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ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NAS


CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
E A RESPONSABILIDADE
DOS AGENTES PÚBLICOS

Considerações Iniciais

A Administração pode aplicar sanções administrativas ao


particular nos casos de descumprimento de cláusula
contratual ou em resposta a alguma conduta ilícita
praticada pelo licitante.
Isso é possível porque as licitações públicas e os contratos
administrativos submetem-se ao regime jurídico de
direito público, com normas próprias e específicas,
estabelecidas por lei, que vinculam os particulares que
optam por participar de certames e celebrar avenças com
a Administração.
É um risco assumido pelos particulares que pretendem
estabelecer relações contratuais com a Administração.

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Considerações Iniciais

Nada obstante, a aplicação das sanções administrativas


não se dá em ambiente de ampla discricionariedade,
visto que está condicionada à observância de regras e de
princípios do processo administrativo.
Pretende-se nesta exposição apresentar uma abordagem
profunda e detalhada do regime jurídico relacionado às
sanções administrativas, abrangendo as penalidades
aplicáveis ao particular em decorrência da inexecução
contratual e da prática de atos ilícitos durante o certame
licitatório.

Espécies de Sanções Administrativas


Vedações
Leià8.666/1993
celebração de PPP

A Lei 8.666/1993 alude a quatro espécies de sanções


administrativas, a saber:
• advertência;
• multa;
• suspensão temporária de participação em licitação; e
• declaração de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administração.
O elenco de punições é reduzido e exaustivo.
Não pode o contrato ampliar ou diversificar esse rol.

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Espécies de Sanções Administrativas


Vedações
Leià8.666/1993
celebração de PPP

Jurisprudência do STJ

Pode a Administração rescindir o contrato em razão de


descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda
imputar penalidade ao contratado descumpridor.
Todavia a retenção do pagamento devido, por não
constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o
princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna (RMS
24953/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,
julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008)

Espécies de Sanções Administrativas


Vedações
Leià8.666/1993
celebração de PPP

Jurisprudência do TCU

O TCU determinou a unidade jurisdicionada que não


incluísse, nos atos convocatórios dos certames
realizados, cláusula prevendo a sustação do pagamento
de faturas como punição, tendo em vista que a Lei
8.666/1993 não previu tal pena (Acórdão 621/2001 -
Plenário)

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Advertência
Finalidade, cabimento, condições e efeitos
A advertência é a pena mais branda entre as elencadas
na Lei 8.666/1993.
É cabível nas infrações de menor gravidade.
Consiste basicamente em um aviso expresso emitido pela
Administração ao contratado, no intuito de que este
cumpra regularmente o que foi pactuado.
A advertência envolve duas consequências inevitáveis
para a execução contratual:
• submissão do particular a uma fiscalização mais
atenta;
• cientificação de que, em caso de reincidência, o
particular sofrerá uma punição mais severa.

Advertência
Finalidade, cabimento, condições e efeitos
Os efeitos da advertência estão adstritos à execução do
contrato.
Assim, essa sanção não tem o condão de obstar ou
suspender a participação do particular em licitações ou
impedi-lo de contratar com a Administração.
Outrossim, a anotação da advertência no registro
cadastral da empresa não pode servir para subsidiar a
Administração na aplicação futura de penalidade mais
severa em decorrência de falta leve praticada em
contrato distinto.

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Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
A multa consiste em uma sanção de natureza pecuniária
que se destina a punir o licitante ou o contratado que
deixou de cumprir suas obrigações.
A multa pode ser de natureza moratória ou
compensatória.
A multa moratória, prevista no art. 86 da Lei de
Licitações, é aplicada em razão da mora, isto é, da
demora no cumprimento das obrigações contratuais. Seu
objetivo é penalizar o atraso no cumprimento de prazo
contratual.
Assim, por exemplo, se o contratado não cumpre de
forma injustificada os prazos contratuais poderá ser
sancionado com a multa prevista no art. 86 da Lei de
Licitações.

Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
Já a multa compensatória, prevista no art. 87, inc. II, da
Lei de Licitações, tem por finalidade compensar a
Administração por dano decorrente de inadimplência ou
infração do contratado.
Seu objetivo é "compensar" a Administração pelos
prejuízos experimentados em razão de descumprimento
de obrigação contratual.

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Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
É possível a cumulação das multas moratória e
compensatória?

Sim, na medida em que essas sanções possuem


fundamentos e hipóteses de incidência distintos (multa
moratória - aplicável por atraso injustificado na execução
do contrato decorrente de ação ou omissão culposa do
contratado; multa compensatória – aplicável por
inexecução, total ou parcial, do contrato).

Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies
A aplicação tanto da multa moratória quanto da multa
compensatória exige previsão expressa no edital e/ou
termo de contrato, a qual estabeleça a natureza da
sanção (moratória ou compensatória), os valores devidos,
os percentuais e a base de cálculo correspondente, bem
como o prazo máximo para recolhimento, contado a
partir da ciência do contratado.
Assim, é inviável a aplicação da penalidade ao particular
que se recusa a assinar o contrato sem que ela tenha sido
prevista no edital (REsp 709.378/PE).

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Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies

Nada obstante, é possível ajustar cláusula penal não


prevista no edital após a adjudicação se não houver vício
de consentimento por parte do adjudicatário (REsp
132.855/MG).

Percentuais para fixação das multas

Não há a fixação legal de percentuais para multa


moratória ou compensatória, devendo a Administração,
na fase do planejamento da contratação, estabelecer
esses critérios com base na praxe dos contratos e
orientada pelos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade.
De mencionar que a incidência do princípio da
proporcionalidade no âmbito do processo administrativo
federal foi objeto de explícita consagração por parte do
art. 2º, parágrafo único, inc. VI, da Lei 9.784/1999, que
exigiu “adequação entre meios e fins, vedada a
imposição de obrigações, restrições e sanções em medida
superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento do interesse público”.

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Percentuais para fixação das multas

Vale lembrar, ainda, que as penalidades previstas em lei


têm o caráter implícito de reprimir condutas lesivas à
Administração e desestimular a inexecução contratual.
Por esse motivo, os percentuais para a fixação do valor da
multa não devem ser estabelecidos de modo a onerar
excessivamente a contratada, sob pena de afetar a
comutatividade do ajuste.

Percentuais para fixação das multas


O tema foi objeto discussão pelo Plenário do TCU no
julgamento do Acórdão 145/2004 (Relator Ministro Marcos
Bemquerer).
Trata-se de representação formulada por unidade técnica
do Tribunal sobre possíveis irregularidades em licitação
para aquisição de quatro helicópteros.
Pelo que restou apurado, os percentuais estabelecidos no
edital do certame a título de multa por atraso na entrega
das aeronaves acabaria por onerar desproporcionalmente a
contratada. Isso porque a multa contratual pelo atraso de
176 dias na entrega dos aparelhos atingiu o valor
equivalente a 84% do total contratado.

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Percentuais para fixação das multas


No julgamento do Resp 330677/RS, Ministro José Delgado, o
STJ também se pronunciou sobre o tema:
1. Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se
ater ao seu aspecto finalístico para saber o verdadeiro sentido
e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem
atender à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder
Judiciário estar sempre atento aos excessos da Administração,
o que não implica em invasão de sua esfera de competência.
3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa
pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio
de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em
percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito
dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de aplicação supletiva
das normas de direito privado aos contratos administrativos
(art. 54, da Lei de Licitações). 5. Princípio da Razoabilidade. 6.
Recurso improvido.

Percentuais para fixação das multas

Usualmente, verifica-se a adoção de percentuais entre


0,02% e 0,5% sobre o valor da parcela inadimplida, por
dia de atraso, no caso de multa moratória e, para multa
compensatória, a fixação de percentuais entre 10% e
30% sobre o valor do contrato.
Prática recomendada é prever no edital e/ou termo de
contrato a multa moratória por um prazo certo de dias, a
partir do qual, se não cumprido o ajuste, a Administração
promoverá a sua rescisão e aplicará multa compensatória
na forma também previamente estabelecida. Nesse caso,
afasta-se qualquer indefinição acerca do tempo pelo qual
a Administração tolera o atraso na execução do contrato
sem rescindi-lo.

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Multa
Finalidade, cabimento, condições e espécies

Por se tratar da imposição de sanção ao particular, a


aplicação de multas moratória e compensatória deve ser
precedida de prévio procedimento administrativo no
qual se assegure ao contratado o direito à ampla defesa e
ao contraditório.

Destinação dos recursos


Acórdão 889/2003 – Plenário
Em resposta à consulta formulada pelo Presidente do TST,
o TCU entendeu que “as receitas provenientes da
aplicação de penalidades de natureza pecuniária pela
administração pública, inclusive aquelas definidas no art.
86 e 87 da Lei nº 8.666/93, exceto por expressa
determinação legal na constituição de fundos específicos,
deverão ser recolhidas ao tesouro nacional para a devida
classificação, independentemente do exercício a que se
refiram ou de serem pagas mediante compensação de
créditos recíprocos, não podendo, por isso mesmo, ser
revertidas para qualquer dotação orçamentária” (Relator
Ministro Lincoln Magalhães da Rocha).

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Multa
Atraso na execução e rescisão
A mora na execução do contrato também poderá
acarretar a rescisão dele por ato unilateral da
Administração (art. 78, incs. II a V).
É usual que o instrumento contratual estabeleça um
prazo de tolerância. Esgotado o prazo para o
adimplemento, incidirá a multa, mas não ocorrerá a
rescisão se o particular sanar o defeito dentro de um
certo termo. Dentro dele, o adimplemento evita a
rescisão e a única sanção cabível será a multa.
Se o contrato não dispuser acerca dos prazos para
incidência da multa moratória e para rescisão por
inadimplemento, caberá à Administração demonstrar
que a demora tornou inútil a prestação.

Multa
Execução, parcelamento e efeitos
Possibilidade de execução administrativa do valor da
multa – a Administração pode, por ato próprio, executar a
multa aplicada ao contratado.
A lei determina que, primeiramente, a multa seja
descontada do valor da garantia. Caso esse valor seja
insuficiente, a Administração poderá compensar a
diferença com os créditos do contratado ou recorrer à
cobrança judicial.
Art. 87. (...)
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia
prestada, além da perda desta, responderá o contratado
pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou cobrada
judicialmente.

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Multa
Execução, parcelamento e efeitos

A Lei de Licitações não disciplinou expressamente a


possibilidade de parcelamento da quantia devida a título
de multa em caso de pagamento espontâneo, o que faz
supor, em princípio, a impossibilidade de adoção desse
procedimento.
Todavia, enfrentada a situação à vista de outros valores e
princípios que não apenas sob o viés da legalidade estrita,
especialmente em face do ideário de Administração
Pública consensual e do princípio da indisponibilidade do
interesse público, o parcelamento revela-se medida
defensável.

Multa
Execução, parcelamento e efeitos

Sob esse enfoque, se a efetivação do parcelamento for


menos prejudicial para o interesse público, porque
permitirá ao particular adimplir sua obrigação, é possível
defender sua realização.
O STF entende possível a realização de transação no
ambiente público:

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Multa
Execução, parcelamento e efeitos
Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o
interesse público são indisponíveis, porque pertencem à
coletividade. É, por isso que o Administrador, mero gestor
da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os
interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia,
há casos em que o princípio da indisponibilidade do
interesse público deve ser atenuado, mormente quando se
tem em vista que a solução adotada pela Administração é
a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim,
tendo o acórdão recorrido concluído pela não
onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma
diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória,
o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF).
Recurso extraordinário não conhecido. (STF, RE nº
253885/MG, DJ de 21.06.2002.)

Multa
Execução, parcelamento e efeitos
Portanto, apesar de o contexto legal não indicar
textualmente a possibilidade do parcelamento de multa
contratual, se a sua efetivação for comprovadamente mais
benéfica ao interesse público, seria cogitável realizá-lo.

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Parcelamento do débito TCE


Acórdão 1.340/2005 – Primeira Câmara
Não obstante o fato de a ___ ter indeferido o pedido de parcelamento,
sob o argumento de falta de norma que o fundamentasse, creio
necessário mencionar que diversas normas têm a previsão de
parcelamento do débito, como forma de assegurar o interesse público,
consistente no recebimento do valor devido.
12. Como se vê, a possibilidade de parcelamento existe, nos vários
segmentos da Administração Pública, como forma de, além de
perseguir o princípio da razoabilidade, assegurar o efetivo recebimento
da dívida, garantindo assim o interesse público consistente na
recuperação de valores.
13. Nesse contexto, conquanto a ____ tenha indeferido o pedido de
parcelamento, penso que a renegociação sobre a forma de quitação da
dívida possa ser retomada, a fim de que seja reavaliada a questão do
parcelamento requerido, em consonância com o princípio da
razoabilidade (...).

Suspensão do direito de licitar e contratar


Finalidade, Cabimento e Condições
A aplicação da aludida sanção tem o condão de impedir o
infrator penalizado de participar de certames licitatórios,
bem como de contratar com a Administração.
A Lei de Licitações é silente quanto aos casos em que a
suspensão deverá ser aplicada. Trata-se, sem dúvida, de
sanção mais severa que a advertência e a multa.
Diante disso, cabe a Administração ponderar qual sanção
aplicar diante da falta cometida pelo particular.
"A dosimetria da pena administrativa deve levar em conta
a legalidade do bem protegido. Falta contratual de
natureza leve não deve ser apenada acirradamente com a
proibição de licitar. Manutenção da sentença por seus
fundamentos. Apelação improvida". (TRF da 5ª Região,
Diário da Justiça de 16.7.93, p.28.189).

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Suspensão do direito de licitar e contratar


Extensão e Efeitos
O prazo máximo previsto em Lei para que a referida
sanção produza seus efeitos é de 2 anos. Logo, a
Administração poderá estabelecer um prazo menor do
que o previsto em Lei, por exemplo, 1 ano.

Quanto à abrangência dos efeitos da sanção, trata-se de


tema ainda não pacificado pela doutrina e jurisprudência.

O STJ, acompanhando parte da doutrina, pronunciou-se,


em mais de uma oportunidade, pela ampla eficácia da
suspensão temporária.

Suspensão do direito de licitar e contratar


Extensão e Efeitos
“A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei
8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao
órgão ou ente federativa que determinou a punição, mas
a toda a Administração Pública, pois, caso contrário,
permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse
novamente durante o período de suspensão, tirando
desta a eficácia necessária.” (REsp nº 174.247/SP, 2º T., rel.
Min. Castro Meira, DJ de 22.11.2004)
“Não há como o município, órgão da Administração
Pública, aceitar a participação em licitação de empresa
suspensa temporariamente por órgão funcional estadual.”
(REsp nº 151.167/RJ, 2º T., rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, j. em 25.02.2003, DJ de 14.04.2003)

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Suspensão do direito de licitar e contratar


Extensão e Efeitos

De outra sorte, o TCU, levando em consideração as


definições contidas nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei de
Licitações, adota posição mais restrita:
“ (...) a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de
entender que a sanção prevista no inciso III do aludido
artigo, que impõe a suspensão temporária de participação
em licitação e impedimento de contratar com a
Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos, tem
aplicação restrita ao órgão ou entidade que aplica a
referida punição” (Acórdão 3.243/2012 – Plenário).

Declaração de Inidoneidade
Finalidade, Cabimento e Condições
A declaração de inidoneidade, tal qual a suspensão
temporária, tem como consequência o impedimento de o
particular participar de licitação ou ser contratado pela
Administração.
Contudo, a suspensão consiste em sanção mais branda em
relação à declaração de inidoneidade, normalmente
aplicada em razão de condutas culposas praticadas pelo
contratado. Ademais, seus efeitos cessam com o decurso
do tempo.
Já a declaração de inidoneidade pressupõe situação mais
complexa e grave, em que o licitante ou o contratado agiu
com dolo (má-fé). Os efeitos dessa sanção perdurarão até
que seja promovida a reabilitação do licitante ou do
contratado.

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Declaração de Inidoneidade
Finalidade, Cabimento e Condições

Referidas sanções também se diferenciam pela sua


abrangência, visto que os efeitos da suspensão se
restringem ao órgão ou à entidade que a aplicou,
enquanto que no caso da declaração de inidoneidade têm
abrangência nacional*.
Cumpre lembrar que, de acordo com o art. 97 da Lei
8.666/1993, admitir na licitação ou celebrar contrato com
empresa ou profissional declarado inidôneo é crime, o que
reforça a tese de que a declaração de inidoneidade gera
efeitos mais amplos.

Declaração de Inidoneidade
Finalidade, Cabimento e Condições
A declaração de inidoneidade e a suspensão temporária
também se distinguem em função da competência para
imposição das aludidas sanções.
Isso porque, segundo o no § 3º do art. 87 da Lei de
Licitações, a declaração de inidoneidade é de competência
exclusiva de Ministro de Estado, Secretário Estadual ou
Municipal, conforme o caso.
Já a imposição da suspensão temporária é uma
providência abrangida nas atribuições de gestão do órgão
contratante, cabendo a sua aplicação à autoridade
indicada nos atos de organização administrativa.

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Declaração de Inidoneidade
Reabilitação e Ressarcimento
Conforme foi visto, a declaração de inidoneidade constitui
pena mais severa e de maior repercussão para o licitante ou
contratado.
Segundo a Lei de Licitações, referida declaração impede
que o punido participe de licitações e que venha a ser
contratado pela Administração Pública enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até
que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a sanção.
Logo, a extinção dos efeitos da declaração de inidoneidade
não se produz de modo automático, pelo simples decurso
do tempo. Segundo a Lei, faz-se necessário um ato
administrativo formal, denominado “reabilitação”.

Declaração de Inidoneidade
Reabilitação e Ressarcimento
De acordo com o inciso IV do art. 87 da Lei 8.666/1993, as
seguintes condições devem ser observadas para a
reabilitação do particular declarado inidôneo:
decurso do prazo mínimo de 2 anos da aplicação da
sanção;
ressarcimento pelo interessado dos prejuízos derivados
de sua conduta.
De ver que referida norma deve ser interpretada segundo
os preceitos constitucionais, que impedem a adoção de
penas de caráter perpetuo. Logo, a ausência de
ressarcimento dos eventuais prejuízos não pode ser
obstáculo ao deferimento da reabilitação, sob pena de
configurar-se uma sanção com cunho de perpetuidade.

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Declaração de Inidoneidade
Reabilitação e Ressarcimento
Ademais, tal condição não pode significar que a declaração
de inidoneidade tenha sido reservada apenas para os casos
em que existir prejuízo para a Administração.

Existem condutas graves que não produzem danos ao


patrimônio público mas que comportam punição severa, a
exemplo da apresentação de documentos falsos na
licitação.

Declaração de Inidoneidade
Reabilitação e Ressarcimento
Acórdão TCU 856/2011 – Plenário

“Quanto ao mérito, os documentos enviados a este Tribunal


(...) demonstram de forma inequívoca a existência de
fraudes (...) consistentes na apresentação de atestados e
certidões falsos (...). A existência de fraude em
procedimento licitatório enseja a declaração de
inidoneidade do licitante envolvido, pelo prazo de até cinco
anos, para participar de licitação na Administração Pública
Federal.”

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Declaração de Inidoneidade aplicada pelo TCU

Segundo o art. 46 da Lei 8.443/1992, verificada a


ocorrência de fraude comprovada à licitação, o TCU pode
declarar a inidoneidade do licitante fraudador para
participar, por até cinco anos, de licitação na
Administração Pública Federal.

Essa sanção não se confunde com a declaração de


inidoneidade prevista no art. 87, inciso IV, da Lei
8.666/1993.

Declaração de Inidoneidade aplicada pelo TCU


Jurisprudência do STF

2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar,


verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação,
a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por
até cinco anos, de licitação na Administração Pública
Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o
dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que – dirigido
apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes
federativos (§ 3º) – é restrito ao controle interno da
Administração Pública e de aplicação mais abrangente.
(AgRg na Pet 3.606, Plenário, rel. Min. Sepúlveda
Pertence, j. em 21/09/2006)

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Declaração de Inidoneidade aplicada pelo TCU

Jurisprudência do TCU
Como se observa dos autos, a irregularidade apontada
pela Unidade Técnica diz respeito à inexecução
contratual, não trazendo qualquer elemento quanto à
possível irregularidade na condução do procedimento
licitatório. Lamentavelmente, a Lei Orgânica do TCU não
prevê sanção por inidoneidade na execução contratual, o
que torna impossível a aplicação desta sanção penal, ante
a ausência de previsão legal. A aplicação das sanções
previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, deve ser realizada
pela administração pública contratante, mediante a
realização de regular procedimento administrativo.
(Acórdão 692/2007 – Plenário)

Dosimetria "in concreto"

Reitere-se que as sanções previstas no art. 87 da Lei


8.666/1993 apresentam-se em escala gradativa, da pena
mais branda (advertência) até a mais gravosa (declaração de
inidoneidade para licitar).

Deve haver uma gradação na aplicação da pena de acordo


com a reprovabilidade da conduta apurada.

Ou seja, na dosimetria da pena devem ser observados os


princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da
individualização da pena.

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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Eficácia da punição sobre os contratos vigentes
Questão controversa se relaciona com os efeitos de
eventual punição em relação aos contratos vigentes.
Isso porque o inciso XIII do art. 55 da Lei de Licitações
determina que o contratado deverá manter os requisitos
de habilitação e qualificação ao longo da execução do
contrato.
Jurisprudência do STJ
ADMINISTRATIVO – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE
PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA – EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE: SIGNIFICADO – PRECEDENTE DA 1ª
SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).

Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de
inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex
nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em
andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de
09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção
inibe a empresa de “licitar ou contratar com a
Administração Pública” (Lei 8.666/93, art. 87), sem, no
entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de
contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e
em curso de execução, notadamente os celebrados perante
outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade
impetrada ou integrantes de outros entes da Federação
(Estados, Distrito Federal e Municípios).

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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não
compromete nem restringe a faculdade que têm as
entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua
esfera autônoma de atuação, promover medidas
administrativas específicas para rescindir os contratos, nos
casos autorizados e observadas as formalidades
estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.
2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou
automaticamente a rescisão dos contratos em curso,
firmados pelas impetrantes.
3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo
regimental. (STJ, Mandado de Segurança nº 14.002/DF,
2008/0267371-4.)

Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO INEXISTENTE –
TEORIA DA ENCAMPAÇÃO – DECLARAÇÃO DE
INIDONEIDADE – EFEITOS.
1. O aresto embargado (após intenso debate na Primeira
Seção) examinou de forma devida o ato impugnado,
adotando o entendimento de que a sanção de
inidoneidade deve ser aplicada com efeitos "ex nunc".
2. Aplica-se a Teoria da Encampação quando a autoridade
hierarquicamente superior apontada coatora, ao prestar
informações, defende o mérito do ato impugnado.

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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
3. A rescisão imediata de todos os contratos firmados entre
a embargada e a Administração Pública, em razão de
declaração de inidoneidade, pode representar prejuízo
maior ao erário e ao interesse público, já que se abrirá o
risco de incidir sobre contrato que esteja sendo
devidamente cumprido, contrariando, assim, o princípio da
proporcionalidade, da eficiência e obrigando gasto de
verba pública com realização de novo procedimento
licitatório. Interpretação sistemática dos arts. 55, XIII e 78, I,
da Lei 8.666/93.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos
modificativos, apenas para prestar esclarecimentos. (EDcl
no MS 13101 DF 2007/0224011-3, Relator: Ministra
ELIANA CALMON. Julgamento: 13/05/2009).

Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?

Segundo o entendimento encampado pelo Plenário do


TCU no Acórdão nº 1.340/2011, “a declaração de
inidoneidade possui efeito ex-nunc, logo, não enseja a
rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a
empresa sancionada e a Administração Pública”.
Cabe a cada órgão ou entidade que mantém contrato com
a empresa sancionada avaliar, no âmbito de sua
autonomia, a necessidade de adoção de medidas
administrativas com vistas a eventuais rescisões, caso
julgadas necessárias, cumpridas as formalidades legais para
tanto. (Acórdão nº 1.340/2011 - Plenário, Rel. Min.
Raimundo Carreiro)

24
ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS

Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Logo, a aplicação de penalidade impeditiva do direito de
licitar e contratar com a Administração ou com a
Administração Pública não tem o condão de determinar
a rescisão automática dos demais contratos que o
particular sancionado mantenha com o próprio órgão que
aplicou a sanção ou com este e outros órgãos e entidades
do mesmo ente federativo ou dos demais, conforme os
efeitos da sanção aplicada.
A principal razão para tanto reside no fato de que esses
contratos constituem atos jurídicos perfeitos, logo, se nem
a lei pode retroagir de modo a prejudicar o ato jurídico
perfeito (art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal), que
dirá os efeitos dos atos administrativos que impõem as
sanções em exame.

Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Isso, contudo, não impede a Administração contratante de
promover uma análise acerca da conveniência e
oportunidade em manter contrato com pessoa que tenha
sofrido a aplicação de sanção impeditiva do direito de
licitar e contratar e, entendendo pela necessidade de
rescindir esse ajuste por força da quebra do princípio da
confiança, por exemplo, fazê-lo de modo unilateral,
apontando como fundamento para tanto o cumprimento
irregular da cláusula contratual que impunha à contratada
o dever de manter, durante toda a execução do contrato,
as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação (art. 55, inc. XIII c/c art. 78, inc. I, ambos da Lei
8.666/1993).

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Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?
Eficácia da punição sobre o contrato em que houve a falta
A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade
podem ser cumuladas com a rescisão do contrato
administrativo. Isso porque não se admite que o contrato
seja mantido com uma empresa sancionada com base nos
inciso III e IV do art. 87 da Lei de Licitações. Tais sanções
retiram do particular os requisitos de habilitação. Logo, não
poderia a Administração manter a contratação.
Contudo, a aplicação das aludidas sanções não deve
necessariamente levar à extinção do contrato, pois a
adoção dessa medida extrema pode contrariar o interesse
público.

Rescisão - Sanção:
Ponderação ou dever-poder vinculado?

Rescindir um contrato implica paralisar o atendimento a


uma necessidade pública e realizar novo procedimento de
contratação, com os custos que daí podem advir.
Impõe-se, então, uma análise casuística.
Por exemplo, não parece razoável a rescisão de um
contrato que, no momento da aplicação da sanção, estiver
sendo satisfatoriamente executado e em vias de
finalização.

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Sanções previstas na Lei 10.520/2002

O art. 7º da Lei 10.520/2002 tipifica algumas condutas,


que podem ser praticadas por quem for convocado
dentro do prazo de validade da sua proposta.
São as seguintes as irregularidades previstas nesse artigo:
a) não celebrar o contrato;
b) deixar de entregar ou apresentar documentação falsa
exigida para o certame;
c) ensejar o retardamento da execução de seu objeto;
d) não manter a proposta;
e) falhar ou fraudar na execução do contrato;
f) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude
fiscal.

Sanções previstas na Lei 10.520/2002

O cometimento dessas infrações pode acarretar a


aplicação das seguintes sanções:
a) impedimento de licitar e contratar com a União,
Estados, Distrito Federal ou Municípios;
b) descredenciamento no Sicaf ou nos sistemas de
cadastramento de fornecedores afins;
c) multa;
d) outras penas previstas em lei.

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Impedimento de Licitar e Contratar


Cabimento e Condições

A Lei do Pregão determina que o cometimento das


condutas relacionadas no art. 7º acarretará o
impedimento de licitar e contratar com a União, Estados,
Distrito Federal ou Municípios.
A lei prevê que o prazo da sanção terá a duração
de até cinco anos. Isso significa que esse prazo poderá
ser maior ou menor, observado o limite máximo,
conforme seja o grau de lesão causada pela conduta do
particular.

Impedimento de Licitar e Contratar


Extensão e Efeitos
Ao tratar da extensão dos efeitos da sanção de
impedimento de licitar e contratar, a Lei se vale da
conjunção “ou”, exprimindo a ideia de alternatividade. Isso
significa que tal punição terá efeitos na órbita interna do
ente federativo que aplicou a sanção, não se estendendo
aos demais.
Assim, a sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002,
quando aplicada por órgão ou entidade integrante da
Administração Pública do Estado de São Paulo, por
exemplo, não produz efeitos sobre os órgãos e entidades
que integram a União, os demais Estados, os Municípios e
o Distrito Federal, que poderiam livremente contratar com
o sujeito sancionado.

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Impedimento de Licitar e Contratar


Extensão e Efeitos
Esse é o entendimento do TCU a respeito da matéria:
"9.3. dar ciência ao (...), relativamente aos subitens 2.2.2 e
2.2.4 do edital do Pregão Eletrônico 1.317/2013, de que a
sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993
produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade
sancionador, enquanto a prevista no art. 7º da Lei
10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do
ente federativo que a aplicar;” (Acórdão n° 2.242/2013 –
Plenário).
No mesmo sentido, Acórdão 1.003/2015 - Plenário

Descredenciamento do SICAF
Finalidade, Cabimento, Efeitos
A Lei do Pregão também estabelece que a prática das
condutas relacionadas em seu art. 7º implicará o
descredenciamento do particular no SICAF ou nos
sistemas de cadastramento equivalentes.
Na realidade, a penalidade de impedimento de licitar e
contratar com a Administração será sempre aplicada em
conjunto com o descredenciamento junto aos aludidos
sistemas.
Isso porque o SICAF ou os sistemas equivalentes têm por
objetivo fornecer dados cadastrais dos interessados em
contratar com o Poder Público. Assim, o
descredenciamento desses sistemas seria consequência da
aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar
com a Administração.

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Desconsideração da Personalidade Jurídica

Pessoa jurídica - ente dotado de personalidade, ou seja,


capacidade de fato e de direito para exercer direitos e
contrair obrigações, indistintamente das pessoas que dela
participam.
Teoria da desconsideração da pessoa jurídica -
possibilidade de desconsiderar sua personalidade jurídica
e responsabilizar pessoalmente os responsáveis pela
prática de atos ilícitos.
A Administração pode estender a uma sociedade
empresária, na esfera administrativa, os efeitos de uma
sanção aplicada outra sociedade, formada pelos mesmos
sócios e com o mesmo objeto social, em decorrência de
atos faltosos na execução do contrato administrativo.

Desconsideração da Personalidade Jurídica

STJ - Recurso em Mandado de Segurança 15166/BA


Relator Ministro Castro Meira

Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão


de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social,
mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso
de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na
esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da
moralidade administrativa e da indisponibilidade dos
interesses públicos.

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Desconsideração da Personalidade Jurídica

A jurisprudência do TCU também tem reconhecido a


possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica
quando presentes os requisitos que autorizam o uso dessa
medida excepcional. Cite-se, para ilustrar essa realidade, o
Acórdão 928/2008 – Plenário.
No caso examinado, o sócio fundava e ingressava em
empresas, cujas cotas, após a assunção de diversas dívidas
pela sociedade, eram posteriormente repassadas a terceiros
que também não honravam essas dívidas. Assim,
desvencilhado das dívidas originárias, assumia nova
empresa e passava a operar sem as restrições que
assolavam a empresa anterior.
O TCU concluiu que houve simulação com a finalidade de
fraudar credores e burlar as exigências de regularidade
fiscal para participar de licitações.

Multa
Cabimento e Condições
Tal qual a Lei de Licitações, a Lei 10.520/2002 prevê a
possibilidade de aplicação de multa contra particular que
comprovadamente tenha incorrido em uma das hipóteses
descritas em seu art. 7º.
A pena de multa pode ser aplicada em conjunto com a de
impedimento de licitar e contratar com a Administração.
No que tange a essa sanção, cabem as considerações já
apresentadas quando da análise da multa prevista na Lei
8.666/1993.

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Multa
Cabimento e Condições

Assim, o edital deve disciplinar o tema de forma exaustiva,


estabelecendo todas as condições para a sua aplicação,
tais como: hipóteses de cabimento; percentual a ser
aplicado; base de cálculo e limite para incidência.
Para tanto, a Administração deve valer-se de critérios de
razoabilidade e proporcionalidade, de modo que sejam
fixadas bases sancionatórias pertinentes com os ilícitos
que se pretende coibir/sancionar.

Fatos geradores das sanções


O art. 7º da Lei do Pregão inova em relação à Lei de
Licitações ao estabelecer as hipóteses que ensejam a
aplicação das sanções.
Vale dizer, o aludido dispositivo tipifica as condutas que
acarretam a aplicação das penalidades, a saber:
a) não celebrar o contrato;
b) deixar de entregar ou apresentar documentação falsa
exigida para o certame;
c) ensejar o retardamento da execução de seu objeto;
d) não manter a proposta;
e) falhar ou fraudar na execução do contrato;
f) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude
fiscal.

32
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Fatos geradores das sanções

Em princípio, as aludidas hipóteses são de fácil apreensão,


com exceção daquela prevista na alínea “b”, que trata do
ato de não entregar ou apresentar documentação falsa.
No tocante à documentação falsa, não há maiores
problemas, pois trata-se de conduta grave, que merece ser
reprimida pela Administração, inclusive com o
encaminhamento da notícia ao Ministério Público.
A dúvida surge em relação ao fato de o licitante ser
apenado por deixar de apresentar documento exigido
para habilitação.

Fatos geradores das sanções

De fato, a legislação exige que o licitante declare, no início


da sessão, atender a todas as condições de habilitação
impostas no edital (art. 4º, inc. VII, da Lei do Pregão).
Ademais, existe o poder-dever de a Administração aplicar
as sanções previstas em lei.
Contudo, é usual que os licitantes deixem de apresentar
toda documentação exigida ou a apresente com algum
equívoco. Vários são os documentos exigidos, que devem
observar determinadas formalidades (por exemplo, prazo
de validade). Lapsos podem ocorrer.
Assim, os licitantes correm grande risco, mesmo agindo de
boa-fé, de sofrer uma penalidade gravíssima.

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Fatos geradores das sanções

Nesses casos, deve a Administração agir com bom senso e


observar o princípio da proporcionalidade, no sentido de
aplicar o art. 7º da Lei do Pregão somente nas hipóteses
em que se percebe que há indícios de que o licitante
faltoso tenha agido de má-fé, tentando ardilosamente
participar de licitação da qual, de antemão, sabia que não
cumpria os requisitos de habilitação.

Alcance da penalidade prevista no art. 7º da


Lei do Pregão - Acórdão 754/2015 - Plenário
Trata-se de auditoria realizada na SLTI/MP com o objetivo
analisar a conduta de empresas participantes de pregões
eletrônicos processados por meio do sistema comprasnet.
Em especial, foram examinadas duas situações:
i) empresas com sócios em comum que apresentam
propostas para o mesmo item de determinada licitação;
ii) licitantes reiteradamente desclassificados por não
atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas.
A auditoria foi motivada por outra fiscalização realizada
pelo Tribunal, em que a Corte encontrou indícios de
irregularidades em mais de 16 mil casos nos quais pelo
menos duas empresas deram lance para determinado item
do pregão e possuíam pelo menos um sócio em comum.

34
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Alcance da penalidade prevista no art. 7º da


Lei do Pregão - Acórdão 754/2015 - Plenário
Na ocasião, verificou-se também a existência de mais de 31
mil empresas que apresentaram os menores lances nos
pregões, mas, ao serem convocadas pelo pregoeiro para o
encaminhamento da documentação de habilitação,
desistiam da licitação.
A continuidade dessas ocorrências foi confirmada pela
segunda fiscalização. Por isso o TCU promoveu a oitiva de
pregoeiros, responsáveis pela homologação desses
certames e representantes de empresas.
Os responsáveis alegaram que, na grande maioria das
ocorrências, o que ocorreu foi desistência do licitante, não
apresentação de documentos ou inabilitação, e as sanções
do art. 7º só seriam aplicáveis ao adjudicatário após
homologação do certame.

Alcance da penalidade prevista no art. 7º da


Lei do Pregão - Acórdão 754/2015 - Plenário
Por sua vez, as empresas argumentaram que não agiram
com dolo ou má-fé, que não haveria dano ao erário e que
dificuldades operacionais às vezes impediriam o envio
tempestivo de documentos.
A relatora, contudo, observou que “a interpretação de que
as sanções previstas no art. 7º aplicam-se em qualquer fase
do certame é a que melhor se coaduna com a
jurisprudência deste Tribunal”.
Ademais, deveriam ser adotadas medidas para evitar a
denominada prática ‘coelho’.

35
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Alcance da penalidade prevista no art. 7º da


Lei do Pregão - Acórdão 754/2015 - Plenário

‘A ação dessas empresas consiste em apresentar proposta


excessivamente baixa em um processo licitatório para que
outras empresas desistam de competir, por acreditarem
que o outro concorrente teria um preço que não lhes
permitiriam prosseguir na disputa.
Na sequência, uma empresa que esteja em conluio com o
‘coelho’ oferece o segundo melhor lance e, com a
desclassificação intencional da primeira, acaba sendo
contratada por um valor que possivelmente poderia ser
superior àquele que seria obtido sem a influência do
‘coelho’”.

Alcance da penalidade prevista no art. 7º da


Lei do Pregão - Acórdão 754/2015 - Plenário
O Tribunal decidiu determinar a unidades da
Administração Pública Federal dos três Poderes que:
“9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por
conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu
controle de atuação administrativa e financeira, para que
autuem processo administrativo com vistas à apenação das
empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal
tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de
que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca
condutas relacionadas não apenas à contratação em si,
mas também ao procedimento licitatório e à execução da
avença;”; e
“9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os
responsáveis por licitações que não observarem a
orientação do item 9.5.1 deste acórdão”.

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Harmonização com as sanções


previstas na Lei 8.666/1993
A Lei 10.520/2002 prescreve sistemática própria para
aplicação das sanções administrativas, que diverge
daquela prevista na Lei 8.666/1993.
Logo, em relação às sanções, não se deve cogitar de
aplicação subsidiária da Lei de Licitações, na medida em
que a Lei do Pregão não foi omissa.
Em licitações na modalidade pregão e em contratos
decorrentes dessa modalidade aplicam-se as sanções
previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002.

Penalidades no Sistema de Registro de Preços

O regime jurídico a ser observado em relação às


penalidades no SRP dependerá da modalidade de licitação
a ser utilizada.
No caso da concorrência, as regras dos arts. 86 e 87 da Lei
de Licitações devem ser seguidas.
Se a modalidade pregão for usada para fins do registro,
devem ser seguidas as disposições contidas no art. 7º da
Lei do Pregão.
Cumpre lembrar que o Decreto 7.892/2013 inovou em
relação a seu antecessor e definiu a quem compete aplicar
as sanções administrativas no caso do SRP.

37
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Penalidades no Sistema de Registro de Preços

Segundo o regulamento, o órgão gerenciador será o


responsável por aplicar penalizações decorrentes
de infrações no procedimento licitatório e
pelo descumprimento da ata de registro de preços (isto é,
antes de assinado o contrato ou retirado o instrumento
equivalente).
Formalizada a contratação decorrente da ata, será
competente para sancionar por descumprimento
contratual o contratante.
Se o contratante for o gerenciador, ele aplicará
a penalidade; se for o participante ou o carona, estes
deverão penalizar, informando a ocorrência ao
gerenciador.

Penalidades no Sistema de Registro de Preços

Outra inovação do decreto em relação ao regime jurídico


das sanções, está contida no inciso IV do seu art. 20, o
qual estabelece o cancelamento do registro do fornecedor
nos casos em que este sofrer as sanções previstas nos incs.
III ou IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 ou no art. 7º da
Lei nº 10.520/2002.
Por isso é essencial, quando o fornecedor sofra alguma
penalidade contratual aplicada por órgão participante ou
carona, que estes comuniquem o gerenciador, pois tais
penalizações irão gerar reflexos na ata de registro, como o
cancelamento do registro do fornecedor penalizado.

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Fiscalização e Aplicação de Penalidades


Objetivos da fiscalização

De acordo com o art. 67 da Lei 8.666/1993, a execução do


contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente
designado, permitida a contratação de terceiros para
assisti-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Logo, a Administração tem o poder-dever de fiscalizar o
contrato. Ademais, deve ser nomeado formalmente um
representante para verificar a sua correta execução.
O objetivo é prevenir eventuais prejuízos e inconvenientes
que possam decorrer da má execução contratual.

Fiscal x Gestor

A Lei nº 8.666/1993 não faz menção às figuras do gestor e


do fiscal do contrato. Limita-se, tão somente, a determinar
o acompanhamento e a fiscalização da execução dos
contratos por um representante da Administração.
Esse representante pode ser o gestor ou o fiscal, conforme
a designação e a distribuição de competências que se
estabeleça no âmbito de cada órgão ou entidade
administrativa.
Significa dizer, diante da falta de uma disciplina legal
taxativa, cumpre a cada órgão e entidade administrativa
adotar estrutura orgânica capaz de atender às disposições
legais afetas à gestão e à fiscalização de seus contratos
administrativos.

39
ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS

Fiscal x Gestor

Para tanto, parece útil partir de uma distinção básica entre


as atividades de gestão e de fiscalização, segundo a qual
ao gestor cabe dirigir a contratação, de modo a assegurar,
por meio de sua perfeita execução, a satisfação dos
objetivos e resultados pretendidos com a celebração do
ajuste.
Por sua vez, ao fiscal cumpre desempenhar os atos de
vigiar e acompanhar o desenvolvimento contratual,
remetendo a uma noção de verificação da execução
material das atividades.
Essa parece ter sido a opção adotada pela IN 5/2017.

O Papel do Gestor - Fiscal do Contrato


na Aplicação de Penalidades
Nada obstante a distinção, cabe tanto ao gestor quanto ao
fiscal do contrato, no desempenho de suas atribuições,
levar ao conhecimento da autoridade competente a
ocorrência de falhas que ensejam a aplicação de sanções
administrativas e/ou a rescisão contratual.
A propósito, a Lei 8.666/1993 é expressa ao atribuir ao
representante da Administração a obrigação de anotar em
registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a
execução do contrato, determinando o que for necessário
à regularização das faltas ou defeitos observados (art. 67, §
1º).
Esses elementos serão levados ao processo administrativo e
servirão de motivação para a prática do ato administrativo
de rescisão contratual ou de aplicação de sanções.

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Omissão do Gestor - Fiscal e


Responsabilização
O agente administrativo incumbido da função de fiscal ou
gestor de contratos, que atua de forma lesiva, poderá
responder por sua ação ou omissão nas esferas civil (dever
de ressarcir o dano), criminal (caso a conduta seja tipificada
como crime), administrativa (nos termos do estatuto a que
estiver submetido) e por improbidade administrativa.
Caberá, ainda, a responsabilização perante o respectivo tri-
bunal de contas, que poderá imputar-lhe débito, referente
ao dano causado, cominar-lhe multa e ainda inabilitá-lo
para o exercício de cargo ou função de confiança.
Pode se sujeitar às mesmas sanções, por culpa in eligendo,
a autoridade responsável pela designação do agente
desidioso.

Punição e ausência de discricionariedade


Acórdão 2.558/2006-2ª Câmara
A respeito da discricionariedade na aplicação da punição,
o TCU se pronunciou nos seguintes termos:

“O âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções


em contratos administrativos não faculta ao gestor,
verificada a inadimplência injustificada da contratada,
simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas
em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da
não execução para escolher uma das penas exigidas nos
arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93, observado o devido
processo legal” (Rel. Ministro Walton Alencar Rodrigues)

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Processo Administrativo – Instauração


Aplicação supletiva da Lei 9.784/1999
A Lei 8.666/1993 e a Lei 10.520/2002 não disciplinam de
forma pormenorizada o rito a ser observado quando da
aplicação das sanções no âmbito das contratações
públicas.
Dessa forma, cumpre conjugar as regras dessas Leis com
as normas estabelecidas para o desenvolvimento do
processo administrativo, fixadas pela Lei 9.784/1999
para a Administração Pública federal.
Já os estados, o Distrito Federal e os municípios devem
observar as normas gerais contidas nas Leis 8.666/1993 e
10.520/2002 e as respectivas leis sobre processo
administrativo.

Processo Administrativo – Instauração


Aplicação supletiva da Lei 9.784/1999

Nesse cenário, o primeiro cuidado para a regular


aplicação de penalidades administrativas consiste na
instauração do respectivo processo administrativo.

A esse processo devem ser juntados os documentos,


provas e demais elementos que atestem a ocorrência da
conduta ilícita, sua autoria e consequências para a
Administração, de sorte a fundamentar a aplicação da
sanção pretendida.

42
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Da Irregularidade Noticiada e
Autoridade Competente
Uma vez verificado o cometimento de falhas pelo licitante
ou contratado que ensejam a aplicação de sanções, a
comissão de licitação, o pregoeiro, a equipe de apoio ou
ainda o fiscal do contrato devem providenciar os registros
necessários que fundamentarão a instauração e a
instrução do processo administrativo e encaminhá-los à
autoridade competente, sugerindo a aplicação da
penalidade entendida como adequada.
A autoridade competente, convencida da prática de atos
irregulares que justificam a aplicação de sanção pela
Administração, determinará a abertura do processo
administrativo específico, com breve relato das
ocorrências, indicando, de preferência, a penalidade a ser
aplicada.

Instrução -
Da Designação da “Comissão"
Nesse momento, a autoridade também deve nomear
servidor ou comissão que se encarregará de apurar os
fatos denunciados e instruir o processo administrativo
com as provas e os elementos necessários para justificar a
aplicação da sanção sugerida ou, se for o caso, o seu
arquivamento, conforme restem evidenciadas a autoria e
a veracidade dos fatos ou sua inconsistência.
Referida comissão apenas instrui o processo com os
elementos necessários para decisão, que deve ser
tomada pela autoridade competente.

43
ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS

Instrução -
Defesa Prévia
Uma das primeiras providências da comissão será intimar
o licitante ou contratado para conhecer do processo,
apresentar sua defesa preliminar e indicar as provas que
pretende produzir para efeito de instrução processual.
A intimação do denunciado para o exercício do
contraditório e da ampla defesa prévia deverá observar
os seguintes prazos:
• 5 dias úteis para as sanções de advertência, multa e
suspensão do direito de licitar e contratar (art. 87, § 2º,
da Lei 8.666/1993);
• 10 dias no caso da sanção de declaração de
inidoneidade (art. 87, § 3º).

Da Instrução

Como a Lei 10.520/2002 não prevê um prazo específico


para a defesa prévia, na aplicação das sanções previstas
em seu art. 7º, recomenda-se conceder, no mínimo, cinco
dias corridos, com base no disposto no art. 24 da Lei
9.784/1999.

Terá início, então, a fase de instrução, destinada a


averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de
decisão, com a realização das provas e diligências
indicadas pela comissão e as solicitadas pelo denunciado.

44
ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS

Da Instrução
De acordo com a Lei do Processo Administrativo, havendo
a necessidade de produção de provas específicas ou de
realização de diligência, os interessados serão intimados
com antecedência mínima de 3 dias úteis, mencionando-
se data, hora e local de realização (art. 41).
Uma vez encerrada a instrução, a Lei nº 9.784/1999 ainda
assegura ao interessado o direito de manifestar-se no
prazo máximo de dez dias, oportunidade na qual poderá
apresentar suas considerações finais de defesa (art. 44).
Admite-se a supressão dessa etapa (manifestação do
interessado), no caso de risco iminente (art. 45). Contudo,
a decisão da Administração nesse sentido deverá ser
motivada.

Do Relatório e do
Pronunciamento da Assessoria Jurídica

Na sequência, a comissão elaborará seu relatório final,


que concluirá pela aplicação da sanção ou arquivamento
dos autos, conforme o caso, e o enviará para análise pela
assessoria jurídica.

Na forma do art. 42 da Lei 9.784/1999, a assessoria


jurídica terá o prazo máximo de quinze dias para emitir
seu parecer, salvo existência de norma especial ou
comprovada necessidade de maior prazo.

45
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Da Decisão

Observadas as orientações expedidas pela assessoria


jurídica, a comissão encaminhará o processo para decisão
da autoridade competente.

À autoridade, por sua vez, compete analisar o processo e,


com base na convicção formada a partir dos elementos
apresentados, decidir de forma motivada se determina a
aplicação da sanção, a realização de novas diligências ou,
ainda, o arquivamento do processo administrativo, dada
a sua improcedência.

Da Publicação do Ato e Do Direito a Recurso

Aplicada a sanção, exige-se a publicação desse ato na


imprensa oficial. Além da publicação na imprensa oficial,
recomenda-se proceder à comunicação direta do
particular sancionado.

Por fim, cabe lembrar que, na forma do art. 109 da Lei de


Licitações, caberá recurso contra a aplicação de sanção, de
acordo com os prazos definidos em função da penalidade
aplicada.

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ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS

Do Direito a Recurso

Lei 8.666/1993
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da
aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da
intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: (...)
f) aplicação das penas de advertência, suspensão
temporária ou de multa; (...)
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de
Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o
caso, na hipótese do § 4º do art. 87 desta Lei, no prazo de
10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

Da Efetivação da Medida

Apenas depois de transitado em julgado o direito recursal


e mantida a aplicação da sanção é que a Administração
deverá proceder ao registro da penalidade nos cadastros
competentes, a exemplo do SICAF.

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ELO CONSULTORIA EMPRESARIAL E PRODUÇÃO DE EVENTOS

O Papel do Assessor Jurídico

De acordo com o parágrafo único do art. 38 da Lei


8.666/1993, as minutas de editais de licitação, bem como
as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria
jurídica da Administração.
Interpretando o aludido dispositivo, o STF entendeu que a
aprovação ou ratificação ali prevista, diferentemente do
que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo,
possibilita a responsabilização solidária, já que o
administrador decide amparado na manifestação do setor
técnico competente (MS 24.584).

Responsabilidade do Gestor

Para o TCU, a análise da responsabilidade do gestor que


comete ilegalidade escorado em parecer jurídico deve ser
feita caso a caso.

Posicionamentos manifestamente ilegais não devem ser


tolerados, ainda que respaldados em pareceres jurídicos.

No entanto, quando a matéria é controversa, o parecer


jurídico pode reduzir ou, até mesmo, excluir a
responsabilidade do gestor. Esse entendimento foi
adotado, por exemplo, no Acórdão nº 41/2004 - Plenário.

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