Do Estado de direito ao Estado de justiga A. Machado Pauperio é professor emérito da Uni- versidade Federal do Rio de Janeiro,e membro da Acs- emia Brasileira de Letras Turidicas. A. MACHADO PAUPERIO ‘Combatendo a filosofia do dircito, o posi- tivismo passou a ser a propria filosofia juri- dica, Isso levou Wenzel, em Naturrecht und Rechipasitivismus, a dizer que um sacerdote que pregue algo contra suas convicgdes é um homem desprezivel, mas 0 juiz que nao se deixa influenciar por seu senso de justica merece encémios, dentro da filosofia positi- vista. Com os eventos da época nazista, porém, a verdade ressurgiu, E 0 préprio Radbruch, antes positivista dos mais ferrenhos, afirmou peremptério em 1947 que "as cigncias juridicas deviam voltar tomar em consideragdo as antigas e sdbias afirmag6es de que hé um direito superior a lei, um direito natural, um Gireito divino, um diteito da razio ¢ de que a injustiga continua sendo injusti- ga aos olhos desse direita, ainda que adote a forma de uma lei". O direito nao conseguiu até hoje superar integralmente as forgas que se Ihe opdem. O poder arbitrério, no dominio politico e eco- némico, foi e continua a ser grande poténcia 110 mundo dos homens. Nao ha, por isso, ain- da, uma ordem de paz. “A hist6ria geral do direito mostra- nos a vida do direito na pugna com os demais fatores da vida social. Por isso a melhor escola preparatéria para 6 jurista que tem logo que afirmar e | RADBRUCH, Gustav, Die Erneuerung des Rechts, em Die Wandlurg,v. 2, 1947, pp-9-10. Brasilia a. 31 7.121 janJmar. 1994 3impor 0 direito na uta das forgas so- cials de sua época".’ Toda auténtica concentragdo de poder, seja ela de natureza polttica, militar ou eco- némica, poe em perigo a existéncia do direi- to. A grandeza do direito é também a sua fraqueza: tanto mais puro & ele quanto mais destituido de influencias do poder que o deve garantir mas jamais o conspurcar. O poder, qualquer que ele seja, 0 poder pollti- co, o poder militar ou o poder econdmico, ti- ram-the a grandeza quando Ihe submetem os princfpios aos seus préprios interesses. Idemtificando-se 0 direito com a ondem jurfdica, o positivismo juridico retira dela o seu proprio fundamento, O direito que nfo se perfaz. pelas instan- cias valorativas no é direito para nés. Cen- suramos, portanto, Kelsen ¢ seus seguidores por haverem distinguido o género légico do direito de seu caréter valorativo. Contudo, numa revivescéncia de Hobbes, passou 0 direito, em muitos lugares, a preo- ‘cupar-se muito mais com a seguranga do que com a justiga. Convenceram-se muitos ho- mens de Estado de que a seguranga € a tinica forma possivel de justica, uma vez que s6 a ordem jurfdica sob a égide do poder pode vencer 0 harharisma contemparaneo. A expresso segurana juridica (segundo valor fundamental da idéia de direito) parece haver aparecido em meados do século XIX, traduzindo, de modo geral, eficdcia do siste- ma jurfdico. A ordem jurfdica ha de ter vigéncia, vali- dez intrinseca ¢ eficdcia, Deve, por isso, sa- tisfazer a todos, na concretizagao por exce- Jéncia da justica, ao bem chamada por Ro- dolfo Stammler de "a estrela polar da reali- dade social”. A justiga é a fonte, alids, da verdadeira seguranga ¢ sem ela $ podere- mos ter a ordem da compresso ao invés da ordem da persuasdo. Direito € justica so termos de miitua atragdo e métua compreen- sto. 2 COING, Helmut, Fundamentos de filosofia det dere- cho, traducio espanhola de Juan Masuel Mauri. Barce- Jona: Ediciones Ariel, 1961, p. 286. ”o A justica e a seguranga sio, como o bem comum, valores fundamentais, Alguns outros valores representam conse- qiéncia imediata da harménica realizaczo dos valores fundamentais: dentre os mais im- Portantes, contam-se a liberdade, a igualda- de ea paz social. Esses sao chamados valo- res juridicos consecutivos. Finalmente, todas as garantias constitu- cionais e processuais valem instrumental mente como meio de realizado dos outros dois tipos de valores. Sao og chamados valo- res juridicos instrumeniais. Nao importa que as concepgdes da justica deixem de primar em toda a sua magnitude. Sabemos que o direito € construgo humana € est, por isso mesmo, sujeito a desvios da propria raz8o, levados, quase sempre, por uma experiéncia de imeresses e de egoismo. Obra do homem, s6 pode ser compreendida, entretanto, “no circulo da conduta impregna- da de valor”, como quer Radbruch. Os valores sd0 08 dinamizadores por ex- celéncia do proceso cultural, em geral, to- mando a caracterfstica normativa quando fonte de fins, ou razio de comportamento. Instrumentos prestantes da vida prética, os valores so também fatores necessérios da vida cultural, pois so eles que intencional- ‘mente trazem sentido aos atos humanos, que se ransformam, assim, de objetos em objeti- vos a serem alcangados. ‘Se 0 homem fosse incapaz de valorar ¢ se a vida humana deixasse de ser, ou bem ou mal, uma experiéncia de valores, como po- derfamos falar em Citncia do Direito? S6 com a valorago, que dignifica a espécie hu- mana, pode passar o homem a ser realmente © rei da Criago ¢ agente ativo ¢ operante do proprio drama do mundo. ‘A consciéncia juridica ¢ uma consciéncia de valores na vida social que implica na consciéncia hierérguica, que hierarquiza esses valores de modo a determinar-lhes 0 lugar e portanto a precedéncia de cada um na vida da sociedade. ‘A hierarquia dos valores a que chegou 0 homem € irreversivel ¢ basta para manifes- 3 MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia det derecho. México Editorial Porrti, 1974, p. 430. Revista de Informaciio Legiaistivatar-nos os graus elementares do reino dos va- lores, inclusive para eliminar a tese do histo- Ticismo radical que cr€ no principio da igual dignidade das idéias morais eficazes no transcurso da historia.* A investigagio da justiga e de seus corre- latos direitos naturais leva-nos a abandonar 0 positivismo jurfdico, sempre mesclado com as mais extravagantes pretensdes humanas, caracterizadas pela ansia de poder, pela into- lerdncia, pela inveja e pela cobiga. Presememente, superado j4 0 positivismo com a cortente da filosofia da cultura, que, como diz Cossio, culmina com Rickert, Dilt- hey e Scheler e com a metafisica existencial de Heidegger, passou a ser “verdade de or- dem comum que a experiéncia juridica, por ser precisamente experiéncia humana, nao é uma experiéncia natural, isto é, neutra no va- lor, mas uma experiéncia estimativa, valio- sa? A experiéncia jurfdica €, assim, uma experiéncia axiolégica. ‘A sociedade humana, hoje profundamente complexa € cheia de contradigdes, ¢ uma arena de interesses miiltiplos e contradité- ios, em que o egoismo e a cupidez, com to- das as suas decorréncias, vao criando verda- deiro estado de guerra, que transfunde aspe- tezae periculosidade a vida. Nessa luta sem tréguas, s6 0 amor, edifi- cando também para o tempo, “constréi para acternidade”.” Nao hé divida de que fizemos alguns progressos. Abolimos a escravidao, concreti- zamos alguns direitos humanos, envereda- mos, apesar dos pesares, pela democracia, conseguimos, mais ou menos a igualdade dos sexos € a protegao da infancia, tomamos realidade o movimento em prol do operdrio formamos. com a consciéncia da Humanida- de, uma comunidade universal... até certo ponto. Tudo isso € progresso admiravel, que 86 temos que louvar, € que cumpre se mante- ha e se aperfeigoe... Enquanto, porém, os 4 COING, Helmut, ob. cit, p-123- 5 COSSIO, Carlos, La valoracién juridica y la ciencia Buenos Aires: Ediciones Arayil, 1954, pp. 6 PAUPERIO, A. Machado, Introdupdo axtolégica ao dtreito, Rio de Saneto: Forens, 1977,p. 194. progressos da técnica n&o geram, por sua na- tureza, involugdes, as lacunas da moral ¢, portanto, da justiga vao-se insensivelmente avolumando. ‘O exame concreto da justica & sempre im- perfeito e incompleto. A justica humana n&o & sendo, constantemente, uma justiga parcial € aproximada. O julgamento integral de qualquer caso, a rigor, s6 se poderd fazer dentro dos critérios divinos do Juizo Final. Os conflitos, alids, entre a justiga ¢ © po- der, mostram quo dificil € a concretizagio da primeira. O Poder nao deixa de ser um valor. Mas, sob 0 Angulo moral e ético, tanto o Poder pode favorecer a justica quanto a injustica. Isso, porém, é comum a todos os valores que dizem respeito a ordem do comportamento. Afinal, pode-se dizer que 0 que conhece- mos por “consciéncia" é, em dltima andlise, ‘aconsciéncia estimativa que cada um de nds traz em seu sentimento, A consciéncia, por- tanto, ndo € nem instinto nem simples sent mento, nem muito menos produto evolutivo de certas disposigoes animais. Mas o senti- mento de justiga no ¢ personalissimo, como podemos pensar. Antes, a0 contrério, é idén- tico em todos. Como ja se disse, porém, 0 conhecimento ea realizagao da justiga € sempre parcial. ‘Na melidade, @ justiya humana € sempte incompleta e apenas uma idéia reguladora como ideal. Muitas vezes, como certos me- fais, no pode compontar a pureza absoluta, amalgamando-se com elementos menos idealistas para conseguir a rotina capaz de enfrentar a prosaica realidade. No dom{nio moral, toma-se inécuo bus- car a justica absoluta. Tal busca pode muitas -vezes até favorecer injusticas relativas. ‘Apesar de no poder ser a justiga humana integral, infalivel ou mesmo imediata, € sua 7. Sobre o assunto, veja-se a resenha de Maris Antonic- {a Andeoni em tomo da investigacio do Edmond N. Cahn, tinlar de dreito da Universidade de Nova Torque, ‘ respeito do sentido da injustice. Estudando o duslismo cers a josiga como principio e 0 poder como manifes- ‘acho da autoridade, Cahn ve em suns tensbes a origer da injusige, v. a revista Filosofia, Twin, a. 7, fase 1, jn. 1956, pp. 57-86. Brasilia a. 31 n.121 janJmar. 1994 arealizagZo que nos leva necessariamente a0 gozo da seguranga juridica, ‘A rigor, a justiga vem a ser a repartigao de todos os bens ¢ males pela totalidade dos homens, de acordo com regras racionais. Por direito natural, todos os homens nas- cem livres, nao podendo haver, de modo al- gum, homens que néo sejam pessoas de di- Teito, A escravidao foi simplesmente intro- duzida de modo degenerativo pelo ius gen- rium, 4 antes do Cristianismo, porém, se- gundo Séneca, nao havia diferengas entre se- nhores € escravos. ‘A iguatdade de todos os homens ¢ a uni- cidade de cada um como pessoa ¢ cada vez mais o fundamento do modemo humanismo. Nem sempre o Estado de direito € Estado de justiga. Foram Estados de direito as cida- des gregas no mundo antigo e a Prissia de Frederico o Grande. Entretanto, nao foram Estados de justia, que devem comportar os progressos da justica distributiva contempo- rnea, ndo integralmente concretizada mas por toda parte mais ou menos proclamada. O Estado de justiga, em oposigao ao pro- prio Estado de direito, requer, além da ga- rantia do livre desenvolvimento da persona- lidade, também uma eficaz proteg3o da pes- soa humana contra a contumaz exploragao econémica que rege egoisticamente 0 mun- do. A razo est, assim, com Radbruch, quan- do chega a idéia de que hd leis que nao sto direito, de que h4 um direito supralegal, O direito, como sabemos, sofre a influén- cia da conjuntura hist6rica. Mas ¢ capaz também de atuar como elemento prestante da propria transformago desta. Tal fung2io transformadora para concretizago do fim dl- timo do direito - a realizagio da plena har- monia de convivéncia entre og homens — possibilita a constante projegao da vida nas escalas do futuro, sem esquecer a importén- cia dos valores cujo sentido conservador se imp6e. Atualmente, impde-se a Enfase, so- bretudo, dos valores comuns, aceitos por aquilo a que se d4 o nome genérico de civili- zagao. ‘Dentro da sistemética ocidental, avessa 3 negacao da liberdade a alguns e ao igualita- rismo, que sto em si injustos, os cidadaos de 42 uma sociedade justa devem ter os mesmos direitos basicos. ‘Assim, em primeiro lugar, a liberdade de cada pessoa deve compatibilizar-se com a li- berdade semelhante dos outros, deixando de existir somente quando thes acarrete qual- quer prejufzo ou viole o bem comum. Em segundo lugar, as desigualdades so- ciais e econémicas devem waver vantagens a cada um mas devem esta ligadas a posigoes € oficios abertos a todos, Estamos aqui, no fundo, diante do conhe- cido principio democratico da igual oportu- nidade para todos, que s6 tem existncia pré- tica em face da igual oportunidade educati- va. De tudo isso, resulta 0 bem comum, sem 0 qual n3o ha sociedade humana legitimamen- te constitufda, capaz. de atingir os seus pro- prios fins. Enquanto a justiga 6 © valor-fundamento por exceléncia, a ordem, a paz, a seguranga € 0 bem comum sao valores-conseqitencias do direito. ‘Quando a ordem jurtdica € justa, dela de- flui naturatmente a seguranga, valor imanen- te ao direito, por exprimir-lhe a prOpria vali- dez, Obviamente um direito positivo justo traz como conseqiéncia a seguranca, que nao precisa assim ser mantida a custa da ati- vidade de Orgaos especificos. Quando 0 di- reito assegura a justiga, a seguranga toma-se automética, no 86 para os individuos como para a sociedade. Quando, porém, falta, por exemplo, a jus- tiga social, a seguranga jf se no consegue ‘espontaneamente, passando entdo a ser fruto de medidas de repressio da sociedade, que podem ser eficientes mas no perdem nunca acaracteristica de tempordrias. Dentro dessa perspectiva € que as conclu- sdes de Puebla, dos bispos da América Lati- na, nao hesitaram em considerar ideologia uma politica de seguranga que a promove in- dependentemente da clevacdo das condigbes precarissimas de vida da maior parte da po- pulagao. Tal seguranga aproveita tio-s6 as classes dominantes. 8 RAWLS, John. A theory of justice, Harvard Universi- tyPress, 1971, pp. 60s. Revista de Informagao LegistativaNao ha bem comum, sem comunicagao do mesmo aos membros da comunidade, ou seja, sem redistribuigdo, como nos adverte Jacques Maritain. O bem comum no existe ‘sem que se concretize o bem da comunidade e da pessoa. Dentro de uma filosofia huma- nista, o bem comum ha de ser comunitdrio e personalista: Por toda parte, na formagao do direito novo, ameniza-se cada vez mais a agdo do individualismo absorvente ¢ egofsta. A luta contra o individualismo h& de ser, porém, sem tréguas, porque, vitoriosa a evolugao em beneficio dos direitos sociais, logo em segui- da se apresta o egofsmo para provocar a in- volugao do conseguido em prol dos débeis. © abuso do direito € sempre fruto do egoismo e, em tltima anélise, produto sem- pre da tendéncia individualista. Dentro do espirito das enciclicas ainda ecoa o grito ini- cial da Rerum Novarum, de que "os bens se Possuem como se fossem proprios € se admi- nistram como se fossem comuns", ‘Cumpre ao Estado de hoje, portanto, atua- lizar a sua ordem juridica de acordo com os principios, em si universais, da justica social. Forga € relembrar, porém, que sem redis- tribuigiio da renda j4 n3o h4 bem comum, porque este, como vimos, deve possibilitar 0 bem de cada um dos componentes da socie- dade. De que adianta 0 crescimento da nossa renda bruta se este ndo melhorou sequer as condigées pessoais do nosso homem das classes inferiores da populagdo, que sio a sua esmagadora maioria? Enquanto isso, a inflagio que nao € vencida enriquece uma minoria, que tem bens a vatorizar, A custa da queda do poder aquisitivo de milhées. Nas pegadas de George Remard, o Papa amat gloriosamente reinante, em discurso a mil representantes de 150 pessoas, na Confe- réncia sobre Reforma Agraria e Desenvolvi- mento Rural, em 14 de julho de 1979, lem- brou, por exemplo, “a hipoteca social que pesa sobre todo o direito de propriedade da terra", dando énfase 2 importancia da agri- cultura, quer como elemento de justiga, 9 PAUPERIO, A. Machado. Introdupio @ Ciéncia do direito. 4 ed., Rio de Janeiso: Forente, 1977, p. 64. quer como meio de conservar 0s bens ecol6- gicos e prover o mundo de energia. A terra, como bem naturaimente coletivo, esté hipo- tecada A sociedade, em fungaio de cujos inte- esses deve existir, mesmo quando em mios individuais. Impée-se gue 0 poder politico s6 tenha, afinal, um lado: o da escravidao a lei ¢ a jus- tiga, mais a justiga que a lei, porque esta € muitas vezes a negagao daquela. “A liberdade inglesa, a democracia ameri- cana € a igualdade russa sio 08 trés pontos avangados dos trés caminhos" que se abrem na hist6ria do mundo, como to bem entre- viu Pontes de Miranda num dos scus mais la- pidares livros. ‘A ese liberal, plena do principio de liber- dade, est4 representada pelo capitalismo do ocidente. A ela opde-se a antitese social, re- presentada pelo socialismo do mundo orien- tal, sabretudo, pleno do principio da igualda- de. A um e a outro impde-se a sintese da ti- berdade e da justiga, num misto liberal-so- cial, em que a liberdade € compatibilizada com a justiga social. ‘O novo caminho, a esta altura da Hist6ria, 6 imeversivel por suas caracteristicas alta- mente racionais mais do que nunca vivas ¢ promissoras neste limiar j4 fecundo do ter- ceito milénio, que alvorece com a forga das grandes sinteses, O social-liberalismo, prenunciado j4 por muitas de nossas sociais-democracias, resu- me-se agora num problema de prudéncia po- litica que se caracteriza, afinal, por dosar a liberdade € a justiga social, que nao devem negar-se uma é outta, quando necessario. O social-liberalismo concebe-se, antes de mais nada, como liberalismo ético. A politi- ca, ndo € maquiavelismo, nem ciéncia amo- ral. Como 0 difeito e a ética, a politica é uma cigncia de fundo essencialmente axiolégico, como procuramos demonstrar no prélogo de nosso tiltimo livro O Estado e a Realidade Nacional. Em thima andlise, o fim do social-libera- lismo esta centrado nos interesses permanen- 10 MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, Igualdaile, Rio de Janeiro, Séo Paulo: Livraria José Olympio Editora 1948. Brasilia a. 31 n. 121 JanJmar. 1994 4ates da pesos, para quem existe o Estado, 0 a meta final s6 ha de ser a elevagiio temporal direito, a justica e tudo mais. Na constelaco da pessoa. para que, através dela, se concre- de valores que entlo se levanta, 0 objetivo e _tize a sua propria elevagao espiritual.