INTRODUCCIÓN

Cuando en el momento de la conclusión del contrato, una de las partes entrega a la otra una
suma de dinero o una cantidad de otras cosas, la dación puede cumplir varias funciones;
puede tratarse: a) de un pago a cuenta de la prestación debida; b) de una garantía por el
cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato; c) de una cantidad que cumpla la
función de indemnización de daños que puedan surgir como consecuencia del
incumplimiento; o d) puede tratarse de arras (del griego arrhas: garantía), denominadas
también seña o caparra.
No hay una definición que comprenda a todas las arras. El rasgo común que existe entre
ellas es que todas consisten en una dación; se perfeccionan in re. Consisten en una cantidad
de dinero o de otros objetos. .Los romanos tenían costumbre de dar por arras un anillo.1.
La dación a título de arras puede perseguir una triple finalidad: a) confirmar la conclusión
del contrato (arras confirmatorias) (art. 1477); b) establecer una garantía de cumplimiento
del contrato, mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada en caso de
incumplimiento (arras penales) (art. 1478); y b) fijar una retribución para tener el derecho
de retractarse del contrato preparatorio, mediante la pérdida de las arras por quien las dio
o la restitución doblada por quien la recibió (arras de retractación o arras penitenciales o de
desistimiento) (art. 1480)2. Cuando tiene esta última función, el contratante podrá
retractarse del contrato perdiendo las arras si se arrepiente el que las dio o devolviéndolas
doblas si se arrepiente el que las recibió. El que se arrepiente no incumple sino ejecuta el
contrato, o sea las arras no significan una pena, razón por la que nuestro código,
acertadamente, ha desechado la expresión .arras penitenciales. Sustituyéndola por la de
arras de retractación. (arts. 1480 a 1483).
Solamente califican como arras confirmatorias o de retractación lo que se entrega con la
celebración del contrato o con posterioridad3. Lo que se entregue en la etapa de la
negociación de un contrato no constituye arras, sino pactos atípicos que no se regulan por
la normatividad que disciplinan las arras, sino por lo que acuerden las partes.
 ARRAS CONFIRMATORIAS Y ARRAS DE RETRACTACION

1. ARRAS CONFIRMATORIAS

1. ANTECEDENTES HISTORICOS

Desde tiempos antiguos la celebración de ciertos contratos estaba acompañada de la

entrega de una cantidad de dinero o de otros bienes en señal de prueba que el contrato se
ha celebrado o como un quantum indemnizatorio para el caso de incumplimiento del
contrato.
Se dice que su origen se encuentra en los mercaderes fenicios4 o en las costumbres de los
comerciantes púnicos o que tienen origen semítico5, para luego pasar a Grecia y de allí a
Roma.
Las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y confirmatorias en el primitivo Derecho
Romano. La influencia helenística debió finalmente prevalecer por obra de Justiniano, quien
innovando sobre el Derecho romano clásico, dio siempre a las arras carácter penitencial6.
En el siglo pasado se volvió a las arras confirmatorias del Derecho romano clásico, pero sin
desechar las arras penitenciales o de retractación.
En el Derecho romano clásico, las arras eran signo de prueba de la celebración del contrato.
Si se trataba de objetos distintos al dinero (monedas, anillos) se devolvían si el contrato era
cumplido; si era dinero se imputaba al precio en la compraventa y significaba, también,
principio de cumplimiento. El Derecho romano justinianeo acogió la teoría griega de las arras
penitenciales. Sin embargo, dice Spota, .las arras desempeñaban una función de garantía:
en caso de incumplimiento, las perdía quien las entregó y debía devolverlas dobladas la otra
parte si el incumplimiento era imputable al que las recibió.7.
DEFINICION:

Concepto
Artículo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato.
En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su
Crédito, según la naturaleza de la prestación.
La entrega de una suma de dinero o de otros bienes por una de las partes a la otra a título
de arras confirmatorias es prueba irrefutable de la celebración del contrato. En caso de
cumplimiento del contrato, salvo pacto en contrario, las arras deben ser restituidas o
imputadas a la prestación debida.
La fuente del art. 1477 es el Código etíope, el cual dispone: Art. 1883. La entrega de arras
por una parte a la otra establece de manera incontestable la conclusión del contrato. Art.
1884. Aquél que recibe las arras debe, salvo estipulación en contrario, restituirlas o
imputarlas sobre su crédito cuando la ejecución tenga lugar. La misma regla está contenida
en el primer párrafo del art. 1385 del Código italiano de 1942: Si en el momento de la
conclusión del contrato una de las partes diera a la otra, a título de seña, una suma de dinero
o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser
restituida o imputada a la prestación debida.
Las arras (arrha) tienen, principalmente, una función confirmatoria12. En la práctica de los
negocios, no hay duda que cualquier cosa que se entregue con la finalidad de manifestar
exteriormente el contrato tiene mucho significado para los contratantes. .Dame una seña
es la frase que se escucha con frecuencia en el mundo de los negocios. La entrega de arras
confirmatorias es la prueba incontestable del perfeccionamiento del contrato.
En caso de cumplimiento del contrato, hipótesis normal, el efecto de las arras confirmatorias
consiste en que quien las recibió, salvo pacto en contrario, las aplicará al cumplimiento de
la prestación a cargo de quien las entregó, pero si, por la naturaleza del bien dado en arras,
ello no fuera posible deben ser restituidas a quien las entregó13. Por ej., si las arras consisten
en dinero y el objeto de la prestación debida por el que las entregó consiste también en una
suma de dinero, las arras deben aplicarse como pago a cuenta de la suma debida. Pero si,
por ej., las arras están constituidas por un juego de muebles y lo que debe el que las dio es
dinero, entonces las arras (el juego de muebles) le deben ser restituidas.

Como dice Pothier14, .el comprador que ha dado arras después de haber ajustado el
contrato, aunque se hubiese negado a cumplirlo y a pagar el precio, sí, a pesar de todo, se
le ha obligado a ello y lo ha satisfecho, no por esto debe perder las arras, antes al contrario,
se le deben devolver o descontárselas del precio si consistieran en una cantidad de dinero,
porque sólo debe perderlas en caso de haberse resistido a cumplir el contrato; pero con tal
que haya pagado la venta, aunque sea a la fuerza, siempre resulta consumada..
En opinión de Scognamiglio15, el pacto accesorio de arras cumple la función de medio de
reforzamiento del contrato principal. Se trata de una cláusula de naturaleza real, porque al
acuerdo de las partes debe seguir la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de
cosas fungibles; que en hipótesis normal de cumplimiento debe ser restituida o imputada a
la prestación debida.
2. NATURALEZA JURIDICA

En cuanto a la naturaleza del pacto por el cual se incorporan las arras en un contrato,
podemos decir que proviene del acuerdo de ambas partes contratantes, es de naturaleza
accesoria y tiene carácter real, porque se perfecciona con la entrega del bien o bienes a
título de arras. No se excluye que, cada parte contratante entregue a la otra un bien a título
de arras.

3. CARACTERISTICAS

1) Las confirmatorias se entregan como seña de la celebración del contrato.

2) Las arras confirmatorias vigorizan, refuerzan el contrato.
3) Las arras confirmatorias refuerzan la posición de la parte contratante que sufre el
incumplimiento de la parte contraria, al conferirle la posibilidad de: a) dejar sin
efecto el contrato reteniendo las arras recibidas o exigiendo el doble de las arras
pagadas; o b) demandar la ejecución o la resolución del contrato con la
indemnización de los daños efectivamente causados.
4) Las arras confirmatorias proceden en los contratos definitivos.
5) Si el contrato se cumple, el que recibió las arras confirmatorias debe devolverlas o
imputarlas a su crédito, según la naturaleza de la prestación que se le debe; en
cambio, en caso de incumplimiento del contrato: si incumple el que las dio, las pierde
a favor del que las recibió, y si incumple el que las recibió, deberá devolverlas
dobladas.

4. FINALIDAD

Las arras confirmatorias tienen por finalidad reforzar el vínculo contractual, así como la
Posición del contratante que sufre el incumplimiento del contrato, confiriéndole la
posibilidad, además de poder optar por el cumplimiento o la resolución del contrato (art.
1479),
de dejar sin efecto el contrato, reteniendo las arras recibidas o exigiendo el doble de las
arras entregadas (arras penales) (art. 1478).

2. ARRAS DE RETRACTACIÓN

a) DEFINICION

Las arras de retractación, denominadas antiguamente como arras penitenciales, son

aquellas arras que generan (para quien las entrega, como para quien las recibe) el
derecho de retractarse de una relación contractual existente y por cumplirse.

Es un instituto contractual por el cual se diluye válidamente el vínculo obligacional. No

es en estricto la facultad con que cuentan partes de desistirse de cumplir con el contrato,
sino es el bien, representativo de un valor económico, entregado a la celebración del
negocio contractual con la expresa intención de conceder la facultad de arrepentimiento
a una o a todas los partes. La consecuencia de arrepentirse del contrato involucra, para
quien ejerce esta facultad, la pérdida del bien o su restitución doblada, si quien se
arrepiente es quien lo dio -en el primer caso-, o quien las recibió -en el segundo-. Estas
autorizan a no cumplir la obligación asegurada, a cambio de perderlas el que las dio.

CABANELLAS, las arras son definidas como “Lo que se da en prenda o seguridad del
cumplimiento de un contrato1”

ALBALADEJO Manuel que las arras penitenciales “por un lado, aseguran la obligación,
en cuanto que, si no se cumple, se pierden; pero, por otro lado, facilitan el
incumplimiento, en cuanto que, conformándose con perderlas, se puede el deudor
desligar de aquélla”.

DIEZ-PICAZO Luis expresa que las arras penitenciales “pueden cumplir la función de
permitir a ambos contratantes desligarse posteriormente del contrato ya perfeccionado
y por consiguiente obligatorio.

1
CABANELLAS, Guillermo I. 25 edición. Página 366.
Advirtiendo el distingo con las señales confirmatorias, Max ARIAS SCHREIBER, expresaba
que “ya no estamos, en efecto, en presencia de una manifestación o señal de la voluntad
de cumplir un contrato, sino por el contrario, ante la eventualidad válida de que las
partes se arrepientan de ejecutarlo. El sentido de estas arras [de retractación] no está,
por consiguiente, en reafirmar el valor del contrato, sino de autorizar a resolverlo.
Confiere, pues, el derecho de retractarse de una relación convencional existente y por
cumplirse”.

Como se aprecia, las arras penitenciales –a diferencia de las confirmatorias- producen

la extinción lícita del vínculo contractual, lo cual ha sido apreciado como un decaimiento
de la obligatoriedad de los contractos, por ello en el Codificador restringió la regulación
de las arras de retractación a los contratos preparatorios y no a la generalidad de los
contratos.

b) LAS ARRAS CONFIRMATORIAS Y LAS DE RETRACTACIÓN SE DIFERENCIAN

PRINCIPALMENTE POR LO SIGUIENTE:

 Las arras de retractación dan la posibilidad de que cualquiera de las partes pueda
retractarse, ya sea de la celebración del contrato o de la ejecución del mismo
según el caso, cuando se pactan arras de retractación en caso de no celebración
del contrato o no ejecución del mismo la única consecuencia jurídica que se
deriva de ello, depende de quien haya dado las arras, si la parte que se
arrepiente fue quien entrego la garantía la pierde y si es quien recibe debe
restituir el doble de lo recibido.

 En cuanto a las arras confirmatorias, como su nombre lo indica son garantía de

que las partes celebraran el contrato sin derecho alguno a retractarse; de
acuerdo a lo señalado en el código civil se entendería que estas se entregan por
el comprador, ya que se dan como parte del precio; es indispensable que este
tipo de arras conste por escrito, pues de lo contrario se entenderá que las partes
se pueden retractar.
 c) CARACTERÍSTICAS

1. Las arras de retractación se dan exclusivamente en los contratos preparatorios

Los contratos preparatorios típicos regulados en el Código Civil, son el compromiso de

contratar (art. 1414) y el contrato de opción (art. 1419). Conviene precisar que por
medio del Compromiso de Contratar las partes se obligan recíprocamente a
perfeccionar un contrato en el futuro. En la eventualidad que una de las partes se niegue
a suscribir el contrato definitivo como consecuencia de un compromiso de contratar, la
otra parte puede exigir judicialmente la celebración del contrato, así como el pago de
una indemnización por daños y perjuicios (salvo que se hayan estipulado arras de
retractación).

Por el Contrato de Opción una de las partes (promitente) queda vinculada a su

declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra (optante) tiene el
derecho exclusivo de celebrarlo o no. A diferencia de lo que sucede con el compromiso
de contratar, en el contrato de opción el optante puede perfeccionar el acuerdo
definitivo manifestando su voluntad recepticia, por lo tanto, la eventual negativa del
promitente no impide que el contrato genere todos los efectos legales previstos desde
que esta voluntad se produce .

Al momento de la celebración del contrato preparatorio, una de las partes ( usualmente

el deudor de la futura obligación) entrega una cantidad de dinero o algún bien en calidad
de arras de retractación, a fin de neutralizar en quien las recibe, el riesgo por el posible
ejercicio del derecho de desistimiento en el futuro y, por lo mismo, la frustración del
contrato definitivo.

2) Por su naturaleza accesoria se materializan como un pacto arral

Las arras de retractación son de naturaleza accesoria al contrato matriz con el cual se
vincula jurídicamente. Toma forma de un pacto arral en el negocio contractual que las
partes celebran.

En la medida que es un pacto accesorio, su nulidad o vicio no afecta al contrato matriz

o principal; por el contrario, si contrato principal se viera afectado de ilicitud, ésta
también arrastraría al pacto arral.
La vigencia de las arras de retractación depende del acto jurídico contractual del cual es
accesoria, adquiriendo la condición de elementos accidentales del negocio, esto es,
aquellos componentes jurídicos que los agentes estipulan voluntariamente con el firme
propósito de establecer alguna modalidad a la eficacia del acto jurídico, pero cuya
presencia no interesa para su estructura y validez, por no ser esencial al mismo. Dentro
de las modalidades del acto jurídico, hay quienes han considerado a las arras de
retractación dentro del esquema de la condición resolutiva (art. 171 y ss.).

¿Qué sucede si el contratante que le corresponde entregar el bien en calidad de arras

de retractación, no lo hace?

Como hemos expuesto, el pacto arral es un elemento accidental pues responde a una
naturaleza accesoria, de tal forma que no influye en la validez de la relación jurídica
matriz o principal. En ese escenario, si la parte obligada a entregar las señales de
retractación se niega u omite hacerlo, simplemente no surtirá efectos el pacto arral; vale
decir, que no existirá el derecho de retractarse, ni surtirá efectos la sanción de pérdida
del bien, la devolución del duplo o la imputación al crédito, precisamente porque no se
ha entregado bien alguno, es imposible aplicar estos últimos efectos. Por el contrario,
mantienen plena vigencia las obligaciones concertadas en el contrato matriz o principal.

3) Se perfecciona con la entrega o tradición del bien

Si bien el artículo 1480 no hace mención expresa a la característica real de las arras de
retractación, ésta surge de su propia naturaleza. No es comprensible una arra de
retractación sin entrega o traditio de los bienes para su consumación; en este sentido,
la tradición se convierte en un elemento constitutivo de este acto jurídico accesorio.

4) Requieren ser expresas

Todas las clases de arras se caracterizan por ser expresas. No Toda dación de dinero o
especie en el momento de la estipulación del contrato constituyen arras, desde que
pueden haber sido entregadas a cuenta de la contraprestación (precio, arriendos,
remuneración, etc.) y así debe entenderse el acuerdo, cuando quiera que no aparezca
de modo explícito y seguro que las partes han entendido estipular arras de retractación.
Por ello las arras penitenciales deben ser señaladas expresamente en el contrato
preparatorio.
 d) MARCO LEGAL

Las arras de retractación están reguladas en el Código Civil peruano desde los artículos

1480º al 1483º.

El artículo 1480º regula los alcances y derecho de retractación.

Este dispositivo precisa que la entrega de las arras de retractación solo es válida en los
contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos.

El artículo 1481º consigna los efectos de la retractación.

Dentro de los efectos se menciona que si se retracta la parte que entrega las arras, las
pierde en provecho del otro contratante. Por el contrario, si se retracta quien recibe las
arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.

El artículo 1482º considera la posibilidad de la renuncia al derecho de retractación, al

mencionar que la parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación.

El artículo 1483º regula el destino de las arras por contrato definitivo.

Allí se precisa que si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá
de inmediato o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

e) BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ARRAS DE RETRACTACIÓN

Nuestro ordenamiento jurídico civil no entra a tallar en las clases o tipos de bienes sobre
los que puede recaer un pacto arral, sin embargo, las normas dispensadas a las arras de
retractación nos advierten importantes características que estos bienes deben tener, así
nos señala que estos deben ser objeto de “entrega”, que las arras entregadas son
pasibles de “pérdida” en provecho del otro contratante, que pueden ser “devueltas
dobladas” o “imputables al crédito”, según su naturaleza.

a) Dinero y Títulos Valores

El dinero suele ser el bien más común para ser entregados en calidad de arras de
retractación (e incluso confirmatorias). Su entrega no sólo puede ser en efectivo sino
también mediante un título que lo represente (cheque, por ejemplo). En este sentido,
nada obsta para que las partes contratantes acuerden entregar o recibir títulos valores
en calidad de arras de retractación, mediante el endoso de los mismos.

b) Muebles

Los bienes muebles, en principio, no representan mayor inconveniente para ser

entregados a título se señales de retractación, pues como sabemos la entrega se
consuma con la tradición. Pero, cuando la norma sanciona con la devolución del doble,
es donde empieza a cuestionarse su validez, dado que, si se entrega un vehículo en arras
de retractación, ¿deberá devolverse dos vehículos quien las recibió y quien se desiste
de firmar el contrato definitivo? Cómo poder cuantificar el doble de un bien mueble,
pues como sabemos las valorizaciones de bienes suelen ser fuente de innumerables
controversias.

En realidad, no existe impedimento legal para que las partes se obliguen a entregar
bienes muebles como arras de retractación, por ello la doctrina predominante apunta a
indicar que en caso de tener que devolver el duplo de las cosas muebles, el obligado
deberá restituir el bien más un monto en dinero igual a su valor.

c) Inmuebles

Igual que el criterio predominante para el caso de los bienes muebles, la sanción de
devolver el doble de lo entregado se materializa reintegrando el inmueble más un
monto igual a su valor.

d) Intangibles, Derechos y Créditos

Los bienes intangibles y los derechos, podrían ser dados en arras de retractación en la
medida que puedan ser entregados jurídicamente de manera válida y eficaz. Una marca
comercial o un derecho de concesión, podrían ser consignados en señal de retractación,
en la medida que su entrega jurídica o sin desplazamiento se produzcan vía inscripción
en los registros correspondientes. Sobre los intangibles o derechos que no merezcan
inscripción registral, no pueden ser objeto de arras de retractación, como sería el caso
del know how o algún derecho de suministro exclusivo, entre otros ejemplos.

Los créditos por sí mismos, están excluidos de ser arras penitenciales, pues en su
mayoría consisten en acreencias que se reportan en contratos o actos extra-
contractuales, resultando abiertamente imposible efectuar una entrega a la
contraparte, pues por consistir en obligaciones

f) LA UTILIDAD DE LAS ARRAS EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE

INMUEBLES

Para que existan las arras de retractación es necesario que exista un

contrato preparatorio, el cual es un compromiso que asumen las partes
para celebrar en el futuro un contrato definitivo. Se debe señalar que el
plazo del compromiso de contratar no será mayor de un año y cualquier
exceso se reducirá a este límite.

Así, si lo que se busca es asegurar la transferencia de un inmueble se entregarán las arras

como una señal que el contrato definitivo se realizará. Al tratarse de arras de
retractación existe la posibilidad que la parte que las entregó se retracte de la decisión
de adquirir el inmueble por lo que se le penaliza perdiendo las arras a favor de la persona
que está vendiendo. Si, por el contrario, es la parte que recibe las arras quien ya no
desea transferir el inmueble tendrá como penalidad la devolución del doble de las arras
entregadas como señal.

Este tipo de contrato permite asegurar la adquisición del inmueble.

g) LAS IMPLICANCIAS TRIBUTARIAS DE LA ENTREGA DE ARRAS, DEPÓSITOS

O GARANTÍAS EN EL IGV
Las operaciones en las cuales puede existir la entrega de arras

Al revisar el artículo 1º del TUO de la Ley del IGV, aprobado por Decreto Supremo Nº
055-99-EF y normas modificatorias, se observa que entre otras operaciones gravadas
con dicho tributo se encuentran

(i) la venta de bienes muebles;

(ii) la primera venta de los inmuebles efectuado por el constructor; y
(iii) los contratos de construcción que son celebrados entre dos partes
contratantes. Estas operaciones al estar gravadas con el IGV, toman como
referencia una determinada base imponible sobre la cual se aplica la tasa del
18%.
 h) EL EFECTO DE ESTAS ARRAS ES EL SIGUIENTE

a) Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de

inmediato o las imputará sobre su crédito, de ser posible (Art. 1483 del C.C).
b) Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en beneficio de la otra
parte. En cambio, si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas
al tiempo de ejercitar el derecho.

CONCLUSION

Como hemos podido apreciar, las figuras de los contratos preparatorios y de las arras
pueden ser sumamente útiles en función de los que busquen las partes en una
determinada operación.

Las arras de retractación se utilizan únicamente en estos contratos preparatorios

(compromiso de contratar en el futuro y contrato de opción), facultándose a una de las
partes o ambas, a retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato definitivo.

Pero debe tenerse en claro las reglas para la correcta aplicación de cada una de estas
figuras a fin de no incurrir en operaciones indeseadas.

BIBLIOGRAFIA

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Perú: Análisis, Doctrina y Jurisprudencia”. Lima: Universidad ESAN : Tax editor,
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