são
posteriores à Lei 6.683/79; e d) não é dado ao Poder Judiciário rever anistia já consumada.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
II - GENOCÍDIO:
Obras consultadas: Santo Graal 27º. resumo do TRF 5/2012, Baltazar, 2012.
A Organização das Nações Unidas fez aprovar Convenção para Prevenção e Repressão do
Crime de Genocídio em 1948, a qual foi ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do
Decreto n° 30.822, de 6 de maio de 1952. Nesse ato internacional, são definidos como
genocídio os atos cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo
nacional, étnico, racial ou religioso, aí compreendido: assassínio de membros do grupo;
dano grave à integridade física ou mental de membros do grupo; submissão intencional do
grupo a condições de existência que lhe ocasionem a destruição física total ou parcial;
medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e transferência forçada de
menores do grupo para outro grupo.
Nos trabalhos preparatórios, a Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1946, esclareceu
as diferenças entre genocídio e homicídio nos seguintes termos: “O genocídio é a negação
ao direito à existência de grupos humanos inteiros, enquanto que o homicídio é a negação
do direito à vida de um indivíduo humano”.
Em virtude de tal tratado e dos efeitos do período de guerra, foi editada a Lei 2889 em 1º de
outubro de 1956, atendendo ao mandado de criminalização imposto pela Convenção
Internacional e definindo o crime de genocídio como o comportamento com a intenção de
destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso - e, com extrema
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Tal crime não é considerado crime político para fins de extradição (art. 6° da Convenção).
2. Bem jurídico: a sobrevivência de grupo humano, que possua traço que o identifique; é o
direito à vida do grupo ou da existência, ou seja não protege o direito à vida de membro do
grupo individualmente considerado. STJ: a vida em comum do grupo de homens ou parte
dele.
Porém, naturalmente que também ocorra a lesão a bens jurídicos individuais. Nesse caso,
lesiona-se o bem jurídico supraindividual, consistente na existência do grupo, bem como os
bens jurídicos individuais (vida humana) dos membros do grupo. Estaremos, então, diante
de concurso de crimes (genocídio e homicídio).
3. Sujeito ativo: embora seja sempre presente a ideia de que o genocídio seja praticado por
governantes ou funcionários públicos, é pacífico hoje o entendimento de que qualquer
pessoa pode ser sujeito ativo do delito ,sendo o genocídio crime comum. Neste diapasão, a
Convenção prevê que sejam punidos pelo cometimento de genocídio e dos demais atos ao
mesmo equiparados tanto governantes e funcionários, quanto particulares. Pode ser
membro do próprio grupo (autogenocídio).
Baltazar aponta que pode ser um dos crimes militares se preenchidos os requisitos de tais
crime.
Não se cuida de crime de concurso necessário (não obstante, no mais das vezes, verifique-
se multiplicidade de agentes), e inexiste impedimento ao fato de os autores do delito serem
também integrantes do grupo vitimado (“autogenocídio”). A lei não traz regra específica
acerca da imunidade, aplicando-se, portanto, as regras da CF sobre imunidade do
Presidente da República e inviolabilidade de parlamentares.
4. Sujeito passivo: Já o sujeito passivo “pode ser qualquer pessoa enquanto integrante de
determinado grupo nacional, étnico, racial ou religioso e que seja atingida como tal. "
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
5. Tipo objetivo: o delito se configura com a prática de alguma das condutas arroladas no
art. 1°.
Grupo nacional: aquele relativo à nação (grupo de indivíduos que falam a mesma língua e
tem tradições comuns, formando uma unidade política, com território determinado e
governados por legislação própria e um poder central).
Grupo étnico: designa o grupo de indivíduos unidos por uma cultura e língua comuns, ainda
que divididos em distintas nações.
Grupo racial: a expressão perdeu, de certa forma, aplicabilidade no Brasil, tendo em vista a
afirmação, pelo STF, da inexistência de diferença racial propriamente dita entre pessoas,
todas pertencentes à raça humana (HC 82424/RS, 19.3.04), todavia ainda é amplamente
utilizada como abrangente de grupos étnicos, nacionais ou religiosos.
OBS: STF, HC 82424/RS: o termo racial perdeu sentido, porque se sabe hoje que todos
pertencem à raça humana, tendo valor histórico e uso amplo na linguagem popular,
abrangendo-se nos grupos étnicos nacionais ou religiosos.
A definição do grupo é positiva, e não negativa (destruir todos os que não sejam do grupo
X).
6. Conduta: o delito pode ser classificado em genocídio físico (atos que levam à morte dos
membros do grupo – “a”, “b” e “c”) ou genocídio biológico (atos que não levam à morte
dos membros do grupo, mas ao término do grupo como tal, ao impedir o seu
desenvolvimento e renovação – “d” e “e”).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
As condutas, por ação ou omissão, incriminadas são (art. 1° da lei 2.889/56 – rol
exaustivo):
Lembre-se: as condutas não precisam ser tomas em tempo de guerra para se caracterizar
genocídio.
7. Consumação: verifica-se com a prática das condutas descritas no art. 1° da lei 2.889/56,
independentemente da efetiva destruição do grupo-vítima. OBS: As condutas descritas nas
alíneas “a”, “b” e “e” são crimes materiais, razão pela qual, em tais circunstâncias, possível
a tentativa. As demais hipóteses (“c” e “d”) são delitos formais.
Tentativa: A tentativa é punível de acordo com regra especial do art. 5° da lei 2.889/56
(aplicação de 2/3 da pena prevista para o fato consumado de modo fixo), restando afastada
a regra geral do art. 14 do CP.
Crime Militar: há formas especiais previstas nos arts. 208, 401 e 402 do CPM, em
contornos assemelhados, quando caracterizado crime militar.
9. Pena e Norma Penal em Branco ao Revés: exige um complemento normativo que diz
respeito à sanção aplicável (norma secundariamente remetida), pois se afirma que um
dito crime possuirá a mesma pena de um outro (ex: L. 2889/56 - genocídio, que remete às
penas do homicídio, lesões corporais, etc.).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
As penas são cominadas por remissão a delitos análogos previstos, de forma geral, no CP:
OBS: O professor Marcelo Uzeda aponta que existe controvérsia sobre a natureza de tal
crime, sendo que o MPF, em alguma prova passada, entendeu que seria genocídio tentado
mesmo na hipótese em que houve envenenamento de água para a morte do grupo, que não
ocorreu, mas levou à esterilização.
12. Prescrição: o delito de genocídio está sujeito à prescrição (porquanto inexiste regra
específica a respeito na Convenção, na lei 2.889/56 ou na CF).
13. Extradição: o genocídio não é considerado crime político, para fins de extradição (art.
6° da Convenção).
503
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Genocídio é julgado pelo tribunal do Júri? STF: Não. RE 351.487: no genocídio, não se
está diante de crime contra a vida e, por conseguinte, não é o Tribunal do Júri o órgão
competente para o seu julgamento, mas sim o juízo singular.
execução, cuja pena deve atender ao disposto no art. 71, parágrafo único, do CP. Ademais,
asseverou-se que entre este crime continuado e o de genocídio há concurso formal (CP, art.
70, parágrafo único), uma vez que no contexto dessa relação, cada homicídio e o genocídio
resultam de desígnios autônomos. Por conseguinte, ocorrendo concurso entre os crimes
dolosos contra a vida (homicídios) e o crime de genocídio, a competência para julgá-los
todos será, por conexão, do Tribunal do Júri (CF, art. 5º, XXXVIII e CP, art. 78, I).
Entretanto, tendo em conta que, na espécie, os recorrentes não foram condenados pelos
delitos de homicídio, mas apenas pelo genocídio, e que o recurso é exclusivo da defesa,
reconheceu-se incidente o princípio que veda a reformatio in pejus. Os Ministros Carlos
Britto, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence ressalvaram seu entendimento no tocante à
adoção da tese de autonomia entre os crimes genocídio e homicídio quando este for meio
de execução daquele. RE 351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)
Ao lado da previsão na Convenção da ONU, o Brasil editou norma legal interna, específica,
criminalizando tal conduta. É a Lei n° 2.889, de 1° de Outubro de 1956:
Art. 1º - Quem, com intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,
étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo.
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; [Pena -
reclusão, de doze a trinta anos.]
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; [Pena - reclusão, de dois a
oito anos.\'7d
Com as penas do art. 270, no caso da letra c; [Pena - reclusão, de dez a quinze
anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)]
Com as penas do art. 125, no caso da letra d; [Pena - reclusão, de três a dez
anos.]
Com as penas do art. 148, no caso da letra e; [Pena - reclusão, de um a três
anos.]
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
que trata o art. 1º: Pena: Metade das penas ali cominadas.
§ 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se
consumar.
§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida
pela imprensa.
OBS: Baltazar: a conduta deve ser de forma direta e pública; a mera afirmação racista sem
menção à destruição de grupo pode ser o crime de preconceito do art. 20 da lei 7716/89.
OBS: É um crime de perigo, ou seja, não exige a efetiva ocorrência do genocídio, basta a
caracterização da incitação. Se o genocídio efetivamente ocorrer, a incitação será punida
com pena idêntica à do genocídio em sua forma básica.
Art. 4º A pena será agravada de 1/3 (um terço), no caso dos arts. 1º, 2º e 3º,
quando cometido o crime por governante ou funcionário público.
OBS: Os crimes previstos na lei de genocídio são crimes comuns. A condição de
funcionário público aqui prevista constitui mera causa de aumento de pena e não elementar
do crime.
Art. 5º Será punida com 2/3 (dois terços) das respectivas penas a tentativa dos
crimes definidos nesta lei.
A tentativa tem punição diferenciada e fixa, o que é explorado diuturnamente em provas
objetivas.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
[Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3
(três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Sujeito Ativo: É caso de exceção dualista à teoria monista, pois o delito do caput é próprio
de servidor público nos termos do art. 84 da Lei 8666/93, já o crime do parágrafo único é
comum. Prefeito: tem prevalecido a tese no STJ de que o prefeito pode ser responsabilizado
penalmente nos termos do art. 89 em concurso de crimes com o art. 1º, II e XIV do DL
201/67, sem que incorra em vedado bis in idem. Todavia, em relação ao inciso X do DL
201/67, no resumo sobre “crimes de prefeitos” foi feito apontamento no sentido de
especialidade no previsto no art. 89 da Lei , afastando o crime do inciso X, art. 1º do DL
201\67, em concurso aparente de crimes.
Tipo objetivo: Caput: trata-se de crime próprio de servidor público. Há duas formas
comissivas, dispensar ou inexigir, sendo a terceira “deixar de observar as formalidades”,
omissiva. É norma penal em branco, pois os casos de inexigibilidade e dispensa (art. 24 da
Lei 8666\93) e as formalidades a serem observadas estão dispostas na Lei de Licitações,
pois o Administrador Público deve agir somente secundum lege. Para o STJ , a alteração de
limite de dispensa ou inexigibilidade, sem alteração do tipo previsto, não implica em
descriminalização da conduta.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
[Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
decisão que invalida o procedimento, sendo crime material. Não haverá crime se a
invalidação se der apenas no âmbito da própria administração. Distinção: Se o interesse for
defendido por funcionário público, ocorrerá o crime do art. 321 do CP, mas se houver a
invalidação pelo Poder Judiciário então será absorvido pelo crime do art. 91 da Lei
8666/93, que é mais grave.
O tipo do caput abrange 2 delitos distintos, praticados na fase posterior à licitação: (a)
modificação ilegal do contrato; (b) pagamento antecipado.
Modificação ilegal do contrato (92, 1ª parte): [Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a
qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do
adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem
autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos
contratuais...]. Bem jurídico: É a regularidade do procedimento licitatório, em especial os
princípios da moralidade, competitividade e isonomia e também quanto à vinculação ao
instrumento convocatório. Sujeito ativo: É crime próprio de servidor que tenha competência
para decidir ou influir sobre a modificação do contrato, bem como para determinar o
pagamento. Tipo Objetivo: As prorrogações e alterações permitidas são aquelas previstas
nos arts. 57 e 65 da Lei 8666/93. Exige-se também, para a ocorrência do crime que a
modificação ou prorrogação ilegais impliquem favorecimento ao contratado. Se dá na fase
posterior à licitação propriamente dita, o que distingue esse tipo daquele previsto no art. 93.
Tipo Subjetivo: É o dolo. Não admite forma culposa. Consumação: Com o favorecimento
efetivo do adjudicatário, tratando-se de crime material. A mera modificação sem o efetivo
favorecimento configurará tentativa.
Pagamento antecipado (92, 2ª parte): [...ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem
cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994) Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994) (...)]. Sujeito ativo: É crime próprio do funcionário que tenha
competência para determinar o pagamento, ou seja, o ordenador de despesas. O particular
favorecido responderá também pelo crime em concurso de pessoas. Tipo Objetivo:
Concretiza a proteção da ordem de pagamento estabelecida no art. 5º da Lei 8666/93 . O
art. 121 é norma temporária. Tipo subjetivo: É o dolo. Consumação: Com o efetivo
pagamento. Admite tentativa.
Favorecimento do contratado (92, parágrafo único): [Art. 92. (...) Parágrafo único. Incide
na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação
da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações
ou prorrogações contratuais]. Sujeito ativo: É crime de particular, sendo exceção dualista à
teoria monista em relação à primeira parte do art. 92. É crime próprio do contratado, a
pessoas física ou o administrador da pessoa jurídica contratada. Tipo Objetivo: Assim como
no crime básico relaciona-se ao art. 5º da Lei 8666/93. Exige-se ainda que o contratado
tenha concorrido para a ilegalidade, podendo esse concurso ocorrer de forma comissiva ou
omissiva. Há elemento normativo do tipo nas elementares vantagem “indevida” ou
benefício “injusto”, de modo que não há crime quando a modificação ou prorrogação
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Bem jurídico: É o regular andamento do certame. Sujeito ativo: É crime comum. Tipo
objetivo: O art. 93, subsidiário do art. 90, juntamente com o art. 95, é revogador do art. 335
do CP. O dispositivo em questão é mais amplo. Se o documento falso não é essencial para a
habilitação, não há crime. Tipo Subjetivo: É o dolo. Consumação: É crime formal, assim
basta mera perturbação ou fraude independentemente de efetivo impedimento ou
interrupção do procedimento licitatório, bem como de prejuízo. Concurso de crimes: São
absorvidos os delitos tipificados nos arts. 297 , 301 e 304 do CP. Ação Penal: A decisão
favorável do TCU não obsta o prosseguimento da ação penal por crime de fraude em
licitação. Competência: É do JEC. E a territorial é a do local da apresentação do
documento, ainda que a falsidade tenha se dado em outra localidade.
[Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude
ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma
pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida].
Noção: A parte final do art. 335 do CP foi revogada pelo artigo em comento. Sujeito ativo:
É crime comum. Também pelo funcionário público. Responde também o licitante que cede
ao oferecimento da vantagem responde pelo crime. Mas não o licitante agredido. Ameaçado
ou ludibriado, pois é vítima. Tipo Objetivo: A vantagem de qualquer tipo pode ser,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
[Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou
venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os
preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou
quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais
onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e
multa].
3. Considerações finais:
Justiça Federal: Quando a licitação for promovida pela União, suas autarquias ou
empresas públicas ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita à prestação de
contas do TCU. Recente decisão do STJ definiu a competência da Justiça Federal quando
for crime de malversação de recursos do FUNDEF em razão do caráter nacional da política
de educação, independentemente de repasse de recursos da União.
Rito: Com a reforma do CPP, o §4º do art. 394 determinou que as disposições dos arts. 395
a 398 aplicam-se a todos os procedimentos de primeiro grau, isso cumulado com o art. 108
da Lei 8666/93, tem-se que deve ser oportunizada a apresentação da defesa escrita antes do
interrogatório (art. 396, CPP), devendo o disposto no art. 104 da Lei de licitações (Recebida
a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa
escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as
testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que
pretenda produzir), ser interpretado sistematicamente a fim de oportunizar a defesa escrita
antes do interrogatório.
Interceptação telefônica: Como são apenados com detenção somente poderá valer-se de
interceptação quando houver conexão com delitos apenados com reclusão.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
quantitativo de pena imposta, diferentemente do art. 92 do CP: Art. 83. Os crimes definidos
nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores
públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Legislação básica: Artigos 359 “A” e seguintes do código penal, com redação dada pela lei
10028/2000; LC 101 (responsabilidade fiscal); lei 4320 (normas gerais de direito
financeiro).
Criados pela Lei 10.028/00 no título do CP destinado aos crimes contra a Administração
Pública. Tutelam o bem jurídico finanças públicas, pela observância de normas constantes
da Constituição (arts. 163-169) e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF – LC 101/00).
Para Regis Prado, algumas das condutas previstas como delitos por essa lei não deveriam
passar de infrações administrativas, tendo em conta os princípios penais fundamentais da
fragmentariedade e da ultima ratio. Mesma opinião de Damásio: ilícitos administrativos
praticados no exercício da função pública, no que tange ao controle, aplicação e
disponibilidade do erário, ganham status de crimes.
Todos são crimes dolosos, sem elemento finalístico específico. Todos de ação penal pública
incondicionada. Sujeito ativo: crimes próprios (funcionários públicos).
As figuras do parágrafo único são lei penal em branco, segundo Prado, porque remetem ao
limite a ser observado, que deve constar de lei ou resolução do Senado Federal.
Tutela o LRF 32, incisos I e IV. Na modalidade realizar, é delito de resultado. Punição ao
desrespeito ao princípio da legalidade administrativa, quando realizadas sem prévia
autorização do Legislativo (expressão “sem prévia autorização legislativa” é elemento
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
normativo do tipo, e não se confunde com autorização legal, a qual também é exigida,
segundo Baltazar; há julgado do STF de 2008 que a existência de autorização legal afasta o
crime). Expressão “interno ou externo” permite criminalização em operações de crédito
nacional ou internacional. Sujeito ativo é agente público + quem tem competência para
ordenar ou autorizar operação creditícia. PREFEITOS: tipo especial no Decreto-lei
201/1967 (art. 1º, XX). PRESIDENTE DA REPÚBLICA: tipo especial na Lei 1079/50 (art.
10).
CP 359-B (Inscrição de despesa irregular em restos a pagar). Menor potencial ofensivo. Lei
penal em branco. Vide Lei 4.320/64, artigo 36. Elemento subjetivo é o dolo, sem exigência
de algo específico. Elemento normativo “que exceder limite estabelecido em lei”.
Revogação ou anulação ato administrativo não desconfiguram o crime (mas acarreta
atenuante genérica). Podem Presidente e Prefeitos cometerem tal crime.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
CP 359-F (Não cancelamento de restos a pagar). Proteção à transição dos agentes públicos
(contas públicas dentro da regularidade, a se evitar efeito “bola de neve” em governos
sucessivos). Menor potencial ofensivo. Crime omissivo próprio (independe ulterior dano ao
patrimônio – impossibilidade de tentativa). Elemento normativo do tipo é valor superior
“ao permitido em lei”, sendo que se irregularidade for por outro motivo o fato será atípico
(pode ser responsabilização administrativa). Para Masson, exceção pluralística à teoria
monista no tocante ao concurso de pessoas. O funcionário público que deixa o cargo após
inscrição incorre no CP 359-B; aquele que assume o cargo, no CP 359-F. Os dois agentes
contribuem para o mesmo resultado, mas incidem tipos distintos. Se o mesmo funcionário
cometer 359B e 359F, responde apenas pelo primeiro, comissivo (Baltazar).
CP 359-G (Aumento de despesa total com pessoal nos últimos 180 dias de mandato). É a
incriminação de conceder aumento ao final do mandato, um velho costume político no
Brasil (Damásio). Médio potencial ofensivo. Tutela a observância do CF 169 e LRF 18 e
21, parágrafo único. Não importa que haja recursos para honrar a despesa (diferentemente
do CP 359-C). O tipo possui expresso elemento temporal – a conduta só é crime se
praticada nos últimos cento e oitenta dias do mandato ou legislatura; aumento de gastos
fora desse período é conduta atípica. Na modalidade executar, é crime de resultado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS para os colegas: Alguns autores analisam o iter criminis por duas fases: uma interna e
outra externa. Outros autores analisam por 4 etapas: cogitação, preparação, execução e
consumação. Originalmente o Santo Graal está por fases, mas como por etapas é muito
difundido na doutrina, apresentaremos dos dois modos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
[Então, a preparação é ato preparatório que será absorvido pelo crime fim; porém, se o
crime fim não ocorrer, será punido autonomamente]. Ex 2: Se quatro pessoas se reúnem
com a finalidade de praticar crimes, não sendo uma reunião eventual, mas sim de caráter
duradouro, o que seria um mero ato preparatório é elevado ao status de infração autônoma,
ou seja, o crime do art. 288 do CP (quadrilha) [mesmo se não realizarem nenhum dos
crimes pretendidos]. Tal conduta é ato preparatório e crime formal, entretanto, nesse caso,
haverá concurso material entre quadrilha e os demais crimes, pois os bens jurídicos são
diferentes. [então, quadrilha é um ato preparatório em que haverá concurso material com o
crime fim]. Ex 3: Roubo com emprego de arma de fogo. O porte de arma de fogo também é
crime de perigo abstrato, para doutrina majoritário no STJ. A doutrina e jurisprudência
entendem que basta a posse. Nesse caso, a aquisição da arma caracteriza um crime
autônomo (art. 14 da Lei de armas), se a arma foi empregada no roubo, sua aquisição (que
seria momento antecedente ao roubo) acaba sendo absorvida pelo delito-fim, visto que no
roubo já há aumento de pena pelo emprego da arma de fogo. OBS: Contudo, se o agente é
encontrado portando arma de fogo, após revista policial, antes que tenha efetivamente
iniciado a execução de roubar alguém. Nesse caso, o ato preparatório do roubo (que seria o
porte ilegal), vai figurar como crime autônomo, pois a segurança pública já foi colocada em
risco. Acontece a mesma coisa se a pessoa for pega após o roubo, portanto arma de fogo. O
porte ilegal da arma será considerado crime autônomo e também será considerado o
aumento de pena pelo emprego de arma de fogo.
3ª etapa: execução: A terceira etapa é a execução. Há várias teorias. O Código Penal adota
a teoria objetivo-formal para os atos executórios. Para essa teoria, o ato executório ocorre
quando o sujeito realiza o comportamento descrito no tipo penal. Por exclusão, ato
preparatório é tudo que vem antes e conduz à realização da conduta. Ex: Pela teoria
objetivo-formal, o ato executório no crime de homicídio praticado com arma de fogo se
inicia com o acionamento do gatilho. Tudo o que vem antes desse momento é ato
preparatório. Para a teoria subjetiva, o ato de execução ocorre quando o sujeito, de modo
inequívoco, exterioriza sua vontade de praticar a infração penal. Para essa teoria, não há
diferença entre ato preparatório e executório e, por conta disso, não foi adotada pelo Código
Penal brasileiro. Ex: Praticaria um homicídio tentado aquele que, depois de ter sido
agredido por outrem, fosse rapidamente até a sua casa buscar uma arma para, logo em
seguida, colocar-se à espera de seu agressor, no caminho em que este habitualmente
passava, mas que por desconfiar da vingança do agente toma rumo diverso. Tais atos já
demonstrariam, de maneira inequívoca, a intenção criminosa do agente, razão pela qual
deveria responder pela tentativa, uma vez que a consumação só não ocorrerá por
circunstâncias alheias à sua vontade [pela teoria objetiva é mero ato preparatório]. A teoria
objetivo-material afirma que o ato executório é aquele comportamento vinculado à conduta
típica [ao tipo penal] e que crie uma situação de risco para o bem jurídico. Essa teoria tenta
compatibilizar o aspecto objetivo com a exposição do bem jurídico a um risco. Ex: Para
essa teoria, apontar a arma municiada para a vítima já é ato de execução, pois esse ato
vinculado ato tipo matar alguém já expõe o bem jurídico a risco. Por fim, para a teoria da
hostilidade ao bem jurídico, o ato executório é aquele que ataca, efetiva e imediatamente, o
bem jurídico tutelado. Portanto, ato preparatório é toda conduta mediata que leva à
execução. Essa teoria é vaga, pois não vincula o ato executório ao tipo penal, se
preocupando apenas com o bem jurídico.
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[Ou seja: é o mesmo crime a título de dolo e a título de culpa na figura do preterdolo]
[Atenção: e se a pessoa se recuperar antes do 30 dias? Terá que ser analisado a intenção do
agente. Se quis ou assumiu o risco de produzir o resultado, responderá por tentativa. Se não
quis o resultado, ocorrendo ele por culpa após o dolo do resultado menor, então o fato de
não haver a incapacidade afasta o aperfeiçoamento do crime qualificado pelo resultado e
como não há tentativa em crime culposo será responsabilizado apenas pela lesão leve]. No
aborto qualificado pelo resultado, o crime é preterdoloso, pois deve ficar evidenciado que o
sujeito não queria provocar lesão grave ou morte na gestante. Se o feto sobrevive, mas a
gestante morre por infecção, a maioria da doutrina entende que o aborto tentado estará
qualificado pelo resultado, reconhecido com a incidência do art. 127, CP, pois o resultado
agravador recai sobre a gestante, cabendo tentativa por haver lesão a dois bens jurídicos
diferentes. O agente responderia pelo art. 126 na forma do art. 14, II c/c art. 127, todos do
CP. Segunda corrente, minoritária, sustenta que nesse caso seria crime consumado, pois o
crime preterdoloso não admite tentativa, mesmo que o aborto não tenha sido efetivamente
consumado. Terceira corrente, minoritária, entende que se o aborto é consumado, aplica-se
o art. 127, pois crime preterdoloso não admite tentativa; se o aborto é tentado, deve-se
fracionar o aborto tentado com a lesão corporal ou homicídio culposo sobre a gestante.
5ª etapa: exaurimento: Parte da doutrina entende que há uma quinta e última etapa do iter
criminis que é o exaurimento. Outra parte, como Bittencourt, entende que o exaurimento
não é etapa do iter criminis, sendo apenas consequência da consumação. Entretanto, para a
maioria da doutrina, exaurimento é fase posterior à consumação. O exaurimento é o
esgotamento total da figura típica. O crime formal se consuma com a prática da conduta. Ex
1: Na extorsão [crime formal], a consumação ocorre quando a vítima faz, deixa de fazer ou
tolera que se faça aquilo que o agente queria; a obtenção da vantagem não é exigida para a
consumação, ficando no campo do exaurimento, conforme súmula 96 do STJ. Ex 2: O
crime de corrupção passiva pode ser na modalidade formal (solicitar ou aceitar) ou material
(receber), vide art. 317 do CP. Se o agente solicitou ou aceitou a promessa, já está
consumado o crime, mesmo que o agente não venha efetivamente a receber a vantagem
[pois para essas condutas é crime formal]. Logo, o exaurimento ocorrerá quando se der o
recebimento da vantagem (no crime formal). Porém, receber é crime material, que se
consuma com a entrega da vantagem. Portanto: Solicitar ou aceitar: consuma com o ato de
solicitar ou aceitar, sendo o recebimento da vantagem mero exaurimento. Receber:
consuma com o recebimento da vantagem. Atenção: Em alguns casos o exaurimento possui
uma punição extra e em outros casos, não. Ex: na corrupção, a punição é o aumento da pena
em 1/3. Quando não há punição, residualmente, o exaurimento pode ser colocado na
dosimetria da pena como circunstância judicial, pois é consequência do crime.
Questão de prova: um fazendeiro oferece R$5.000,00 reais ao delegado para que ele
conclua o inquérito policial sobre um roubo que aconteceu em sua propriedade. Há crime?
Sim, é crime de corrupção imprópria, é vantagem indevida, mesmo que para um fim lícito,
devido. Porém, não se aplica o §1º, pois pratica o dever funcional e não o infringi.
explicasse as teorias tal qual caiu na 2ª fase (há essa abordagem no livro do examinador).
Minhas impressões: O examinador foi muito educado e atencioso. Algumas vezes que eu
falava e ele parecia estar anotando. Quando eu parava de falar ele já vinha com perguntas
sobre determinados temas. Afirmei um termo errado tecnicamente e ele inteligentemente
me arguiu sobre isso.
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Principais obras consultadas: Texto de Válter Kenji Ishida [Promotor de Justiça das
Execuções Criminais designado junto à Procuradoria de “habeas corpus” . Professor
Universitário. Autor do Curso de Direito Penal, pela Editora Atlas]. Link para o texto:
http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2013_crime_organizacao.pdf
Objetividade jurídica: tutela-se a paz pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de
crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário, de condutas paralelas (umas
auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presença de, no mínimo, quatro
associados (computando-se inimputáveis e pessoas não identificadas). Sujeito passivo: a
coletividade. Conduta: pune-se a associação de três ou mais pessoas para o fim específico
de cometer uma série indeterminada de crimes. Elementos: (i) associação é a reunião de
pessoas para determinado fim. A vinculação deve ser sólida, quanto à estrutura, e durável,
quanto ao tempo, o que não significa perpetuidade; (ii) pluralidade de pessoas - é
indiferente a posição ocupada por cada associado na organização, se conhecem uns aos
outros ou se há ou não hierarquia (poder de mando); identificando-se o vínculo associativo
estável e permanente, haverá o crime (diferencia-se do concurso de pessoas, já que este é
eventual e direcionado para a prática de crime determinado); (iii) finalidade é a de praticar
uma série indeterminada de crimes (e não contravenções penais). Tipo subjetivo: é o dolo,
havendo um elemento subjetivo especial do injusto, que é a finalidade de cometer crimes,
sem a qual o delito não se configura. Consumação e tentativa: a consumação do delito se
verifica no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre três ou mais
pessoas. Para o agente que adere depois de formada a quadrilha, o momento a ser
considerado será o da adesão. Trata-se de crime autônomo (posição pacífica nos Tribunais
Superiores), razão pela qual a punição dos membros integrantes independe de condenação
pela prática de algum dos crimes pretendidos pelo bando. Trata-se de crime permanente,
cuja consumação se protrai no tempo. A retirada de um associado, deixando o grupo com
menos de 4 agentes, cessa a permanência, mas não interfere na existência do crime, já
consumado para todos (Hungria). A tentativa é inadmissível, pois os atos praticados com a
finalidade de formar a associação criminosa, anteriores à execução, são meramente
preparatórios.
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1) O próprio nomen iuris foi alterado e passou a ser chamado de associação criminosa.
3) A principal alteração, no entanto, ocorre no parágrafo primeiro do art. 288, que agrava a
pena prevista no caput. Vejamos. No texto revogado constava que “A pena aplica-se em
dobro, se a quadrilha ou bando é armado”; com a alteração, preceitua o texto novo que: “A
pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de
criança ou adolescente”. Em análise, nota-se que a agravante que poderia gerar uma pena
máxima de até 6 (seis) anos (o dobro do máximo), agora só poderá originar pena máxima
de 4 anos e 6 meses (pena máxima mais metade), razão pela qual estamos diante de uma
norma penal in mellius, que retroagirá, portanto, para beneficiar os agentes que cometeram
tal delito com incidência da agravante de “uso de armas” antes da entrada em vigor da Lei
12.850/13. Entretanto, por outro lado, temos uma inovação normativa in pejus, no que se
refere à agravante de “participação de criança ou adolescente”, que não alcançará, portanto,
os fatos ocorridos antes de 19 de setembro de 2013.
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3) Associação para o Tráfico vs. Organização Criminosa: reside aqui, sob nossa ótica, uma
distinção que requer maior cautela para correta tipificação no caso prático. Essa análise
prudente detém como base a seguinte dicotomia: caso a organização criminosa pratique o
crime de tráfico de drogas, estaremos diante de uma associação para o tráfico (art. 35, Lei
11.343/06); se a organização criminosa, porém, pratica vários crimes, entre eles o de tráfico
de drogas, então entendemos que fica caracterizado o crime do art. 2º da Lei 12.850/13,
afastando-se a incidência da associação para o tráfico. Defendemos, assim, que não cabe
aqui o concurso de crimes, sob pena de bis in idem. Com efeito, temos uma pluralidade de
normas que engloba o mesmo conjunto de fatos, que protege o mesmo bem jurídico (paz
pública) e tem os mesmos sujeitos passivos (a coletividade), razão pela qual só haverá uma
norma incriminadora aplicável aos fatos. Resta saber como os Tribunais superiores se
posicionarão a respeito desta temática, porquanto, caso seja enquadrada a conduta como
organização criminosa, o agente terá restrições significativas, a saber: submissão aos meios
de prova da Lei 12.850; sujeição ao RDD (LEP, art. 52, §4º); realização do interrogatório
por videoconferência (CPP, art. 185, §2º, I); impossibilidade do tráfico privilegiado de
drogas (Lei 11343, art. 33, §4º). Por fim, imprescindível saber que a associação para o
tráfico requer, para sua caracterização, um número mínimo de duas pessoas; enquanto que a
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A Convenção Interamericana contra a Corrupção foi firmada em 1996 e aceita pelo Brasil
em 2002. A Convenção tem como objetivo prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção,
bem como adotar ações que assegurem a cooperação entre os países signatários.
QUESTÕES DE CONCURSO: Pediu para falar do crime de corrupção tanto ativa quanto
passiva. Qual o bem jurídico na passiva? Se para existir a corrupção passiva é necessária a
ativa? Distinguir a corrupção passiva do concussão? Quem a vítima desses crimes?
Falar sobre o crime de quadrilha. Ele falou que era o que estava no edital e eu acabei
explicando ela, mas com a ressalva que foi revogada pelo crime de associação criminosa
que possui as mesmas características, mas com número diferente de agentes. Qual o bem
jurídico do crime de quadrilha?
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Legislação básica: Crimes contra pessoas com deficiência - CRFB/88, art. 7º, XXXI;
Convenção de Nova York sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – Dec. Leg. n.º
186/08; Lei 7.853/89; Crimes contra os Idosos - CRFB/88, art. 230, §§ 1º e 2º; Lei
0.741/03 (Estatuto do Idoso).
A Lei 7.853/89, art. 8º, criminaliza diversas condutas, com reclusão de 1 a 4 anos e multa,
quais sejam: I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a
inscrição de aluno em estabelecimento de ensino por motivos derivados de deficiência; II -
obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos
derivados de sua deficiência; III - negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados
de sua deficiência, emprego ou trabalho; IV - recusar, retardar ou dificultar internação ou
deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, a portador
de deficiência; V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de
ordem judicial expedida na ação civil prevista nessa lei; VI - recusar, retardar ou omitir
dados técnicos indispensáveis à propositura dessa ação civil, quando requisitados pelo
Ministério Público.
“(...) 2. A conduta do professor que impede aluno portador de deficiência física de assistir
aula na sala em que leciona não se subsume ao tipo penal do artigo 8º, inciso I, da Lei
7.853/89, que incrimina a conduta de ‘recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer
cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer
curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta’.” (STJ,
REsp 1022478/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 09/11/2011).
Hipótese em que a denúncia trata da suposta prática de crime contra pessoa portadora de
necessidades especiais, consistente em obstar, sem justa causa, o acesso a qualquer cargo
público, por motivos derivados de sua deficiência, pois a acusada teria indeferido a
inscrição definitiva de candidato ao XXIX Concurso para a Magistratura do Trabalho da 2ª
Região, sendo ele portador de sequelas de paralisia cerebral decorrente de traumatismo de
parto. (...) O indeferimento da inscrição, procedido pela primeira denunciada, detentora
de prerrogativa de foro, foi devidamente motivado, eis que as necessidades especiais do
candidato, relacionadas a dificuldades com motricidade, conjunto de funções nervosas e
musculares que permite os movimentos voluntários ou automáticos do corpo, e à dicção,
maneira de articular ou pronunciar as palavras, mostram-se incompatíveis com o
exercício do cargo de Juiz do Trabalho, caracterizado pela realização de grande número
de audiências, oportunidades em que o uso desenvolto da palavra é imprescindível. O
tipo visa a impor sanção penal ao agente que discriminar deficientes quanto ao acesso a
cargo público, sendo indispensável, para a configuração do delito, a inexistência de justa
causa, pois o que se pretende submeter à persecução penal do Estado é a simples
discriminação, por si só, o preconceito, a intolerância, ensejadores do óbice ao exercício
de cargo público, pelo simples fato de alguém ser portador de deficiência. (...) O óbice ao
acesso ao cargo de Juiz do Trabalho não resultou de mera discriminação pelos simples fato
de o candidato ser portador de deficiência física. Caracterizada, in casu, a justa causa
para o óbice ao cargo público, o que afasta a tipicidade da conduta da denunciada. (...)”
(Apn .324/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2005,
DJ 13/06/2005, p. 153)
A Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) prevê crimes contra pessoas maiores de 60 anos, todos
de ação penal pública incondicionada, que não se submetem aos arts. 180 e 181 do CP,
tipificando diversas condutas (arts. 96 a 108), a saber: art. 96 - o desdém, a humilhação, a
discriminação ou o menosprezo de pessoa idosa, por qualquer razão; art. 97 - o
impedimento de acesso a operações bancárias, meios de transporte ou ao direito de
contratar, em razão da idade da pessoa idosa; art. 98 - a omissão de socorro de idoso ou
dificultar sua assistência à saúde ou o socorro de autoridade pública; art. 99 - o abandono
material de idoso, bem como em hospitais, casas de saúde ou entidades de longa
permanência; art. 100 - os maus tratos que exponham a perigo a integridade física ou
psicológica de idoso, qualificado quando resulta em lesão corporal ou em morte; art. 101 -
o impedimento de acesso a cargo público, emprego ou trabalho, à assistência à saúde, à
execução de ordem judicial na ação civil prevista no Estatuto do Idoso, bem como o não
fornecimento de dados técnicos para essa ação, o não cumprimento da forma devida de
ordem judicial em ação em que for parte ou interveniente idoso; art. 102 - a apropriação ou
desvio da finalidade de bens e quaisquer proventos; art. 103 - a negativa de acolhimento de
idoso, em abrigo, ante a recusa de outorga de procuração a entidade de atendimento; art.
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104 - a retenção de cartão magnético de conta relativa a quaisquer proventos, bem como de
outro documento visando ao recebimento ou ressarcimento de dívida; art. 105 - a exibição
por qualquer meio de comunicação de informações ou imagens depreciativas ou injuriosas
de idoso; art. 106 - induzir idoso sem discernimento a outorgar procuração para
administração ou disposição de seus bens; art. 107 - a coação de idoso para doar, contratar,
testar ou outorgar procuração; art. 108 - a lavratura de ato notarial que envolva idoso sem
discernimento, sem a devida representação legal.
3) Apropriação de imóvel pertencente aos pais idosos caracteriza crime do artigo 102,
mesmo que a conduta tenha iniciado antes da Lei nº 10.741/03, por caracterizar crime
permanente (STJ, HC nº 111.120/DF, DJe 17/12/2010).
Principais obras consultadas: BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8ª ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Resumo do 27º
Concurso.
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1. Conceitos importantes:
A) Discriminação: ato de diferenciar pessoas ou coisas. Pode ser positiva (são as ações
afirmativas - programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada
para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades)
ou negativa (crime). O art. 1º, § único, I, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/10),
na senda do art.1, 1, da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial (D. 65.810/69) conceitua discriminação racial ou étnico racial como
“toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou
origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo
ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais
nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida
pública ou privada”.
D) Grupo étnico: é definido, além de outros fatores biológicos, por dados culturais,
psicológicos e mesmo políticos, ou ainda o grupo cultural e linguisticamente homogêneo,
como, por exemplo, a comunidade indígena (TRF4 AC 200371010018948/RS).
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2.1. Inafiançável: não será concedida liberdade provisória mediante pagamento de fiança
(STF, HC 82424), o que não impede, porém, a concessão de liberdade provisória sem
fiança.
2.2. Imprescritível: a pena é perene, não ficando Estado impedido de punir a qualquer
tempo o autor do delito. Jurisprudência STF: “7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos
agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de
imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repúdio e a
abjeção da sociedade nacional à sua prática. 8. Racismo.” (HC 82.424-RS).
2.3. Efeitos da condenação: Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou
função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do
estabelecimento particular por prazo não superior a três meses. Art. 18. Os efeitos de que
tratam os arts. 16 e 17 (que foi vetado) desta Lei não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença.
3.1. Bem jurídico: Os tipos penais da Lei 7.716/89 são complexos ou pluriofensivos, pois
tutelam dois bens jurídicos principais: igualdade e pluralismo, dois direitos fundamentais
preciosamente protegidos pela Constituição da República.
3.2. Elemento subjetivo: são exclusivamente dolosos, não existindo modalidade culposa.
Além do dolo, há um elemento subjetivo especial, um especial motivo de agir, que é o
preconceito decorrente de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Afasta-se o
delito se houver outro ânimo, como por exemplo, o de brincar (animus jocandi), fazer uma
descrição ou uma crítica artística, entre outros fatores. Outrossim, como o preconceito é
uma condição de caráter pessoal e elementar dos crimes da Lei 7.716/89, comunica-se aos
demais coautores e partícipes, nos termos do artigo 30 do Código Penal, desde que estejam
na esfera de conhecimento dos participantes.
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3.5. Consumação e tentativa. Os crimes da Lei 7.716/89 são crimes formais, consumam-se
com a realização da conduta e independem da ocorrência do resultado material. A tentativa
somente é possível se os crimes forem praticados por mais de um ato (plurissubsistente),
pois só assim eles deixam de ser unissubsistente, adquirindo um iter criminis que pode ser
fracionado.
4. Tipos em Espécie.
Art. 3: Tipo objetivo: Impedir é criar obstáculo, proibir, obstruir, estorvar, embaraçar, de
qualquer maneira, o acesso de alguém, que esteja habilitado, a qualquer cargo, nas
entidades descritas. Obstar é opor-se, causar embaraço. Ambos os verbos são sinônimos.
Para Baltazar, como a lei menciona apenas ‘cargo’, é atípica a conduta que tiver por objeto
emprego ou função pública, que poderão configurar, no entanto, o crime do art. 20, na
modalidade de ‘praticar’. Se se tratar de obstrução ou impedimento de alguém não
habilitado, forçosamente não se há de configurar o crime. Evidentemente, este impedimento
deve calcar-se em motivos de preconceito ou discriminação. Sujeito ativo: pessoa que
detém poder para impedir ou obstar. Sujeito passivo: pessoa discriminada. Elemento
subjetivo: dolo. Para alguns doutrinadores, existe especial fim de agir, que seria a vontade
de discriminar, para outros não. Classificação: crime próprio, formal, de forma livre,
comissivo, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente.
Art. 4º: Emprego é relação jurídica celetista. Segundo Baltazar, este tipo abrange apenas a
empresa privada, não se subsumindo a este tipo a prática por empregador doméstico ou no
âmbito de entidades sem fins lucrativos (que não são empresas). (§1º) Discriminação na
vigência do contrato: Estabelece casos específicos de discriminação motivada pelos
critérios vedados nesta lei, após a contratação do empregado, ou seja, na vigência do
contrato. (§2º) Recrutamento: Forma especial que, se inexistente, poderia ser considerada
enquadrada no caput, como obstar, ou mesmo no art. 20. Não há possibilidade de aplicação
de pena privativa de liberdade. Somente haverá o crime quando as ‘atividades não
justifiquem’ as exigências de raça ou etnia. Exemplo de exigência justificada seria a
contratação de ator ou figurante para interpretar o papel de um personagem que tenha
determinadas características raciais.
Art. 5: Tipo objetivo: permitir o ingresso, mas não atender, servir, ou receber, calcado em
preconceito ou discriminação, também é crime, porque de nada adiantará o dispositivo, se,
embora permitido o acesso, o cliente ou comprador não for atendido, recebido ou servido.
Cometerá o crime o preposto, o dono ou o empregado do estabelecimento. Estabelecimento
comercial aqui significa o local físico onde a empresa comercial explora atividade. Se o
estabelecimento for industrial e não comercial, como descrito, dar-se-á o crime? Segundo
Baltazar não, uma vez que o emprego de analogia é vedada em matéria penal. Sujeito ativo:
pessoa que detém poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente, vendedor, fornecedor,
preposto. Sujeito passivo: Cliente ou cliente em potencial. Classificação: crime próprio,
formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou
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plurissubsistente.
Art.6º: Tipo objetivo: recusar e negar tem o mesmo sentido: opor-se, rejeitar. É o bastante a
recusa de inscrever ou impedir o ingresso de aluno em estabelecimento de ensino, não
importa se público ou privado, nem de que grau seja. Para a ocorrência do crime não
importa tratar-se de estabelecimento regular, reconhecido ou não, pelo Poder Público. Há
divergência se escolas ou cursos livres não integrantes do sistema nacional de ensino, tais
como Escolas de dança, datilografia, informática, cursos pré-vestibulares, preparatórios
para concursos, ou outros tantos, estarão enquadradas neste dispositivo. Sujeito ativo:
pessoa que detém poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente, preposto. Classificação:
crime próprio, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente
ou plurissubsistente. Causa de aumento de pena: se o crime for praticado contra menor de
18 anos a pena é aumentada em 1/3.
Art. 7º: Tipo objetivo: o tipo penal vale-se de interpretação analógica para ampliar as
possibilidades de aplicação, quando assevera que qualquer estabelecimento similar poderá
ser enquadrado no tipo. Assim, podem-se considerar, para efeitos da lei, casas, hotéis,
pensões e albergues. Sujeito ativo: pessoa que detém poder para impedir ou obstar. Diretor,
gerente, preposto. Classificação: crime próprio, formal, de forma livre, comissivo,
instantâneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente.
Art. 8º: Valem para esse crime todos os comentários ao artigo 5º. Há possibilidade de se
fazer interpretação analógica, pois o legislador utilizou a expressão “locais semelhantes”,
que torna o tipo bastante abrangente.
Art. 9º: impedir acesso abrange tanto as condutas de não permitir o ato de associar-se, a
adesão ou compra de título ou quotas de clube (STJ, HC 137248 de 05/10/10). Para que
haja a incidência do tipo penal, o local deve ser aberto ao público. Se for local fechado ou
de acesso restrito, não se caracteriza o crime de racismo, por não estar aberto ao público.
Todavia, ainda que os clubes sociais sejam locais fechados, de acordo com Nucci, o
ingresso de novos sócios não pode ser obstado com base em critérios racistas, sob pena de
se configurar o crime do art. 9º. Assim, o STJ já reconheceu o crime na “recusa de
admissão no quadro associativo de clube social”, argumentando que “a faculdade,
estatutariamente atribuída à diretoria, de recusar propostas de admissão em clubes sociais,
sem declinação dos motivos, não lhe atribui a natureza especial de fechado, de maneira a
subtraí-lo da incidência da lei” (RHC 12809 de 22/03/05). Valem para esse crime os
comentários do artigo 8º.
Art. 10: Não importa o nome que ser der a estes locais ou estabelecimentos, porque o
legislador visa a resguardar o bem protegido valendo-se de interpretação analógica. Valem
os comentários do art. 8º.
Art. 11: Consuma-se o crime ao se impedir qualquer pessoa de ter acesso a esses locais,
determinando-lhe uma entrada específica e causando-lhe constrangimento e vergonha. Não
há que impedir a um empregado, a empregada ou a um entregador de alimentos, por
exemplo, o acesso pela entrada ou pelo elevador social, sob pena de, assim o fazendo,
cometer o crime acima descrito. É comum o síndico de prédios residenciais, calcado em
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Art. 12: Qualquer outro meio de transporte concedido (ou objeto de permissão) permite a
interpretação analógica, pois não faz sentido impor qualquer restrição nos meios de
transporte. Assim, o helicóptero, o táxi aéreo, a charrete, o táxi e a "motocicleta - táxi"
estão perfeitamente enquadrados. Valem os mesmos comentários do art. 5º.
Art. 13: O obstáculo ou o impedimento de acesso ao serviço das Forças Armada é conduta
punível. As polícias militares e os corpos de bombeiros, como forças auxiliares e reserva do
Exército, não escapam a essa norma, assim que também é crime obstar ou impedir o acesso
ao serviço dessas corporações (Contra: Baltazar).
Art. 14: Meio é o recurso empregado para atingir um objetivo. Tem como sinônimo
expediente, método. Forma é o jeito, o modo, a maneira. Não são expressões sinônimas. A
lei resguarda a família, que é o sustentáculo da sociedade, e tem proteção especial do
Estado (art. 227, CF). A família abrange não só o marido e a mulher, unidos pelo casamento
civil ou religioso, na conformidade da lei, e os filhos, como também a união estável entre o
homem e a mulher e, para alguns doutrinadores, como Maria Berenice Dias, a união de
duas pessoas do mesmo sexo com o objetivo de construir uma vida comum. A lei é bastante
ampla, na sua expressão. Ao grifar a convivência familiar (que significa qualquer forma de
contato mais próximo, fora do âmbito familiar), envolve também os membros ligados por
laços de parentesco e tem uma indicação certa: qualquer obstáculo ou impedimento a esta
comunhão ou convívio constitui crime, não importando a forma ou os meios utilizados. E,
mais, a proteção, vai além, porque também o convívio social, entre amigos, ou pessoas que
têm o trato diário, por exemplo, não necessariamente, parentes, recebe o beneplácito deste
diploma legal.
Art. 20, caput: Tipo objetivo: ‘praticar’, que reflete qualquer conduta discriminatória
expressa, possuindo forma livre, abrangendo qualquer ato, desde que idôneo a produzir a
discriminação. Também significa qualquer conduta capaz de exteriorizar o preconceito ou
revelar a discriminação, englobando-se, por exemplo, gestos, sinais, expressões, palavras
faladas ou escritas e atos físicos. Bem por isso é conduta que se confunde, em muitos casos,
com as práticas já descritas nos demais tipos penais, de modo que a presente figura típica
aplica-se de forma subsidiária. ‘Induzir’ é criar em alguém a ideia discriminatória. ‘Incitar’
é reforçar a ideia discriminatória preexistente. CRIME CONFIGURADO: a) na conduta de
“escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e
discriminatórias contra a comunidade judaica (STF, HC 82424 de 17/09/03); b) no caso do
agente que manifestou, em programa de televisão, ideias preconceituosas e discriminatórias
em relação à raça indígena; b) do agente que externa pensamentos pessoais desairosos e
notoriamente etnocêntricos, imbuídos de aversão e menosprezo indistinto a determinado
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 20, §1º: (Tipo objetivo) fabricar, comercializar, distribuir, veicular; (objeto material)
símbolo, emblema, ornamento, distintivo ou propaganda que use a cruz suástica ou
gamada; (especial fim de agir) para fins de divulgação do nazismo. Para Baltazar, a
proibição se limita à utilização da cruz suástica ou gamada, mas não à divulgação do
ideário nazista ou de outros símbolos, como a imagem de Hitler ou a águia nazista. Sujeito
ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: sociedade. Elemento subjetivo: dolo e o especial
fim de agir. Classificação: comum, de mera conduta, forma livre, comissivo, instantâneo,
unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, admitindo tentativa nessa última forma.
Medidas cautelares (art. 20, §3º): o juiz poderá, ouvido o Ministério Público ou a pedido
deste, (a) determinar o recolhimento (quando estiver em local acessível e sem necessidade
de mandado judicial) ou a busca e apreensão do material (quando estiver em local
inviolável, ocasião em que se fará necessário o mandado judicial) ou (b) determinar a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Crime unisubjetivo e plurissubjetivo: No crime unisubjetivo, o tipo penal exige apenas uma
pessoa para que ele seja realizado, que é a regra, podendo haver eventualmente o concurso
de pessoas. No crime plurissubjetivo (também chamado de crime de concurso necessário), a
figura típica exige pluralidade de pessoas para sua configuração. Aqui não há aplicação da
regra do concurso de pessoas do artigo 20, CP uma vez que a pluralidade é elemento
necessário do tipo. Ex: Art. 288, 288-A e 137 do CP. Comparação: Nos crimes de concurso
necessário, a pluralidade de pessoas é um requisito penal. Nesse caso, a adequação típica é
direta. No crime unisubjetivo, basta uma única pessoa para sua realização, mas poderá
haver convergência de agentes. Nesse caso, será preciso aplicar uma norma de extensão
(art. 29 do CP), que consagra a teoria monista no concurso de pessoas, porque nem sempre
se perceberá quem realizou o comportamento típico. A teoria unitária ou monista é
consagrada no art. 29 do CP, que permite a imputação a qualquer um que tenha concorrido
para a prática penal, ainda que não tenha praticado o ato descrito no tipo. Essa teoria é
corolário da teoria da equivalência dos antecedentes causais (teoria da conditio sine qua
non). O ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria monista moderada ou temperada,
pois contempla diversas exceções. [A teoria monista pura não difere autor de partícipe,
punindo todos igualmente. Isso não ocorre no ordenamento jurídico brasileiro, pois cada
um responde na medida de sua culpabilidade]. OBS 1: Mesmo que haja inimputáveis entre
as pessoas, o crime estará consumado. OBS 2: A rixa é formada por pelo menos três
pessoas e é um crime plurissubjetivo em que os agentes estão uns contra os outros e não
agindo conjuntamente como uma quadrinha. OBS 3: Nada impede que nos crimes de
concurso necessário também ocorra o concurso eventual, ou seja, a participação episódica
de terceiros. Exemplo disso é o auxílio pontual (fornecimento de piquetes, p. ex.) a um
motim de presos.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
2) Teorias sobre o concurso de pessoas: 2.1) Monista (ou monística ou unitária): Trata-
se de uma teoria objetiva. Foi a teoria adotada pelo Código Penal de 1940, a qual determina
que todo aquele que concorre para o crime responde pelas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade (art. 29, CP). Não faz qualquer distinção entre autor e
partícipe, instigação e cumplicidade. Todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua
totalidade e por ele responde integralmente. Guarda profunda relação com a teoria da
equivalência dos antecedentes causais, constituindo-se a infração produto da conduta de
cada um, independentemente do ato praticado, desde que tenha alguma relevância causal
para o resultado. O fundamento maior dessa teoria é político-criminal, que prefere punir
igualmente a todos os participantes de uma mesma infração penal. A Reforma Penal de
1984, apesar de manter a teoria monista, atenuou os seus rigores, distinguindo com precisão
a punibilidade de autoria e participação, estabeleceu alguns princípios disciplinando
determinados graus de participação, adotou como exceção a concepção dualista mitigada,
distinguindo a atuação de autores e partícipes, permitindo uma adequada dosagem de pena
de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada partícipe, na
medida da culpabilidade individualizada. OBS 1: Assim, a unicidade do crime frente à
pluralidade de agentes não implica na unicidade de pena, pois esta é aplicada segundo a
culpabilidade de cada um. OBS 2: Exceções à teoria monista: nesses casos os agentes vão
responder por crimes diferentes. Ex: art. 124 CP, art. 126. CP; art. 343, CP, 319-A, CP; 349-
A, CP; art. 318 e 334 do CP. 2.2) Dualista (ou dualística): para essa teoria há dois crimes -
os coautores incorrem num crime (realizam a atividade principal) e os partícipes
(desenvolvem uma atividade secundária), noutro. 2.3) Pluralista (ou pluralística): trata-se
de uma teoria subjetiva. A participação é tratada como autoria ou crime autônomo, a cada
participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um
resultado igualmente particular. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do
fato delituoso. Adotada excepcionalmente em nosso ordenamento no caso do crime de
aborto consentido pela gestante; no de corrupção ativa e passiva; no de contrabando e no de
facilitação de contrabando ou descaminho.
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A) Autoria:
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resultado igualmente particular. Existirão tantos crimes quanto forem seus autores; desse
modo, cada coautor do delito responderá por um crime diferenciado. Oferece dificuldades
quanto a prova. A.1.2) Dualista: os autores deverão responder conjuntamente por um
crime, enquanto os partícipes responderão conjuntamente por outro. A.1.3) Monista ou
unitária (objetiva): apregoa a unicidade de crime em face da pluralidade de agentes. Por
conseguinte, tanto os autores quanto os partícipes responderão por um único crime. Essa foi
a teoria adotada pelo CP. Porém, os seus parágrafos aproximaram a teoria monista da teoria
dualista ao determinar a punibilidade diferenciada á participação (teoria unitária temperada,
teoria dualista mitigada).
OBS 1: Concurso de pessoas e crime culposo: O concurso de pessoas nos crimes culposos é
aceito à luz do art.18, II do CP. Análise pelo critério finalista: Contudo pelo critério
finalista, a coautoria em crime culposo é inadmissível, por falta de liame subjetivo. A
doutrina finalista também não admite participação culposa, pois falta o liame subjetivo de
participar em crime alheio. Do mesmo modo, a participação culposa em crime doloso
alheio é inadmissível, pela ausência de liame subjetivo. [então o critério finalista não se
ajusta ao concurso ou participação em crime culposo]. OBS 1: Parte minoritária da doutrina
admite a participação dolosa (instigação) em crime praticado a título de culpa. Ex:
motorista é instigado pelo passageiro a dirigir em alta velocidade e acaba atingindo o
resultado típico. Autor (motorista) responde por culpa e partícipe (passageiro) por dolo.
Esse posicionamento é criticado, pois quebra a identidade do ilícito penal. OBS 2: A
cooperação a título de dolo em crime culposo acarreta outras soluções: cada um responderia
autonomamente pelo crime, o que levaria a uma forma heteróloga de autoria colateral, pois
um responderia por culpa e outro, por dolo (cabível em hipóteses de induzimento a erro
invencível, a título de culpa – art. 20, §2º); E se os dois atuam culposamente? A orientação
minoritária sustenta que cada um responde per si, separadamente, a título de culpa, pois não
é possível fracionar a violação do dever objetivo de cuidado. Jurisprudência e doutrina
majoritárias entendem que é possível a coautoria culposa, desde que se tenha uma
proximidade física das condutas com inobservância do dever de cuidado, somada a
concausalidade. Ex: dois pedreiros jogam uma viga do segundo andar de uma obra por
acreditarem que por estar no horário de almoço ninguém passaria no térreo, mas outro
pedreiro passa e morre na hora [os dois agem com culpa e um sozinho não conseguiria
arremessar o peso da viga, então os dois com a soma de suas forças causam o resultado].
OBS 3: Gueiros conclui que: (1) a participação em sentido estrito está categoricamente
afastada nos crimes culposos; (2) alguns autores admitem a hipótese da coautoria, tão
somente para a criação da situação de violação conjunta do dever de cuidado; (3) outros
autores denominam esta mesma hipótese de autoria colateral, tomando, como referencial, o
resultado desvalioso; e (4) estes dois entendimentos não são, na essência, excludentes entre
si, distinguindo-se sob o aspecto terminológico (coautoria até a violação do dever de
cautela; e autoria colateral no resultado que integra o tipo culposo).
OBS 2: Concurso de pessoas e crime omissivo: Os crimes omissivos são crimes de dever e
a base da responsabilidade não alcança qualquer omitente, mas apenas aquele que está
comprometido por um concreto dever de atuação. Pela estrutura dos crimes omissivos,
deve-se abandonar a ideia do domínio final do fato, em favor da preponderância da
violação do dever. O autor do crime omissivo é quem tem o domínio potencial do fato e
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
viola o dever de atuação. Com base nessa concepção, o entendimento majoritário admite o
concurso de pessoas em crime omissivo, desde que o dever de agir seja comum entre eles e
haja também um vínculo psicológico que corresponde à anuência quanto à abstenção. Ex:
Dois salva-vidas decidem não salvar criança que se afoga na piscina. Em sentido contrário,
doutrina minoritária afirma que não admite divisão de tarefas, porque a omissão é
infracionável. Para essa orientação, o crime omissivo não admite coautoria. No crime
omissivo próprio, o dever de agir está no tipo penal e, no crime omissivo impróprio, a
relação de garantidor que determina o dever de atuar.
A.2) Teorias que buscam fornecer o conceito de autor: 1) Conceito restritivo de autor:
autor é aquele que pratica o verbo núcleo do tipo. Realizar a conduta típica é objetivamente
distinto de favorecer a sua realização. Desta feita, autoria e participação também devem ser
distinguidas através de critérios objetivos. O conceito restritivo de autor necessita ser
complementado por uma teoria objetiva de participação, que pode assumir dois aspectos
distintos: a) teoria objetivo-formal: define como autor aquele cujo comportamento se
amolda ao círculo abrangido pela descrição típica e, como partícipe, aquele que produz
qualquer outra contribuição causal ao fato (teoria adotada pelo CP); b) teoria objetivo-
material: para distinguir autor de partícipe, considera a maior perigosidade que deve
caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe. Apesar do conceito
restritivo de autor distinguir autoria e participação, não contempla a figura do autor
mediato; c) Teoria do domínio do fato (teoria finalista ou normativa): busca distinguir com
clareza autor de executor, admitindo a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor
compreensão da co-autoria. Surgiu em 1939 com o finalismo de Hans Welzel. Para essa
concepção, autor é quem possui controle sobre o domínio do fato, domina finalisticamente
o trâmite do crime e decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições. A
teoria do domínio do fato, que se assenta em princípios relacionados à conduta delitiva,
estabelece a seguinte distinção: autor é quem domina finalisticamente o decurso do crime e
decide sobre sua prática e circunstâncias, distinguindo-se do partícipe, que não tem o
domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando, nos termos do artigo 29 do
Código Penal. Amplia-se o conceito de autor, de maneira que, mesmo não realizando o
núcleo do tipo penal, é possível falar em autoria, desde que o agente tenha o controle final
do fato criminoso. Nesse cenário, o conceito de autor compreende os seguintes tipos: o
autor propriamente dito (aquele que realiza o núcleo do tipo), o autor intelectual (aquele
que planeja a empreitada criminosa, já que tem poderes para controlar a realização do fato),
o autor mediato (é autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para a execução da
ação típica, de outra pessoa como instrumento. O autor mediato realiza a ação típica através
de outrem, que atua sem culpabilidade, encontrando-se absolutamente subordinado em
relação ao mandante. As hipóteses mais comuns de autoria mediata decorrem do erro de
tipo escusável provocado por terceiro – art. 20, 2º do CP; da coação moral irresistível – art.
22 do CP; da obediência hierárquica - art. 22 do CP; e do uso de inimputáveis para a prática
de crimes – embriaguez ou doença mental. Também quando o agente autua sem dolo ou
culpa – coação física irresistível, no sonambulismo e na hipnose), os coautores (quando o
núcleo do tipo penal é realizado por mais de um agente, visto que cada um desempenha
uma função fundamental na consecução do objetivo comum). Essa teoria também admite a
figura do partícipe, aquele que de qualquer modo concorre para o crime, desde que não
realize o núcleo do tipo penal nem possua controle final do fato. A maioria da doutrina
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
admite a aplicação desta teoria para os casos de autoria mediata. Importante salientar que o
âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato se restringe aos delitos dolosos, pois os
delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio. Também não
explica a co-autoria nos crimes omissivos. 2) Conceito extensivo de autor: tem como
fundamento dogmático a idéia básica da teoria da equivalência das condições. Essa teoria
não distingue autoria e participação. É autor todo aquele que contribui com alguma causa
para o resultado. Para ela, instigador e cúmplice são igualmente autores.
OBS 2: DICA: somente considere a teoria finalista em uma resposta se a questão também a
considerar na pergunta. Se a questão falar em “de acordo com o concurso de pessoas
segundo o Código Penal...” isso significa que é para adotar a teoria objetiva como
parâmetro de resposta. Ex: João tem uma ideia de crime e chama Marcos e José para
realizar um roubo em uma joalheria. João ensina como será o roubo, fornecendo os
instrumentos necessários, os três combinam e marcam o dia. Um dia antes, Marcos e José
vão e realizam o roubo, ficando João em casa. De acordo com o Código Penal os agentes
responde por qual crime? Marcos e José em coautoria por roubo consumado e João por
participação [de acordo com a teoria objetiva o partícipe é quem induz, auxilia, exatamente
o que João fez].
OBS 3: Como distinguir o autor do partícipe? Resposta: O autor, pela teoria objetiva, é
quem executa o comportamento descrito no tipo penal. O partícipe é quem coopera
secundariamente, induzindo, instigando, auxiliando, prestando colaboração sem executar o
tipo penal. Pela teoria subjetiva, o autor é quem tem vontade de autor, em outras palavras,
ele deseja o crime como próprio [independente de executar o crime]. O partícipe tem
vontade somente de colaborar. [essa teoria alcança a autoria intelectual, o mandante]. A
teoria finalista ou normativa afirma que o autor possui o domínio final do fato, porque ele
tem a disponibilidade da decisão sobre a consumação ou a desistência do delito. O autor
domina o decorrer do acontecimento típico. Agrega-se a essa ideia o domínio funcional do
fato (Roxin), baseado no critério de divisão de tarefas, no qual o agente não precisa
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
dominar toda a empreitada criminosa, basta que tenha o domínio da sua parte, que deve ser
essencial para que o objetivo comum seja alcançado. Na visão finalista, o partícipe colabora
dolosamente sem o domínio do fato na ação delitiva de outrem com atividades secundárias.
Não existe participação culposa. MACETE: para saber se é autor ou partícipe crie um filtro
com as teorias, se passar por todas as etapas sem que seja autor então será partícipe.
A’) Coautoria:
Duas ou mais pessoas executam o núcleo do tipo penal. a) coautoria parcial ou funcional:
é aquela em que os diversos autores praticam atos de execução diversos, que somados
produzem o resultado almejado. b) coautoria direta ou material: todos os autores efetuam
igual conduta criminosa. OBS 1: Os crimes próprios podem ser praticados em coautoria
(art. 30 do CP). OBS 2: Os crimes de mão própria são incompatíveis com a coautoria.
Exceção: dois ou mais peritos subscrevem dolosamente o mesmo laudo falso (art. 342 do
CP). OBS 3: Executor de reserva: agente que acompanha a execução do crime, ficando à
disposição, se necessário, para nela intervir. Se intervier, será coautor, se não, será partícipe.
OBS 4: Coautoria sucessiva: ocorre quando a conduta, iniciada em autoria única, se
consuma com a colaboração de outra pessoa, com forças concentradas, mas sem prévio e
determinado ajuste. Aqui, o acordo de vontades ocorre após o início da execução. OBS 5:
Coautoria em crimes culposos: a doutrina alemã não admite. A doutrina brasileira admite a
coautoria em crime culposo, mas rechaça a participação. Aqueles que cooperam na causa,
isto é, na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a atenção devida, são coautores.
Ex: passageiro que induz motorista de táxi a dirigir em velocidade excessiva e contribui
para um atropelamento seria coautor. Entretanto, não se admite a participação em crimes
culposos, segundo a doutrina majoritária. OBS 6: Coautoria em crimes omissivos: duas
posições. A primeira corrente afirma que seria possível, sejam eles próprios ou impróprios,
bastando que dois agentes, vinculados pela unidade de propósitos, prestem contribuições
relevantes para a produção do resultado (Bitencourt e Nucci). Ex: duas pessoas, ao verem
uma terceira ferida na rua, uma conhecendo a conduta da outra e até havendo incentivo
recíproco, resolvem ir embora. Seriam coautoras do crime de omissão de socorro. A
segunda corrente não admite, qualquer que seja a natureza do crime omissivo, já que cada
um dos sujeitos detém o seu dever de agir de modo individual, indivisível e indelegável
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
(Nilo Batista). OBS 7: Autoria intelectual: como toda ação é a unidade dialética entre
vontade dirigida a um fim e modificação do mundo exterior, assim, a ação tem uma fase
intelectual e uma fase material. Se alguém elabora a fase intelectual do crime é chamado de
autor intelectual. OBS 8: Autoria mediata: o autor se serve de outra pessoa para o
cometimento do delito, como um instrumento humano e este age sem ser autor ou partícipe
(ex: coação moral irresistível), quem se serve de alguém que age sem culpabilidade e que se
aproveita ou provoca erro de tipo ou de proibição no seu “instrumento”. O CP prevê quatro
casos de autoria mediata: art. 20,§2°; art. 22, primeira parte; art. 22, segunda parte; art. 62,
III, segunda parte. OBS 9: A autoria mediata é incompatível com os delitos culposos. OBS
10: É possível a autoria mediata nos crimes próprios, desde que o autor mediato detenha
todas as qualidades ou condições pessoais reclamadas pelo tipo penal. OBS 11: Não é
possível a autoria mediata, nem a coautoria em crimes de mão própria. OBS 12: Autor por
determinação (Zaffaroni): seria alguém, que se valendo de outro, que não realiza conduta
punível por ausência de dolo, em um crime de mão própria, ou ainda o sujeito que não
reúne as condições legais exigidas para a prática de um crime próprio, quando se utiliza de
quem possui tais qualidades e se comporta de forma atípica, ou acobertado por uma
cláusula de exclusão de ilicitude ou da culpabilidade. Não é autor direto, não é autor
indireto, nem partícipe do delito, mas sim autor da determinação para o crime. OBS 13:
Autoria de escritório: agente que transmite a ordem a ser executada por outro autor direto,
dotado de culpabilidade e passível de ser substituído a qualquer tempo por outra pessoa, no
âmbito de uma organização ilícita de poder. Exemplo: líder do PCC. OBS 14: Autoria
colateral - não é concurso de pessoas, tendo em vista a ausência de vínculo subjetivo entre
os agentes. Ex. A e B atiram em C, com desígnios autônomos. Se C morre atingido pela
munição de A, A reponde por homicídio consumado e B por tentativa. OBS 15: Autoria
incerta – espécie de autoria colateral em que não se sabe quem acertou C. A e B respondem
por tentativa (in dubio pro reo). Mas, se A ou B incidiu em crime impossível, a causa de
atipicidade a todos se estende (ninguém responde). OBS 16: Autoria desconhecida –
instituto ligado ao Direito Processual Penal. Ao contrario da autoria incerta, não se sabe
quem cometeu o crime. OBS 17: Autor por convicção – o autor conhece efetivamente a
norma, mas a descumpre por razões de consciência. OBS 18: Cumplicidade e
favorecimento real. Se o auxílio foi proposto antes da consumação da infração pretendida
pelo autor, então haverá cumplicidade (auxílio material); se foi posterior a sua consumação,
haverá favorecimento real.
B) Participação:
Entende-se por participação strito sensu a colaboração dolosa em um fato alheio. O sujeito
não realiza diretamente o núcleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o
crime. Tem, pois, sempre natureza acessória. Assim, a ação do partícipe é atípica e, por
conseguinte, sua participação é uma ampliação do tipo penal, vez que o tipo não prevê a
conduta do partícipe. É uma conduta acessória que gravita em torno da conduta principal do
autor. A incriminação do partícipe fundamenta-se pela teoria da acessoriedade, assim
haverá uma impunibilidade se não houver uma ação do autor, ao menos, tentada (art. 31,
CP). Requisitos: 1) propósito de colaborar para a conduta do autor (principal); 2)
colaboração efetiva, por meio de um comportamento acessório que concorra para a conduta
principal. Elementos: 1) Elemento objetivo: comportamento no sentido de auxiliar,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
OBS DIVERSAS: OBS 1: É possível a participação por omissão, desde que o omitente,
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
além de poder agir no caso concreto, tivesse ainda o dever de agir para evitar o resultado,
nos casos previstos no art. 13, 2º do CP. Ex. é partícipe do furto o policial militar que
presencia a subtração de bens de uma pessoa e nada faz porque estava fumando um cigarro
e não queria apagá-lo. OBS 2: Participação sucessiva: quando um mesmo sujeito é
instigado, induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, cada qual desconhecendo o
comportamento alheio, para executar uma infração penal. OBS 3: Participação em cadeia
ou participação da participação: alguém induz ou instiga uma pessoa,para que esta
posteriormente induza, instigue ou auxilie outra a cometer determinado crime. OBS 4:
Crimes culposos: É firme o entendimento doutrinário de que não é possível a participação
em crimes culposos. OBS 5: Não há tentativa em participação, pois, se não houver qualquer
ato de execução, a participação é um indiferente penal. OBS 6: Ocorrendo a desistência
voluntária ou o arrependimento eficaz do autor, o partícipe não será beneficiado com a
regra contida no art. 15 CP.Essa é a opinião de Rogério Greco, mas há controvérsia na
doutrina. OBS 7: ocorrendo o arrependimento do partícipe, este somente não será
responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta
criminosa. OBS 8: A participação pode ser: moral: que incide sobre o psiquismo do agente
como induzimento e instigação, contudo é necessário que a participação moral seja uma das
causas do resultado ou faltará o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o
resultado; material: que se opera no mundo exterior, se verificando na fase de execução do
crime que pode ser uma participação quando do fornecimento de meios (instrumentos do
delito) ou modo (formas de execução). OBS 9: A participação moral é impossível de ser
realizada por omissão. Já a participação material, sim. OBS 10: Cabe cumplicidade por
omissão? (Exemplo: Empregada desejando se vingar de seus patrões, deixa a porta da casa
aberta para facilitar a entrada de terceiro, pois sabia que tinha ladrão rondando a área, sem
liame subjetivo entre ambos.) Resposta: Parte majoritária da doutrina entende que a
cumplicidade por omissão é impunível, pois o agente não é garantidor, não havendo
também liame subjetivo. A mera postura de não impedir, a princípio, é irrelevante. Se o
agente for garantidor, responde pelo resultado, mas sem concurso de pessoas, por não haver
liame subjetivo entre os sujeitos envolvidos. Há posicionamento doutrinário muito
minoritário que é possível a cumplicidade por omissão, respondendo como partícipe.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
responde por lesão corporal. E o partícipe responde pelo quê? Resposta: há três correntes.
[Isso é tema para cair na prova discursiva. Tem que colocar todas as três soluções. Caiu na
magistratura federal em 2011]. 1ª) a primeira solução é a impunibilidade do partícipe; 2ª) se
o autor só responde pelos atos até então praticados, o partícipe também (o acessório
acompanha o principal); 3ª) a desistência voluntária é ato pessoal e incomunicável,
respondendo o partícipe pela tentativa do crime mais grave [ele não desistiu de nada,
continua com o dolo de matar. A desistência do autor, além de circunstância pessoal do
autor, é circunstância alheia a sua vontade] [é o contrário da cooperação dolosamente
distinta, pois um dos concorrentes quis participar de crime menos grave ao desistir. Seria
uma cooperação dolosamente distinta às avessas]. OBS 2: Tratando-se de arrependimento
eficaz, as soluções são as mesmas.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
inclusão de uma delas não interfere na essência da figura típica. [não se comunicam porque
são circunstâncias subjetivas. Ex: motivo torpe, relevante valor moral]. [Art. 30 - Não se
comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares
do crime]. Ex: Mulher quer matar marido por relevante valor moral. O matador de aluguel
deseja matar por motivo torpe. Essas circunstâncias estão na órbita da figura típica. Caráter
pessoal: diz respeito ao autor do fato: homem ou mulher, jovem ou idoso..., ao seu
relacionamento com os demais, inclusive a vítima (amigo ou inimigo etc.), bem como a
motivação para delinquir (torpeza, piedade, ganância, altruísmo etc.). O que for pessoal e
estiver contemplado no tipo, comunica-se ao concorrente. O que for pessoal, mas não
estiver no tipo, não se comunica. Por outro lado, impessoal ou objetivo compreende tudo o
que está fora do autor do crime (o modo da sua execução, os instrumentos utilizados, o
tempo, lugar, as características da vítima etc). O que for impessoal comunica-se ao coautor
ou partícipe. Elementares: Elementares são dados essenciais da figura típica, uma vez
extraídos, tem-se o fenômeno da atipicidade, que pode ser relativa ou absoluta, ou seja,
pode haver uma desclassificação ou situação de irrelevante penal. Ex: Crime de
infanticídio: Matar quem? O próprio filho; Como? Sob influência do estado puerperal. Se
tirar uma elementar dessas será outro crime: homicídio ou auto-aborto. No caso de
pai/namorado/enfermeira que auxilia a mãe a realizar a morte do bebê, há duas orientações
quanto ao tema: Ele responde por homicídio ou infanticídio? i) Posição minoritária entende
que o pai responde por homicídio, porque o estado puerperal é condição personalíssima
incomunicável. Haveria uma quebra da teoria monista; ii) Para a posição majoritária,
aplica-se o art. 30, porque o estado puerperal, apesar de ser condição pessoal, é elementar
do crime [devendo seguir a regra da comunicabilidade], desde que o agente tenha ciência
da condição pessoal do concorrente (posicionamento de Gueiros). Para essa corrente o
artigo 30, CP não faz distinção entre condição pessoal e condição personalíssima. Ex 1:
peculato ou furto? Caso: funcionário junto com particular se apropria de um bem que tem a
posse em razão da função. O particular responderá também pelo peculato se souber da
condição de funcionário público do concorrente. Se não souber responderá pelo seu dolo
[furto ou apropriação]. Ex 2: No art. 297, §1º do CP, há o crime de falsificação de
documento público com circunstância pessoal incomunicável que acarreta o aumento da
pena. [Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento
público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é
funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de
sexta parte]. OBS 1: As circunstâncias objetivas sempre serão comunicáveis, desde que
sejam do conhecimento dos concorrentes. Ex: lesão corporal praticada contra gestante que
resulta aborto. Os concorrentes respondem pelo aborto se tiverem conhecimento da
gravidez. [o artigo 30 somente fala das circunstâncias subjetivas]. OBS 2: O
arrependimento posterior do agente que restitui a coisa ou repara o dano se caracteriza
como circunstância objetiva. Se apenas um agente restitui a coisa, todos os demais serão
beneficiados pelo arrependimento. OBS 3: A retratação como causa de extinção da
punibilidade é incomunicável, porque é pessoal, aplicando-se o art. 30 do CP, nesse caso.
Ex: artigo 143, CP c/c artigo 107, VI, CP: o agente que se retrata de calúnia ou difamação
fica isento de pena. [Atenção: não existe retratação para injúria]. Exceção da OBS 3: O art.
342, §2º do CP é outra modalidade de retratação. A doutrina majoritária entende que essa
retratação é circunstância objetiva, se comunicando ao concorrente [pois o fato deixa de ser
punível e não o agente que deixa de ser apenado]. [Art. 342 [...] § 2º O fato deixa de ser
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou
declara a verdade]. OBS 4: A doutrina entende que há diferença entre circunstância e
condição pessoal. Circunstância pessoal é uma questão subjetiva que envolve o agente sem
ser inerente a ele [Ex: a confissão envolve o agente e é uma circunstância pessoal.]. Já a
condição pessoal é inerente ao sujeito [Ex: ser menor de 21 anos é inerente à pessoa, sendo
esta uma condição pessoal.].
Jurisprudência:
“O fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas não deve ser utilizado para
fins de incremento da pena na primeira fase de sua fixação, pois constitui causa de
aumento, a ser sopesada na terceira etapa da dosimetria”. STJ, 16/08/2012. HC 106472 /
MS
“O fato de o crime ter sido cometido por duas pessoas, sendo uma delas menor inimputável,
não tem o condão de descaracterizar o concurso de agentes, de modo a excluir a causa de
aumento prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal” (inf. 674 STF).
551
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Foco internacionalista: previsão no âmbito da OEA para que os países tipifiquem os crimes
praticados no âmbito da internet. Igualmente, a “Convenção sobre a Cibercriminalidade”,
adotada pelo Conselho da Europa em 2001 e aberta à assinatura por todos os países do
globo, obriga os Estados a tipificar diversas condutas (Crimes Cibernéticos – Manual
Prático de Investigação, p. 9-10).
552
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
(dissiminação de vírus, worms, trojans, spywares, bots, sites falsos, e-mails simulados etc.),
ciberbullying (assédio cometido pela Internet, englobando todas as suas formas), o racismo
e a discriminação, bem como a pornografia infantil e juvenil (a pedofilia pela Internet).
Alguns tipos penais (ficou extenso, mas o intuito é agilizar o conhecimento dos tipos):
a) art. 10 da Lei n. 9.296/96, que considera crime, punível com reclusão de 2 a 4 anos e
multa, realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou
quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em
lei (ver sobre o item 4C).
b) art. 153, §1º-A, do CP: Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas,
assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da
Administração Pública, punindo-o com detenção de 1 a 4 anos, e multa.
e) art. 325, §1º, incisos I e II: (I) – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e
empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a
sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública e de quem (II) – se
utiliza, indevidamente, do acesso restrito, ambos sancionados com penas de detenção de 6
meses a 2 anos, ou multa.
f) art. 12, caput, §§1º e 2º, da Lei n. 9.609/98, que tipifica o crime de violação de direitos de
autor de programa de computador, punindo-o com detenção de 6 meses a 2 anos, ou multa;
ou com pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, se o agente visa ao lucro (ver sobre o item
9C).
g) art. 2º, inciso V, da Lei n. 8.137/90, que considera crime utilizar ou divulgar programa de
processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir
informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
h) art. 72 da Lei n. 9.504/97, que cuida de três tipos penais eletrônicos de natureza eleitoral:
crimes, puníveis com reclusão, de cinco a dez anos: I - obter acesso a sistema de tratamento
automático de dados usado pelo serviço eleitoral, a fim de alterar a apuração ou a contagem
de votos; II - desenvolver ou introduzir comando, instrução, ou programa de computador
capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instrução ou programa
ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento
automático de dados usados pelo serviço eleitoral; III - causar, propositadamente, dano
físico ao equipamento usado na votação ou na totalização de votos ou a suas partes.
553
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
i) Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737, de 30.11.2012) criou novo tipo penal: artigo 154-A
(invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante
violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir
dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou
instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1
(um) ano, e multa. § 1º. Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou
difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da
conduta definida no caput. § 2º. Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão
resulta prejuízo econômico. § 3º. Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de
comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações
sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo
invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não
constitui crime mais grave. § 4º. Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços
se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos
dados ou informações obtidos. § 5º. Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for
praticado contra: I - Presidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do
Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,
de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de
Câmara Municipal; ou IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal,
estadual, municipal ou do Distrito Federal), determinando no artigo 154-B a regra da ação
penal pública condicionada, salvo se o crime é cometido contra a administração pública
direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou
Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.
j) Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737, de 30.11.2012, entrando em vigência 120 dias após
a sua publicação): O artigo 266, CP passa a vigorar com a seguinte redação: Interrupção ou
perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de
utilidade pública - artigo 266: (...) § 1o Incorre na mesma pena quem interrompe serviço
telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o
restabelecimento. § 2o Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de
calamidade pública.
k) Lei Carolina Dieckmann (Lei 12.737, de 30.11.2012, entrando em vigência 120 dias
após a sua publicação): O artigo 298, CP passa a vigorar com a seguinte redação:
Falsificação de documento particular – artigo 298: (...) Falsificação de cartão: Parágrafo
único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de
crédito ou débito.
l) Lei nº 12.735, de 30.11.2012 alterou a Lei 7.716, que define os crimes resultantes de
preconceito de raça ou de cor, dando nova redação ao inciso II, §3º do artigo 20: Art. 20.
Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional. Pena: reclusão de um a três anos e multa. (...). § 2º Se qualquer dos
crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou
publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa. § 3º No caso
do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido
deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I - o recolhimento
554
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Observações: (1) Lei nº 12.735, de 30.11.2012, em seu artigo 4º determina que: Os órgãos
da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes
especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de
comunicação ou sistema informatizado. (2) Como o edital do 27CPR faz menção aos
crimes militares, faz-se oportuno mencionar a mensagem de veto n. 525, referentes à Lei
12.739/12: “Art. 2º. O art. 298 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - CP,
passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: ‘Art. 298 (...) Falsificação de cartão
de crédito. Parágrafo único. Equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou
débito.’ (NR)” Razão do veto: “O veto faz-se necessário para garantir a coerência da
legislação pátria e evitar a coexistência de dois tipos penais idênticos, dada a sanção do
crime de falsificação de cartão, com nomen juris mais adequado, ocorrida nesta data.” Já a
Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e o Ministério da Justiça
opinaram pelo veto ao dispositivo a seguir transcrito: “Art. 3º. Os incisos II e III do art. 356
do Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 - CP Militar, passam a vigorar com a
seguinte redação: ‘Favor ao inimigo. Art. 356 (...) II - entregando ao inimigo ou expondo a
perigo dessa consequência navio, aeronave, força ou posição, engenho de guerra
motomecanizado, provisões, dado eletrônico ou qualquer outro elemento de ação militar;
III - perdendo, destruindo, inutilizando, deteriorando ou expondo a perigo de perda,
destruição, inutilização ou deterioração navio, aeronave, engenho de guerra
motomecanizado, provisões, dado eletrônico ou qualquer outro elemento de ação militar.
Razão do veto: “A amplitude do conceito de dado eletrônico como elemento de ação militar
torna o tipo penal demasiado abrangente, inviabilizando a determinação exata de incidência
da norma proibitiva.”
3 – PRECEDENTES:
Na vigência da Lei de Imprensa, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que uma (...)
entrevista concedida em um chat (sala virtual de bate-papo) se reveste de publicidade
bastante para se subsumir ao art. 12 da Lei nº 5.250/67 (STJ, AgRg na APn 442, j.
07/06/2006).
De outra parte, o STJ já se decidiu que a consumação do ilícito previsto no art. 241, do
ECA, ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo irrelevante,
para fins de fixação da competência, o local em que se encontra sediado o responsável pelo
provedor, pois será competente o juízo do local onde está o computador (STJ, CC 29886, j.
12/12/2007 e STJ, CC 66.981, j. 16/02/2009). Além disso, na análise do contexto do art.
241 do ECA, a conversa realizada em "sala de bate papo" da internet, não está amparada
pelo sigilo das comunicações (STJ, RHC 18116, j. 16/02/2006).
O STI entendeu que só o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores
não atrai a competência da Justiça Federal, exigindo-se o requisito da transnacionalidade
para atrair a sua competência (STJ, CC 111338, j. 01/07/10). Entretanto, para Douglas
Fischer, todos os casos que vierem a tratar de disponibilização (publicação ou divulgação)
de material pornográfico envolvendo crianças e ou adolescentes na internet são,
inegavelmente e por interpretação, de competência federal, conforme art. 109, V, da CF.
Isso porque este é um delito previsto em convenção internacional (Convenção da ONU
sobre os Direitos da Criança de 1989), cuja consumação pode ocorrer em qualquer parte do
mundo, haja vista que qualquer pessoa conectada à Internet poderá ter acesso ao material
proibido. Neste sentido, seria incabível exigir comprovação de que houve acesso do
conteúdo no exterior, pois tratar-se-ia de prova diabólica, excluindo quase por completo a
competência federal. Por isso, aqui deve ser utilizado o mesmo raciocínio aplicado para o
caso de tráfico internacional de entorpecentes sob a modalidade de exportar, quando este se
consuma ainda no Brasil. Contudo, a simples troca de e-mails de material pornográfico não
seria de competência federal, por aí falta a divulgação, permanecendo apenas entre duas
pessoas.
Entende o STJ que a competência será do local onde está o agente que pratica o crime
contra a honra ou o racismo, independentemente de onde esteja localizado o provedor ou a
vítima. Nesse sentido: STJ, CC 106625, j. 25/05/10; STJ, CC 107938, j. 08/11/10.
Por fim, o STF já entendeu que o crime de falsidade informática, previsto no art. 4º da Lei
portuguesa nº 109/91, não encontrava correspondente na legislação brasileira, deferindo,
em parte a extradição, quanto ao delito de burla informática, tipificado no art. 221º do CP
português, pois encontrava correspondência normativa com a figura do estelionato – art.
171 do CP brasileiro (STF, Ext 1029, j. 13/09/2006).
556
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Quando que o MPF atua no caso de crimes praticados pela internet. Fale da discussão
acerca da competência federal ou estadual.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Bem jurídico protegido: O bem jurídico protegido é a privacidade, gênero do qual são
espécies a intimidade e a vida privada. Desse modo, esse novo tipo penal tutela valores
protegidos constitucionalmente (art. 5º, X, da CF/88).
Sujeito ativo: crime comum. Obviamente que não será sujeito ativo desse crime a pessoa
que tenha autorização para acessar os dados constantes do dispositivo.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
nuvem”, mais conhecida pelo nome em inglês, qual seja, cloud computing).
Análise das elementares do tipo: Invadir (Ingressar, sem autorização, em determinado local.
A invasão de que trata o artigo é “virtual”, ou seja, no sistema ou na memória do
dispositivo informático). Dispositivo informático (Em informática, dispositivo é o
equipamento físico – hardware - que pode ser utilizado para rodar programas – softwares -
ou ainda para ser conectado a outros equipamentos, fornecendo uma funcionalidade).
Alheio (quando você faz o desbloqueio do IPhone ou do IPad por meio de um software
chamado “Jailbreak” não configura o crime, por ser dispositivo próprio). Conectado ou não
à rede de computadores (do indivíduo que, na hora do almoço, aproveita para acessar, sem
autorização, o computador do colega de trabalho, burlando a senha de segurança).
Mediante violação indevida de mecanismo de segurança (Somente configura o crime se a
invasão ocorrer com a violação de mecanismo de segurança imposto pelo usuário do
dispositivo. Não haverá crime se não tiver mecanismo de segurança [antivírus, anti-
malware, antispyware, senha para acesso], nem se alguém encontra o pen drive não
protegido por senha de seu colega de trabalho e decide vasculhar os documentos e fotos ali
armazenados). Com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem
autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo. Ou com o fim de instalar
vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.
Obtenção de vantagem: Para a consumação do crime do art. 154-A não se exige que o
invasor tenha obtido qualquer vantagem. Basta que tenha havido a invasão. No entanto, se
houver prejuízo econômico por parte da vítima, haverá causa de aumento prevista no § 2º
do art. 154-A: § 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta
prejuízo econômico. Atenção: se a vítima sofreu prejuízo econômico porque o invasor dela
subtraiu valores, não haverá o crime do art. 154-A, com essa causa de aumento do § 2º, mas
sim o delito de furto qualificado.
Tentativa: possível.
Pena: A pena é irrisória e representa proteção insuficiente para um bem jurídico tão
importante.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Invasão de dispositivo informático (art. 154-A) x Furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II):
Se o agente invade o computador da vítima, lá instala um malware (programa malicioso),
descobre sua senha e subtrai valores de sua conta bancária, comete qual delito? O
entendimento consolidado, até então, era o de que se tratava de furto mediante fraude (art.
155, § 4º, II). Essa posição deve ser alterada com o novo art. 154-A? A referida conduta
pode ser classificada como invasão de dispositivo informático? Reputo que não. O art. 154-
A prevê como crime invadir computador, mediante violação indevida de mecanismo de
segurança, com o fim de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita. O art. 155, §
4º, por sua vez, pune a conduta de subtrair coisa alheia móvel (dinheiro, p. ex.) mediante
fraude (inclusive por meio virtual). Desse modo, parece que a conduta narrada amolda-se,
de forma mais específica e completa, no art. 155, § 4º, sendo o delito do art. 154-A o crime
meio para a obtenção da finalidade do agente, que era a subtração. Aplica-se, no caso, o
princípio da consunção, punindo o agente apenas pelo furto, ficando a invasão absorvida.
Em suma, essa conduta não deixou de ser furto. Vamos, no entanto, imaginar outras
situações correlatas: (1) O agente tenta invadir o computador da vítima com o objetivo de
instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, mas não consegue: responderá por
tentativa de invasão (art. 154-A) e não por tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º, II);
(2) O agente invade o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e obter a
senha para realizar o furto, porém não inicia os atos executórios da subtração: responderá
por invasão consumada (art. 154-A) e não por tentativa de furto qualificado (art. 155, § 4º,
II); (3) O agente invade o computador da vítima com o objetivo de instalar o malware e
obter a senha para realizar o furto, inicia o procedimento para subtração dos valores, mas
não consegue por circunstâncias alheias à sua vontade: responderá por tentativa de furto
qualificado (art. 155, § 4º, II); (4) O agente invade o computador da vítima com o objetivo
de instalar o malware e obter a senha para realizar o furto, conseguindo efetuar a subtração
dos valores: responderá por furto qualificado consumado (art. 155, § 4º, II).
560
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
comerciais ou industriais; (3) Informações sigilosas (o sigilo que qualifica o crime é aquele
assim definido em lei). Incidirá também a qualificadora no caso do invasor conseguir obter
o controle remoto do dispositivo invadido. Esse § 3º constitui exemplo de aplicação do
princípio da subsidiariedade expressa (explícita), considerando que o próprio tipo penal
prevê que não haverá invasão qualificada se a conduta do agente constituir um crime mais
grave.
Causa de aumento de pena: O § 4º traz uma causa de aumento específica para o delito
previsto no § 3º. Assim, o agente responderá pela pena aumentada se, além de obter,
divulgar, comercializar ou transmitir a outros o conteúdo contido em: (1) Comunicações
eletrônicas privadas (e-mails, SMS, diálogos em programas de troca de mensagens etc.); (2)
Segredos comerciais ou industriais; (3) Informações sigilosas. Caso o agente pratique o art.
154-A, §§ 3º e 4º o delito deixa de ser de competência do Juizado Especial Criminal,
considerando que, aplicada a causa de aumento sobre a reprimenda prevista no § 3º o crime
terá pena máxima superior a 2 anos.
Causa de aumento de pena: O § 5º traz causas de aumento para os casos em que a invasão
de dispositivo informático ocorrer contra determinadas autoridades. Entendo que essa causa
de aumento incide tanto para o crime cometido no caput do art. 154-A como também para a
figura qualificada do § 3º.
A Lei n. 12.737/2012 inseriu o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal. [Art. 298 -
Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular
verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Falsificação de cartão. Parágrafo
único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de
crédito ou débito]. Se o agente faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta
bancária do titular, qual crime pratica? A jurisprudência do STJ entendia tratar-se de furto
mediante fraude (art. 155, § 4º, II). E qual será o delito se o agente faz a clonagem do cartão
e, com ele, realiza compras em estabelecimentos comerciais? Nessa hipótese, o STJ já
decidiu que haverá o crime de estelionato. Com a mudança da Lei será possível reconhecer
concurso material entre a falsificação do cartão (art. 298, parágrafo único) e o furto ou
estelionato? Penso que não. Apesar de se tratarem de bens jurídicos diferentes (a falsidade
561
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
protege a fé pública, enquanto que o furto e o estelionato o patrimônio), entendo ser o caso
de aplicação do princípio da consunção, por razões de política criminal. Logo, é de se
aplicar o raciocínio que motivou a edição da Súmula 17 do STJ: Quando o falso se exaure
no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido. Assim, se o agente faz
a clonagem do cartão e, com ele, realiza saques na conta bancária do titular, pratica apenas
furto mediante fraude, ficando, em princípio, absorvida a falsidade. De igual sorte, se o
sujeito faz a clonagem do cartão e, com ele, realiza compras em estabelecimentos
comerciais incorre em estelionato, sendo absorvida a falsidade, se não houver mais
potencialidade lesiva (Súmula 17 do STJ). Uma última indagação: se o cartão de crédito ou
de débito for emitido por uma empresa pública, como por exemplo, a Caixa Econômica
Federal, ele será considerado documento público? Não. Quando a CEF emite um cartão de
crédito/débito ela está atuando no exercício de uma atividade privada concernente à
exploração de atividade econômica. Logo, não há sentido de se considerar como documento
público. Além disso, o cartão de crédito e débito é equiparado a documento particular, pelo
parágrafo único do art. 298, sem qualquer ressalva quanto à natureza da instituição
financeira que o emitiu.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Noções gerais: Os crimes de perigo comum estão previstos nos arts. 250 a 259 do CP. Os
crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços
públicos estão previstos nos arts. 260 a 266 do CP. Os dois subgrupos, separados em
capítulos distintos, fazem parte do Título VIII, da Parte Especial: Crimes contra a
Incolumidade Pública.
Segundo Nucci, a melhor teoria definidora do perigo é a mista ou integrativa, para a qual o
perigo é tanto uma hipótese quanto um trecho da realidade.
Os arts. 250/259 tratam de crimes que oferecem perigo a toda a coletividade (perigo
coletivo), não cingindo seu potencial lesivo a um determinado grupo de pessoas (perigo
individual).
O exemplo mais considerável é o incêndio (art. 250), com hipóteses majoradas (§1º). Há
modalidade culposa (§2º). Cuida-se de crime de perigo concreto, sendo indispensável, para
sua consumação, a prova do risco iminente de dano surgido para outrem, ainda que não seja
pessoa determinável. Incêndio é o fogo intenso que tem forte poder de destruição e de
causação de prejuízos.
O dolo consiste na vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. Se a intenção é expor
a perigo determinada pessoa, haverá o tipo do art. 132 (perigo para a vida ou saúde de
outrem); se a intenção é atingir determinado patrimônio, ocorre a conduta do art. 163,
§único, II (dano qualificado).
O exame pericial é imprescindível, nos termos do art. 173 do CPP. O bem jurídico é a
incolumidade pública.
Distingue-se do art. 41 da Lei 9.605/98, que tutela bem jurídico distinto: mata ou floresta.
563
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
No mesmo capítulo, há o crime de explosão (art. 251). Possui hipóteses majoradas (iguais à
de incêndio) e modalidade culposa. É de perigo concreto – tal qual o crime de incêndio,
impondo-se o perigo a um nº indeterminado de pessoas.
Não havendo perigo concreto à coletividade, pode estar configurado o art. 28 da Lei de
Contravenções Penais. Crime comum, formal, instantâneo e plurissubsistente.
Temos no art. 252 o crime de uso de gás tóxico ou asfixiante. Admite a forma culposa
(§único). Crime comum, formal, instantâneo.
Com exceção do tipo do art. 253 e 257, todos crimes de perigo comum são de perigo
concreto (a probabilidade de dano deve ser provada pelo órgão acusatório, em
contraposição aos crimes de perigo abstrato, em que a probabilidade de dano é presumida
por lei).
Art. 254 prevê o crime de inundação. É possível a modalidade culposa. Trata-se da conduta
de provocar, dar origem ou produzir alagamento ou enchente. Crime comum, formal,
comissivo, instantâneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente.
Art. 255 está o crime de perigo de inundação. Crime comum, formal, comissivo,
instantâneo, não admitindo tentativa, pois é fase preparatória do crime de inundação
(exceção de tipificação de ato preparatório).
Art. 258 prevê as formas qualificadas do crime de perigo comum, se, das condutas típicas
dos arts. 250 a 257, resultar lesão grave ou morte.
Ocorrerá, assim, crime preterdoloso: o resultado deve resultar somente de culpa (REsp
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Nucci diz que o art. 61 da Lei 9605/98 (Disseminar doença ou praga ou espécies que
possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas)
prevalece sobre o art. 259 do CP, não somente por ser lei especial, mas também por ser a
mais recente. Ou seja, o art. 259 CP encontra-se tacitamente revogado. A única alteração
com a Lei 9605/98 é a extinção da forma culposa, que passa a ser fato atípico.
O primeiro tipo é o perigo de desastre ferroviário (art. 260, caput). Material rodante são os
veículos ferroviários, que compreendem os de tração, como as locomotivas, e os rebocados,
como os carros de passageiros e vagões de carga. Material de tração é o veículo ferroviário
que serve de tração para os demais. Obra de arte são as estruturas que se repetem ao longo
de uma estrada ou linha férrea, tais como pontes, viadutos, túneis, muros de arrimo e
outros. É possível o concurso com o crime de furto, já que o agente pode retirar, com
intuito de lucro, as peças de linha férrea, assumindo o risco de perigo de desastre
ferroviário (dolo eventual). Trata-se de crime formal, comum, comissivo, instantâneo,
admitindo a tentativa. Já o §1º prevê o desastre ferroviário – crime preterdoloso (dolo no
antecedente e culpa no consequente). O §2º prevê o crime qualificado pelo resultado (culpa
tanto no antecedente como no consequente). O §3º conceitua o que se entende por estrada
de ferro (Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de
comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de
cabo aéreo).
Caso Legacy: atentado contra a segurança de transporte aéreo, modalidade culposa (art.
261, §3º). O STJ decidiu que os controladores de voo responderiam perante a Justiça
comum e perante a Justiça Militar, pelo mesmo fato, sem violação ao ne bis in idem.
O art. 264 incrimina o arremesse de projétil. Projétil é qualquer objeto sólido que serve para
ser arremessado, inclusive por arma de fogo. Apesar do tipo exigir que o veículo esteja em
movimento, Nucci entende que abrange o veículo que se encontra parado em um
congestionamento, somente não se configurando o art. 264 quando o veículo estiver
estacionado. Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantâneo, de perigo comum
abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O parágrafo único prevê o crime
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O art. 265 prevê o crime de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública.
Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, não se
punindo a tentativa por ser crime de atentado, ou seja, a lei já pune como crime consumado
o mero início da execução. Delmanto e Paulo José da Costa Jr. entendem possível a
tentativa no caso, reputando, porém de difícil ocorrência prática.
PONTO EXTRA:
Noções gerais: Já se decidiu pela constitucionalidade dos tipos penais dos arts.70 da Lei
4.117/62 e 183 da Lei 9.472/97, ao fundamento de que não representam restrição indevida
da liberdade de expressão (art.5º, IX, da CF), que não é direito absoluto, pois a própria CF
condiciona a exploração dos serviços de radiodifusão à autorização prévia do poder
público, em seus arts.21, XII, a e 223. A necessidade de autorização decorre do fato de que
o espectro de radiofrequências constitui bem público, que não é ilimitado, cabendo ao
Estado disciplinar seu uso racional, o que torna legítima a exigência de autorização prévia
para radiodifusão, assim como a incriminação da operação clandestina.
Art. 70, Lei 4.117/62: Constitui crime punível com a pena de detenção de 1
(um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a
instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto
nesta Lei e nos regulamentos.
Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste
artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho
ilegal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Baltazar filia-se a uma primeira corrente, segundo a qual o art.70 encontra-se em vigor,
mesmo após o advento da nova lei, considerando que (1) a CF, em seu art.21, incisos XI e
XII, a, diferencia os serviços de telecomunicações e radiodifusão, sendo aplicável a lei nova
aos primeiros, e a antiga, aos segundos, e que (2) a própria Lei 9.472/97 ressalvou a
vigência da Lei 4.117/62, quanto à matéria penal não tratada na lei nova e aos preceitos
relativos à radiodifusão.
Segunda corrente faz distinção entre a atividade exercida sem observância do disposto na
lei ou no regulamento – caso em que seria aplicável a lei antiga – e atividade exercida de
forma clandestina – quando incidiria a lei nova (art.184 ). Essa é a posição do STJ, veja:
Quarta corrente é pela revogação do art.70, aplicando-se o art.183 aos fatos posteriores à
sua entrada em vigor, tanto em casos que envolvam telecomunicações em sentido estrito
quanto radiodifusão. Em favor de tal entendimento, diga-se que o próprio STF, em
precedente de 1995, já admitiu que a expressão telecomunicações é abrangente da
radiodifusão.
Uma quinta variante afirma a incidência do art.183 em caso de atividade praticada de forma
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habitual, enquanto o art.70 da Lei 4.117/62 seria aplicado em caso de prática eventual. Essa
é a posição do STF. Observe: De acordo com o STF, o crime do art. 183 da Lei n. 9.472/97
somente ocorre quando houver habitualidade. Se esta estiver ausente, ou seja, quando o
acusado vier a instalar ou se utilizar de telecomunicações clandestinamente, mas apenas
uma vez ou de modo não rotineiro, a conduta fica subsumida no art. 70 da Lei 4.117/62,
pois não haverá aí um meio ou estilo de vida, um comportamento reiterado ao longo do
tempo, que seria punido de modo mais severo pelo art. 183 da Lei 9.472/97 (STF. HC
93870/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.4.2010).
Então, quanto à posição do STF e do STJ temos dois critérios: 1) STF - habitualidade: se
praticado com habitualidade: art. 183 da Lei 9.472; se praticado sem habitualidade: art. 70
da Lei 4.117; 2) STJ - Existência de autorização: comete o crime do art. 183 da Lei 9.472
quem pratica atividade de telecomunicação sem a devida autorização dos órgão públicos
competentes (clandestinamente); e comete o crime do art. 70 da Lei 4.117 aquele que, tendo
obtido prévia autorização para a exploração desse tipo de atividade, exerce-a sem
observância dos preceitos legais e dos regulamentos que a regem.
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(...) Consta dos autos que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado
de baixa potência, não tendo, deste modo, capacidade de causar interferência relevante nos
demais meios de comunicação. II – Rádio comunitária localizada em pequeno município do
interior gaúcho, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos,
o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de
telecomunicações – permaneceu incólume. (...) STF. 1ª Turma. HC 104530, Relator Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 28/09/2010.
(...) Rádio comunitária que era operada no KM 180 da BR 230 (Rodovia Transamazônica),
comunidade de Santo Antônio do Matupi, Município de Manicoré/AM, distante,
aproximadamente, 332 km de Manaus/AM, o que demonstra ser remota a possibilidade de
que pudesse causar algum prejuízo para outros meios de comunicação. IV – Segundo a
decisão que rejeitou a denúncia, o transmissor utilizado pela emissora operava com
potência de 20 watts e o funcionamento de tal transmissor não tinha aptidão para causar
problemas ou interferências prejudiciais em serviços de emergência. (...) STF. 2ª Turma.
RHC 118014, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/08/2013.
Atenção: Em 2014 a segunda Turma STF exigiu perícia para configurar o crime, veja: No
crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97, a prova pericial é necessária para que se constate, in
loco, se a rádio comunitária operava ou não com potência efetiva radiada acima do limite
de segurança. Diante da ausência de perícia, não se pode comprovar a materialidade do
crime. Logo, é possível absolver o réu porque não ficou constatada a lesão aos bens
jurídicos penalmente tutelados. Restará ao Poder Público adotar apenas as medidas
administrativas contra a rádio clandestina. [STF. 2ª Turma. RHC 119123/MG, Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgado em 11/3/2014].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A pena, enquanto instituto vinculado ao Direito Penal e ao Direito de Execução Penal visa
ao futuro, pois, não obstante a punição tenha que se fundamentar na existência de um fato
criminoso que comprovadamente provou-se ter ocorrido, mediante o devido processo penal,
a pena imposta ao infrator da lei penal, e, sobretudo, a sua execução, tem na ressocialização
e na reintegração social do condenado a sua razão de ser. Não se pode buscar “reparar” o
dano causado pelo crime com a inflição da pena, mesmo porque uma vez cometido, não se
volta no tempo, como lembra Giorgio del Vecchio: “cada delito cometido é, a rigor,
qualquer coisa de irreparável”. A matéria, no entanto, não é pacífica.
Teorias sobre dos fins da pena: 1) Teoria Retribucionista: A punição como vingança
(seja como satisfação devida à vítima, seja como uma exigência decorrente de sentimento
de indignação da sociedade) assume um caráter absoluto, sem função social qualquer. Na
filosofia encontra apoio em Kant, para quem retribuição e justiça são inseparáveis, sendo a
lei penal um imperativo categórico, e em Hegel, ao defender que o delito é a negação do
direito e a pena a negação desta negação. Essa teoria assegura a proporcionalidade, pois
pune de acordo com a gravidade do delito (“olho por olho, dente por dente”, já que a Lei de
Talião é um exemplo de sua aplicação). Crítica: A concepção da pena como retribuição é
ínsita ao sentimento de vingança, uma das reações menos nobres do ser humano, sendo até
mesmo considerada como qualificadora em alguns crimes (ex. Homicídio qualificado pelo
motivo torpe). A vingança, também, é algo personalíssimo, ligado a um sentimento da
vítima e de seus familiares, não podendo ser um sentimento do Estado. Também, a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Princípios constitucionais para a aplicação da pena: O primeiro deles, que está previsto
no art. 5º, XLV, da CF/ 1988, é o princípio da personalidade da pena, que significa dizer
que a pena não passará da pessoa do condenado. Cuida-se de uma conquista do Iluminismo,
que cerceou o arbítrio estatal, com a limitação dos efeitos da punição ao condenado, não
atingindo terceiros a ele relacionados, como seus descendentes que, no passado, sofriam,
por exemplo, a "infâmia do nome". No art. 52, XLVI, da CF/1988, há o princípio da
individualização da pena, que determina que todo indivíduo tem o direito de ter a pena a ele
aplicada individualmente, consideradas todas as características e condições pessoais, além
de se valorar o que efetivamente fez. Ainda que haja concurso de pessoas, não pode haver
uma aplicação de sanção idêntica a todos, sob pena de violação daquele princípio.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
progressão, ou seja, a transferência para regime menos rigoroso, de acordo com o mérito do
condenado (bom comportamento carcerário), após cumprido um sexto da pena, ao menos,
no regime anterior. A Lei 10.792/03, que alterou a LEP, não mais exige parecer pela
Comissão Técnica de Classificação, bem como a realização de “exame criminológico”
como condição à progressão, embora parcela da jurisprudência entenda que o juiz da
execução, de modo fundamentado, poderá determinar a realização do exame se as
peculiaridades do caso recomendarem. Há a regressão, isto é, a volta ao regime mais
severo, quando houver prática de crime doloso ou falta grave, ou quando sofrer condenação
por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, tornar incabível o
regime mais benéfico. Antes de sofrer a regressão deverá o condenado ter respeitado seu
direito de defesa.
Aplicação da pena: O art. 59 estabelece três etapas de aplicação da pena, quais sejam: Na
primeira etapa, têm-se os incisos I e II, nos quais o juiz estabelece as espécies (pena
privativa de liberdade) e a quantidade de pena (critério trifásico do artigo 68, CP). Na
segunda etapa, tem-se o inciso III, que trata da fixação do regime inicial para o
cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33 do CP). Na terceira etapa, tem-se o
inciso IV, que trata a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e/ou multa (vide art. 44 do CP), ou o sursis, levando em conta os
critérios do art. 77 do CP. OBS 1: Cabe substituição de pena na lei Maria da Penha?
Depende. Cabe desde que o crime não seja com violência ou grave ameaça e a pena não se
limite à prestação pecuniária. OBS 2: Cabe substituição em um crime de estelionato? Cabe,
mas não pode ter violência e tem que atender aos outros requisitos também. OBS 3: não há
vedação de sursis para crime hediondo. Há vedação de sursis para o crime de tráfico de
drogas.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Corrupção:
Não é difícil constatar hoje que a corrupção está globalizada e intrinsecamente relacionada
aos delitos transnacionais, como lavagem de dinheiro, tráfico de drogas e de pessoas, etc.
Deste modo, a prevenção e repressão da corrupção deve ocorrer também de forma
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
No âmbito legislativo, pode-se dizer que o Brasil cumpre com a maior parte das
recomendações presentes neste instrumento. O problema é que há dispersão destas normas
entre os vários ramos do direito. A convenção deve atuar como catalisador para criação de
um sistema de combate à corrupção.
Para que fique claro, o único ato previsto na convenção ainda não tipificado como crime
pelo ordenamento brasileiro é o de enriquecimento ilícito. Ainda assim, apesar de não
configurar crime, já há repressão da conduta, vez que reconhecida como de improbidade
administrativa, motivo pelo qual não é possível afirmar descumprimento ao tratado. De
qualquer modo, também no projeto do novo Código Penal, existe previsão deste delito.
Por último, foi promulgada pelo Brasil a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
(2003 - Convenção de Mérida) (Decreto n. 5687/06). Este instrumento é bem mais
detalhado que os anteriores.
O Capítulo III trata das condutas que devem ser penalizadas no âmbito penal. Fala-se da
necessidade de prazos prescricionais dilatados, apreensão e confisco de bens, indenizações,
etc.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O Capítulo IV trata da cooperação internacional, enquanto o capítulo V, por sua vez, trata
da recuperação de ativos (art. 51). É a primeira previsão internacional de recuperação total
dos ativos e estímulo à criação de uma cultura anticorrupção.
Organizações Criminosas:
1) Convenção de Palermo:
A Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional (Palermo, 2000)
(Decreto n. 5014/04) é conhecida também como convenção de Palermo. Seu objetivo,
como o nome já indica, é o combate ao crime organizado transnacional.
A aplicação da Convenção é delimitada pelos termos dos artigos 2 e 3. O primeiro lista uma
série de definições necessárias a um entendimento uníssono do conteúdo da Convenção e o
segundo determina o âmbito de aplicação das normas da Convenção. De tal modo, é
fundamental o entendimento de certas definições tais como a de “grupo criminoso
organizado” (item a), “infração grave” (item b), “grupo estruturado” (item c), “bloqueio”
ou “apreensão” (item f), “confisco” (item g) e “entrega vigiada” (item i) para a utilização
desta norma de forma mais completa. Destarte, considera-se aplicável à referida Convenção
a investigação, instrução e julgamento das infrações já enunciadas e das infrações graves
(conforme o item b do artigo 2) desde que estas infrações tenham caráter transnacional ou
envolvam um grupo criminoso organizado. Assim, não há um rol exaustivo das infrações
objeto de repressão pelo tratado em análise, pois qualquer infração que se amolde ao
conceito de “infração grave”pode ser objeto.
Deste modo, alguns fatores determinam a transnacionalidade do delito, como ser cometido
em mais de um Estado, envolver participação de grupos organizados de mais de um país ou
produzir efeitos substanciais em territórios de entes distintos, entre outros.
O conceito de grupo criminoso organizado, por sua vez, é grupo estruturado de três ou mais
pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer
uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de
obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material (art. 2,
a).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Dentre as medidas que podem ser tomadas, citam-se: confisco e apreensão do produto das
atividades ilícitas; restituição do produto ou bens confiscados ao Estado onde se encontrem
as vítimas; extradição; transferência de processos e de presos; assistência judiciária
recíproca; e investigações conjuntas (Portela, p. 472).
Os efeitos da cooperação são delimitados no artigo 18, item 3, como seguem: a) Recolher
testemunhos ou depoimentos; b) Notificar atos judiciais;c) Efetuar buscas, apreensões e
embargos; d) Examinar objetos e locais; e) Fornecer informações, elementos de prova e
pareceres de peritos; f ) Fornecer originais ou cópias certificadas de documentos e
processos pertinentes, incluindo documentos administrativos, bancários, financeiros ou
comerciais e documentos de empresas; g) Identificar ou localizar os produtos do crime,
bens, instrumentos ou outros elementos para fins probatórios; h)Facilitar o comparecimento
voluntário de pessoas no Estado Parte requerente; i) Prestar qualquer outro tipo de
assistência compatível com o direito interno do Estado Parte requerido.
A referida foi suplementada por três protocolos, que abordam áreas específicas de atuação
do crime organizado: Protocolo para prevenir, suprimir e punir o tráfico de pessoas,
especialmente mulheres e crianças; Protocolo contra o contrabando de imigrantes por terra,
ar e mar; Protocolo contra a fabricação ilegal e o tráfico de armas de fogo, inclusive peças
acessórios e munições. Cada qual será analisado nos crimes a seguir relacionados.
Analisado a norma internacional que versa sobre o tema, necessária uma incursão em nosso
ordenamento jurídico.
Até pouco tempo não tínhamos, no Brasil, uma lei que definisse organização criminosa,
dificultando a aplicação dos meios operacionais para a prevenção e repressão de ações de
grupos estruturados para a prática de crimes, quando não estruturados em quadrilha ou
bando [que agora se chama associação criminosa].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
organização criminosa:
2. Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1.º da Lei n.º 9.613 /98, que não
requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do
crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização
criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1.º da Lei n.º 9.034 /95, com a
redação dada pela Lei n.º 10.217 /2001, c.c. o Decreto Legislativo n.º 231 , de
29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n.º 5.015 , de 12 de
março de 2004. Precedente”.
A decisão não escapou das críticas de importante setor da doutrina. Luiz Flávio Gomes, de
forma pioneira, logo anunciou três vícios estampados no citado acórdão: 1º) a definição de
crime organizado contida na Convenção de Palermo é muito ampla, genérica, e viola a
garantia da taxatividade (ou de certeza), que é uma das garantias emanadas do princípio da
legalidade; 2º) a definição dada vale para nossas relações com o direito internacional, não
com o direito interno; 3º) definições dadas pelas convenções ou tratados internacionais
jamais valem para reger nossas relações com o Direito penal interno em razão da exigência
do princípio da democracia (ou garantia da lex populi ), permanecendo atípica a conduta.
Essa lição (crítica) foi acolhida recentemente pelo STF no HC 96.007-SP, oportunidade em
que o Min. Marco Aurélio definiu como atípica a conduta atribuída a quem comete crime
de lavagem de dinheiro, tendo como fundamento a hipótese prevista no artigo 1º, inciso VII
(organização criminosa), da Lei 9.613/98. De acordo com o voto do eminente Ministro, a
atipicidade decorre de inexistir no ordenamento jurídico definição do crime de organização
criminosa, que vem apenas definido na Convenção de Palermo de 2000, introduzida no
Brasil “por meio de simples Decreto”.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
[Advertência: muita atenção nesse ponto, pois não há resposta tendo em vista o aparente
conflito entre leis. Vamos ter que esperar a jurisprudência se posicionar se houve ou não
revogação tácita. Veja abaixo a discussão.]
A Convenção de Palermo, em seu art. 2º, “a”, considera organização criminosa como grupo
estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente
com o fim de cometer infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a
intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício
material.
Antes da Lei 12.694/12, havia uma corrente doutrinada (LFG) afirmando que tratados e
convenções não podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ao fundamento de
que restaria violada a dimensão democrática do princípio da legalidade, pois no processo de
incorporação destes documentos internacionais o que resulta aprovado pelo Parlamento
brasileiro, por decreto legislativo, não é fruto ou expressão das discussões parlamentares,
que não contam com poderes para alterar o conteúdo do que foi celebrado pelo Presidente
da República. No entanto, este não era a posição da 2ª CCR/MPF, veja-se: “é
equivocada a interpretação sobre a necessidade de um conceito legal e de tipificação
criminal de organização criminosa”, pois “seu conceito já está internalizado pelo Decreto
5015/2004 (Convenção de Palermo)”, havendo a “necessidade de que a questão (em análise
no HC 96007) seja afetada ao Plenário do STF” (GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2ª CCR.
Terrorismo e Investigação de Organizações Criminosas, pág. 08. Brasília, 12 a 14 de
dezembro de 2011: http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-
nacional-2011/Grupo%201%20-%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de
%20Organizacoes%20 Criminosas%20.pdf).
Então, tínhamos a seguinte divergência: Posição do STF: não pode utilizar o conceito da
Convenção de Palermo [1ª Turma do STF (HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado
em 12.6.2012)]. Posição do STJ: entende que o conceito de organização criminosa já foi
integrado ao ordenamento jurídico brasileiro pela Convenção de Palermo (HC 171912,
11/2011, 5ª T; HC 129035, 08/2011, 6ª T).
O artigo 2º, da Lei 12.694/12 definiu organização criminosa nos seguintes termos:
considera-se organização criminosa, para os efeitos desta lei, a associação, de 03 ou mais
pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 04 anos
581
Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
PORÉM, a Lei 12.850/13, disciplinou no artigo 1º, §1º organização criminosa nos
seguintes termos: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. [Além de definir o conceito, a Lei
12.850/13 também tipificou o crime de organização criminosa no artigo 2º, o que veremos à
frente].
Diferenças entre os dois conceitos: a) a Lei nº 12.694/12 exige três ou mais pessoas para a
existência de uma organização criminosa, enquanto que a Lei nº 12.850/2013 exige quatro
ou mais; b) a Lei nº 12.694/12 considera organização criminosa aquela que pratica crimes
cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou que sejam de caráter
transnacional. Já a Lei nº 12.850/13 considera organização criminosa aquela que pratica
infrações penais – e não somente crimes – cujas penas máximas sejam superiores a quatro
anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Possíveis soluções para o aparente conflito: como o conflito de normas em Direito Penal é
apenas aparente, a doutrina esboça três possíveis soluções. Vejamos: 1ª) Conjugar a redação
de ambas as leis: nasceria uma Lex tertia, a qual combinaria o melhor de ambos
dispositivos. A solução, contudo, é inadequada por dois motivos. O primeiro deles, e mais
evidente, é a criação de uma terceira lei penal a partir da conjugação de duas outras. Ainda
que haja doutrina favorável, é certo que prevalece o entendimento que a combinação de leis
é impossível. É neste caminho que também trilha a jurisprudência. O segundo problema
consiste na indicação de qual combinação melhor se estrutura: aquela mais favorável ao réu
(em atenção à vedação da aplicação da novatio legis in pejus) ou o contrário (em benefício
de uma política criminal punitiva mais rigorosa). 2ª) Coexistência de ambos os conceitos no
ordenamento jurídico brasileiro: haveria um conceito de organização criminosa próprio
para o caso da Lei nº 12.694/12, isto é, aplicável somente para permitir o julgamento
colegiado em primeira instância e outro da Lei nº 12.850/13 para atender aos efeitos penais,
um conceito material. Neste diapasão, o conceito da Lei nº 12.694/12 seria meramente
processual, enquanto que o da Lei nº 12.850/13 seria material. O fundamento desta solução
está no fato de não ter havido revogação expressa do artigo 2º da Lei nº 12.694/12, da
maneira como manda o artigo 9º da Lei complementar nº 95/98. 3ª) Revogação tácita do
conceito presente na Lei nº 12.694/12 pela Lei nº 12.850/13 em franca aplicação do artigo
2º, parágrafo 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: o conceito trazido
pela Lei nº 12.850/13 regula inteiramente a matéria da Lei nº 12.694/12 e, consoante visto
nas soluções apresentadas anteriormente, com esta se mostra incompatível. Assim, como
lex posterior derogat legi priori, prevalece o conteúdo da Lei nº 12.850/13. Conclusão: A
solução mais adequada pare ser a que defende a revogação tácita do conceito de
organização criminosa trazido pela Lei nº 12.694/12 pela regra da lex posterior derogat legi
priori. Infelizmente esta alternativa acaba por tornar o Estado brasileiro novamente
inadimplente com o compromisso firmado em Palermo, haja vista que no caso de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
agrupamento de três pessoas e de crime de com pena máxima de quatro anos, a lei
brasileira não considera organização criminosa, ao contrário do tratado internacional. O
ideal seria uma revisão legislativa, alterando o conceito de organização criminosa para
aquele previsto na Lei nº 12.694/12, pois em conformidade com a Convenção de Palermo.
Enquanto isto não ocorre, acredita-se que os intérpretes devem se utilizar do conceito da
Lei nº 12.850/13 tanto para efeitos penais quanto para a formação do colegiado de juízes
em primeira instância.
4. Características e requisitos:
[Atenção: acrescentei mais uma coluna à tabela e atualizei o texto com as diferenças para a
Lei 12.850/13, deixando as duas possibilidades interpretativas. Se até a nossa prova não
tiver um posicionamento do STJ ou STF teremos que ficar com o discurso nessa corda
bamba entre as leis].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
exercer pressão sobre elas. É típica das organizações mafiosas no sul da Itália, e que no
cenário brasileiro se apresentam nos casos do jogo do bicho e do tráfico de drogas nas
favelas do Rio de Janeiro, prática na qual os “donos” da boca mantém o monopólio das
vendas em regiões marcadas pela pobreza e segregação social, realizando benfeitorias para
a população local (bicas d’água, campos de futebol, etc.), passando a ser considerados por
esta como benfeitores. Estes territórios são chamados zonas liberadas, onde a polícia não
entra, ou então onde a população tem obrigações para com o chefão local; (10) Uso de
Meios Tecnológicos Sofisticados; (11) Transnacionalidade ou Internacionalidade: não se
trata de característica essencial, podendo ser pensada, do ponto de vista da criação de um
tipo penal, nas construção de um tipo penal agravado. Guarda relação com a facilitação ou
barateamento do transporte de bens e pessoas, assim como de comunicações, com a
abertura de fronteiras e intensificação do comércio internacional no processo de
globalização. Fenômeno comum especialmente em relação a mercados nos quais os países
produtores ou fornecedores (geralmente periféricos onde a persecução penal é menos
eficiente) não são os maiores centros consumidores dos produtos, como é o caso do tráfico
de drogas, armas, animais e pessoas (neste último caso, seja no fornecimento de mão de
obra ilegal, ingresso ilegal de emigrantes ou ainda tráfico de mulheres e crianças); (12)
Embaraço do Curso Processual: consiste no sistemático emprego de meios para evitar ou
dificultar a produção de provas, seja de forma antecipada pela imposição da lei do silêncio
(como fundamento para decretação de prisão preventiva - STF, HC 85964 de 2005), seja no
curso do processo, com ofertas de cooptação, pressão, violência efetiva ou disposição para
o uso de violência contra testemunhas, peritos e agentes públicos da persecução penal em
geral (STJ, HC 30048 de 2003); (13) Compartimentalização: ligada à hierarquia, consiste
na criação de uma cadeia de comando, de modo que o executor dos atos criminosos não
recebe as ordens diretamente do líder da organização criminosa, que se protege ao não
praticar os delitos com suas próprias mãos. Aliada à imposição da lei do silêncio e a uma
eventual violência contra um dos elos da cadeia, constrói-se em sistema criminoso eficiente
semelhante à criação da estrutura de células estanques adotadas por grupos terroristas.
[OBS: o texto foi mantido como estava, fique atento para as duas diferenças trazidas pela
12.850/13: nº de pessoas e infração penal].
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6. Jurisprudência:
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A Lei 12.850/13, disciplinou no art. 1º, §1º o conceito de organização criminosa nos
seguintes termos: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais
pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Objetividade jurídica: A paz pública. O crime é formal e de perigo abstrato. Não exige a lei
que se evidencie o perigo, de forma a presumi-lo.
Tipo objetivo: O tipo penal é misto alternativo: existem várias condutas, mas praticando
mais de uma, responde por um só crime. A lei fala primeiro em “promover” que significa
impulsionar. Em segundo lugar, menciona o tipo o verbo “constituir” que significa
estruturar, formar, criar a essência. Não se confundem os dois termos. É possível não
participar da fundação da organização, mas promove-la posteriormente. O tipo penal
também fala em “integrar” a organização que consiste simplesmente em fazer parte da
organização. A "integração" pode ser através de atuação direta ou pessoal ou através de
interposta pessoal (o chamado "testa de ferro").
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Os crimes objetivados podem ser da mesma espécie ou não. O tipo fala em “crimes”,
portanto, se a quadrilha objetivar cometer uma contravenção ou ilícito administrativo, o
fato é atípico (Cezar Roberto Bittencourt, Tratado de direito penal, parte especial, v. 4, p.
283). Também é atípica a conduta de objetivar praticar crimes culposos ou preterdolosos.
Consumação: Tratando-se de crime formal, consuma-se com a simples prática dos verbos
(“convergência de vontades”), não sendo necessário que se efetivem os crimes. A efetiva
associação deve ser demonstrada por elementos sensíveis, demonstrando a convergência de
vontades, tendo a esta associação estruturação ordenada e divisão de tarefas. Pode haver
também consumação naquele que ingressa em organização já formada.
Conduta equiparada: Incorre nas mesmas penas, aquele que impede ou embaraça a
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investigação criminal, podendo ser sujeito ativo o policial que obsta essas investigações.
Causa de aumento: Arma de fogo (art. 2º, § 1º). As penas aumentam até 1/2 se na atuação
da organização criminosa houver emprego de arma de fogo. Nesse caso, basta que seja
apreendida uma arma de fogo, não sendo válido o simulacro de arma e nem arma branca.
Circunstância agravante: Exercício do comando, individual ou coletivo (art. 2º, § 2º). Nesse
trata-se de uma circunstância agravante pois o legislador não estipulou fração. Deve haver
punição para o autor que possui o "domínio do fato", que comanda um por um, os
integrante (comando individual) ou de forma genérica (comando coletivo). Sem a
necessidade de praticar atos de execução nos crimes objetivados pela organização, sendo
um partícipe destacado como verdadeiro autor.
Nesse diapasão, destacam-se os fatos que possam compor, por subsunção, os crimes de
associação criminosa (novo art. 288 do CP – vide tópico 6), associação para o tráfico (art.
35, Lei 11.343/06), associação para o genocídio (art. 2º, Lei 2.882/56) e constituição de
milícia privada (art. 288-A, CP) em conflito, ilusório, com o crime de organização
criminosa do art. 2º da Lei 12.850/13.
É importante ter em mente que organização criminosa é gênero, cujas espécies são
definidas em diversos preceitos devidamente contemplados no ordenamento pátrio.
Justamente esse é o entendimento do STF proferido em voto durante o julgamento do HC
108.715 em 24/09/2013, onde entendeu que o crime cometido por qualquer das espécies de
organização criminosa que conhecemos (Decreto nº 5.015/04, art. 288 do Código Penal, art.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
35 da Lei nº 11.343/06 etc.) é apto a figurar como antecedente da lavagem de dinheiro, seja
qual for a sua natureza. [atente para o fato de que atualmente o crime de lavagem não exige
mais um rol taxativo de delitos antecedentes].
OBS: Reunião de três pessoas, com hierarquia e divisão de tarefas, para praticar roubos, ao
praticar um crime (apenas), responderá por roubo majorado pelo concurso de agentes, na
forma de organização criminosa, sem implicar em associação criminosa.
3) Associação para o Tráfico vs. Organização Criminosa: reside aqui, sob nossa ótica, uma
distinção que requer maior cautela para correta tipificação no caso prático. Essa análise
prudente detém como base a seguinte dicotomia: caso a organização criminosa pratique o
crime de tráfico de drogas, estaremos diante de uma associação para o tráfico (art. 35, Lei
11.343/06); se a organização criminosa, porém, pratica vários crimes, entre eles o de tráfico
de drogas, então entendemos que fica caracterizado o crime do art. 2º da Lei 12.850/13,
afastando-se a incidência da associação para o tráfico. Defendemos, assim, que não cabe
aqui o concurso de crimes, sob pena de bis in idem. Com efeito, temos uma pluralidade de
normas que engloba o mesmo conjunto de fatos, que protege o mesmo bem jurídico (paz
pública) e tem os mesmos sujeitos passivos (a coletividade), razão pela qual só haverá uma
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
norma incriminadora aplicável aos fatos. Resta saber como os Tribunais superiores se
posicionarão a respeito desta temática, porquanto, caso seja enquadrada a conduta como
organização criminosa, o agente terá restrições significativas, a saber: submissão aos meios
de prova da Lei 12.850; sujeição ao RDD (LEP, art. 52, §4º); realização do interrogatório
por videoconferência (CPP, art. 185, §2º, I); impossibilidade do tráfico privilegiado de
drogas (Lei 11343, art. 33, §4º). Por fim, imprescindível saber que a associação para o
tráfico requer, para sua caracterização, um número mínimo de duas pessoas; enquanto que a
organização criminosa necessita de quatro.
Conforme Marcelo Batlouni sustenta: “As vantagens que podem advir da infiltração de
agentes são de suma importância para a persecução penal, desvendando: fatos criminosos
não esclarecidos, modus operandi da organização, nome dos “cabeças”, “testas de ferro”,
bens, plano de execução do crime, agentes públicos envolvidos, nomes de empresas e
outros mecanismos utilizados para lavagem do dinheiro”. Destarte, o ordenamento jurídico
brasileiro passa a dispor de um mecanismo de grande efetividade probatória que auxiliará a
Polícia Judiciária e o Ministério Público a alcançar os fins coligidos pela norma
constitucional e processual penal.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
autorização judicial, que estabelecerá seus limites. Infere-se do texto que há uma nova
atribuição da autoridade policial, qual seja, de se manifestar quanto à infiltração de agentes.
Parece-nos que o legislador reconhece a autoridade policial como capacitada para emitir
parecer técnico e logístico a respeito da viabilidade da infiltração de agentes. Esta
manifestação prévia, inegavelmente, tem natureza jurídica de ato administrativo e, por
certo, não vincula a opinião do Ministério Público e nem mesmo do Juiz, possuindo caráter
meramente informativo para fins de ulterior decisão do parquet e do magistrado.
Convém notar que a Lei 12.850/13 compatibiliza-se com o entendimento sufragado pela
Súmula Vinculante 14, pois, segundo expressa previsão legal, o pedido e a autorização
judicial referente à infiltração de agentes serão sigilosos, de modo a garantir a higidez
probatória e a segurança do agente policial. Destarte, sob a inteligência da referida
jurisprudência constitucional, nem mesmo o advogado do suposto autor do delito poderá ter
acesso ao pedido ou autorização da infiltração de agentes, uma vez que o conhecimento da
diligência não só fulminaria a colheita probatória como também seria uma “sentença de
morte” ao policial infiltrado.
Ato contínuo, é de bom alvitre ressaltar que a análise da proporcionalidade para fins de
adoção do procedimento de infiltração de agentes é trilateral, visto que o Juiz poderá fazê-
la quando do momento da autorização, o Ministério Público através da oitiva prévia e, a
partir da inovação legislativa, o Delegado de Polícia, em seu parecer técnico, deverá
ponderar a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida.
Entrementes, não obstante haja permissivo legal à atuação do agente infiltrado, sua atuação
deve ser proporcional à finalidade da investigação, não sendo afastada sua responsabilidade
diante de excessos praticados. Ademais, havendo indícios seguros de que o agente infiltrado
sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou
pelo Delegado de Polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade
judicial.
Corroborando com a maior proteção ao agente infiltrado, a Lei 12.850/13 dispõe que a
participação no procedimento é voluntária e também pode ser interrompida a critério do
agente, sendo direito seu ter sua identidade alterada, ter seu nome, sua qualificação, sua
imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o
processo criminal e não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos
meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.
O novo conceito legal de Ação Controlada: A própria Lei 12.850/13 conceitua a Ação
Controlada: “art. 8º – Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou
administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde
que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.
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de uma das questões mais controversas ocasionadas pelo novo Diploma. A Lei anterior (Lei
9.034/95) já tratava do instituto da Ação Controlada, porém, apenas timidamente o
conceituava, razão pela qual a Doutrina afirmava de forma uníssona que para sua aplicação
não se fazia necessária uma autorização judicial. Desta forma, o flagrante postergado
aplicado às Organizações Criminosas, ao contrário do que ocorria na Lei 11.343/06 (Lei de
Drogas), era descontrolado, desprovido de limitação jurisdicional, ficando a cargo da
Autoridade Policial realizar a operação e só posteriormente comunicar o fato ao
Magistrado.
Com efeito, o §1º do art. 8º da nova Lei, alterando esse cenário, trouxe o seguinte texto: “O
retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao
Juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério
Público” (grifos nossos). Destarte, antes de agir o Delegado de Polícia deverá, agora,
comunicar sua pretensão e os motivos que ensejaram essa escolha no caso concreto,
justificando, portanto, o diferimento do flagrante ao órgão jurisdicional competente.
Para Rogério Sanches, contudo, não há necessidade de uma autorização judicial: “Questão
tormentosa se refere à necessidade de prévio mandado judicial para que seja autorizado o
retardamento da ação. A revogada Lei nº 9.034/95 (lei das organizações criminosas),
quando tratava singelamente da matéria em seu art. 2º, inc. II, não exigia a prévia
autorização judicial. Era o entendimento da jurisprudência. Já a lei de drogas (Lei nº
11.343/2006), como se depreende do teor do caput de seu art. 53, é expressa ao exigir o
mandado judicial para a diligência”. Adiante, explica o ilustre professor que quando a Lei
12.850/13 exige autorização judicial nas diligências, como ocorre na Infiltração de Agentes,
ela traz expressamente esta obrigatoriedade.
Sem dúvida, será um dos temas que gerará debates na Doutrina e nos Tribunais Superiores
dentro de breve. Na nossa ótica, seja qual for a corrente adotada, estamos diante do fim da
Ação Descontrolada, como consequência da obrigatoriedade de comunicação prévia e da
possibilidade de limitação pelo Juiz.
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A) Lei 7.492/86 (Crimes Financeiros): “Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos
desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados
os diretores, gerentes (Vetado). §1º Equiparam-se aos administradores de instituição
financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico. §2º Nos crimes previstos nesta
Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão
espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena
reduzida de um a dois terços”.
B) Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos): “Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena
prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único. O
participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando
seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”.
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C) Lei 8.137/90 (Crimes Tributários): “Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a
iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito
informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos
de convicção. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou
co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade
policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços”.
D) Lei 9.269/96 (Altera o §4º do art. 159 do CPB): “(Extorsão mediante sequestro) Art. 159
– Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate: (…) §4° Se o crime é cometido em concurso, o concorrente
que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena
reduzida de um a dois terços”.
E) Lei 9.613/98 (Lavagem de Capitais e ativos): “Art.1. (…) §5º A pena poderá ser
reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se
ao Juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos,
se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando
esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores,
coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”.
F) Lei 11.343/06 (Tráfico ilícito de entorpecentes): “Art. 41. O indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na
identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial
do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços”.
H) Lei 9.034/95 (Antiga Lei de Organização Criminosa): “Art. 6º Nos crimes praticados em
organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração
espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.
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Quanto aos requisitos subjetivos, a lei explicita que, em qualquer caso, a concessão do
benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a
gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração. Nessa seara,
em seu brilhante artigo sobre a novel lei, Eugênio Pacelli posiciona-se com louvor: “No
particular, o legislador brasileiro parece ter um fetiche com a personalidade do agente! Ora,
não há tecnologia ou ciência suficientemente desenvolvida, ou cujo conhecimento técnico
seja seguro quanto aos vários e possíveis diagnósticos acerca da personalidade de quem
quer que seja! Certamente não se trata de questão jurídica, o que, já por aí, tornaria o Juiz
refém de laudos médicos, psicológicos ou psiquiatras”.
Nesse contexto, o ilustre Eugênio Pacelli aduz que estamos diante de norma mais favorável
e que deve ser estendida às demais hipóteses de delação premiada previstas em nosso
ordenamento jurídico. Conquanto o brilhantismo do referido autor, à luz do Princípio da
Especialidade e Princípio da Reserva Legal, entendemos que as consequências jurídicas da
novel colaboração premiada somente são aplicáveis às organizações criminosas,
respeitando a especificidade das demais previsões do instituto.
conceitos díspares, situação em que colaboração espontânea é aquela que não pode sofrer
qualquer influência externa, partindo de motivação interna do agente; enquanto a voluntária
aceita influências externas. Destarte, acertadamente veio a inovação legislativa, pois,
segundo a antiga lei, mero aconselhamento por parte de terceiros seria suficiente para
refutar a concessão da benesse processual.
Convém notar que a norma torna o Juiz equidistante ao acordo de colaboração premiada a
fim de preservar a imparcialidade. Assim, infere-se que o Juiz não poderá participar da
formalização do acordo, sendo responsável apenas pela sua homologação, desde que
preenchidos os requisitos da Lei.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
capacidade postulatória ao Delegado de Polícia. Data maxima venia, a tese não merece
prosperar. A nova norma tão somente concede à autoridade policial a possibilidade de
realizar o acordo e representar pela concessão da colaboração premiada que, a posteriori
será avaliada pelo Juiz. Essa exegese parte da interpretação lógico-sistemática de todo
ordenamento jurídico, pautando-se na capacidade que o Delegado possui em representar
pelas demais medidas cautelares do ordenamento jurídico. Ademais, no Brasil, ao contrário
de alguns países europeus, o Delegado de Polícia não atua sob delegação do Ministério
Público, possuindo, assim, autonomia técnico-jurídica para atuar, com discricionariedade,
na persecução penal pré-processual.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
O acesso aos autos será restrito ao Juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de Polícia,
como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse
do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do
direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes
às diligências em andamento.
O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia,
observados os direitos do colaborador em: I – usufruir das medidas de proteção previstas na
legislação específica; II – ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais
preservados; III – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e
partícipes; IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; V –
não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou
filmado, sem sua prévia autorização por escrito; VI – cumprir pena em estabelecimento
penal diverso dos demais corréus ou condenados.
O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter: I – o
relato da colaboração e seus possíveis resultados; II – as condições da proposta do
Ministério Público ou do Delegado de Polícia; III – a declaração de aceitação do
colaborador e de seu defensor; IV – as assinaturas do representante do Ministério Público
ou do Delegado de Polícia, do colaborador e de seu defensor; V – a especificação das
medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário. Por conseguinte, as
informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao Juiz a que
recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
Quanto à validade probatória da colaboração premiada, a lei é clara e afirma que nenhuma
sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente
colaborador. Como se vê, a própria norma mitiga de certa forma o valor processual da
colaboração premiada, sendo necessário que ela esteja colimada com demais aparatos
probatórios para fins de ulterior condenação.
O legislador, em ato digno de aplausos, sob a égide da novel Lei 12.850/13, dispõe que o
Delegado de Polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização
judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a
qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas
telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de
crédito.
Para fins do exposto, as empresas de transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos,
acesso direto e permanente do Juiz, do Ministério Público ou do Delegado de Polícia aos
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Convém salientar que, não obstante ser recente a alteração normativa, parcela da doutrina
já se posiciona quanto à extensão deste método investigativo às infrações de outra natureza.
Contudo, entendemos que a autoridade policial somente poderá diligenciar diretamente
quanto ao acesso a registros, dados cadastrais, documentos e informações diante de crime
de organização criminosa, fulcro no Princípio da Reserva Legal.
Corroborando com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, a novel Lei
de Organizações Criminosas, sabiamente, revogou os dispositivos em comento de modo a
compatibilizar o ordenamento jurídico com toda a sistemática constitucional. Por oportuno,
convém socorrermo-nos ao diálogo das fontes para concluir que estamos diante do famoso
fenômeno da Constitucionalização do Direito, de modo que os princípios e valores
constitucionais devem permear os demais ramos do direito, devendo a eles se
compatibilizarem. A constitucionalização do direito acarreta uma releitura de todas as
normas do ordenamento jurídico a partir desses princípios e valores constitucionais.
Tráfico de pessoas:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A preocupação inicial com o tráfico de pessoas foi com o tráfico de negros, objeto de
comércio. O mesmo tratado sobre a Abolição da Escravatura, em 1956, estipulou a
obrigação de definir como crimes a conduta de transportar ou tentar transportar escravos de
um país a outro.
Depois veio a preocupação com o tráfico de mulheres brancas para prostituição. Em 1904,
foi firmado Acordo para a Repressão do Tráfico de Mulheres brancas. A partir de então,
foram assinados vários tratados sobre o tema.
Essa sucessão histórica pode ser dividida em duas fases: antes e depois da Convenção de
1949, ou seja, no contexto da Liga das Nações e no âmbito da ONU, com expressa
anulação e substituição das normas anteriores. Na primeira fase, entendia-se que o
consentimento de mulheres maiores excluiria a infração. Esta ideia foi modificada pela
Convenção de 1933.
A Convenção de 1949 veio valorizar a dignidade e o valor da pessoa humana, como bens
afetados pelo tráfico. Vítima podia ser qualquer pessoa, independentemente de sexo ou
idade. Aqui, a pessoa que exerce a prostituição é tratada como vítima, enfatizando a
obrigação estatal de prevenção, reeducação e readaptação social. Esta nova postura, de
proteção total em face da vítima do crime de tráfico, acaba por desconsiderar a liberdade do
indivíduo. Este tópico será melhor analisado quando do estudo do consentimento.
Em 1994, resolução da Assembleia Geral da ONU define o tráfico como movimento ilícito
ou clandestino de pessoas através das fronteiras nacionais e internacionais, principalmente
de países em desenvolvimento ou países com economia em transição, com o fim de forças
crianças e mulheres a situações de opressão e exploração sexual ou econômica (...).
Pelo Estatuto do TPI, o conceito de escravidão sexual tem como elemento o exercício de
um atributo de direito de propriedade.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Os Estados que ratificaram a Convenção de 1949 continuam obrigados a eles até a sua
denúncia.
Com relação ao consentimento, foi feito uma diferenciação, pois este só será válido se não
forem vítimas crianças ou adolescente. Deve ser salientado que o nosso ordenamento
interno não o previu como causa de exclusão da antijuridicidade. A doutrinadora Ela
Wiecko defende a validade do consentimento, afirmando inclusive que sua
desconsideração, no caso da vítima mulher, poder reforçar a discriminação de gênero. Isto
porque haveria desconsideração da liberdade individual da mulher, capaz de tomar suas
próprias decisões.
Outro tipo foi previsto no art. 207 do CP, que trata do aliciamento de trabalhadores. Este
também configura tráfico internacional de pessoas, mas com afronta a organização do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
trabalho. O art. 245 do CP trata da entrega de filho menor. Ainda quando a vítima for
criança ou adolescente, ver art. 239 e 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Para ficar em sintonia com o Protocolo Adicional à Convenção de Palermo, o Brasil precisa
rever a legislação penal, para definir um tipo básico de tráfico de pessoas e os tipos
derivados, inclusive para manter congruência entre as penas cominadas. Para tanto,
necessário modificar o modo de sistematização do Código Penal, organizado de acordo
com o bem jurídico protegido. Uma das sugestões é a criação de um capítulo de crimes
contra a dignidade humana.
O tráfico internacional de pessoas para fins de prostituição (art. 231), assim como o de
crianças e adolescentes (art. 239 do ECA), o aliciamento para fins de emigração (art. 207
do CP) e a introdução clandestina de estrangeiro (art. 125, XII, da lei 6815/90) por
definição são crimes transnacionais.
Atualmente, pode-se dizer que a repressão ao tráfico de pessoas não se fundamenta apenas
na prostituição, mas em qualquer fim ilícito.
Tráfico de armas:
O tráfico ilícito, por sua vez, relaciona-se com a existência de autorização dos países que
exportarão ou importarão as armas, munições e demais artefatos objeto de controle.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
de Armas, no âmbito da ONU. O mesmo ainda não está em vigor, pois depende da
assinatura de 50 países para tanto. Também não foi assinado pelo Brasil, mas pela sua
importância e provável adesão, alguns comentários são necessários.
Inicialmente, nota-se que o tratado não destoa de previsões anteriores nos instrumentos
internacionais já analisados. Sua importância se deve a intenção de universalização de seus
preceitos. O Artigo 2 lista quais as armas englobadas pelo tratado, assim como quais
condutas devem ser rechaçadas. Estas previsões não devem ser interpretadas
restritivamente, em virtude mesmo dos conceitos amplo que o texto utilizou.
Mesmo nos casos em que a comercialização não é proibida, o tratado prevê regras de
controle das armas.
[Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer
título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa].
Terrorismo:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Ele é considerado uma delito internacional. Esta posição é confirmada pelas declarações da
ONU, que reconhecem que atos de terrorismo agridem os direitos humanos, a democracia,
etc. De forma genérica, atingem interesses da comunidade internacional.
Em sua dissertação, Capendelli, diz que “De acordo com Alex P. Schmid, existem 10
elementos que estão presentes na maioria dos atos terroristas e podem ser encontrados nas
definições acadêmicas e de governos. Ele afirma que nenhum desses elementos precisa
estar presente em todos os casos, necessariamente. Além disso, ele afirma que é possível
que dois incidentes de terrorismo não tenham nenhum elemento coincidente, com base na
ideia de semelhança familiar.33 Os elementos são estes: 1. O uso demonstrativo de
violência contra seres humanos; 2. A ameaça (condicional) de (mais) violência;3. A
produção deliberada de terror/medo em grupo alvo;4. Determinar civis, não combatentes e
inocentes como alvo; 5. O propósito de intimidação, coerção e/ou propaganda; 6. O fato de
que se trata de um método, tática ou estratégia de lutar em conflitos; 7. A importância de
comunicar o(s) ato(s) de violência a audiências maiores;8. A natureza ilegal, criminosa e
imoral do(s) ato(s) de violência;9. O caráter predominantemente político do ato; 10. Seu
uso como instrumento de guerra psicológica para mobilizar ou imobilizar setores do
público.”
Não se entende que o terrorismo é apenas aquilo que as convenções que descrevem atos
específicos preveem, embora não haja uma convenção vigente de alcance universal
elaborada para lidar com o terrorismo de modo genérico. Implicitamente, reconhece-se que
o terrorismo é um tipo de crime genérico, com características próprias, que se manifesta por
meio desses atos específicos que são descritos nas convenções respectivas. Isso é
demonstrado pela adoção de definições genéricas em tratados regionais, em legislações
nacionais e em resoluções de órgãos da ONU. Nessas resoluções, inclusive, ressalta-se a
preocupação de manter o conjunto de instrumentos jurídicos que lidam com o terrorismo
sob contínua revisão, para garantir que não haja manifestações de terrorismo que não
estejam previstas.
A questão deve ser aprofundada. Desde o Pacto Briand-Kellog (Pacto de Paris de 1928), a
guerra foi proscrita como meio válido de solução de controvérsias. Até então, o jus ad
bellum era meio legítimo de assegurar pretensão no direito internacional.
No século XIX, considerava-se legal o uso da força para proteger cidadãos e patrimônio de
um Estado no exterior. Atualmente, este quadro não é mais aceito. A questão atual é o uso
da legítima defesa nesses casos. Não deve ser aceito este instituto, pois o mesmo serve à
defesa de um Estado e não de indivíduos específicos (Shaw, p. 851). Os EUA tem se valido
deste argumento, a exemplo da intervenção em Granada (1984) e no Panamá (1989). Nestes
casos, questionou-se, inclusive, a proporcionalidade do nível de ameaça aos cidadãos norte-
americanos.
Lembrando ainda o Caso das Malvinas (Reino Unido x Argentina), posição mais aceita
defende que um Estado pode se valer de legítima defesa mesmo quanto esteja em discussão
a posse do território (Shaw, p. 853).
A Resolução n. 3314/74, por sua vez, reconhece a legítima defesa no caso de agressão
armada indireta (tese americana na guerra do Vietnã), mas este conceito não é bem aceito
no direito internacional. A Corte Internacional de Justiça, por exemplo, não reconheceu a
hipótese no caso de assistência a rebeldes (não configurando operação de vulto), seja pelo
envio de pessoas, seja pelo envio de dinheiro ou armamentos.
Foi também editada uma Resolução Antiterrorismo (n. 1373/01) pelo Conselho, alargando
ainda mais os poderes do órgão, pois permite atuação preventiva. Antes o Conselho só
poderia se manifestar sobre o caso concreto. Também há uma convocação dos Estados a
repressão ao terrorismo, tornando obrigatórias normas internacionais que os Estados não
ratificaram. Fala-se em uma “legislação internacional”. É norma de soft law, com efeitos
nada soft.
Além disso, a resolução determina que os Estado não devem conceder condição de
refugiado aos terroristas, com repercussão na Convenção Interamericana contra o
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Terrorismo.
Deve-se ter em mente que as hipóteses previstas no art. 3 da Carta não são taxativas, assim
não se pode dizer que o Conselho agiu contra legem.
O Conselho de Segurança das Nações Unidas concedeu carta branca ao EUA, após 11 de
setembro, através da resolução 1368/2001, que classifica o terrorismo como ameaça à paz e
à segurança e permite o direito de legítima defesa. Não foi definido contra quem ela seria
oposta. A questão é que a legítima defesa já estava prevista como direito natural no art. 51
da Carta. O exercício deste não depende de qualquer autorização. Basta o Estado afrontado
comunicar seus atos posteriormente.
O Conselho de Segurança, por sua vez, tem atuado ativamente, classificando atos terroristas
como ameaça à paz e à segurança mundiais.
Piovesan alerta para a doutrina de segurança adotada pelos EUA: unilateralismo, ataques
preventivos e hegemonia do poderio militar norte-americano. Argumenta que os ataques
preventivos, se alegados por todos os Estados, causariam a morte do Direito internacional.
A Convenção Interamericana contra o Terrorismo, em ser art. 215 , fala em delitos e não
agressão armada. Assim, se tais atos receberam apoio ou cobertura de um Estado,
configurarão atos de guerra. Também se iniciou a discussão sobre o fato do crime do
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
terrorista ser ou não um crime político, com (im)possibilidade de concessão de asilo. O art.
11 da Convenção estabeleceu a inaplicabilidade da exceção do delito político. Nos art. 12 e
13, proíbe-se a concessão de condição de refugiado ou de asilo, quando houver fundadas
suspeitas de ato terrorista.
O art. 4, §4, da Convenção em análise define que não poderá ser aplicada a pena de morte
nem por delitos políticos, nem por delitos comuns.
Por outro lado, o Pacto de San José da Costa Rica permite, em seu art. 27, §1, que algumas
garantias sejam suspensas, em caso de guerra. Excepciona a pena de morte ao crime
político, mantendo sua vedação mesmo nestes casos de suspensão autorizada. Com relação
aos delitos comuns, a garantia contra a pena de morte poderia ser suspensa.
O ordenamento brasileiro, por sua vez, erigiu o repúdio a terrorismo como princípio
constitucional, a orientar o Estado nas suas relações internacionais. São ainda vedados
fixação de fiança, concessão de graça ou anistia. Em função destas disposições, Celso de
Melo (Extradição n. 855/04) entendeu que não se pode conferir o mesmo tratamento
privilegiado concedido ao criminoso político, no caso do terrorista. O terrorismo configura
afronta às próprias instituições democráticas.
Com relação ao crime político, existem as teorias objetiva (considera o bem jurídico
afetado), a subjetiva (considera a motivação do agente) e a mista (mais aceita). Fala-se
ainda em teorias extensivas (não apenas os atentados contra organização política, mas
qualquer ato com motivação política) ou restritivas (somente condutas que lesionam a
existência constitucional do país e tenham fins políticos). A questão é que estas
classificações diferenciam o crime político do crime comum, mas não conseguem fazê-lo
com tanta clareza com relação ao crime de terrorismo.
A lei de segurança nacional (lei 7170/83), por seu lado, foi editada em época ditatorial. Seu
conteúdo ainda não foi declarado inconstitucional, mas pairam sobre ela várias suspeitas.
Em seu art. 20, ela traz a seguinte previsão: “Devastar, saquear, extorquir, roubar,
seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar
atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Finalmente, antes de concluir este ponto, devem ser diferenciados os casos de uso da força
e o da autodeterminação, quando um povo recorre à força contra o poder colonial. Isto
porque o Conselho de Segurança entende que os Estados devem evitar o uso da força nos
casos em que indivíduos pleiteiem seu direito a autodeterminação (caso de Goa e Índia)
(Shaw, p. 855). Esta posição foi cristalizada em dois protocolos adicionais às convenções
da “Cruz Vermelha” ou Convenções de Genebra (1949). Estas questões deixaram de ser
vistas como assunto interno e passaram a ser tratadas como conflito armado num contexto
internacional.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A contrario sensu, a ajuda aos rebeldes seria inicialmente ilegal. A Declaração sobre os
Princípios do Direito Internacional (1970) determina que “nenhum Estado poderá
organizar, ajudar, fomentar, financiar, incitar ou tolerar atividades subversivas, terroristas
ou armadas, visando a derrubada pela violência do regime de outro Estado, ou interferir em
um conflito civil em outro Estado” (Shaw, p. 860).
Em 1996, foi criado, no âmbito da ONU, um Comitê Ad Hoc (Resolução 51/210) para
elaborar pactos sobre terrorismo, dos quais resultaram as Convenções para Supressão de
Atentados Terroristas com Bombas (1997) e sobre Financiamento do Terrorismo (1999).
Escravidão:
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 4 preceitua que “ninguém será
mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos são proibidos em
todas as formas”. Em 1956, a Convenção Suplementar sobre a Abolição da Escravatura
(Decreto n. 46981/59), ampliou o conceito, inserindo as formas análogas à escravidão (ex.
servidão por dívida e cessão de pessoas, através de costumes – direitos hereditários sobre
mulher viúva). Esta última convenção exige dos países signatários o compromisso de
tipificar tais condutas como crimes. Atualmente, a escravidão, em determinadas condições é
considerada crime contra a humanidade, devendo ser julgada pelo tribunal penal
internacional.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Assim, pode-se dizer que o tipo em análise tutela a liberdade individual de acordo com
maioria doutrinária. Para os defensores da competência da justiça federal nos crimes do art.
149 do CP, o bem jurídico não é apenas a liberdade individual, mas sim a própria
organização do trabalho. Ademais, a União teria interesse na repressão de tais condutas,
diante de seu comprometimento nos tratados internacionais. Outro argumento seria que os
crimes contra direitos dos trabalhadores causariam prejuízo a previdência social, seja na
omissão de informações, seja na ausência de recolhimento das contribuições. A
examinadora não adota a diferenciação entre direitos dos trabalhadores coletivamente
considerados e individualmente. Ela defende a competência da justiça federal em todos os
casos. Esta revisão da jurisprudência pode ser causada pelo reconhecimento da
responsabilidade do Estado brasileiro, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, no
caso José Pereira.
O crime também é chamado de Crime de Plágio, que significa a sujeição de uma pessoa ao
poder de outra. Por que o crime se chama redução a condição análoga à de escravo, e não
pune a reduzir a condição de escravo em si?: Escravo é uma situação de direito que o Brasil
não reconhece, não tem como ser reduzido a esta condição.
Bem jurídico protegido: status libertatis do ser humano, a liberdade individual, abrangendo
a esfera física e psíquica (Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no que diz respeito ao
trabalho (Castilho, 2005).
Sujeito passivo (s.p.): pessoa vinculada a uma relação de trabalho. Antes da Lei nº
10.803/03 era qualquer pessoa.
Tipo objetivo: reduzir é subjugar, transformar à força, impelir a uma situação penosa. Antes
da Lei nº 10.803/03 não havia especificação dos meios pelos quais se poderia se reduzir
alguém à condição análoga à de escravo, o que levava à necessária e criticada utilização da
analogia.
Atualmente, o crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a)
submeter o s.p. a trabalhos forçados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condições
degradantes de trabalho; c) restringir, por qualquer meio, a liberdade de locomoção do s.p.
em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. Consentimento da vítima:
para Nucci, pode afastar a configuração do delito, desde que a situação na qual se veja
envolvido o ofendido não ofenda a ética social e os bons costumes (2006, p. 626). Para
Bitencourt, o consentimento do ofendido, ainda que validamente manifestado, não afasta a
contrariedade ao ordenamento jurídico (2011, p.428).
OBS: caso o meio lançado para a submissão do sujeito passivo seja o sequestro, ficará este
crime absorvido pelo 149, CP.
Distinção em relação ao art. 203, §1º, I: neste o empregador obriga o trabalhador a usar
mercadoria de determinado estabelecimento com o fim de vinculá-lo pela dívida contraída,
ao seu posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoção (formal). No art. 149,
o patrão restringe a liberdade de locomoção, porque o empregado lhe deve algo em razão
da dívida (material).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Concurso: a redução a condição análoga à de escravo absorve qualquer outro crime contra a
liberdade (Bittencourt, 2011a, p. 430).
STJ - AgRg no REsp 1067302/PA - 12/06/2012 - A Terceira Seção deste Sodalício Superior
pacificou entendimento segundo o qual compete à Justiça Federal processar e julgar os
sujeitos ativos do crime previsto no art. 149 do Código Penal, haja vista a violação aos
direitos humanos e à organização do trabalho.
Jurisprudência:
Caso José Pereira: decisão da CIDH em 24 de outubro de 2003. A demanda foi levada a
corte pelas organizações não governamentais Watch e Centro pela Justiça e Direito
Internacional contra o Brasil, tendo sido considerados violados os arts. I (vida), XIV
(trabalho e justa remuneração) e XXV (proteção contra detenção arbitrária) da Declaração
Americana e os arts. 6 (proibição da escravidão), 8 (garantias judiciais) e 25 (proteção
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
STJ - AgRg no REsp 1067302/PA - 12/06/2012 - A Terceira Seção deste Sodalício Superior
pacificou entendimento segundo o qual compete à Justiça Federal processar e julgar os
sujeitos ativos do crime previsto no art. 149 do Código Penal, haja vista a violação aos
direitos humanos e à organização do trabalho.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Observação inicial: também existem crimes contra a saúde pública definidos em leis
especiais, tais como a Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e a Lei nº 7.649/88 (o art. 9º
determina que o descumprimento das suas normas configura o crime previsto no art. 268 do
CP). Por outro lado, a Lei nº 9.605/98 (crimes ambientais) traz, nos arts. 54 e 56, o perigo
de dano à saúde humana como elemento do tipo. Por fim, na Lei de Contravenções Penais,
a emissão de fumaça, vapor ou gás (art. 38), classificada na categoria geral das
contravenções referentes à incolumidade pública, é a única que mais especificamente
protege a saúde pública. (Ela Wiecko, p. 116). No Código Penal, os crimes contra a saúde
pública formam um capítulo dentro do título Crimes contra a Incolumidade Pública.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Por outro lado, “as condutas de charlatanismo e de curandeirismo, tal como definidos,
deveriam ser descriminalizados, principalmente o segundo, vez que evidente a colisão com
os direitos de liberdade religiosa e de práticas culturais de elementos formadores da nação
brasileira (o índio e o negro), agasalhadas na Constituição Federal”.
Trata-se de norma penal em branco. Hoje vige a Portaria 1100 do Ministério da Saúde, de
1996. Crime próprio: só médico pode praticar. Trata-se de crime omissivo puro, e, portanto,
não se admite a tentativa.
Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser
distribuída, a água ou a substância envenenada. Há forma culposa. Sujeito passivo: a
coletividade (número indeterminado de pessoas). Crime de perigo abstrato, sendo
desnecessário prova da exposição concreta a perigo. Envenenar não é apenas corromper ou
poluir.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
5) Corrupção de água: [Art. 271 - Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou
particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde]
Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa. Inclui bebidas,
com ou sem teor alcoólico. Há forma culposa.
Há forma culposa.
- STJ RHC 25572 / SP: é cediço que o verbo "importar", constante do tipo penal em
questão, significa trazer do exterior, ou seja, fazer ingressar no Brasil produtos destinados a
fins terapêuticos ou medicinais falsificados, corrompidos, adulterados, alterados ou sem
registro, sendo que, no caso dos autos, de acordo com a denúncia e o próprio interrogatório
judicial prestado pelo acusado, os remédios foram comprados de um desconhecido em Foz
do Iguaçu, no Paraná, ou seja, foram adquiridos dentro do território nacional, pelo que se
mostra totalmente impertinente a acusação formulada pelo Parquet. Por outro lado, é certo
que as ações de adquirir e transportar os fármacos falsificados e sem registro não estão
abrangidas pela figura típica em comento, que pune, unicamente, quem importa, vende,
expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma,distribui ou entrega a
consumo o produto falsificado, corrompido ou alterado, tal como asseverado
alhures.Constata-se, portanto, que a conduta atribuída ao paciente não se adéqua a nenhuma
das ações abstratamente elencadas pelo legislador ordinário como caracterizadoras do delito
de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
ou medicinais, ou equiparados. Recurso provido para trancar a ação penal instaurada contra
o recorrente.
- Obs: o TRF da 4ª é o principal julgador do crime do art. 273, mas nem sempre sua
jurisprudência é a mesma do STJ (ex: STJ aceita a pena do art. 273, não permitindo adoção
de pena de outro crime). TRF da 4ª (09/01/2013) ACR 000684-59.2009.404.7016: há o
crime do art. 273: importação e comercialização de medicamentos desprovidos de regular
documentação da ANVISA, se não for para consumo próprio. A pena do art. 273 é
desproporcional e permite ajuste principiológico da norma, aplicando analogia in bonam
partem para adotar a pena da 11.343/06 (mesmo bem jurídico). As consequências do delito
devem ser valoradas negativamente tendo em vista a quantidade grande de medicamento e
a natureza das substâncias. É cabível a aplicação da majorante do art. 40, I da Lei 11.343/06
(transnacionalidade), bem como a causa de diminuição do art. 33, parág. 4º. A introdução
clandestina no Brasil de produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou
medicinais somente é crime hediondo quando o medicamento é falsificado, corrompido,
adulterado ou alterado. Cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito (art. 44 do CP). Mas 5ª T do STJ (02/12/2012 REsp 1050890 / PR) não aceitou a
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
adoção de preceito secundário (pena abstrata) de outro tipo: Não é dado ao juiz, em razão
do princípio da proporcionalidade, aplicar ao réu condenado a determinado tipo penal
sanção diversa daquela legalmente prevista (preceito secundário da norma). 2. In casu, a
aplicação, pelo Juiz sentenciante, da reprimenda prevista para o delito de contrabando (art.
334, caput, do CP) ao réu condenado pelo crime tipificado art. 273, § 1º-B, incs. I, V e VI,
do CP) foi incorreta, do mesmo modo a aplicação da pena do tráfico de drogas realizado
pelo Tribunal a quo. Mais TRF da 4ª (14/12/2012 ACR 5006391-28.2010.404.7002): se a
quantidade for pequena e não houver adulteração, corrupção, alteração, não há crime contra
a saúde pública, mas mero contrabando. Na importação de pequenas quantidades de
medicamentos, ainda que de uso controlado, porém, sem especial potencial lesivo à saúde
pública, incide a norma geral de punição do contrabando. TRF da 4ª (12/12/2012 - ACR
5000615-41.2010.404.7004): importação irregular de cytotec é crime do art. 273, e não
334. TRF da 4ª (12/12/2012 – Recurso Criminal em Sentido Estrito 5011311-
74.2012+404.7002): A importação irregular de grande quantidade de medicamentos de
origem estrangeira sem registro no órgão de vigilância sanitária, com princípio ativo sujeito
a controle especial, amolda-se, em tese, à conduta prevista no artigo 273 do Código
Penal.Não havendo prova de que os medicamentos se destinassem ao uso próprio do
agente, não é cabível a desclassificação do fato para o contrabando, antes da instrução do
feito. Quando a conduta perpetrada vincula-se à importação de medicamentos
"clandestinos" em pequena quantidade, esta, em princípio, enquadra-se no tipo penal
insculpido no artigo 334 do Código Penal, na modalidade de contrabando, não incidindo,
por conseguinte, o artigo 273, §§1° e l°-B, do Estatuto Repressor, em observância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quem introduz clandestinamente em
solo nacional, com finalidade comercial, quantidade elevada de medicamentosde origem
estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro no Órgão de Vigilância
Sanitária competente, pratica o delito capitulado no art. 273, § 1º-B, incisos I e V, do CP,
não sendo cabível a desclassificação para o delito do art. 334 do CP. Se a apreensão dos
remédios pela autoridade policial ocorre na zona primária alfandegária (Ponte Internacional
da Amizade), não se consumando a importação por fato alheio à vontade do agente, trata-se
de crime tentado (art. 14 do CP).2. Para a configuração do erro de tipo, é necessário que o
agente tenha uma falsa percepção da realidade, o que não ocorreu no caso dos autos. Uma
vez comprovada a intenção livre e deliberada do réu de importar remédio de procedência
estrangeira e sem registro na Anvisa, não há falar em desclassificação da conduta para a
figura culposa do art. 273, § 2º, do CP. 3. Em que pese não haja inconstitucionalidade nas
penas fixadas ao delito do artigo 273 do Estatuto Repressivo, estas se mostram
desproporcionais à repressão da conduta sob análise, motivo pelo qual cabível o
apenamento aplicado ao crime de tráfico de entorpecentes. 4. A fixação das penas, em
hipóteses como a dos autos, deve levar em consideração também a aplicação das causas de
aumento e diminuição de pena previstas ao delito de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/06).
Cabível a aplicação da majorante do art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, haja vista a
manifesta internacionalidade do delito. 5. O critério a nortear a atividade do julgador na
determinação do patamar de redução de pena a ser aplicado em face do reconhecimento do
crime tentado é o iter criminis percorrido pelo agente. Se os atos executórios voltados à
importação dos medicamentos foram interrompidos pela diligente fiscalização dos policiais
rodoviários federais na aduana brasileira, a mitigação da sanção deve ser feita na maior
fração prevista no parágrafo único do artigo 14 do CP. TRF da 4ª (14/12/2012 – Recurso
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Há forma culposa. Sujeito ativo: quem fornece medicamento. Na maioria das vezes será o
farmacêutico ou funcionário de farmácias, drogarias. Não é elementar do tipo o ânimo de
lucro. O desacordo com a receita pode ser em relação à quantidade, qualidade ou natureza
do produto. É elementar do tipo a receita médica. Logo, recitas de terapeuta, dentista,
psicólogo não aproveitam. Consumação: com a tradição. Admite-se tentativa.
9) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica: [Art. 282 - Exercer, ainda
que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal
ou excedendo-lhe os limites. Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também
multa]
São duas as condutas: 1ª) Exercer sem autorização legal (gratuitamente ou não). 2ª)
Exceder os limites da autorização. Logo, aqui é crime próprio.
10) Charlatanismo: [Art. 283 - Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível: o
Charlatão sabe que sua cura é falsa].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A polícia federal entende que o tráfico de órgãos é o terceiro crime organizado mais
lucrativo no mundo. Só perde para o de drogas e o de armas.
Estima-se que de 15 mil a 20 mil rins sejam vendidos ilegalmente em todo o mundo por
ano, segundo a Organs Watch, um grupo de direitos humanos em Berkeley, Califórnia, que
acompanha o comércio ilegal de órgãos. A Organização Mundial da Saúde estima que
apenas 10% das necessidades globais para transplantes de órgãos estão sendo supridas.
Segundo dados da OMS, a cada ano, no mundo, são executados cerca de 22 mil
transplantes de fígado, 66 mil transplantes de rim e 6 mil transplantes de coração. Cerca de
5% dos órgãos utilizados nessas intervenções provêm do mercado negro, com um volume
de negócios estimado entre 600 milhões e 1,2 bilhão de dólares.
A maior parte dos órgãos vendidos espontaneamente por doadores no mercado negro é
constituída de rins: A extração e implantação desse órgão não exige operações
particularmente complexas e não necessita de equipamentos sofisticados nem de
competência de altíssimo nível.
Disposições gerais:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Algumas das condições para a doação são: (i) gratuidade da disposição – art. 10; (ii)
exames prévios do doador – art. 2º, p. u.; (iii) realização por equipe médica autorizada pelo
SUS – art. 2º.
No caso de doador vivo, também deve: (i) capacidade jurídica do doador – art. 9º; (ii)
receptor cônjuge ou parente sanguíneo até o 4º grau, sendo que outras hipóteses somente
com autorização judicial – art. 9º; (iii) unidade de órgão duplo, ou partes que não impeçam
a vida do doador nem risco para sua integridade, nem grave comprometimento de suas
aptidões físicas ou mentais nem cause mutilação ou deformação inaceitável – art. 9º, p. 3º
(ex. fígado); e (iv) prova de necessidade indispensável do receptor – art. 9º, p. 3º.
No caso de doador morto, os requisitos são: (i) diagnóstico prévio de morte encefálica de
dois médicos distintos do que vai realizar a cirurgia – art. 3º; (ii) autorização do cônjuge
ou parente em linha reta ou colateral até o 2º grau – art. 4º; e (iii) recomposição condigna
do cadáver – art. 8º.
A Lei proíbe: (i) publicidade de estabelecimento autorizado; (ii) apelo público para
doação; (iii) apelo público para arrecadação de fundos.
Crimes em espécie:
É importante ressaltar que o crime também pode ser cometido em cadáveres. Observe essa
notícia de 06/06/2014 sobre investigação do MP-SP sobre o tráfico de órgãos de pessoas
que já morreram:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Veja indiciamento em 2014: Dois dias após o TJ-MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais)
ter reformado sentença do juiz da Vara Criminal de Poços de Caldas (a 344 Km de Belo
Horizonte), Narciso Alvarenga Monteiro de Castro, reduzindo a pena de quatro médicos
envolvidos na venda ilegal de órgãos e tecidos humanos para transplantes na cidade, o
magistrado indiciou neste quinta-feira (27/02/2014)) mais nove anestesistas,
neurocirurgiões e clínicos gerais envolvidos no esquema. Esses profissionais são acusados
de retirar órgãos e tecidos humanos sem autorização e por dois homicídios qualificados. O
atendimento médico às vítimas era negligenciado, causando-lhe a morte, para que os
médicos retirassem e vendessem seus órgãos e tecidos para realização de transplantes na
cidade, feitos por eles mesmos.
Quanto à compra efetuada por parentes de pessoas em estado terminal e que só poderão
salvar-se com o devido transplante, apesar de continuar a ser uma conduta reprovável, não
se pode deixar de levar em conta os motivos que determinaram tal ação quando da fixação
da pena base pelos critérios do Art. 59, CP
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Art. 20. Publicar anúncio ou apelo público em desacordo com o disposto no art.
11:
Pena - multa, de 100 a 200 dias-multa.
As campanhas que são feitas em sinal de trânsito, internet, televisão, etc. pedindo a doação
ou uma ajuda financeira para o transplante, em tese, os agentes estariam enquadrados nesse
crime do art. 20 (ver art. 11, “b” e “c” L. 9437/97). A lei proíbe essa prática porque, sua
intenção, é de que o Estado, uma vez organizado, atenderá aos casos de transplantes. Isso é
para não criar desigualdade de tratamento. Não configuraria crime se a pessoa já estivesse
morrendo, precisando urgentemente do transplante.
Competência: não é necessariamente da JF, podendo sê-la, por exemplo, nos casos de
tráfico internacional de órgãos (ver julgado do TRF5 transcrito). Ver ainda os seguintes
julgados do STJ:
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PONTOS EXTRAS:
1. Enunciado nº 47 da 2ª Câmara:
A persecução penal dos crimes sexuais contra vulnerável (capítulo II do título VI da parte
especial do Código Penal), por si só, não é de atribuição do Ministério Público Federal,
salvo se cometidos a bordo de navio ou aeronave, ou incidir em outra hipótese especifica de
competência federal ou tiver conexão com crime federal. Precedentes:
1.15.002.000102/2012-79; 1.34.004.001135/2012-61; 1.34.004.001228/2012-95;
1.34.004.001304/2012-62; 1.34.001.005188/2012-81, entre outros. (061ª Sessão de
Coordenação, 04.03.2013)
2. Sujeitos do crime:
Sujeito ativo: É o ser humano, dotado de compreensão e determinação. Pode ser autor e,
eventualmente, partícipe. Para compreender a figura do autor utiliza-se a teoria de Adolphe
Quetelet, o qual desenvolveu o conceito de homem médio. Assim, o homem médio é uma
criatura imaginária, dotada do padrão de comportamento condizente com o resultado médio
relativo ao que os homens fazem em sociedade.
Sujeito Passivo: É o titular do bem jurídico objeto de lesão ou ameaça. O Estado pode ser
vítima, na medida em que possui interesse em manter a ordem jurídica.
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Objeto Material: É a pessoa ou a coisa sobre a qual incide a conduta delituosa, ou seja, é
para onde converge a ação ou omissão descrita no tipo penal. Por exemplo, o objeto
jurídico é a vida, enquanto que o objeto material é o corpo humano.
3. Classificações do crime:
a) Ilícito penal e ilícito civil: A diferença entre eles está na consequência jurídica. No ilícito
penal ocorre a imposição de pena ou medida de segurança, ao passo que o ilícito civil
acarreta outra penalidade, qual seja, a obrigação de compor o prejuízo, seja pela restituição
ou indenização.
b) Crime ou delito e contravenção penal: Crime ou delito são sinônimos. A diferença entre
crime e contravenção penal é a gravidade e a pena cominada ao fato. Crime ou delito são
infrações penais mais graves, às quais a lei penal comina pena de reclusão ou detenção
isolada, cumulada ou alternada com pena de multa. Já contravenções são as infrações de
menor gravidade ao qual a lei comina pena de prisão simples isolada, cumulada ou
alternada com multa.
d) Crime consumado e crime tentado: Aqui importa a existência ou não do delito em sua
inteireza. No crime consumado, há conduta e resultado, todas as elementares. Ao passo que
no tentado, há a conduta, o início da execução, porém o resultado não ocorre por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
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de corpo de delito. Aqui a perpetuação dos efeitos não dependem da vontade do agente.
g) Crime de dano e crime de perigo (concreto ou abstrato): Crime de dano são os que
causam lesão efetiva ao bem jurídico. Já os crimes de perigo se contentam com a mera
exposição de lesão ao bem jurídico, bastando a mera ameaça para a sua consumação. Os
crimes de perigo dividem-se em perigo concreto, onde se exige a comprovação de que o
bem jurídico foi exposto ao risco de lesão; e os crimes de perigo abstrato, onde a lei
presume, de forma absoluta, o rsico de lesão. Não há que se comprovar o risco.
k) Crime comum, próprio ou de mão própria: Crime comum é o que pode ser praticado por
qualquer pessoa, não há nenhuma condução especial descrita no tipo. Crime próprio é o que
exige uma condição ou qualidade esecial ao sujeito ativo. Pode ser praticado por interposta
pessoa. Crime de mão própria é o que só pode ser praticado pelo autor pessoalmente, não
pode ser praticado por pessoa interposta, ou seja, através de autoria mediata.
4. Transação penal:
Conceito de transação penal: A Constituição de 1988 previu, em seu art. 98, inc. I, a figura
da transação penal, com o objetivo de conciliar os interesses da Administração da Justiça,
do acusado e do lesado. Rompeu-se com a antiga concepção de que o direito de punir era
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formulado entre as partes, pois a transação penal não gera reincidência nem poderá constar
como registro de maus antecedentes. d) Os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem a necessidade e suficiência
da adoção da medida – Assim, poderá o Ministério Público/querelante deixar de formular
ou, caso o faça, poderá o juiz deixar de homologar a transação penal, quando não
recomendarem os quatro fatores anteriormente pormenorizados. É preciso, contudo, que
seja devidamente fundamentado o motivo da recusa. Tem-se, dessa forma, que a proposta
de transação penal não é direito subjetivo do réu/querelado (STJ, HC 147251/BA, AgRg no
REsp 1356229/PR).
Considerações gerais: A suspensão condicional do processo, em que pese ser regulada pelo
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art. 89 da Lei n. 9.099/95, possui amplitude maior do que a transação penal. Enquanto a
transação penal se limita às infrações de menor potencial ofensivo, a suspensão condicional
do processo pode ser aplicada para todas as infrações penais, desde que se observe o limite
da pena mínima igual ou inferior a um ano. Assim, não se limita ela à competência dos
Juizados Especiais Criminais.
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Não formulação da proposta pelo Ministério Público: O Ministério Público pode deixar de
elaborar a proposta de suspensão condicional do processo, desde que o faça
fundamentadamente. Caso o juiz discorde do entendimento ministerial e diante do princípio
da independência funcional (art. 129 da CF/88), a solução a ser dada é a da aplicação
analógica da regra do art. 28 do CPP, enviando-se os autos ao órgão superior de revisão do
Ministério Público para a reanálise da questão, ratificando a decisão anterior ou designando
outro membro do Parquet para formular a proposta. Nesse sentido, tem-se a súmula 696 do
STF: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo,
mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão
ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.
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Considerações gerais: A suspensão condicional da pena data do século XIX, tendo sido
originalmente concebida para atender a necessidades de política criminal em relação,
inicialmente, a menores infratores. No Brasil, o instituto surgiu por meio do Decreto nº
16.588/1924, sob a denominação de “condenação condicional”. Aplica-se a condenados que
não haviam revelado traços de “caráter pervertido ou corrompido”. Na realidade, não se
tratava de uma condenação condicional, mas sim de uma condenação cuja execução estava
condicionalmente suspensa. Diante disso, passou a ser identificada com a expressão
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Espécies de suspensão condicional da pena: Simples (art. 78, p.1º e 79 CP): o condenado,
no primeiro ano da pena, fica sujeito ao dever de prestar serviços comunitários ou
submeter-se a limitação de final de semana. Especial (art. 78, p.2 CP): destinado à
condenado não reincidente em crime doloso, que tenha reparado o dano e cujas
circunstâncias judiciais (art. 59) sejam favoráveis. O condenado fica sujeito às seguintes
condições: a) proibição de freqüentar determinados lugares; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984) b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do juiz;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c) comparecimento
pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Etário ou humanitário (art. 77, p.2º CP): §
2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser
suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de
idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998). As condições serão as mesmas do sursis simples, mas o prazo da suspensão será
dilatado.
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
continuado, mas desde que a soma das penas não ultrapasse o referido limite. Condenado
não reincidente em crime doloso: No caso de a condenação anterior por crime doloso ter
sido imposta no estrangeiro, não é necessária a homologação da sentença estrangeira para
que surta efeito nesse particular. Circunstâncias judiciais favoráveis: culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias. Não seja indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos: Como a aludida substituição pode ocorrer no caso de crimes cuja
pena não ultrapasse 4 anos, a aplicabilidade do sursis restou bastante mitigada.
Cumprimento das condições de prova: Durante o sursis, não há exatamente uma suspensão
da pena, mas sim a suspensão da pena de prisão, mediante o cumprimento de determinadas
condições, que, em última instância, assemelham-se a penas alternativas. O período de
prova corresponde ao interregno em que o condenado tem a execução da pena privativa de
liberdade suspensa:
Sursis simples e especial: período de prova varia de 2 a 4 anos / Sursis etário: período de
prova varia de 4 a 6 anos.
Prorrogação do sursis: Art. 81§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime
ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Atenção: não se prorroga o sursis por
instauração de IP ou de investigação conduzida pelo MP, mas sim pela deflagração de
processo penal (denúncia judicialmente recebida – art. 396 CPP).
7. Livramento condicional:
Pressupostos (art. 83 CP): a) pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos.
As penas de infrações diversas podem ser somadas para fins de livramento (art 84 CP). b)
que tenha cumprido mais de 1/3 da pena se o condenado não for reincidente em crime
doloso e tiver bons antecedentes (chamado livramento especial); c) que o condenado tenha
cumprido mais de ½ da pena se for reincidente em crime doloso, pouco importando se
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
portador de bons ou maus antecedentes (chamado livramento ordinário). Súmula 715 STF:
A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo
art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o
livramento condicional ou regime mais favorável de execução. d) que tenha cumprido mais
de 2/3, se condenado por crime hediondo ou equiparado, salvo se reincidente específico em
crimes dessa natureza. Quanto à reincidência específica, há duas correntes: i) restritiva
(minoritária) : considera reincidência específica se o mesmo bem jurídico é tutelado ou
incorrência no mesmo tipo penal; ii) ampliativa: reincidência específica dá-se com a prática
de quer dos crimes previstos na Lei nº 8.072/90. Pela jurisprudência, não há diferença
interna entre crimes hediondos e equiparados, para fins de reincidência específica. Ou seja,
há 3 espécies de livramento condicional: i) especial (cumprido 1/3 da pena); ii) ordinário
(cumprida a ½ da pena); iii) extraordinário (cumpridos 2/3 da pena). e) comportamento
satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído
e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto. • Comportamento
satisfatório durante a execução da pena. A LEP foi alterada pela Lei nº 10.792/2003,
passando-se a se exigir do condenado “a ostentação de bom comportamento carcerário”
(art. 112). Faltas disciplinares (art. 49) podem gerar rebaixamento classificatório do
apenado, podendo ser recuperada nota boa ou excelente após o transcurso de determinado
período. O cometimento de falta grave (art. 50) não interrompe o prazo exigido para o
livramento condicional, ante a falta de previsão legal. S. 441 STJ Súmula 441: “A falta
grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”. • Bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribuído. O trabalho prisional é um direito e também
um dever do apenado. O problema maior reside na não atribuição de trabalho ao apenado
por parte da administração penitenciária, sendo que o condenado não pode ser prejudicado
por isso. • Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto. Isso pode
ser aferido, p.ex, pelo bom desempenho em trabalho interno e frequência em cursos
profissionalizantes. f) reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo. A
obrigação de reparar o dano é um dos efeitos extrapenais da condenação. A reparação de
dano causado ao erário é condição para a própria progressão de regime (art. 33, p.4º CP).
Parte da remuneração do trabalho do condenado deve ser revertida para a indenização dos
danos, desde que determinada judicialmente e o dano não tenha sido reparado por outros
meios (art. 29, p.1º, a LEP). g) No caso de condenado por crime doloso, cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada
à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinqüir. (art. 83, p.único). Esse requisito é aferido pela submissão a exame criminológico.
Pelo art. 112 LEP, o referido exame não é mais obrigatório para quaisquer incidentes na
execução penal (consequentemente, não é obrigatório para o livramento condicional).
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Cumprimento das condições e período de prova: A sentença que concede o livramento deve
especificar as condições a que o apenado fica sujeito (art. 85 CP e art. 132 LEP). Art. 132
LEP § 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter
ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar
periodicamente ao Juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da
execução, sem prévia autorização deste. Art. 133. Se for permitido ao liberado residir fora
da comarca do Juízo da execução, remeter-se-á cópia da sentença do livramento ao Juízo do
lugar para onde ele se houver transferido e à autoridade incumbida da observação cautelar e
de proteção. É possível ainda a transferência de condenados, de modo que a execução da
pena se dê no estrangeiro, podendo o período de prova ser lá cumprido.
Condições facultativas: Art. 132 § 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional,
entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz
e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação
em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares. A legislação brasileira não fixa um
lapso temporal de período de prova para o livramento condicional, devendo corresponder
ao restante da pena imposta ao acusado. Mais uma evidência de que o livramento
condicional consiste na continuidade da execução da pena, porém de forma externa à
prisão.
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motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á como tempo
de cumprimento da pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo
livramento, a soma do tempo das 2 (duas) penas. II – Revogação facultativa: Art. 87 - O
juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das
obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou
contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.(Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984) Mesmo no caso de revogação facultativa, aplica-se art. 88 CP: Revogado o
livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de
condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em
que esteve solto o condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
Suspensão do livramento condicional: De acordo com art. 145 LEP, praticada pelo liberado
outra infração penal, o Juiz poderá ordenar a sua prisão, suspendendo o curso do livramento
condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final. O que
diferencia a revogação da suspensão é que essa última é provisória, pois dependente de
decisão final. A suspensão do livramento tem natureza de cautelar.
8. Efeitos da condenação:
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
A obrigação de reparar o dano: Segundo o art. 91, I, do CP, a sentença penal condenatória
torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo delito. Esta conseqüência não se
confunde com a pena de prestação pecuniária (art. 43, I, do CP). Diz-se, assim, que a
sentença penal faz coisa julgada no cível, valendo como título executivo judicial, nos
termos do art. 584, II, do CPC. Significa dizer que fatos provados na esfera penal não
precisam ser demonstrados perante o juízo cível. Dessa maneira, não se poderá mais
discutir, no juízo extrapenal, se deve ou não indenizar (an debeatur), mas, somente, o
montante da indenização (quantum debeatur). Observa-se que a Lei no 11.719/2008, alterou
diversos dispositivos do CPP, possibilitando a fixação imediata, na sentença penal
condenatória, de um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração,
considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido (cf. art. 387, inc. IV, do CPP).
Ação Civil ex delicto: A parte ofendida, seu representante legal ou seu herdeiro não
necessita, contudo, aguardar o encerramento da discussão penal, para, só então, executar no
juízo cível a sentença penal condenatória. O art. 64, do CPP, dispõe que a ação para
ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for o
caso, contra o responsável cível. Nesse caso, contudo, intentada a ação penal, poderá o juiz
cível suspender o curso da ação civil ex delicto, até o julgamento definitivo da respectiva
ação penal. Objetiva-se, assim, evitar sentenças (cível e penal) colidentes. O ordenamento
jurídico brasileiro adotou, no particular, o sistema da relativa separação das instâncias penal
e extrapenal. Quando ela, sentença penal, adentrar no mérito da discussão, seja para
condenar ou para absolver o acusado, isso traz conseqüências na seara extrapenal. Diante
disso, tem-se que, em regra, a sentença penal gera efeitos nas esferas civil e administrativa,
mas a recíproca não é verdadeira. A sentença penal absolutória pode, igualmente, gerar
efeitos condicionantes na esfera cível e administrativa. É o que se verifica com a decisão
penal que reconheça estar provada a inexistência do fato ou estar provado que o réu não
concorreu para a infração penal (art. 387, I e IV, CPP). Nesse sentido, o art. 65, do CPP,
assinala que “faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever
legal ou no exercício regular de direito”. Ainda nesse terreno, pode acontecer de não haver
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
prova suficiente da existência do fato delituoso ou não haver prova suficiente para a
condenação do réu (v.g., art. 386, incs. II e VII, CPP). Pode, ainda, ser declarada extinta a
punibilidade do autor, como, por exemplo, diante da prescrição da pretensão punitiva.
Nessas hipóteses, a sentença penal absolutória não irá influir na discussão da causa no juízo
extrapenal.
Perdas dos instrumentos e dos produtos do crime: Segundo o art. 91, II, do CP, é efeito da
condenação a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé: (1) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; e (2) do produto do crime ou de
qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato
criminoso. Cuida-se de modalidade especial de confisco, decorrente de razões superiores de
bom-senso (ou de lógica jurídica), qual seja, a de que a ordem jurídica não pode tolerar que
certos objetos, em si lesivos à coletividade, bem assim a espúria vantagem obtida com a
violação da norma penal, permaneçam na posse ou detenção do delinqüente ou de terceiros
de má-fé. Não há que confundir, contudo, o confisco ora analisado com a pena restritiva de
direitos de perda de bens e valores, prevista nos arts. 43, II, e 45, § 3o, do CP, uma vez que
esta é efeito direto da condenação, embora também se reverta em favor do Fundo
Penitenciário Nacional (Funpen).
Instrumentos do crime (instrumenta sceleris): Consoante o exposto, o art. 91, II, “a”, do CP,
determina-se a perda dos objetos utilizados na perpetração do delito, desde que consistam
em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Roberto Lyra
esclarece que ao limitar a perda àqueles instrumentos que por si só constituam fato ilícito, a
citada norma objetivou evitar a perda dos utensílios profissionais, materiais de trabalho,
além de outros bens de posse ou detenção lícita, ainda que circunstancialmente utilizados
na ação criminosa.
Produto do crime (producta sceleris): Não pode, evidentemente, o Direito compactuar com
o enriquecimento ilícito de quem quer que seja. Há de ser determinado, na sentença
condenatória, o perdimento a favor da União, da vantagem auferida em razão do ilícito.
Faz-se, assim, indispensável demonstrar a relação de causalidade, direta ou indireta, entre o
comportamento delituoso e o incremento patrimonial subseqüente. Roberto Lyra assinala
que o dispositivo sob comento compreende as coisas adquiridas diretamente com o crime,
ou mediante sucessiva especificação, ou conseguidas mediante alienação ou criadas com o
crime. Anote-se, por fim, que os bens confiscados, por força do presente dispositivo, devem
ser destinados ao Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), consoante especificado no art.
2º, inc. IV, da Lei Complementar no 79/1994, objetivando, dentre outras providências,
“financiar e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema
Penitenciário Brasileiro”.
Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo: Conforme o art. 92, I, do CP, são
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Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela: Para que se verifique
este efeito faz-se necessário que se cuide de crime doloso praticado contra filho, tutelado ou
curatelado, e punido com pena de reclusão. Trata-se de efeito vinculado a delitos cuja
prática denote incompatibilidade com o exercício do poder familiar, tutela ou curatela,
evidenciando que o condenado, de maneira reprovável, abuse dos deveres inerentes àqueles
institutos do Direito de Família. Decretada, na sentença penal, de forma motivada, a
referida incapacidade, o condenado jamais poderá reavê-la com relação ao filho, tutelado
ou curatelado vitimado por sua conduta delituosa. Poderá vir a exercer tais prerrogativas
relativamente a outros menores ou interditados. Sequer a reabilitação penal possibilita o
retorno ao status quoante (art. 93, do CP).
Inabilitação para dirigir veículo utilizado em crime doloso: São efeitos que se projetam para
a esfera administrativa, e que pressupõem a presença de dois requisitos: (1) delito doloso; e
(2) a utilização do veículo como meio para a perpetração do ilícito. Por conta disso, não se
deve confundir esta conseqüência secundária da sentença penal condenatória com os crimes
de trânsito. Na mesma esteira, vale ressaltar que a inabilitação, como conseqüência
definitiva da condenação, difere da pena restritiva de suspensão de autorização ou de
habilitação para dirigir veículo (art. 47, inc. III, do CP), que possui caráter temporário. É
conveniente, ainda, lembrar que a disposição abrange não apenas a condução de
automóveis, mas todos os veículos de tração motora, tais como motocicletas, caminhões,
ônibus, tratores, aeronaves ou embarcações. Portanto, a inabilitação deverá ser comunicada
pelo juiz sentenciante aos órgãos competentes.
Inabilitação do empresário nos delitos falimentares: Nos casos de delitos relacionados com
a recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário ou da sociedade empresarial,
dispõe o art. 181, da Lei no 11.101/2005, que a condenação acarretará o efeito secundário
da inabilitação do réu para o exercício da atividade empresarial, direta ou indiretamente,
além do impedimento de exercício de cargo ou função em conselho de administração ou
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
diretoria das sociedades sujeitas àquela lei especial. No caso, tais efeitos também devem ser
motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até cinco anos após a extinção da
punibilidade, podendo, contudo, cessar antecipadamente em virtude da reabilitação penal
(art. 181, § 1o, da Lei no 11.101/2005).
Domicílio no País no prazo de dois anos: Cuida-se de requisito criticado por parte da
doutrina, no entanto, fato é que essa exigência justifica-se na medida em que viabiliza o
aferimento do bom comportamento social, circunstância que dificilmente poderia ser
atestada caso o requerente estivesse domiciliado no estrangeiro.
9. Medida de segurança:
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Jurisprudência:
STJ, 2014: É ilegal a manutenção da prisão de acusado que vem a receber medida de
segurança de internação ao final do processo, ainda que se alegue ausência de vagas em
estabelecimentos hospitalares adequados à realização do tratamento. Com efeito, o
inimputável não pode, em nenhuma hipótese, ser responsabilizado pela falta de manutenção
de estabelecimentos adequados ao cumprimento da medida de segurança, por ser essa
responsabilidade do Estado. [STJ. 6ª Turma. RHC 38.499-SP, Rel. Min. Maria Thereza De
Assis Moura, julgado em 11/3/2014].
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Santo Graal Vitaminado – Atualizado por: Vanessa Maria Feletti.
Espécies de ação penal: Sob o enfoque penal, tem-se que o magistério punitivo pertence à
Sociedade, por intermédio do Estado, uma vez que foram abolidas as formas de vingança
privada. Conquanto monopólio estatal, é possível que, por razões de política criminal, a lei
condicione a atuação do órgão acusador à prévia manifestação de vontade do lesado ou de
outro órgão público. São situações em que, ao lado do interesse geral na punição do
infrator, há um interesse de igual relevo, de natureza privada ou política, que faz com que,
sem esta concordância, o órgão de persecução penal não possa atuar. Há, ainda, hipóteses
mais extremas nas quais o interesse do particular é superior ao interesse público. Isso
ocorre quando há o predomínio de razões de foro íntimo. Dessa maneira, a lei pode
conceder, exclusivamente, ao ofendido a decisão sobre a dedução ou não da ação penal.
Sobre a matéria, o art. 100, caput, do CP, diz que, em regra, a ação penal será pública
incondicionada. A norma geral só será excepcionada quando houver expressa referência na
lei, geralmente no próprio dispositivo que descreve o delito e a pena.
Ação penal no crime complexo. A questão da ação penal nos crimes sexuais: Com relação
ao crime complexo, isto é, aquele cujos elementos constitutivos consistam em fatos que,
por si mesmos, constituem crimes, dispõe o Código que caberá ação pública em relação
àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do
Ministério Público (art. 101, do CP). Em outros termos, assinala o legislador penal que
quando um dos vários tipos que compõem o crime complexo for de ação pública, ele
também será de ação pública. Na atualidade, tem-se defendido uma utilidade para o art.
101, do CP, qual seja, a de solucionar o problema causado pela Lei no 12.015/2009, que, ao
alterar diversos artigos referentes aos crimes sexuais (Título VI, da Parte Especial do
Código), fez com que o (novo) delito de estupro, na forma simples ou qualificada pela lesão
corporal grave ou pela morte, passasse a ser de ação pública condicionada à representação
(art. 225, do CP, com a redação da Lei no 12.015/2009). No entanto, é forçoso reconhecer
que essa possível solução para a alteração da ação penal promovida pela Lei no
12.015/2009, esbarra no óbice intransponível do princípio da especialidade: o art. 225 é
norma especial frente ao art. 101, do CP. Sendo assim, considera-se que o melhor caminho
é a declaração de inconstitucionalidade do novo art. 225, do CP, com ou sem redução de
texto, pela violação do princípio da dignidade da pessoa humana e a vedação da proteção
deficiente de bens jurídicos.
Ação penal do crime conexo e no concurso de crimes: Havendo conexão entre crimes de
ação pública e de ação privada, não poderá o MP oferecer denúncia em relação a ambos,
havendo, assim, necessidade de se observar a regra geral do art. 100, do CP. Segundo
Frederico Marques, nas hipóteses de crime conexo, concurso material e formal, faz-se
imprescindível que se forme um “litisconsórcio entre o Promotor e o titular do jus
querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de acusação e possam ser apreciados
conjuntamente na sentença”.
Ação penal privada: Ação penal exclusivamente privada: Aqui, o ofendido é denominado
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querelante e, o autor do fato, querelado (art. 100, § 2º, do CP). Sendo menor de 21 anos e
maior de 18, o ofendido e seu representante legal exercem, concorrentemente, o direito de
queixa (Súmula 594, do STF). Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, a queixa pode
ser deduzida por seu representante legal. A propósito, constata-se a tendência no sentido da
extinção da ação penal privada. De lege ferenda, todas as ações penais tenderão a ser
públicas incondicionadas e, em certas hipóteses, públicas condicionadas à representação,
mas com a resolução extrapenal dos conflitos particulares entre autor e lesado obstando o
prosseguimento da representação. Numa palavra, em breve a ação penal privada tende ir
para os anais da História, para fazer companhia à extinta ação penal popular. Ação penal
privada subsidiária da pública: A ação penal privada subsidiária da pública, regulada no art.
100, § 3º, do CP, bem como no art. 5o, LIX, da CF/1988, surge na hipótese do Ministério
Público não oferecer a denúncia no prazo legal. Esta modalidade de ação penal objetiva
evitar que, por conta da inércia, desinteresse ou mesmo por injunções políticas ou ilícitas se
dê a impunidade do infrator. Observe-se, porém, que inércia não se confunde com adoção
de medidas diversas do oferecimento de denúncia, como, por exemplo, a requisição de
diligências complementares ou a propositura do arquivamento do inquérito policial. Em
suma, inércia é a inação que denota a reprovável desídia ou desinteresse do órgão acusador.
Ação penal privada personalíssima: Uma hipótese particular de ação penal privada cuja
titularidade é única e exclusiva do ofendido, não podendo substituí-lo nem mesmo o seu
representante legal. Em outros termos, falecendo o querelante, extinguir-se-á a punibilidade
do querelado, ante a impossibilidade de se prosseguir na ação pena. O único exemplo
remanescente seria do delito de induzimento a erro essencial e a ocultação de impedimento,
tendo em vista dispor que a ação penal depende de queixa do contraente enganado (art. 236,
parágrafo único, do CP).
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direito de queixa (art. 104, parágrafo único, do CP). Não implica, todavia, em renúncia
tácita a circunstância de receber, o ofendido, a indenização do dano causado pelo crime. No
entanto, cuidando-se de infração de menor potencial ofensivo, a composição civil dos
danos, devidamente homologada, acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
Perdão do ofendido: Segundo o art. 105, do CP, o perdão do ofendido, nos crimes em que
somente se procede mediante queixa, obsta o prosseguimento da ação penal. Nos termos do
art. 106, do CP: (1) o perdão concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; (2) se
concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos demais ofendidos; e (3) se o
querelado recusa, não produz efeito. Observa-se, pois, que o perdão do ofendido é um
instituto de natureza bilateral, diferentemente da renúncia, que é unilateral. Cumpre
registrar que o perdão do ofendido somente pode ser admissível até o trânsito em julgado
da sentença condenatória (art. 106, § 2º, do CP).
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