Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal

Derecho penal
El derecho penal es un conjunto de normas que contienen el poder punitivo del Estado,
funciona como un mecanismo de control social; y contiene el impulso de los Estados, que tienen
el monopolio de la violencia legítima y de la fuerza, a afectar la libertad de sus ciudadanos.
Las normas contenidas en él son de orden público, es decir que abarcan una serie de
principios por los cuales una sociedad basa su estabilidad y permanencia. Es el legislador,
como representante del pueblo, el encargado de decodificar dichos principios contenidos en el
entramado social, y de codificarlos en un cuerpo normativo como lo es el Código Penal, con el
fin de castigar aquellas acciones que, por ser contrarias a los principios, afecten a la sociedad.
Entonces, puede decirse que las leyes penales son sancionatorias.
La codificación de las conductas penales, en un cuerpo normativo, es una facultad individual de
todas las provincias, quienes la han delegado al ámbito federal, por lo que el encargado de
dictar el Código Penal es el Congreso de la Nación.
Su objeto de conocimiento abarca los comportamientos criminales, es decir, las conductas
que están tipificadas en la ley; y la pena, sanción que percibe el individuo por haber incurrido
en dichos comportamientos. Por ende, gran parte de la doctrina considera que el derecho penal
busca la protección de bienes jurídicos, que se ven afectados por el delito. Estos bienes
jurídicos son intereses concretos de la vida en comunidad.
Límites del derecho penal: el derecho penal es concebido como de ultima ratio de la política
estatal destinada a prevenir los comportamientos delictivos, por lo que sólo debe ser utilizado
por el Estado cuando han fracasado todos los instrumentos previos de que dispone.
De esta manera, el derecho penal está limitado en dos puntos:
− Justicia: en virtud de ésta, el Estado debe renunciar a imponer penas injustas, aun
cuando esté fundamentada su utilidad social.
− Eficacia: la pena no sólo debe ser justa, sino también eficaz, por lo que no debe
aplicarse si el resultado de su aplicación tiene un efecto social contraproducente. Es el
caso, por ejemplo, de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad de
corta duración, en el que se considera que el individuo puede caer en el riesgo de
reincidencia frente a una experiencia en prisión.
Las normas penales: implican una prohibición, y su objetivo es proteger al bien jurídico. Están
compuestas por:
− Presupuesto: es la descripción de una conducta, que conforma un delito, y que, de
llevarse a cabo, conllevaría la aplicación de la sanción.
 − Consecuencia: prevista para la hipótesis de que el presupuesto se cumpla, la
consecuencia es la pena.
Las normas penales se caracterizan por:

 Obligatoriedad: para todo aquel que la recepta, y también para todo aquel que deba
aplicarla, conforme al principio de legalidad procesal, que obliga a perseguir y sancionar
todas las conductas tipificadas.
 Igualdad: se aplica a todos por igual, conforme al art. 16 CN.
 Irrefractible: la norma penal no puede ser derogada por ninguna norma que no tenga
la característica de ser una ley sancionada por el Congreso.
 Constitucionalidad: el derecho penal debe seguir los lineamientos constitucionales,
conforme al art. 31 CN, sin poder ser contrario a ellos.

Interpretación de la ley penal

El principal destinatario de la interpretación es el juez, quien debe decodificar la voluntad del
legislador impresa en la norma, para así aplicarla correctamente.
Evolución del pensamiento penal
1. Sistema protopenal - ley del talión: se estableció en una época de reglas no escritas,
basadas en los usos y costumbres de la sociedad. Con los primeros asentamientos, sobre
los ríos Rin y Éufrates, y la consecuente complejización de estas civilizaciones, se volvió
necesario establecer la primera ley escrita: el Código de Hammurabi. Este emperador
tenía un poder absoluto sobre sus súbditos, pero optó por autolimitarse, estableciendo
penas para distintas situaciones o acciones.
Dicho Código contenía la Ley del talión, en la cual, por primera vez, apareció la
limitación del Estado, es decir, del Rey, al establecer un concepto de justicia según el
cual la cualidad y cantidad del castigo deben ser iguales al daño cometido por el autor
del hecho.
2. Aristóteles: para Aristóteles, la imposición de una pena debía estar condicionada a que
la acción se haya cometido bajo un obrar voluntario. Se fundamenta, para su teoría, en el
ser humano como racional, y por ende capaz de discernir y elegir, libremente, entre lo
bueno y lo malo.
3. Teleología empirista: partiendo desde un punto de vista hobbesiano del hombre, se
considera que los hombres, al ser originalmente totalmente independientes, persiguen
sus propios intereses, lo cual hace necesario generar un acuerdo egoísta, según el cual
cada sujeto renuncia a parte de su independencia o libertad, ganando a cambio la
posibilidad de ejercer completamente la restante, respetada por los demás. Entonces, el
objeto de dicho acuerdo es que se genera un beneficio para el conjunto, el cual no era
posible en el Estado de naturaleza. Entonces, la base de la punibilidad del acto radica en
que los individuos no pueden verse doblemente beneficiados: deben cumplir con el
acuerdo que los restantes miembros de la comunidad respetan, o sufrir la pena, puesto
que la impunidad reconduce al estado primitivo. En este caso, la pena es aplicada debido
 a la culpabilidad del autor, puesto que violó la fidelidad de un acuerdo que era
compatible con sus intereses, afectando también a la sociedad en conjunto.
4. Ilustración: se inauguró, a través de la Ilustración, una política criminal racional,
influenciada por el racionalismo cartesiano y el empirismo inglés. Ésta establecía que
una acción sólo puede ser sancionada penalmente si lesiona los derechos de otro, y se
fundamentaba en el principio de libertad del ciudadano.
5. Kant: considera que cuando el hombre rechaza lo establecido en las normas, contradice
su propia condición racional. Kant vuelve sobre el concepto de la ley del talión, al
establecer que es la única que puede determinar con seguridad la cualidad y cantidad
del castigo. De esta manera, propone que debe aplicarse la justa retribución, juzgando
el delito de acuerdo a su gravedad y efectos, a través de un Tribunal, el cual se encarga
de hacer justicia a través de la condena.
6. Revolución francesa: el Emperador Federico II, quien tenía una disponibilidad
absoluta sobre sus súbditos, dictó la primer Constitución europea, poniéndose a sí
mismo, y a su cargo, por debajo de ella. La Revolución Francesa, posterior a este hecho,
introdujo una visión humanista, que llevó a que la aplicación de las penas fuese llevada a
cabo considerando a la persona como ser humano, valorándola y evitando su
utilización, por parte del Estado, para enviar a la sociedad mensajes ejemplificadores.
7. Hegel: tras la Revolución Francesa, que trajo consigo los ideales de libertad y
autonomía del hombre, Hegel estableció que el delito era una violencia, ejercida por un
individuo libre, que lesiona la libertad de otro, es decir, que niega el derecho de otro.
Por ende, si el delito anula el derecho del lesionado, la pena configura la restauración
del derecho, siendo ése su fin.

Principios del derecho penal

Nuestro sistema penal actual heredó los valores de la Revolución Francesa. Así, está
conformado en base a tres pilares fundamentales, con rango constitucional:

 Principio de legalidad
 Principio de reserva
 Principio de culpabilidad
Esta triada asegura que sólo serán punibles las conductas que, previo al hecho, fueren
descriptas como tal. Además, y como consecuencia de lo anterior, asegura que las restantes
conductas están fuera del control estatal. Por último, en base a estos principios, sólo podrá
castigarse penalmente a las personas por lo que ellas hicieron, y en la medida en que lo
hicieron.
Principio de legalidad: busca garantizar la seguridad jurídica, evitando ejercicios abusivos del
poder punitivo estatal. Establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, implica un juicio
previo, fundado asimismo en una ley previa que fundamentará la sentencia. Establece, de esta
manera, el límite de lo punitivo, y cierra al texto de la norma a la interpretación.
Tuvo su origen en la teoría de Feuerbach de la prevención general negativa, puesto que la
intimidación al delincuente potencial requiere que el coaccionado pueda saber con precisión
cuáles son las acciones que no debe realizar porque serán sancionadas. Esto implica un límite
para el poder punitivo estatal, ya que el Estado no podrá sancionar a un individuo si la pena no
está prevista en la ley penal, incluso aunque el acto haya sido efectivamente realizado.
El principio de legalidad también implica que algunos comportamientos disvaliosos queden
impunes, al no existir una ley previa que los catalogue como delitos. Este es el ‘previo’ que
debe pagar la comunidad para que exista seguridad jurídica.
El art. 18 CN también establece un principio de legalidad procesal, según el cual se vuelve
necesaria la exigencia de un juicio previo, para poder aplicar, como resultado de éste, una
pena.
El principio de legalidad se relaciona con el principio de culpabilidad, puesto que sólo puede
reprocharse un comportamiento cuando su autor tuvo la posibilidad de conocer que su acción
estaba prohibida, a través de la lectura de la ley penal. Si en la ley no se tipifica una conducta,
todo individuo entiende que puede realizarla libremente, ya que nadie puede orientar su
comportamiento por normas que no existen.
Características del principio de legalidad: la ley, conforme a este principio, debe ser:

 Stricta: implica que debe haber una descripción exacta de la conducta prohibida. Por
ende, se establece la prohibición de la analogía, es decir que no puede trasladarse una
regla jurídica a otro caso no regulado en la ley, cuando el resultado sea en perjuicio del
acusado, aunque sí puede darse cuando su consecuencia sea más favorable al imputado.
 Scripta: implica que no son válidas aquellas leyes que no sean escritas. Esto implica una
prohibición del derecho consuetudinario como fundamento de una pena.
 Praevia: implica que la ley debe ser previa al hecho, por lo que hay una prohibición de
retroactividad en la aplicación de la ley penal, siempre que ésta perjudique al
imputado, respecto de delitos sobre hechos que no eran punibles en el momento de su
comisión o que sancionan con pena más grave hechos que eran sancionados más
benignamente. Por el contrario, existe en nuestro sistema la retroactividad de la ley
penal más benigna (art. 20 CPen.), aplicable si la nueva ley es más favorable que la que
era aplicable al momento del delito, a través de una atenuación o supresión de
punibilidad. En estos casos, se entiende que el legislador ya no busca perseguir estos
actos, o bien no los considera tan graves, basando su decisión en una disminución de la
valoración ético-social del hecho.
 Certa: la norma jurídica no sólo debe ser expresa, sino que, además, debe describir la
conducta con certeza. Esto implica una prohibición de leyes y penas
indeterminadas, según la cual los preceptos penales no pueden ser indeterminados, ya
que no permiten conocer con exactitud los comportamientos que comprenden.
Este tema se relaciona de manera directa con las leyes penales en blanco, leyes
incompletas, en las que el legislador no establece una descripción precisa, debido a la
imposibilidad de contener todas las variaciones de la conducta en una misma norma, o
debido a la ineficiencia técnica, relegando su relleno otros poderes u organismos
 estatales. Esto se produce, por ejemplo, con el caso de los estupefacientes. La
jurisprudencia, al respecto, ha establecido que para que las leyes en blanco sean
constitucionalmente válidas, deben ser cuestiones cambiantes, y no fijas, como es el
caso de las drogas de diseño; y debe haber una imposibilidad para el legislador de
mantenerse al día con tales cambios, o preverlos al momento de sancionar la ley.
Principio de reserva: establecido en el art. 19 CN, implica que todo lo que no está prohibido
está permitido. Se constituye por contraste con el principio de legalidad, ya que las conductas
permitidas no están enumeradas en ningún cuerpo normativo.
Principio de culpabilidad: establece que sólo puede culparse a un individuo en la medida en
que éste tenga responsabilidad en el hecho. El individuo, entonces, debe responder sólo por
sus acciones, y no por las de un tercero.
Este principio posibilita la imputación subjetiva, es decir, permite la vinculación de un ilícito
con un sujeto autor, y, dentro de éste, permite establecer grados de participación, que
determinan diferentes grados de responsabilidad.
Tiene raigambre constitucional, y se relaciona con el Estado de Derecho, en el cual el hombre es
considerado un hombre libre, con autonomía de voluntad para actuar. Entonces, sólo puede
juzgarse al hombre por aquello que éste elige hacer, y no en aquellos casos como el caso
fortuito, o en aquellas circunstancias en las que su vida corre peligro.

Fuentes del derecho penal

Se distinguen:

 Fuentes de producción: hace referencia al sujeto legitimado para crear normas

jurídicas válidas, como lo es el Legislador. En materia penal, sólo el Estado puede
producir las leyes: corresponde al Congreso dictar el Código Penal (art. 75 inc. 12 CN),
mientras que las provincias tienen la potestad de dictar el Código Procesal Penal.
 Fuentes de conocimiento: se refiere al procedimiento para crear las normas. Pueden
clasificarse en inmediatas y mediatas, según tengan o no fuerza obligatoria normativa
per se:
o Fuentes inmediatas: las leyes, establecidas conforme a los procedimientos
constitucionales, son la única fuente formal de derecho penal. Dichas leyes
incluyen tanto aquellas sancionadas de manera federal, por el Congreso de la
Nación, conforme al art. 75 inc. 12 CN, donde son receptadas por el Código
Penal; o por los distintos derechos provinciales, como en el caso de los Códigos de
Procedimiento.
o Fuentes mediatas: éstas son:
 Derecho consuetudinario: se fundamenta en una convicción jurídica
general, pero, debido al principio de legalidad, no permite crear ni
agravar una responsabilidad penal.
 Jurisprudencia: es la doctrina adoptada por los tribunales, y tiene
importancia puesto que auxilia la interpretación de las leyes penales. Al
 carecer de la intervención del legislador, sólo es reconocida como fuente
de conocimiento no vinculante.
Respecto de los fallos plenarios, éstos son muy controvertidos desde el
ámbito constitucional, al ser decisiones adoptadas por cámaras de
apelaciones, frente a un caso concreto, que luego resultan vinculantes
para los tribunales inferiores de esa alzada. Se les critica, entonces, que el
Poder Judicial, al establecer los fallos plenarios, asume funciones
legislativas, afectando severamente lo equitativo de nuestro sistema de
frenos y contrapesos, y violando el principio de legalidad, ya que tales
sentencias se vuelven obligatorias para personas que no fueron parte en
la contienda judicial, es decir que tendrían un efecto erga omnes, sin
haber sido publicitadas, como deben serlo las leyes. Además, afectan al
principio de autonomía de los jueces. Sin embargo, esta crítica es acallada
con el argumento de la incertidumbre que genera la existencia de
jurisprudencia contradictoria, por lo que los fallos plenarios buscan,
principalmente, preservar la seguridad jurídica.
 Doctrina: no es obligatoria, y no está constitucionalmente legitimada
para crear derecho ni para vincular decisiones judiciales, aunque sí
interviene en la creación del derecho y en la aplicación jurisprudencial.

Ámbitos de aplicación de la ley penal

 Temporal: la ley penal se aplica sólo si fue sancionada con anterioridad, de acuerdo al
principio de legalidad, que busca llevar seguridad jurídica a los ciudadanos. Si bien el
principio es de irretroactividad, presenta una excepción, que es que la ley penal
sancionada posteriormente al hecho sea más benigna para el condenado. Entonces, el
Estado debe liberar a los condenados, o bien adecuar su sentencia a la nueva ley. Se
fundamenta en que la ley penal no castiga la desobediencia, sino el daño al bien
jurídico, y la nueva ley ha dejado de considerar la acción como un daño, o al menos
como un daño tan lesivo.
 Espacial: busca determinar a qué hechos deben aplicarse las normas penales. Es
determinado por cada Estado, debido a su soberanía para decidir los límites de su
propio poder punitivo. Son:
o Principio de territorialidad: la ley penal del Estado se aplica a los hechos
punibles dentro de su territorio y demás lugares sometidos a su jurisdicción,
sin considerar la nacionalidad del autor. Esto es así porque los Estados nunca
delegan su potestad de castigar, debido a una cuestión de soberanía, a través de
la cual busca regular las conductas permitidas y sancionadas en su propio
territorio; y que los Estados más poderosos no puedan imponer sus políticas. Es
el principio general, y está establecido en nuestro art. 1 inc. 1 CPen. Según éste,
la ley penal se aplica al autor del hecho, sin importar su condición de nacional o
extranjero, ya que lo determinante es que el delito fue cometido en el territorio
 de la Nación, y todas las personas deben respetar la ley del Estado en que se
encuentran.
El territorio abarca el espacio territorial, dentro de los límites fijados geográfica
o políticamente; las aguas jurisdiccionales; y el subsuelo y espacio aéreo. Además,
se aplica en todos los lugares sometidos a nuestra jurisdicción, lo cual abarca los
hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven la bandera argentina, así
como también embajadas y funcionarios argentinos en el exterior que se
encuentren en el ejercicio de sus funciones, y miembros de las fuerzas armadas
que se encuentren en misión en el exterior.
Respecto del lugar de comisión del delito, existen tres teorías al respecto:
o Teoría de ejecución del hecho: establece que el hecho se debe juzgar
donde la persona perfeccionó su accionar, su voluntad y donde se inició el
hecho.
o Teoría del resultado: debe juzgarse en el lugar donde la acción del
individuo tuvo sus efectos.
o Teoría de la ubicuidad (de Binding): establece que el Estado tiene
potestad para juzgar ambos casos, y es la teoría establecida en nuestro
CPen. Si ambos Estados desean juzgar, se debe resolver a través del
ministerio del exterior. Quien procede a la captura es quien decide si
juzgar o extraditar, aceptando una solicitud de extradición, al individuo.
o Principio de protección o defensa: establece que el Estado puede castigar
penalmente a quienes afecten al Estado nacional, aún si lo cometieron fuera del
país.
o Principio de personalidad – ius sanguini: no se aplica en nuestro país. Extiende la
punibilidad a los sujetos de su nacionalidad. Puede ser activo, cuando el Estado
juzga y castiga a sus ciudadanos que hayan cometido delitos en el exterior, si no
lo hace otro Estado; o pasivo, cuando el Estado se arroga la potestad para
sancionar a aquellos extranjeros que lesionen a sus nacionales, incluso en
crímenes cometidos fuera del país.
o Principio de jurisdicción universal: plantea que los Estados pueden juzgar casos
o hechos que hayan ocurrido fuera de sus territorios, es decir, fuera del
territorio donde son soberanos, yendo en contra del principio de territorialidad.
Así, el Estado juzga a una persona no ciudadana, sobre un hecho que no ha
tenido como víctima a sus ciudadanos, y en hechos que no han ocurrido en su
territorio. Se presenta de manera excepcional, en el caso de delitos de lesa
humanidad, tortura, genocidio, etc., y era aplicado frecuentemente en los
tiempos en que no existían las organizaciones internacionales ni estaba
consolidado el derecho penal internacional. Su fundamento es que estos
crímenes afectan a la humanidad en su totalidad, por lo que cualquier Estado
podría, en principio, juzgar estos hechos, y su finalidad es evitar que este tipo de
delitos queden impunes. Al momento de juzgar, se utiliza el ordenamiento
jurídico de cada Estado, y el juicio es llevado a cabo por tribunales locales.
El Estado que dejó impunes los hechos pierde la competencia para intervenir y
juzgar, debido a su ineficacia o falta de voluntad para hacerlo. Además, por
 incumplir con sus obligaciones, le cabe responsabilidad internacional, a través de
pactos como el de San José de Costa Rica.
o Principio de subsidiariedad: establece que cualquier delito que no haya sido
juzgado puede ser juzgado por otro Estado, de manera subsidiaria. Está incluido
dentro del principio de universalidad, aunque se diferencian porque éste
requiere de hechos y delitos de gravedad extrema, que afecten a la humanidad,
mientras que el principio de subsidiariedad no lo exige.
 Personal: abarca las excepciones previstas para personas que ocupan determinadas
funciones, que limitan en su caso particular la aplicación de la ley penal, ya que, en
principio, la ley penal se aplica a todas las personas, en base al principio de igualdad
contenido en el art. 16 CN. Dichas excepciones son:
o Indemnidad: basado en el art. 68 CN, establece la prerrogativa de los
legisladores de tener plena libertad en el ejercicio de sus funciones, al emitir sus
opiniones o discursos (contra calumnias, injurias o difamaciones). Si bien la
Constitución se refiere a ‘dentro del Parlamento’, con el objetivo de que el
legislador no se inhiba en el debate legislativo, la jurisprudencia entiende que
esta garantía se extiende a los medios de comunicación.
o Inmunidad de arresto: conforme al art. 69 CN, plantea que los miembros del
Congreso no pueden ser arrestados hasta el cese de sus funciones, excepto en el
caso de que sea sorprendido in fraganti (i. e., cometiendo el delito). Para que
puedan ser arrestados, es necesario pasar primero por el desafuero. Esta
inmunidad se extiende a los funcionarios de gobierno sometidos a juicio político,
y al procurador general y defensor general de la Nación.
Respecto del proceso de desafuero, el art. 70 establece la necesidad de quitar los
fueros a un legislador que ha sido descubierto en flagrancia, para que éste pueda
ser procesado. Para ello, se necesitan 2/3 de la aprobación de la Cámara donde
el legislador ejerza sus funciones.
o Jurisdicción originaria de la Corte Suprema: establece que, en todos los
asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tiene jurisdicción originaria y excluyente, según
el art. 117 CN.

Teorías de la pena
La pena es el principal instrumento de que dispone el Estado como reacción frente al delito.
Consiste en una restricción de derechos, impuesta a aquellos que se consideren responsables de
la comisión de un hecho punible.
Las distintas teorías de la pena varían según su concepción de:

 La finalidad que el Estado persigue con la incriminación.

 Cuándo debe ser aplicada.
 Cuál debe ser la magnitud de la reacción.
Teoría de la retribución: consideran a la pena como un fin en sí mismo, y no como un medio para
un fin. Dicha pena consiste en asignarle un mal al autor de un delito, basado en su culpabilidad. A
través de la imposición de este mal, la pena cumple su objetivo: la retribución. La pena es vista,
entonces, como una justa retribución, porque se establece en base a la gravedad y los efectos del
delito.
La norma está dirigida al Estado, para que, a través de sus órganos jurisdiccionales, imponga un
castigo al culpable de haber cometido un delito.
Esta teoría está relacionada con el principio talionario, ya que concibe a la pena como un mal que
debe sufrir el delincuente para compensar el daño que ha causado con su comportamiento. Por
ende, la pena a aplicar se encuentra supeditada a la gravedad del hecho realizado; y también al
grado de culpabilidad del autor. Existe en esta teoría, entonces, un criterio de proporcionalidad
entre delito y pena.
Tuvo dos exponentes:

 Kant: establece que la retribución está directamente vinculada con la idea de justicia, la
cual se logra a través de la condena del autor y todo aquel que haya estado vinculado con
la comisión del delito (cómplices, autor intelectual, etc.).
 Hegel: establece que el delito es la negación de un derecho, en tanto que la pena es la
negación de la negación de dicho derecho, ya que ‘aniquila’ el delito, restableciendo el
derecho lesionado. Así, la pena tiene un efecto positivo. Se separa del principio talionario,
para reemplazarlo por la teoría de la equivalencia del delito de la pena.
La teoría de la retribución logró establecer un límite a la pretensión punitiva estatal, al concebir
a la pena como una reacción proporcional al delito cometido.
Teorías relativas: adoptaron una perspectiva utilitaria, al establecer a la pena como un
instrumento de motivación, y por ende una herramienta estatal de prevención del delito.
De acuerdo a quién será el objeto de la prevención, pueden distinguirse dos teorías dentro de
esta:

 Prevención general: tiene como destinatario a la sociedad, y se concentra en los

efectos que la pena tiene en ésta. Puede ser:
− Negativa: con Feuerbach como exponente, esta teoría considera a la pena como
una amenaza, formulada en la ley, y dirigida al conjunto de la comunidad. Esta
amenaza se ratifica con las distintas sentencias, que refuerzan tal amenaza,
anunciando al resto de la sociedad que les ocurrirá lo mismo que al autor si
realizan comportamientos similares. Es decir, entonces, que se apela a una pena
ejemplificadora, cuyo fin es evitar que otros individuos cometan delitos, por
miedo a sufrir semejantes consecuencias. Es determinante, para su eficacia, el
efectivo cumplimiento de las penas, que afirme la amenaza como real, ya que,
caso contrario, se ve afectado el poder de coacción de la ley.
− Positiva: a través de la pena, se busca demostrar la inviolabilidad del sistema
jurídico, y reforzar la fidelidad en el derecho, reafirmando la confianza de la
sociedad en el Estado de Derecho. Es decir, entonces, que la pena tiene un fin de
conservación.
La prevención general es criticada por su posibilidad de inducir el terror estatal, de ser
erróneamente aplicada; y también por utilizar al hombre como medio, para
amedrentar al resto de la sociedad y afianzar el sistema de leyes. Por lo demás, resulta
difícil determinar el énfasis punitivo para lograr el efecto intimidatorio en la sociedad,
puesto que el hombre no es un ser exclusivamente racional.
 Prevención especial: tiene como destinatario al individuo, y plantea que la pena debe
establecerse debido a la necesidad de prevenir nuevos hechos por parte del mismo
autor, es decir, busca evitar la reincidencia, al disuadir al autor de volver a cometer
ilícitos. No buscan, entonces, retribuir el hecho pasado, sino prevenir.
La teoría tiene su origen con el autor alemán Von Liszt, quien buscaba que la
incriminación se adapte a cada autor particular del delito, a través de la intimidación, la
resocialización y, en última instancia, a través de su inocuización. Puede ser:
− Negativa: entiende a la pena como una amenaza hacia el mismo autor, a quien se
le informa que, si reincide, sufrirá nuevamente la pena. Así, se provoca un mal
para la persona, con el objetivo de que sea algo positivo para la sociedad.
Esta teoría se aplica en subsidio de la teoría positiva, y sólo cuando el individuo
no puede ser resocializado, puesto que apunta a remover de la sociedad el
elemento que la enferma. Esto es, en última instancia, algo muy negativo,
puesto que genera en el delincuente el hecho de ser rechazado por la sociedad.
Por ello, a la teoría negativa se le critica la discriminación del delincuente, quien
se ve rechazado, que, además, suele estar acompañada por un proceso de
aislamiento que resulta atroz para éste.
− Positiva: busca evitar la reincidencia, intentando neutralizar las causas que
gravitaron sobre el autor. Así, se lo intenta adaptar, a través de tratamientos de
resocialización, para que una vez cumplida su pena, pueda reinsertarse
correctamente en la sociedad.
 Esta teoría aplica las llamadas ‘ideologías re’, que involucran la resocialización, la
reinserción, la reeducación, etc., del autor de un delito. La pena se ve como un
bien para el condenado, y su medida se establece a partir del tiempo que se
considere necesario para el proceso de resocialización, al considerar que la
justicia se logra cuando la pena tiene éxito en dicho proceso.
A esta teoría se le cuestiona el derecho del Estado a resocializar a una persona
contra su voluntad, puesto que puede considerarse como una manipulación
para obligarla a dejar de ser lo que quiere, lo cual atenta contra el principio de
reserva y la autonomía de la voluntad. Además, impone una pena de duración
indeterminada; y no da solución frente a los casos en los que no hay peligro de
reincidencia, cuando no es necesaria la prevención.
Teorías mixtas: derivan de los conflictos entre las teorías de la retribución y relativas. Con
exponentes como Roxin y Bacigalupo, esta teoría unificadora procura justificar la pena por su
capacidad para prevenir y sancionar el delito.
Para esta teoría, una pena legítima debe ser tanto justa como útil. Esta combinación es
producto de la imposibilidad de adoptar una fundamentación de la pena que sea ortodoxa pero
eficaz en todos los casos desde las formas puras, por lo que se vuelve necesario recoger los fines
positivos retributivos y preventivos de cada teoría.
Los distintos criterios que conforman esta teoría se aplican en distintos momentos, desde la
sanción de una norma hasta su aplicación:
1. A nivel legislativo, cuando se sanciona la norma que prevé una sanción para toda
persona que realice un determinado comportamiento, predomina el criterio preventivo
general, ya que se busca que la sociedad, al verse amenazada, no actúe de la forma que
ha sido sancionada.
2. Luego, durante el proceso y al momento de la imposición de la pena, predomina el
principio retributivo, ya que la sentencia debe ser medida considerando tanto la
gravedad del hecho cometido como la culpabilidad del autor. Las consideraciones
preventivo-especiales están presentes, aunque en un segundo plano, vinculadas a la
personalidad del autor y al pronóstico de reincidencia.
3. En el momento de la ejecución de la pena, predomina el principio de prevención
especial, ya que el sistema penitenciario busca lograr la readaptación social del
condenado.
Teoría negativa: tiene un concepto negativo y agnóstico de la pena. Apoyada por autores como
Zaffaroni, Alagia y Slokar, sostiene que ninguna de las teorías de la pena han sido probadas en el
ámbito social, por lo cual resultan falsas o, al menos, no ciertas, al haber sido formuladas
exclusivamente en el abstracto campo de lo jurídico, pero nunca llevadas a la práctica.
Esta teoría pone en duda la función punitiva del Estado. Zaffaroni, por ejemplo, tiene un
concepto negativo de la pena, según el cual ésta carece de funciones, es decir que su imposición
es inútil, y, por si fuera poco, resulta una coerción que priva de derechos a los que han
cometido ilícitos, a la vez que no repara ni restituye las lesiones en curso ni neutraliza los
peligros inminentes.